La Prueba Del Dolo

WILLIAM QUIROZ SALAZAR
LA PRUEBA DEL DOLO

EN EL PROCESO PENAL
ACUSATORIO GARANTISTA
ATRIBUCION, ACREDITACION EN EL JUICIO ORAL
Y PROBANZA JUDICIAL
LA PRUEBA DEL DOLO EN EL PROCESO
PENAL ACUSATORIO GARANTISTA
Autor - Editor:
©WiLLiAM F ernando Q uiroz Salazar
E-maÜ: wfqxiiroz@hotmail.com
Lima - Perú
2° edición ampliada, octubre 2019

Tiraje: 1,000 ejemplares, 396 páginas
Autorizado por la Biblioteca Nacional del Perú

Radicación N ° 192631 del 11-10-2019
ISBN N" 978-612-00-4745-3
Se terminó de imprimir en octubre del 2019 en:

IM SE R G R A F E .L R .L .
RUC 20100629691
Jr. lea 8 11 A —Lima
Telf. (01) 2818829
D E R E C H O S RESERVADOS D E C R E T O LE G ISLA TIV O N ° 822

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o
parcialmente sin permiso expreso del autor.
IM PR E SO EN PERÚ / P R IN T E D IN PERÚ
Para que en el Perú los juicios y raciocinios de los
operadores del proceso penal sean acordes a la concepción
racional de la prueba, a la moderna dogmática jurídica penal
y en observancia del modelo acusatorio garantista.
E l Autor
«No es lo mismo «interpretar» un texto jurídico, que

«interpretar» jurídicamente una situación de hecho. En el
primer caso, se trata de hallar una norma a partir del texto que
la expresa: la norma es el contenido de significación -ya sea un
precepto general, ya sea uno individualizado- corres-'pondiente
a ese texto. En el segundo caso, en cambio, se trata de saber si se
dan en efecto las circunstancias de hecho que hacen que tal o cual
norma (que se supone ya perfectamente conocida de antemano)
sea aplicable: ver si son idénticas las circunstancias (conocidas)
previstas en el supuesto de la norma, que las circunstancias (que se
indagan) verificadas de hecho en la situación realmenteproducida.
Este segundo caso, pues, da por supuesto la previa resolución del
prime-'ro: aquél viene a cobrar sentidojurídico, sólo a la luz de lo
preestablecido en éste».
E nrique P edro H aba M üller.

INDICE
PRESENTACIÓN A LA L E D IC IO N .................................... 9
INTRODUCCIÓN A LA U E D IC IÓ N ................................... 11
PRESENTACIÓN A LA 2> E D IC IÓ N .................................... 17
INTRODUCCIÓN A L A 2=“E D IC IÓ N ................................... 25
LA PRUEBA D E L D O L O D ESD E LA
PERSPECTIVA N O R M A T IV A
1. G E N E RA LID A D E S........................................................... 33
2. EL C O N C E P T O DEL D O L O EN L A PERSPECTIVA
P SIC O L Ó G IC A Y N O R M A T IV A E N L A D O C T R IN A
Posiciones a favor y en contra de cada una de ellas.............. 42
3. APRO X IM A C IÓ N A LA T E O R ÍA D E L C O N O C I
M IEN TO ..................................................................... 80
3.1. ¿Qué es conocimiento?................................................ 80
3.2. ¿El conocimiento como proceso psicológico en el

hombre?........................................................................ 83
3.3. ¿Qué es «conocer» en el proceso judicial?.................... 87
3.4. ¿Qué significa «saber» y «creer» en la determinación o

proceso de probanza del d olo?...................................... 100
William F. Q uiroz Salazar
4. LA A T R IB U C IÓ N SUBJETIVA D E L D O L O D U
R A N T E L A FASE PR EJU R ISD ICC IO N A L................ 110
5. LA A C R E D IT A C IÓ N D E LO S A C T O S EXTERNOS
(D O L O ) D U R A N T E EL JUICIO O R A L ...................... 122
5.1. Representación del hecho ideado (hecho representa
do) por el juez durante la exposición del alegato de
apertura......................................................................... 122
5.2. La acreditación de las afirmaciones fácticas o iniciales
por las partes.................................................................. 124
5.3. ¿Por qué se tiene que acreditar la atribución positiva
del dolo en el juicio oral?............................................... 129
5.4. Diferencia entre juicio de hecho y de derecho............ 133
5.5. Pasos para la reconstrucción del juicio de h ech o........ 136
5.5.1. El juicio de hecho como operación valorativa . 139
5.5.2. Fases del juicio de h ech o................................. 141
5.5.2.1. Juicio sobre los hechos alegados por
las partes (afirmaciones iniciales, bá
sicas o nucleares del proceso)........... 141
5.5.2.2. Los hechos aportados por los me
dios probatorios (afirmaciones ins
trumentales o probatorias)............... 143
i) La actividad probatoria como medio

determinante de la verdad o falsedad
de los hechos alegados: diferencias
con la demostración......................... 144
ii) Las aportaciones probatorias de

los diversos mediosde pru eba...... 147
___________ ^
________________________________________ índice general
6. LOS JUICIOS D E P R O B A N ZA D E L D O L O N O R
M A T IV O PO R EL J U E Z .................................................. 157
6. 1. ¿Qué es «prueba»?....................................................... 157
6.2. Obligatoriedad de la fijación judicial de los hechos
probados...................................................................... 177
6.3. ¿Cuándo se fijan formalmente los hechos?................ 180
6.4. ¿Por qué el juez debe fijar formalmente los hechos? .. 182
6.5. La perspectiva y labor del juez en el procedimiento

probatorio de comprobación de los hechos probados . 186
6.6. La fijación de la valoración de los hechos probados en

la sentencia.................................................................. 191
6.7. Errores advertidos en la práctica procesal de acredita

ción y probanza del d o lo.............................................. 195
6.8. Los juicios de probanza del dolo a través de la prueba

indiciaría...................................................................... 196
6.9. El juicio de derecho en la atribución del conocimiento

subjetivo al autor del hecho......................................... 208
6.10. Posturas doctrinales para la prueba del cono cimiento

ajeno............................................................................ 216
6.11. Criterios a utilizar en la atribución y acreditación, y

juicios cognitivos durante la probanza del dolo desde
la posición ex post hacia el conocimiento ajeno........ 221
6.11.1 Los hechos observables y no observables en la
atribución y probanza del d o lo ....................... 221
6.11.2. Catálogo de indicios-tipo con fines de orienta
ción en el proceso de atribución, acreditación y
probanza del d o lo ............................................ 226
William F. Quiroz Solazar
7. EL JUICIO D E H E C H O Y LO S H E C H O S PR O B A
D O S ..................................................................................... 233
7.1. Así de fácil, ¿cómo hacer “conocer” y lograr que el

juez registre sensorialmente la información para su
juicio, y raciocinio, sobre los hechos probados?........ 233
7.2. Método para llegar a los hechos probados................ 239
7.3. El juicio de h ech o....................................................... 295
7.4. Dolo y el juez en el proceso penal.............................. 300
7.5. Los hechos probados en el proceso penal................. 322
8. A N Á U S IS D E L A P R O B A N ZA D E L D O L O EN
L A JURISPRUDENCIA PENAL PERUANA Y EX
T R A N JE R A ........................................................................ 338
9. O P E R A C IO N A L IZA C IÓ N P R Á C T IC A D E C A
SOS SIM U LADO S PARA EFECTUAR JUICIOS D E
ATRIBU CIÓN , A C R E D IT A C IÓ N Y P R O B A N ZA
D E L D O L O N O R M A T IV O ........................................... 366
B IB L IO G R A F ÍA ....................................................................... 381
PRESENTACIÓN A LA 1“ EDICIÓN
He aceptado con sumo agrado presentar a la comunidad jurídica

la nueva obra por el Dr. William Quiroz Salazar titulada «La prueba
del dolo en el proceso penal acusatorio garantista», la cual será publicada
este año 2014 en el Perú y Costa Rica. El tema desarrollado por este
jurista reviste de una significativa importancia no solo porque se trata
de una publicación crítica, amplia y completa sobre la materia, sino
porque proviene del estudio concienzudo y basto de la doctrina exis
tente, así como de la realidad forense a la cual se dirige.
Con una interesante mezcla; desde su título el autor cautiva al

lector a su lectura obligatoria; a partir de un breve transitar del Dere
cho sustantivo hasta su más íntima relación con el Derecho adjetivo
como actividad probatoria en un Estado Democrático de Derecho.
Del mis->mo modo, hay un enfoque brillante acerca de la fase pro
batoria dentro de los procesos penales acusatorios. Siendo este, a mi
opinión, el punto más alto y álgido de la publicación.
Cuestionamientos como: ¿qué es «conocimiento»?, ¿qué signifi

William F. Q uiroz âlazar
ca «saber»?, ¿qué significa «creer algo» en el proceso de probanza del

dolo? Nos focalizan una metodología clara y directa del problema que
se plantea y se exploran respuestas desde la atribución subjetiva del
dolo durante la fase prejurisdiccional y de juzgamiento oral. A dicio
nalmente, se hace un desarrollo prístino y directo respecto a la fixnda-
mentación probatoria y analítica del dolo desde la visión jurisdiccio
nal, a partir, tanto de las hipótesis fácticas planteadas, como desde las
teorías del caso presentadas por las partes.
De esta manera la obra contribuye de forma exquisita con la dogmá

tica procesal penal por la proíundización de un tema poco explorado
y de difícil presentación, pero de obligatorio posicionamiento al m o
mento de la resolver casos penales.
Sin duda veo en esta obra la madurez profesional del maestro peruano
William Quiroz, quien desde su trinchera profesional como Juez Su
perior, docente carismático de ITESIS, conferencista internacional y
jurista procesalista, a quien tengo el honor conocer personalmente, nos
comparte todos sus conocimientos para el beneficio de la comunidad
jurídica latinoamericana.
A lfredo A raya V ega

Juez de Tribunal, San José-Costa Rica
San José, mes de octubre de 2014
10
INTRODUCCIÓN A LA D EDICIÓN
Dios nos concede la oportunidad y complacidos estamos de

redactar la introducción de este libro titulado «La prueba del dolo en el
proceso penal acusatorio garantista». Cabe señalar que esta se proyectaba
a ser la segunda parte de la obra que publicó anteriormente nuestro
colega, el profesor mexicano Enrique Octavio Baeza Pérez, titulada
«El elemento subjetivo del delito (dolo) y su acreditación en las causas pe
nales», sin embargo, la lejanía en que nos encontramos determinó que
ello solo quede en deseos, pero con la siempre abierta esperanza de
concretarlo más adelante. Gracias amigo Enrique por el esfuerzo de
sacar adelante ese proyecto fallido.
D e igual modo debo reconocer a Enrique Baeza, pues su ca

pacidad de síntesis en la charla que sostuvimos en el año 2013 en
M éxico y el obsequio de su libro nos despertaron desde aquella fecha
la inquietud de investigar sobre la prueba del dolo en el modelo proce
sal peruano a partir del método cognoscitivista de la ciencia procesal,
pero adheridos a la concepción del dolo normativo. Hubo correcciones
al primer borrador, sabiamente nos lo hizo saber desde Alemania el
11
jurista peruano José Caro John, a él le expresamos la gratitud por sus

orientaciones dogmáticas.
Estamos honrados de llevar a cabo esta nueva tarea de suma exi

gencia epistemológica, empero, proporcionalmente gratificante para
nosotros y, modestia aparte, también para el saber científico. En efecto,
ahora no quepa duda que el proceso de probanza del dolo desde la
perspectiva y lupa del juez en posición ex post, no es la misma que
utiliza y enjuicia el policía investigador, el fiscal o el juez de corte in
quisitivo; tampoco es un ejercicio procesal, ni un cotejo de posiciones
Ínter partes, o la resultante de la expresión «a ojo de buen cubero»,
sino por el contrario, es pura actividad cognoscitiva. La prueba inicia
su formación en la mente del juez luego de haber concluido el debate
contradictorio y de escuchados los argumentos de las partes en los
alegatos de clausura, antes sería un error.
El lector de esta breve obra debe tener previamente claridad

conceptual respecto a las teorías, clases de dolo y sobre las escuelas o
sistemas penales a las cuales se adscribe -causaHsmo, finalismo, neo
finabsmo o funcionaUsmo-. Este conocimiento previo le permitirá
reconocer o detectar la premisa dogmática desde la cual se parte: bien
desde del dolo psíquico (voluntad y consciencia) o el dolo normativo
(consciencia); ambos nos conducen a resultados, pero, a nuestro crite
rio, es la perspectiva normativa del dolo la que otorga más garantías al
ciudadano acusado en los juicios de valoración judicial.
Todo el estudio de la prueba del dolo en este libro parte de la

tesis que el dolo es conocimiento, es decir, del dolo normativo con
sigñificañciá social; én su interior señalamos las razones por las que
nos apartamos de la perspectiva psíquica.
Nosotros sostenemos que la probanza del dolo le corresponde al

observador garante del debido proceso y eficacia punitiva, al tercero no
12
Introducción
involucrado en el conflicto intersubjetivo, es decir, al juez, quien debe

guardar la posición equidistante e imparcial con los sujetos intervi-
nientes en el juicio oral. Entonces, si al juez le corresponde al culminar
las fases probatoria del juzgamiento la probanza del dolo, al fiscal le
correspondería atribuirlo desde el inicio de la investigación preHminar,
en la exposición del respectiva alegato de apertura y, a partir de este
momento procesal, lo tendrá que ir acreditando a través de la práctica
de los diversos medios de prueba admitidos. El fiscal a partir de las
afirmaciones probatorias incorporadas en el debate dialéctico contra
dictorio argumentará la atribución del dolo ante el juez. El fiscal no
prueba el dolo, es eljuez quien lo tendrá que realizar luego de concluir
la reconstrucción del juicio de hecho, esa es su obHgación, llegar cog-
nitivamente a los hechosprobados. Luego, el juez ingresará al juicio de
derecho en donde evaluará la significancia social de la conducta, efec
tuará los respectivos juicios de imputación objetiva y la subjetiva; es en
este último escenario procesal en el que finalmente se da la probanza
judicial del dolo. Por tanto, el dolo se interpreta, valora y se produce
su probanza en la mente del juez y no en la del sujeto activo o hechor
del delito porque el dolo es un concepto jurídico ya que lo establece el
legislador, el dolo no es un hecho, el dolo no pertenece al mundo sino
al derecho; los jueces deben ser muy cuidadosos al construir en la sen
tencia el análisis y probanza del juicio de imputación subjetiva.
Desde el terreno de la dogmática penal, la expresión la «atribu

ción subjetiva» significa realizar el juicio de imputación para determinar
si la acción del procesado se subsume en la parte subjetiva del tipo
penal. Desde la dirección de la dogmática procesal, los diversos juicios
y raciocinios probatorios que efectúe el juez tienen com o fin que este
compruebe si al momento de exteriorizar la conducta típica al mundo
externo el agente del deÜto lo hizo en forma consciente, es decir, co
nocía, sabía lo que iba a realizar deHctivamente.
13
El juez no atribuye, pero, a nuestra opinión, si efectúa juicios y

raciocinios que pueden ser de carácter negativo o positivo por tener
a la vista las afirmaciones probatorias que cada una de las partes
han acreditado en la plenaria luego del contradictorio y conociendo
unitariamente el hecho. En ese sentido, entendemos que cuando la
dogmática penal utiliza el término «atribución» significa efectuar
juicios de imputación positiva.
Entre los diversos puntos de que trata este trabajo de investiga

ción, detallamos entre los más relevantes: en qué consiste el juicio de
hecho; cómo se arriba a los hechos probados; cuándo y cómo es que
los sujetos intervinientes deben acreditar el dolo; cóm o debe atribuir
el dolo el fiscal en su alegato de apertura; qué significancia o rol tiene
la atribución subjetiva contra el acusado para el jixicio oral; cóm o se
debe acreditar y probar en el juicio oral la atribución objetiva o la
subjetiva; qué método debe utilizar el juez para llegar a los hechos
probados; cóm o debe escoger o elegir las historias o proposiciones
fácticas de las partes procesales para verificar y comprobar el respectivo
hecho probado; en qué se diferencian las afirmaciones iniciales de las
afirmaciones probatorias en las diversas fases del juicio oral; los pasos
que el juez debe seguir -desde nuestra perspectiva- para hiprobanza del
dolo\ en esta última variable explicamos desde qué óptica el juez debe
apreciar si los actos externos del contexto conductual realizados por el
agente del delito fueron conscientes y a partir de qué reglas los debe
enjuiciar. También se propone un catálogo de criterios indiciarios-tipo
que el operador del proceso podría utilizar con estos fines, cuando su
juicio y raciocino cognitivo los efectúe desde de la prueba indiciarla
indirecta. Asimismo, un breve análisis de jurisprudencia nacional sobre
la actual probanza del dolo.
Reiteramos lo expresado en libros anteriores: ojalá sea de agra

do y, sobre todo, de utilidad para el lector el contenido de este libro.
Tratamos de mejorar profesionalmente y enriquecer nuestra cultura
14
Introducción
sobre Derecho penal y procesal penal para trasmitírselos a todos

nuestros actuales alumnos y dejar huella así en las futuras generaciones
de abogados.
Agradecemos al juez Dr. Alfredo Araya Vega por sus gentiles

palabras en la presentación de esta obra, a él no solo lo estimamos
nosotros sino además quienes en el Perú se han deleitado al escuchar
su saber sobre el derecho procesal penal.
Nuestro testimonio de gratitud y lealtad sempiternas al Instituto

ITESIS por permitirnos enseñar a sus alumnos semana tras semana
en forma gratuita, es por ello nuestro reconocimiento a los promotores
de ITESIS, representados por su Presidenta la Abogada y Contador
Público Consuelo Morales Quiroz y socios Willian Anderson Quiroz
Morales y Willian Cristhian Quiroz Morales.
W illiam F. Q uiroz Salazar
Lima Norte, octubre de 2014
15
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PRESENTACIÓN A LA 2^ EDICIÓN
Un tema de alta importancia teórico-práctica es la imputación

del dolo como conocimiento a quien es declarado autor delictivo en un
proceso penal. Sucede con frecuencia en los interrogatorios del juicio
oral que el imputado niega los cargos con un “yo no fui”, o con xm “soy
inocente”, incluso más fuerte aún “me acojo al süencio”. A pesar de que
los testigos lo sindican como el autor de los hechos, o le es enrostrado
un vídeo con el registro de su imagen cometiendo el crimen, pese a
la contundencia de las evidencias en su contra, no es difícil ver en la
práctica a un imputado aferrado a su firmeza de negar los cargos. ¿Qué
hacer en estos casos? ¿Se ha de dar por no probado el hecho? Es más,
en muchos casos hay pruebas que acreditan la subsunción del hecho
al lado objetivo del tipo, pero respecto del lado subjetivo, es decir, res
pecto de la probanza del dolo, sólo se tiene la firmeza del autor de no
confesar el crimen. ¿Cómo imputar dolo entonces a un autor que lo
niega todo?
El magistrado y profesor universitario, Dr. WÜliam Quiroz

Salazar, acomete el estudio de esta problemática en este magnífico
17
libro que me honro en sximo grado de presentar. C on una solidez

argumentativa aborda los diferentes tópicos que conforman la
imputación subjetiva en su probanza judicial; temas com o la prueba de
los elementos del tipo objetivo en el juicio oral, los juicios de probanza
del dolo normativo por el juez, el análisis del dolo en la jurisprudencia
penal nacional y extranjera, entre otros más, son tratados con amplitud
y rigor. Com o resultado de su trabajo investigador, el Dr. Quiroz
Salazar entrega al lector una obra rebosante en argumentos para
comprender con claridad la prueba del dolo en el proceso penal desde
una perspectiva normativa y moderna.
En este libro se sostiene que el dolo es un concepto jurídico y

no ontológico, el dolo pertenece al mundo del derecho y no al de la
naturaleza. La prueba del dolo no consiste en descijfrar el lado interior
del imputado, ni en penetrar en lo más recóndito de su fuero interno
para extraer de aüí la base informativa en base al cual afirmar que
obró conscientemente, sabiendo lo que hacía. En la línea de lo trazado
por los normativistas modernos, como Jakobs, Roxin y Ragués, el Dr.
Quiroz Salazar desarrolla con minuciosidad la noción de comprender
el dolo desde una perspectiva completamente diferente al pensamiento
tradicional: Es hora de entender y dejar en claro que ¡el dolo no está en
la cabeza del autor, sino en la cabeza del juez!
Acorde a esta Hnea de pensamiento, en esta obra se renuncia a la

metodología del siglo pasado de hacer depender la prueba judicial del
dolo de la confesión autoinculpatoria del imputado junto a la íntima
convicción judicial. Vale decir, el imputado puede guardar silencio si así
lo desea -total, es su derecho-, puede incluso negar que intervino en
los hechos, pero si las pruebas actuadas en el contradictorio del juicio
oral permiten contextualizar el hecho como uno doloso, dando sentido
a la conducta exteriorizada com o una conducta típica dolosa, el dolo
será imputado entonces al autor. Visto de esta manera, la imputación
18
Presentación
de conocimiento forma parte de la atribución de sentido de antinor-

matividad realizada por el juez penal al momento de llevar a cabo la
subsunción de los hechos en un tipo penal.
Esta obra del Dr. Quiroz Salazar está Uena de modernidad y

representa una valiosa aportación a la ciencia del Derecho penal en
nuestro país. Por la calidad de los fundamentos teóricos, y el garanti
zado éxito en su aplicación práctica, este libro se erige en un material
de obligatoria consulta para entender correctamente el contenido del
dolo y su prueba en el proceso penal.
Prof. Dr. iur. José Antonio Caro John

Octubre de 2019
19
PRESENTACIÓN A LA 2“ EDICIÓN
En mi travesía como servidor público del Poder Judicial del Es

tado de Jalisco, he atravesado diferentes facetas escalonarías conocien
do de materias de tronco común como civil y penal, hasta llegar a ser
Magistrado del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco en
materia penal, con esta experiencia considero que la obra del doctor
WiUiam Quiroz Salazar (La prueba del dolo en el proceso penal acu
satorio garantista) constituye una herramienta que permite marcar la
pauta para diferenciar el dolo civü al dolo penal, y que en definitiva,
el último constituye uno de los puntos de partida de los deÜtos más
cometidos.
La labor del juez, del Ministerio PúbÜco y del abogado constitu

ye diariamente una interpretación del caso que se nos pone en frente;
quien hablaría del dolo en caso un caso en el que sujeto activo debi
do a las características del hecho no puede deducir que el objeto que
dispara creyendo innegablemente es un venado, cuando en realidad es
una persona, pero no obstante este hecho, el Fiscal considera acusar a
la persona porque considera que el sujeto sabía era un ser humano y no
obstante aun así disparó, generando su fallecimiento, o sí cree que por
21
las condiciones objetivas sí le era permitido saber que se trataba de un

ser humano.
Este es el punto de partida del jurista Quiroz Salazar, diferenciar

primeramente entre la ausencia del dolo en la conducta, y su acredita
ción dentro del proceso penal, de ahí la importancia práctica, xm ejem
plo de eUo, lo vemos acorde al Sistema Penal Mexicano en el artículo
316 fracción IV del Código Nacional de Procedimientos Penales, que
nos permite en la audiencia inicial, al momento de resolver la vincula
ción a proceso, estudiar causas de exclusión del delito, com o en el caso
plasmado en el párrafo que antecede, el error de tipo invencible, en el
cual el Representante Social decide imputar la conducta delictiva pero
ajuicio de juzgador en el caso específico no existe dolo de matar, dan
do lugar al estudio de si es vencible o invencible y en cuyo caso estar
aptitud realizar una reclasificación jurídica del delito, de ser vencible, a
un delito culposo.
Otro supuesto podría constituir uno de los delitos como lo es el

fraude en el cual, se deben acreditar elementos subjetivos específicos
del delito, com o lo son el engaño o el error, pero, no obstante, el repre
sentante social, no logra hacerlo en el juicio oral, y com o consecuencia
se dicta una sentencia absolutoria.
Para llegar a este grado de discernimiento y poder resolver ade

cuadamente un caso, primeramente, debemos saber ¿Qué es el dolo?
¿Cóm o se compone? ¿Cuál es la doctrina dominante? ¿C óm o se acre
dita? ¿Qué es el conocimiento del dolo?, estos son puntos tocados por
el autor en el segundo y tercero de sus capítulos y que son de suma
importancia, sino sabemos que es dolo y sus diferencias, no podemos
resolver el caso práctico ante nuestros ojos.
Un problema que encontramos en el sistema Penal Mexicano,

es la valoración de la prueba, acostumbrados a la valoración tasa, la
tarea era sencUla, pero a su vez generaba impunidad, el dicho de la
víctima más dos testigos era suficiente para tener por acreditado un
hecho penalmente relevante, sin embargo, al cambiar a un sistema de
22
Presentación 2 “ Edición
valoración libre y lógica, nos situamos ante una nueva problemática,

que elementos se consideran necesarios para justificar el dolo, así el au
tor cita grados cognitivos para justificarlo o en su caso desacreditarlo,
verosimilitud, probabilidad cuantitativa, la duda, la certeza, y las dife
rencias entre saber y creer, quien sabe tiene un conocimiento certero,
el que cree, un conocimiento probable, quien cree saber, en realidad no
sabe ni cree. .
Ahora bien, el dolo en muchos de los delitos requiere una acre

ditación no solamente objetiva, sino también subjetiva, pero durante el
proceso penal transita de diferentes maneras, en etapas previas ajuicio
difícilmente podemos entrar al estudio de segundo de los aspectos, así
el autor nos da su punto de vista sobre su atribución o justificación
razonada, quienes acreditan sus pretensiones son las partes, quien tiene
por probado lo expuesto es el Organo jurisdiccional.
De este resumen podemos resaltar que la obra en materia cons

tituye explicación de cómo la dogmática jurídica penal en materia de
dolo, que sienta sus bases en el derecho sustantivo y es acreditado y
probado en la parte adjetiva, lo que muy pocos autores hacen, ya que
normalmente el académico solo reproduce el pensamiento de juristas,
el jurista crea nuevas formas de pensamiento, y el práctico, solo las
aplica; pero en este caso vemos una combinación de las tres figuras,
un nivel difícilmente alcanzable que debe reconocerse y aplaudirse al
doctor William Quiroz Salazar.
Por eUo, el lector tendrá una obra a su disposición cuyo conte

nido y componentes teóricos y prácticos ayudará a optimizar su labor
jurídica profesional.
Dr. Daniel Espinosa Eicon

Magistrado de la primera sala del Supremo
Tribunal de Justicia del Estado de Jalisco, México.
En Jalisco, octubre 2019.
23
INTRODUCCIÓN A LA 2“ EDICIÓN
Es de mucha preocupación observar en diferentes juicios orales

-de manera personal y a través de los respectivos videos de otras Cor
tes de Justicia y también de la mía- que las practicas procesales utiliza
das para acreditar y probar los actos externos o actos ejecutivos ilícitos
desplegados al mundo externo por el sujeto activo del delito así como
sobre aquellas variables de los contenidos y exigencias de los juicios de
la imputación objetiva y subjetiva, en la que se incluye al dolo, no se
realizan. Entonces, si existe una mala praxis la labor del litigante no es
el óptimo ni el deseado que por el principio de confianza es depositado
por los justiciables a los abogados defensores y por la institución a la
cual representa, el fiscal.
Muchos fiscales y abogados defensores no alegan ni argumentan

apropiadamente en el alegato de clausura sobre aquellas afirmaciones
probatorias que se producen o recepcionan en la práctica de la prueba
y en esas condiciones, dejan el camino libre al juez, que sea él quien la
razone de manera libre e ilimitada. Pero, en algunos casos concretos,
las decisiones judiciales colindan con la irracionalidad e ilegalidad de
la prueba, desconociéndose lo que Perfecto Andrés Ibáñez, Michele
Taruffo y Alonso Candan Pérez expresan sobre la prueba judicial 7«
aspiración central delproceso acusatorio es que la prueba seform e en el mar-
coy se^n las reglas deljuicio contradictorio. Es decir, de la vista, de tal ma
nera que la contradicción incida directamente en la propia génesis del saber
que eljuego de este principio posibilita. O lo que es igual, sea contradicción
para obtener conocimiento relativo al themaprobandum y no contradicción
sobre una prueba que ya hubiese entrando constituida como tal en ese ám-
25
1
William E Quiroz âlazar
hito. Este paradigma idealpuede encontrar obstáculos de carácter práctico,

cuando se trate de materialesformados antes y, por tanto, fuera delproceso
y para los que -dice bien Taruffo- sería inútil prescribir una '"contradic
ción extraprocesal imposible”. En tales casos, como también señala, habrá
que asegurar que la contradicción posible incida sobre ellos en el momento
de su utilización en juicio, antes de la valoración. Pero debiendo resultar
claro que, si esafalta de contradicción en la génesis de la prueba no plantea
problemas de admisibilidad, si debería plantearlos "en términos de atendi-
bilidad” en la perspectiva de la valoración. Pues en efecto, la le^timidad
jurídica de la incorporación de los correspondientes elementos al cuadro pro
batorio no puede servir para subsanar la ausencia del control subjetivo de
calidad en origen, un déficit que discurre en elplano epistémico .
En esta segunda edición, hemos complementado esta obra en el

aspecto procesal sobre cuál es el procedimiento para acreditar y atri
buir de manera adecuada la prueba contra los responsables penales de
cualquier deUto, entre ellas, a la categoría sustantiva penal el dolo.
En la praxis procesal, al existir im alto desconocimiento del pro

cedimiento probatorio que todo litigante debe efectuar para incorpo
rar sus medios de prueba, bien sea, prueba personal, prueba documen
tal o la prueba técnica o material; muchos se quedan en la actividad
probatoria y truncan la probanza.
Con la vigencia del modelo procesal acusatorio contradictorio, y

bajo los parámetros de la epistemología de la prueba, es de necesidad
que todos los operadores del proceso penal tengan claro que el juez de
conocimiento o de la decisión final está esperando a que el fiscal y el
abogado defensor de los acusados así como a quien representa proce
salmente al actor civil traslade los datos de prueba y vía la abducción
los convierte en información útil y valida; sin ella, el juez no registra
(1) Michele TARiffFo, Perfecto Andrés IbAñez y Alfonso Candau Pérez, Consideraciones
sobre la prueba judicial. Fundación Coloquio Jurídico Europeo Madrid, 2° edición,
2010, pg. 54.
26
r Introducción 2 “ Edición
sensorialmente, no interpreta, no codifica, menos almacena ni retiene

en su mente aquella información de toda la historia o de fragmentos
fácticos del hecho delictivo, así como su respectiva acreditación y las
razones gnoseológicas, jurídicas, dogmáticas, argumentativas en su
variante de la demostración de la conclusión y para la justificación de
la futura decisión judicial; tal como lo señala Neil MacCormick "Sea
comofuere, resumamos la coherencia narrativa:proporciona un examen de
la verdad o la probable verdad de las proposiciones sobre cosas y sucesos no
percibidos. Es un examen del carácter explicativo de la proposición exami
nada dentro del mismo esquema de explicación que explica lasproposiciones
que se consideran verdaderas sobre la base de la percepción. La probabili
dad relativa de una u otra de dosproposiciones mutuamente inconsistentes
sobre el mismo suceso no percibido depende de la coherencia con los otros
varios sucesos que se supone que han ocurrido. También es pertinente el
carácter y la credibilidad de otras hipótesis explicativas auxiliares que se
asumen o se tienen en cuenta explícitamente en elproceso de establecimien
to de la coherencia. La historia más coherente entre las historias mutua
mente inconsistentes es la que implique la menor improbabilidad según
tal examen. Pocas de tales historias permiten la certeza sobre la verdad
de la proposición que debe demostrarse. Tal examen justifica las creencias,
y por tanto justifica las decisiones sobre asuntos de hechos pasados, porque
es una condición necesaria de la inteligibilidad del mundo fenoménico; y
porque la racionalidad nos exige hacer que el mundofenoménico sea inte
ligible. Esto puede implicar, y no sería inconsistente con, una presuposición
transcendental de que existe un mundo nouménico que esta ordenado de tal
modo que es perfectamente inteligible, y que el mundofenoménico réplica
de manera perfecta la estructura inteligible de ese mundo nouménico. A sí
que las proposiciones que satisfagan las condiciones de verdad establecidas
en nuestros esquemas de explicación pueden ser verdades sobre la realidad
de las cosas. Pero nunca podemos estar seguros de que lo so n ^ .
(2) MacCormick, Neil. Retórica y estado de Derecho. Editorial Palestra, Lim a Perú,
2016, p. 377-378.
27
William F. Q uiroz Solazar
La adquisición de la prueba por el juez exige que a él le hagan

conocer a través del debate contradictorio de manera progresiva, pre
cisa y puntual cada xina de las afirmaciones probatorias atinentes, per
tinentes, concurrentes, convergentes, corroborantes, etc., que apunten
unívocamente a las respectivas hipótesis de trabajo probatorio que hu
bieran delineado estratégica y planificadamente por cada sujeto proce
sal. Si no se realiza la abducción de la prueba, no habrá incorporación
de la prueba. Si no se postula a las declaraciones previas recolectadas a
nivel preliminar -com o actos de investigación- com o medios de prue
ba en la etapa intermedia, entonces qué prueba estaríamos exigiendo
que se controle y se valore en la sentencia judicial.
El operador del proceso comete error de omisión, al no postular

a las declaraciones com o medio de prueba porque cree que son pruebas
plenas al tener aquellas la participación del fiscal, una situación es la
postulación, la admisibilidad y otra, es la valoración judicial en donde
se podrá asignar eficacia probatoria. Estarían errados porque nos en
contramos en el nuevo modelo procesal acusatorio contradictorio en
donde existe la obligación de la demostración o confirmación procesal
en la que el juez verificara y comprobara con el deber de exhaustividad
si la información incorporada en el debate contradictorio cumple con
los parámetros de ser una prueba fiable, prueba corroborada y prueba
suficiente.
Son todas estas razones por la que hemos considerado agregar a

la primera edición de esta obra a efectos de complementarla y además
aprovechamos en explicar los patrones probatorios que enseña David
Schum, los que generalmente se presentan durante la fase de valora
ción de la prueba antes de arribar a los hechos probados. Este desta
cado maestro de las probabilidades nos enseña que debemos recurrir a
ellos ante la inexistencia de una prueba armoniosa o nos encontremos
ante prueba débil, prueba en conflicto, prueba dudosa o algunos otros
aspectos, que podrían confimdir y ubicarlos erróneamente al juez de la
decisión final dentro de la categoría de la duda razonable.
28
Introducción 2 “ Edición
Los fiscales no explican en su acusación escrita y oral como se

acredita el dolo y a partir de que afirmaciones instrumentales incorpo
radas en el debate contradictorio -depuradas, útÜes y válidas- por los
medios de prueba, él juez los debe enjuiciar. No sólo se deben preocu
par por la imputación objetiva sino además por el juicio de imputación
subjetiva en la que encontramos al dolo y la culpa como elementos,
esenciales y a los de tendencia interna trascendente e intensificada
como especiales. Los abogados defensores tampoco refutan la atribu
ción del dolo y menos asumen una posición dogmática jurídico a que
escuela penal se adhieren. Los jueces unipersonales y de colegiado,
así como los magistrados de la segunda instancia están obligados a
justificar en la decisión judicial si el actuar delictivo del acusado fue
de manera consciente y en qué hechos y razones aparece la respectiva
demostración de la responsabilidad penal.
Esa fue la preocupación, por ello, extraje la parte de nuestro libro

inédito sobre prueba procesal penal y estudios de neurociencia para
incluirlo en esta segunda edición ya que era necesario profundizar y
enriquecer más sobre la tópica de la probanza del dolo.
La probanza del hecho delictivo dentro de un proceso penal

es fundamental para vencer el estado de inocencia de un ciudadano,
debe estar demostrado con suficiencia cuales son los actos externos
o ejecutivos realizado de manera consciente por el acusado, los que
además deben encuadrar y cubrir de manera total y óptima cada uno
de los elementos objetivos y subjetivos del respectivo penal atribuido,
de lo contrario, no se estaría cumpliendo con el principio de legalidad
procesal y las exigencias materiales para la real concretización de la
garantía de la presunción de inocencia, la tutela efectiva jurisdiccio
nal y del debido proceso en su vertiente de la prueba. Y como bien,
conocemos, los elementos objetivos del delito son diferentes, loa que
depende directamente de la exigencia del respectivo tipo legal atribui
do, pero, si la conducta es a título doloso siempre se deberá acreditar y
probar que el sujeto activo de la conducta ilícita la realizó de manera
29
consciente. Para el logro de esta finalidad, los sujetos procesales deben

trasladar mediante el correspondiente procedimiento probatorio los
datos de prueba que contienen las respectivas fuentes de prueba y es
en ese escenario procesal que observo deficiencia y desconocimiento,
ya que no utilizan un método de trabajo profesional apropiado para
hacer registrar sensorialmente al juez de decisión -la información útily
de calidad- la que el juzgador enjuiciará y le asignará la fiabilidad, cre
dibilidad y la eficacia probatoria -negativa o positiva- al emitir el fallo
final. El dolo debe ser siempre típico, no se presume ni se intuye, ello
fue una vieja y mala praxis, si no hay probanza, es altamente probable,
que el ciudadano acusado será absuelto por insuficiencia probatoria
o al existir duda razonable. Es cierto, que el proceso de probanza del
dolo es complejo, pero, no imposible de realizarlo, se requiere de mu
cho dominio de la dogmática penal y procesal penal, en especial del
arte de probar (probática) preparémonos señores abogados, jueces y
fiscales, de lo contrario, no se logrará internalizar en eljuez la convicción
judicial.
Agradezco, y expreso mi respeto infinito en esta oportunidad

a dos maestros del derecho penal, en primer lugar, al Dr. iur. José
Antonio Caro John y después, al distinguido magistrado mexicano
Dr. Daniel Espinosa Eicon de la primera Sala del Supremo Tribunal
de Justicia del Estado de Jalisco, México, a quienes he conocido en la
academia y hemos enlazado una relación de amistad y que hoy hacen
el honor de presentar a la comunidad jurídica, esta segunda edición de
nuestro libro denominado “la prueba del dolo”.
Dr. WiUiam Quiroz Salazar
Lima, octubre 2019.
30
LA PRUEBA DEL D O L O DESDE
LA PERSPECTIVA NORA4ATIVA
J
1. G E N E R A L ID A D E S
Es necesario precisar que dogmáticamente es distinto hablar

de «ausencia de dolo^^^ en la conducta» a que no se haya acreditado o
probado el dolo en la conducta típica dentro del proceso penal. De tal
modo que partiendo de este razonamiento, en el primer caso, como
bien lo sostiene F e ij o o Sá n c h e z , la ausencia de dolo determinaría
la impunidad de la conducta; mientras que en el segundo, la falta de
acreditación o probanza del dolo en el juicio oral, generaría en el juz
gamiento la absolución de los cargos formulados en la acusación del
fiscal.
A nuestra consideración el proceso de desarrollo de las intencio

nes del hombre debncuente se manifiesta en dos escenarios diferentes:
primero, en su fa z interna, lo que piensa, lo que decide, discierne y lo
que resuelve hacer; y segundo, en su fa z externa, lo que manifiesta o
reabza objetivamente en el campo fáctico. No obstante, en la praxis
En la ausencia de dolo no hay voluntad en el agente, existe en la acción del sujeto:

fuerza física irresistible, mecanismos reflejos y estados de inconsciencia. El Derecho
penal únicamente se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción penalmente
relevante cuando falta la voluntad. Vid. M uñoz Conde, Francisco; García ArAn ,
M ercedes, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia - España, 1996,
p. 233.
33
procesal, al momento de la atribución de presunción -investigación

preparatoria y acusación- o en el proceso cognoscitivo de la probanza
del dolo -juicios, raciocinios y valoraciones probatorios- equivoca
damente se asume como si fuera una unidad, es decir, se valora en
conjunto lo pensado y discernido -fase interna- y lo manifestado con
actos externos -fase externa-, lo cual es incorrecto. En la reconstruc
ción histórica del hecho el juez debe de advertir esa diferencia para
distinguir cuando dar inicio a la determinación o probanza del dolo.
Para el Derecho penal y procesal penal lo que importa -según

nuestra perspectiva- son los actos externos, porque es a partir de estos
datos objetivos y válidos es que se informará y evidenciará cabalmente
-p or medio de inferencias probatorias- si el sujeto a quien se le atribuye
el hecho infringió en forma consciente un deber que le imponía la
norma penal.
En ese sentido, compartimos la posición de G o n zález
SoLANO^'^^ cuando afirma que «la intención de delinquir en la sociedad,

se ha conceptuado y eventualmente aplicado de una manera irreal y ficticia,
por parte de losjueces en la sociedad Aquella es considerada como dos estados
mentales diferentespero que se manifiestan en conjunto: 1) el conocimiento^^^
de las circunstanciasfácticas, que constituyen un delito y 2 ) la voluntad o
intención^^^ de cometerlo, que abreviaremos (C ID )». Asumir esta posición
(4) Cfr. G onzález Solano, Gustavo, El dolo y su prueba desde la perspectiva de la

ciencia cognoscitiva, en Revista de Ciencias Jurídicas, N ° 114, setiem bre-diciem bre.
Universidad de Costa R ica, San José, 2007, págs. 31-78.
(5) «[•••] se puede definir como representaciones de hechos (incluidas generalizaciones)
y conceptos organizados para su uso futuro, incluida la solución de problemas
[...]». V id. G regory, Richard L., Diccionario Oxford de la mente, traducido del
original en inglés The Oxford Companion to the Mind, O xford University Press,
1987, A lian za Editorial, M adrid, 1995, p. 220.
(6) «E l término intencionalidad es utilizado p or los filósofos no tanto para aplicárselo
a tas acciones sino, más bien, en el sentido de ‘ dirigido sobre im o b je to ’ .
34
La prueba del dolo desde la perspectiva normativa
mirando a la faz interna y faz externa com o un todo es irreal porque:

(i) la intención del hechor está separada de los actos manifestados en
el mundo externo con su conducta; (ii) es dificÜ que una persona desde
la posición de observador (juez) pueda «saber» lo que otra deseaba
realizar delictivamente, más para que ello se realice de forma válida^^
tendría que hallarse en todos los estados al interior de la faz interna del
sujeto antes que de inicio a la exteriorización de la conducta; (iii) los
actos de la faz interna solo concluyen en pensamientos y estos no son
punibles, a diferencia de los actos ejecutivos que cambian el estado de
las cosas en la realidad; (iv) por el principio de imposibilidad de acceso
a la mente del otro, el observador no puede conectarse, ni colocarse a
en la realidad interna del sujeto; serían absurdos y ficticios sus juicios
valorativos. En síntesis, queda claro que el observador no tiene el «ojo
de la mente interna» del sujeto activo, ergo, no logrará saber cuál fue
su real intención, lo que efectivamente deseaba realizar. L u ckm an n , al
respecto, sostiene^®^ que:
Fio existe unaforma directa de conocerlas mentes de los otros individuos.

Lo anterior, no quiere decir que no puedan existir comunicaciones
o relaciones entre los individuos precisamente para conocer sus
creencias, deseos, expectativas, sino todo lo contrario: es necesario para
Cfr. M ás coloquialmente, una entidad es por cuento es (o versa) acerca de algo.

Paradigmáticamente, los estados y eventos mentales con intencionales en este sentido
técnico (que fue concebido originalmente por lo s escolásticos y reconsiderado en la
era moderna por Franz Brentano. Por ejem plo, las creencias, los deseos y los pesares
son acerca de algo, tiene ‘ objetos intencionales’ [...]» Cfr. Wilson, Robert; K eil,
Frank, Enciclopedia MIT de ciencias cognitivas. Volum en I , traducción del original
en inglés The MITEncyclopedia o f the Cognitive Sciences, Massachussets Institute
o f Technology, 1999, Editorial Síntesis, M adrid, 2002, p. 657.
O)
(Validez lógica y probatoria.
(8) Vid. L uckmann, Thomas, Teoría de la acción social, [en linea]. Escritura y Verdad,
Chile, p. 120., [fecha de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http:/ît.ly/
IsKPlJy.
35
William F. Quiroz Salazar
la supervivencia de una tropa es que la mente establezca precisamente

instrumentos (el lenguaje) y condiciones mínimas e indispensables
para establecer una relación comunicativa con los otros miembros de
la tropa, como son: a) Una recíproca atención; b) Una sincronización
de las corrientes de consciencia de los sujetos; c) Una reciprocidad de
perspectivas, motivos; d) Una concordancia de sistemas de relevancia
o preferencias.
En este punto es oportuno señalar, que nuestra postura sobre la

probanza del dolo se fundará a partir la perspectiva normativista; lo
sostienen C a n c io M e l iá , R o x in , Ja k o b s , F e ijo o Sá n ch ez , R agués
I V a l l e s , entre otros. Para C a n c io M e l iá es atribuir externamente una

determinada actitud al agente Desde la misma perspectiva justifica
C aro Jo h n :
A partir de determinados elementos del contexto de actuación del autor

lo cual supone una operación inversa a la de las tesis psicologicistas,
pues mientras según éstas la determinación de lo subjetivo va desde el
fuero interno (psíquico) del autor a la conducta (y así determinar si
actuó con dolo o culpa), la visión normativista parte de lo externo de
la conducta para llegar a la mente del autor, lo cual supone una
operación inversa a la de las tesis psicologicistas, pues mientras
según éstas la detenninación de lo subjetivo va desde elfuero interno
(psíquico) del autor a la conducta (y así determinar si actuó con dolo o
culpa), la visión normativista parte de lo externo de la conducta para
llegar a la mente del auto'F^^^.
CT Cfr. CANao M eliá, M anuel, Estudios de Derecho penal Palestra Editores, Lim a,
2010, p. 162.
( 10)
Cfr. La objetivación del conocimiento susceptible de imputación en el Derecho
penal, en: Caro J ohn, José A ntonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito,
A R A Editores, Lim a Perú, 2014, pág. 116.
36
J
Es por estas razones que no se equivoca C aro Jo hn cuando

escribe:
Habida cuenta de la evidente falta de una definición legal de dolo o

culpa, es tarea de la dogmática jurídico-penal perfilar los entornos
y contenido conceptual de tales elementos, despojándose de criterios
ajenos al Derecho los que solamente complican eljuicio de imputación
subjetiva y generan márgenes inadmisibles de inseguridadjurídica,
pues al encomendarle al ju ez la titánica tarea de probar un hecho
psíquico, se confía a la convicción judicial la decisión final sobre su
prueba, es decir, se hace depender la resolución del caso, en última
instancia, de un criterio puramente subjetivo^^^\
Compartimos también la conclusión de C aro Jo h n respecto a

que «/fl ley peruana, a diferencia de otras legislaciones, no ofrece una defini
ción acabada o concreta sobre dichos elementosyL^^'^, refiriéndose al dolo o a
la culpa.
A todo lo anterior dicho, lo que reprueba significativamente el

Derecho penal al sujeto activo es haber infiringido, es decir haber recha
zado con su conducta el deber que le impone la norma. Con relación
a esto. V i v e s A ntón -quien sigue la traducción del Ubro de Jakobs-
sostiene que la «ruptura» de la norma no puede caracterizarse por sus
consecuencias externas materializadas en un conflicto cualquiera, ya
que la pena solo ópera sobre la base de un comportamiento humano.
Empero, un comportamiento humano no ha de verse solo como
suceso ejecutado (externamente realizado) sino como una relación
desde la cual el hombre previo o pudo prever lo que la realización de
su comportamiento significaba. Si ese significado del comportamiento
Loe. cit.
Loe. eit.
37
entra en contradicción con la norma, hay una ruptura de la normcF^'^.

Asimismo, agrega V iv e s A n tó n , que según la teoría de Jakobs, a
los conceptos penales no corresponde ningún tipo de objetividad y
los hechos relevantes para el Derecho pen a l no pueden ser entendidos como
producto de un encadenamiento natural -co m o el verano y el otoñ o-
sino que, como sucesos sociales^ han de explicarse a modo de expresiones
y réplicas. El Derecho penal ha de desarrollar la idea usual de que
el delito es un hecho portador de significado -u n hecho con contenido
expresivo- que debe reprobarse mediante un acto igualmente portador
de significado^^'*^.
También afirma que com o «Z* contradicción entre el comporta

miento y la norma expresa una puesta en cuestión de la validez de esta, la
acción delictiva es sólo una señal de rebeldía fren te a las expectativas esta-
bilizadoras en la norma, que afirman su vigencia contrafácticamente [ ...]
para Jako bs la infracción consiste en el rechazo de la norma, entendido como
frustración de la expectativa estabilizadora contrafácticamente p o r ella»^'^^.
Esta posición desde la perspectiva normativa o cognitiva, no solo

la describe R agúes I V alles , sino que la defienden aquellos juristas
nacionales y otros extranjeros citados anteriormente que comparten el
sistema funcionalista, será explicado en forma breve. L o expuesto en
este acápite solo pretende iniciar al lector en los fimdamentos de la
perspectiva cognitiva.
Por otro lado, es importante trazar una línea entre estas dos eta
pas procesales con marcadas diferencias: la investigación preparatoria
(>3) V ives A ntón, Tomás, Fundamentos del Sistema Penal, 2* ed.. Editorial Tirant lo
Blanch, España, 2011, p. 450,
Ibídem, p. 451.
Loe. cit.
38
-L
y el juzgamiento. Para nosotros, en la investigación preparatoria, el

fiscal efectuará la atribución de la imputación subjetiva del hecho
criminal al sujeto activo; pero en cambio la segunda etapa -la estelar
del proceso- presenta subfases: a) durante la práctica o actuación de
los medios de prueba el fiscal debe acreditar lo atribuido al acusado y,
consecuentemente, generar verosimiÜfed en el juez de que el atribuido
actuó conscientemente en contra de lo que prohíbe u obliga como
deber la norma penal; b) en el proceso de valoración -fase sensorial
y lógica cognitiva- se deben de efectuar los respectivos raciocinios
y juicios para reconstruir el suceso criminal y determinar los hechos
probados; y c) concluido el juicio de hecho, el juez efectúa el juicio de
derecho.
Dentro de este contexto nos adherimos a la tesis de C aro John ,

en cuanto a que el juez o cualquier otro operador no podría efectuar el
juicio de imputación subjetiva si previamente no ha realizado el juicio
de imputación objetiva, es decir, si en el hecho se subsume cada uno
de los elementos que describe el tipo penal atribuido en su ámbito
objetivo; en esa orientación -lo sostiene y enseña C aro John- «el
juicio de tipicidad debe partir p or analizar si una determinada conducta
ha superado los límites de lojurídico-socialm ente aceptado para luego recién
pasar a abordar la imputación objetiva [ ...] Sostener un orden inverso,
es decir anteponer el análisis del fu ero interno al del aspecto externo de
conducta conllevaría sin duda alguna a consecuencias absurdas y arbitrarias
en la práctica»^^^^. En el juicio de imputación objetiva se tendría que
dar por ciertos y subsumidos hechos que exigen los elementos del tipo
penal objetivo.
La objetivación del conocimiento susceptible de imputación en el Derecho penal,

en: Caro J ohn, José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito, A R A
Editores, Lima Perú, 2014, pág. 116 y ss.
39
El juicio de probanza del dolo se debe realizar desde la visión

cognoscitivistUy a partir de los actos externos del contexto social conduc-
tual concreto del acusado, determinar si actuó conscientemente y,
con ello asumir o probar que él los ejecutó o infringió el deber con
conocimiento. Primero se adecuará la conducta a los elementos del
tipo objetivo y posteriormente el juicio de imputación subjetiva, es
decir la probanza del dolo. Compartimos lo expuesto por C aro Jo h n
en ese sentido: se analiza la imputación objetiva y luego, lo subjetivo,

este es el orden metodológico de análisis; no se puede anteponer lo
subjetivo a lo objetivo. Si en un caso penal no se puede atribuir la
tipicidad al hecho, entonces, no hay necesidad de ingresar a evaluar las
categorías antijuridicidad y luego, la de cialpabilidad^^^.
Recordemos que, en un sentido ontológico, los objetos o cosas

suponen la existencia de una realidad independiente del sujeto que co
noce. Los hechos, a diferencia de los objetos, son estados de cosas que
determinan el sentido de una pretensión, es por ello que es necesario
establecer cuál es el sentido de las proposiciones que las expresan. El
hecho ilícito es un suceso en determinado lugar y en determinadas
circunstancias, en im ámbito espacial y temporal preciso que difiere
del estado de las cosas, es decir, antes que el sujeto activo exteriorice
su acción consciente. Ninguna proposición puede dar por probada
la existencia del hecho y el sentido del mismo dentro de un proceso
judicial. En este contexto, la realidad en el proceso penal estaría definida
por los hechos posibles a los cuales corresponderían las proposiciones
con sentido. El sentido a las proposiciones sobre lo que sucedió en
(i'O V id. C onferencia magistral de C aro J ohn, .losé, Taller de Capacitación Teoría
del Delito aplicada a la Resolución Judicial de Casos Penales, Corte Superior de
Justicia de Lim a N orte, 22 de noviem bre de 2013, obra en m is archivos personales
el registro digital de la conferencia al no haberla subido en línea los organizadores
del evento; sin em bargo también lo señala más ampliamente en su reciente libro
Manual Teórico Práctico de Teoría del Delito. Ara Editores, ju n io 2014, p. 113
40
L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa
la realidad se construye según la lógica de la pretensión discursiva.

Siendo así, la atribución del dolo -a un investigado o acusado- debe
estar inmersa, construida en el enunciado de la proposición fáctica,
por estar referida directamente a las cosas que sucedió en el mundo
exterior y porque deben contener un sentido individual pues recaen
sobre la visión subjetiva.
Los hechos son un conjunto, una serie de cosas o fenómenos

estrechamente entrelazados y debidamente reunidos; que por sus
propias características y expresión numérica son percibidos con toda
claridad por la capacidad cognoscitiva del juez, sin dejar lugar para la
duda por ser la evidencia subjetiva; es decir, es el conocimiento claro
de la verdad ontológica, a través de la evidencia objetiva manifestada
en la mente. Santo Tomás de Aquino ha escrito que la evidencia es
•^fulgorquídam veritatis mentís assensum sapiens» —cierto fiilgor de la
verdad que arrebata el asentimiento de la mente-^^®^. De modo que
si partimos de la premisa que el hecho tendrá siempre diversos com
partimientos fácticos, el sujeto activo de un ilícito que infracciona los
deberes que le impone la norma penal ejecuta diversos actos externos
que pertenecen a un contexto social conductual.
Será esta fase ejecutiva -luego de que los actos externos tengan la
calidad de hechos probados- desde la que el juez efectuará, en algunos
casos, la probanza -vía inferencias probatorias- para determinar si e l ,
agente del delito tenía conocimiento de su actuar antes de exteriorizarlo
al mundo externo.
Cfr. M artínez Pineda, Ángel, Filosofía jurídica de la prueba, 2“ ed,. Editorial

Porrúa, M éxico, 2001, p. 104.
41
1
2. EL C O N C E P T O D E L D O L O EN LA
P E R S P E C T IV A P S IC O L Ó G IC A Y N O R M A T IV A
EN L A D O C T R IN A
Posiciones a favor y en contra de cada una de ellas
El dolo, com o base de la realización del plan, ha de concurrir

durante la acción ejecutiva, es decir, durante la propia ejecución.
N o basta un dolus antecedens, es decir, un dolo previo a la ejecución
durante la fase preparatoria. Cuando alguien saca en una riña el
revólver cargado con dolo para matar, pero solo quiere matar de un
disparo con él a la víctima al final de una larga disputa, escapándose;
sin embargo, el disparo por error ya antes de disponerse a realizar la
acción ejecutiva, solamente concurre un homicidio imprudente. En
efecto, el dolo en la fase preparatoria no es punible como tal; dado
que mmca se puede saber si el sujeto habría pasado realmente a la
fase ejecutiva, pretender hacerle ya responsable por delito consumado
doloso cuando se produce el resultado en la fase preparatoria
contradiría la valoración legal. Por otro lado, no es necesario que el
dolo esté presente durante toda la acción ejecutiva. Basta que concurra
en el momento en el que el sujeto se dispone a la producción del
resultado y abandona el control del curso causal. A l autor de un
atentado que esconde una bomba en el avión y con ello entra en la
fase ejecutiva se le puede castigar por homicidio consumado incluso
si en el momento de la explosión posterior no piensa ya en el asunto
o incluso duerme. N i siquiera es ya necesario posteriormente un d o lo
«latente», en el sentido de un mantenimiento del plan del hecho.
Si el autor del atentado, tras colocar la bomba, se arrepiente de su
conducta e intenta por radio conseguir un aterrizaje prematuro del
avión y con ello la salvación de los pasajeros, es asimismo responsable
penalmente por homicidio consumado si sus esfuerzos no tienen
éxito. Ello se deriva sin duda del, que sólo concede exención de pena
42
por desistimiento de la tentativa (¡y no por falta de dolo!) en caso de

evitación voluntaria de la consumación^^^^
La comprensión intelectual que caracteriza el dolo típico en

los elementos normativos no significa una subsunción jurídica exacta
en los conceptos empleados por la ley, sino que basta con que el
contenido de significado social del suóeso incriminado aludido (sed. el
contenido) con esos conceptos se abra a la comprensión del sujeto. Se
habla entonces de una «valoración paralela en la esfera del profano».
Tal «valoración paralela» se corresponde por tanto con el conocimien
to necesario para el dolo, porque objeto del dolo no son los conceptosju rí
dicos o la antijuridicidad de la acción, sino las «circunstancias del hecho», es
decir, los hechos externos junto con su significado social. Así pues, cuando
alguien es acusado de daños porque ha sacado el aire de las ruedas de
un coche que no le pertenece para retener a su propietario durante
algunas horas, no puede discutir con éxito su dolo en relación con el
elemento «dañar» con la fundamentación de que él siempre se había
representado solo com o daño la agresión en la substancia de una cosa
(como v.gr. el rajar las ruedas)^^®^.
El tratadista español L ópez B a rja D e Q u ir o g a escribe que para

determinar la esencia del dolo, es necesario referirnos a la discusión
entre los partidarios de la teoría de la voluntad y los que defienden la
teoría de la representación. La teoría de la voluntad considera que la
esencia del dolo hace recaer todo el peso del concepto del dolo en la
voluntad. Por el contrario, la teoría de la representación considera que
R oxin C laus, Derecho Penal Parte general, T. I, Fundamentos, L a Estructura de la

teoría del delito. Editorial Civitas, Madrid-Espafia, 1997, p. 454. Las m odificaciones
son nuestras.
R oxin C laus, Derecho Penal Parte general, T. I, Fundamentos, L a Estructura de la

teoría del delito, op. cit., 460-461.
43
basta con la representación del resultado que ha realizado el autor.

H oy día la moderna dogmática considera que debe prescindirse del
elemento volitivo, bastando con el conocimiento. Además, con el nuevo
concepto de dolo desaparece el dolo eventual, por lo que las diferencias
con la culpa se hacen más precisas. El concepto de dolo en ningún
momento de la historia ha sido pacífico en la doctrina. Se trata de un
concepto en permanente evolución [...] Se trata de una concepción en
la que el dolo es conocimiento; esta teoría va ganando terreno en la
doctrina^^^^
La teoría del conocimiento abandona el elemento volitivo. Para

esta teoría el dolo estará presente cuando el sujeto actúa conociendo
del peligro concreto que la acción crea para el bien jurídico. Habrá
imprudencia cuando el conocimiento del sujeto únicamente abarca el
conocimiento del peligro abstracto. Esta teoría tiene ciertos antece
dentes en ScHMiDHAUSER, se desarrolló por F irsch y es mantenida
por Jakobs [...] Para F irsh existirá dolo cuando el sujeto obre con
conocimiento del riesgo típicamente relevante, de manera que la clave
se encuentra en que el autor actúa a pesar de conocer que genera un
riesgo para el bien jurídico, pues en ese caso su acción constituye una
decisión contra un bien jurídico que fundamenta la pena del deHto
doloso. Por su parte Jakobs define al dolo como el «conocimiento de
la acción junto con sus consecuencias». Cuando Jakobs aborda el dolo
eventual afirma «cuando en el momento de la acción el autor juzga que
la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción».
Agrega que para Jakobs tal probabilidad se determina mediante la
relevancia del riesgo percibido para la decisión y dicha relevancia de
pende «de la importancia del bien afectado y de la intensidad del riesgo».
La importancia del bien ha de evaluarse de forma objetiva y no desde
L ópez B arja D e Quiroga, Jacobo, Tratado de Derecho penal. Parte General,

Editorial Arazandi, Navarra-Espafla, 2009, págs. 468 y ss.
44
una estimación subjetiva del autor. Afirma L ó p e z B a r j a d e Q u i r o g a

que, por esta última razón, J a k o b s señala que «si un riesgo percibido no
es para el autor relevante para la decisión, porque por indiferencia valora
escasísimamente el bien o lo subestima por ignorancia jurídica (error de
prohibición), ello no impide el dolo si de una valoraciónjurídica se derivaría
una medida relevantepara la decisión»^^^\ Para evaluar ambas cuestiones
será preciso adoptar un criterio objetivo. Por ello, reafirma que si el
riesgo percibido, sin embargo, no es relevante para la decisión del autor
porque por indiferencia valora escasísimamente el bien o lo subestima,
ello no impide el dolo si una valoración jurídica (objetiva) conduce
a que sea relevante para la decisión. L o mismo ocurre en relación
con la intensidad del riesgo, pues un riesgo no permitido tiene que
ser relevante para la decisión, aunque el autor lo siga considerando
incidental; si bien J a k o b s introduce al respecto ciertas matizaciones
en relación con la habituación al riesgo, aunque puntualiza que «nadie
puede esgrimir que se ha acostumbrado a una vida especialmentepeligrosa y
que cree capaces depeligros especiales también a otraspersonas», siempre que
la habituación al riesgo se pueda presentar como «asunto de él mismo»,
pues si la habituación al riesgo «es consecuencia de un comportamiento
ineludible en la práctica [...] entonces sufundamento no reside en el ámbito
de responsabilidad del autor y estará excluida la normativización»^^^\
L u zón P comparte el concepto de dolo entendido como el

eña
conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo

total de injusto, tanto los de su parte positiva o tipo indiciarlo, como los
de la parte negativa del tipo, es decir, la ausencia de los elementos de
causas de atipicidad y de causas de justificación; unos y otros son los
presupuestos de la antijuridicidad o prohibición penal. En cambio, el
Ibídem, p. 474.
L ópez B arja De Quiroga, Jacobo, Tratado de Derecho penal, Parte General, p. 475.
45
dolo no requiere conocimiento o conciencia de la propia antijuridicidad

o prohibición (ni general ni penal) de la conducta. Sobre la cuestión
de si el dolo requiere, además del conocimiento, voluntad de realizar
los elementos objetivos del tipo o no la requiere, la doctrina durante
el siglo X IX y hasta principios del X X estuvo dividida entre la «teoría
de la voluntad» y la «teoría de la representación». Después se impuso
la primera, exigiendo por tanto un elemento volitivo en el dolo, y
siendo doctrina dominante hasta los años 70 (del s. X X ). Actualmente
la exigencia de voluntad -que considero correcta- sigue siendo muy
mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, pero ha aumentado el sector
que, no solo para el dolo eventual, sino para el dolo en general rechaza
la exigencia de voluntad y considera que basta con el conocimiento
-e n un determinado grado- de que se pueden o se van a realizar los
elementos objetivos del tipo (así p. ej. S c h m i d h á u s e r , J a k o b s , F r i s c h ,
K in d h a u s e r ,B o ttk e , G im b e r n a t , S il v a , L au ren zo )^^'*^
Para el español C a n c io M e l ia de la constatación del carácter

de la imputación subjetiva com o estructura de imputación cabe extraer
en forma de hipótesis algunas primeras repercusiones de carácter
general en materia de configuración dogmática de los contenidos
correspondientes: a) La imprudencia y el dolo, en cuanto estructuras de
imputación, conceptualmente no se hallan vinculados a datos psíquicos.
Por ello, existe la posibilidad de llevar a cabo vma «normativización»
-c o n independencia de cómo deba hacerse-, y esta ha de regirse por
la función de la estructura de imputación [...] Pero considerando
la diferencia existente en los estándares en materia de mandato de
determinación y de prohibición de analogía entre la Parte General y la
Parte Especial, esta objeción no parece tener tanto peso (¿qué es lo que
(24)
L uzón Peña, D iego, Dolo y dolo eventual: Reflexiones, [en línea]. A sociación
Internacional de D erecho Penal, p. 1109, [fecha de consulta; 27 de ju n io de 2014],
disponible en: http://bit.ly/loD FH kH .
46
. L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa
significan los términos «conocer» o «error» de modo desvinculado del

contexto de regulación?) — y eüo con total independencia de que la
praxis cotidiana de los tribunales materialmente no está vinculada a
las doctrinas dominantes en esta materia, b) Sin embargo, partiendo
de lo anterior, un «desvío por el Derecho de prueba» com o lo ha
propuesto últimamente R a g ú e s I V a l l e s es innecesario por ser
demasiado poco radical: ha de tratarse 'de las mismas estructuras en el
Derecho material y en el de prueba, c) Entonces, también el discurso
reciente de J a k o b s en el sentido de que los elementos de la imputación
subjetiva serían indicadores de la concurrencia [del]... déficit de una
fidelidad insuficiente al ordenamiento jurídico», es al menos ambiguo
terminológicamente: lo que se supone que «indica» — los hechos
como tales— está fuera de la estructura de imputación, d) Finalmente,
si se constata (dentro de diversos sectores normativos de un mismo
ordenamiento, o en un análisis comparado de ordenamientos jurídicos
próximos) que bajo la apariencia de una vigencia incontestada del
principio de responsabilidad subjetiva existen modos divergentes de
funcionamiento de esas categorías (es indicio de tal situación también
la falta de claridad extraordinaria que cabe apreciar en determinados
campos de la dogmática), ello significa que en realidad conviven bajo
una misma denominación estmcturas materialmente distintas, que
responderán a funciones también diversas. La dogmática, entonces —
como paso previo a cualquier aproximación crítica— deberá comenzar
por aprehender esta realidad mediante un esfuerzo de diferenciación^^^\
El profesor de Alicante, D a n i e l G o n z á l e s L a g i e r , sostuvo

siete argumentos contra las tesis cognoscitivista que son los siguientes:
Gonzáles L agier, Daniel, Sobre la Atribución de Intenciones, [en línea], Universitat

Pompen Fabra - Barcelona, Área de Filosofía del D erecho, págs. 4 y ss., [fecha de
consulta: 20 de ju n io de 2014], disponible en: http://bit.ly/W cA sB S.
47
1) E l argumento de la prueba indirecta. Algunas dudas acerca de la validez

de la prueba como descubrimiento de los hechos internos tienen que ver con
dudas más generales acerca de la aceptabilidad de cualquierprueba indirecta
o de indicios. En efecto, está bastante extendida la tesis de que la prueba de
indicios, al no versar directamente sobre los hechos enjuiciados, sino sobre
unos hechos distintos (los indicios) a partir de los cuales se pueden inferir
los hechos enjuiciados, permite un grado menor de certidumbre acerca de
si éstos realmente ocurrieron. E l argumento contra el carácter cognoscitivo
de la prueba del dolo vendría a decir que la intención sólo puede probarse
por medio de una prueba de indicios y que ésta no es realmente una prueba
válida, al menos en el sentido de que con ella no se descubre o comprueba
ninguna realidad. Sin embargo, la superioridad de la prueba directa sobre
la indirecta no puede tener carácter general:por ejemplo, una prueba directa
basada en testigos que presenciaron el hecho enjuiciado (por lo que, de
creerles, éste “surge de modo directo e inmediato”), pero que son en realidad
poco creíbles, puede tener una solidez menor que una prueba de indicios
basada en una muestra de A D N (que, sin embargo, se conecta con el hecho
enjuiciado a través de un razonamiento con más pasos) [...].
2 ) E l argumento de la inexistencia de la intención. Un segundo argumento

-ya específico- contra las teorías cognoscitivista de la prueba de la intención
consiste en negar la existencia de estados mentales. Por ejemplo, Hruschka
señala que “No ‘existen hechos dolosos como tales, es decir, en el mismo
sentido en que ‘existen hechos externos. ‘E xisten en tan escasa medida como
‘existe' la voluntad o la libertad humana, las acciones, la responsabilidad o
la culpabilidad. Nos parecerá aún más sencillo si pensamos en que ningún
científico natural, en tanto que tal, daría con estas cosas”.
Por ello, sostiene que “Como todo lo espiritual, tampoco el dolo se

determina y prueba, sino que se imputa. E l juicio que emitimos al decir
48
que alguien ha actuado dolosamente no es un juicio descriptivo, sino

adscriptivo” (que ahora transmite) y una conclusión lógica (debe ser verdad
lo que el testigo narra que presenció)”. Los argumentos de este tipo suelen
fundarse en algunas opiniones que, desde el campo de la filosofía, ponen
en duda la existencia de los estados mentales debido a las dificultades para
“encajarlos” en la concepción cientfica estándar del mundo, defirmes bases
materialistas. A l tratar de dar una explicación de las entidades mentales
en términos físicos, esto es, de procesos cerebrales o del sistema nervioso,
estas teorías sostienen que creer en estados mentales es algo así como una
superstición que hay que erradicar, que es como creer que existe -por usar la
expresión de Gilbert Ryle- unfantasma detrás de cada máquina sóloporque
no sabemos cómofunciona [...].
3) E l argumento de la falta de regularidad entre la conducta externa

y los elementos subjetivos. Un tercer argumento discurre como sigue:
Tratar de inferir los elementos subjetivos de la acción a partir de la
conducta observable del individuo exige la existencia de regularidades
bien establecidas que correlacionen la conducta externa con las entidades
mentales (de otra forma, los indicios-tipo que podamos establecer y las
máximas de experiencia que podamos usar para enlazar la conducta
externa con la intención no seríanfiables). Sin embargo, estas regularidades
no existen: un mismo estado mental puede corresponderse con un amplio
abanico de acciones distintas (o con ninguna). Por ejemplo, agitar el
brazo puede ser una manera de saludar, de amenazar, de pedir auxilio,
de dar una señal, etc. A lo sumo, tenemos generalizaciones probabilísticas,
pero éstas son insuficientes para una certeza adecuada. Ahora bien, el
argumento sería válido si estas generalizaciones acerca de la correlación
entre conducta externa y estados mentales fueran nuestro único criterio
para inferir la intención, pero, como trataré de mostrar más adelante, la
prueba de intención no sólo descansa en estas generalizaciones, sino también
la presunción de racionalidad del agente. Lo que nos permite atribuir
49
una intención a un agente no es sólo el hecho de que el tipo de conducta

que realizó es típica de cierta intención, sino el hecho de que esa conducta
era racionalmente adecuada a la situación a la que el agente se enfrentaba,
porque -como veremos- actuar intencionalmente consiste en actuar de
manera -a l menos mínimamente- racional.
4 ) E l argumento de la proyección de nuestros estados mentales. Otro

argumento es el siguiente: Cuando atribuimos a una persona una
determinada intención o un determinado conocimiento, en realidad estamos
proyectando lo que creemos que nosotros hubiéramos querido o sabido en
esas circunstancias. Estamos, por tanto, extrapolando nuestros potenciales
estados mentales. Hacemos atribuciones intencionales a partir de nuestra
propia evaluación de la situación, y esto siempre conlleva la posibilidad de
error, debido a peculiaridades desconocidas del agente [...].
5) E l argumento de la imposibilidad de comprobación. Otras veces el

argumento viene a decir que el conocimiento de los hechos psicológicos es
imposible porque, a diferencia de lo que ocurre con el resto de hechos, éstos
no son comprobables una vez que se ha realizado la atribución. Sólo
contamos con los criterios de atribución, y con ningún otro criterio de
verificación. Este argumento me parece que es susceptible de dos objeciones:
La primera es que sostener que un hecho sólo puede ser conocido si puede
ser verificado directamente es una concepción ya superada de los hechos y
de la epistemología; muchos de los hechos aceptados por los científicos (por
ejemplo, ciertas partículas que se supone que componen el universo) no son
verificables empíricamente de una form a directa, sino deducibles a partir
de otros hechos y ciertas teorías. La segunda objeción es que, en la práctica,
la mayor parte de los hechos que han de enjuiciarse en un proceso judicial,
incluidos los externos, tampoco pueden ser comprobados al margen de los
criterios deprueba, ya que ocurrieron en elpasadoy no son hechos sobre los que
quepa la experimentación. ^Cómopodemos comprobar que la declaración de
50
hechos probados “X mató a Y en el momento F (al margen de si lo hizo

intencionalmente o no) es correcta, al margen de examinar las pruebas e
indicios de las que disponemos?
6) E l argumento de que la verdad no importa en elproceso. Los argumentos

anteriores tenían en común que negaban la posibilidad de conocer
satisfactoriamente los estados mentales (bien porque no existen, bien porque
no hay un método adecuado para su conocimiento fiable), pero otras veces
se sostiene que la prueba de la intención no debe o no tiene por qué ser una
cuestión de descubrimiento (no que no pueda serlo). A estaposición sepuede
llegar por dos vías: la primera -de carácter generales la negación de que
la verdad sea un objetivo que haya que perseguir en elproceso; la segunda
niega que la intención sea relevante en los tipos penales. La primera vía
se vincula con tesis más generales acerca de la finalidad de la prueba,
como cuando se niega que la prueba sea un instrumento de conocimiento
de la verdad (o de la verdad como correspondencia con la realidad) y se
la presenta como un instrumento de persuasión o convencimiento deljuez
(o para llegar a algún otro tipo de "verdad”, como la "verdad form al”).
Estas tesis van unidas a una concepción delproceso como medio de resolución
de conflictos, en donde no importa tanto la justicia de la decisión como
alcanzar una solución. E l argumento, en definitiva, es que la verdad como
correspondencia con la realidad no importa en elproceso y, por tanto, tampoco
importa respecto de los hechos internos. Este argumento general puede ser
refutado, como hace Taruffo, mostrando, por un lado, que la concepción
persuasiva de la prueba es sólo una visión parcial delfuncionamiento y
los objetivos delproceso (pues pone el acento en la perspectiva del abogado,
olvidando la perspectiva deljuez) y señalando, por otro lado, la necesidad,
para que la decisión judicial sea justa, de que se hayan comprobado, en la
mayor medida posible dentro del contextojudicial, que efectivamente se han
producido los hechos que se describen en el supuesto de hecho de la norma
51
1
(lo que requiere una teoría de la verdad como correspondencia en el ámbito

de la prueba jurídica).
7) E l argumento de la irrelevancia de la intención. En el ámbito de la

doctrina penal existen algunos planteamientos que pueden conducir a
sostener que la intención es un dato irrelevante y, por tanto, no es necesario
dirigir esfuerzos a tratar de probarla. E l punto de partida consiste en
plantearse cuál es el fundamento de que las conductas dolosas merezcan
una sanción mayor que las conductas imprudentes, lo que suele llevar a
plantearse cuál es elfin de la pena. Una posible respuesta es la aportada
por Günther Jakobs, para quien lafinalidad de la pena es lo que este autor
llama prevención general positiva: “D e acuerdo con la prevención general
positiva la pena — a diferencia de lo que sucede con la prevención general
negativa- no se dirige a la generalidad como si se tratase de un arsenal
de futuros delincuentes potenciales a los que hay que intimidar. La pena
se dirige al ciudadanofie l al Derecho (...) E l contenido de la norma no lo
conforma el que el autor no vuelva a delinquir en elfuturo, ni mucho menos
que nadie delinca, sino únicamente que es correcto confiar en la vigencia de
la norma”. En palabras de García Amado, quien resume con suma claridad
la idea de Jakobs: “E l delincuente expresa con su conducta que se guía por
patrones diversos de los comunes, con lo que su modo de actuar no puede ser
generalmente previsible y defrauda expectativas; el delincuente se comunica
con sus semejantes en un registro diverso al de éstos, 'vapor libre’. Y la pena
expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el registro establecido y
común y que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se
frustra no es porque estén en un error o porque las reglas comunes no sean
tales, sino porque alguien se sitúa al margen de ellas deliberadamente. Pero
hay que insistir nuevamente: no se trata de que con la pena se le reproche
al delincuente su modo de ser o de actuar, la pena no pretende ni penetrar
en su constitución individual ni cambiarla. E l acto de comunicación que
52
r La prueba del dolo desde la perspectiva normativa
la pena supone no tiene como destinatario prevalente al delincuente,

sino al conjunto de los ciudadanos que tienen ciertas expectativas, que
la norma expresa, mostrándoles que están en lo cierto y que el defecto
está en el actuar del otro^^^\
T erragni, siguiendo a F eijoo Sánchez y D iez R ipolles, sos

tiene que conocimiento y voluntad son manifestaciones de la mente;
la unión de ambos no da como producto otra creación psicológica
a la que se puede llamar dolo. D olo es una expresión jurídica, que
identifica la importancia que se le asigna a ese fenómeno psicológico.
En otras palabras; el dolo parte de un daño subjetivo al que el Derecho
le asigna un juicio de valor^^^^. Feijoo Sánchez sostiene que «el dolo
y la imprudencia no son conceptos ontológicos o psicológicos, sino conceptos
normativos que deben ser determinados por la ciencia dogmática y por la
jurisprudencia mediante la interpretación del Derecho positivo. Dolo e
imprudencia son ideas cuya inteligencia depende de las normaspenalesyP‘'^\
Por su parte D iez R ipolles expone que «una idea psicológica de dolo
harta imposible el funcionamiento del Derecho penal, de form a que hay
que partir de un concepto a medio camino entre el puro psicologicismo y el
racionalismo, orientado por la idea del conocimiento humano generaF^'^\
De otro lado, T erragni expresa que el dolo no abarca la con

ciencia de la antijuridicidad. Esta constituye una cuestión relativa a la
(26)
Gonzales L agier, Daniel, Sobre la Atribución de Intenciones, op. cit., p. 4 y ss.
(27)
Terragni, M arco, Dolo Eventual y Culpa Consciente, Rubinzal-Culzoni Editores,
2009 Argentina, p. 25.
(28)
F eijoo S ánchez, Bernardo, El dolo eventual. Universidad Externado de Colombia,
Centro de Investigaciones en Filosofía y D erecho, B ogotá, 2004, p. 15.
(2!»
Diez R ipollés, José, Los elementos subjetivos del delito. Bases m etodológicas,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 142.
53
William F. Quiroz âlazar
culpabilidad. El dolo del autor subsiste con independencia de que le

haya sido imposible reconocer lo prohibido de su acción o que, me
diante la correspondiente activación de la conciencia, hubiera podido
adquirir tal comprensión [...] En cuanto a la acción amparada por una
causa de justificación, aparece una dificultad sistemática. El dolo no
existe como concepto genérico. El dolo es típico; corresponde a cada
hecho de los previstos por el legislador como delito. D e ello resulta
que quien mata al agresor en legítima defensa tiene conocimiento de
la potencialidad lesiva de la acción que realiza para repeler la agresión
y voluntad de llevarla a cabo no obstante ese conocimiento; aunque es
cierto que quizás no tenga la voluntad, concretamente y verbigracia,
de matar a la que alude [...] Tanto es así que a los efectos del encua-
dramiento del suceso y dejando de lado las cuestiones relativas a la
prueba, recogidas en la investigación, daría lo mismo que se tratase
de un homicidio simple o de un parricidio. El hecho se encuadrará
en alguno de los tipos penales, pero no se tratará de un injusto^^®^
Agrega T e r r a g n i ; para que haya dolo tiene que haber conocimiento.
El dolo es la expresión jurídica del repudio que merece com o hecho
injusto el de quien no se abstiene de obrar pese a saber cuál será la
consecuencia de ello. Quiere decir que hay un fenómeno psicológico
(el conocimiento) que constituye el soporte de la apreciación jurídica.
Contrariamente a lo que ocurre con la voluntad, la mayor facilidad
con que este elemento se puede constatar o deducir de datos externos
explica la razón por la que la doctrina no pone en duda la exigencia de
este componente.
De acuerdo a D iez R ipollés en el Derecho Penal no se pre

tende «psicologizar com o normativizar». Esos conceptos subjetivos
están en el Derecho, no para acceder a la realidad sino para abarcar
T erragni, M arco, Dolo Eventual y Culpa Consciente, op. cit, págs. 26-27.
54
L a prueba del dolo desde la perspectiva norm ativa
dogmáticamente un determinado acontecimiento, lo que implica asumir el

eventual reproche de que el Derecho Penal desfigura conscientemente
la realidad y manipula incluso la investigación de la verdad en el
proceso. Es así como se realiza en forma intencionada un marcado
empobrecimiento o simplificación del aspecto subjetivo de la conducta
tanto en la formulación como en la .constatación de los elementos
subjetivos finalmente introducidos^^^^.
El dolo es la representación subjetiva de los elementos que

realizan el tipo objetivo. El autor que ha Uevado a cabo los hechos que
constituyen el tipo de injusto, lo ha querido si conocía, en el momento
de actuar, que lo realizaría. En este sentido, se viene diciendo, tradi
cionalmente, que el dolo contiene dos componentes: uno intelectual y
otro volitivo, habiendo de concurrir ambos para que se pueda hablar
de dolo. La distinción entre un aspecto intelectual y otro volitivo del
dolo; sin embargo, no es afortunada, porque da a entender que la pura
voluntad pueda llegar a ser decisiva en Derecho Penal (lo que choca
con el principio del hecho). La distinción entre una parte intelectual
y otra volitiva, menciona, en realidad, una unidad inescindible que
impide considerar por separado ambos elementos. Si de un tiempo
a esta parte, ciertamente, los autores han puestos el acento sobre el
aspecto intelectual del dolo, ha sido para contrapesar el excesivo papel
que se otorgaba hasta entonces al elemento volitivo. En suma, hay
que tener en cuenta que todo lo que se diga del dolo va referido a una
acción típica que se está llevando a cabo y cuyos elementos se requiere
que sean conocidos por el autor. El dolo, en ese sentido, puede definirse
como conocimiento, pero como conocimiento de las circunstancias
que realizan el tipo objetivo de injusto a través de la acción Uevada a
Drez Ripollés, José, Los elementos subjetivos del delito, op. cit., p. 79.
55
cabo por el autor, de quien se exige que conozca el significado de su

acción com o acción (3 2 )
Hay otra posición sobre el dolo diferente a la concepción

psicologista, que es la sustentada por el argentino G a b r i e l P é r e z
B a r b e r a , quien soslaya la posición normativa desde un enfoque de la
semántica-pragmática del dolo producto de la investigación en su tesis

doctoral:
E l dolo como metaconcepto es, por su parte, la teoría que se elabora

para explicar el concepto objeto y para establecer cuáles son los hechos
o datos fácticos que deben contar como relevantes para un caso do
loso. Tales hechos serán los que permitirán emitir una determinada
valoración acerca del caso en el que aparecen como relevantes, y esa
valoración es precisamente aquello en lo que el dolo consiste. Son esos
hechos (psíquicos, físicos e institucionales) los que deben ser probados
para que pueda decirse que el caso es doloso. Pero el dolo no es nin
guno de esos hechos y él, por tanto, no es lo que debe ser probado en el
proceso. Para decirlo nuevamente con el ejemplo de la lesión corporal:
cuando decimos que ella es grave, lo que constatamos empíricamente
no es su gravedad, sino un hecho (como por ejemplo la deformación
permanente de un rostro) que es interpretado o valorado como grave
por un estándar determinado. Pues bien: dolo e imprudencia no son
hechos, sino esos estándares a partir de los cuales un hecho se valora
como más o menos grave. Y vale aclarar que el hecho de que sea
necesario que una propiedad normativa de un caso individualpueda
ser traducida apalabras con contenido empírico para ser subsumible
en un caso genérico no toma empírica a esapropiedad. Una cosa es la
propiedad valorativa y otra los datosfácticos que permiten emitirla.
C uello C ontreras, Joaquín, E l Derecho Penal Español, 3“ ed.. Editorial Dykinson,

Madrid, 2002, págs. 646-647.
56
Como consecuencia de lo que se acaba de indicar, el dolo no puede ser

un hecho (ni psíquico, ni físico, ni institucional), tal como lo describe la
doctrina dominante, ni tampoco puede ser un "juicio adscriptivo”, en
el sentido de Hruschka^^^\ Pues “dolo” no es un estado mental que se
atribuye a una persona, como sí lo son el conocimiento, la intención, etc.
Ninguno de esos estados mentales es el.dolo. La presencia o la ausencia
de conocimiento, de voluntad o de cualquier otro dato empírico, psíquico
o físico, no dice nada, per se, acerca de la presencia o ausencia de dolo.
Obviamente, tanto el conocimiento como la voluntad son necesarios para
orientarse en el mundo. Se trata de datos que, por así decirlo, pertenecen al
mundo. E l dolo, en cambio, no forma parte del mundo, sino del Derecho.
Y es el dolo, como categoría jurídica, la que desde el Derecho establece cómo
corresponde que sea valorada jurídicamente una determinada orientación
fáctica. Puede decirse, por ejemplo, que “querer” incluye no sólo a las
consecuencias principales sino también a las consecuencias accesorias de la
conducta, esto es, que incluye al complejo total del suceso. Pero no se necesita
al Derecho para afirmar eso, pues se trata de un enunciado puramente
fáctico. Lo que tiene que establecerse desde el Derecho es si querer una
H RU SCH K A, Joachim. Imputación y Derecho Penal, edición a cargo de Pablo

Sánchez-0sti2, Editorial Aranzadi S.A., Navarra M adrid, 2005, p. 155. Este profesor
alemán señaló cuando nos preguntamos qué es d olo o cuáles son sus componentes,
puesto que no nos encontramos ante ningún hecho, estamos reincidiendo en los
viejos errores. El ju ego del lenguaje en el que aparece el dolo -igual que la libertad,
las acciones, la responsabilidad o la culpabilidad- es otro y no admite hipótesis
ontológicas. El dolo -y los restantes elementos- se aceptan en la praxis de nuestro
actuar cotidiano y en el trato con nuestros semejantes precisamente para que esta
práctica, es decir, la vida en común, sea posible. C on ello se pone en evidencia
qué es lo que realmente subyace a la afirmación de que un sujeto ha actuado
dolosamente. Com o todo lo espiritual, el dolo no se constata y se prueba, sino que
se imputa. Cuando decim os que alguien está actuando dolosamente no realizamos
un ju ic io descriptivo sino adscriptivo. Los partidarios de la teoría del dolus e xrelo
advirtieron, aunque resultará errónea su idea de que el dolus ex re es una inferencia
que puede probar los hechos “ internos” por referencia de los “ externos” .
57
determinada consecuencia, principal o accesoria, es relevante, o

no, para considerar a un caso como doloso. Y allí entra en acción el
concepto de dolo: él establece esa relevancia. Por supuesto, desde el
Derecho se establece también qué es '‘dolo”. E l concepto de dolo está
conformado por lenguaje y en el lenguaje. Y es también con lenguaje
y desde el lenguaje que se lo describe o reconstruye. D e allí que en esta
tarea de reconstrucción conceptual no pueden estar ausentes categorías
propiamente lingüísticas (y por eso se estructura este trabajo a partir
de una aproximación sintáctica, semántica y pragmática), y que,
así como cabe distinguir entre lenguaje-objeto y metalenguaje, sea
necesario distinguir entre un concepto-objeto y un metaconcepto de
dolo. Con lenguaje nos referimos al dolo y lo empleamos como concepto
(y ese es el concepto-objeto de dolo), y con lenguaje elaboramos una
teoría para explicar ese concepto-objeto (y esa teoría es el metaconcepto
de dolop*\
Sin embargo, la posición del argentino P é r e z B a r b e r á ha sido

refutada^^^ por R a m ó n R a g ú e s I V a l l e s en los siguientes términos:
E l dolo eventual aborda de manera valiente e imaginativa algunos

de los principales problemas del eterno debate sobre los contornos del
concepto dedolo. Lafundamentación esmuysóliday muchasconclusiones
son convincentes.particularmente resulta muy atractiva la visión del
dolo como concepto normativo que debe determinarse a partir de los
fines del Derecho penal, la explicación de su tratamiento jurídico a
partir de aquello que el hecho doloso comunica y la desvinculación del
dolo de determinados estados mentales, es decir, la constatación de que
(34)
R agués i Vallés, Ram ón, El dolo y su prueba en el proceso penal. Librería Bosch,
Barcelona, 2001, p, 566.
(35) R agués I V allés, R am ón, D e nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario
para un tema clásico. R ecensión a Gabriel Pérez Barberá, El dolo eventual. Hacia
el abandono de la idea de dolo como estado mental, [en línea], InDret, R evista para
el análisis del D erecho, [fecha de consulta; 20 de ju n io de 2014], disponible en;
http :/^ it,ly/lpK 3 eqn.
58
hay casos que merecen ser tratados como dolosospese afaltar en ellos la
representación actual de los elementos del tipo. Es admirable, además,
la capacidad del autor de fundamentar muchas de sus posiciones en
conocimientos no estrictamente jurídicos —como las aportaciones,
entre otras, de lafilosofía de la ciencia, la sociología o lafilosofía de
la m ente-y de hacerlo con la virtud—no siemprefrecuente—de lograr
que tales aportaciones resulten comprensibles para unjurista medio.
Sin embargo, y comoya se ha expuesto, el trabajo deja abiertos algunos

interrogantes. Más en concreto, la obra suscita dudas al excluir de lo
doloso actuaciones conscientes (e intencionadas) creadoras de riesgos
cuantitativamente escasos pero no irrelevantes; y al incluir en el
dolo los supuestos de ausencia de representación -no imputable a
motivos especialmente reprochables- en los casos de riesgos elevados
y evidentes. Como ya se ha expuesto, parece complicado afirmar que
en términos comunicativos el contenido de los primeros hechos -y la
consiguiente necesidad de sanción- sea elpropio de la imprudencia y
el délos segundos elpropio del dolo.
La excelente monografía de Pérez Barberá no zanja ciertamente el

debate —¿acaso alguna obra será capaz de hacerlo^-pero contribuye de
una manera decisiva a centrar la discusión, cerrando aquellos caminos
que claramente no llevan a ninguna parte y señalizando aquellas
otras rutas que en el futuro valdrá la pena continuar explorando.
Entre éstas, unapor la que tal vez algunos lectores no podrán dejar de
preguntarse cuando acaben de leer el libro: ¿y si la solución alproblema
estuviera en acabar con la clásica distinción entre dolo y culpa”?
El rechazo a la concepción psicologista puede ser atribuido a dos

grandes causas: en primer lugar, algunos autores entienden que la con
cepción psicológica padece el terrible defecto de no poder ser llevada a la
práctica, por lo que proponen criterios distintos para hacer aplicable el
concepto de dolo. En segundo lugar, otros autores consideran que, por
59
principio, al Derecho penal no le interesa la realidad psicológica, sino

otras realidades que le permiten cumplir de un m odo más efectivo su
función en la sociedad. Que tales planteamientos sean calificados de
«normativos» se explica porque en ellos se admite abiertamente que
en la «determinación del dolo» se atribuye o imputa un determinado
conocimiento (o voluntad) a im sujeto, empleándose para tal atribución
criterios distintos a la verificación empírica de fenómenos de naturales
psicológica. En resumidas cuentas, se sostiene que las afirmaciones
sobre el conocimiento ajeno en el ámbito del proceso penal no tienen
un carácter descriptivo, sino siempre adscriptivo^^^\ A favor de la
concepción normativista también tenemos la tesis de H a n s K e l s e n ,
quien ya a principios de este siglo estableció que 4a determinación de
los procesos psíquicos no es misión de la ciencia del Derecho, ni tampoco le
resulta posible a ésta-»^'^. Asimismo, según R a g ú e s I V a l l e s , K e l s e n
abiertamente señaló:
Cuando en el tipo de injusto parecen ncorporarse requisitos como

“voluntad”, “intención” u otros fenómenos psíquicos, éstos deben
simplemente interpretarse como factores externos que resulten
recognoscibles deform a objetiva aljuez y que admitan como posible
la hipótesis de losfenómenos psíquicos en cuestión. Lo que elju ez debe
determinar en ciertos casos no es la verdadera voluntad o la verdadera
intención que pertenecen al tipo de injusto -que en absoluto puede
constatar—sino que lo que debe determinar son circunstancias externas
con base en las cuales eljuez presume deformajurídica determinados
fenómenos psíquicoP'^\
R agúes I V allés , Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp. c it , 275.
R agúes I V allés , Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp. cit., p. 295.
P*) Ibídem, p. 296.
60
E n la misma línea norm ativista, D etlef K raub arguye que «la

dogmática reduce la problemática psicológica del dolo y tipifica este concepto
en la superficie de las categorías socialmente comprensibles del conocer
y el querer», sino también que «el problem a de delimitación de dolo e
imprudencia es un problema de valoración social de un terminado hecho
psicológico expresado objetivam ente en uija acción»^^'^\
Según K raub, cuando desde el Derecho penal se analiza el tipo

subjetivo de un hecho perturbador, se juzga al sujeto de acuerdo con
el patrón de lo que se considera un «hombre normal», planteándose
la pregunta de qué habría conocido este en la misma situación y
circunstancias objetivas que el autor concreto. En tal sentido la real sub
jetividad del individuo no interesa, es decir, no importa si este realmente
conoció, sino en un si desde un punto de vista valorativo dicho conocimiento
se habría dado en una persona normal. Si la respuesta es afirmativa basta
con ello que se hace merecedor de la pena de los delitos dolosos. A
grandes rasgos, pues, las ideas de este autor pueden resumirse con la
frase de que al Derecho penal le basta con valorar un hecho como
socialmente doloso para imponer la pena del dolo^'^l
Para W olfgang Schild , la definición tradicional de dolo

como «conocer y querer» se ha ido desvirtuando de tal modo con el
transcurrir de los años, que ya difícilmente puede seguir afirmándose
que dichos datos se buscan como realidades psíquicas en la cabeza del
sujeto, sino que han devenido un constructo normativo que se decide
«en la cabeza de losjuristas»
Loe. cit.
R agúes I V allés , Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp. cit., p. 297.
Ibídem, p. 298.
61
Más explícita es la posición de Joachim H r u s c h k a quien señaló

que «cuando se afirma por parte de los tribunales que un determinado
hecho se ha cometido dolosamente, no se constata realidad psíquica
alguna*-, a decir de R a g ú e s I V a l l é s ^"*^^, la vía que sigue este autor
para llegar a tal conclusión pasa por analizar en detalle la verdade
ra naturaleza de la prueba de indicios, para así demostrar com o el
planteamiento psicológico no rige en la práctica. Según este autor,
munque las confesiones o las circunstancias "externas” sean o puedan ser
(meros) indiciospara afirmar el dolo, ninguno de estos indicios es un indicio
bastante para dicha afirmación, por lo que se plantea entonces la pregunta
sobre en qué medida un cumulo de indicios insuficientes puede aportar la
"prueba” del dolo*, pues «los simples indicios siguen siendo simples indicios,
por mucho que se acumulen*. Desde su perspectiva, debe reflexionarse
sobre la idea de que mo existen* hechos dolosos com o tales, es decir,
en el mismo sentido en que «existen* hechos «externos*. «Existen* en
tan escasa medida com o «existe* la voluntad o la libertad humana, las
acciones, la responsabilidad o la culpabilidad. Nos parecerá aún más
sencillo si pensamos en que ningún científico natural, en tanto que tal,
daría con estas cosas. Concluye H r u s c h k a afirmando que, «como todo
lo espiritual, tampoco el dolo se determina y prueba, sino que se imputa. E l
juicio que emitimos al decir que alguien ha actuado dolosamente no es un
juicio descriptivo, sino adscriptivo».
Entre las críticas que se formulan a la concepción normativa, está

la de M u ñ o z C o n d e , quien afirma que «cualquier tipo de valoración
(sea puramente normativa o producto de planteamientos psicológico-
colectivos o interaccionistas) tiene que partir de la realidad psíquica a
que se refieren los elementos subjetivos» porque ésta es la única mane
ra de «evitar aberraciones». Otra crítica a la legitimidad de la postura
Ibídem , p.300.
62
es «el hecho que lasperspectivas normativas renuncien a la subjetividad del

autor penal y empleen criterios de corte objetivo, como el sentido social de
la conducta realizada*. Sin embargo alega R a g ú e s I V a l l e s a favor de
la legitimidad de la concepción normativa, que «si no se renuncia a la
realidadpsicológica como objetivo delproceso, el Derecho Penal devendría
inefectivo y los perjuicios que se derivarían de tal inefectividad para el
conjunto de la sociedad serían globalmente superiores a los que pueden
causarse imputando dolo a algunos sujetos que tal vez, no hayan contado
de un modo efectivo con los conocimientos requeridos por semejante título
de imputación*. Advierte R a g ú e s I V a l l e s en forma consciente que
la crítica de la instrumentalización persista y permanece como un escollo
especialmenteproblemático para las perspectivas normativaj'^^\
R agúes I V a l l e s crítica a la concepción psicológica que presenta

un grave problema: su baremo -la realidad psíquica- no puede deter
minarse y, en tal medida, la única igual de trato que puede garantizar
es la absolución de todos los acusados. Como ello no parece posible en
la actual sociedad, pues las necesidades de condena permanecen, en la
práctica se suele producir una quiebra entre los postulados teóricos de
la perspectiva psicológica y los criterios empleados para su aplicación
práctica que, efectivamente, puede dar lugar a desigualdades. De
acuerdo con esta idea, puede ser cierto que las perspectivas normativas
garanticen una mayor igualdad, pero solo si estas explicitan, en primer
lugar, los parámetros que proponen para afrontar la resolución de los
casos y, en segunda instancia, si dichos parámetros se aplican siempre
de manera uniforme a todos los supuestos^"*^^.
Concluye R a g ú e s I V a l l e s que, en una nueva perspectiva del

sentido social como criterio de determinación del conocimiento:
R agués i V allés , Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp, cit„ p. 305.
Ibídem,p,319.
63
«Existe dolo cuando, a partir del sentido social de un hecho y de las

circunstancias que lo acompañan, puede afirmarse de modo inequívoco
que un sujeto ha llevado a cabo un comportamiento objetivamente típico
atribuyéndole la concreta capacidad de realizar un tipo penal»^^^.
Este mismo jurista, sobre la atribución del conocimiento,

puntualiza que el único criterio válido y eficaz para juzgar la corrección
de un determinado juicio de atribución de conocimiento o siguiendo
las reglas de experiencia sobre el conocimiento ajeno son las reglas
de imputación de conocimiento. Y para demostrar su tesis describe el
siguiente ejemplo: Imagínese una regla según la cual se sostiene que
«todas las personas adultas (en pleno uso de sus facultades mentales y
con una socialización normal) saben que disparar a otro en la cabeza
con una pistola entraña un riesgo de muerte». Imagínese también la
regla opuesta a la anterior, esto en la que sostiene que «no todas las
personas adultas (en pleno uso de sus facultades mentales y con una
socialización normal) saben que disparar a otro en la cabeza con una
pistola entraña un riesgo de muerte».
La búsqueda de criterios que permitan considerar correcto uno

de los dos anteriores enunciados no pasa en absoluto por el recurso a las
ciencias empíricas, pues no parecen existir conocimientos científicos
asentados que permitan decidir cuál de ellos resulta acertado. El recur
so coherente a tales ciencias debería llevar en todo caso a negar el dolo
de la persona que hubiera realizado una conducta com o la comprendi
da en las reglas del ejemplo, pues resulta imposible conseguir certeza
empírica sobre cuáles fueron sus auténticos conocimientos y, por
tanto, científicamente no puede asegurarse que dicha persona previera
realmente lo posibles efectos de su conducta. Sin embargo, la cuestión
puede solucionarse si se acude a un contexto social, donde es indudable
R agués i V allés , Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp. cit., p. 353.
64
r L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa
que (hoy en día y en la actual sociedad) se sostiene la corrección de la

primera regla que hace posible resolver (en sentido condenatorio) los
supuestos de hecho que puedan presentarse en que alguien haya dis
parado con una pistola contra la cabeza de otra persona, siempre que,
previamente, le haya sido imputado también un conocimiento perfecto de la
situación en que actuaba (esto es, la consciencia de que disparaba contra otra
persona y no, por ejemplo, contra un maniquí, y, además, el conocimiento de
que lapistola estaba cargada). El que acudiendo a un contexto social sea
posible confirmar o rechazar la validez de determinadas afirmaciones
sobre el conocimiento ajeno implica que, algún modo, las reglas de
atribución que se consideran correctas no son más que meros desarrollos
de las precomprensiones que rigen en una determinada sociedad
sobre cuando una persona conoce o desconoce algo. La existencia
de tales precomprensiones es lo que hace posible que, de modo casi
instintivo y en supuestos tan sencillos como el anterior, pueda juzgarse
la procedencia de determinadas aseveraciones sobre el conocimiento
ajeno. Si no se parte de dichas precomprensiones no es posible entrar
a valorar que atribuciones de conocimientos resultan atinadas y
cuáles no, pues no se cuenta con baremo alguno al que acudir para
juzgar tal corrección. Ello no obsta a que en algunos supuestos pueda
resultar ciertamente dificü determinar el exacto contenido o vigencia
de algunas valoraciones sociales: en estos casos, evidentemente, es
donde una elaboración teórica puede permitir centrar los problemas
y aportar soluciones. Cuando, pese a todo, de ciertas atribuciones de
conocimientos, estos no deberán ser imputados al sujeto'^^\
Por otro lado. R a g ú e s I V a l l e s también se pronuncia respecto

a que si las reglas de imputación de conocimiento pertenecen al Derecho
Ragués I V allés , Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, óp. cit., p. 363.
65
1
penal material, es decir, al concepto del dolo o al Derecho procesal

penal, sustenta que:
E l dolo es, en su indiscutible núcleo conceptual, el conocimiento que

tiene un sujeto de determinadas circunstancias. En segundo lugar, la
concurrencia de dicho conocimiento en un caso concreto se determina
acudiendo a reglas que permiten establecer cuando, a partir de un
determinado sustrato factico, se entiende que un sujeto es conocedor
de tales circunstancias. Estas últimas reglas tienen como presupuesto
aplicativo hechos objetivos, anteriores, coetáneos y posteriores al
momento de realización del comportamiento respecto al cual debe de
terminarse la realización consciente. D e acuerdo con estas ideas, toda
afirmación de que una conducta ha sido efectivamente llevada a cabo
deforma dolosa requiere de trespresupuestos: que se sepa que es el dolo,
que se sepa cómo determinarlo y que se cuente con una base objetiva
que permita afirmar que alguien ha actuado dolosament¿*^.
Sabiamente R a g ú e s I V a l l é s llama a reflexionar en su tesis:

¿Cuál sería la mejor denominación? El «dolo como conocimiento” o
«dolo como conocimiento determinado a partir del sentido social de un
hecho». El señala: depende de los intereses de quien vaya a emplearla.
A una dogmática jurídico-penal solo preocupada por establecer en
abstracto las características de esa entidad ideal denominada «delito»,
le basta con la primera; por el contrario, a una dogmática interesada por
analizar todas las condiciones que tienen que darse en la práctica para
que se afirme de m odo efectivo la comisión de un delito solo podrá
resultarle útil la segunda. Acoger una u otra opción tiene sus costes:
si se opta por la primera se corre el peligro de que enormes esfuerzos
por crear los conceptos teóricos más depurados acaben resultando
del todo baldíos cuando estos traten de ser llevados a la práctica
Ibídem, p. 363.
66
Sin embargo, las dificultades no son menores si se acoge la segunda,

pues los factores que se toman en cuenta en la práctica para que se
acabe reputando delictivo un comportamiento van más allá del análisis
y de las características de este. La dogmática basada en esta segunda
opción tendría que abandonar el mero análisis y posteriores a este, que
ya deberían ser tenidas en cuenta al enunciar sus conceptos [...] No se
trata aquí de aceptar una de las anteriores opciones y de rechazar la
otra, pues, con sus problemas específicos, las dos resultan posibles, y la
elección depende, como se ha dicho, del modelo de interpretación que
libremente decida acoger cada jurista. Sin embargo, desde un punto
de vista personal, se entiende que el modelo tradicional (la primera
opción) puede seguir siendo válido y, en muchos aspectos, presenta
tal sencillez que facilita la explicación y discusión teórica acerca del
delito como entidad ideal. De todos modos, esta opción por la primera
modalidad de análisis no implica que deban dejarse absolutamente
de lado importantes aspectos de la segunda. Esto puede lograrse si
en la elaboración abstracta de conceptos se tiene ya en cuenta en qué
condiciones tales conceptos van a poder ser aplicados, especialmente
en ámbitos de la discusión tan sensibles en su aspecto práctico como la
causalidad, el tipo subjetivo o la imputabilidad^"*^^.
A consideración de R a g ú e s I V a l l e s , se debe tener cuidado

con los conocimientos a considerarse mínimos y cuales no es algo que,
evidentemente, no puede desarrollarse hasta el más minucioso de los
detalles y, desde luego, no puede aportarse una lista de conocimientos
que se consideran mínimos en la actual sociedad. La concreción deberá
llevarse a cabo pensando en cada caso concreto si socialmente podría
considerarse como igual a una persona que desconociera determinadas
realidades. L o afirmado hasta ahora puede parecer obvio e incluso.
R aoués i V allés , R am ón , E l dolo y su prueba en e l proceso pen al, óp. cit., págs.
364-365.
67
1
superfluo. Sin embargo, dando realce a la figura de los conocimientos

mínimos se obtiene un instrumento especialmente útil para acometer
un análisis crítico de determinadas afirmaciones judiciales que con re
lativa frecuencia pueden encontrarse en el ámbito de la determinación
procesal del dolo^'^’ l «Loj conocimientos mínimos se imputan por principio
a toda persona imputable con independencia de la situación en que haya
actual esta o de otras características personales distintas a aquellas en que
sefundamentan las cusas de inimputabilidad Socialmente se par
te, por un lado, de que determinados desconocimientos no resultan
creíbles en una persona imputable (por ejemplo, no es imaginable
que una persona imputable no sepa que golpeando a otro con un
hacha se le pueden producir lesiones); por otro lado, socialmente se
acepta que ciertos desconocimientos no van necesariamente ligados
a la inimputabilidad del sujeto que los alega^^“\ Finalmente, R a g ú e s
I V a l l e s escribe que existe dolo cuando^ a partir del sentido social de un
hecho y de las circunstancias que lo acompañan, puede afirmarse de modo
inequívoco que un sujeto ha llevado a cabo un comportamiento objetivamente
típico atribuyéndole la concreta capacidad de realizar un tipo penal.
señala que al tipo subjetivo pertenecen precisamente

Ja k o b s
aquellas circunstancias que convierten la realización del tipo objetivo

en acción típica; es decir, dolo e imprudencia, así como aquellos otros
elementos subjetivos del injusto que menciona la ley para caracterizar
el injusto o establecer un determinado quiantium de injusto. El tipo
subjetivo debe concurrir en el momento de emprender la acción ejecu
tiva. La acción ejecutiva es la realización de aquella acción con la que
el autor deja salir de su ámbito de organización el curso causal condu
cente al resultado, realmente (consumación) o según su representación
Ibídem, p. 383.
Loe. cit
68
(tentativa). Los pormenores se estudian en la teoría de la participación

y de la tentativa. No basta el tipo subjetivo concurra sólo antes de la
acción ejecutiva (no existe el dolus antecedens)^^^\
Si hay desconocimiento de la realización del tipo se excluye el

dolo, sin que importe el motivo del desconocimiento. D e este modo, el
límite del dolo se determina, al menos -en un lugar, rígidamente según
hechos psíquicos (conocimiento, desconocimiento), pero no según
la valoración de estos hechos. A causa de esta sujeción rígida, queda
descartada desde el principio de la integración, axiológicamente sin
fisuras, de los límites del dolo en el sistema de imputación: Si, en
caso de actuar cognosciblemente de modo injusto, el conocimiento
falta por motivos que según la sistemática general gravan al autor
(indiferencia), falta no obstante el dolo; si el conocimiento se da por
motivos que según la sistemática general liberan de responsabilidad al
autor (escrupulosidad que sobrepasa a lo que se está obligado), no se
excluye el dolo. Esto último cabe corregirlo mediante los principios
generales de la imputación (riesgo permitido, etc.), pero lo primero
no es corregible: Quien no repara en las consecuencias de su actuar
porque, en caso de actuación cognosciblemente injusta, el ámbito en que
caen las consecuencias no le parece digno de consideración, obrará a lo sumo
imprudentementé'^^\
En tanto para C e r e z o M i r el dolo es la conciencia y voluntad

de la realización de los elementos objetivos del tipo. Se distingue, por
ello, un elemento intelectual y un elemento volitivo en el concepto
del dolo. El elemento intelectual consiste en la conciencia o conoci
miento de la realización de los elementos objetivos del tipo. En un
J a k o b s , Günther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la

imputación, 2‘ ed., Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1997, Madrid, págs. 309-310.
Ib .p.31 3.
69
sentido más estricto, comprende la conciencia de los elementos ob

jetivos del tipo que concvnren en el momento de dar comienzo a la
acción típica y la previsión de la realización de los restantes elementos
objetivos del tipo y, por tanto, de la producción del resultado, en los
delitos de resultado material. En estos delitos, el dolo comprende,
asimismo, la previsión del curso causal entre la acción y el resultado y
el conocimiento de las circunstancias que fundamentan la imputación
objetiva del resultado. El autor hace conocer, por tanto, la peligrosidad
de la acción desde un pxmto de vista ex ante. La conciencia de la
antijuridicidad de la acción no es, como veremos, im elemento del
dolo en nuestro Código. Tampoco comprende el dolo la conciencia
del desvalor ético-social o de lo injusto material de la conducta, desde
el momento en que no es viable en nuestro Código {refiriéndose al es
pañol) la teoría de los elementos negativos del tipo. La conciencia de
lo injusto material falta si el sujeto cree erróneamente que concurren
las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación y,
no obstante, se mantiene la responsabilidad dolosa. El conocimiento
del dolo debe comprender necesariamente los elementos objetivos de
las circunstancias agravantes y atenuantes que suponen una mayor o
menor gravedad de lo injusto y que son utilizadas por el Código para la
formación de tipos agravados (calificados) o atenuados (privilegiados).
Estas circunstancias son elementos del tipo de lo injusto calificado o
privüegiado^^^^ Com o se aprecia este doctrinante es un seguidor de la
perspectiva volitiva.
El profesor mexicano Ba e za P érez también se adhiere^^"*^ al

método de atribución de sentido normativo al conocimiento del sujeto
(53) C erezo M ir, José, Derecho Penal, Parte General, Editorial B de F, M ontevideo-
Uruguay, Buenos Aires-Argentina, 2008, págs. 438-439.
(54)
B aeza Pérez, Enrique, El elemento subjetivo del delito (dolo) y su acreditación en
las causas penales, Flores Editor y Distribuidor, M éx ico, 2010, p. 260.
70
activo «porque es un concepto y método congruente con las características

culturales, propias del Derecho penah. Argumenta en ese sentido:
Tendrán que determinarse, la conducta, la manera de su realización,

los medios utilizados, todas las circunstancias objetivas que incidan
o puedan incidir para demostrar que el autor de un comportamiento
típico, conoció los elementos objetivos del tipo penal concreto que
realizó. Habrán de ser tomadas en cuenta, también las circunstancias,
tiempo, modo y ocasión, del hecho realizado en forma activa u
omisiva. Y si de ese análisis resulta que el sujeto no conoció algunos
de los elementos descriptivos o normativos, de manera concreta, que
conforman la descripción legal, podríamos estar en presencia de una
conducta imprudenté-^^.
El jurista peruano C aro Jhon -siguiendo la posición de Jakobs-

indica que el dolo se halla conformado solo por el conocimiento, lo que
significa que, para afirmar su existencia, bastará con imputar al sujeto
el conocimiento necesario para que reconozca los riesgos implícitos a
su conducta y las consecuencias lesivas que ella acarrea, las mismas que
defraudan las expectativas sociales esenciales para la convivencia pad-
fica^^®\Agrega que como es evidente, esta forma de apreciar el contenido
del dolo se distingue de la tradicional concepción, según la cual el
dolo se define com o la consciencia y voluntad de la realización de los
elementos objetivos del tipo penal^^^^ [...] Está marcada diferencia en
la configuración del dolo se explica palmariamente si se considera, por
una parte, el contexto en que fueron y son formulados hasta hoy los
(55)
Loe. cit.
(56)
penal, en; C a r o John, José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito,
ARA Editores, Lima Perú, 2014.
(57)
Loe. eit.
71
1
William F Q uiroz Salazar
planteamientos tradicionales y, por otra, la fimeión que se le atribuye

al Derecho penal. D e este modo, si se entiende que el Derecho penal
tiene por objeto proteger bienes jurídicos {v. gr. la vida, el cuerpo, el
patrimonio) de ataques dirigidos a lesionarlos, resulta claro que las
acciones más graves serán aquellas que, en un plano subjetivo, se
encuentran impulsadas por una voluntad o intención específicas de
conculcar el bien jurídico^^®^ C a r o J h o n cita a G a r c í a C a v e r o ,
quien a la vez señala, por el contrario, en un Derecho penal cuyas
normas se orientan a prohibir la creación de riesgos no permitidos y
garantizar la vigencia de ciertas expectativas sociales de conducta, la
actuación más grave desde un punto de vista subjetivo será aquella en
la que la persona tiene pleno conocimiento de la generación de esos
riesgos no permitidos, no siendo ya necesario constatar un elemento
volitivo dirigido a ese fin. Sería insulso, pues, exigir ima «voluntad de
creación de riesgos prohibidos», cuando existe ya un deber jurídico
de evitarlos o neutralizarlos. Teniendo en cuenta que los conceptos
dogmáticos deben determinarse siempre en fimeión a la evolución de
la configuración de la sociedad, esta última concepción del Derecho
penal es la que se muestra a todas luces como la más consecuente^^’ l
C aro Jhcomparte la tesis de R a g ú e s I V a l l e s , que más

on
allá de estas consideraciones, lo cierto es que esta postura tradicional

-que concibe al dolo com o consciencia y voluntad del tipo objeti
v o - ha venido siendo progresivamente abandonada por la doctrina,
de suerte que hoy en día puede afirmarse que, de m odo implícito o
explícito, el dolo se concibe sólo como conocimiento de la realización de un
(58)
L oe. cit.
(59)
penal, en: C a r o John , José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito,
72
comportamiento típico objetivo^^'^. Por otro lado, C a r o J h o n en defensa

de la perspectiva normativista, en la misma línea de F e i j o o S á n c h e z ,
cuestionan la postura de W e l z e l que los defensores de estas tesis
volitivas acaben postulando que quien simplemente acepta, asume, se
conforma, se toma en serio o se resigna con la realización del tipo objetivo,
para el Derecho penal quiere dicha reaUzación y, por tanto, actúa
dolosamente^^^^. Asume C a r o J h o n también la posición de R a g ú e s
I V a l l é s : de lo contrario, esto es, si no se ampliara el concepto de
dolo en estos términos, supuestos como los mencionados tendrían que
ser castigados a título de mera impmdencia, algo que prácticamente
nadie defiende en la actualidad^^^. Sin embargo, parece claro que lo
forzado de una argumentación como ésta, que pretende ver voluntad o
intención aUí donde solo hay una vaga representación y que, por ende,
deduce automáticamente ese elemento volitivo de «la actuación pese al
conocimiento», no resulta dogmáticamente aceptable y arroja muchas
dudas sobre su necesidad y coherencia^^^^.
C aro adhiriéndose a la posición de F e i j o o S á n c h e z

Jh o n
puntualiza que, las inconsistencias expuestas se revelan visiblemente

cuando se traslada una concepción voHtiva del dolo al ámbito de
los deÜtos de mera actividad, en los que resultaría manifiestamente
innecesario exigir de modo indispensable la concurrencia de voluntad o
intendón^®'*^. Asimismo, sigue a R a g ú e s y V a l l e s , quien expresó que,
por ejemplo, sería absurdo sostener que no actúa dolosamente quien
ingresa a un domicilio ajeno sabiendo que no cuenta con autorización
Ibídem, p .l4 .
L oe. cit.
Loe. cit.
Loe. cit.
Ibídem, p. 15.
73
de su titular, pero «sin haber querido hacerlo». Esto ha motivado que

la doctrina sostenga que la clásica tripartición del dolo, basada en una
graduación de la intensidad de la voluntad, haya sido concebida única
y exclusivamente para los delitos de resultado^^^^. [...] Es más, cabe
afirmar que la postura que opta por prescindir del elemento volitivo
es plenamente coherente con lo establecido por el Derecho positivo, el
cual arroja mayores luces sobre la irrelevancia del mismo para el con
cepto jiirídico-penal de dolo. Com o en otras legislaciones comparadas,
si bien el Código Penal peruano no contempla una definición expresa
de dolo, sí ofrece un concepto negativo del mismo, es decir, indica lo
que no es dolo, aquello que no se debe considerar como la forma más
grave de injusto que prevé el ordenamiento penal, estableciendo así
una diferenciación entre dolo e imprudencia. En efecto, el artículo 14°
del Código Penal^^®^ establece que no existe dolo cuando se presenta
un error o, lo que es lo mismo, cuando el hecho realizado por el autor
no es abarcado por su conocimiento^®^.
Por consiguiente, a partir de este precepto una conducta solo

puede ser dolosa cuando el autor tenía un conocimiento suficiente
sobre las circunstancias de un suceso que se ajusta a la hipótesis del tipo
penal. C a r o J h o n se adhiere a la posición de F e i j o o S á n c h e z , que a
partir de este análisis jurídico-positivo, queda claro que lo que el sujeto
(65)
L oe. cit.
(66)
Artículo 14° del CP -Error de tipo y error de prohibición-: El error sobre un elem ento
del tipo penal o respecto a ima circunstancia que agrave la pena, si es invencible,
excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será
castigada com o culposa cuando se hallare prevista com o tal en la ley. El error
invencible sobre la ilicitud del h echo constitutivo de la infracción penal, exclu ye la
responsabiUdad. Si el error friere vencible se atenuará la pena.
(67) Cfr. La objetivación del conocim iento susceptible de imputación en e l D erech o
penal, en: C aro John , José Antonio, Manual teórica-práctico de teoría del delito,
74
desee, confíe o espere, carece de relevancia para el Derecho penal en

tanto elemento fiindamentador del juicio de imputación subjetiva.
Ciertamente es posible que para algunos tipos penales el elemento
volitivo pueda cobrar mayor peso por considerarse necesaria una mayor
gravedad subjetiva, pero esta cuestión -derivada más de una técnica
legislativa en particular- no torna dogmáticamente indispensable su
concurrencia para afirmar el dolo^®*\ En otras palabras, es posible que
en la realización del tipo objetivo concurra la intención o voluntad
del autor, pero estos elementos son inherentes a la acción misma y no
constituyen un requisito de la imputación dolosa^®’ ^ Por el contrario,
como ya se ha resaltado, el dolo no es sino el conocimiento sobre la
existencia del riesgo típico, a partir del cual se genera un deber de evi
tación o neutralización; en otras palabras, quien conoce plenamente el
riesgo generado por su comportamiento, actúa con dolo^^°^. Sostener lo
contrario, exigiendo necesariamente la concurrencia de un elemento
volitivo, llevaría a privilegiar injustificadamente al autor temerario
frente a otros más prudentes, como ya se señaló en líneas precedentes.
El juicio de imputación subjetiva a partir de una teoría volitiva

llevaría a ofrecer una misma respuesta para ambos casos, pese a que el
primero revela una conducta ostensiblemente más desvalorada que el
segundo, tanto desde un punto de vista social como jurídico. En efecto,
ante la ausencia de un elemento volitivo o intencional.
(6S) Loe. cit.

(69)
Es más, los ju eces pueden tener en cuenta la intención inequívoca (d olo directo), el
dolo de segundo o dolo eventual al m om ento de individualizar la pena, pues en los
supuestos de d olo directo la desautorización de la norma es más evidente y el autor
se distancia de forma más decidida de los parámetros de conducta social establecidos
por el ordenamiento jurídico. Cfr. en este sentido, F eijoo S ánchez, Bernardo, El
dolo eventual. Universidad Extemado de Colom bia, Centro de Investigaciones en
Filosofía y Derecho, Bogotá, 2004, p. 42.
(70)
B acigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, óp. cit., p. 317.
75
se tendría que afirmar que la conducta en ambos supuestos es me

ramente imprudente. Sin embargo, esta solución se muestra
manifiestamente arbitraria, pues la imputación no puede depender
de la posibilidad absolutamente aleatoria de que el autor sea un
empedernido optimista o un simple temerario. De este modo, no puede
tener relevancia alguna para la imputación subjetiva que el sujeto «no
haya querido» ocasionar el resultado lesivo, «haya confiado» en que
el resultado no se iba a producir o que no se «haya tomado en serio»
la realización de dicho resultado. L o que interesa a la imputación
subjetiva, antes bien, es que el sujeto conozca la situación concreta
de riesgo, esto es, que de acuerdo a los datos y circunstancias que se
encuentran a su alcance, enjuicie correctamente el riesgo creado con su
conducta. En estos casos, cuando el conocimiento del sujeto abarque
íntegramente la situación de riesgo, está obligado a tomar en serio el
resultado lesivo que esa situación pueda producir, no pudiendo dejar al
azar esta cuestión ni eximirse de responsabilidad (a título de dolo) por
esas consecuencias lesivas^^^^.
En fin, en esta breve descripción de lo que la dogmática penal

entiende por dolo hemos apreciado diversas posiciones y defensas de
cada una de las dos concepciones psicologista y normativa. Nosotros
compartimos la última de ellas y el presente trabajo que consiste en la
prueba del dolo tendrá esa orientación. Es pertinente dar a conocer las
razones por las que no asumimos la perspectiva psíquica en el proceso
de determinación o para la probanza del dolo:
C') Cfr. La objetivación del conocimiento susceptible de imputación en el Derecho

penal, en: C a r o John , José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito,
76
1. El Derecho penal no puede atravesar el tratamiento de lo sub

jetivo. El fuero interno no puede constituir objeto de intervención
penal, como bien lo afirma^^^^ el profesor C a r o J o h n , si el Estado
se inmiscuye en el ámbito privado termina la privacidad y con
ella la posición del ciudadano com o persona en el Derecho.
C a r o J o h n sigue la doctrina de J a k o b s , quien afirmó que «sin su
ámbito privado, el ciudadano no existe».
2. Existe el principio probatorio de imposibilidad de acceso al

fuero interno del sujeto activo', el cual tuvo origen en Roma,
precisamente en la garantía de «internis non judicatpraetor» -el
juez no juzga lo interno- o como C a r o J o h n cita, repitiendo
frases de A l e j a n d r o G r o i z a r d y G ó m e z D e L a S e r n a , «la
conciencia es un libro cerrado donde ningún juez de la tierra puede
3. En la consciencia del sujeto quedan grabados los procesos de

percepción, aprendizaje y pensamiento que se dieron a nivel
de la corteza cerebral en el proceso psicológico de la persona
humana y es en el SNC (sistema nervioso central) donde se
produjo la respuesta al estímulo antes que el agente iniciara la
manifestación de su conducta al mundo externo o el rechazo a la
norma penal. La respuesta que produjo la percepción, aprendizaje
y pensamiento son procesos cognitivos que desenlazaron la
ideación, deliberación y resolución criminal, pero que dentro dé
la faz interna concluyen siempre en pensamientos.
En el Derecho penal existe unanimidad respecto a que con

el pensamiento no se delinque «cogitation Íes poenam nemo
Vid. Caro J ohn, José, Normativismo e imputación juridico-Penal, Estudios de

Derecho penal funcionalísta. Ara Editores, Lim a, 2010, p. 158.
™ Ibídem, p. 168.
77
patitwF^'^ por el contrario, es una garantía penal y procesal penal

para los ciudadanos. El pensamiento pertenece a la faz interna
del agente y no a la fase ejecutiva del delito, en donde se atribu
yen y acreditan los actos externos ejecutados en forma individual
que constituyen el contexto social significante para el Derecho
penal, siendo así el fliero interno queda al margen com o objeto
de imputación jurídica.
Si las acciones del agente desbordaron lo socialmente permitido

por la norma nos encontraremos con la significancia social o la
relevancia que le interesa al Derecho penal. Los actos externos
desplegados por el agente hicieron daño al bien jurídico tutelado
por la norma penal y que es congruente con lo que protege el
principio de dañosidad social de la conducta, que enfatiza en el
disvalor de la acción y que se manifiesta en aquellas conductas
que eÜminan o afectan de manera inaceptable la capacidad de
mantener la estabilidad y funcionalidad de la vida social.
La probanza judicial del dolo se realiza a partir de los actos

externos acreditados o refutados por las partes intervinientes en
el juicio oral que han sido declarados probados por el juez; y es
a partir de ellos -vía inferencias probatorias- que se atribuye,
al sujeto activo, haber tenido conocimiento de la infracción del
deber antes de la manifestación de su conducta al mundo exter
no. Así, el juez, en el rol de observador, puede probar desde lo
externo lo que conscientemente realizó el autor.
Este proceso de deducción probatoria es negado por los partida

rios de la corrientepsicologista, quienes sostienen, por el contrario,
que el conocimiento se prueba desde la faz interna (mente del
agente) hacia el contexto social delictual. Es decir, desde lo que
P**' Expresión latina que señala que solo una conducta - y no un sim ple pen sam ien to-
puede constituir delito.
78
deseaba, quería y voluntariamente realizó el agente en el mundo

externo; o, como bien escribe^^^^ C aro John , «/¿í determinación
de lo subjetivo aquí va de la cabeza del autor hacia la conducta, en
una conexión psicológica entre la mente y el resultado en el mundo
exterior, más no así desde lo externo de la conducta hacia la mente del
autor».
•
6. Basado en la postura de C aro John quien considera que habrá

dificultades para quienes sostienen el dolo psíquico, en los supues
tos de delimitación de ámbitos de responsabilidad en losfenómenos
complejos que caracterizan a las sociedades modernas. Puntualmente
señala; «asípues, existen dos ámbitos que evidencian claramente la
dificultad delpsicologismo para explicar la imputación subjetiva: a)
el de los conocimientos especiales en las conductas neutrales, y b) la
distinción entre dolo eventualy culpa consciente»^^^\
7. El dolo no es un hecho por tanto no pertenece al mundo, por

el contrario es un concepto jurídico que lo define el legislador;
es partir a partir de sus haremos normativos que se efectúa el
juicio de imputación subjetiva para determinar si el hechor actuó
conscientemente.
Más adelante desarrollaremos con amplitud determinados tó

picos del proceso de atribución, acreditación y la probanza del dolo
desde la concepción racional de la prueba pero siempre orientado por
el método cognoscitivo que debe guiar el razonamiento del juez.
1
3. A P R O X IM A C IO N A L A T E O R I A D E L
C O N O C IM IE N T O
¿QUÉ ES «C O N O C IM IE N T O »?, ¿EL C O N O C IM IE N T O

C O M O P R O C E S O P S IC O L Ó G IC O EN EL H O M B R E?,
¿QUÉ ES «C O N O C E R » EN EL P R O C E S O PENAL?,
¿QUÉ S I G N in C A «SABER» Y «CREER» EN EL P R O
CESO D E P R O B A N Z A D E L D O L O ?
3.1. ¿Qué e s c o n o c im ie n t o ?
La teoría del conocimiento debe partir del fenómeno y objeto de

conocimiento y orientarse continuamente por él antes de intentar
construir la teoría del conocimiento humano. El científico debe tratar
de tener ante sus ojos el peculiar fenómeno de la conciencia llamado
«conocimiento» y describir en sus rasgos esenciales lo que ve; debe
estar libre de o liberarse de toda opinión preconcebida y de ninguna
manera debe realizar interpretación subjetiva con su descripción del
fenómeno.
El gnosceólogo^^^ ve, a priori, el fenómeno del conocimiento

con los cristales de una teoría para él incontestable; esto determina y
orienta entonces su descripción del fenómeno. La cuestión central de la
teoría del conocimiento es la esencia del conocimiento definida como
el problema de la relación sujeto-objeto. La esencia del conocimiento
se presenta en diferentes modos de conocer.
E l término«gnoseologla» proviene del griego «gnosis» -co n o cim ie n to o facul

«logas» -teoría , argumentación, razonamiento, inteligencia,
tad de c o n o c e r-, y
pensam iento-, y es también denominada «Teoría del conocimiento». L a G noseología
es una rama de la Filosofía que estudia el conocim iento humano en general, desde
su origen hasta su alcance y naturaleza; se basa en la concordancia del pensamiento
entre el sujeto y el objeto; considerando al objeto c om o algo externo a la mente, una
idea, un fenóm eno, pero conscientem ente visto por el sujeto.
80
J
La exacta investigación de estas formas es quehacer de la teoría del

conocimiento, la cual tiene que poner de relieve toda la riqueza de la vida
cognoscitiva del ser humano. Solo así puede tener, la pretensión de ser,
una teoría integralmente válida del conocimiento humano. En otras
palabras, tengo que estar enterado de la verdad de mi conocimiento,
tener certeza.
Debemos recordar que el ser humano puede captar un objeto en

tres diferentes niveles: sensible, conceptual y hohstico:
A) El conocimiento sensible. Consiste en percibir un objeto por

medio de los sentidos. Los ojos y los oídos son los principales
sentidos utilizados por el ser humano -tal es el caso de las
imágenes captadas por medio de la vista, gracias a ella podemos
almacenar en nuestra mente las imágenes de las cosas con color,
figura y dimensiones-. Los impulsos o sensaciones del medio
ambiente donde nos hallamos impresionan nuestros sentidos,
luego se registra en la mente y surge determinado entendimiento
sobre los mismos. Estas imágenes conservan vestigios de
particularidad de los objetos de los que provienen, pues el
todo, como tal, todavía no ha sido captado. Caso aparte sucede
con otros seres, como los animales, que desarrollan distintos y
múltiples sentidos para captar las cualidades de las cosas.
B) E l conocimiento conceptual. Consiste en representaciones

invisibles, inmateriales, pero universales y esenciales. La principal
diferencia entre el nivel sensible y el conceptual reside en la
singularidad y universalidad que caracteriza, respectivamente, a
estos dos tipos de conocimiento. E 1 conocimiento sensible es
singular y el conceptual universal [ . . . ] .
C) En tercer lugar, tenemos el conocimiento holístko (también

llamado intuitivo, con el riesgo de muchas confusiones, dado
que la palabra intuición se ha utilizado incluso para hablar de
81
premoniciones y corazonadas). En este nivel tampoco hay co

lores, dimensiones ni estructuras universales como es el caso
del conocimiento conceptual. Intuir un objeto significa captarlo
dentro de un amplio contexto como elemento de una totalidad,
sin estructuras ni límites definidos con claridad. [...] La prin
cipal diferencia entre el conocimiento holístico y conceptual
reside en las estructuras. El primero carece de estructuras, o por
lo menos, tiende a prescindir de ellas. El concepto, en cambio,
es un conocimiento estructurado. Debido a esto, lo percibido a
nivel intuitivo no se puede definir, (definir es delimitar), se capta
como im elemento de una totalidad, se tiene una vivencia de una
presencia, pero sin poder expresarla adecuadamente. Aquí está
también la raíz de la dificultad para dar ejemplos concretos de este
conocimiento. Intuir un valor, por ejemplo, es tener la vivencia o
presencia de ese valor y apreciarlo como tal, pero con una escasa
probabüidad de poder expresarla y comunicarla a los demás. Un
ejemplo de conocimiento hobstico o inmitivo es el caso de un
descubrimiento en el terreno de la ciencia. Cuando un científico
deslumbra una hipótesis explicativa de los fenómenos que
estudia, podemos decir que ese momento tiene un conocimiento
hobstico, es decir, capta al objeto estudiado en un contexto
ampbo en donde se relaciona con otros objetos y se expUca el
fenómeno, sus relaciones, sus cambios y sus características. El
trabajo posterior del científico, una vez que ha vislumbrado
una hipótesis, consiste en traducir en términos estructurados
(conceptos) la visión que ha captado en el conocimiento hobstico,
gracias a un momento de inspiración. La captación de valores nos
ofrece el mejor ejemplo de conocimiento hobstico. Podemos ver
a un ser humano enfrente de nosotros (esto es un conocimiento
sensible o de primer nivel). Podemos captar el concepto de
hombre y definirlo (esto es un conocimiento conceptual o de
segundo nivel). Pero, además, podemos vislumbrar el valor
82
de este hombre en concreto dentro de su familia. Percibimos su

valor y lo apreciamos. Esto es un conocimiento holístico o de
tercer niveF®^
De lo anteriormente expuesto se coÜge que el conocimiento es

un proceso; a su vez, se deduce que el proceso judicial es un proceso
de cognición, por consiguiente, al ser el proceso judicial un proceso
de cognición, le son apHcables las mismas reglas del conocimiento
general cuando se encuentra frente a un hecho u objeto cognoscente.
El conocimiento judicial no se aleja de los grados del conocimiento
científico. Los grados de conocimiento son: verosinülitud, probabüi
dad, duda y certeza.
El conocimiento a ser aprehendido por el juez al interior del

proceso también lo es en forma progresiva. Las reglas y grados no
varían; a la certeza se llega paso a paso, la que es el producto de la
confirmación o la demostración de las hipótesis que postularon las
partes antes de iniciarse la fase de juzgamiento. La presentación de
las hipótesis por las partes es una primera aproximación del proceso
judicial, razón por lo que es incompleta y parcializada.
3.2. ¿E l conocimiento como proceso psicológico en

EL H O M B RE?
En todo ciudadano el conocimiento marcará y ha marcado una

hueUa interna en su conciencia. El transcurrir de los años, la educación
adquirida, su cultura, el sistema social que lo rodea, las enseñanzas de
los padres, el fortalecimiento o decrecimiento de los valores son lo que
le irán enseñando experiencias, saberes, palabras e irá diferenciando
conceptos, los cuales le permitirá discernir, distinguir lo bueno de lo
Vid. al respecto el contenido situado en la red informática [http:/ît.ly/lBcsubm ];

citado literalmente con fines didácticos.
83
malo, lo lícito de lo ilícito. Estas situaciones o estado de cosas son

le posibilitarán conocer, desenvolverse y evolucionar dentro de un
entorno social.
El hombre conoce cuando ha grabado en su conciencia expe

riencias, palabras y conceptos que tiene a su disposición en la memoria
para reproducir la vivencia, entender la expresión, la idea oral o escrita
que escucha u observa; cuando dice o escribe lo que quiere significar,
guardando correspondencia con la comprensión general del resto de
las personas de su entorno. En este orden, quien conoce aludiría a su
comportamiento sosteniendo que «sabe lo que hace», lo que incluye
las consecuencias que puede prever derivadas de su conducta. El sujeto
aprehende la situación global. Por supuesto que para determinar que
hay dolo no es suficiente la representación pura y simple, sino que lo decisivo
es observar la actitud del sujeto frente a esa representación, disposición
que se revela en actos que se proyectan en el mundo exterior. El cono
cimiento del autor debe recaer sobre los elementos objetivos del tipo:
en su caso, el sujeto pasivo o el objeto material del ataque que dirige, la
acción misma y la manera en que esta se endereza hacia el efecto^^’ ^
Se dice que los juristas son tributarios de la palabra (expresión

sintética de una idea) y dejamos de lado la evidencia de que hay otra
forma de conocimiento, que es la gráfica, la cual aprehende la ima
gen de algo con independencia de los vocablos que lo describen. Por
eso alguien puede conocer (vincular la imagen a la experiencia) sin
que exista traducción de esa inteligencia al lenguaje. A veces el suje
to se encuentra imposibilitado para efectuar ese traslado porque no
dispone de los medios para hacerlo, ya sea porque lo que observa le
es totalmente novedoso o porque su riqueza lingüística es escasa. De
(79)
Terragni, M arco, Dolo Eventual y Culpa Consciente, Rubinzal-Culzoni Editores,
2009 Argentina, págs. 34-35.
84
todas maneras, al efecto de considerar que concurre el conocimiento

que requiere el dolo, es suficiente que este haya sido incorporado a
través de imágenes o de habilidades mentales adquiridas. Se puede
ilustrar esta reflexión utilizando una observación frecuente: Llama la
atención cómo los cajeros de bancos cuentan los billetes; lo hacen a
una velocidad tal que el cliente no puede seguirlos, pues en tanto este
traduce mentalmente el movimiento cíe los billetes en números (y ello
lo hace lento su cálculo), los cajeros no trasladan el paso de cada billete
por sus dedos a la imagen mental de las cifras o, en su caso, lo hacen
por decenas. Pero que no se represente cada número en la mente del
cajero no significa que no tenga conocimiento de la cantidad parcial
o final. Llevada esta observación al terreno general, para trazar el
límite cognitivo del dolo, más allá del cual no hay conocimiento, es
suficiente la incorporación mediante los sentidos (vista, oído, olfato,
gusto y tacto) de una experiencia. Así, si un ciego ha ensayado obturar
el paso del aire hacia el interior de un mamífero, tapándole las fosas
nasales y la boca, advirtiendo como cesan los movimientos casi de
inmediato, sabrá que si hace lo mismo con un hombre que odia lo
estará matando. Habrá dolo aunque no englobe esa idea en la palabra
matar^®°\Este es el mínimo razonamiento lógico que una persona
debe tener cuando se encuentra frente al inicio de una posible acción
delictiva; lo que quiere el dolo es que conozca las circunstancias en
que da inicio o ejecuta una conducta prohibida, es decir, que lo realice
en forma consciente sabiendo la significancia social de su actuar, si se
demuestra judicialmente que no lo pudo conocer al no haber podido
salir de la ignorancia estaremos firente a un caso de error de tipo o tal
vez en un error de prohibición en caso hubiera desconocimiento total
de la ilicitud.
T erragni, M arco, Dolo Eventiialy Culpa Consciente, óp. cit., p. 34.
85
Es acertada la conclusión de T erragni cuando afirma que en

el proceso de formación del conocimiento del hombre «se adquiere
observando y experimentando. El hombre recurre al saber que
ha acumulado cuando necesita de él. N o significa, empero, que la
información aparezca con las mismas formas e igual extensión que las
que tuvo al ingreso, pues se mezclará con las emociones particulares
de cada momento». Este profesor argentino comenta la posición de
Z affaroni, A lacia y Slokar , quienes sostienen que «toda acción
tiene motivaciones inconscientes y también que la actividad psíquica
en m odo alguno se reduce a la de nivel consciente», en los siguientes
términos, que el conocimiento pasa por dos momentos: «Uno es el de
incorporación a lapsiquis, teniéndolo disponible mediante un esfuerzo cons
ciente. E l otrofenómeno consiste en el hallazgoposterior del dato y en traerlo
para su uso en el momento en que se lo necesite. Si esto último no ocurre, si
la actividad inconsciente obstruye el canal de retorno, lo que se toma en
cuenta no es la actividad inconsciente, sino la ausencia de un conocimiento
actualizadoyF^'^.
Nosotros estimamos que en calidad de interprete u operadorju

dicial para atribuir la comisión de im ilícito a un ciudadano se debe
evaluar dentro del contexto social: primero, si tiene la capacidad pe
nal a efecto de conocer si pudo discernir internamente lo que iba a
realizar; segundo, si pudo conscientemente despejarse de las dudas e
ignorancias o ausencia de conocimiento de su futuro actuar; tercero,
si sabía de la consecuencias de su acto antes de dar inicio a sus actos
externos. Estas variables nos confirmarían que el conocimiento en él
fue actual, potencial y conocía de la significancia social al infringir la
ley penal.
(81) Ibídem, p. 37.
86
3.3. ¿Q ué e s « c o n o c er » en e lproceso j u d ic ia l ?
Es una actividad que tiene com o objetivo la aprehensión del

estado délas cosas del themaprobandum (tema de prueba) que permite
fijar los hechos para aplicar el derecho en sentencia^*^^. La cognición
se adquiere y logra en el juicio oral. El juicio oral no es un proceso
investigativo sino de confirmación o comprobación procesal. Este es
el único momento en donde se tienen que demostrar válidamente las
hipótesis que las partes han construido planificada y sostenidamente
en la fase investigatoria que intentarán demostrarla en forma pública
observando las reglas de la contradicción. Si lo realizan de forma
suficiente el juez irá adquiriendo y percibiendo el conocimiento de
lo que fue el suceso criminal, así como el estado anterior de las cosas
hasta tener la certeza de las hipótesis. El tener la certeza al finalizar el
proceso penal es aceptar y declarar como verdaderas las afirmaciones
de la hipótesis cuyas razones en el debate contradictorio fueron
consistentes, sólidas, lógicas y generaron verosimilitud en el sujeto
cognoscente.
Dentro del proceso el juez es el sujeto cognoscente conforme a

la teoría del conocimiento. Es quien tiene que lograr los objetivos
que le exige el objeto por conocer. Entonces, si en el proceso penal
su deber es la probanza del dolo del autor a partir de los hechos
probados, -e l juez- está obligado a aprehender gnoseológicamente
la prueba del conocimiento que el sujeto tuvo antes de dar inicio a
la infiacción del deber. Para eño debe recorrer retrospectivamente
por toda la fase sensorial -sensación, percepción y representación- y,
luego, la fase lógica cognitiva -concepto (significado de la estructura
conceptual para comprenderlos), juicio y raciocinio-, a fin de
R iv e r a M o rales, Rodrigo, La prueba: un análisis racional y práctico. Editorial

Marcial Pons, Madrid, 2011, págs. 93-102.
87
no equivocarse en sus juicios y raciocinios sobre la corrección de las

razones y conclusión final.
El sujeto cognoscente del proceso judicial, antes de afirmar que

no tiene la convicción judicial debe haber recorrido y ejecutado con el
máximo rigor científico todo el análisis probatorio; si usó inferencias
probatorias debe describir los pases con la argumentación respectiva;
ello importa porque ha de plasmarlo todo en la sentencia. Afirmar
que «tiene duda» no debe asimilarse o equipararse a que ya no tiene
obligación de hacer el análisis probatorio; por el contrario, debe
verificar y comprobar rigurosamente el análisis probatorio en ambas
pretensiones. Los análisis probatorios siempre deben estar guiados por
la correspondencia de la verdad con la realidad de los hechos que tuvieron
lugar en el evento delictivo.
En los análisis probatorios, el juez deja de lado todo el

apasionamiento -p ro o contra-, lastimas y cargas humanitarias que
hubiese denotado durante el juicio la persona acusada; en caso contrario
estaría inmerso dentro de la imparcialidad subjetiva. Concluido estos
pasos o dificultades probatorias, y al no tener convicción, se podría
afirmar, tal vez, que existe insuficiencia probatoria, pero si lo que hay
es suficiencia de la prueba solo quedará el camino de la declaración de
responsabilidad penal. El juez debe arribar a la certeza judicial a través
del saber y no del creer.
Con la certeza se pretende comprobar la realidad de una tesis

u opinión, o en forma más técnica, se prueba los hechos y se demuestran
las tesis. Las tesis las sostienen en el juzgamiento las partes -fiscal y
defensor- y es el juez quien prueba el hecho a través de su recons
trucción histórica, física y lógica que sería la certeza judicial. C liment
D urán cita al lógico M ans P uigarnau , quien textualmente señala:
4os hechos del mundo real al ser importados al campo de la lógica se traducen
en proposiciones, las cuales, confrontadas con las proposiciones abstractas o
88
tesis, objeto de la demostración, constituyen las proposicionesfácticas, objeto

de la prueba»^^^\ Siendo así, el proceso de determinación o probanza
judicial del dolo forma parte de las afirmaciones que comprenden las
proposiciones que serán objeto de prueba, es decir, los actos externos
que comprobarían fácticamente que el agente del hecho sí tenía cono
cimiento de las circunstancias que realizaba socialmente en posición
ex ante.
La labor del juez es equiparable a la de un científico, por lo tanto

su actividad cognoscitiva no puede ser irresponsable, ni debe haber
lugar para el tanteo, los cálculos o el error; no se debe optar por el
camino más fácil o intentar escudar en que se tiene duda y no se ha
logrado la certeza. A este propósito, al ser netamente cognitivas sus
labores y decisiones, las conclusiones a las que arribe deben contener
razones con respaldo y garantía, además de ser congruentes con la pre
tensión, conforme es el esquema argumentativo de StehpenTouLMiN.
Para este filosofo conforme también lo enseña^®"^^ Daniel G o n z á l e s
L a g i e r , Manuel A t i e n z a , Robert A l e x y , la pretensión, es aquello que
se sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si esta pretensión es

puesta en duda, debe ser apoyada por medio de razones, esto es, hechos
que den cuenta de la corrección de la pretensión. Sostiene G o n z á l e s
que en ocasiones^®^^ (nosotros consideramos que siempre lo debe ser) hay
que explicitar por qué las razones apoyan la pretensión, y ello debe
hacerse por medio de un enunciado que exprese una regularidad que
(83)
Cfr. C liment D uran, Carlos, La Prueba Penal, T. I, Tirant L o Blandí, Valencia-
España, 2005, p. 65.
(84)
G onzáles L agier, Daniel, Hechos y Argumentos (Racionalidad epistemológica
y prueba de los hechos en el proceso penal), Módulo II, [material de estudio],
Especialización en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España,
2011,p, 28.
(85)
Ibídem, p. 28.
89
correlacione el tipo de hechos que constituye la razón con la preten

sión. Este elemento fundamental de la argumentación es la garantía,
que consiste siempre en una regla, norma o enunciado general. A su
vez, la garantía puede ser apoyada con un respaldo, que trata de mostrar
la corrección o vigencia de esa regularidad. Conform e los sostienen
todos los iusfilósofos en el proceso argumentativo y de acuerdo con
G o n z á l e s y T o u l m i n , pretensión, razones, garantía y respaldo son
elementos que deben estar presentes en toda argumentación o razo

namiento, sea del tipo que sea, jurídico, científico, de la vida cotidiana,
etcétera.
90
O PERACION ALIZAM O S C O N UN EJEMPLO LA

PR O B A N ZA DEL D O L O EN EL D E L IT O D E PARRICIDIO
RESPALDO
Parricidio - art. 107° del Código Penal
Q que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente;'natural o adoptivo, o a una persona con quien
sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivenda.
A r t 139° de ia Constitución Política dei Estado
Si hay prueba se, vence la presunción de Inocenda del acusado. Si el obligado no la produce en el juido oral
se le deberá absolver. Si existe duda le favorece al acusado la garantía d e indubio pro reo.
B juez cumple fundones de control al verificar y comprobar las proposidones probatorias incorporadas en
el debate contradictorio por las partes procesales; las que generarán certeza en el juzgador y reconstruirá
el hecho, dándolos por probados.
91
1
En cuanto a los grados cognitivos, tenemos:
A ) ha verosimilitud
Es verosímil todo aquello que coincida con lo que se hubiera

afirmado hipotéticamente sobre el hecho y, que del análisis probatorio
en el proceso, hubiere razones para calificarla como verdadero.
Los doctrinantes marcan diferencias entre el concepto de vero

similitud y el de probabilidad dado su significación distinta; tal como
lo resalta T aruffo en contraposición a la tesis de C alamandrei -
quien definió a la verosim ilitud como aquello que tiene apariencia de
verdad porque está conforme con el obrar ordinario de la naturaleza-,
pues, a la larga, el concepto de este último trajo muchos equívocos al
pensamiento jurídico. T aruffo afirma que es un error entender en
términos de verosim ilitud lo que se afirma acerca de la probabÜidad,
para él, la verosim ilitud definida por C alamandrei tiene dos
significados: (i) verosim ilitud se refiere a algo que tiene apariencia
de ser verdadero, afecta a la alegación del hecho y es una valoración
independiente y preliminar respecto al procedimiento probatorio; (ii)
verosim ilitud equivale a probabifidad, pero ya el hecho en acción y
tendrá en el proceso grados de verificación^®®^ Señala que el proble
ma radica en que estos dos significados son diferentes y por eso no
pueden ser usados conjimta y alternativamente como si no hubiese
diferencia entre ellos, en un contexto que tenga pretensiones de ser
científicamente aceptable^®^\
(86) Rivera M orales sigue de cerca a la posición del profesor italiano M ichele TarufiFo.
Vid. R ivera M orales, R odrigo, L a prueba: un análisis racional y práctico. Editorial
M arcial Pons, Madrid, 2011, p. 104.
(87)
Vid. Taruffo, M ichele, L a Prueba de los Hechos, Ferrer B eltrAn, JORDI
(traductor). Editorial Trotta, M adrid, 2002, p. 185.
92
J
El maestro M i c h e l e T a r u f f o también afirma que verosimilitud

no es un sustituto de la verdad. Verosimilitud no es sinónimo de baja pro
babilidad o alta probabÜidad, ni de ambas situaciones simultáneamen
te, ni mucho menos es sinónimo de probabilidad. Por ello sostiene^®®^
que verosimilitud sirve para distinguir aquel aspecto de la aserción sobre
un hecho en función del cual se puede decir que este se corresponde
con una hipótesis plausible según el orden normal de las cosas, en
una situación en la que esa aserción no haya sido sometida todavía a
verificación probatoria o demostrativa. A esto añade^®®^ - T a r u f f o - que
la verosimÜitud no expresa conocimientos o grados de conocimiento,
ya que éstos son suministrados por los elementos de prueba de la aser
ción sobre el hecho.
B) La probabilidad cuantitativa
Esta se obtiene de las consideraciones precedentes, por cuanto el

problema de la determinación del hecho no tiene que ver con certeza
absoluta alguna -si no es como ideal regulativo y tendencial- y consis
te, en cambio, en la determinación del grado de fundamentación que
puede atribuirse a la hipótesis de la existencia del hecho.
La exclusión de la certeza absoluta del conjunto de los objetivos

alcanzables por medio del conocimiento empírico y, en especial, en la
determinación judicial de los hechos, conlleva que nos situemos en el
ámbito de la incertidumbre. Es decir, de conocimientos y juicios de los
que únicamente se puede decir, en h'nea de principio, que no tienen
una fundamentación absoluta, completa e indiscutible.
Ibídem, p. 188.
™ Loe. cit.
93
Por otra parte, la incertidumbre, simplemente, suscita problemas

dé racionalización que se resuelven con métodos probablemente dis
tintos de los que son utilizados en contextos en los que se admite la
lógica de la verdad/falsedad en términos absolutos^’ °^. Según la con
cepción cuantitativa, probabilidad es la medida de la incertidumbre
de un fenómeno del que no se puede predicar la falsedad (o inexis
tencia) ni la verdad absoluta (o existencia). La probabilidad objetiva
indica una característica de los fenómenos del mundo real. T a r u f f o
escribe que este tipo de probabilidad nos indica la frecuencia con la
que un cierto hecho se verifica dentro de una clase o serie de fenóme
nos. A diferencia de probabilidad subjetiva que pretende racionalizar
el convencimiento acerca de la eventualidad de que un determinado
evento se verifique o se haya verificado. T a r u f f o , al respecto sostiene
que en esta versión el valor cuantitativo de la probabilidad representa
la medida del convencimiento racional acerca de ese evento, o bien el
grado en el que es racional sostener que es verdadera la proposición
que lo afirma^’ ^\
Por otro lado, existe la probabilidad lógica, cuya característica

fundamental es que no busca la determinación cuantitativa de las
frecuencias correspondientes a clases de eventos sino racionalizar
la incertidumbre correspondiente a la hipótesis sobre un hecho,
reconduciendo su grado de fundamentación al ámbito de los elementos
de confirmación (o de prueba) disponibles con relación a esa hipótesis.
En esta concepción el grado de probabilidad de las hipótesis equivale
al grado en que los elementos de confirmación les ofrezcan sustento.
T aruffo, M ichele, L a prueba de los hechos, Ferrer B eltrán, JO R D I (traductor),

Editorial Trotta, M adrid, 2002, p. 191.
L oe. cit.
94
Asimismo, existe la concepción de la probabilidad baconiana,

pero a partir de la tesis de Cohén y que según T a r u f f o tiene algunos
conceptos que parecen fundamentales a los efectos de un correcto
planteamiento del problema de la prueba en términos de probabilidad
inductiva. Se refiere a la noción de probabilidad como graduación de
la posibilidad de fundar inferencias relativas a una hipótesis fáctica
sobre la base de las pruebas disponibles, es decir, com o graduación de
la «probability» de esa hipótesis. Esta noción tiene la ventaja, desde el
punto de vista que aqm importa, de no apoyarse sobre las frecuencias
generales de clases de eventos sino sobre los elementos de prueba, en
función de los cuales diversas inferencias se presentan como apropiadas
según los tipos de elementos de prueba que se disponga. Así, es la
prueba la que constituye la base del r2ax>nzimtnto y determina el tipo de
conclusión que se puede extraer válidamentP^^.
Respecto a la probabüidad. R i v e r a M orales, siguiendo la tesis

de C o h é n , recomienda que es más adecuado utilizar el criterio de la
probabilidad racional; la que equivale a decir, que la observación sobre
un hecho positivo aumenta el grado de confianza, con lo que es racio
nal mantener la hipótesis. La probabilidad lógica no es un concepto
matemático -n o excluye que se utilice como auxÜio en algunos casos
para formular inferencias probatorias-. Esto significa que la operación
racional se realiza rigurosamente y el juicio derivado se desprende con
necesidad lógica de los juicios antecedentes y en el caso de la llamada
inferencia probable, que parta de enunciados verdaderos en la mayoría
de los casos. Por tanto, no es concluyente, pero puede aumentarse
su probabilidad mediante elementos de juicio adicionales. Concluye
R i v e r a M o r a l e s que, en ese sentido, com o garantía hay la posibilidad
real de analizar racionalmente la estructura del razonamiento del juez
(M )
Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, óp. cit., p. 226.
95
Wiiliam F. Quiroz âlazar
Y examinar el carácter lógico y científico de los elementos tomados

para su decisión. Cita a TARU FFO, quien sostuvo que su aplicación
permite al juez racionalizar sus propias elecciones, controlar la validez,
y también ofirecer una justificación apropiada en la motivación de las
decisiones sobre los hechos^^^\
C) La duda
Es necesario recordar la esencia de la presunción de inocencia.

Para vencer a la presunción de inocencia deben existir pruebas
producidas en la fase de juzgamiento, si no existen en grado suficiente
se debe absolver al acusado. La duda es una incertidumbre mental en la
que se encuentra el juez después de haber concluido toda la actividad
probatoria y entrada la fase de deliberación. La duda se trasluce en una
incertidumbre, que se evidencia cuando el juez no tiene convicción
de calificar com o verdaderas o falsas las alegaciones de las partes
procesales; es decir, existen dos hipótesis opuestas y tiene duda en
el proceso de comprobación judicial para determinar los hechos. No
debemos confundir a «las dudas» que se tenga a priori, con la «duda»
que al finalizar toda la actividad procesal, sobrevenga en el juez. En
cuanto a las primeras, estas deben ir superándose con el pase de las
afirmaciones probatorias en pleno debate contradictorio, a diferencia
de la segunda, que se debe despejar con la existencia o inexistencia
de la prueba, y en este proceso infiuye el método que utilice el juez
en la apreciación y valoración judicial. También podría ser sobre la
existencia o no del hecho.
La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando

una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que
motivos negativos; ahora bien puede existir predominio de los motivos
Vid. R iv e r a M o rales , R odrigo, L a prueba: un análisis racional y práctico, óp. c it,

p. 113.
96
negativos sobre los afirmativos y tenemos entonces lo improbable;

puede haber igualdad entre las dos clases de motivos y se tiene
lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que
prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos y en ese caso
existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión
de lo probable, pues lo que es probable por el respeto de los motivos
de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos
atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos
subdivisiones simples de lo creíble y probable^’ "*^.
D ) La certeza
Es la resultante de la adhesión en un proceso cognoscitivo

respecto al objeto cognoscible. Decimos que es la resultante al ser el
producto de un previo proceso cognitivo. No hay certeza si no existiese
un proceso mental en el sujeto cognoscente. La certeza no es producto
de la improvisación, menos del cotejo de dos versiones o hipótesis o de
simples inferencias mentales. Para arribar a la certeza, obligatoriamen
te, deben haber existido situaciones mentales de marchas y contramar
chas, de pesos y contrapesos, es decir de juicios y raciocinios mentales
que solo acaecen al interior de la corteza cerebral del individuo que
efectúa el discernimiento, En la certeza no existe ningún margen
de error o incertidumbre, ni mucho menos alguna duda. La certeza
excluye por completo a la duda, es decir, la certeza tiene sus límites, y
con mayor razón el conocerjudicial.
En el proceso cognitivo hacia la certeza existen estados intelec

tuales que han sido aprehendidos por la percepción, reconstrucción,
desentrañamiento de conceptos desconocidos o juicios sobre los
hechos percibidos e interpretados por las fuentes de conocimiento;
G o nzales N avarro , Antonio Luis, La Prueba en el Sistema Penal Acusatorio, Leyer

Editores, Colom bia, p. 241.
97
1
también por los raciocinios^ que conjugados con el aprendizaje, las
reglas de experiencia consolida en la corteza cerebral del sujeto, dan
una aproximación más exacta de lo que es materia de verificación o
comprobación.
La verdad, se concreta en la correspondencia que debe mediar

entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad
u objeto aprehendido por aquél, que, tratándose del proceso penal,
apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una
conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales,
sociales, modales, sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de
la cual el juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento
jurídico conforme con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la
consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar,
como para absolver o exonerar de responsabilidad penal^®^\
¿Qué es la «certeza judicial»? ¿Cómo y cuándo nace el «proceso

cognitivo de la certeza judicial»?
La certeza en el proceso judicial es un estado mental en el cual se

encuentra el sujeto cognoscible (juez) respecto al control de verificación
y comprobación de las afirmaciones probatorias de las partes procesales
con la finalidad de determinar si son verdaderas o falsas. Antes de que
se inicie el proceso cognitivo de certeza judicial, las partes deben haber
acreditado sus afirmaciones probatorias, es decir, generarle, al juez,
verosimihtud sobre cada una de sus afirmaciones.
Después de que las partes hayan acreditado sus afirmaciones

dentro del juicio oral, el juez, de forma cognitiva, las enjuiciará
considerando, estimando, asignando o desestimando credibilidad a los
testimonios de las fuentes y órganos del conocimiento o de lo que
Ibídem , p. 245.
98
fluye de las fuentes documentales, y despejará dudas e ignorancia que

aún mantenga respecto a la estructura conceptual de algunos de los
elementos de la conducta o sobre los hechos que él directamente ha
percibido. Verificará si la conducta atribuida tiene significancia social
para el Derecho penal, preguntándose una y otra vez si el hecho suce
dió o no conforme lo afirmaron las p^tes, o fiaeron el producto de la
ilusión o alucinación de las fuentes de prueba, etc.
Nos basamos en estas razones para afirmar que la certeza es la

resultante de un proceso mental y no de la improvisación o de la simple
inducción probatoria en donde se dan saltos desde una premisa hasta
la conclusión. Asimismo, en la certeza existe un nexo lógico entre lo
que se da por verdadero -co n sustento en las pruebas que correspon
d e- y la reahdad del hecho o suceso u objeto cognoscible.
Es más, en la certeza judicial el juez tiene la conciencia de estar

ante la verdad, siendo así, en el juez se debe producir el saber, el conocer
O como lo escribe^^^^ R i v e r a M o r a l e s : ^cuando esta percepción esfirme
se dice que hay certeza, a la cual se la puede definir como lafirme convicción
de estar en posesión de la verdad. No hay que confundir la verdad con la
veracidad: la primera, es el carácter de una cognición, de un juicio, de ser
verdadero; la segunda, es la aptitudpara deciry proferir la verdad. La cer
teza puede tener una doble proyección: positiva (firme creencia de que algo
existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe) pero estasposiciones
de certeza positiva o negativa son absolutas».
Para que la certeza sea catalogada como absoluta no debe haber

lugar para dudas ni errores; esa es la razón por la que existen límites; y
es necesario e indispensable que en el proceso cognitivo hacia la certeza
judicial -sumándonos a la posición de L u i g i F e r r a j o l i , M i c h e l e
R iv e r a M o rales, Rodrigo, L a prueba: un análisis racional y práctico, óp. cit., p.

119.
99
T a r u f f o , J o r d i F e r r e r , M a r i n a G a s c ó n , entre otros juristas- se
emplee un método que guie el juicio y raciocinio como el cognoscitivo.

En resumidas cuentas, si en el proceso cognitivo hacia la certeza judi
cial se utilizan los parámetros del método cognoscitivista se garantiza
entonces una concepción racional de la prueba.
3.4. ¿ Q ué significa « saber » y « creer » en la

D eterm inación o proceso de probanza
D el dolo ?
Por otro lado, el saber se aloja en el pensamiento, el que a su vez
se produce al interior de la mente del sujeto. En efecto, el saber se cons
tituye al interior de la conciencia del agente, quien después de haber
recibido el estímulo interno o externo a través de los sentidos produce
la sensación, y por esa vía perceptiva se trasmite al sistema nervioso
central, el cual se encarga de producir, reconstruir y representarse
en aprendizaje, que por las experiencias vividas las convierte en
pensamiento; es ^ este último proceso donde se deÜbera los pro y
contra de la respuesta del SNC^^^,
Sin embargo. V i v e s A n t ó n , utUizando argumentos construidos

a partir de la filosofía del significado lenguaje, cuestiona al «pensa
miento» como un proceso incorpóreo, a partir de las anotaciones es
critas por filósofo inglés L U D W IG W i t t g e n s t e i n en el Libro azul:
Volviendo al tópico del lugar delpensamiento, se ve claramente hasta

qué punto la diferencia de significado entre pensar y comer ha sido
empequeñecida al concebir elpensar como un proceso incorpóreo. Pues,
si hablamos de la cabeza (o del cerebro o de la mente) como el lugar
delpensamiento, aquí la expresión de lugar significa algo totalmente
diferente de lo que significa cuando se aplica a actividades corporales:
(97) Siglas que equivalen a sistema nervioso central.
100
frente a ellas habríamos de decir que elpensamiento “no ocupa lugar”.

Y si no ocupa lugar no es algo que suceda en ninguna región del mundo
física opsíquica) o, dicho de otro modo, no es ninguna clase deproceso
real
Basado en estas reflexiones, V i v e s A n t ó n escribe^^®^ que hay una

confusión al concebir al pensamiento cóm o un proceso incorpóreo que
dota de sentido a nuestros signos; repite el texto de W i t t g e n s t e i n :
Si el significado del signo (toscamente, lo que importa del signo) es

una imagen construida en nuestras mentes cuando vemos u oímos
al signo, adoptemos por lo pronto el método que acabamos de descri
bir, consistente en reemplazar esta imagen mental por algún objeto
exterior visto, por ejemplo, una imagen pintada o modelada. Ahora
bien ¿por qué habría que tener vida el signo escrito más esta imagen
pintada, si el signo escrito sólo estaba muerto'? D e hecho, tan pronto
como se piensa en reemplazar la imagen mental por, digamos, una
imagen pintada y tan pronto como la imagen pierde de este modo su
carácter oculto, deja deparecer que imparte cualquier tipo de vida a la
frase (De hecho, era precisamente el carácter oculto delproceso mental
lo que uno necesitaba para suspropósitos).
Es decir, para V i v e s A n t ó n el pensamiento no se almacena

en la mente, por esta razón, el citado profesor español refiere que el
pensamiento no es un proceso incorpóreo que no se aloja en ninguna
parte del mundo real o psíquico porque es una imagen construida en la
mente humana y que al ser esta reemplazada -p o r una imagen de algún
objeto exterior- desaparece lo oculto del pensamiento en la mente de
la persona. Nosotros por el contrario, amparados en el conocimiento
desde la perspectiva psíquica, nos ratificamos en lo expresado
98
( ) V iv e s A ntón , Tomás, Fundamentos del Sistema Penal, 1' ed.. Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia-Espafia, 2011, p. 630.
101
1
respecto a que el pensamiento es un proceso cognitivo dentro de

lamente de la persona y es a través de él que el ciudadano puede
discernir y tomar decisiones calificadas como ilícitas o lícitas, lo que
es diferente a manifestarlo al mundo externo. Este es un tema que a
partir de la filosofía del significado se podría seguir teorizando, sin
embargo, ello no es materia de este estudio.
En el caso puntual de la determinación o probanza del dolo,

el juez adquiere el conocimiento del hecho y de la prueba a partir
de los diversos actos ejecutivos de la conducta del contexto social concreto
que rodearon al evento delictivo (objeto cognoscente), exteriorizados
in-dividualmente por el sujeto para concluir (deducción) que el
sujeto si actuó conscientemente al infringir el deber que le imponía
la norma penal. Y esta información debe ser incorporada al proceso
(abducción) en forma debida y legal por las partes que lo atribuyen en
forma positiva o negativa, vía la percepción directa del juez. Ese sería
el saber que el juez está obligado a conocer o adquirir de las mismas
fuentes que aportan y producen la prueba en el juicio oral y desde
ellos es que se reconstruye el juicio de hecho y determina los hechos
probados. Queda claro, que los hechosprobados no se tratan del mismo
hecho reconstruido, sino de una reproducción-imagen determinada por
el juez, cuyo significado se asume mentalmente com o si fuese el suceso
o hecho criminal.
La labor del juez en el proceso de probanza del dolo es deter

minarlo, previo análisis de las afirmaciones probatorias e indicadores
que hayan sido incorporados en el debate contradictorio por las partes
intervinientes en el juicio oral y, que, reiteramos, es el núcleo del objeto
cognoscente.
Es el juez quien finalmente -co n sus juicios valorativos- con

firmará o rechazará el juicio de atribución subjetivo efectuado por el
fiscal al presunto autor del delito. E 1 juez -a l finalizar la actividad
102
procesal probatoria y tan luego de escuchar las respectivas alega

ciones- tiene la obligación de confirmar o rechazar la hipótesis del
fiscal, pues el proceso penal es un método de comprobación. Si ello
es así, y está aceptada unánimemente por la doctrina procesal, el nivel
de conocimiento al que ha de arribar debería ser certero, más allá de
cualquier duda razonable -no debe existir duda-. Esto obedece a que
el juez tiene la obligación de verificar y comprobar cada una de las
afirmaciones iniciales que realizan las partes en sus alegatos de apertura,
y en su oportunidad, verificarlas con las alegaciones probatorias que se
traslucen vía abducción probatoria al concluir el contradictorio. En
resumen, el juez debe conocer por su propia inmediación y no creer o
asimilarlas por lo que afirman las partes.
La verificación que realiza el juez para cumplir con el fin de la

pmeba, es decir, lograr la certeza judicial - R i v e r a M o r a l e s ^” ^ es de
la misma posición- tiene un doble sentido: 1 ) que exista elementos
probatorios confiables y 2) si las afirmaciones probatorias incorporadas
por las partes intervinientes tienen correspondencia con la realidad.
No es lo mismo «creer» que «saber»; pues, si bien es cierto, ambos

como actividad y proceso generan conocimiento, no menos es que lo
producen en diferentes grados e intensidades. El costarricense G o n z a l e s
S o l a n o nos describe un ejemplo práctico que explica sabiamente
las distinciones entre el saber, el creer y el conocimiento; bases que

utilizamos para recrear su ejemplo y luego, proponer uno propio:
R iv e r a M o rales, R odrigo, L a prueba: un análisis racional y práctico, Ed. Marcial

Pons, Madrid, 2011, pg. 99.
103
Caso 1:
Ana se encuentra sentada en el corredor de su casa, una tarde

soleada de verano viendo el paisaje. A l frente está la casa de un
vecino, donde tienen amarrado un hermoso perro. Ana mira al
perro y nota que empieza a mordisquear su correa hasta rasgarla,
y una vez rota el perro sale corriendo para otro lugar.
Caso 2:
Ana se encuentra sentada en el corredor de su casa, una tarde

soleada de verano viendo el paisaje, cuando de pronto ve al perro
de su vecino pasar al frente de su casa con la correa amarrada a
su cuello.
El]q)licación:
En el primer caso: Ana ¿cree que elperro se soltó o sabe que elperro se
soltó? La respuesta sería que Ana sabe que se soltó. Sería extraño
si ella manifestara que cree que el perro se soltó.
En el segundo caso: Ana ¿sabe que elperro se soltó o cree que elperro
se soltó? La respuesta sería que cree que se soltó. Seriamente, no
podría eUa afirmar que sabe que el perro se soltó.
En el primero sabe porque lo vio. En el segundo no lo vio, por

eso no sabe, pero si puede creerlo, aimque pudo soltarse de otra
manera (su dueño lo soltó).
De esta manera concluye G on zález So lan o :
En el saber hay una “certeza”, en la creencia hay una probabilidad.

Ambas generan conocimiento, solo que de cierto tipo distinto. Con
un grado mayor o menor de seguridad. Uno genera un conocimiento
verdadero y justificado. E l otro un conocimiento probable. Es decir,
hay un grado y una intensidad de la certeza de ese conocimiento (y
104
hasta del conocimiento mismo, que puede ser total oparcial, correcto o
falseado, percibido, soñado, imaginado o está inventado) que influye
notoriamente en una sabiduría de una creencia.
Planteamos otro ejemplo, pero esta vez ubicando a un potencial

sujeto activo del delito de violación sexual en agravio de una menor
de edad, a efectos de apreciar el significado que se le asignan a los
términos «saber» y «creer»:
Caso 1:
A Juan le presentan en una fiesta patronal a María de 13 años,

quien mide 1.60 cm. Dialoga con ella, no le pregunta su edad,
pero comienzan a hablar sobre los trastornos de la personalidad;
bailan, liban licor; al estar muy ebria, se la lleva a escondidas de
sus familiares a un hostal en donde sostienen relaciones sexuales.
Caso 2:
A Juan le presentan en una fiesta patronal a María de 13 años

quien mide 1.60 cm. Dialoga con ella, le pregunta su edad.
Ella le contesta que tiene 15 años. El le dice no te creo, pareces
una chica de 13 años. La amiga de Ana le informa que ésta ha
ingresado a la Universidad UYP. Bailan, liban licor. Cuando está
muy ebria se la lleva a escondidas de sus familiares a un hostal en
donde sostienen relaciones sexuales.
Explicación:
En el primer caso: Juan ¿cree que tiene relaciones sexuales con una
persona de más de 13 años? La respuesta sería que Juan ha creído
que tenía relaciones sexuales con una adolescente mayor de 13
años; lo dedujo por el tipo de conversación. Lo extraño sería, si
Juan expresa que sabe que ella tenía más de 13 años porque no se
lo preguntó.
105
En el segundo caso: Juan ¿sabe que tiene relaciones sexuales con una
persona que tiene más de 13 años? La respuesta sería que él sabía
que María tenía 15 años de edad. N o podría afirmar que cree que
ella tiene 15 años de edad, pues hizo lo necesario para salir de la
ignorancia y del error invencible.
En el primer ejercicio lo cree porque ella hablaba profundamente

sobre los trastornos de la personalidad pero no le preguntó su edad,
lo asumió com o tal, no hizo nada por salir del desconocimiento,
por lo que habría error vencible. En el segundo ejercicio es
diferente, Juan si le preguntó su edad a María, por eso lo sabe.
Si el último ejercicio expuesto se presentarse dentro de un pro

ceso penal verdadero nos cuestionamos entonces lo siguiente;
¿El juez puede llegar a conocer plenamente el yo del sujeto, es
decir, la mente del sujeto activo; así como las intenciones y deseo
que tuvo el acusado antes de ejecutar el delito, con el objeto de
atribuirle el dolo? Consideramos que la respuesta es negativa
por ser inaccesible, nadie puede acceder a lo que internamente solo
conoce el sujeto. L o que un observador haría es aprojómarse vía
inferencias, y de este m odo tratar de comprender sus acciones
y pensamientos por medio de la reconstrucción histórica de los
hechos. Pero de ningún m odo se logrará conocer lo que el agente
deseaba o quería concretar antes de dar inicio a la infracción del
deber.
En el proceso de determinación del dolo serían errados y ar

bitrario los juicios del juez cuando pretende saber si el sujeto
activo tuvo el conocimiento de los elementos y circunstancias
que abarcan el tipo penal de violación sexual de una menor de
13 años asumiendo com o criterio que entre las versiones de los
actores (víctima y supuesto agresor sexual) existen contradiccio
nes respecto a los pormenores del acto sexual, las fechas de las
relaciones sexuales, los acuerdos y desacuerdos entre ellos si el
106
supuesto agresor cuando asumió, de qué forma la obligación

alimentaria de la prole que hubiera generado el acto sexual o
presuntos acuerdos en la futura estrategia a sostenerse en el juicio
oral, etc. L o que interesa para el derecho procesal en el momento
de la probanza del dolo es sí el sujeto al momento de dar inicio
a su conducta conocía perfectamente que él estaba manteniendo
relaciones sexuales con una persona menor de 13 años, es ese el
conocimiento penal relevante dentro del contexto social de su
acción. Es cierto que el supuesto agente debía realizar su test
de evitabilidad el que tenía que efectuarlo en forma individual
dentro del contexto concreto de su acción y si en ese marco no
se dan situaciones desfavorables a que salga de su ignorancia o
desconocimiento se debe excluir el dolo y admitir el error de
tipo; el que es diferente al error de prohibición por pertenecer a
categorías diferentes del delito.
Para este último análisis nuestro es importante lo que escribe

C a r o J h o n : El mero saber o conocer algo en sí mismo perte
nece al ámbito privado, al fuero interno de la persona, a aquellos

que determina su esencia como ser racional. El conocimiento en
este nivel permite a su portador la opción por una determinada
forma de orientación en el mundo social^^"’^
A l respecto S c h ü t z traza una distinción tajante entre la genuina

comprensión de la otra persona y la concepción abstracta de sus
acciones o pensamientos, como de tal o cual tipo. La compren
sión concreta de la otra persona es un tipo de percepción que,
por medio de la presencia corporal, nos permite la simultaneidad
en la cual sentimos que la corriente de la conciencia de ella está
C aro Jho n, José, Normativismo e imputación jurídico penal. Ara Editores, Perú,
2010, p. 168.
107
William F. Quiroz SalazMr
fluyendo a lo largo de la nuestra. Esta es la esencia de la relación

interpersonal. S c h ü t z puntualiza:
[...] por lo tanto, el postulado de que puedo observar las vivencias de

otra persona exactamente de la misma manera en que esta persona lo
hace, es absurdo, pues presupone que yo mismo he vivenciado todos los
estados conscientes y los actos intencionales dentro de los cuales se ha
constituido esa experiencia. Pero eso solo podría suceder dentro de mi
propio vivenciar y en mis propios actos de atención a mi vivenciar.
Y esas vivencias mías tendrían entonces que duplicar las del otro
hasta sus mínimos detalles, incluidas las impresiones, sus zonas cir
cundantes de protensión y retención, los actos reflexivos, lasfantasías,
etcétera. Pero aún hay más:yo tendría que ser capaz de recordar todas
las vivencias del otro y, por lo tanto, de haber vivenciado esas viven
cias en el mismo orden en que él lo hizo; y finalmente debería haberle
otorgado exactamente el mismo grado de atención que él les acordó.
En síntesis, mi corriente de conciencia tendría que coincidir con la del
otro, lo cual equivale a decir que yo tendría que ser la otra persona
I .
[...] al estar constituido dentro de la corriente única de consciencia de
cada individuo, es esencialmente inaccesible a todos los demás indivi-
I, i
En tanto, G on zález Solan o enfoca el tema de la siguiente

manera:
En este punto es importanteJ)acer una importante digresión: en la

administración de justicia, más que en cualquier otro tipo de ins
tancias sociales, es donde más claramente se observa el uso necesario
de la creencia y no de la sabiduría (conocimiento certero) de un caso.
Primeramente, se ve en la persona que averigua los hechos, que es el
Schütz, A lfred, L a construcción significativa del mundo social. Editorial Paidós,

Barcelona, 1993, p. 129.
108
Jh
juez. E ljuez ojueza no puede ni debe conocer directamente los hechos.

Por el contrario, le estáprohibido saber los hechos del caso, dado que si
sabe que paso, debefungir en realidad como un testigo y no como un
juez; y porque ese saber (que cualquiera pensaría que es hasta mejor)
perjudica suposición de persona imparcial, objetiva y neutral Por lo
que en realidad la pertinencia de la verdad se ve aquí menguada
por un criterio de recto proceder. Pero entonces qué es más importante
aquí ¿la verdad o la correctitud? En este sentido, eljuez ojueza pre
cisamente deben actuar como sujetos a-científicos: no conocer ni saber
directamente los hechos, sino que se los den por referencia. Segundo,
las referencias que usa un juez o jueza son conocimiento de segundo
orden: eljuez sabe lo que le dicen, pero no sabe si eso es cierto o no. Un
testigo puede mentir y aun así eljuez le cree. E ljuez ojueza no tiene
conocimiento directo (porque no revisa directamente las experiencias
ni la memoria del testigo), sino que revisa lo que le dicen, pudiendo ser
esto cierto ofalso, total oparcial, disminuido o amplificado, de diversos
grados e intensidades, e inclusive lo que es científicamentepeor, reaeado,
inventado, modificado, perturbado y hasta olvidado. La memoria no
es una cosa inmóvil y estable, precisamente es todo lo contrario, es un
proceso dinámico, cambiante, parcialy que da relevancia solo a ciertos
aspectos. Y aquí viene la tercera gran consideración: mismo testigo no
es un observador científico, es un observador ocasional, oportunista,
que no mide, ni cuenta, ni califica todo lo observado, sino solo una
parte, y que además está expuesto a todos los vaivenes emocionales,
experimentales y a las limitaciones intelectuales que sus capacidades
perceptivas le proporcionan. En síntesis: es muy correcto decir que en
la administración de justicia realmente no se sabe lo que pasó, y es
porque está en esencia no saber la verdad, solo creerlcF°^\
(102) Qonzález S olano, Gustavo, El dolo y su prueba desde la perspectiva de la

ciencia cognoscitiva, en Revista de Ciencias Jurídicas, N ° 114, setiembre-diciembre.
Universidad de Costa Rica, San José, 2007, págs. 66-67.
109
1
4. L A A T R IB U C IÓ N SU B JE TIV A D E L D O L O
D U R A N T E L A F A S E P R E J U R IS D IC C IO N A L
Debe quedar claro que el dolo no se acreditará ni probará con

las típicas fuentes de prueba o con los medios de conocimiento pro
batorio que se impulsan o actúan en la investigación preliminar. En
las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria solo se
obtienen o recolectan medios de investigación con el fin de consolidar
la hipótesis acusatoria. El dolo se prueba por el juez en la etapa de
confirmación procesal, o sea el juicio oral. La acreditación del dolo se
efectúa por las partes procesales durante la fase de la actividad procesal
probatoria. Son temas diferentes: la obtención o recolección de la
prueba y la producción de la prueba; pues implican actuaciones de las
partes procesales en momentos distintos. Siendo ello así, la atribución
que efectúa el fiscal sobre el hecho acaece en esta etapa, también
cuando se sostiene la acusación fiscal escrita, así com o en la acusación
oral al concluir la etapa probatoria del juzgamiento.
En la etapa preliminar (prejurisdiccional) no se acredita ni se

prueba el dolo, lo que sí se puede hacer en esta fase de investigación es
que la Fiscalía le atribuya positivamente el dolo a una persona a partir
de ciertos elementos indiciarlos que se obtienen en la investigación.
¿Por qué? Porque en esta fase no se prueba, se recolecta, se obtiene
información de las fuentes u objetos de prueba (personales o
documentales) que van fortaleciendo la hipótesis acusatoria. Asimismo,
la acreditación de las proposiciones fácticas sobre los hechos se efectúa
en el juicio oral por las partes procesales; si las partes con sus afirma
ciones probatorias generan verosimilitud de sus afirmaciones sobre el
hecho, entonces el juez en su labor de verificación podría reconstruir
históricamente y determinar cóm o sucedió. A partir de la verificación
el juez puede recién arribar a los hechos probados; en este escenario,
como hemos explicado en el ítem anterior, el juez inicia el camino
hacia la certeza histórica judicial. Expuesto así, la prueba se produce
lio
. La prueba del dolo desde la perspectiva normativa
la cabeza del juez ya que él las adquiere recién en el juicio oral por el
principio de inmediación.
Entonces si procesalmente damos por válido el análisis de la

anterior premisa: durante la investigación preliminar se atribuye posi
tivamente el dolo contra el imputado en los iniciales y sucesivos actos
de investigación que conformará la hipótesis fiscal (acusación fiscal),
siempre y cuando no exista en aquella etapa elementos de prueba que
excluyan su participación en el evento criminal; asimismo lo será si la
acción atribuida no tuviera significancia penal o no superase el juicio
de imputación objetiva o no hubiese elementos de convicción que
sustenten el juicio de imputación subjetiva.
Com o venimos sosteniendo: hay diferencia entre «atribuir por

parte del juez» y «probanza por parte del juez»; sostenemos que el
juez finalmente no atribuye, sino prueba el dolo al acusado después de
concluido su juzgamiento. Para ello, partimos de la premisa episte
mológica que lapruebajudiciales la resultante de unproceso de confirmación
procesalprobatoria^ la que solo se efectúa en el juicio oral y no en la fase
prejurisdiccional. Más adelante, en la fase decisoria del juzgamiento, el
juez está obligado a efectuar gnoseológicamente el juicio de hecho, es
decir reconstruirlo a través de una reproducción-imagen para llegar a
los hechos probados y luego, iniciar el juicio de derecho.
Además, la palabra «atribución» tiene en su estructura conceptual

varias posibilidades de uso, como una adjudicación de hechos o de
cualidades; siendo así es mejor darle el sentido y significado lingüístico
que le corresponde en su oportunidad procesal. Desde la perspectiva
procesalista consideramos que semánticamente solo debe utilizarse la
«atribución» en los juicios del fiscal: (i) durante toda la investigación
preliminsur; (ii) el acto de postulación de la acusación fiscal; (iii)
cuando el fiscal formula sus alegatos de cierre. En síntesis, solo para la
actividad fiscal.
111
A l margen de lo anterior, procesalmente, insistimos, es mejor

usar semánticamente cada término en su ubicación procesal de forma
correcta, a fin que el tecnicismo no genere confijsión en el lector y menos
en quienes los utilizan, por ejemplo, el término acreditar debe uti
lizarse en toda la actuación probatoria del juicio oral. El fiscal atribuye
el hecho al acusado mediante la acusación escrita y en el alegato de
apertura pero cuando el medio de prueba personal presta testimonio
sobre los temas y líneas de interrogación de la hipótesis fiscal, la que es
conforme a la estrategia y a sus propósitos probatorios, entonces lo(s)
acredita, por lo que no debe asumirse que a este procedimiento se le
debe denominar atribución; lo que tampoco sucede, si por el contrario,
el defensor lo desacredita y /o refuta la existencia de dolo en la conducta
del ciudadano a quien defiende.
También consideramos que es preferible diferenciar a atribución

y probanza en los juicios y raciocinios que al respecto debe formular
el juez para probar el dolo. N o nos apartamos de lo que predica la
dogmática jurídica penal, sin embargo, procesalmente hay que
denominarlos con propiedad -e n cada pase de fase o estadio procesal-
a los efectos de la actividad procesal probatoria por su nombre para
no generar confiasión. Para la dogmática penal siempre se utilizará el
término «atribución» cuando se efectúe la imputación fiscal y el juicio
de imputación objetiva y subjetiva, pero para la dogmática procesal
estimamos que debemos nominarla com o lo proponemos.
Dentro del citado contexto, equiparamos realizar atribución

subjetiva del dolo con los juicios, raciocinios, explicaciones e interpre
taciones que ejecuta el operador del proceso penal sobre determinados
comportamientos y actitudes de una persona a quien le imputan haber
tenido conocimiento de la infracción del deber o rechazo a la norma
penal en el acto que dio inicio a la conducta típica. Sin embargo, la
acción de enjuiciar y asignarle valor probatorio vía las inferencias pro
batorias que los actos externos del contexto social delictual probados
112
judicialmente han sido ejecutados por el acusado en forma consciente

pertenece al núcleo de la prueba judicial y no de la atribución.
Retomando el punto inicial de este ítem, durante la fase inves-

tigatoria el órgano persecutor debe de practicar actos de investigación
para procurar evidenciar al detalle lo que el sujeto activo del delito
conocía; esto es factible hacerse durante las diligencias preliminares o
la investigación preparatoria respecto a los diversos actos de ejecución
criminal que haya desplegado el agente al mundo externo.
En el juzgamiento no se investiga el dolo, se prueba. Pero el dolo

no se prueba en el sujeto activo, por el contrario, este se prueba en la
cabeza del juez durante la fase procesal de deliberación colegiada o
unipersonal del proceso de toma decisiones. Por tanto, la Fiscalía debe
atribuir subjetivamente al imputado el conocimiento de sus actos del
contexto con significancia social de la infracción de su deber, durante
la fase de la investigación y a partir de los actos investigatorios con
fines de obtención o recolección de la información debida.
Expuesto así, el investigador y el fiscal deben entonces de

preocuparse en esta fase por reunir los elementos de prueba conducentes,
para atribuir, finalmente, el juicio de imputación subjetiva. Las
investigaciones no se ejecutan únicamente para esclarecer el hecho,
como lo hace actualmente la Policía, sino que es una indagación
sostenida para probar el caso penal y específicamente para acreditar el
dolo.
La Policía y la Fiscalía deben apartase de aquella vieja práctica

errada de aguardar la declaración del imputado y, en ocasión de ella,
lograr su confesión. La confesión no es suficiente para acreditar
judicialmente el dolo; ya no es la «reina» de las pmebas como lo fue
hace un par de siglos. Hoy se requiere que los órganos de persecución
tengan primero las evidencias materiales u otras fuentes de prueba que
113
William R Quiroz Salazar
vinculen objetivamente a la persona imputada como autor de los he

chos externos y además que los hubiera realizado en forma consciente.
Por estas consideraciones compartimos la tesis del dolo normativo -y
no la tesis psicológica-, porque existe dificultad probatoria para de
mostrar el dolo en la mente del autor, debido a la imposibilidad de
acceso y a la no punibüidad de los actos de pensamiento. Además,
porque todo lo que decida voluntariamente o desee ejecutar una
persona tan solo queda asentado en su corteza cerebral y es producto
de la respuesta que generó al estímulo, a la percepción el sistema
nervioso central (SNC).
Es cierto que las declaraciones de los diversos testigos u otros

órganos de prueba pueden entregar datos, derroteros o hechos avisa
dores de la autoría o participación criminal del imputado en el delito,
pero todos estos por sí solos quedarían en presunciones, en caso no
se Uegue a acreditar que el imputado las ejecutó y, además, tenía co
nocimiento de lo que prohíbe la norma y del riesgo de sus acciones
o comportamientos externos. Los datos que arrojen estos diferentes
medios de prueba solo servirían en la investigación preparatoria para
ir corroborando todos los posibles actos externos o hechos indicadores
que se hubiesen plasmado como hipótesis de trabajo en el plan de
investigación.
N o se puede atribuir, ni acreditar, ni mucho menos probar el

dolo con meras sospechas o simples presuncioneR^^'^\ ya que hoy, siglo
X X I, se requieren de elementos o fuentes de prueba válidos con
La presunción es la deducción de un hecho que la ley autoriza o requiere que se

haga a partir de otro hecho o grupo de hechos previamente establecidos en la acción.
A ese hecho o grupo de hechos previamente establecidos, se les denom ina hechos
básicos; al hecho deducido mediante la presunción se le denom ina h ech o presumido.
La presunción es incontrovertible cuando la ley n o permite evidencia para destruir o
rebatir la presunción, o sea, demostrar la inexistencia del h echo presumido. El resto
de las presunciones se d e n o m in a n controvertibles.
114
, La prueba del dolo desde la perspectiva normativa
aptitud probatoria o pluralidad de indicios para determinarlo, siempre

que correspondan con el contexto social de la conducta del imputado
y tengan significancia social.
En toda la fase investigatoria se debe reunir, tener, formar o

construir los elementos de convicción que tengan aptitud probatoria
de los supuestos hechos^^°'‘^realizados tûe, a su vez, permitan atribuir
subjetivamente el conocimiento potencial de la norma al autor. Si
en esta fase se trabaja de la manera expuesta, entonces es altamente
probable que en el juicio oral sobrepase las exigencias del estándar de
prueba «más allá de toda duda razonable», de lo contrario permanecerá
en una mínima atribución improbable.
Desde la perspectiva del hombre racional y científico, como

lo es el fiscal, la atribución subjetiva del dolo que se efectúa -en su
respectivo rol- debe de ser juiciosa y no fundarse exclusivamente en
intuiciones, sospechas y prejuicios, como tampoco ha de guiarse por
el apasionamiento, la mediatización de la noticia criminal o porque lo
haya ordenado el fiscal superior; esta actividad debe ser racional y ra
zonable, con lo que tutela el bloque de constitucionalidad y el control
convencional.
En el rol de fiscal y juez, obligatoriamente, debe utilizarse en el

proceso de raciocinio el método de la investigación científica y lo que
exige la epistemología, es decir, todo juicio sobre la atribución, acredi
tación y probanza del dolo debe ser gnoseológico y no superficial.
Ponemos en relieve una vez más, que durante la investigación

policial o fiscal se debe reunir todas las evidencias materiales, tem
porales y circunstanciales, etc., que no solo acrediten la existencia del
Entiéndase su significado c om o los actos externos desarrollados conscientemente

por el imputado.
115
1
ilícito, sino también que el imputado lo haya ejecutado en forma

consciente, o dicho de otro modo, conociendo lo que la norma penal le
prohibía y del riesgo de su actuar como significancia para el Derecho
penal.
Por ejemplo, la Fiscalía deberá tener en cuenta para su labor

investigativa lo que sostiene el español C a r l o s d e M i r a n d a
V ásq.u ez ^^°^ que los hechos avisadores son indicios antefácticos -anterio
res a la representación mental- que, de ser probados, permiten inferir
-por vía de atribución- el conocimiento del sujeto sobre el contenido
típico de la acción que va a iniciar o de su resultado último. Los hechos
avisadores, exteriores a la persona del sujeto activo, al ser percibidos
por este, provocan forzosamente -en condiciones cognitivas normales-
la representación mental de la realización, inmediata, del tipo penal.
Serían como «alertas contextúales» que deberían advertir al sujeto
activo de la infracción de una determinada norma penal. Tales hechos
avisadores forman parte de máximas de experiencia, en las que estas
circunstancias fácticas aparecen como antecedente lógico de procesos
de pensamiento, consciente o inconsciente.
El citado profesor español escribe como ejemplo^^°®^:
D e M ir a n d a V ásquez , Carlos, Indicios p ara la Prueba del dolo en el proceso penal,

en revista de Probática Inris, ju lio y agosto, España, 2011, p. 30.
(106) ^ continuación diversos ejem plos sobre la utilización de hechos avisadores en la

jurisprudencia española, en las que utiliza la inform ación contextual o la inferencia
racional y lóg ica en p osición ex ante-factual qué se representó el sujeto activo antes
que se ejecuten los hechos, es decir la realización del tipo penal:
Primer ejemplo: que m erced a dichos «hech os avisadores», previos a la acción,
se probó que im m ando militar se representó la condición de subordinado de la
persona a la que g olp eó p or haber puesto en peligro a su pelotón circulando a
velocidad excesiva. STS, Sala 5*, 1 7 de ju n io de 2010 (La L ey 110218/2010).
Efectivamente, el A lto Tribunal con clu ye que el mando tuvo conocim iento de que
estaba maltratando de obra a un subordinado, lo que constituye un delito según
el art. 104° del C ód ig o Penal Militar. L os «hech os avisadores» probado d el caso
116
fueron los siguientes; (a) juventud manifiesta de la víctima; (b) portar chándal
militar reglamentario; (c) estacionar el vehícu lo en el aparcamiento de la tropa, y
(d) cuadrarse ante la presencia del acusado y pronunciar a la orden. El Tribunal
concluyó que, con esa inform ación contextual, el acusado tuvo que conocer, antes
de propinar el primer golpe, la con dición de militar subordinado de la víctima. Y
corrobora su razonamiento p or el h ech o, también probado, de que, al concluir la
agresión, el mando acusado manifestó al subordinado agredido que y a podía ir a dar
parte, si quería.
Segundo ejemplo: de indicios manifiestos en la jurisprudencia española en el
supuesto contemplado en la STS, -S a la 2* del 10 de octubre (La L ey 11296-2004)-,
se combinan «hechos avisadores» de am bos tipos (fundamento jurídico 8); «L a
constatación de un elemento interno solo puede obtenerse, generalmente, a través
de una inferencia racional a partir de datos externos u objetivos. Sin embargo, en
el caso actual, el tribunal sentenciador dispuso, además, de una prueba de cargo
directa, pues la propia victima ha declarado en el juicio que ella misma le dijo
al acusado la edad que tenia [...] P or otra parte el propio tribunal ha apreciado
visualmente a la menor y ha constatado que esta representa efectivamente la edad
que tiene, es decir, que cualquier observador im parcial apreciaría fácilmente que
la niña tenía, más o menos, 12 años cuando el comenzó su relación sexual [...] Ni
su aspecto físico ni su desarrollo intelectual provocaban error alguno. E l propio
acusado ha reconocido indirectamente que conocía la edad aproximada de la menor
al indicar que conocía a otras niñas las que frecuentaba y sabia que eran mayores
que ella. Como señala el tribunal estas niñas tenían en aquellas fech as 13 años, por
lo que si el recurrente sabia que su victima era más pequeña tenía necesariamente
que conocer su edad de form a muy aproximada. E l hecho de que el recurrente y
su victima perteneciesen al mismo entorno, una pequeña localidad donde todos se
conocían, o el que su relación comenzase cuando la niña iba a 'comprar chucherías'
al bar el acusado frecuentaba con su propio hijo, son indicios manifiestos de que el
acusado no podía desconocer la tierna edad de la menor».
Tercer ejemplo: en un supuesto de con du cción temeraria con resultado de muerte, en
que el «hech o avisadon> consistía en la presencia de vehículos que circulaban, todos
ellos, en sentido inverso al que seguía el sujeto activo, el «hecho avisadon> produjo
un efecto p sicológico en su ánimo, hasta el punto de que «el acusado manifestó en
su prim era declaración judicial que 'iba cagado de miedo ’, frase de la que se vale
la Audiencia para, aplicando las máximas de la experiencia, colegir que el acusado
era consciente del peligro que estaba creando». Fundamento ju rídico 1 de la STS,
Sala 2", del 8 de octubre de 2010 (La L ey 181864-2010).
Cuarto ejemplo: L os «hechos avisadores» se reputan igualmente útiles a la hora de
determinar la concurrencia de dolo eventual en supuestos en los que de ima acción
resulta la muerte del sujeto pasivo; así, el h echo de que la víctima «emite gemidos
en estado semiinconsciente, una vez que se encuentra tendido en el suelo; y pese
a que, ante esta situación de una persona tendida en el suelo, semiinconsciente.
117
Nos encontramos circulando en coche y divisamos irnos niñosjugando

en la acera con un balón. La percepción de dicho hecho exterior des
encadena, por lo general, en nuestra mente, una imagen de peligro,
representándonos -Visualizando” - la imagen del balón saliendo
disparado hacia la calzada y los niños corriendo tras él, sin reparar
en las circunstancias del tráfico. D e tal representación mental se deri
vará una reacción psicomotora, consistente en pisar elpedal defreno,
reduciendo la velocidad afin de poder enfrentar la eventualidad que
nos hemos representado mentalmente. Se trata, en suma, de señales
no convencionales,fundadas en la experiencia, que nos proporcionan
información sobre un posible escenario factual que puede pasar de
potencia a acto en cualquier momento [...] de hechos avisadores en
una determinada situación permite inferir, por atribución lógica, que
el acusado se representó mentalmente que la acción que iba a reali
zar seguidamente suponía la realización del tipo penal. Por tanto,
el miedo — admitido— es indicio incontestable de la ocurrencia del
hecho avisador (circulación del resto de vehículos de la vía en sen
tido contrario). Probado este último, por vía indirecta, cabe inferir
racionalmente, en un segundo momento, la necesaria representación
que el temerario conductor tuvo que producirse en su mente sobre el
riesgo de muerte de otros usuarios de la vía que estaba generando con
su temeraria acciórP-'^'^.
gimiendo y sangrando, cualquier persona podría representarse la posibilidad de

que el agredido se encuentra en situación de riesgo vital, el propio acusado golpeó
nuevamente». Fundamento ju ríd ico 4 de la STS, Sala 2*, de 26 de noviem bre de
2008 (L a L ey 176107-2008). En este sentido, actúan igualmente c o m o «hechos
avisadores» una aguda hemorragia, vóm itos de sangre, dificultades respiratorias,
pérdida de consciencia, espasm os, etc. El «hecho avisador», co m o fuente de
inform ación, que provoca la representación mental del sujeto activo, puede transmitir
un m ensaje, tanto de forma directa c om o de form a indirecta; en el segundo caso, la
representación mental resulta de ima inferencia lógica.
( 107) D e M ir a n d a V ásq uez, Carlos, Indicios para la prueba del dolo en él proceso penal,
óp. cit., p. 32.
118
Además debe considerar lo q u e T E R R A G N i explica acertadamente:
E l comportamiento de quien obra con dolo debe aparecer no sólo como

adecuado desde el punto de vista causal para producir el resultado
prohibidopor la normapenal, sino que ha de ser un comportamiento de
tal entidad que cree un riesgopara el bienjurídicoprotegido, riesgo éste
a considerarpartiendo de la experiencia recogida de casos semejantes.
E l comportamiento típico, objeto del conocimiento del sujeto, es por
tanto, un comportamiento peligroso. D e estas reflexiones se extraen
dos consecuencias: a) Que él solo entendimiento nopuede ser dolo, pues
el sujeto conoce cuando concibe la idea deperpetrar un delito o realiza
actos preparatorios. Sin embargo, los actos previos no son dolosos -en
el sentido penal- pues no hay bienes jurídicos que se vean afectados.
E l dolo penal no es únicamente conocimiento o únicamente intención,
sino que tiene que estar adecuado al tipo: constituir el conocimiento
y la voluntad de utilizar los medios para que concrete el hecho al que
refiere la ley penal, b) La idea comportamiento peligroso vinculado
al tipo es útil, pues cuando la conducta (guiada por el pensamiento)
sobrepasa cierto nivel de riesgo, deja de ser culposa para empezar a
ser dolosa; con dolo eventual en su caso. Naturalmente, la dificultad
mayor estriba en descubrir cómo se determina ese nivel y se marca la
frontera.
Es una exigencia legal, que la Fiscalía observe siempre el princi

pio de objetividad^^”®'y al concluir la investigación preparatoria cuente
con una variedad de elementos de convicción que permitan, de forma
razonable, atribuirpositivamente que es muy probable que el imputado
se haya representado en forma cognitiva la infracción o el rechazo a la
norma penal, por lo que su actuar sería contrario a ella.
Art. rV del Título Preliminar del C ódigo Procesal Penal.
119
1
Si el trabajo metodológico de la investigación es prolijo y
planificado desde la noticia criminal, cuando se la concluya, el fiscal
estará en condiciones óptimas de sostener una acusación. D e no ser así,
estamos seguros que el juicio de imputación subjetiva de la acusación
fiscal será errado, y a su vez, conduciría a que no se acredite durante la
actividad probatoria oral y no se pmebe el dolo.
Influye en la fase de investigación, donde se reúnen los elementos

probatorios para atribuir el dolo a los imputados, la estrategia
probatoria que se le imprima al caso penal. Si no hay visión, estrategia
o planificación de la teoría del caso, los resultados de la prueba serán
negativos y, en esa condición, serían absurdos los juicios de imputación
objetiva y subjetiva.
Entendemos por elementos de convicción probatoria, aquellos

indicadores o datos objetivos válidos que al fiscal convencen psicológi
camente -representación mental de alta probabilidad-, que en el pro
ceso de traslación mental de las fuentes de prueba durante el debate
contradictorio se constituirían en prueba sustentatoria y califiquen
com o verdaderas en el proceso de determinación judicial de los hechos
probados por el juez.
En resumen, afirmamos que la atribución positiva del dolo se

efectúa durante la investigación, acreditación y pmeba en los res
pectivos períodos probatorios. Para la probanza del dolo durante el
período decisorio del juicio oral se requiere de un anáfisis probatorio y
valorativo a partir de <(hechos indicadores externos* o «hechos avisadores* o
«situacionesficticas concretas* o «actos externos del contexto social delictual
con significancia penal* correspondientes con la conducta desplegada
por el sujeto activo del delito en el mundo externo -la infracción del
deber dentro de un contexto conductual- que se atribuyen durante
la investigación preparatoria, la acusación fiscal escrita, el alegato de
apertura y en el alegato de clausura.
120
El policía, el fiscal y el juez deben tener claro que al ser el dolo

un concepto jurídico, este no sale de la cabeza del sujeto activo del hecho,
sino de la del intérprete. Entonces en estos juicios e interpretaciones
es importante asimilar lo que nos enseña F e i j o o S á n c h e z que «para
imputar la realización de un tipo a título de dolo no hace falta tener un
perfecto conocimiento de la situación, sino simplemente saber que la reali
zación del hecho típico queda en manos del azar y que se ha hecho o se hará
lo suficiente o necesario para lesionar a otro»^^^\ En resumen se requiere
un trabajo muy fino y laborioso en los órganos de persecución del
delito que no solo es investigar, investigar y obtener actos de pmeba
a la guerra, sino por el contrario, deben ser objetivos, neutrales con
estricto respeto a los derechos del ciudadano a fin de no afectarle su
estado de inocencia.
F euo o Sán chez , Bernardo, E l dolo eventual. Universidad E xtem ado de Colom bia,
Centro de Investigaciones en Filosofía y D erecho, Bogotá, 2004, p. 25.
121
5. L A A C R E D IT A C IO N D E L O S A C T O S
E X T E R N O S (D O L O ) D U R A N T E E L J U IC IO
ORAL
5 .1 . R epresentación DEL HECHO IDEADO

(H echo representado ) por el juez durante la
E xposición d el alegato de apertura
Es muy importante para la probanza j'udicial durante el juicio
oral que quien acuse y esté obligado de acreditar el dolo enuncie histo
rias de juicios o afirmaciones apropiadas. Asimismo, es medular que en
su alegato de apertura revele cóm o es que las va a demostrar durante la
práctica de pruebas y cuál será la teoría jurídica de su caso.
En el camino opuesto, quien no tiene la obligación de acreditar

el dolo, por el contrario, las refutará en defensa del acusado. L o la
defensa tendrá que refutar hechos y las posibles evidencias que se
presenten o exhiban durante el juicio oral o a través de los interro
gatorios directos a los testigos de cargo. D e la misma manera, puede
impugnar la credibilidad del testigo o la de su testimonio; el punto
fundamental para la defensa es la refutación de los hechos, ya que
dentro de este núcleo se encuentran los actos externos de la conducta
atribuida al acusado.
Por otra parte, es importante distinguir que quien escucha la

presentación del caso y la promesa sobre la prueba -es decir, el juez-,
solamente se forma una idea de los hechos -hecho representado-,
lo cual no es suficiente para asumir que está probado el dolo y que
sucedió el hecho; para que se dé por probado, obligatoriamente, las
afirmaciones probatorias lo tienen que haber configurado en la mente
delju ez -hecho representativo- en su fase sensorial y lógica cognitiva.
Es decir, después de haberse concluido toda la actividad probatoria.
Antes, sería irracional porque no existiría confirmación procesal
probatoria.
122
J
Estimamos, con profundo respeto, que el juez de conocimiento

no debe tomar sus decisiones judiciales a partir del hecho representado,
sino por el contrario, a partir del hecho representativo. El juez siempre
debe respetar los parámetros y el método cognoscitivo que exige la
concepción racional de la prueba; en otras palabras, el juez que aspira
consolidar el modelo acusatorio garantista.
¿Es lo mismo acreditar y probar en el juicio oral?
No, no es lo mismo; cada uno de estos persigue un propósito

diferente. Acreditar es aquella actividad procesal probatoria efectuada
por la parte interesada con fines de demostrar que las proposiciones
afirmadas inicialmente son ciertas, es decir que gozan de verosimilitud.
A diferencia de probar, esta se inicia en la mente del juez, después

que él hubiere observado en forma personal y directa el desarrollo
de cada uno de los actos de acreditación efectuada por las partes
procesales durante el debate contradictorio. La probanza judicial es
racional, si es cognoscitiva. Para hacerlo y razonar de esta manera
debe observarse siempre un método de raciocinio y enjuiciamiento
desde la fase sensorial y lógica cognitiva. Dentro de la probanza
existe necesariamente en el juicio de derecho los juicios de atribución
respecto al tipo penal imputado en sus núcleos objetivo y subjetivo.
En resumen, las partes sólo acreditan sus proposiciones

propuestas en el alegato de apertura y aportadas durante el debate
contradictorio a efecto de generar la mayor verosimilitud posible en el
juez pero, quien la prueba es el juez.
J o r g e K i e l m a n o v i c h sigue el razonamiento de M u ñ o z S a b a t é
para quien probar implica «-efectuar una labor de traslación. Significa

trasladar un hecho o sucesoproducido en una coordenadas tiempo-espaciales
distintas a las deljuez a la presencia de este último, haciendo de este modo
viable su repetición histórica, o como decía Musatti, actualizando con la
123
más apasionante representación un evento pasadofrente a un extraño, que

es eljuez, quien debe revivirlo como un episodio de supropia vida».
5 .2 . L a ACREDITACIÓN DE LAS AFIRMACIONES FÁCTICAS O

INICIALES PO R LAS PARTES
Después de haberse explicado ampliamente que el elemento

subjetivo dolo es un concepto normativo, también es imperioso conocer
cómo se lo va acreditar en el juicio oral. Nos preocupa sobremanera
este punto porque es una tarea abandonada desde hace mucho
tiempo por la doctrina procesal peruana, salvo José C a r o J h o n quien
frecuentemente realiza sus trabajos científicos sobre la imputación
subjetiva; por esta razón las siguientes explicaciones apuntan a que se
conozca paso a paso todo el camino procedimental para acreditarlo o
refutarlo en el juicio oral. Queda suficientemente claro que el dolo se
debe imputar y enjuiciar a partir de las evidencias^^^°^ circunstancia
les, temporales y materiales que rodearon directa o indiciariamente a
toda la conducta del agente dentro del contexto situacional del evento
delictivo.
Para la acreditación o refutación del dolo en la fase del juzga

miento, previamente el fiscal y el abogado deben haber expuesto
sus respectivas afirmaciones fácticas (iniciales) sobre el hecho en los
alegatos de apertura. Si no se las efectúa apropiadamente, ¿cómo es
que el fiscal o el defensor las vas a demostrar o refutar durante el juicio
oral?, es un riesgo total para el litigante.
(110) Evidencia: verdad que se im pone por sí misma, por su propia claridad. Criterio de
certeza, etim ológicam ente, por la presencia del objeto ante el sujeto que c o n o ce («a
la vista»). Pueden ser inmediatas, sin proceso argumentativo previo, o mediatas,
tenidas por dem ostración. Para Tomás de Aquino, deben distinguirse las evidencias
en si (tautologías), de las evidencias para nosotros (una vez se c on ocen los términos
de la proposición, sujeto y predicado). Para Descartes, la claridad y distinción con la
que se presentan las ideas a la razón.
124
En estas afirmaciones, no solamente se deben describir episodios,

sucesos, situaciones fácticas o estados de cosas, sino que el relato de
las alegaciones deben ser de carácter «constatativas», «descriptivas»,
«no constitutivas», las que no solamente deben cubrir las siguientes
interrogantes: ¿quiénes?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por qué?, ¿para qué?,
¿cómo?, ¿con qué?, etc., sino además los actos externos contextualizados
desde la óptica del tipo penal que acreditarían el dolo del acusado
durante la actuación probatoria.
El fiscal que atribuye el dolo durante el alegato de apertura y

promete demostrárselo al juez en el juicio oral, tiene que entender
que el contenido de sus enunciados sobre diversas afirmaciones
sobre el hecho y las que va actuar con los medios de prueba, serán
sometidos al control judicial de verificación y demostración que guarde
correspondencia con la verdad^^^^^, a fin de realizar cognitivamente el
juicio de hecho.
Además, en el alegato de apertura -e n la demostración- debe

proyectarse a que en el futuro desahogo o práctica de pruebas se
verifique la existencia o concurrencia de si en el hecho criminal se
presentaron todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos
exigidos
Cfr. ¿Cuándo un enunciado es verdad? ¿Q ué queremos decir cuando afirmamos que

un enunciado es verdad? ¿Querem os decir que todos están de acuerdo? ¿Q ué es
coherente con el resto de cosas que sabem os? ¿Que todo apunta a que los hechos
ocurrieron tal c om o se afirma? Ha habido muchas discusiones p or parte de los
filósofos acerca del concepto de verdad. Algxmas de las teorías de la verdad más
relevantes son la teoría de la verdad com o correspondencia, la teoría de la verdad
com o coherencia y la teoría pragmática de la verdad. D e acuerdo con la primera
teoría, decir que un enunciado o una afirmación es verdadera quiere decir que
aquello que tal afirmación describe ha ocurrido en realidad. Éste es el sentido en el
que hemos usado la palabra “ verdad” hasta ahora. La verdad sería, de acuerdo con
esta concepción, una relación de correspondencia o conform idad entre el lenguaje,
de un lado, y los hechos o la realidad, de otro [...] Vid. G o n z á l e z L a g i e r , Daniel,
Apuntes sobre prueba y argumentación jurídica, [en línea], p. 13 y ss., [fecha de
consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http://it.ly/lm V yjY N .
125
William E Quiroz Salazar
por el tipo penal. Si éstos se acreditan por el fiscal en la práctica de

pruebas, entonces se genera verosimilitud sobre las afirmaciones de los
hechos.
Asimismo, el procedimiento probatorio de acreditación podría

encausar la probanza si es que en el hecho existió consumación formal
o material o de haber quedado en el grado de tentativa y si el acusado
infiraccionó sus deberes que la ley penal le prohibía u ordenaba.
Siguiendo la lógica de aporte-producción por qmen lo atribuye

y la de adquisición probatoria por el juez, se debe acreditar obligato
riamente todos los actos externos de la acción típica del acusado para
demostrar la existencia del dolo en la conducta del acusado. Es decir,
el fiscal deberá acreditarlo suficientemente qué actos desplegados por
el acusado en el mundo externo producirán certeza en el juez de que él
acusado sí conocía la prohibición de la norma, del riesgo que generaba
su acción típica y la infiracción del deber.
La acreditación del dolo solo se efectúa durante el período de la

actuación probatoria que desarrollarán las partes en el jm d o oral (art.
375“ inc. 1 del CPP) pero estas serán a partir de las afirmaciones inicia
les que hubiera realizado el fiscal o abogado en su alegato de apertura.
Por ello, es que sostenemos que durante el alegato de apertura el fiscal
tiene la obligación de hacerle conocer en forma apropiada al acusado y
al juez qué actos externos desarrollados por elpresunto autor constituyen el
dolo. Y en sentido contrario, lo tendría que efectuar el defensor quien
probablemente niegue que el acusado haya ejecutado la acción típica
en forma consciente.
Por ejemplo:
El fiscal a continuación expone oralmente en su alegato de aper

tura los hechos del caso -se enimcia la primera parte: lo fáctico-:
126
V Proposición fáctíca:
El ciudadano Alejandro Flores Vargas se dedica al acopio y

comercialización ilegal de insumes químicos fiscalizados a
personas que cometen tráfico ilícito de drogas.
2^ Proposición fáctíca:
•
El día 2 de mayo del año 2010, a las 18:30 horas, aproximada

mente, la Policía intervino al acusado Alejandro Flores Vargas por
las inmediaciones de la intersección de las avenidas Canta Callao
y Naranjal del distrito de Los Olivos, quien se encontraba condu
ciendo el vehículo de placa de rodaje FG-1595 de su propiedad.
3* Proposición fáctíca:
La Policía le efectuó el registro personal y vehicular. Se le encon

tró 260 botellas y 4 bolsas plásticas conteniendo 51.935 kg de
ácido clorhídrico con impurezas de fierro.
4“ Proposición fáctíca:
Los insumos químicos fiscaUzados que se le incautaron al acusado

en la intervención policial están destinados para la elaboración y
fabricación ilegal de drogas.
El acusado no tiene licencia de entidad administrativa pública

o empresa privada alguna que le autorice poseer, recolectar o
acopiar para comercializar insumos químicos fiscalizados que se
utUizan para la producción de drogas.
Finalmente, el acusado, por tener estudios universitarios de

Ingeniería química en la Universidad San Anselmo de Ferreñafe,
127
conoce que el ácido clorhídrico se emplea para la elaboración y

producción de drogas. Este no tiene ninguna empresa registra
da formalmente en la que pudiera utilizar el ácido clorhídrico.
Además, sabe que la ley prohibe su acopio sin autorización legal,
sobre todo considerando la cantidad comisada por la PoUcía.
Estos son los hechos, señor Juez, que vamos a demostrar^^^^^ [se
enuncian en la segunda parte del alegato de apertura\ en el juicio
oral, lo que se subsume en la siguiente teoría jurídica^^^^^
expone brevemente en la tercera parte del alegato de aperturd\.
En el caso expuesto, el hecho de que el acusado conozca en qué

se utiliza el insumo químico -ácido clorhídrico- y por no tener una
empresa formalmente constituida en la que desarrolle proceso indus
trial alguno -c o n ácido clorhídrico- es «altamente probable» que él
se hubiere representado cognitivamente que su acción era contraria al
orden jurídico. Además, por ser ingeniero químico, se infiere que sabe
son insumos fiscalizados debido al tráfico üícito de drogas; lo cual, a su
vez, le permitía comprender, antes que comience a acopiarlos, que ya
estaba reabzando e infringiendo el tipo penal.
Siguiendo el ejemplo; si en el juicio oral se recepcionara el tes

timonio del pobcía que intervino al acusado con las sustancias quí
micas fiscabzadas, ello corroboraría la intervención y que este poseía
las drogas en dicho momento; el cual además podría testimoniar: tras
solicitarle que abra la puerta de la maletera del vehículo que conducía,
adujo que no tenía la llave, pero por sus inconsistencias en la entrevista
y al verse descubierto aceptó abrir la perta de la maletera del vehículo,
lugar en donde se encontró los insumos químicos fiscaUzados.
(■■2) Se tendrá que enunciar tod o el esquema probatorio planificado para demostrar el
caso e n ju icio oral.
La teoría jurídica en que se sustenta el caso penal.
128
Siendo así, se confirmaría la tesis acusatoria en el juicio oral, por

lo que se habría acreditado y generado la «verosimiÜtud», para que
el juez en sus juicios y raciocinios internos la admita como un hecho
verdadero, en consecuencia sería un hecho probado.
La acreditación del dolo y demás afirmaciones sobre los hechos

en el juzgamiento, es una tarea ardua y difícil para el operador del
proceso. Reiteramos, que quien las atribuya positivamente debe
acreditarlas, y el que las niegue las debe refutar o rebatir, de forma
que genere verosimibtud en el juez. Por tanto, si no se cuenta con los
elementos de prueba de lo sucedido en el contexto de la conducta,
la tesis acusatoria del fiscal solo quedaría en una mera presunción.
Hoy, en la modernidad, se requiere que los elementos de convicción
que sostengan la acusación fiscal contra un ciudadano posean nitidez,
claridady ser transparentes como el agua que corre diariamente en alta
mar.
Nos preocupamos por la acreditación de las afirmaciones pro

puestas por las partes procesales porque para enjuiciar el hecho tal
como ha sucedido, el que enjuicia tiene que adquirirlos en el debate
contradictorio asimismo verificar y comprobar si los enunciados pro
batorios y los de carácter demostrativos son verdaderos o falsos. No se
podrá reconstruir retrospectivamente el hecho si no se van acreditando
y debatiendo en el juzgamiento. Recordemos que el juicio de derecho
se elegirá que norma es aplicable al hecho. Es por ello que para noso
tros la acreditación en el juicio oral es un esclarecimiento obligatorio
reciproco en función de sus posturas que defienden.
5.3. ¿P o r q u é se t ie n e q u e a c r e d it a r l a a t r ib u c ió n
P o s it iv a d e l d o l o e n e l j u ic io o r a l ?
El juez tiene que efectuar el control de verificación y confirmación

de las afirmaciones probatorias sobre los hechos. Siendo así, cada
una de las partes irá introduciendo e incorporando paulatinamente
129
la información probatoria a través de sus diversos medios de cono

cimiento probatorio que hayan sido admitidos en la etapa intermedia,
a fin de que produzcan la prueba. Por tanto, el juicio de hecho del
juez resulta esencial en la probanza del dolo, porque en este análisis
probatorio determinará formalmente los hechos, lo cual le coadyuvará
a fijar los hechos probados.
Estos pases -traslación mental- en los juicios de hecho son

esenciales para la labor del juez, porque él, a través de la percepción
directa, debe lograr cognitivamente el hecho representativo, a fin de
que este sustituya mentalmente al hecho ideado -hecho representado-
que se formó al escuchar el alegato de apertura. N o olvidemos que el
juicio de hecho es diferente del juicio de derecho, el de hecho es el
paso previo y obligatorio.
El deber de las partes procesales intervinientes en el juicio

oral es acreditar las afirmaciones iniciales que hayan alegado sobre
los hechos, y el del juez es cumplir lo que exige el fin de la prueba:
verificar y comprobar si las afirmaciones expuestas en el alegato de
apertura y acreditadas válidamente con los medios de prueba en la
práctica probatoria son verdaderas o falsas. En esta línea expuesta, si
el fiscal señaló que la conducta atribuida al acusado fue dolosa, tiene
que acreditar uno por uno los respectivos actos externos del contexto
delictual y que supuestamente han sido ejecutados en forma individual
por el autor. Es decir, las razones por las que considera objetivamente,
el fiscal, que la conducta del acusado infringieron su deber.
L o contrario sería, que el defensor refute, neutralice y resista a

la acreditación positiva, es decir, la postura del defensor será negativa
frente a la atribución positiva del fiscal, si es que sostiene com o teoría
del caso que no hay pruebas o si es que alega la exclusión de la categoría
tipicidad.
130
El procedimiento probatorio de acreditar las afirmaciones

iniciales de las partes sobre los hechos debe ser sometido a las reglas
verificabilidad y refutabilidad. La verdad de las afirmaciones que se
obtengan, será resultado de la contrastación de sus hipótesis dentro
de un procedimiento cognoscitivo estructurado por la ley procesal y
comprobable en forma intersubjetiva, en donde el juez cumple el rol
especial de verificación -para dar por verdadero- o rechazar -para dar
por falso- aquellas afirmaciones que no correspondan con la realidad
de los hechos.
A l respecto, T a r u f f o sostiene^^^^^ que <i^laprueba es el instrumento

que le proporciona aljuez la información que necesita para establecer si los
enunciados sobre los hechos se fundan en bases cognoscitivas suficientes y
adecuadas para ser considerados verdaderos». Agrega, en la misma línea,
que «/<2función de la prueba es, por lo tanto, una Junción racionalya que
se sitúa en el interior de un procedimiento racional de conocimiento y está
orientada a laformulación de juicios de verdad”fundados en unajustifi
cación racional». Es por ello que afirmamos que la prueba cumple una
función confirmatoria -com o también lo explica Alvarado Velloso- y
será justificadora la función de la prueba cuando tenga que motivarse
y explicarse la decisión.
Por su parte. M o r e n o C a t e n a ^^^^^ escribe que: es el sujeto^'^'^^^

que ha de convencerse de la realidadfáctica y de la bondadjurídica de la
posición de alguna de las partes, sin embargo no se le permite como regla
( 114)
T aruffo , M ichele, Consideraciones sobre prueba y motivación, en T a r u f f o ,
M ichele; A ndrés Ib á ñe z , Perfecto; C a n d a u P é r e z , A lfon so, Consideraciones sobre
la prueba judicial, 2 ” ed.. Fundación C oloqu io Jurídico Europeo, Madrid- España,

2010, p. 33.
(115)
M o r e n o C a t e n a , Víctor; C o r t é s D o m í n g u e z , Valentín, Derecho procesal penal Serie
manuales, Tirant lo Blanch, Valencia-España, 2005, p. 371.
(116)
Refiriéndose al sujeto cognoscente, al observador, el ju ez.
131
general salir a buscoF^^^ la prueba; su papely responsabilidad es la esperar

a la iniciativa de las partes, que deben traer la prueba para que él la pueda
valorar, y en aplicación de la ley dictará sentencia afavor de quien haya
logrado probar los hechos que sustentan su posición, o a favor de quien se
ha visto envuelto en el proceso sin que la parte adora consiga acreditar la
realidadfáctica de suposición.
La posición de este profesor español - M o r e n o C a t e n a -

ratifica que son las partes quienes tienen que acreditar sus afirmaciones
sobre los hechos; entonces si el fiscal atribuye, subjetivamente, que
un ciudadano tenía conocimiento de lo que iba a exteriorizar con su
conducta y que lo ejecutó conscientemente, la consecuencia altamente
probable es que dentro de un juicio oral el juez de por probado el dolo.
Pero si el fiscal no acredita durante la práctica de los medios de prueba
la existencia de los supuestos actos externos desplegados por el acusado
o no acredita que el agente tenía el conocimiento -n o solo el saber, no
solo el creer, sino el estar consciente, el representarse un posible riesgo
de su actuar-, será negativa la atribución. Por tanto, el camino correcto
de un operador es aceptar o asumir que no hay imputación subjetiva
que exige el tipo penal en su ámbito subjetivo.
¿Si el operador pasa el filtro del juicio de imputación objetiva

pero no el de atribución subjetiva se le puede dar por probado el dolo?
No, porque para declarar judicialmente responsable a un ciudadano
debe comprobarse que el sujeto activo en forma consciente ejecutó
los actos externos del contexto social, en otras palabras debe veri
ficarse la responsabilidad subjetiva conforme lo exige el principio de
culpabilidad.
D ebe quedar cliaro, que el ju e z de conocim iento nunca busca la prueba, ergo, el juez
no tiene iniciativa probatoria para impulsar praeba de oficio.
132
5.4. D if e r e n c ia e n t r e j u ic io d e h e c h o y d e d e r e c h o
La distinción básica entre juicio de hecho y juicio de derecho,

o entre juicio histórico o juicio jurídico que se corresponde con la
formación de las premisas fáctica y jurídica de toda sentencia, supone
la configuración de dos núcleos fudamentales en torno a los cuales se
ubican ordenadamente todas las cuestiones examinadas y resueltas en
la sentencia, y en cuyo planteamiento y solución ha de intervenir o
bien la lógica formal o bien la lógica aplicada, según cual sea el concre
to problema o cuestión ventÜada^^^®\
Se advierte que la separación entre juicio de hecho y juicio de

derecho no es tan sencilla ni clara, com o puede parecer a primera vista,
ya que la fijación de los hechos a valorar normativamente presupone el
acto de elegir o de entresacar los hechos que interesan de entre todos
los hechos realmente sucedidos, y tal elección o depuración fáctica solo
se puede llevar a cabo atendiendo lo que dice la norma jurídica para
así propiciar la aplicabilidad de esta, y de igual modo la elección de la
norma jurídica aplicable se efectúa en función de los hechos acaecidos
y alegados por las partes litigantes, con lo que existe una inevitable in
terrelación entre los hechos y la norma jurídica aplicable a los mismos.
Aunque esta estrecha conexión entre las cuestiones fáctica y jurídi
ca no imposibilita su formal separación con la finalidad de exponer
ordenada y claramente en la sentencia el conjunto de razonamientos
efectuados por el juzgadoti^^^^. C liment D uran cita a D iez P icaso,
quien sostiene lo siguiente:
C lm en t D uran , Carlos, L a Prueba Penal, T. I, Tirant lo Blanch, Valencia- España,

2005, p. 67.
Ibidem,p. 68.
133
En la operación mental que lleva a la decisión o a la solución del

concreto conflicto de intereses planteado, tendrán que existir, por lo
menos, cuatrofases o etapas diferentes, la cuales se pueden reconducir,
en definitiva, a losjuicios y de derecho referenciados; y así indica que
en "primer lugar, será necesario seleccionar la norma sobre la cual la
operación judicial se va a producir”; en "segundo lugar, el ju ez o el
aplicador del derecho debefijar los hechos concretos sobre los cuales está
operando, es decir, debe constatarlos y describirlos”; "en tercer lugar,
será necesario llevar a cabo un contraste entre el caso, tal y como ha
quedado descrito, y el supuesto general de la norma jurídica, cuya
aplicación se pretende” "por último, será necesariofija r el sentido y el
alcance de la consecuencia establecida por la norma”.
C l im e n t D precisa que con excepción de la última etapa,

urán
las tres primeras son coincidentes con los juicios de hecho y el de

derecho. Para él, posición con la que también coincidimos la cuarta
etapa de D i e z P i c a s o , sería la consecuencia del silogismo o el fallo de
la sentencia^^^°\ D e la misma manera C l i m e n t D u r á n referencia a
R e c a n s e n s S i c h e s quien respecto a la distinción señaló:
Hay una reciproca interrelación, simultanea e indisoluble, entre estos

dos puntos: entre la constatación de los hechos, incluyendo su califica
ción jurídica, y el hallazgo o la determinación de la norma aplicable.
No se puede determinar primero la norma relativa a unos hechos, si
antes no se ha calificado en alguna medida esos hechos, si al mismo
tiempo no tenemos a la vista el enfoque de los mismos que se sigue
en concordancia con lo establecido con una norma general. La deter
minación de la norma y la constatación de los hechos, junto con la
calificación jurídica de estos hechos, no son dos momentos diferentes
y sucesivos en el proceso jurisdiccional, sino que son algo así como el
Ibídem,p. 67.
134
, L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa
anverso y reverso de una operación mental [...] Constituyen mo

mentos inseparablesy esencialmente ligadas de modo reciproco, los que
están vinculados a la anticipación mental delfallo.
En otras palabras, la distinción en esta operación mental es: la

pmeba de los hechos y la interpretación penal constitucional de las
leyes aplicables al caso tienen como propósito verificar objetiva y sub
jetivamente si reúne los componentes del ilícito atribuido, después de
acabados recién se prosigue a los juicios de merecimiento y dosificación
de pena, así como el de la responsabilidad civil extracontractual por el
delito a favor de la víctima o afectados.
Consideramos que al ser los jueces quienes emitirán el fallo

final no solamente debe tener los conocimientos dogmáticos penales
y procesales muy sólidos al efectuar esta inseparable, esencialy unitaria
operación mental al que deben ir «mente en blanco» sin prejuicios, sin
sospechas contra él acusado, sin invertir la inocencia por la culpabilidad,
sin comportamiento o actitudes y alejado de las reglas del modelo
procesal inquisitivo, etc. Una actuación com o la que proponemos
cumphrá realmente el rol que le exige el modelo procesal penal ga-
rantista. A 1juzgador solo lo deben gobernar el principio procesal de
adquisición e inmediación procesal, las garantías de la imparcialidad,
contradicción, los paradigmas del sistema acusatorio; olvidándose que
ellos aportan o producen pmebas o sustituyen a las partes procesales.
Los juicios mediáticos no lo deben constreñir o causar miedo, tan solo
debe remitirse al marco de lo que se produce en el debate contradictorio;
prima en ellos el principio de subordinación a la ley. Constitución y
al Control difuso de Convencionalidad. L o último, entender qué
es el dolo normativo, para determinar en el juicio de hecho si el
acusado conocía lo que iba a ejecutar con su comportamiento, más no
orientarse por aquella corriente causalista de que el dolo era parte de
la culpabilidad.
135
5 .5 . P aso s P A R A L A R E C O N S T R U C C IÓ N D E L JU IC IO
DE HECHO
La decisión judicial sigue una operación y representación lógica

y en ella se aplica al hecho una norma jurídica; por tanto, girará en
torno a dos premisas: la fáctica y la jurídica. En este punto, por ahora,
solo explicaremos la fáctica.
L o que entendemos por hecho no es una categoría unitaria y,

por ejemplo desde im pimto de vista lógico, se ha señalado que es pre
ciso distinguir entre estados de cosas, procesos y sucesos. Cuando de
lo que se trata -com o ocurre con el Derecho- es caracterizar la acción
humana hay que afrontar grandes dificultades. No es una sorpresa que
en ciencias sociales la misma descripción de los hechos puede revisar
una extraordinaria complejidad. Hay que contar con una dimensión
temporal que traza coordenadas de continuidad y discontinuidad;
interviene el horizonte de lo posible como esquema de referencia; se
puede incorporar un ingrediente de atribución de sentido de carácter
intencional. Com o se ha repetido con insistencia, la descripción no
se puede aislar de elementos valorativos, cuestión en que aparecen
impHcados problemas de gran envergadura. Y muy especialmente la
conceptualización de los hechos en el ámbito del Derecho está además
en función de un orden jurídico que para leer la experiencia aporta
siempre una grille de concepts peculiar^^^^^
El jurista tiene que producir el caso que se somete a su con

sideración mediante una interacción entre el derecho sustantivo y el
derecho procesal, hasta conseguir un caso cerrado, que queda a la vista
de los operadores del Derecho, y pasa a ser texto. El caso producido
jurídicamente ha de ser <Aêrdad», debe estar construido con datos
existentes y relevantes, y siguiendo ciertas reglas del género. Pero no se
(121) M artínez G arcía, Jesús, L a imaginación jurídica, Editorial D ebate, 1992, p. 43.
136
persigue averiguar la «verdad material» -co m o se dice en el Derecho-,

sino plasmar la «verdad forense», establecida como resultado de ima
comunicación de tipo institucional. D e lo que se trata en el proceso es
de la «obtención formalizada de la verdad». El Derecho aparece ante los
acontecimientos de la vida como un laboratorio de transformaciones,
como un ámbito de sustituciones y desplazamientos^^^^^
El juicio de hecho tiene com o finalidad esencial la determinación
de los hechos que han de ser objeto de ima valoración ulterior a efectuar
con sujeción a normas y exigencias jurídicas. Esta valoración jurídica
es precisamente el objeto del juicio de derecho, el cual precisamente
toma como punto de partida lo ya fijado en virtud del juicio de hecho,
a los que aplica la norma jurídica, que ha sido previamente elegida
por el juzgador de entre las supuestamente aplicables, para obtener
así la consecuencia jurídica prevista en la misma norma aplicada, que
es la parte dispositiva de la resolución, o fallo de la sentencia, que
pronuncia el juzgador en decisión de la cuestión conflictiva sometida a
enjuiciamiento^^^^^.
En el laborioso y delicado juicio de hecho que deben efectuar

obligatoriamente todos los jueces, no puede dejarse de lado la
verificación y comprobación de la existencia de todos los actos externos
del contexto social delictual atribuidos y que supuestamente ejecutó el
acusado. Desde los cuales se le puede atribuir al agente el haber tenido
conocimiento de la infracción del deber.
Para la explicación de este punto, damos por sobreentendido

que la Fiscalía cumplió con acreditar todas sus afirmaciones iniciales
en la práctica de las pruebas; como bien se sabe, no se puede arribar.
Ibídem , p. 53.
(123) Y jj C l im e n t D urán , C a r l o s , L a prueba penal, ó p . c i t ., p . 6 8 .
137
ni valorar la prueba si las partes antes no la han acreditado en el juicio

oral. N o se puede valorar si estas no han sido incorporadas en el deba
te contradictorio.
Se debe tener en cuenta, que una cosa es la atribución inicial

positiva del dolo a través de las afirmaciones, y otra, que estas, después
de haberse concluido el contradictorio, se conviertan en afirmaciones
probatorias. C on la acreditación procesal de las afirmaciones sobre el
hecho lo que se logra es generar verosimilitud sobre ellas en el juez. La
verosimilitud de cada una de las afirmaciones es utilizada por el juez
para aproximarse o convencerse sobre la existencia y afirmaciones del
hecho.
El juicio de hecho forma parte de la decisión judicial. Karl

L a r e n z -citado por C l i m e n t D u r a n - escribe que la tarea del juez
consiste en enjuiciar jurídicamente hechos acaecidos, no solo ima

ginados. Por su parte, Karl E n g i s c h , aludido por C l i m e n t D u r a n ,
afirma que es cuestión primordial en toda sentencia la de examinar y
comprobar la realidad de tal hecho suceso, ya que sobre él ha de recaer
la aplicación de la norma jurídica y la de la consecuencia en esta pre
vista. D e L a V e g a B e n a y a s -a quien sigue C l i m e n t D u r a n - , refirió
que la fijación judicial del hecho *es una operación delicada y, por decirlo
así, lafundamental deljuicio judicial. Y es que el hecho así obtenido, al que
podemos llamar hechojudicíalizado ojudicial, es el que va a determinar la
aplicación de la normad^^^.
Seguimos a C l i m e n t D u r a n cuando plantea algunos pasos^^^^^

que exphcamos in extenso a efectos de lograr un mayor entendimiento
por el lector:
Ibídem , p. 72.
(■25) Ibídem , p. 73.
138
5.5.1. E ljuicio de hecho como operación valorativa
Cada una de las partes, a través de sus proposiciones fácticas,

presenta sus alegaciones al iniciarse el juicio oral en el planteamiento
de su teoría del caso. Es altamente probable que las partes hayan cons
truido las historias a su manera, es decir, relatando lo que les conviene
a efectos de doblarle el brazo al adversario en el juicio; también, que
lo hayan hecho, inclusive, a modo de una coartada para retorcer lo que
realmente ocurrió en la realidad. Y es esta última situación fáctica, y
sus deberes, lo que obliga al juez a efectuar, en su oportunidad proce
sal, una verificación para establecer cuales afirmaciones son verdaderas
y cuales falsas, pero guiados siempre por la verdad como correspon
dencia; luego los tendrá que comprobar a fin de que sean inobjetables,
inmutables al tener en el fixturo la calidad de cosa juzgada. Este es el
trabajo gnoseológico que corresponde efectuar al juez en su interior y
así reconstruir históricamente los hechos y lograr la verdad procesal en
el caso.
Y como siempre existirá la probabilidad que algunas de las par

tes no juegue limpio o no digan la verdad al efectuar sus alegaciones
de entrada, no le falta razón a D e L a V e g a B e n a y a s -citado por
C l i m e n t D u r a n - cuando escribe:
Los hechos sobre los que recae eljuicio judicial no se presentan ante el
juzgador, desde el inicio mismo delproceso, como unos hechos "limpios”
y perfectamente delimitados, de suerte tal que pueda decirse que la
labor de enjuiciamiento judicial consista simplemente en hacer apli
cación de la norma jurídica que corresponda a esos hechos, sino que
antes de proceder a aplicar el Derecho es preciso realizar una labor
de depuración de los hechos aducidospor las partes o aportadospor los
diversos mediosprobatorios, perfilando exactamente aquéllos sobre los
que en definitiva ha de recaer eljuiciojudicial aplasmar en la sentencia.
Y esto supone la realización de una compleja actividad valorativa
139
que, partiendo de los hechos alegados por las partes contendientes, se

dirige a comprobar su real acaecimiento mediante la prueba de los
hechos alegados, y luego a disponerlos adecuadamente — fijación de los
hechosprobados—para posibilitar luego la aplicación —subsunción—de
la normajurídica correspondient¿^^^.
Cada una de las partes procesales enunció en el alegato de aper

tura sus afirmaciones a «constatarse», es decir, toda la materia prima
que utilizarán en el proceso de demostración -juicio oral—al juez, y es
este al percibirlo directamente por inmediación, quien, vía reproduc
ción- imagen, reconstruirá el juicio sensible de hecho. La producción
de la praeba está a cargo de las partes procesales y la adquisición de
ella lo hace el juez en el juicio oral. En síntesis, la pmeba se constituye
en el juicio oral. En fimción de la información que trasmiten cada uno
de los medios de prueba se produce la prueba durante el juzgamiento
y, com o manifiesta Stein -citado por C liment D urán - , «êsta acti
vidad, que se mueve a través de una larga cadena de subsunciones, ha sido
acertadamente analizada y descrita confrecuencia; consta de la apreciación
de las pruebas, del enlace de los hechos probados con los supuestos de hecho,
de la comparación del supuesto de hecho que se ha obtenido con el hipotético
supuesto de hecho de la leyd^^’’ ^.
Es sumamente importante relevar la posición de Stein citado

por C liment , quien señala que los términos «hecho» y «juicio fáctico»
son parificables, puesto que, en puridad, el objeto del enjuiciamiento
judicial no son los hechos en sí mismos considerados, sino las
afirmaciones que las partes o los testigos hacen sobre tales hechos. Es
('2*) C l im e n t D u rán , C a r l o s , L a prueba fen a l, ó p . c i t ., p . 73.
Ibídem , p. 74.
140
indudable que el acto de alegar o afirmar hechos comporta y obliga al

juez la realización de un juicio^^^^\
5.5.2. Fases deljuicio de hecho
El juicio de hecho nos conduce a la fijación judicial de los hechos

probados. En esta fase el juez señala que los hechos sucedieron de tal
o cual modo. Las partes procesales sometieron ante el juez sus propias
afirmaciones; el fiscal las hará en forma positiva al haber supuestamente
el atribuido rechazado a la norma penal y el adversario las refutará o
negará tajantemente.
5 .5 .2 .I. Juicio sobre los hechos alegados por las partes

(afirmaciones iniciales, básicas o nucleares del
proceso)
Las afirmaciones que han sido narradas por las partes dentro del
contexto judicializado provocan, generan toda la actividad probatoria
que se va a producir durante la práctica de la prueba. Las afirmaciones
iniciales al concluir la producción de la prueba, es decir con sus aporta
ciones dentro del juicio oral, se convierten en afirmaciones probatorias
y es a partir de estas últimas que se valora el juicio de hecho.
Es cierto que cada afirmación de las partes es un juicio, por ello

no le faltó razón a S t e i n cuando explica^^^’ ^que las afirmaciones de las
partes, como manifestaciones del fiscal o del acusado como declara
ciones de terceros siempre y en todos los casos son como eljuicio de un
hombre sobre los hechos.
Ibídem , p. 75.
Ibídem , p. 76.
141
Wílliam F. Quiroz Solazar
Es derecho de las partes realizar afirmaciones, las que están

supeditadas en forma obligatoria al control judicial y es el juez
quien finalmente establecerá los hechos probados realizando la
reconstrucción histórica para arribar a la certeza judicial. El control
judicial del juicio de hecho se realiza después que se concluya toda la
actividad probatoria del juzgamiento con sus respectivas alegaciones
de clausura.
C l im e n t explica que existen juicios fácticos (al igual

D uran
que, como se verá en su momento existen juicios jurídicos) efectuados

por las partes litigantes al hacer su respectiva exposición o alegación
de los hechos, y también juicios fácticos efectuados por los testigos al
prestar sus respectivos testimonios, o contenidos en un documento
aportado al proceso como medio de prueba. Además existen juicios
fácticos judiciales, que el juzgador desarrolla en la sentencia a partir
de los hechos o juicios fácticos efectuados por las partes, y que están
referidos a la valoración de la prueba practicada por las partes y a la
fijación en la sentencia de los hechos probados^^^°\
Agrega - C l i m e n t D u r á n - que conviene hacer dos precisiones:

en primer término, que los hechos en bruto, tal y como en verdad han
ocurrido, tan solo intervienen en el proceso como meros referentes de los
hechos alegados por las partes —siendo estos, en puridad, aquéllos sobre los
que versa el proceso, la actividad probatoria y eljuicio judicial—, aunque
las afirmaciones de estas deben tratar de ajustarse a lo máximo a lo
realmente acaecido, como medio de asegurar el éxito de la pretensión
ejercida. En segundo lugar, cuando se habla de los hechos alegados o
afirmados por las partes, se puede estar haciendo alusión a todo tipo
de procesos, tanto los de naturaleza civil como los de carácter penal,
contencioso-administrativo o laboral, porque en cada uno de eüos se
C l im e n t D urAn , Carlos, L a prueba penal, óp. dt., p. 76.
142
hace precisa la alegación de hechos com o soporte fáctico (causa

petendi) de la pretensión ejercitada^^^^\
5.5.2.2. Los hechos aportados por los medios

probatorios (afirmaciones instrumentales
o probatorias)
Partiendo de la premisa de que los hechos en bruto que sucedie
ron durante el desenlace del evento criminal y que fueron plasmados
en el alegato de apertura por cada una de las partes delimitarán el
conocimiento probatorio del juez, a quien no le constan por ser ajeno
a tales sucesos.
Para admitirlos como existentes e incorporarlas al juzgamien

to, y a efectos que puedan ser valoradas para la respectiva eficacia o
ineficacia probatoria, es necesario que las partes las aporten dentro
del juicio oral. Su finalidad es acreditar que el hecho se ha producido
conforme a sus afirmaciones, las que deben estar justificadas de forma
probatoria para ser aceptadas judicialmente en la manera alegada.
En la actividad probatoria, la acreditación del dolo no es ajena a

los demás datos fácticos que conforman el juicio de imputación sub
jetiva, porque los actos externos de la conducta del acusado constituyen
piezas integrantes del hecho.
En el proceso judicial, la práctica de los medios de prueba uti

lizada por las partes deben producir siempre prueba, estas se pueden
apreciar a través de afirmaciones instrumentales o probatorias que el
juez ha de comparar con afirmaciones enunciadas en el alegato de
apertura; el juez coteja, compara, verifica que concuerden o correspon
dan con la realidad de los hechos, si la compulsa es positiva entonces
( 131) Ibídem, p. 77.
143
tiene consigo los hechos probados^^^^\ Esa es la utilidad de los medios

de prueba con la cual las partes tratan de justificar su tesis expuesta
con sus alegatos, y com o expone^^^^^ C liment D uran, las pruebas es
tán estrechamente conectadas con los hechos alegados por las partes,
y su objetivo es evidenciar la verdad de cada una de esas alegaciones
fácticas.
i) La actividadprobatoria como medio determinante

de la verdad ofalsedad de los hechos alegados:
diferencias con la demostración
Com o hemos explicado, durante la actividad probatoria el deber

de las partes intervinientes en el juicio oral es acreditar los hechos ale
gados en cada una de sus afirmaciones, con el propósito de convencer
al juez de que los hechos han sucedido en la forma que se le ha narrado
inicialmente. C lim ent D uran s e ñ a l a , q u e en esta fase, la prueba
«^pretende evidenciar que es verdad o no es verdad la afirmación que de la
realidad de un determinado hecho se hace». Entonces, en ese escenario
procesal la acreditación del dolo es obligatoria -que no puede ser ajena
a este formato probatorio-. Es obligatoria la probanza judicial del dolo
para atribuírselo positivamente al autor; y por esta razón, el fiscal tiene
que haber acreditado válidamente cada uno de los actos externos o
hechos avisadores del comportamiento típico que, a su vez, permita
enjuiciar y confirmar que el sujeto activo infringió o transgredió el
deber que le impone la ley penal o extrapenal en forma consciente.
Escribe S e r r a D o m í n g u e z que «si el prim er término de la comparación es la

afirmación inicial de las partes, es menester transformar, convertir, el segundo
término también en afirmaciones, que podríam os llam ar instrumentales, en cuanto
no tienen otro valor que el de integrar el segundo término de la comparación». Vid.
C l i m e n t D u r A n , L a Prueba Penal, óp. cit. p. 78.
C l im e n t D ur A n , Carlos, L a Prueba Penal, óp. cit., p. 78.
C l im e n t D urA n, Carlos, La Prueba Penal, óp. cit, p. 79.
144
C liment D uran -siguiendo a C h aim P erelman -, diferencia

a la prueba de la demostración «en que ésta tiene como objeto evidenciar
la validez o lafalta de validez de una determinada tesis u opinión»^^^^', y
añade a ello, que con la demostración se trata de evidenciar «el valor
de una decisión, de una opción o de una acción, consideradas como justas,
equitativas, razonables, oportunas, honorables o conformes a derecho») asi
mismo, indica que «lo que en la demostración se persigue es la adhesión
deljuzgador a una determinada tesisporque se reputa más equitativa, más
oportuna, más actual, más razonable o mejor adaptada a la situación, y no
necesariamente porque sea verdadera»^^^^\
Estamos totalmente de acuerdo con R ivera M orales cuando

describe que el proceso es de cognición y ello -recalcamos- porque
en la concepción moderna es un método de comprobación, en donde
el juez tiene que determinar hechos y responsabilidades. Siendo así,
exige -com o escribe R ivera M orales- la presencia de un modelo
epistemológico que coadyuve a la decisión correcta ajustada ala verdad,
y -él agrega^^^^ que para Ferrajoli- «podemos llamarpoder de cognición
a la suma de los tres poderes: delpoder de denotación jurídica, delpoder de
verificaciónfácticay delpoder de connotación equitativa»,
A nuestro entender, la demostración es el último paso al que tiene

que arribar obligatoriamente el juez, después de haber concluido la
verificación de cada una de las afirmaciones acreditadas por las partes
procesales si estas son verdaderas o falsas; este proceso cognitivo de
comprobación tiene por objeto que la decisión judicial a emitir sea
inobjetable, ya que es producto de la certeza judicial. La adhesión del
Loc.cit.
Loc.cit.
R i v e r a M o r a l e s , Rodrigo, L a Prueba: un análisis racional y práctico, Marcial

Pons, Madrid, 2011, p. 176.
145
juez a una de las tesis no es una simple decisión o el compartir un ale

gato de clausura muy persuasivo o convincente desde la perspectiva de
la retórica; es el producto final del trabajo epistemológico del juez, tan
luego de haber penetrado desde la perspectiva gnoseológica a las fases
sensorial y lógica cognitiva, valorando la información incorporada y
debatida conforme a la dialéctica contradictoria durante la plenaria.
A l ser objeto de la actividad procesal los hechos afirmados o

proposiciones fácticas sostenidas por las partes, inicialmente, solo re
caerán sobre situaciones o sucesos reales, porque estos necesitan prueba;
como ese es el objeto, entonces es perfectamente válido sostener que
ellas serán sometidas al juicio de validez.
Por otro lado, compartimos la posición de K a r l L a r e n z cuan

do afirma que «el enjuiciamiento jurídico de los hechos no es objeto de la
prueba aportable por las partes, sino sólo de la ponderación y resolución
judiciales*^'^^^\ A l respecto, subrayamos, que los objetos en los juicios de
hecho y de derecho son diferentes, persiguen fines distintos: en el juicio
de derecho, se evalúa si el hecho probado que le atribuye la Fiscalía
tiene significancia penal, es decir, se pondera si es que la conducta es
socialmente tolerada o ha desbordado lo permisible por el Derecho.
Después se evalúa y enjuicia la imputación objetiva desde la norma penal
y finalmente, la imputación subjetiva. Klaus A dom eit ^^^^^ establece
que «la diferencia teórico-científica fundamental entre una afirmación y
una norma consiste en que la afirmación puede ser verdadera o —como ocurre
a menudo-falsa. Dicho en el lenguaje de la teoría de la ciencia de nuestros
días: las afirmaciones pueden tener un valorpositivo de verdad "verdadero”
o el valor negativo de verdad falso”y, dado que no existe un valor inter-
CuMENT D uran, Carlos, La Prueba Penal, 6p. cit, p. 79.

A domht , K laus, Introducción a la Teoría del Derecho, Civitas, M adrid, 1984, p. 68.
146
medio, son términos definitorios de verdad. En el caso de las normas y

de los imperativos esto no es posible».
ii) Las aportacionesprobatorias de los diversos medios

deprueba
Las aportaciones se efectúan utilizando el procedimiento, la vía

-medios de prueba- por la que trasladan o aportan hasta la presencia del
juez determinadas afirmaciones de los testigos, peritos, acusados o
agraviados durante el juicio oral. Las informaciones que entreguen los
órganos de prueba y que se incorporan para su valoración es la resul
tante del debate contradictorio de las partes. En las aportaciones, las
partes intervinientes en el juicio oral utilizan a las fuentes de prueba
u órganos de prueba para verificar los contenidos materiales de las
afirmaciones realizadas en el alegato de apertura. Para acreditar el
dolo se sigue todo este procedimiento probatorio con la finalidad de
generarle verosimilitud al juez -cuáles son los actos externos ejecutados
por su autor que tienen correspondencia con el hecho y que prueban
que su actuar fue consciente-.
Estas aportaciones incorporadas permiten la comparación

mental con las primeras afirmaciones efectuadas por las partes en sus
alegatos de apertura, y es el juez quien determinará científicamente si los
aportes probatorios que se han acreditado válidamente son suficientes
-probatoriamente—para calificarlas com o verosímiles; es decir, verifi
cará individualmente si estas tienen aptitud, idoneidad y credibüidad
probatoria para los subsiguientes juicios. Expresamos «científicamente^
porque el juez sigue un modelo epistemológico garantista para la
formación de la prueba, dentro de un proceso con debate hbre, púbÜco
y contradictorio ante juez imparcial. En estos juicios y raciocinio
del juez, no puede existir error, incertidumbre o margen de duda. Si no
están probadas las afirmaciones de la Fiscalía, con las informaciones
incorporadas por sus medios de prueba, debe proceder a la absolución
147
de los cargos. Por ello es importante cuidar la utilidad y validez de la

información que se aporta durante el juzgamiento.
El juez no solamente debe velar que exista el acto procesal

probatorio, sino además debe examinar la eficacia evidenciadora de
los aportes probatorios, pero si no hubiera validez no hay necesidad de
ingresar a evaluar la eficacia probatoria del tal aporte.
C l im e n t denomina al aporte probatorio afirmaciones

D uran
instrumentales»^'^^\ a nuestro parecer, utilizar el término «instrumen

tales» a lo que produce la actividad probatoria de los medios de prueba
personal y documental podría generar confusión conceptual, del mismo
modo, nos parece más idóneo denominarlas «afirmaciones proba
torias». Es anfibológico el citado término, pues podría confundirse con
lo que comúnmente en el Perú se denomina «instnmientales»: docu
mentos públicos que se anexan a la pretensión de la Fiscalía o aquellos
que acompañan la defensa.
Sobre los instrumentos probatorios, escribe S e r r a D o m í n g u e z ,

que tienen por objeto efectuar la traslación a presencia judicial de deter
minados hechos. Pero esta traslación solo puede verificarse a través de la
persona que haya presenciado los hechos o por intermedio de la cosa
en que estos hechos han plasmado sus huellas. Una situación especial
la integra el documento, que siendo una cosa contiene la declaración
de una persona^^'*^^
C l im e n t sostiene que las afirmaciones probatorias

D uran
*[• •- ] pueden estar referidos a hechos puros (pruebas de confesión, testifi

cal, documental e inspección ocular) o a máximas de experiencia (prueba
C l im e n t D uran , Carlos, La Prueba Penal, óp. cit., p. 80.

S erra Domínguez, Manuel, Estudios de Derecho Probatorio, Librería Communitas,
Lima, 2009, p. 49.
148
pericial), y que asimismo pueden constituir el hecho básico a partir

del cual inferir inductivamente la existencia de otro hecho (prueba de
presunción)»^'^^^\ Este destacado jurista -a efectos de distinguir las
pruebas primarias o secundarias y sí dentro de aquéllas se apreciará
si corresponden a hechos o máximas de experiencia— explica que las
pruebas primarias, aportan información directa al tribunal sin que
este haya de hacer otra cosa que valorar las afirmaciones fácticas
introducidas por esos medios probatorios; estas advienen al proceso
como tales, sin elaboración ulterior de parte del tribunal, como son
las pruebas de confesión, testifical, inspección ocular y documental.
Ellas aportan hechos puros al juez mientras que la prueba pericial
centra su aportación en máximas de experiencia que solo suelen
conocer profesionales o expertos en una determinada esfera técnica
o científica. A diferencia de las pruebas secundarias o indirectas que
producen prueba de presunción. A lo que C l i m e n t D u r á n conoce
como pruebas primarias M a r t í n e z P i n e d a la denomina'^'*^' pmeba
perfecta, porque es plena, completa y demuestra de un modo positivo
ser imposible que el imputado sea inocente.
Asimismo señala, en lo que respecta a las afirmaciones probatorias

sobre los hechos puros que los medios de prueba que las producen
son,(1 4 4 ) .
a) Prueba de confesión:
A través de ella se aportan al juicio afirmaciones instrumentales

que solo tiene una verdadera fijerza probatoria cuando se refieran a
C liment D uran, Carlos, La Prueba Penal, óp. cit., p. 81.

M artínez Pineda, Ángel, Filosofía Jurídica de la Prueba, Editorial Porrúa, México,
2001, p. 95.
Climent D uran, Carlos, La Prueba Penal, óp. cit., p. 81.
149
aspectos fácticos que perjudiquen a la parte que las realiza. Sin em
bargo, es preciso explicar que actualmente la confesión no es suficiente
para para acreditar la atribución subjetiva del conocimiento, es decir,
para acreditar el dolo. Sobre la confesión es importante la posición de
A s c e n c i o M e l l a d o , quien sostiene: «/a confesión no es un verdadero
medio deprueba, sino tínicamente un indicio entendido éste en sentido ma
terial, noformal dado que si bien es común en materia de confesión y prueba
indiciaria unapluralidad de datos, la confesión se relaciona inmediatamen
te con el objeto de la pretensión a diferencia de los indicios que son indirectos
no operando tampoco en ambos casos de la misma manera el nexo o elemento
causal que liga indicio y deducción»^^^^.
b) Prueba testifical o documental:
Mediante ambas pruebas se aportan al juicio afirmaciones

instrumentales realizadas por im tercero ajeno al objeto litigioso, bien
de palabra (prueba testifical), bien mediante un escrito elaborado antes
del proceso (prueba documental).
c) Prueba de inspección ocular:
Con este medio probatorio no se aporta ninguna afirmación

instrumental ante la presencia judicial, sino que es el propio juzgador
quien se constituye personalmente en el lugar a examinar y lo percibe
de manera directa e inmediata, formándose él mismo sus propias afir
maciones instrumentales.
Por otro lado, antes de proseguir, es necesario explicar que los

medios de prueba testifical, documental e incluso la de confesión
ingresan por dos conductos claramente definidos y de ello no hay
A scencio Melxado, José, La prueba prohibida y prueba preconstituida en el

proceso penal. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima-Perú,
2008, p. 209
150
discusión en la doctrina procesal. La confesión, la testimonial y la

pericial como pruebas acceden al proceso usando el conducto de la
declaración verbal y la documental por vía escrita (investigación pre
paratoria y diligencias preliminares) antes del proceso (se inicia con la
formalización de la investigación preparatoria), a diferencia de la ins
pección judicial que es a través de Xz.percepción directcí-^'^^ del juzgador.
A estas vías de acceso o de aporte C l i m e n t D u r a n la denomina^^'^'^
formatos probatorios.
(146) gj jribunal Constitucional del Perú ha reiterado en el ftmdamento jurídico 5 de

la STC N°02201-2012-PA/TC que «el p rin cip io de inmediación conform a el
derecho a la prueba. De acuerdo con el principio de inmediación, la actividad
probatoria debe transcurrir en presencia del ju ez encargado de pronunciar
sentencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto
directo entre eljuzgador y los medios de prueba aportados alproceso, que permitirá
a este ponderarlos en form a debida y plasm ar sus conclusiones en form a suficiente
y razonada al momento de emitir sentencia condenatoria» (Exp. N° 0849-2011 -
HC/TC, FJ 6). Sin embargo, este Tribunal Constitucional también tiene sentado en
su jurisprudencia que ni todo derecho, ni todo principio es absoluto, pues estos se
pueden sujetar a limitaciones o excepciones. En ese sentido, tal como lo señala la
literatura especializada que ha sido válidamente recogida por la Corte Suprema de
Justicia de la República ta sa ció n N° 05-2007-Huaura- y que este Tribunal la hace
de recibo, la actuación y la valoración de la prueba personal en su relación con el
principio de inmediación presenta dos dimensiones: una personal y otra estructural.
La primera, que se refiere a los datos relacionados con la percepción sensorial del
juez: lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifestaciones, precisiones
en el discurso, etc., no es susceptible de supervisión y control en apelación, es decir,
no puede ser variada. La segunda, cuyos datos se refieren a la estructura racional del
contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador,
sí puede ser fiscalizada y variada. En este contexto, el relato fáctico que el juez
asume como hecho probado no siempre es inmutable, pues a) puede ser entendido o
apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto; b) puede ser oscuro,
impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si
mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.
En este segundo conjxmto de supuestos, se encuentra constitucionalmente justificada
la variación del valor de la pmeba personal otorgada por el juez de la instancia
sobre la base del principio de inmediación, y, por tanto, no sería preciso declarar la
inconstitucionalidad del acto procesal que lo contiene.
C liment D urán, Carlos, L a prueba penal, óp. cit, p. 82.
151
Los formatos probatorios sirven en el proceso de traslación

mental probatoria para que los datos que fluyan en las fuentes de
prueba documentales escritas o testimonien los órganos de prueba
personales se incorporan durante el juicio oral y sean adquiridos por el
juez. Por ejemplo:
1. Si se tratare de una ocurrencia de calle policial que aparezca

transcrita en el informe policial, en la cual se señale que al
procesado se le observó sustrayendo un teléfono móvil a una
persona y que luego se dio a la fuga; entonces la Fiscalía
deberá de haber ofrecido la declaración de los policías
intervinientes utilizando la vía testifical, es decir, utilizando
el conducto de la declaración verbal si es que estos concurren
al juicio oral, pero si los policías no asisten por cualquiera de
las razones prescritas en el art. 383° inc. 1 lit. C del CPP de
2004, entonces, al haber sido anexado com o instrumental
documental la declaración, es altamente probable que la
Fiscalía solicite la lectura de dicho documento que ya obra
transcrito en el informe policial. Com o se podrá apreciar
en este ejercicio, la aportación fáctica del medio de prueba
es verbal, pero debido a la ausencia del testigo se usará
excepcionalmente la vía escrita a través de la lectura del
documento (oralización).
2. Si fuese el registro de una escucha telefónica autorizada por

el juez a nivel preliminar, estás se encontrarían grabadas
en im soporte magnetofónico y la transcripción de su
contenido en un documento, es decir, en ambas fuentes de
prueba se utiliza la vía escrita por tener condición de prueba
documental (art. 185° y 187° inc. 2 del CPP 2004).
Empero, ciertas veces en la instrumentalización probatoria

depende que se presenten condiciones; por ejemplo, que
concurra ajuicio quien intervino en la grabación con el objeto
152
de autenticarla. En esta Enea, si el fiscal pretende producir

aporte probatorio puede ofirecer excepcionalmente en calidad
de prueba referencial al testigo, al policía o al funcionario
que las escuchó y grabó, con la finalidad que entregue datos
idóneos y útiles a la estrategia probatoria.
Asimismo, el fiscal podría emplear el documento donde apa

rezca transcrito el contenido de la grabación para realizar
preguntas conducentes en el examen directo, incluso podrían
ser en calidad de declaraciones previas para las técnicas de
confirontación, sin perjuicio de utilizarlas también en la fase
de lectura de documentos, bien sea reproduciendo la graba
ción en firagmentos que le sean útiles o el documento donde
aparece la transcripción del contenido de la conversación,
por tener la calidad de prueba preconstituída -a l haberse
perpetuado la información inicialmente obtenida en un so
porte magnetofónico para su conservación indefinida-. Este
ejemplo, dado su naturaleza compleja, se podría utilizar ima
u otra alternativa, pero no todas a la vez, lo que depende de
la estrategia elegida en la etapa intermedia -a l momento de
elegir a los medios de prueba—. Por tanto, la aportación fácti
ca puede ser verbal o vía oralización del documento escrito.
En cambio, si se tratara de la declaración de un testigo a

nivel de investigación preparatoria será diferente, puesto que
atraviesa dos etapas diferentes: la de investigación y la de
juzgamiento. En esta declaración, primero se atraviesa una
fase de obtención escrita a fin de lograr la información sobre
el hecho delictivo, luego en el juicio oral se utilizará la vía
oral. Si fuese un medio de prueba documental será diferente,
porque en la etapa de investigación probatoria se perpetuará
la información obtenida en un acta. Sin embargo, en cual
quiera de estas dos vías durante la investigación probatoria
153
n o e s p m e b a , e s - c o m o señala^^'*®^ C l im e n t D u rán - s o lo
preparación y aseguramiento de la misma.
Pasando a otro punto, en el modelo acusatorio se deja de

lado el principio de permanencia probatoria, adquirido en la
fase de investigación a través de los diferentes actos de in
vestigación practicados por la Policía y Fiscalía; es decir, nos
olvidamos para siempre de ese paradigma, porque la prueba
se constituye en el juzgamiento y no en la fase investigativa.
La reproducción o ratificación en el juicio oral es lo que
producirá la prueba de manera definitiva. Enhorabuena que
sea con el testimonio oral del órgano de prueba, porque en
este caso habrá debate contradictorio.
Aún el modelo procesal peruano utiHza, excepcionalmente,

en determinas condiciones la vía escrita, donde se ha per
petuado el documento al oralizarse en caso no concurrieran
los testigos o peritos -conforme a las reglas del art. 383°
inc. 1 Ht. C del CPP de 2004-, y de igual forma podría ser
a través del reconocimiento que efectúe el testigo durante el
desarrollo de su declaración testimonial sobre el documento,
objeto o cosa. Caso similar, sería mediante la descripción
de las características o autenticación del objeto material si
fuera una cadena de custodia utilizada por el fiscal durante
la declaración del testigo.
En todas las actuaciones o desahogos probatorios de los dife

rentes medios admitidos se requiere del máximo celo y control
por las partes intervinientes en el juicio oral, también por el
juez. Si no hay responsabilidad profesional y control -estar
distraído o desatendiendo sus deberes—existe el inminente
C liment Durán, Carlos, La Prueba Penal, óp. cit, p. 83.
154
riesgo de perder el caso; se requiere de una disposición de

actuar activa por parte del litigante.
Todo lo que se produzca durante el debate con los diversos

actos de prueba debe ser adquirido por el juez mediante la
percepción directa. Esta información es traslada a su base
cognitivaú'*’ ) y, así, él va adquiriendo y formando el hecho
representativo, que en su oportunidad deberá sustituir al
hecho representado -ideado inicialmente- al escuchar los
alegatos de apertura de las partes. Reiteramos, no es posible,
ni admisible que un juez emita sus juicios y raciocinios o
la sentencia condenatoria únicamente con lo que se formó
al escuchar el alegato de apertura, dado que este es solo
el hecho ideado; de hacerlo, estaría desconociendo todo
el sistema de creencias (ideología y paradigmas) y lo que
persigue el modelo acusatorio.
Para la acreditación del elemento subjetivo dolo y demás

afirmaciones que actúen las partes en el contradictorio, de
berán de observar los formatos probatorios que requiere la
instrumentalización de los aportes probatorios.
En este punto, sobre la traslación mental de las afirmaciones

iniciales a afirmacionesprobatorias, es muy importante para la
(149) Principio de inmediación en su vertiente personal (S T C N ° 02201-2012-PA /TC

del 17 de junio de 2013) la que es diferente a la vertiente estructural. El principio
de inmediación conforma el núcleo del derecho a la prueba asi lo reiteró en el
fiuidamento jurídico 6 de la STC N ° 08 4 9 -2 0 1 1-PH C/TC del 9 de ju n io de 2011,
en la cual se señaló lo siguiente; «[...] de acuerdo con el principio de inmedia
ción, la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de
pronunciar sentencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un
contacto directo entre eljuzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que
permitirá a este ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma
suficiente y razonada al momento de emitir sentencia condenatoria». Vale indicar
que ya anteriormente lo había señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia N °
1808-2003-H C/TC del 14 de agosto de 2003.
155
William F Quiroz Salazar
acreditación del dolo pues con ellos se genera verosimilitud

en el juez si el acusado ha ejecutado o no en forma individual
y consciente cada uno de los actos externos del contexto
social delictual.
Luego de culminado este paso probatorio, el juez iniciará el

proceso de probanza del dolo, el que culminará estableciendo
si el acusado tenía conocimiento y era consciente al m o
mento que dio inició a la exteriorización de su conducta al
mundo externo. En otras palabras, si estos hechos indicado
res se confirman ante la atenta mirada del juez (en posición
ex post) se dispondría de todos los elementos para dar por
probado el dolo del acusado. El juicio de probanza el juez lo
atribuye desde su posición ex post a la posición ex ante del
atribuido.
156
6. L O S J U IC IO S D E P R O B A N Z A D E L D O L O
N O R M A T IV O P O R E L J U E Z
6.1. ¿Q ué ES «P R U E B A » ?
El ttxrmvíO prueba proviene del latín «probatio», cuyo significado

es lo fidedigno, lo real. La palabra prueba tiene múltiples significados,
probar es demostrar que lo afirmado corresponde a la realidad; pero,
si bien es cierto que existen diversas definiciones, dentro del ámbito
del Derecho procesal penal entendemos pox prueba la verdad a la que
arriba cognitivamente el juez de conocimiento sobre los hechos que
las partes procesales han alegado y controvertido mediante un proceso
válido de contrastación de hipótesis en el juicio oral utilizando los
respectivos medios de pmeba que fueron admitidos legalmente. Esta
conclusión preliminar es producto de la racionalidad en el que se sigue
obligatoriamente un modelo epistemológico por ser el proceso penal uno de
cognición. K h i pmeba únicamente se arriba en la etapa de juzgamiento
y no en la etapa preparatoria del juicio.
E d u a r d o Ja u c h e n , siguiendo a D e v i s E c h a n d í a , refiere que

pmeba en su sentido estrictamente personal es el conjunto de razones
que resultan del total de elementos introducidos al proceso y que le
suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o inexistencia
de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe
decidir. Afirma también que la reconstmcción del pasado se procura
efectuar mediante la producción de elementos que constituirían la
base de credibilidad para establecer la existencia o no del hecho. Este
último es el «hecho principal», que se pretende conocer mediante el
«hecho probatorio»^^^°\
J auchen, Eduardo, Tratado de Derecho procesal Penal. T. II , Rubinzal-Culzoni

Editores, Buenos Aires-Argentina, 2012, p. 697.
157
C o r d ó n A g u i l a r destaca la importante función que cumple la

prueba en el proceso penal, por cuanto será sobre la base de los datos,
razones y motivos que ésta arroje, que el juez formará su convicción,
pudiendo concluir, de ser el caso, en la constatación del enunciado de
hecho comprendido en la acusación, para así tener por enervada la
presunción de inocencia del acusado y, con eUo, efectuar una declara
ción de condena que le autorice a aplicar la pena asignada por la ley al
dehto o falta de que se trate. Asimismo, de no convencerse el tribunal
con la prueba incorporada o, al menos, de estimar que existen dudas al
respecto, el fallo deberá absolver al procesado por no haberse logrado
destruir aquella presunción, en aplicación directa de la regla in dubio
pro reo^^^^\
X a v ie r A bel L escribe que para él la prueba es la

luch,
actividad desplegada generalmente por las partes, y excepcionalmente

de oficio por el juez, cuya finalidad es verificar las afirmaciones sobre
los hechos aportados por las partes y determinar la certeza de los
hechos controvertidos, que se plasman en la sentencia a través de la
motivación, basada ora en reglas tasadas ora en la sana crítica^^^^^.
Reiteramos que para arribar judicialmente a la prueba no basta

con efectuar simplesjuicios intuitivos o cotejos de documentos que tienen la
calidad defuente de prueba documental o partir de un «hecho ideado* que
le generó aljuez la escucha de los alegatos de apertura, etc., sino que nece
sariamente debe seguirse un método de trabajo epistemológico, con el
objeto de comprobar si son verdaderas o falsas las afirmaciones sobre
el hecho que realizaron las partes en el juzgamiento; más aún, si el juez
está obligado a reconstruir histórica y retrospectivamente el juicio de
C ordón A guilar, Julio, Prueba indiciaría y presunción de inocencia en el proceso

penal. Edición Instituto Vasco de Derecho procesal, España, 2012, p. 27.
A bel L luch, Xavier, Derecho Probatorio, Bosch Editor, España, 2012, p. 19
158
hecho a fin de arribar a los hechos probados, pero estos razonamientos

e inferencias probatorias y pases probatorios deben motivar y justificar
la conclusión de la decisión judicial.
Tal como señala M i r a n d a E s t r a m p e s ^^®^^, la actividad pro

batoria es distinta de la actividad de investigación o indagación de
los hechos. Esta es siempre anterior a la primera y no forma pairte
de su contenido. La actividad de investigación tiene como finaÜdad
posibilitar que las partes realicen afirmaciones en torno a los hechos
investigados. La prueba procesal es una actividad de comprobación,
es decir, de verificación de las afirmaciones realizadas por las partes.
Comprobación que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccio
nal, quien se erige en el destinatario de la pmeba que se aprecia en el
proceso. El juez en el proceso se halla firente a unas afirmaciones que
reahzan las partes procesales cuya exactitud le corresponde comprobar
o verificar, y para ello se sirve de la prueba como instrumento procesal
de control de dichas afirmaciones, comparándolas con las afirmacio
nes instrumentales obtenidas de los medios probatorios, previa su
valoración o análisis crítico. La prueba se traduce, por tanto, en una
comparación entre unas afirmaciones sobre hechos y la realidad de los
mismos. Mediante la pmeba lo que se pretende es que el juzgador se
convenza de la exactitud positiva o negativa de las afirmaciones fácti-
cas formuladas por las partes. La convicción judicial se configura, por
consiguiente, como la finahdad de la pmeba procesal. La distinción
entre actos de investigación prejudiciales (de la policía judicial y del
Ministerio Fiscal) y actos de pmeba nos presenta, a criterio del profe
sor M i r a n d a E s t r a m p e s una especial dificultad. Bastaría recordar
que el destinatario de la pmeba procesal es el juez para comprobar
Cfr. M iranda E strampes, Manuel, La Mínima actividad probatoria en el proceso

penal, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997.
Loe. cit.
159
que en tales actos de investigación no interviene ni están destinados

a ningún órgano jurisdiccional. Con lo cual no cabe confundirlos con
los actos de prueba^^^^. C om o advierte G i m e n o S e ñ o r a , los actos de
prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno
objetivo, consistente en la contradicción y otro subjetivo, por cuanto la
prueba ha de estar intervenida por un órgano judicial^^^^'. Este último
requisito no se cumple en todos los supuestos de actos de investiga
ción judicial y los actos de prueba, ya que ambos no están destinados y
dirigidos por órganos jurisdiccionales.
A l respecto S e n t í s M e l e n d o señala: «siprobar es llevar al áni

mo delju ez la convicción de que nuestras afirmaciones corresponden a la
realidad: esto es, la certificación de esa correspondencia, parece evidente que
deberemos contar con elementos que nos permiten llegar a ese resultado*^^^.
Agrega: «hemos de admitir quefuente es, como hemos señalado, un concepto
meta jurídico, extrajurídico o a-jurídico, que correspondeforzosamente a
una calidad anteriory extraña alproceso; mientras que medio es un concep
to jurídico y absolutamente procesal. La fuente existirá con independencia
de que se siga o no elproceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia
carezxa de repercusionesjurídicas; el medio naceráy seformará en elproceso.
Buscamos las fuentes; y, cuando las tenemos, proponemos los medios para
incorporarlas alproceso»l^^^\
(155)
Vid. Castro V arela, Luciano, La investigación en el proceso penal, Ministerio
Fiscal y Juez "para “ la instrucción, en La reforma del proceso penal. Congreso
de Derecho Procesal de Castilla, M inisterio de Justicia, Centro de Publicaciones,
España, 1989.
( 156)
Ortells Ramos, M anuel, Derecho jurisdiccional, T. ni, B osch, 1994.
(157)
Sentís Melendo, Santiago, La prueba. Ediciones Jurídicas Europa-Am érica, Buenos
Aires, 1979, p. 144.
Ib ídem ,p. 151.
160
El profesor S e n t í s M e l e n d o respecto a los elementos de

prueba señala que no hay necesidad de hacer distinción entre fuentes,
elementos, medios, materias, temas y motivos de prueba, ya que es
bastante claro, que «elementos» constituye un concepto genérico o, si
se quiere, amplísimo o indefinido, respecto del cual nada se adelanta
con decirnos que elementos de la prueba son aquellas categorías
lógicas que se dan o son particularmente aplicables a los problemas
del derecho probatorio^^^’ l Mientras que para G u a s p los medios son
los elementos o los instrumentos que eventualmente llegan a producir
la convicción del juez, y las fuentes son las operaciones mentales de
las que se obtiene la convicción judicial, en cambio, para otros autores,
mucho más acertadamente, a nuestro juicio, la fuente es la parte de
la realidad que constituye materia de percepción, mientras el medio
indica el aspecto funcional de aquel hecho.
L ópez Ba rja de Q -siguiendo a í í a s s e m e r - sostiene

u ir o g a
que la prueba es un acto procesal que tiene por finalidad convencer al

juez de la verdad de la afirmación de un hecho. Y es por estas razones
que el citado maestro escribe: «por consiguiente, la prueba implica un
hecho -más o menos verosimil- o un acto procesal concretado en un hecho
(también en el caso de la presentación de un documento) que debe permitir
conocer otro hecho. La mayor o menor verosimilitud delprimer hecho pro
porcionará mayor o menor credibilidad al segundo hecho, de manera que éste
existirá o no para la sentencia en función de aquel La prueba por esencia
debe ser a presencia judicial [.. .
Ibídem, págs. 145-146.
López B arja de Quiroga, Jacobo, ly-atado de Derecho Procesal Penal, Editorial

Aranzadi, Navarra-España, 2004, p. 909.
161
La prueba tiene por objeto comprobar la verdad o falsedad de

una proposición concreta o fáctica, y que la demostración tiene por
objeto determinar la validez o no validez de una proposición abstracta o
general, también llamada tesis, que, a su vez, puede ser teórica (teorema)
o práctica problema. Así, cuando en un litigio se discute sobre una
cuestión fáctica, sosteniendo los litigantes diversas o contradictorias
proposiciones fácticas se practicará la prueba correspondiente a fin de
tratar de convencer cada una de las partes al juzgador acerca de que el
hecho discutido acaeció con cada una de ellas afirma, lo que tiene lugar
mediante los denominados argumentos probatorios, y el juzgador, tras
analizar las pruebas practicadas deberá formar en su ánimo la certeza
moral sobre los hechos realmente sucedidos. Pero cuando en un litigio
se discute sobre una cuestión abstracta o doctrinal, sea práctica o sea
teórica (propiamente jurídica), sosteniendo las partes tesis u opiniones
diversas o contradictorias, cada una de ellas formulará sus propios
argumentos demostrativos para fimdamentar sus respectivas tesis,
tratando con esto de convencer al juzgador acerca de que la tesis de
cada cual es la más razonable o conveniente en relación con el objeto
del litigio, y aquel deberá decidirse en favor de una u otra tesis, tras
sopesar los diversos argumentos expuestos^^^^^.
R iv e r a M cita a F e r r a j o l i cuando este escribe que el

orales
proceso garantista debe darse con todas las garantías un proceso de

cognición y lo denomina así porque en él se dan una suma de tres
poderes: del poder de denotación jurídica, del poder de verificación
fáctica y del poder de connotación equitativa. Lo que indudablemente
exige la presencia de un modelo epistemológico que coadyuve a la de
cisión correcta ajustada a la verdad. Señala que este modelo garantista
Cfr. Climent DuRÁNf, Carlos, L a Prueba Penal, T. I, Tirant lo Blanch, Valencia-

España, 2005, págs. 65-66. El cual sigue a M ans Puirgarnau, J. M , Lógica para
ju ristas, B osch, Barcelona, págs. 2 0 3 ,1 9 5 ,1 9 6 .
162
parte de la formación de la prueba en el proceso mediante debate libre,

público y contradictorio ante juez imparcial^^*^^. Asimismo, R ivera
M orales puntualiza lo siguiente:
No hay duda que la prueba seform a en el debate probatorio. Pues es

allí donde el derecho de defensa encuentra su más alta afirmación.
E l contradictorio es el que permiteâctuar a las partes en condiciones
de paridad -igualdad- sobre los temas que luego serán objeto de la
decisión judicial. En elproceso probatorio este debate se da en forma
dialéctica afirmación-refutación, demostración-indeterminación
o duda, presentación-impugnación, etc. Obviamente, se dirá que
puede formarse fuera del proceso prueba, como el caso de la prueba
anticipada [...] A sípues que el contradictorio en el debate probatorio
permitirá el sometimiento de las hipótesis en confrontación a diversas
verificaciones contrarias, mediante la presencia defuentes a través de
los medios de prueba [...]
Prueba es el conjunto de razones o motivos que producen el

convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los
cuales debe manifestar su decisión, obtenidos por los medios, procedi
mientos y sistema de valoración que la ley autoriza (como resultado).
Es decir, en el proceso penal cuando se habla de los medios de prueba
se debe distinguir del concepto de prueba.
Prueba es la verificación de las afirmaciones formuladas por las

partes procesales en sus respectivos alegatos iniciales del proceso pe
nal; lo que equivale a decir, que la demostración de tales proposiciones
fácticas ayuda a probar determinada tesis.
(162) Rivera M orales, Rocirigo, La prueba: Un análisis racional y práctico, Marcial

Pons, España, 2011, p. 176.
Ibídem ,p. 177.
163
La prueba es verificación y no averiguación, com o algunos

entienden en las prácticas del «viejo modelo procedimental»
penal. Es cierto que el juez ignora los hechos del litigio. El juez
se sirve de la prueba que implica una confirontación o cotejo,
que es la comparación de las afirmaciones con los elementos de
juicio que sirven para acreditar o invalidar dichas afirmaciones.
S e r r a D o m í n g u e z concluye que la prueba jurídica es una activi
dad consistente en una comparación entre una afirmación sobre unos

hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la convicción
del juzgador. Dentro de la prueba jurídica podemos distinguir los
períodos de conversión y comparación, en el primero de los cuales, a su vez,
cabe distinguir lasfases de traslación y defijación', en lafase de traslación
se efectúa la traducción de los hechos de la realidad en afirmaciones
mediante los llamados medios de prueba; en lafase defijación, por una
parte se depuran los resultados de la fase de traslación, mediante el
empleo de máximas de experiencia concretas, y por otra, con a)aida de
nuevas máximas de experiencia se pueden extraer nuevas afirmaciones.
En ella se efectúan la valoración, la actividad pericial y la presuncional.
Por último, en el período de comparación tiene lugar la confrontación
entre las afirmaciones iniciales de las partes y las afirmaciones instru
mentales producidas en el período anterior, que sirve para formar el
supuesto de hecho de la sentencia. En dicho período tiene lugar los
fenómenos propios de la carga de la prueba^^^\
Fuente de prueba es todo lo que aún sin constituir por sí mismo

medio o elemento de prueba -c o m o por ejemplo, el parte, la denuncia,
el interrogatorio del imputado—, puede sin embargo, suministrar
indicaciones útiles para determinadas comprobaciones. La fuente de
Serra D omínguez, M anuel, Estudios de Derecho Probatorio, Communitas, Lima,

2009, p. 39.
164
prueba es susceptible de ser incorporada formalmente en el proceso

a través de los medios de prueba y con ayuda de facilidades técnicas
en caso necesario; Es el argumento que fluye de ella. En ese sentido,
fuente de prueba es aquello que suministra indicaciones útiles para
determinadas comprobaciones, por ejemplo, el atestado policial, un
testigo, etc. También en el documento, aquello que representa (refleja
directamente), puede ser una idea, un sentimiento, una expresión
artística, un saber común o especializado, un estado o situación anímica,
una actitud, un paisaje, un suceso, etc.; en la confesión, lo confesado;
en la diligencia de constatación directa, lo constatado -contiene una
significación con aptitud de constituirse en argumento probatorio-,
etc.
Entonces si la fuente de prueba es el conocimiento del testigo

o del justiciable que debe aportar información útil, su procedimiento
técnico-legal es el testimonio; si la fuente de prueba es la informa-ción
que fluye de un documento, el procedimiento técnico-legal es
el reconocimiento del documento por parte de la persona que lo
confeccionó, quien deberá identificarlo y en un posterior segmento lo
autenticará. Si la fuente de prueba es un objeto o cosa, el procedimiento
técnico-legal es el reconocimiento mediante su identificación y
luego, en posterior segmento en donde se exhiba el objeto o cosa, el
testigo debe autenticarlo. La materia u objeto que se somete a pericia
constituye la fuente, el trabajo o actividad de los peritos -estudiándola
y dictaminándola- es el medio; todas estas actuaciones probatorias se
llevaran a cabo con estricta observancia de las garantías del proceso,
es decir, con publicidad, contradicción, oralidad e inmediación. E l
producto de aquella actividad probatoria es la prueba. En síntesis, el
medio de prueba es la actividad desarrollada en el proceso penal para
que la fuente de prueba se incorpore a él; el medio nace y se forma
en el proceso, se trata por consiguiente, de un concepto jurídico y
absolutamente procesal.
165
William R Quiroz Solazar
El elemento probatorio o contenido probatorio: es el dato, rastro

o señal, contenido en un medio de prueba realizado, que puede ser
empleado por el juez en el procedimiento inferencia! que practica
al momento de decidir el caso. El tema probatorio es aquello que se
pretende conocer mediante un medio de prueba, constituye el objeto
de prueba. El medio de prueba es el acto procesal por el cual se intro
duce en el proceso im elemento de prueba -e l testimonio, el dictamen
pericial-. El órgano de prueba sería la persona o la cosa -documento,
etc.- que proporciona el elemento de prueba.
Según el objeto de laprueba., estas han sido clasificadas en: pruebas

directas y pruebas indirectas. Son directas, aquellas que tienen por
objeto el mismo hecho principal a probar, es dedr, el hecho jurídica
mente relevante del cual depende directamente la decisión; mientras
que serían pruebas indirectas, aquellas que no tienen inmediatamente
por objeto el hecho a probar, sino otro hecho, del cual el juez podrá
arribar al primero solo a través de una operación mental de tipo induc
tivo fimdada en reglas de la lógica o sobre máximas de experiencia. La
prueba indirecta o prueba indicaría designan una categoría probatoria;
por su más remota relación con el tema de prueba, posee un menor
grado de aptitud y eficacia probatoria.
Antes de valorar la prueba debemos considerar si el policía, el

fiscal o el juez respeto el derecho fundamental del indiciado, investiga
do o acusado a que se le pregunte si va a declarar o se abstiene de hacerlo,
es decir, respetar su derecho a la no autoincriminación o a decir su ver
dad, así como el derecho a la intimidad; se opta por una ponderación
de los intereses enjuego. Se debe respetar las Reglas de Mallorca o las
Reglas Miranda que son recogidas por nuestro Código Procesal, v. gr.,
en el art. 71° inc. 2 lit. d.
Ponemos en relieve, que los hechos alegados com o sucesos

reales de la vida son siempre e inevitablemente el punto de partida.
166
constituyendo tanto el objeto de la prueba a realizar durante el proceso

como el objeto de la calificación jurídica correspondiente, a partir de
la que se extrae la consecuencia jurídica prevista en la norma aplicada.
Sin duda, uno de los capítulos más controvertidos de la ciencia

jurídica es el relativo a la prueba, y su concepto transciende al Derecho
Procesal, aimque hoy en día la mayor parte de autores se inclina por
encuadrar la prueba en una disciplina estrictamente procesal. Dicho
en otros términos, la prueba penal consiste en el medio a través del
cual las partes y el propio Estado, por intermedio de los órganos de
acusación, busca reconstruir la verdad de los hechos y, así, alcanzar la
decisión más justa. En este contexto, sería la demostración que se hace
a través de los medios admitidos en ley, de la existencia o veracidad de
un determinado hecho o de un concreto acto jurídico con la finalidad
de propiciar al órgano juzgador una idea próxima a la verdad real.
Los medios de prueba son los instrumentos que la ley, dentro de

los principios de legalidad y libertad probatoria, autoriza para probar
los hechos: prueba testimonial, prueba pericial, prueba documental,
prueba de inspección, elementos materiales probatorios o evidencia
fiísica, o cualquier otro medio técnico o científico que no vulnere el
ordenamiento jurídico.
El CPP de 2004 utiliza el vocablo medios de prueba, que tiene

el mismo significando que los medios de conocimiento probatorio. La
tradición europea-continental en el Perú ha generado que a lo largo de
la historia de la ciencia procesal se utilice el término medios de prueba
y casi todos los peruanos estamos acostumbrados a denominar a todo
«medio de prueba», situación que genera confusión idiomática como
también lo advierte S e n t í s M e l e n d o al efectuar las diferencias entre
fuente de prueba y medios de prueba.
167
A criterio de J a i r o los medios de prueba son los

instrumentos y órganos que le suministran al juez el conocimiento
de los hechos que integran el tema de la prueba: La declaración de
parte (confesión o testimonio de parte, según se narren ios hechos que
le causen perjuicio al confesante o que por lo menos favorezcan a la
contraparte y aun cuando no se presente la anterior circunstancia), el
juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
judicial, los documentos y los indicios.
Según N a v a j a s R a m o s , la prueba no es sino aquella actividad,

llevada a cabo por cualquiera de las partes intervinientes en un proceso,
encaminada a demostrar o a acreditar ciertos hechos o a lograr la
convicción psicológica del juez sobre los mismos, llevada a cabo
mediante un procedimiento reglado que ha de someterse a las pautas
de los principios de publicidad, oralidad, inmediación, igualdad y
contradicción, y con sujeción siempre, en el proceso penal, al necesario
respeto a los derechos del imputado bajo el prisma del principio de
presunción de inocencia, que impone siempre la carga probatoria a las
partes acusadoras.
Así, el derecho a la prueba es fundamental en la medida en

que es inherente a la persona y tiene además diversos mecanismos de
refuerzo propios de los derechos fundamentales. D e todo modo, el
contenido esencial del derecho a la prueba es la posibilidad que tiene
la persona de utilizar todos los medios posibles en aras de convencer
al juez sobre la verdad del interés material perseguido. Se caracteriza,
además, por ser un instrumento de la persona, por lo que de manera
alguna puede expandirse hasta el límite de arrasar con los demás
Parra A quino, Jairo, M anual de Derecho probatorio, 17* ed.. Librería E diciones del
Profesional, B ogotá-C olom bia, 2002, p. 225.
168
______________________ La prueba del dolo desde la perspectiva normativa
derechos fundamentales. Estamos, pues, ante un derecho subjetivo

exigible al juez cuyo objeto es una acción u omisión en la actividad
probatoria.
El derecho constitucional a la prueba se compone de tres

elementos que conforman su núcleo o contenido esencial, segmentos
sin los cuales se desnaturaliza o pierde sentido, a saber:
•
a) El derecho a la admisión de los medios probatorios propues

tos o, en su defecto, el derecho a una denegación motivada:
Vale decir, el poder subjetivo a que se reciban todos aquellos
medios de prueba que, ofrecidos por alguna de las partes,
respetan los límites inherentes a la actividad probatoria y los
debidos requisitos legales de proposición, a saber, el haber
sido propuestos oportunamente y no padecer de ilicitud
(admisibilidad), y guardar relación con los hechos debatidos
(pertinencia). Com o correlato, en defecto de admisión (es
decir, en aquellos casos en los que se decrete la inadmisibi
lidad del medio ofrecido), el derecho a un pronunciamiento
motivado y razonable, esto es a una denegación que no
podrá ser discrecional, mucho menos absurda o arbitraria;
b) La facultad de practicar o producir los respectivos medios

propuestos: Pues, en caso contrario, sobrevendría una de
negación tácita del analizado derecho. ¿Qué sentido tendría
asegurar al litigante la potestad de proposición y admisión
de los medios admisibles y pertinentes si, luego, se enerva
irrazonablemente la chance de su respectiva producción?
Cabe formular aquí la misma advertencia. El derecho a la
producción de la prueba, dada su jerarquía constitucional, no
puede ser caprichosamente preferido, empero si razonable
mente reglamentado en función del delicado y permanente
equilibrio entre la celeridad y la justicia. Argumento éste
último que servirá de fundamento a las diversas hipótesis
169
que enervan la práctica del medio presupuesto, a saber, la

caducidad y la negligencia;
c) Que el medio probatorio admitido y producido sea valorado

adecuadamente por el órgano judicial: Apreciación que,
lógicamente, deberá ser motivada y tendrá lugar en ocasión
de la sentencia. En efecto, si el derecho a la prueba tiene
por finalidad producir en el juzgador convicción suficiente
sobre la existencia o inexistencia de los hechos litigiosos,
éste se convertiría, alerta T aruffo , en una garantía ilusoria,
en una proclama vacía, si el magistrado no pondera o toma
en consideración los resultados obtenidos en la actuación
de los medios de probatorios. En otras palabras, el derecho
a probar se resiste y, por consiguiente, también la garantía
del debido proceso, si el juzgador prescinde de valorar algún
medio probatorio que se estime decisivo, o lo hace de manera
defectuosa, invocando fuentes de las que no se extraen las
consecuencias aseveradas com o fundamento de la sentencia,
o atribuyendo valor de prueba a lo que no puede tener ese
carácter (sea por desconocimiento de una norma legal que
predetermina la valoración de la prueba, o por conceder efi
cacia a pruebas ilícitas, o por violar proposiciones lógicas u
observaciones de la experiencia)^^“ \
Agrega, M idón que en cuanto a sus alcances y efectos:

Ahora bien. La circunstancia de admitir la existencia de un
derecho a la prueba, la de reconocerle un núcleo o contenido
irreductible y, cuando más, la de atribuirle jerarquía suprema,
produce singulares consecuencias, a la razón, la fuente de los
(166) M idón, M arcelo, en Principios Procesales, T. II, Peyrano, Jorge [dir.]; B arberio,
Sergio J.; García S olá , M arcela [coords.], Rubinzal-Culzoni, Santa Fe-Buenos
Aires, 2011, p. 628 y ss.
170
principios del derecho probatorio. Veamos: El derecho a la

prueba, por inherente a la garantía del debido proceso, «pue
de ser ejercido en cualquier tipo de proceso», indiferente que
sea su objeto o materia litigiosa: civil, penal, constitucional,
laboral, tributario, etcétera y, en cualquier tipo de procedi
miento, sea administrativo, militar, arbitral, político, etcétera.
En otras palabras, incluso los tribunales no jurisdiccionales,
verbigracia los órganos directores de los sumarios adminis
trativos, están obligados a respetar escrupulosamente el de
recho que dijimos fundamental, admitiendo, posibilitando la
producción y valorando adecuadamente los medios de con
vicción ofrecidos por lo sujetos legitimados para intervenir
en la actividad probatoria^^^^.
Sostiene G a r b e r í L l o b r e g a t que el derecho a la prueba

es el derecho fundamental de las partes procesales «a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa», por el que
cabe entender aquel derecho fundamental de configuración
legal, que asiste a cualesquiera partes (activas o pasivas) en
cualesquiera tipos de proceso (penales y no penales), y por
medio del cual aquellas ostentan el derecho a proponer
los medios de prueba que consideren convenientes para
acreditar los hechos en que fundamenten sus respectivas
pretensiones, el derecho a que sean admitidas judicialmente
las pruebas que resulten pertinentes y útiles, y el derecho a
que las inadmitidas lo sean por resolución judicial motivada,
así como, por último, el derecho a que las pruebas admitidas
sean efectivamente practicadas o ejecutadas^^^®^
M idón, M arcelo, en Principios Procesales, óp. c it , p. 631.

Garberí Llobregat, José, Constitución y Derecho procesal, Thom pson Reuters
Legal, España, 2009, p. 265.
171
Escribe G arberí L lobregat el contenido de este derecho

debido a su complejidad tiene las siguientes manifestaciones:
1) El derecho a proponer los medios de prueba que cada
parte procesal considere adecuados para acreditar los
hechos en que fundamenten sus respectivas pretensiones;
2) El derecho a que sean admitidas por el tribunal que
esté conociendo del proceso todos aquellos medios de
prueba propuestos por las partes que a juicio del juez, se
manifiesten pertinentes y útiles; 3) El derecho a que las
pmebas inadmitidas lo sean mediante resolución judicial
motivada en su impertinencia o en su inutilidad, resultando
vulnerado este derecho fundamental «en aquellos supuestos
en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda
motivación o la motivación que se ofirezca pueda tacharse
de manifiestamente arbitraria o irrazonable» o igualmente
cuando se hubiere producido un pronunciamiento tardío
sobre la admisión o inadmisión de la prueba, es decir, en
un momento en que la misma ya no pueda ser practicada;
4) El derecho a que sean practicadas las pruebas que hayan
sido admitidas judicialmente por haber sido consideradas
pertinentes y útiles, las cuales habrán de ser llevadas a la
práctica «sin desconocimiento ni obstáculos»^^^’ \
>
¿Cuál es elfin de laprueba?
Recordemos que al iniciarse el juzgamiento las partes efectuarcm

afirmaciones que rodean todo el debate contradictorio, las que deben
ser aportadas obligatoriamente a fin de lograr demostrarlas. Entonces
si el proceso penal es un método de comprobación en el cual el juez
determina los hechos probados; la consecuencia natural es que el
juez efectúe los actos de probanza a efectos de establecer cuáles de
Ibídem, p. 266-269.
172
las afirmaciones sobre el hecho expuestas por las partes procesales son
verdaderas o falsas.
Siendo así, el fin de la prueba en el proceso penal acusatorio

garantista será en concreto verificar y comprobar si las afirmaciones
iniciales y aportes probatorios durante la práctica de la prueba
tienen correspondencia con la realidad de los hechos. Es decir, si son
verdaderos o falsos.
El juez tiene que tener la certeza que las afirmaciones a las

cuales califica como verdaderos serán inmutables porque los va dar por
probados. Jorge K i e l m a n o v i c h sostiene que la pmeba constituye la
actividad procesal encargada de producir el convencimiento o certeza
sobre los hechos controvertidos, y supone a su vez un imperativo del
propio interés del litigante quien, a su vez, corre el riesgo de obtener
una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva^^^°\
¿Quién tiene el deber de la carga de laprueba?
A diferencia de los magistrados romanos nuestros jueces no

pueden dejar de cumpÜr su deber de juzgar ni por sÜencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes, ni por escasez o ausencia de prueba respecto
de los hechos esenciales de la causa. Es decir, firente a hechos dudosos
o simplemente no probados, el juez, aun así, debe llegar a toda costa a
un certeza oficial, a cuyo fin dictará sentencia teniendo como inexis
tentes los hechos afirmados por la parte que tenía la carga de la probar,
esto es, de la parte que según su posición en el pleito debió justificar
sus afirmaciones y, sin embargo, no Uegó a formar la convicción del
juez. Para ello, para determinar cuál de las dos partes es la que debió
C™) Kielmanovich, Jorge, Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Rubinzal- Cülzoni

Editores, Santa Fe-Argentina, 2004, p. 98.
173
en el caso probar, apelará el juez a los principios que gobiernan la car

ga de la prueba. Quede en claro, entonces, que el problema de la carga
de la prueba se presenta solo cuando al juez le faltan pruebas; cuando
por ausencia de estas o insuficiencia de las rendidas, él sigue dudando.
En cambio sí hay pruebas y estas le producen convicción, no opera el
instituto de la carga probatoria, ya que convencido como está el juez
de cómo acontecieron los hechos de la causa, él no tiene que detenerse
a indagar a quien correspondía probar y a quién no. Es por el principio
de adquisición procesal, que postula que al juez le es indiferente esta
blecer a cuál de los litigantes correspondía probar, cuando los hechos
esenciales de la causa están probados. N o interesa quien probó, desde
el momento que el instrumento de convicción está en el proceso y el
único destinatario de él es el juzgadod^^^\
Carga de la prueba es un concepto de carácter subjetivo que

en una primera aproximación hace referencia al problema de la dis
tribución entre las partes de la probanza de los hechos alegados al
proceso. Así planteada la cuestión resulta palpable que el problema
de la carga de la prueba viene íntimamente unido a los principios
dispositivo y de aportación que a grandes rasgos, implican la au
sencia de toda actividad investigadora del órgano jurisdiccional que
queda así dispensado de informarse de oficio de la realidad o no de
los hechos aducidos. La carga de la prueba así entendida responde,
pues, a un modelo procesal en el que predomina la declaración de
una verdad meramente formal por falta de poderes del juez dirigi
dos a completar la actividad probatoria de las partes. Es por eUo por
lo que se denomina carga formal o subjetiva de la prueba a aquella
actividad realizada por cada parte en apoyo de su interés en aras
Sebastián M idón, M arcelo, Derecho probatorio, Parte general. E diciones Jurídicas

Cuyo, M endoza-Argentina, 2007, p. 127 y ss.
174
de evitar el perjuicio de una sentencia desfavorable^^^^^. [...] Pero como

el Estado -único titular del ius puniendi— está tan interesado en que
se dicte una resolución condenatoria, como absolutoria, dado que
lo que realmente le importa es el descubrimiento de la verdad. En
consecuencia, pues, no es posible en el proceso penal hablar de carga
de la prueba en un sentido formal o subjetivo^^^^\
Toda la teoría de la carga de la prueba y además por el principio

acusatorio el fiscal que formule cargos contra un ciudadano tiene el
deber de la carga de la prueba. Y el fiscal tiene ese deber porque él es
quien representa al Estado en el ejercicio del iuspuniendi contra aque
llos que se le atribuye la comisión de un delito. El juez está siempre
obligado a fundar su decisión sobre la base de la prueba; su facultad y
uno de sus deberes es determinar los hechos y probarlos.
El fundamento del carga de la prueba se sustenta en un

legendario apotegma de Derecho (onusprobandi) que establece que «lo
normal se entiende que está probado, en cambio lo anormal sí se debe
probar». En consecuencia, quien invoca algo que rompe el estado de
normalidad debe probarlo {«affirmanti incumbitprobatio» -quien afir
ma, incumbe la prueba-). Por esta razón, el fiscal lesiona el principio
de objetividad y el deber de investigación cuando no indaga indicios
concretos y tangibles respecto de un suceso. Compartimos aquella posición
de la doctrina que si el fiscal permanece inactivo o no es diligente du
rante la investigación preparatoria, pierde la posibilidad de plantear el
recurso de casación bajo el argumento que el juez lo ha absuelto por
insuficiencia probatoria o por incumplimiendo sus deberes.
(172) AscENCio M ellado, José, L a Prueba prohibida y prueba preconstituida en elproceso

penal. Fondo Editorial INPECCP, Lima-Perú, 2008, p. 52.
('” ) Ibídem, p. 55.
175
Desde estas perspectivas, el imputado no está obligado a cooperar ni

tampoco soportar la carga de la prueba. Pero si tiene derecho para utili
zarla en su propio interés. Sin embargo, la carga objetiva y subjetiva de
la prueba recae sobre el Estado.
Consideramos que no le recae al fiscal la carga de la prueba en el

supuesto que el acusado al presentar su alegato de apertura al inicio del
juzgamiento o al absolver la acusación escrita en la etapa intermedia
señale como teoría del caso que «existe la imposibilidad física que él
hubiera sido el autor del hecho» porque en el momento y hora en
que sucedió el evento criminal se encontraba trabajando o estaba en
un lugar diferente. También lo podría ser en caso alegue que «existe
imposibilidad física porque fixe una persona diferente», «se equivocó de
persona» o «existió error de tipo en la agresión sexual por desconocer
que la edad de la víctima en el momento de los hechos era 13 años»,
etc. L o que contradice a lo que declaró a nivel de investigación
preparatoria porque en esa fase admitió haber estado presente en el
lugar de los hechos o que sí conocía la edad de la víctima. Entonces si
en la praxis la defensa del acusado se desdice de lo que ha sostenido
durante la preparación del proceso penal para cambiar de estrategia
en el juicio oral estimamos que es una alegación de hechos nuevos,
pues en este escenario debe cumplirse aquel brocardo en materia
procesal que quien alega un hecho debe probarlo conforme lo reconoce
así el art. 196° del Código Procesal Civil y de la misma manera lo
reconoce el fimdamento N° 5 de la STC -E XP N° 0052-2004-A A /
T C . En el supuesto expuesto anteriormente consideramos que la carga
de la prueba se traslada a quien ha alegado un hecho que no lo hizo
en la oportunidad procesal, siendo así él acusado debe demostrarlo
durante el juzgamiento. Este traslado de la carga de la prueba sería
com o consecuencia de la distribución de la carga de la prueba.
176
6.2. O bligatoriedad de la fijación judicial de los

HECHOS PROBADOS
Consideramos que no hay determinación o probanza del dolo si

antes el operador del proceso no ha efectuado un proceso lógico men
tal respecto al juicio de hecho. Desde *la óptica nuestra quien lo atri
buye -fiscal- después de haber concluido toda la actividad probatoria
en el juzgamiento también está obligado hacerlo, esa es la diferencia
entre lo enunciado en el alegato de apertura y lo argumentado en el
alegato de cierre. Pues como manifiesta^^^"^^ C l i m e n t D u r á n la labor
deljuzgador consiste, por tanto, en elegiry entresacar de entre laspropuestas
hechas por cada una de las partes en contienda, cuáles de los hechos han
quedados probados y tras haber hecho su propia calificación jurídica sobre
esos hechos probados. Es por esta razón que es importante la lógica en
el ámbito procesal probatorio. En ese sentido, que la lógica le da la
estructura racionaly sentido a cada uno de los diversos elementosfácticos y
jurídicos que la integrarP-^^.
Pero esto no es realidad tan sencilla. La lógica formal o pura,

manifestada a través de este fundamental silogismo, ha de dejar paso
a otra lógica más práctica o lógica apHcada o dialéctica (teoría de la
argumentación), también llamada lógica jurídica, cuando se trata de
formar cada una de las premisas fáctica y jurídica, integrantes de aquel
silogismo fundamental. Aqm' en la determinación del contenido de
cada una de estas premisas, de hecho y de derecho, es donde empieza
el debate o la discusión entre las partes, quienes combatirán la posición
ajena y defenderá la propia valiéndose de cuantos argumentos puedan
Climent DurAn, Carlos, L a Prueba Penal, T. I , Tirant lo Blanch, Valencia- España,

2005, p. 49.
Ibídem.p. 49.
177
utilizar, los cuales expondrán al juzgador, tratando de convencerle de

que la razón está de su parte(^^®\
Antes de iniciarse el proceso valorativo judicial -probanza del

dolo- desde una perspectiva normativa, es obligatorio que previamente
se haya fijado de manera formal los hechos. Es decir, que el juez de
por probadas ciertas afirmaciones sobre el hecho o lo que se conoce
com o el juicio de hecho. ¿Cuáles afirmaciones? Todos los actos externos
manifestados por la conducta del acusado que estén relacionados intrínseca
mente con el hecho criminal que se le atribuye, y desde la cual, por vía de la
inferencia probatoria, se demuestre su responsabilidad individual
También es importante señalar, que para allegar a los hechos

probados utilizamos al método cognoscitivista como sistema de razo
namiento para fijar judicialmente los hechos, no es posible realizarlo
desde un modelo legal o de una simple descripción de las prácticas
forenses o de las construcciones dogmáticas. Consideramos que es
imperioso el empleo de un método, al respecto G a s c ó n A b e l l á n -s i
guiendo el pensamiento de F e r r a j o l i - entiende que en este modelo
los procedimientos de fijación de los hechos se dirigen a la formulación
de enunciados fácticos que serán verdaderos si los hechos que describen
han sucedido y falsos en contrario. Afirma que la fijación judicial de los
hechos no puede ser, por ejemplo, consecuencias del puro decisionismo o
constructivismo, sino el resultado de unjuicio descriptivo de hechos a los que
se atribuye «existencia independiente»^^^^.
Para nosotros, la prueba del dolo en el proceso penal acusatorio

garantista no puede seguir un modelo de mera jurisdiccional o puro
(176) Yid. Perelman, Chalm, L a Lógica ju rídica y la nueva retórica. D iez Picaso, Luis
[trd.]. Editorial Civitas, 1979.
Gascón A bellán, Marina, Los hechos en el Derecho, M arcial Pons Ediciones

Jurídicas y Sociales, Madrid, 2010, p. 49.
178
decisionismo o un conjunto de valoraciones que no tiene sostenimiento

en el respectivo juicio de hecho; si no seguimos este patrón de análisis
cognoscitivista seguiremos observando lo que sucede en algunos casos
en la praxis procesal: merosjuicios vaiorativos empíricos que responden al
modelo de puro decisionismo. Sí aceptamos que existen casos de meros
juicios vaiorativos, el juez no utilizaría mi tiene en cuenta los fines que
persigue el método cognoscitivista; al respecto G ascón A bellán
expresa: el objetivo que persigue un paradigma cognoscitivista defijación
judicial de los hechos es, pues la formulación de enunciados fácticoj^^^^
verdaderoj^''^\ lo que en otras palabras se conoce com o los hechos
probados que es la resultante de la verificación y comprobación judicial.
Si no hay fijación formal de los hechos, es decir no enjuiciar,

no controlar o inobservar el principio de exhaustividad al verificar o
comprobar entre las afirmaciones si estas son verdaderas o falsas, no
podríamos llevar a cabo ninguna atribución fiscal que corresponda a la
imputación subjetiva del conocimiento por el autor.
G ascón A bellán precisa que enunciados fácticos son una descripción de los hechos
acaecidos; es decir, que el juicio de hecho tiene naturaleza descriptiva.
Sostiene Gascón A bellán, que los enunciados fácticos sean verdaderos significa
«que los hechos descritos p or tales enunciados han tenido lugar. Ahora bien — y
aquí surge el segundo (y principal) problem a-, afirm ar la verdad de los enunciados
fácticos no es una cuestión trivial. Primero, porque el ju ez no ha tenido acceso
directo a los hechos, de modo que lo que inmediatamente conoce son enunciados
sobre los hechos, cuya verdad hay que acreditar. Segundo, porque la verdad de tales
enunciados ha de ser obtenida casi siempre mediante un razonamiento inductivo
a partir de otros enunciados fácticos [...] Tercero, porque la averiguación de la
verdad ha de hacerse a través de unos cauces institucionales que muchas veces
estorban (y otras claramente impiden) la consecución de ese objetivo [...]De estas
constataciones deriva una segunda e importante exigencia p ara el derecho procesal:
hay que reforzar a l máximo las garantías de verdad del proceso, lo cual supone al
fin al una exigencia de motivación». Vid. Gascón A bellán, MAJRINA , Los hechos
en el Derecho, óp. cit., p. 49.
179
l
William E Quiroz Solazar
Entonces si previamente no hay probanza judicial -vía juicio del

h ech o- de los actos externos que supuestamente hubiera ejecutado o
exteriorizado el sujeto activo del delito no se podría atribuir, determi
nar o probar el dolo. Es decir que el acusado hubiera tenido cono
cimiento de lo que realizaba socialmente antes de infringir la ley penal.
Antes solo caería en el ámbito de la lógica pura por estar admitida en
teoría.
6.3. ¿CuAndo s e f ija n f o r m a l m e n t e lo s h e c h o s ?
Concluida la actuación procesal en el jixicio oral y percibido di

rectamente el aporte probatorio de las partes intervinientes en el juz
gamiento, el juez ingresa en abstracto a reconstruir el juicio de hecho
vía la reproducción-imagen, ahí, en ese contejcto, verifica y depura las
afirmaciones probatorias incorporadas, sopesando si son verdaderas o
falsas.
Representémonos, que un juez imparcial extiende sus dos bra

zos, en cada ima de sus manos tiene las afirmaciones incorporadas de
las dos partes intervinientes en el juicio oral; por un lado, la Fiscalía
sostiene que ha acreditado que el acusado actuó con dolo en la comi
sión del delito de violación sexual de una menor de edad de 13 años;
y con otro sentido, la defensa, alega que no se ha acreditado que el
acusado haya tenido conocimiento de la edad de la menor. C on este
fin han actuado todos sus medios de prueba que ofrecieron en la oferta
probatoria, es decir, (i) ya incorporaron su aporte probatorio respecto
a sus afirmaciones que ammciaron en su alegato de apertura; (ii)
ambas partes argumentan tener la razón; (iii) ambas partes consideran
haber generado verosimilitud con sus acreditaciones. A partir de este
momento es que se inicia la labor gnoseológica del juez, porque el
primer paso que le imprime el principio de exhaustividad es depurar
cuáles de las afirmaciones probatorias de las partes son verdaderas o
falsas.
180
En este escenario procesal el juzgador del juicio oral debe tener

una especial, exquisita y envidiable cognición sobre la dogmática jurí
dica penal y las categorías procesales, además debe dominar lo que se
entiende por verdad procesal y cuál de las teorías de la verdad guiará
sus futuros juicios y raciocinios. Si no la tiene o no hace nada por
saberlos, con mucha lástima advertimos que habrá problemas en los
resultados.
Cuando mencionamos en el párrafo anterior sobre la verdad

procesal, precisamos que es la teoría de la verdad como corresponden-
cia(i80) hechos con lo que sucedió en la realidad, esta es la que guía y
orienta nuestros razonamientos y juicios.
Si el juez tiene todas las cualidades y condiciones que exige el

juicio gnoseológico, entonces iniciará en abstracto recorriendo retros
pectivamente (en el tiempo y espacio) hacia la fase sensorial del sujeto
cognoscente (sensación, percepción y representación sobre el objeto
cognoscente) a fin de reconstruir históricamente cóm o es que suce
dieron los hechos (juicio de hecho) en donde tiene que lograrse repre
sentar cómo es que sucedió el hecho (hecho representativo). Después,
mentalmente sale de la fase sensorial para ingresar a la fase lógica
cognitiva en donde analiza diversas estructuras conceptuales, enjuicia
y hace raciocinios abstractos-lógicos o en base a reglas de experien
cia con el objeto de depurar algunas de las afirmaciones probatorias
(aportes probatorios) de las partes.
(180) j)g jg manera lo exponen en los libros que hemos citado en esta investigación
los juristas Michelle T aruffo, Marina Gascón A bellAn , Jordi F errer B eltrán, Luigi
Ferrajoli.
181
T
6.4. ¿P or qué e l juez debe fijar formalmente los

H ECH OS?
La respuesta es muy elemental: porque el juez no puede dar por

verdaderos a todos los aportes de ambas partes dado que la verdad
es ima, no dos; además, el hecho es uno solo, por lo que si las afir
maciones de una de las partes son verdaderas, la consecuencia de los
principios lógicos de identidad y no contradicción es que sea falsa.
Ambas partes, a su entender interno y posiblemente manifesta

do, creen haber acreditado sus afirmaciones, lo que les hace pensar que
van a ganar el caso, pero es ahí donde calza la enseñanza de F errajoli
que por el carácter epistemológico del proceso penal, en este se dan la
suma de tres poderes: elpoder denotaciónjurídica, delpoder de verificación
fáctica y delpoder de connotación equitativa y, como bien lo explicamos
anteriormente y compartimos^^®^^ con R ivera R ojas, es a fin de lograr
la decisión correcta ajustada a la verdad.
A este arduo trabajo del juez, lo denomina con mucho acierto

el jurista M iranda E strampes : la depuración de las afirmaciones',
posición que compartimos, ya que el juez desechará aquellos aportes
probatorios que se incorporaron en el debate contradictorio pero que
no corresponden con la realidad de los hechos. Es decir, el juez obliga
toriamente debe seguir un patrón-guía inmerso en una de las teorías
de la verdad; entonces antes de enjuiciar debe conocerse esta tópica.
M iranda E strampes señaló^^®^^ en su obra que, de conformidad

con una corriente más extendida que la clásica, el objeto de la prueba
no lo constituyen los hechos de la realidad, sino las afirmaciones que
( 181)
D e la Ó p . d t p . 176.
(182) M iranda Estrampes, M anuel, L a Mínima actividad probatoria en el proceso penal,
José María B osch Editor, Barcelona, 1997, p . 33.
182
laspartes realizan en torno a dichos hechos. Mediante la prueba se trata de

verificar la exactitud de las afirmacionesformuladaspor laspartesprocesales,
lo que fue sostenido en su momento por C a r n e l u t t i .
Concluida esta subíase procesal, el juez adquiere su propia versión

de los hechos y eso le permite fijarlos formalmente, lo que en otras
palabras se conoce como los «hechos*probados». G a s c ó n A b e l l á n
señala^^®^^ que afirmar que un enunciado fáctico está probado, o que
constituye una prueba, significa que ha sido verificado, que su verdad
ha sido comprobada. De esta manera la expresión «probar im hecho»
no es más que una elipsis, una forma de decir «probar la hipótesis de
que los hechos han sucedido».
T sostuvo que la decisión judicial puede y debe basarse

aruffo
en una reconstrucción verdadera de los hechos de la causa. Así, iden

tificado el objetivo de la determinación de los hechos, resulta evidente
que con el término «prueba» se identifica sintéticamente el conjunto
de los elementos, de los procedimientos y de los razonamientos me
diante los cuales se elabora, verifica y confirma com o «verdadera»
aquella reconstrucción^^®''^
Bajo las consideraciones mencionadas, para enjuiciar si la atri

bución de la imputación subjetiva del conocimiento al acusado es
positiva, será necesario que en los hechos probados se hayan dado por
ciertos aquellos actos externos ejecutados por el atribuido o los hechos
avisadores que le han permitido al sujeto activo representarse cogni-
tivamente la infracción de deber.
G ascón A bellán , Marina, Los hechos en el Derecho, óp. cit., p. 76.

(184) yjJ F errer B eltrán, Jordi, Prueba y Verdad en el Derecho, M arcial Pons Ediciones
183
Si en la determinación judicial de los hechos probados no se

alcanzó la certeza de la producción de los actos externos del atribuido
en el hecho criminal, significa que no debe darse por acreditada la
comisión del delito acusado, pero si por el contrario se dieron por
probados entonces el juez tiene despejado todo el camino procesal
para iniciar el juicio de derecho.
C om o bien conocemos -y así también lo escribe^^®^ R i v e r a

M o r a l e s siguiendo a N. G u z m á n y M i c h e l e T a r u f f o - , la prueba
es:
E l resultado que se extrae de las fuentes de prueba traídas en

los distintos medios probatorios incorporados al proceso y que se
han realizado. La prueba se form a en el debate^ bajo esa form a se
coadyuva al conocimiento de la verdad. Pues mediante la refutación
y la contraprueba seform a la verdad y el hecho reproducido, y lo que
se desprende del debate puede declararse como probado. Es decir, de la
práctica o evacuación de los medios se extraen inferencias apropiadas
y hay buenas razones cognitivaspara creer que la afirmación sobre un
hecho es verdadera y se corresponde con la realidad, entonces ese hecho
estáprobado.
JoR D i Fdestaca que los enunciados declarativos de hechos

errer
probados son relaciónales. N o se puede afirmar de m odo absoluto que

una proposición «p» está probada, sino únicamente con relación a un
determinado conjxmto de elementos de juicio (o medios de prueba).
Que la proposición «p» está probada, en este sentido, significa que
ese conjunto de elementos de juicio aporta apoyo suficiente para «p».
Ahora bien, si varía el conjunto, con la sustracción o la adición de al
gún elemento puede alterar consiguientemente el resultado probatorio
( 185)
R iv e r a M o rales, R odrigo, L a prueba: un análisis racional y práctico, M arcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales, M adrid, 2011, p. 63.
184
que ese conjunto aporte a favor o en contra de «p». Se puede decir,

entonces, que «está probado que “p”» es un enunciado incompleto,
puesto que necesariamente debe ponerse en relación con un conjunto
de elementos de juicio perfectamente identificado. Ese conjunto de
elementos de juicio, en el ámbito de la prueba judicial, estará delimi
tado por los medios de prueba admitidos y practicados en el proceso y
obrantes en el expediente
Este ius filósofo español, J o r d i F e r r e r , respecto al momento^^®''^

de la decisión sobre los hechos probados escribe:
La metodología recién presentada nos habilita para atribuir grados

de corroboración o probabilidad inductiva a una hipótesis sobre los
hechos. La evaluación de las distintas hipótesisplausibles imaginables
(o de las efectivamente planteadas por las partes en elproceso), de las
predicciones quepermitenformular, la constatación del cumplimiento
o de incumplimiento de esas predicciones, etc. posibilita al ju ez la
determinación de laprobabilidad de que una hipótesis sea verdadera,
dados los elementos dejuicio disponibles. En esa labor, eljuez ocupa
posición análoga a la de la comunidad científica que evalúa la inves
tigación realizada por otros. Ahora bien, el punto de partida de este
capítulo fu e que nunca una metodología inductiva nos habilitaría
para adquirir certezas acerca de la verdad de una hipótesis. Por ello,
necesitamos dar un paso más para estar en condiciones de decidir si
vamos a considerarprobada una hipótesis sobre los hechos en elproceso
judicial; es imprescindiblefijar el umbral apartir del cual aceptaremos
una hipótesis comoprobada. Es decir, debemos determinar elgrado de
probabilidad suficiente para darpor probada la hipótesis.
F errer B eltrán , Jordi, Prueba y verdad en el Derecho, óp. cit., 35.

F e r r e r B e l t r á n , Jordi, La Valoración racional de la prueba, M arcial Pons Ediciones
185
6.5. La p e r s p e c t iv a y l a b o r d e l j u e z e n e l
P r o c e d im ie n t o p r o b a t o r io d e c o m p r o b a c ió n
De los h ech os probados
Llegado el momento en que el juez, después de escuchar a todas

las partes intervinientes en la plenaria, se preguntará quién tiene la
razón, cuál de las afirmaciones fácticas acreditadas corresponden con
lo que realmente sucedió en los hechos. Es una gran responsabilidad
para el juez.
En el juicio y razonamiento no está la suerte, sino el destino de

la libertad del acusado. Es por esta razón que se debe tener en cuenta
lo que reiteradamente hemos explicado en diversas exposiciones y en
el cuerpo de este libro: elju ez no puede empezar a verificar cada una de
las afirmaciones probatorias (aportes) si es que no conoce toda la verdad
sobre la verdad.
El juez que enjuicie ligeramente los aportes probatorios sobre

los hechos termina en un error judicial. El juez que parte de una
premisa probatoria equivocada podría terminar en un error judicial.
El juez que no estuvo atento o no percibió atenta o apropiadamente
los aportes probatorios sobre los hechos que las partes incorporaron
durante la plenaria es altamente probable que no tendrá los resultados
que la epistemología de la prueba desea para los juicios cognitivos.
El juez que no logró incorporar a su cognición toda la información
producida por las partes durante el debate procesal entonces no cuenta
con todos los elementos necesarios para el juicio de validez de sus afir
maciones probatorias sobre los hechos. El juez que únicamente utiliza
com o guía de razonamiento las reglas procesales que ha fijado la ley
procesal penal no emplea el método de razonamiento apropiado. El
juez, fiscal o defensor que carezca de base epistemológica com o línea
rectora de sus razonamientos cognitivos, sus juicios no tendrán el rigor
científico que exige el caso. El juez que no conozca que en el proceso
186
penal acusatorio garantista solo persigue la verdad procesal entonces

sus juicios se orientará por la verdad material de los hechos.
Igualmente, el juez que no distinga el momento á<^pase o trasla

ción de las afirmaciones iniciales a las afirmaciones probatorias durante
el debate contradictorio no está en condiciones de arribar a los hechos
probados. El juez que confunda que su labor en el juicio oral es de
investigar o indagar los hechos en vez de verificar o comprobar si las
afirmaciones acreditadas por las partes intervinientes son verdaderas o
falsas, no conoce su real rol en el juzgamiento. El juez que no conozca
que existe distinción ontológica entre los modelos del proceso penal
acusatorio garantista, del inquisitivo y el mixto sobre la concepción
del proceso penal, no ha identificado que en la modernidad el proceso
penal exige para la prueba una estructura epistemológica en la
comprobación de las hipótesis de las partes procesales, después del
debate democrático de las partes en igualdad de condiciones.
En resumen, bajo este contexto de análisis probatorio, el juez

está obligado antes de ingresar a la verificación del aporte cuál de
las teorías de la verdad (la de correspondencia, la de coherencia o las
pragmáticas) va a guiar sus juicios cognitivos, superada esta primera
valla a continuación debe decidir qué método va utilizar en los juicios
de validez: el cognitivo, el de la persuasión o la pragmática.
A l respecto, G o n z á l e s L a g i e r escribe para la teoría de la co

rrespondencia: decir que un enunciado o una afirmación es verdadera
quiere decir que aquello que tal afirmación describe ha ocurrido en
realidad. Este es el sentido en el que hemos usado la palabra «verdad»
hasta ahora. La verdad sería, de acuerdo con esta concepción, una
relación de correspondencia o conformidad entre el lenguaje, de un
lado, y los hechos o la realidad, de otro. El juez no puede arribar a
la subfase de los hechos probados, si es que primero no reconstruye
formalmente cómo sucedieron los hechos; es a partir de este punto
187
que traspasa la fase sensorial en la que el juez está en condiciones de

definir los hechos probados [...] D e acuerdo con la teoría de la verdad
como coherencia la verdad es una relación entre enunciados o sus sig
nificados. Un enunciado es verdad, de acuerdo con esta teoría, cuando
es coherente con otro conjunto de enunciados. «Coherente» no quiere
decir simplemente que no haya ninguna contradicción entre los dis
tintos enunciados, sino que estos deben apoyarse y complementarse
mutuamente. Por ejemplo, tomemos la declaración de cinco testigos
(que no se han puesto previamente de acuerdo); el Testigo 1 afirma
que vio a Cayo discutir con Sempronio acaloradamente; el testigo 2
vio a Cayo comprar una daga, que es la que se encontró posteriormen
te en el lugar del crimen; el Testigo 3 vio a Cayo dirigirse a casa de
Sempronio y el testigo 4 oyó ruidos de lucha. Finalmente, el Testigo 5
declara haber visto a Cayo huir de la ciudad esa misma noche. Todas
estas declaraciones son coherentes entre sí porque el resultado de ellas
es un relato plausible, que constituye una explicación que no violenta
nuestra experiencia acerca de cóm o suceden normalmente las cosas.
Para la teoría de la verdad com o coherencia, este relato sería, en la
medida en que es narrativamente coherente, verdadero. La teoría
pragmática de la verdad, por su parte, considera que un enunciado o
una creencia son verdaderos si resultan útiles. Pensemos, por ejemplo,
en una teoría científica. Esta puede considerarse verdadera mientras
sea útil para explicar ciertos fenómenos y predecirlos, o mientras sirva
de fundamento para el desarrollo de alguna tecnología. Igualmente,
W i l l i a m J a m e s afirmaba que una religión es verdadera mientras sea
útil para ciertos fines.
La conclusión a la que arriba G o n z á l e s L a g i e r es la siguiente:

En realidad estas teorías (y alguna otra, como la del consenso, para la
que im enunciado es verdadero si hay acuerdo, real o potencial, acerca
de ella) no tienen por qué verse com o teorías o concepciones incom
patibles. La teoría de la verdad com o correspondencia responde a la
188
pregunta «¿qué quiere decir que un enunciado es verdadero?» (decir

que un enunciado es verdadero sería afirmar que se corresponde con
la realidad) y el resto de teorías señalan «síntomas» que ayudan a
establecer que un enunciado es verdadero (la coherencia, la utilidad
o el consenso serían, entre otros, indicios de que tal enunciado se
corresponde con la realidad)^^*®\
•
Comprobar los hechos acreditados significa haber pasado por

la fase lógica-cognitiva, es decir, haber efectuado los análisis de los
conceptos, juicios y raciocinios de las diversas razones entregadas por
ambas partes en el alegato de clausura. Se arriba gnoseológicamente a
la fijación formal de los hechos a través de la reconstrucción histórica
vía la reproducción-imagen calificando a algunas de las afirmaciones
de las partes procesales como verdaderos, en este proceso se utiliza el
método cognitivo. En el proceso de fijación formal de los hechos no
existe el tanteo, menos la reproducción superficial o al ojo de buen
cubero, tampoco se resuelve por la experiencia del juez; a la pmeba se
arriba epistemológicamente respetando los formatos probatorios que
señala la respectiva ley adjetiva. En la pmeba no debe existir ningún
margen de error, ni incertidumbre.
La comprobación judicial de los hechos probados significa que

el juez ha concluido con corroborar personalmente mediante juicios
y raciocinios lógicos-cognitivos que las conclusiones de la decisión
judicial serán inobjetables o incuestionables, ya que eUos tendrán la
calidad de cosa juzgada. En este momento deliberativo el juez llega
finalmente a la convicción firme de cómo sucedió el hecho criminal
según su versión. En esa misma línea argumentativa lo señala M a r i n a
G a s c ó n A b e l l á n «Afirmar que un enunciado fáctico está probado
(188) Qg. O onzález L agier, Daniel, Apuntes sobre prueba y argumentación jurídica, óp.
cit.
189
significa que ha sido verificado que su verdad ha sido comprobada. Por eso
la expresión probar un hecho” significa en rigor “comprobar la verdad de la
afirmación de la existencia del hecho”>l^^^'^\
En cuanto a la verdad, FERRAJOLI es partidario de ella como

objeto del proceso, una verdad solamente probable y opinable pero
obtenida a través de reglas precisas y, por tanto, controlable frente
a la arbitrariedad en que acaban desembocando los planteamientos
que declaran perseguir una verdad sustancial^^’ ®^. Es decir, es lo que
conocemos como la verdadprocesal Sostiene F e r r a j o l i que la verdad que
se busca en el proceso es, en tal medida, solo una verdad aproximativa,
a causa del carácter histórico, subjetivo y jurídicamente limitado de la
investigación judicial. Sin embargo, este cambio de objetivo presenta
dos notables ventajas. En primer lugar, actúa como barrera de las
libertades del ciudadano frente a extralimitaciones en la pretensión
punitiva del Estado^^®^^ En segundo lugar, permite emplear medios más
racionales de comprobación y control en la búsqueda de la hipótesis
con mayor capacidad explicativa^^’ ^\
N o debe confrmdirse los métodos para reconstruir el juicio de

hecho, con la valoración final que va a emitir al caso; está claro que el
sistema de valoración es el de la sana crítica el que guiará el proceso de
justificación de la sentencia.
( 189) V ide F e r r e r B e l t r á n , Jordi, Prueba y verdad en el Derecho, M arcial Pons, Madrid,

2005, págs. 29-30.
(190) F e r r a jo l i, Luigi, Derecho y razón. Teoría del Garantbmo penal, 2* ed., A ndrés
Ib á ñ ez , Perfecto y otros [trads.], p. 45.

(191) Ibídem , p. 51 y 541.
(192) Ibídem , p. 63 y 143.
190
6.6. L A FIJACIÓN D E LA V A L O R A C IÓ N D E LO S H E C H O S
P r o b a d o s e n l a s e n t e n c ia
El estudio del juicio de hecho exige referirse, ante todo, a las

afirmaciones básicas de las partes, o alegaciones, y después a las afir
maciones instrumentales que proporciona cada medio probatorio. El
análisis conjunto de aquellas afirmaciones y estas constituye la valo
ración probatoria, cuyo contenido consiste en una comparación de las
mismas a fin de comprobar si las afirmaciones instrumentales o proba
torias corroboran, o no, las afirmaciones básicas de las partes. Después
han de quedar fijados en la sentencia los hechos que se consideren
probados^^’ ^^
D íe z -citado por C l i m e n t D u r a n - escribe que al in

-P ic a z o
terpretar la «quaestio facti» se está llevando a cabo muchas veces una

operación de valoración jurídica, lo mismo que al interpretar las nor
mas no se puede perder de vista los hechos. La fijación de la «quaestio
facti» es siempre la fabricación de una historia, que se hace con la mayor
objetividad posible y del modo más impersonal, por supuesto, pero de
la cual no están nunca ausentes factores ya inicialmente valorativos.
Por esto, al fabricarse la historia que se va a decidir, de algún modo se
está ya, insensiblemente, decidiendo, pues la escisión entre los hechos,
y las normas nunca se produce por completo y los hechos son tenidos
en cuenta desde el punto de vista de las normas.
C aro sigue a F e i j o o S á n c h e z al señalar que el roblema

Jh on
que se genera radica en que la íntima convicción judicial se enlaza con

una libre valoración de las pruebas, esto es, con una herramienta de
elevada carga subjetiva. Es innegable, que las convicciones personales
son algo sumamente variables en función de una persona u otra, por
lo que si se hiciera depender de un criterio tan subjetivo y cambiable
C l im e n t D urán , Carlos, L a Prueba Penal, óp. cit., p. 45.
191
la valoración probatoria, el juicio de imputación subjetiva se tornaría

peligroso y arbitrario. En la práctica forense esto implica que dos casos
idénticos pueden tener soluciones radicalmente opuestas, viéndose la
sociedad obligada a dar por correctas ambas soluciones^^^'^\
El control de la logicidad de la motivación debería según la com-

munis opinio limitarse a una confrontación formal puramente exterior,
consistente en la verificación de la exacta ubicación esquemática de
los diferentes silogismos probatorios, de los cuales la sentencia está
formada, y de su concatenación, sea en el hecho como en el derecho, y
de la correspondencia lógica y la coherencia armónica de la conclusión
del juicio con las premisas y los considerandos de la parte motiva. El
principio del libre convencimiento del juez no significa, como ha sido
exactamente «observado», el arbitrio del juez, sino que exige -e n no
menor cantidad que la teoría de la prueba legal- que el examen de los
hechos de la causa tenga ocurrencia, según mi criterio estable, posible
de conocerse por todos, el cual consiste justamente, en aquellas reglas
{«regeln des Lebens» -reglas de la vida-) que la sana razón humana y la
experiencia suministren al hpmbre^^” ^. Según la doctrina de F i t t i n g
por reglas de experiencia deben ser entendidas no solo aquellas que hacen
parte del patrimonio cultural común al tipo del hombre medio y que
de manera especial los magistrados, hombres entre los hombres, han
adquirido mediante la experiencia de la vida, lectura de folletos y otras
publicaciones y en especial a causa y en el ejercicio de sus funciones
(ejemplo: psicología judicial), sino también las reglas de «expe
riencia técnica» propias de aquellas que han cumplido determinados
C a r o J h o n , José, M anual teórico práctico de Teoría del delito, M ateriales de

aplicación a la investigación y judicialización de delitos cometidos en el ejercicio
de la junción pública. A ra Editores, Perú, 2014, p. 138.
G o nzales N avarro , A ntonio, L a Prueba en el sistem a penal acusatorio, Leyer
Editores, Colom bia, p. 303.
192
estudios especializados o ejercen especiales actividades profesionales:

reglas que pueden ser del contenido más variado (físicas, químicas,
contables, etc.), y que, por lo regular, son introducidas en el proceso
por los peritos o consultores técnicos, que según la mutable doctrina
de Stein seguida por los más modernos cultores del proceso civil,
son considerados como transmisores o proveedores de principios de
experiencia del juez {Ueberlieferer derLehre), que de ellos se sirven para
extraer inferencias lógicas de los hechos^^®^^
La profesora colombiana D i a n a R a m í r e z siguiendo a M i c h e l e

T a r u f f o escribe que «juicio» se entenderá com o «método de deci
sión» y por ello es plausible definir la regla de juicio a partir de una
cadena de análisis inferenciales sobre el hecho, la prueba y el orde
namiento jurídico, que realiza el juez para establecer una inferencia
lineal definitoria del litigio, que debe argumentarse, justificarse, y que
es obhgatoria para las partes. Puntualiza que juicio, entonces, resulta ser
una modalidad con la cual se puede llegar a la decisión, un procedimiento
con el cual se realiza la actividad de decidir, mientras que la decisión en
sentido estricto constituye su resultadofinal. Es por ello que se precisa,
que la regla de juicio como fimción interlectiva del juez, en interacción
con los demás sujetos procesales, no se lleva a cabo en una sola etapa
del proceso como erradamente se ha pensado, al visualizar al juez
decidiendo el litigio en la construcción de la sentencia. Llegar a la
madurez definitoria de un juicio implica superar y sustentar diversos
momentos inferenciales que se gestan en el proceso y, además, anali
zar diversas instituciones procesales; es por ello que se deben revisar
para ima mejor comprensión del tema aspectos como: validación de
hipótesis, validación del factum y de las pruebas, y, por supuesto, la
Loe. cit.
193
valoración probatoria, para determinar una construcción lógica y

racional de la regla de juicio^^^^.
Acertadamente D i a n a R a m í r e z señala que los hechos o de

conducta (intención dañina, dolo, acto preterintencional, culpa, etc.) no
son susceptibles de prueba directa o descriptiva; su prueba se concreta
a través de inferencias que realiza el juez tipo deductivo o indiciario.
Una parte que clarifica la inferencia del juez es la norma principio a
través de la jurisprudencia^^’ ®^.
Concluye su investigación D i a n a R a m í r e z señalando que la

regla de juicio es una labor intelectual que se realiza a través de una
lógica, que da cuenta de todos los elementos de justificación y de la
argumentación de la decisión final, entendiendo que argumentar es
inferir o derivar a partir de un conjunto de enunciados llamados pre
misas, otro enunciado denominado conclusión. Así podemos decir que
la conclusión se sigue o es deducible de las premisas. Esta inferencia
es compleja, porque en ella el juez relaciona toda la información que
ha obtenido en cuanto a los hechos y la pmeba. Por ello se estudia
en dos partes, diferentes pero complementarias: la razonabilidad y
la lógica. L o que permite entender cómo se produce una inferencia
racional^^’’^
Los hechos probados se podrán consignar en uno o varios párra
fos estableciendo con claridad y precisión los antecedentes del caso, de
su ejecución, partícipes, móvil y circunstancias, así como cuantos datos
puedan servir para valorar jurídicamente los hechos narrados. N o debe
incluirse en el relato fáctico conceptos jurídicos, que se refieran a la
R a m ír e z C a r v a ja l, Diana, Elementos p ara el ju icio probatorio. Capítulo III, en

F errer B eltrán , JO R D I; et al.. L a Prueba y L a Decisión Judicial, Sello Editorial
Universidad de M edellín, C olom bia, 2010, p. 73.
Ibídem, p, 77.
0” ) Ibídem , p. 89.
194
calificación jurídica y, por tanto, de alguna manera predeterminantes

del fallo. Justamente, la asepsia del relato de hechos probados debe
ser completada con las valoraciones jurídicas pertinentes en los fun
damentos de Derecho, con expresión de las deducciones e inferencias
necesarias respecto de los hechos para subsumirlos en unas concretas
normas jurídico-penales, que es lo propio de la función de juzgar^^®°\
•
Estamos seguros que todas estas variables y posiciones expuestas

colocarán al abogado, fiscal y juez en óptimas condiciones para el
proceso de acreditación, atribución y probanza del dolo, que sería la
resultante del juicio de imputación subjetiva como último paso del
juicio de derecho.
6.7. E r r o r e s a d v e r t id o s e n l a p r á c t ic a p r o c e s a l d e
A C R E D IT A C IÓ N Y P R O B A N Z A D E L D O L O
Para la acreditación del dolo en el juicio oral y su probanza en la

fase valorativa no necesariamente se determina con la actuación de los
diversos medios de pmeba actuados.
En las diversas clases y prácticas que venimos ejercitando con

algunos profesionales del Derecho e incluso en los niveles de post
grado, cuando preguntamos: ¿cómo es que acreditaría el dolo en la
condición de fiscal?, ¿cómo es que probaría el dolo en la condición de
juez? La gran mayoría de ellos contesta erradamente que se realiza con
las declaraciones o manifestaciones de los testigos o de la víctima. Es
desacertado, responder que se acredita o pmeba con la declaración del
testigo o víctima equivale a asumir que con el testimonio aportado por
el medio de pmeba se acredita o se pmeba. La respuesta correcta sería
señalar que el testimonio del testigo puede utilizarse para corroborar
(200) S o l e r , José; G o n z A l e s , Manuel; R j a ñ o B r u n , Iñaki, Derecho Procesal Penal,

Fondo de Publicaciones del Gobierno de Navarra-España, 2006, p. 358.
195
integralmente con los aportes de los otros medios de prueba la existen

cia de determinados actos externos manifestadospor la conducta del acusado
y que demuestren desde lo externo que el autor sí conocía la infracción de su
deber en posición ex ante.
Com o es bien sabido, el testimonio es la traslación, la extracción

que aportó oralmente el testigo en el debate contradictorio, quien solo
es un medio de conocimiento probatorio. Es un yerro asumir, v. gr., que
únicamente con el testimonio de la víctima se va acreditar y probar el
dolo; error que podría conducir a un falso juicio de convicción no solo
al fiscal sino también puede suceder lo propio con el juez. En sentido
contrario, esta situación podría variar si en el momento de los juicios
valorativos existe, además, el testimonio de un testigo o de varios tes
tigos idóneos que no tienen interés en los resultados del proceso, más
aún, si muestran alta credibilidad y aptitud probatoria para corroborar
actos externos contextúales de la acción típica del acusado.
6.8. Los J U I C I O S D E P R O B A N Z A D E L D O L O A T R A V É S D E L A
P R U E B A IN D IC IA R IA
En estos juicios valorativos de probanza judicial del dolo, gene

ralmente se utiliza la técnica de la prueba indiciaría, ya que es inusitado
que un criminal deje vestigios, indicios y/o evidencias demostrativas o
materiales que conlleven a obtener en su contra prueba directa; sobre
todo en los delitos que son de ejecución sigilosa, donde el agente es
cauteloso de no dejar huellas o rastros.
Ja é n Vallejo , cuando escribe^^®^^ sobre la presunción de inocen

cia, reconoce una problemática muy próxima a la técnica de la prueba
por indicios plantea la prueba cuando ésta recae sobre hechos internos
J aén V allejo, M a a u e l, Los principios de la prueba en el p roceso penal español, óp.

cit., págs. 8 y 9.
196
como es el caso del dolo y demás elementos subjetivos necesarios para

la imposición de la pena. Así, el dolo requiere, al menos, un conoci
miento por parte del acusado de lo que hizo, es decir, recae sobre un
objeto que, en palabras de H a s s e m e r , se esconde detrás de un muro,
detrás de la frente de una persona, luego, para su averiguación, es
necesaria una inferencia a partir de circunstancias externas, como en
la prueba indiciarla.
Respecto a la prueba indicaría, el profesor español M ir a n d a
E strampes ^^“ ênseña:
A través de los medios de prueba se introducen en el proceso deter

minadas proposiciones o enunciadosfácticos (en lafase que se deno
mina de traslación). Por suparte, el elemento probatorio es el dato que
se obtiene de la práctica de un determinado medio deprueba (bien sea
testifical, pericial o documental) y que debe ser objeto de depuración
por parte deljuez durante lafase de valoración (por ejemplo, el testigo
Sempronio afirmó que vio a Ticio disparar contra Cayo y como éste
caía muerto). Por el contrario, a través de la prueba indiciarla se
trata de obtener, partiendo de las proposicionesfactúas introducidas
y acreditadas (depuradas), nuevas afirmacionesfactúas, mediante el
empleo de máximas o reglas de la experiencia y de la lógica. Estamos,
por tanto, ante una actividad intelectual, de carácter marcadamente
inferencial, llevada a cabo por el juzgador, mediante el empleo de
máximas de la experiencia o reglas de la lógica, que tiene lugar una vez
finalizado elperíodo depráctica de la prueba en eljuicio oral, aunque
no hay que confundirlas con las reglas de valoración probatoria.
P02) y j ( j M iranda E strampes , Manuel, La prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista

Editores, Perú, 2011, p. 35.
197
La explicación de M i r a n d a E s t r a m p e s refuerza nuestra tesis

de que no son con los medios de prueba los que se prueba el dolo, más
bien lo es con lo que producen en la actuación en el juicio oral (aporte
probatorio): juicios de inferencia, en su oportunidad procesal respecto
a los actos ejecutados por el agente activo en el contexto delictual de
su conducta; y a partir de ellos se confirma la atribución positiva del
conocimiento que efectúa el fiscal al acusar.
G ascón A bellán describe diferencias entre la prueba directa

e indirecta. La primera, según esta jurista, es por el carácter mediato o
inmediato del conocimiento de los hechos que se prueban (o de la veri
ficación de los enunciados sobre esos hechos); si se quiere, se funda
en la divergencia o coincidencia entre el hecho que resulta probado y
el hecho percibido por el juez. A criterio de esta doctrinaria, prueba
directa es el procedimiento probatorio consistente en la contrastación
empírica directa del enunciado que se prueba, es decir, en la observa
ción inmediata del hecho al que ese enunciado se refiere. La prueba
indirecta es el procedimiento probatorio que permite llegar al hecho
que se prueba a partir de otro u otros mediante un proceso inferencial.
Otras veces se fiinda una segunda diferencia en la diferente estructura
lógica de la inferencia en que consiste el procedimiento probatorio. Se
habla de prueba directa, o de prueba, sin más, cuando en la inferencia
se utilizan leyes lógicas y científicas (no probabilísticas) que conducen
a resultados necesarios. Se habla de prueba indirecta o de prueba indi
ciaría cuando en la inferencia se usan simples máximas de experiencia
(o en todo caso leyes probabilísticas) que conducen a resultados solo
posibles. Y agrega, que la distinción entre ambas pruebas depende
ría de que el resultado de la inferencia sea necesaria o sola probable.
Una tercera diferencia, la que ella denomina concepción canónica por
ser la normalmente utilizada por la doctrina y, sobre todo, por la
jurisprudencia. La prueba directa que se identifica con la histórica es
aquella: 1. En la que el hecho que se quiere probar surge directa y
198
espontáneamente, sin mediación alguna ni necesidad de raciocinio,

del medio o fuente de prueba, y 2. Es capaz, por sí sola, de fundar
la convicción judicial sobre ese hecho. La prueba indirecta o crítica
o circunstancial o indiciarla es aquella, 1 ) en la que el hecho que se
quiere probar no surge directamente del medio o fuente de prueba,
sino que se precisa además del razonamiento, y 2) es incapaz por sí sola
de fundar la convicción judicial sobre ese hecho
Respecto a la prueba indirecta, T a r u f f o escribió:
cuando, por el contrario, los medios de prueba versan sobre un

enunciado acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede
extraer razonablemente una inferencia acerca de un hecho relevante,
entonces las pruebas son indirectas o circunstanciales. En este caso, en
realidad, las pruebas ofrecen aljuzgador información que sólo podrá
utilizar como premisa de una inferencia que tenga como conclusión
un hecho relevante del caso. Esta es una distinción funcional: no se
basa en ningún aspecto que pueda ser considerado "inherente” a la
naturaleza de las pruebas; depende más bien, de la conexión entre
las pruebas y los hechos litigiosos. E n consecuencia, cualquier medio
de prueba puede ser indirecto cuando tiene que ver con aspectos
circunstanciales más que con un hecho principal, como en el caso
de un testigo que habla de hechos circunstanciales que rodean a los
hechosprincipales de la causa. Sin embargo, algunos medios deprueba
sólo pueden ser indirectos porque atañen exclusivamente a posibles
premisas de inferencias relacionadas con un hecho principal
G ascón A bellán, Marina, Los hechos en el Derecho, óp. cit., p. 79.
(204) Y jJ Taruffo, Michele, La Prueba, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales,

Madrid, 2008, p. 60.
199
El maestro M i r a n d a E s t r a m p e s se pregunta: ¿ E s la prueba

indiciarla una presunción judicial? Luego señala que él comparte
la tesis de que son términos equivalentes, o mejor dicho, la prueba
indiciarla, como método probatorio, se desenvuelve a través de una
presunción judicial. Afirma que actualmente no se admite que la
presunción sea equivalente a una simple sospecha o conjetura. A partir
de esta concepción moderna nos enseñó^^®^^ los elementos integrantes
de su estructura que son:
1° Afirmación Base (AB):
Dicha afirmación o enunciado fáctico es introducido en el proceso a

través de los diferentes medios de prueba practicados y constituye el
punto de apoyo o de arranque sobre el que se construye la presunción
judicial. Dicha afirmación está integrada por indicios como equiva
lentes a datosfácticos (hechos) acreditados. Acreditación que se puede
llevar a cabo por cualquier medio de prueba admitido legalmente,
como se expone.
La afirmación base (AB) puede estar integrada por uno o varios

indicios. Y enfunción del número de indicios podemos hablar de pre
sunciones monobásicas o polibásicas, caracterizadas estas últimas por
la concurrencia de una pluralidad de indicios. Es por tanto, un error
afirmar que en este último supuesto hay tantas presunciones como
indicios. La presunción judicial será única aunque integrada por una
pluralidad (concurso) de indicios.
Los indicios pueden ser equívocos o unívocos. Los primeros, también

llamados contingenté^ son aquellos que pueden ser debidos a muchas
causas o ser causa de muchos efectos. Por el contrario, los indicios
unívocos o necesarios son los que conducen necesariamente al hecho
V id. M ir a n d a E stram pes, M anuel, L a prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista

Editores, Perú, 2011, p. 35.
200
desconocido. Distinción que tiene trascendencia en orden a examinar

el grado de conclusividad de la inferencia construida por eljuez, como
desarrollo posteriormente.
En definitiva, no hay que confundir los indicios y las presunciones

judiciales. Los indicios no son ni más ni menos que la presunción,
sino queforman parte de su estructura, integrándose en la AB como
uno de sus elementos. E l indicio es, por tanto, uno de los elementos que
integran la prueba indiciarla, el que debe estar acreditado.
2°Afirmación Consecuencia (AC)
Dicha afirmación deriva y se obtiene de la afirmación base (AB),pero

su característica principal es que se trata de una proposición fáctica
( enunciadofáctico) distinta de la que integra la afirmación base (AB)
en cuanto que incorpora un dato nuevo. Esta diversidad es lo que
dota de especificidad a dicha A C frente a laAB. Precisamente la afir
mación consecuencia (AC) es la queformará parte del supuestofáctico
de la sentencia, en cuanto relevante para el enjuiciamiento.
3°Enlace entre afirmaciones (E)
Dicho enlace o nexo es el que permite el paso de la afirmación base

(AB) a la afirmación consecuencia (AC). Se habla así, del elemen
to dinámico de la presunción judicial Enlace que debe ser directo y
preciso, esto es, ajustado a las máximas o criterios de la experiencia
comunes, a las reglas de la lógica y/o a los conocimientos científicos.
A sí lo exige deforma expresa el art. 158.3, letra b) del CPP de 2004.
Y es precisamente este enlace el que acaba dotando de significación
probatoria al indicio o indicios integrantes de la AB que resulten
acreditados.
Por otro lado, estamos de acuerdo con C o r d ó n A g u i l a r que

en la doctrina existe un nutrido debate entre quienes consideran a la
pmeba indiciarla un verdadero medio de prueba y quienes le niegan tal
carácter. Para D e S a n t o , por ejemplo, los indicios constituyen
201
un medio de prueba crítico e indirecto, añadiendo que el error de no

conferirles tal naturaleza «estriba en considerar el hecho en sí mismo,
aislado de la inferencia que de él obtiene el juzgador y que constituye
su fuerza probatoria». Según R i v e r a M o r a l e s , la prueba indiciarla
se ubica dentro de los medios de prueba, pues constituye un hecho
mediante el cual, por vía de la inferencia, se logra conocer otro hecho
desconocido. En tal sentido, según aprecia, el indicio ingresa al acervo
probatorio en razón de otros medios de prueba, lo que determina que
ha sido probado previamente y teniendo constancia de esto en autos
es que se hace posible cumpÜr la función que como medio de prueba
tiene. Por su parte, para D e v i s E c h a n d í a , el indicio es un verdadero
medio de prueba, el que conceptualiza de la manera siguiente: «[...]
un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un
argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación
lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios
científicos o técnicos»^^\ En tanto que C o r d ó n A g u i l a r expresa:
La prueba indiciaría pártí^de unos hechos que se consideran plena

mente acreditados o indicios, de los ciudes, mediante una operación
intelectual que se desarrolla por entero en la mente deljuez, se con
cluye en la constatación, es decir, se logra presumir el acaecimiento
de aquellos otros hechos que dan lugar a la aplicación de la norma
jurídica, conclusión que se deriva del enlace concreto existente entre
ambos. A sí la prueba indicaría en virtud de su aptitud para form ar
la convicciónjudicial denota gran relevancia para la demostración de
los elementos fácticos que fundan la causa y, como tal, compone una
actividad intelectual a cargo delju ez que encaja perfectamente en la
teoría de la prueba procesaP^^.
(206) C o r d ó n A g u i l a r , Julio, Prueba indiciaría y presunción de inocencia en el proceso

penal. Edición Instituto V asco de D erecho procesal, España, 2012, p. 51.
Ibídem , págs. 53-54.
202
Sa n M a r t ín C astroescribe^^°®^ que en rigor las fuentes de

pruebas, directas o indirectas, una vez introducidas al proceso median
te los medios de prueba legalmente previstos, son pruebas en estricto
sentido; lo que varía, en todo caso, es su proximidad con el thema
probandi. Sigue a A s c e n c i o M e l l a d o para afirmar que por medio
de la prueba indiciarla lo que se hace qs probar directamente los hechos
mediatospara deducir de estos, aquellos que tienen una significación inme
diata para la causa. Y es por tal virtud que S a n M a r t í n C a s t r o con
R i v e s S e v a definen^^®^^ a la prueba indiciaría como:
Aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios)

que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que,
a través de la lógica y de las reglas de experiencia, puede inferirse los
hechos delictivos y la participación del acusado; que ha de motivarse
en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados —
indicios—y el que se trate de probar —delito—.
Agrega el magistrado supremo S a n M a r t í n C a s t r o , siguiendo

a J a u c h e n , que la prueba por indicios no es, desde luego, un medio
de prueba, sino una clase de prueba, una modalidad de actividad
probatoria -con sus propias particularidades y requisitos- exigible a
partir de la ausencia de prueba directa, pero idónea para destruir la
presunción de inocencia; al indicio -en cuanto elemento de pruéba
se Uega a través de un medio de prueba, pues a partir de testificales,
pericia, inspecciones, etc. se acredita la realidad del mismo, del hecho
base concreto, que a su vez permitirá una inferencia determinada^^^®^.
San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, cd.. Editora y Librería Jurídica
Grijley, Lim a-Pem , 2014, p. 744.
L oe. cit.
San Martín Castro, César, Derecho Procesal Penal, óp. cit., p. 744.
203
En el Perú, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída

en el exp. N° 00728-2008-PH C /TC -Lim a -caso; Giuliana Llamoja
Hilares-, entre los fundamentos pertinentes sobre la prueba penal
indirecta y la prueba indiciarla interpretaron.
Y es que, si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no

siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos,
para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstanciasfácticas
que, aun indirectamente sí van a servir para determinar la existen
cia o inexistencia de tales hechos. D e ahí que sea válido referirse a la
prueba penal directa de un lado, y ala prueba penal indirecta de otro
lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios
y a laspresunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta,
seprueba un '‘hecho inicial- indicio”, que no es el que se quiere probar
en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hechofi
nal - delito” apartir de una relación de causalidad “inferencia lógica”.
E l uso de la prueba indiciarla y la necesidad de motivación.

Bajo tal perspectiva, si bien el ju ez penal es libre para obtener su
convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba
y, entonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del
hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba
indirecta (prueba indiciarla o prueba por indicios), será preciso
empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada
en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión
responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a
los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe
estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene.
Es decir, es posible, y tiene asidero penal constitucional, construir

conclusiones de responsabilidad penal en los fallos judiciales hacien
do uso de la prueba indiciarla. Sin embargo el trabajo del juez debe
ser arduo y válido a fin de no cometer errores ni arbitrariedades en
204
perjuicio del ciudadano como las que hace notar Joachim H r u s c h k a ,

quien afirma que en la práctica el dolo es algo que se imputa al sujeto
pero no reconstruye el hecho psíquico, Ragués I Vallés afirma que éste
acierta plenamente en una idea que también él la defiende en su libro:
La prueba de indicios no sirvepara reconstruir de un modo totalmente

fidedigno los hechospsíquicos existexf-tes en la cabeza del acusado en el
momento en que este llevo a cabo el hecho objetivamente típico. Sin
embargo, la afirmación de que el dolo se imputa no aporta por si sola
gran cosa, pues con ella no se concreta en que tiene que basarse tal
imputación. En este sentido, y como ya se ha afirmado, también el
recurso a la convicción judicial resulta una forma de imputación y,
sin embargo, parece tan cuestionable como la irrealizable exigencia de
una plena averiguación de la realidad efectivamente acaecida.
La exigencia del máximo intérprete constitucional pemano es

que el razonamiento esté debidamente motivada en cada resolución
judicial: cuál fiie el hecho indicador probado, cómo se concatena su
cesivamente con los otros hechos indicantes y construye así, a través
de las inferencias probatorias, el total de los hechos que confirmen
judicialmente la existencia del delito, sin dejar de refutar plausible
mente los contraindicios que se adviertan en el análisis probatorio. En
resumen, es válida la utilización de la prueba indiciarla conforme lo
permite el art. 158° inc. 3 del CPP de 2004, bajo ciertos parámetros^^^^^
obligatorios. Por lo que, reiteramos que en la probanza del dolo se
puede partir y alcanzar por intermedio de la prueba de indicios.
P") Art. 158° del CPP 2004 — ^Valoración— inc. 3: «L a prueba p or indicios requiere:
a) Que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la
lógica, la ciencia o la experiencia: c) Que cuando se trate de indicios contingentes,
éstos sean plurales, concordantes y convergentes, a sí como que no se presenten
contraindicios consistentes».
205
1
Estamos de acuerdo con el profesor T alavera E lguera cuando

arguye^^^^^ que el Código Procesal Penal de 2004 no define a la prueba
indiciaría ya que solo se limita a describir sus elementos estructurales.
Nos parece acertado que el ordenamiento adjetivo penal lo diseñe de
esa manera porque en un cuerpo de leyes no se debe definir conceptos
ni teorías porque esto pertenece a la epistemología de la prueba.
El profesor T alavera E lguera expresa que la prueba por

indicios o prueba indiciaría no es un medio de prueba, ya que no se
trata de un procedimiento previsto en la ley para incorporar una fuente
de prueba. Se trata de una prueba, en tanto resultado probatorio sobre
la base de hechos probados y de un razonamiento [...] N o se trata de
una prueba histórica, en la medida que no representa al hecho objeto
de la prueba, sino que permite deducir su existencia o inexistencia
[...]^^^^ En la prueba indiciaría se utiliza inferencias probatorias bien
sea la deducción como sostiene^^^'*^ dicho jurista.
También se podría utilizar en este razonamiento, en determi

nados casos, la abducción en los pases probatorios y argumentaciones
posibles para generarse hipótesis explicativas, pero nunca podrían
estar juntas la abducción, inducción y deducción porque son tres for
mas irreconciliables de razonar, de m odo que, cuando deducimos, no
inducimos ni abducimos; sus formas son refractarias. La deducción
prueba, la inducción generaliza y la abducción genera algo nuevo.
Sostuvo P eirce que «La abducción es el proceso deform ar una hipótesis
explicatoria. Es la única operación lógica que introduce alguna idea nueva.
La abducción agotaría, pues, junto con la inducción y deducción, lasformas
(212) T alayera E lguera, Pablo, L a prueba en el nuevo proceso penal. A cadem ia de la

Magistratura, L im a Perú, 2009, p. 137.
Ibídem , p. 138.
L oe. d t.
206
básicas con las cuales razonamos con corrección, aunque sólo en la última
de ellas con validez. La tarea de la abducción no es la generalización ni la
prueba, sino la deposibilitar racionalmente elpaso desde ciertos hechos hacia
la explicación de ellosyp-^'^^.
Sobre la inferencia de la abducción el profesor G onzáles

L agier nos explica^^^®^ que cuando conocemos la regla y el resultado,
podemos inferir el caso por medio de una abducción. En la abducción
razonamos tratando de inferir un hecho particular a partir de otro
hecho que conocemos y de una regla (universal o probabilística)
que suponemos correcta. Tampoco obtenemos de esta forma una
conclusión necesariamente verdadera (ni siquiera cuando la regla es
universal), sino solo una convicción que puede ser más o menos razonable.
Un ejemplo de argumento abductivo sería el siguiente:
X , Y y Z so n n e g ro s (re s u lta d o )
T od o s lo s c u e rv o s so n n e g ro s (re g la )
X , Y y Z s o n c u e rv o s (c a s o )
Agrega, G onzáles L agier que los argumentos abductivos, como el

del ejemplo anterior, desde el punto de vista de la lógica deductiva consti
tuyenfalacias (en concreto, lafalacia de la afirmación del consecuente). Sin
embargo, tienen ciertafuerza que deriva de supotencialidad explicativa: en
Peirce, Charles, Collected Papers, Hartshore y W eiss (eds.), Harvard University

Press, Cambridge, Massachusetts, 1965, p. 171.
Gonzáles Lagier, Daniel, Hechos y Argumentos (Racionalidad epistemológica

y prueba de los hechos en el proceso penal). Módulo 11, [material de estudio],
Especialización en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España, 2011,
p .3 7 .
207
el ejemplo anterior, lo que concedefuerza al razonamiento es que la verdad

de dicha conclusión explicaría por quéX, Y y Z son negros^^^.
Nosotros consideramos que la prueba indidaria es una de las

posibilidades que tienen los jueces para poder determinar o probar el
dolo. Es cierto que algunos penalistas cuestión esta postura, sin embar
go, es ima posibilidad, que no necesariamente es la única, pues existen
además la utilización de la lógica y las reglas de experiencia del juez a
fin de establecer si el agente tuvo conodmiento de las circunstancias
de su conducta -q u e daba inicio sin necesidad que éste llegue a medir
o conocer los resultados de su acción-.
6.9. El J U IC IO d e d e r e c h o e n l a a t r ib u c ió n d e l
C O N O C I M I E N T O SU B JE TIV O A L A U T O R D E L H E C H O
Cuando iniciamos este trabajo expresamos, y aún sostenemos,

que la atribución subjetiva inicial durante la investigación lo hace la
Fiscalía, de la misma manera que lo hace al momento de construiry soste
nerla acusación escrita y en la presentación del caso -alegato de apertura-.
Se ha sostenido, que en el curso de la plenaria las partes procesa

les tienen el deber de acreditar sus afirmaciones. La Fiscalía sostendrá
una atribución positiva contra el acusado y como consecuencia de ello
le atribuirá la existencia de dolo en el actuar típico. Por su parte, la
lógica nos dice que en muchos casos la defensa negará la atribución
del dolo. Entonces, esa es la razón por la que las partes procesales in-
tervinientes en el juicio oral deberán acreditar todas sus afirmaciones,
sean estas positivas o negativas.
El juicio oral y el fin de la prueba tienen objetivos concretos;

en el primero se desarrollará todos los actos de prueba que las partes
(217) pgj.j yj, análisis en profundidad sobre la «abdu cción », vide Bonorino, Pablo Raúl,
Sobre la abducción, en Doxa, A licante, núm. 14,1993, págs. 207-237.
208
hubieran solicitado actuar a fin de generar verosimilitud de sus

hipótesis; en la segunda, el juez verificará y comprobará si las
afirmaciones probatorias que han expuesto ambas partes procesales
son verdaderas o falsas. En esa Enea de razonamiento, lo que en el
juzgamiento se logrará es la confirmación procesal probatoria de cada
una de las afirmaciones (probatorias) -debatidas y de las tesis finales
que sostengan ambas partes en el alegato de clausura.
Si después del proceso retrospectivo histórico de los hechos que

se reconstruye vía reproducción-imagen el juez da por verdaderas las
afiurmaciones efectuadas por la Fiscalía, entonces también existe una
atribución subjetiva positiva de que el acusado tuvo conocimiento -a l
momento de dar inicio a la conducta infractora del deber- de lo que
la norma penal lo obligaba a observar o hacer. Siendo así, es altamente
probable que en los siguientes juicios y raciocinios del juez, a partir de
los actos externos probados que ha ejecutado el acusado, se subsuman
dentro de la tipicidad subjetiva del tipo penal atribuido por la Fiscalía.
En el juicio de derecho se evalúan tres variables: a) si el hecho

tiene significancia social, es decir, si supera lo socialmente tolerado
para el Derecho; por ejemplo, son situaciones diferentes conducir
un vehículo con 0.49 gr/lt, que conducir un vehículo automotor con
1.5 gr/lt, en el primero solo existe una falta administrativa pero en el
segundo existe delito al haber sobrepasado los límites tolerados por la
ley penal, ergo, sí tiene significancia penal; un segundo ejemplo, es que
cualquier ciudadano puede portar un arma de fuego, empero quien la
posea debe tener siempre la autorización o licencia respectiva, si no la
tuviera ya está incurriendo en un ilícito, asimismo, salvo que hubiese
vencido o caducado la licencia -será una falta pero no un ilícito, dada
su nula significancia social-, b) el respectivo juicio de imputación
objetiva desde los elementos descriptivos del tipo penal atribuido; de
superarlos, se evaluará la tercera variable: c) el juicio de imputación
subjetiva, vale decir, si la conducta fue a título de dolo o culpa.
209
La verificación y juicios consisten en analizar si la conducta

del acusado tiene significancia social, es decir, si ha superado lo so
cialmente tolerado por la norma penal, si existe significancia para
el Derecho penal; lo metodológico es que se siga con el juicio de
imputación objetiva, en donde el fiscal y el juez deben enjuiciar por
medio de los elementos que describe el correspondiente tipo penal a
partir de su núcleo objetivo; si lo supera, el siguiente paso es realizar el
juicio de imputación subjetiva. Es ahí en donde se produce la probanza
del dolo; de concretarse esta tarea lo que sigue es la determinación de
la responsabihdad penal o cualesquiera que corresponda; ergo, si es
responsable penal lo que sigue es la determinación de la responsabilidad
civil y demás consecuencias jurídicas generadas por el delito.
C aro Jhon plantea que el orden en el razonamiento delju ez es la

imputación objetiva comojuicio previo a la imputación subjetiva es:
E l proceso que conlleva la imputación jurtdico-penal para poder

ofrecer soluciones coherentes a casos prácticos requiere necesariamente
de un orden metodológico que guíe el análisisjurídico afin de deter
minar la tipicidad de una conducta. Este orden en el análisis responde
particularmente al significado social que para el Derecho penal debe
tener toda conducta sometida a su ámbito de enjuiciamiento al superar
los límites de lo jurídicamente tolerado —el riesgo permitido—, de
modo que si ya de antemano determinado comportamiento no repre
senta ninguna alteración del orden socialjurídicamente protegido ni
implica la defraudación de ciertas expectativas que el Derecho penal
estima esenciales para la convivencia socialpacífica, esto es, no altera
el espacio del riesgo permitido, carece de toda relevancia e interés in
dagar el aspecto subjetivo de quien realizó dicho comportamiento y
por ende atribuir cierto sentido al conocimiento^^^^^.
(218) pqj. gjjQ y pQjj eyideute razón, Jakobs sostuvo hace ya varios años: «U n a conducta
210
Esto significa que el orden de análisis más congruente desde unapers

pectiva normativa comienza por determinar en primer lugar la tipi
cidad objetiva, y, sólo una vez superada estafase de la imputación, es
posible pasar al siguiente nivel, para el análisis de la tipicidad subje-
tivcP-^’^^. Dicho en unaforma sencilla: eljuicio de tipicidad comienza
con el análisis acerca ele si una determinada conducta ha superado
los límites de lojurídico-socialmente aceptado para luego recién pasar
a abordar la imputación subjetiva, en los términos expuestos más
adelante. Sostener un orden inverso, es decir, anteponer el análisis
delfuero interno al del aspecto externo de la conducta conllevaría sin
duda alguna a consecuencias absurdas y arbitrarias en la práctica.
Retomando al campo probatorio, es indispensable: (i) verificar

la validez intrínseca de la máxima de la experiencia -adecuación o
inadecuación absoluta de la máxima de experiencia—y la relativa a su
aplicabÜidad a la situación de hecho -la subsumibilidad de \m hecho
en la máxima de experiencia-. Otra situación: (ii) acaece con la nor
ma jurídica elegida como aplicable, al actuar también como premisa
mayor jurídica del silogismo fundamental de la sentencia; y así, queda
siempre sujeta a discusión y a argumentación tanto la validez intrínse
ca de la norma elegida, o bien la validez intrínseca de la reconstrucción
normativa efectuada -adecuación o inadecuación absoluta de la norma
jurídica- cuanto la aphcabilidad del conjunto normativo elegido para
los hechos probados en la sentencia o, lo que es lo mismo, la subsun-
ción de los hechos probados en la norma o en el conjunto normativo
que sólo llam a la atención si se conoce el ámbito interno del autor nunca puede ser
tratada legítimamente como delito, pues en otro caso sería únicamente lo interno
el fundamento de la pena», cfr. Jakobs, Günther, Criminalización en el estadio
previo a la lesión de un bien jurídico, en IDEM , Estudios de Derecho penal, Civitas,
Madrid, 1997, p. 302. Cfr. Caro Jhon, José, M anual teórico práctico de teoría del
delito, óp. c i t , p. 113.
Así lo cita textualmente Caro Jhon quien sigue a Feijoo Sánchez, Bernardo,
Imputación objetiva en Derecho penal, óp. cit., p. 113.
211
elegido como aplicable -adecuación o inadecuación relativa de la

norma jurídica-.
En este escenario, por ejemplo, es de considerar lo que cita

F e r r e r B e l t r á n sobre lo entendido por estándar de la prueba:
[...] quejijaría el nivel de exigencia de la hipótesis acusatoria en el

momento final de la decisión sobre los hechos probados del caso. A sí
para considerar probada la hipótesis de la culpabilidad deben darse
conjuntamente las siguientes condiciones: 1) La hipótesis debe ser
capaz de explicar los datos disponibles, integrándolos deform a cohe
rente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permitafo r
mular deben haber resultado confirmadas. 2 ) Deben haberse refutado
todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos
que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras
hipótesis ad ho¿^^°\
Estamos plenamente de acuerdo con F e r r e r B e l t r á n en todas

estas exigencias metodológicas para la probanza no solo del dolo, sino
de todas aquellas variables que tenga que medirse en el proceso de
valoración judicial por el juez. Y ella se debe a que el proceso penal es
cognición en cuya trama existe un modelo epistemológico para cons
truir, producir y en la adquisición de la prueba.
Cuando el proceso de producción de las pruebas ha conclui

do, el siguiente paso es valorarlas. Este es el momento solemne del
proceso trayecto a la sentencia, y para construirla definitivamente. La
sentencia, se ha mencionado muchas veces, es, o se representa, por im
silogismo: la premisa mayor es la norma, en ella se subsume la premisa
menor, que es el hecho, lo que aparece probado (el juicio de hecho);
(220) Ferrer B eltrán, Jordi, L a valoración racional de la prueba, óp. cit., p. 147.
212
y de ambas derivará la conclusión^^^^^ En este mismo sentido S e n t í s

M e l e n d o cita^^^^^ a C a l a m a n d r e i , quien escribió: «sentenciar es mucho
más serio que sigolizar. Sepuede sentir sin pensar en premisas o al menos sin
formularlas. Pero no se puede dejar de contemplar la situación a través de
las pruebas practicadas, incorporadas alproceso o adquiridas por elproceso.
Hemos llegado alfinal de éste, de unproceso que es, ante todoprueba. E ljuez
que la ha vivido o ha debido vivirla, se enfrenta con ella, la contempla en
su totalidad y en cada uno de sus elementos. Pero esa contemplación, puede
llevarse a cabo desde distintos puntos de vista o con arreglo a determinados
principios».
Entonces partiendo de las enseñanzas S e n t í s M e l e n d o y de

F i e r o C a l a m a n d r e i podemos afirmar que en la probanza del dolo
no solo se debe usar el sistema de valoración judicial de la sana crítica,

sino además es obligatorio que los juicios partan de los hechos proba
dos -los actos o hechos externos del contexto social de la conducta del sujeto
activo del delito—y que desde la posición externa de un observador en
situación ex post se le pruebe al autor la ejecución de ellos en forma
consciente, es decir, que tenía conocimiento de la infracción del deber
que le impone la ley penal.
Es pertinente reiterar, que el juez en esta fase va a efectuar los

juicios de probanza del dolo y de todos aquellos elementos que se
exigen objetivamente en el tipo penal. Debido a eso, en la valoración
judicial de la prueba para declarar responsable penal a un acusado se
debe conocer las bases para la apreciación de la prueba^^^^\ así com o las
( 221)
S e n t í s M e l e n d o , Santiago, L a prueba. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1979, p. 21.
(222)
Loe. cit.
(223)
Una buena fuente de inform ación es el libro «Libre Apreciación de la Prueba»
de Gcrhard W alter, cuyo texto original de la obra es de Frei BeweiswOrdigung
213
bases para la formación de la convicción, con lo que será transparente,

justo y acorde a la verdad los diferentesjuicios y raciocinios.
El convencimiento com o parte del proceso probatorio global.

Si el ordenamiento jurídico exige que la constatación flmdada en
el material probatorio sea confirmada por el asentimiento interno
del juzgador, lo hace para aprovechar la fuerza indicativa de verdad
que puede tener la toma de posición subjetiva de este. Merced a esa
ocurrencia activa de elementos objetivos y subjetivos en la formación
de la opinión, se garantiza mejor que la realidad será captada que si se
quisiera descansar solamente en la valoración puramente intelectiva de
las testificaciones, del material documental y de los indicios^^^
También es indispensable conocer y distinguir la esencia del

principio de legitimidad de la prueba que recoge el art. VIII del
Código Procesal Penal de 2004, cuya fuente de inspiración es el art.
11° de la Ley Orgánica del Poder Judicial español; incluso el art. 159°
del Código Procesal Penal (2004) prohíbe la utilización de aquellas
fuentes y medios de prueba cuyo origen de fuente de información sea
ilícito. Por estos argumentos tiene mucha razón M iranda E strampes
cuando expHca^^^^ siguiendo a P icó i J unoy que debe haber un exa
men respecto a cada uno de los siguientes dos efectos que *la inutiliz-
zabilitá (italiano) de laprueba ilícita comoprohibición de otorgar despliega
sus efectos en dos momentos distintos: en el momento de la admisión del
medio de prueba y en el momento de su valoración o apreciación judicial*.
Es decir, si un juez no cumple con el principio de exhaustividad en el
con versión castellana de Tomás B anzhaf , editado p o r Temis en B og otá el afio 1985.
(224)
D O h r in g , E r ic h , L a prueba su práctica y apreciación, B anzhaf, Tom ás [tracL del
Alem án], Librería El F oro, Buenos Aires-Argentina, p. 440.
(225)
M i r a n d a E s t r a m p e s , M anuel, E l concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el
proceso penal, 2* ed., José M aría B osch Editor, Barcelona, 1999, p. 92.
214
análisis probatorio sobre el origen de la licitud o ilicitud de la fuente

de prueba, sea en el control de admisibilidad o el de la valoración
probatoria, habría riesgo de incurrir en arbitrariedad judicial y es por
esta razón que está debidamente justificada la posición de M i r a n d a
E s t r a m p e s : «la ilicitud debe motivar, por tanto,, no solo la inaprecia-
bilidad de la prueba por el órgano judicial sentenciador sino, también su

inadmisibilidadprocesah^^^\
Cuando el Código Procesal Penal trata sobre el principio de

legitimidad probatoria en el art. VIII inc. 2 , prescribe que «carece de
efecto legal*, interpretamos que se refiere a ambos momentos proce
sales: el primero, referido al control de postulación y admisibilidad de
los medios de prueba de la etapa intermedia y en los actos de reexamen
judicial de medios de prueba inadmisibles, así como cuando se ofrece
nuevos medios de prueba en la instalación del juicio oral, donde se
puede postular en forma excepcional ya sea ordinaria (art. 350° inc. 1
lit. e del CPP) o extraordinariamente (art. 373° del CPP); y el segun
do momento, que corresponde a la de la valoración probatoria. En el
primero debe excluirse o inadmitirse los medios de prueba cuyo origen
sea dícito y en el segundo no deben utÜizarse en la valoración judicial
dado que existen prohibiciones probatorias para que el juez no las em
plee. Estas pautas deben respetarse también en la probanza del dolo,
pues como escribe M i r a n d a E s t r a m p e s : «los resultados probatorios
obtenidos devendrán irrelevantes o ineficaces para configurar la declaración
fáctica de la sentencia, es decir, no podrán tener consideración de prueba de
cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia. La prueba ilícita
espor tanto una prueba de valoración prohibida»^^^^.
(226) Loe. cit.
M ir a n d a E stram pes, Manuel, E l concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el

proceso penal, óp. cit., p. 93.
215
T
En resumidas cuentas, en la construcción del juicio de hecho
debemos tener cuenta estos parámetros a efectos de tener la seguridad
de validez y eficacia probatoria de los hechos que hemos dado por
probados, así como en la valoración de la prueba, respectivamente.
6.10. P osturas doctrinales para la prueba del

C O N O C IM IE N T O AJENO
1. En primer lugar, es muy importante la STS española de 20 de

julio de 1990 -citada por G o n z á l e z L a g i e r - que señaló:
La prueba de los elementos subjetivos del delito no requiere necesaria

mente basarsé^^^^ en las declaraciones testificales o en pruebas pericia
les. En realidad, en la medida en que el dolo o los restantes elementos
del tipo penal no pueden ser percibidos directamente por los sentidos,
ni requiere para su comprobación conocimientos científicos o técnicos
especiales, se trata de elementos que se sustraen a laspruebas testificales
y periciales en sentido estricto. Por lo tanto, el Tribunal de los hechos
debe establecerlos a partir de laform a exterior del comportamiento y
sus circunstancias mediante un procedimiento inductivo, que, por lo
tanto, se basa en los principios de la experiencia generaF^^K
D el análisis de esta jurisprudencia española, porque finalmente

conviene que la determinación o probanza del dolo debe efec
tuarse a partir de lo que sucedió —actos- en el mundo externo con
el comportamiento y circunstancias realizadas por el agente y cuya
valoración judicial es a partir de reglas de experiencia; lo que
en alguna medida reafirma lo sostenido en los diversos puntos
Com partim os la postura adoptada p or la jurisprudencia española; ello depende del

tipo de prueba que se adquiere; puede ser directa o indirecta.
(229) GoNZÁLES L agier, Daniel, L a prueba de la intención y la explicación de la acción,

Isegoria N ° 35, ju lio-diciem bre. Universidad de Alicante, España, 2006
216
abordados, la diferencia está que las otras posturas claman que el

sujeto las debió conocer.
R agúes i Vallesha propuesto para la <prueba del conocimiento»

la elección de un criterio teórico que permita determinar la so
lución correcta; exige analizar el contenido de las denominadas
«reglas de experiencia» y, de forma más precisa, de aquéllas que
pueden denominarse «reglas de experiencia sobre el conocimiento
ajeno», que sirven para determinar, a partir de la concurrencia de
ciertos datos externos, qué es lo que se representó una persona
en el momento de llevar a cabo una determinada conducta.
En consecuencia, la búsqueda de criterios para saber cuál es la
decisión correcta en este ámbito no pasa por intentar evitar que
el juez llegue a conclusiones opuestas a las reglas de experiencia,
sino de ver, en cada caso, cuál es la solución que dichas reglas
imponen como correcta.
Todo parece indicar que el parámetro para decidir sobre la co

rrección de una determinada regla de experiencia no puede ser
otro que la existencia de ampHo consenso social en torno a su
vigencia. Por este motivo debe afirmarse que la tarea del juez no
debe consistir en construir o inventar las reglas de experiencia
para cada caso concreto, sino en acudir a la interacción social
para buscar dichas reglas. En el caso concreto de la prueba del
dolo, deberá aislar aquellas reglas que se emplean en sociedad
para las atribuciones mutuas de conocimientos entre ciudadanos.
Solo cuando eljuez encuentre en dicha interacción una regla de expe
riencia de vigencia indiscutible según la cual, presupuestos ciertos
datos objetivos, una persona por fuerza ha sido conocedora de
determinados hechos, podrá atribuir correctamente dichos cono
cimientos al concreto acusado. Cualquier convicción judicial que
se aparte de este criterio deberá ser considerada arbitraria, una
consideración que puede tener importantes efectos -sustantivos
217
y procesales- en sistemas que, com o el español, proclaman la

interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en su
texto constitucional (art. 9° inc. 3 C E ), lo que permite afirmar
que toda valoración arbitraria de ¡aprueba supone la infracción de
un precepto constitucionaF^°\
El aporte de R a g ú e s I V a l l e s es importante porque para él no

puede ser cualquier criterio o valoración judicial el que use el
juez; el considera que deben seguirse criterios aceptables dentro
de lo socialmente permitido. Siendo así, el juez peruano debe
colocarse - y hacer la representación mental del juicio de hecho—
en los pies del acusado y no en los suyos propios para entender
si los actos externos no sólo lo ha ejecutado el día de los hechos
los exteriorizó realmente sino que además conocía lo que estaba
haciendo; de esta manera poder enjuiciar y razonar si estos co
rresponden al suceso criminal.
En estos juicios de probanza se utilizan las reglas de experiencia

para poder entender con mayor firmeza la probanza del cono
cimiento ajeno a través de la prueba indirecta, como también lo
sostiene la jurista G a s c ó n A b e l l á n .
3. Respecto al método, G on zález L a g ie r opina;
[...] a propósito de la prueba del dolo o de la intención, se pueden

identificar dos tipos de posturas o concepciones: Por un lado, las
concepciones que podemos llamar cognoscitivistas o descriptivistas,
para las que ¡aprueba de la intención es descubrimiento, esto es, una
actividad cognoscitiva, orientada a establecer juicios de atribución
que son verdaderos ofalsos. Para estas concepciones las intenciones son
un tipo de realidad que es posible conocer, por lo que los criterios que
(23“) Ra g u é s i V a l l é s , Ram ón, Consideraciones sobre la prueba del dolo. Revista de
Estudios de la Justicia, N ° 4, Facultad de D erecho de la Universidad de Chile,

Santiago de Chile, 2004.
218
debemos usarparaformular nuestrosjuicios de atribución deben ase

gurarnos en la mayor medida posible la correspondencia entre nuestra
atribución y esa realidad. Por otro lado, las concepciones adscriptivis-
tas o normativistas, para las cuales ¡aprueba de la intención es una
imputación, esto es, una actividad que no tiende a descubrir ninguna
realidad interna opsicológica (porque no existen los estados mentales,
o porque no pueden ser conocidos, o porque no es necesario conocerlos
en el proceso), sino a calificar de cierta manera la acción del agente
de acuerdo con ciertos criterios que pueden satisfacer intereses muy
variados (como el carácter ejemplificativo de la pena, la resolución
de conflictos, etc.), pero no orientados al descubrimiento de la verdad
La posición de este destacado ius filósofo de Alicante -a quien

tuvimos el honor de tener de profesor y asesor en nuestro trabajo
de investigación sobre Argumentación Jurídica en España-
propone dos perspectivas pero dentro de su esquema de razo
namiento, ya que para él si se puede atribuir el dolo desde las
intenciones que conforman una acción, es decir, lo que quiso
voluntariamente ejecutar el agente del delito.
4. También tenemos la jurispmdencia (fundamento jurídico 1 de

la SAP Cuenca de 23 de mayo de 2005 - La Ley 1747/2005)
relevada por Carlos D e M i r a n d a V a s q u e z , quien señala
que se puede reaurir, en segundo lugar, a la prueba indiciarla.
Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que, en materia de hechos

psíquicos, los indicios se erigen como la prueba reina. Sobre la base
de tal consideración se ha venido conformando un prolijo catálogo de
indicios-tipo en relación con el dolopenal: “1) Las relaciones que ligan
al autor y la víctima [...]; 2) La personalidad del agresor; 3) Las
(230 G o n záles L a g ie r , Daniel, L a prueba de la intención y la explicación de la acción,

óp. cit., p. 174.
219
actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos prece

dentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes,
amenazas de malesy repetición en supronunciamiento; 4) Las mani
festaciones de los intervinientes en la contienda [...]; 5) Dimensiones
y características del arma empleada y su idoneidad para matar o
lesionar [...]; 6) Lugar del cuerpo hacia el que se dirigió la acción
homicida [...]; 7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes (du
ración, número y violencia de los golpes) [...]; 8) Conducta posterior
observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya
desentendiéndose del alcance de sus actos.
En estos indicadores se ha incluido los de probanza interna y

externa. Es posible que los indicadores que se nos sugiere como método
de trabajo para la probanza del dolo psicológico sean utiÜzados en
casos de homicidios, donde se parte de la existencia de un móvil o de
un vínculo entre sujeto activo y su víctima, entre otros.
5. Señala D i e z R i p o l l é s la tesis de P é r e z D e l V a l l e - CDJ,

X V III - X X , 1993,287 ss.-, para quien la prueba del dolo y del
error sobre el tipo se basa en las reglas de inferencia -a distinguir
de las tradicionales presunciones-, dado que aUí de lo que se
trata es de que el juez extraiga de hechos acreditados en el proceso
la presencia de algo a lo que llama dolo -o, en su caso, su ausencia-,
en un contexto simple limitado, que obUga a generaHzar -nada
puede ser objeto de demostración absoluta, y sí relativa- mien
tras que la prueba de la culpabüidad -inimputabdidad, error de
prohibición- no persigue tanto inferir hechos com o deducir de
los hechos sí constatados otros hechos acuñados cada vez más
por el Derecho Procesal (p. ej. criterios generales de e\dtabilidad
del error de prohibición), aparte de introducir en una proble
mática, como la procesal, de los conceptos sustantivos funda
mentales, sumamente importante en sí misma y que además en
el futuro ayudará a resolver la problemática sustantiva, com o ya
220
apunta el libro de R a g ú e s I V a l l e s , necesita algunas precisiones

que relativizan su significado^^^^\
6.11. C r it e r io s a u t il iz a r e n l a a t r ib u c ió n y
A C R E D IT A C IÓ N , Y JU IC IO S C O G N I T I V O S D U R A N T E L A
P R O B A N Z A D E L D O L O D E S D E L A P O S IC IÓ N E X P O S T
H A C IA E L C O N O C IM IE N T O A J E N O
m
6.11.1 Los hechos observablesy no observables en la

atribución y probanza del dolo
Antes de que se efectuase la atribución del dolo en la investigación,

ubiquémonos en el lugar del crimen y cuestionémonos lo siguiente -a
fin de tener un protocolo para el análisis probatorio-:
1. Qué sucedió en el terreno de los hechos, en la escena del

crimen -a fin de conocer el real suceso criminal-,
2. Cuál fue el estado de las cosas antes que se ejecute el suceso

criminal.
3. Si se identificó indicios y/o evidencias criminalísticas en la

escena del crimen, hubo huellas, estampas criminales, etc.
4. (¿Quiénes percibieron el hecho?
5. H a dialogado inmediatamente con la fuente y órgano de

prueba del ilícito para conocer sus impresiones o lo que ha
percibido directamente. V. gr., si fuera una víctima de viola
ción sexual quien describe detalle por detalle lo que será ob
servable, medible científicamente con los exámenes de inte
gridad sexual del himen, así com o la región anal, las lesiones
genitales y extra genitales, el hallazgo de espermatozoides, el
Ragués I V allés, Ramón, E l dolo y su prueba en el proceso penal, óp. cit., págs.
650-651.
221
hallazgo de restos de la piel del agresor sexual en las uñas de la

abusada o de la sustancia benzodiacepina en los órganos vitales
de la víctima, etc.
6. Se verifiquen los indicios y evidencias criminalísticas peren

nizadas, recolectas en el lugar de los hechos. Por ejemplo, en
el fraude de una persona jurídica o en el lavado de activos, los
hallazgos encontrados en la verificación y cotejo de los diver
sos asientos contables con los depósitos, salidas, transferen
cias de dinero nacionales y extranjeras y de la misma manera
con la creación de nuevas empresas, del flujo del capital y del
circuito financiero de todas las actividades económicas de
personas naturales y jurídicas comprometidas en un supuesto
lavado, del análisis de las diferentes manifestaciones externas
efectuadas por aquellas personas que solicitan dinero tele
fónicamente a las potenciales víctimas bajo una coartada de
intimidación, engaño, extorsión, de los depósitos o entregas
dinerarias, de la apertura de cuentas bancarias por terceros, a
quienes les depositan el dinero, los cobran y luego desapare
cen o tratan de ocultar su identidad, o bien simulan que se
le perdió la taijeta bancaria.
En otro caso hipotético, si ocurriese im despojo violento de

determinado bien patrimonial a una persona que se encon
traba a punto de abordar su vehículo: del seguimiento
individual del agraviado, de las lesiones causadas en el forcej eo
para arrebatarle los bienes, de las lesiones ocasionadas en el
acto que se le exigía la entrega de los bienes sustraídos, de la
aprehensión por personas ante la solicitud de la víctima, de
la recuperación de los bienes.
También por ejemplo en un supuesto secuestro: en el segui

miento, ubicación, levante del secuestrado, de las huellas e
impresiones digitales encontradas en los vehículos utÜizados
222
para evadir el seguimiento y persecución policial, los lugares

de cautiverio en donde alojaron al secuestrado las primeras
24 horas y los siguientes días, la persona que entregaba los
abmentos, los rasgos físicos del celador del secuestrado, su
posible imagen, voz, rutinas, mensajes subliminales que te
nía que utilizar el secuestrado para que dé señales de vida a
quienes van a entregar el rescate, del registro de las llamadas
telefónicas, conversaciones amenazantes que exigen a los
famüiares el rescate, del ida y vuelta, del cambio de lugares
para los futuros encuentros y entregas del dinero, así como el
abandono material del secuestrado para no ser descubiertos.
En atención a lo expuesto, en la fase de investigación lo que

debe hacerse es reunir y obtener todos los elementos de prueba que
conduzca a sustentar o justificar en términos de probabüidad la res
pectiva acusación fiscal.
En todo hecho ilícito existe un sinnúmero de actos externos ejecu

tados que el juez no percibe directamente, pero que quien los atribuye
tiene el deber de acreditar. Son datos objetivos que de darse por pro
bados en el juicio oral fiaerzan al juez a estimar, evaluar o enjuiciar las
diferentes mediciones efectuadas a través de instrumentos científicos
para que el observador los entienda objetivamente y llegue así al co
nocimiento ajeno. La existencia y comprobación de todos estos datos
reales y lógicos nos permitirá dilucidar si en el actuar de una persona
existió consciencia en la infracción del deber con significancia social.
A partir de estas manifestaciones externas observables -fe

nómenos que existen en el mundo real- se pueden construir inter
pretaciones, juicios e inferencias para la prueba del dolo. Sostiene
R i v e r a M o r a l e s , que en muchos actos externos deUctuales «se trata
de la relación entre eventos no observables directamente mediante los sen

tidos, sino que tienen manifestaciones objetivas indicantes, por ejemplo.
223
contusiones en el cuello, rasguños en el cuello, residuos de piel en las uñas de

la victima, indican lucha y muerte por estrangulamiento de la victima de
este suceso; o el derrumbe de un edificio atribuible a terremoto o defectos de
construccióniF^^^.
En esta misma línea de análisis, R ivera M orales sigue a

Igartúa describe un ejemplo:
Supongamos de la rotura de un hilo puede darse a tres causas distin

tas: a que se le aplique unafuerza de tracción superior a su grado de
resistencia, o al corte de una tijera, o mediante combustión por el con-
tactocon la llama de unfo fo ro ; si deseamos conocer cuál de estas tres
causas ha producido la rotura de ese hilo concreto habrá que proceder
por eliminación: si el corte no es neto se desecha la hipótesis de la tijera,
si el hilo no está chamuscado se descarta la hipótesis de la cerilla, y así
sucesivamenté'^^^\
La demostración de I gartúa nos podría ayudar en el método

de probanza inferencial, siempre y cuando los juicios referidos tengan
sustento científico y no corresponda a una simple y mera observación
empírica.
Es cierto que el hecho es un proceso, una secuencia de actos, lo

que en dogmática penal se conoce com o actos externos ejecutados por
la conducta del sujeto activo. Los hechos pueden ser observables o no
observables; los hechos son una realidad objetiva, natural o artificial,
puede ser dinámica o estática, puede ser captada por los sentidos y
todo esto lo hace un hecho observable. Pero existen también hechos que
no son observables. Sobre ello, escribe^^^^^ M uñoz Sabaté , que para ser
R iv e r a M o rales, R odrigo, L a prueba: un análisis racionaly práctico, óp. cit., p. 49.

Ibídem , p. 50.
M uñoz Sabaté, Luis, Introducción a la Probática, J. M . Bosch, Barcelona, 2007, p,

52.
224
apreciado se requiere el auxilio de instrumentos, procedimientos y

conocimientos científicos.
A l respecto expresa R iv e r a M orales, que en el caso de los he

chos no observables:
Puede tener manifestaciones objetivas perceptibles por los sentidos,

pero para su interpretación, se requieren conocimientos especiales, por
ejemplo, en manifestaciones de una patología determinada, un lego
en medicina no pudiera atinar ciertamente con el diagnostico, o en
envenenamiento no se observa la reacción bioquímica pero se pueden
inferir desde los resultados; o sus manifestaciones son sólo perceptibles
por medio de instrumentos adecuados, por ejemplo, la tensión arterial,
o rayos gamma, etc. Incluso en lo que se llama universos pequeños hay
hechos no observables, pero medibles a través de complejas operaciones
científicas, por ejemplo, la trayectoria y atracción de corpúsculos; o
también en universos gigantes, calculafuerza de atracción que ejerce
sobre cuerpos más pequeñoP^^^.
Totalmente opuesto lo sería si es que fuéramos partidarios de la

concepción psicologista conforme lo cita M i r a y L ó p e z : N o es posible
juzgar un delito sin comprenderlo, pero para esto se necesita no so
lamente conocer todos los antecedentes de la situación, sino el valor
de todos los factores determinantes de la reacción personal. Agrega
M i r a y L ó p e z que discuten aún los penalistas si hay que castigar con
arreglo a los resultados o a la intención del acto delictivo, ^peropor qué

no hay que castigar con arreglo a la motivación psicológica de este? Por la
sencilla razón de que les es desconocida en la mayoría de los casos. La tarea
fundamental de un jurista ante un acto ilegal cualquiera es determinar
el papel que en su comisión han desempeñado: a) La constitución
corporal, b) El temperamento, c) La inteligencia, d) El carácter, e)
R iv e r a M o rales, R odrigo, La prueba: un análisis racional y práctico, óp. cit.
225
William R Quiroz Solazar
La previa experiencia, f ) La constelación, g) La situación externa

desencadenante, h) El tipo medio de reacción colectiva aplicable a
la situación, i) El modo de percepción de la situación por parte del
delincuente^^^^.
6.11.2. Catálogo de indicios-tipo confines de orientación
en elproceso de atribución, acreditación y probanza
del dolo
Esta investigación nos ha conducido a proponer, desde una

perspectiva ecléctica, un catálogo-tipo de hechos indicantes —actos
externos de la conducta- que podrían ser utilizados por los operadores
en determinados casos penales; los cuales no son definitivos u obligato
rios, ni son mordaza para el operador, sino, por el contrario, pueden ser
ajustados a las necesidades de atribución, acreditación y probanza del
dolo, siempre y cuando no cayesen en el terreno de la arbitrariedad los
juicios de atribución, de acreditación y prueba.
Para ser empleados en el ámbito práctico, partimos de la premisa

que los indicios^^^®^ del catálogo-tipo deben estar confirmadosprocesal-
M ir a y L ópez, Em ilio, M anual de P sicología Jurídica, E l Ateneo, Buenos Aires,

1954, p. 154.
Si los indicios son de carácter material; a) que los indicios estén plenamente acre
ditados; b ) que sean de inequívoca naturaleza acusatoria; c) que sean varios y, si es
ú n ico, que posea ima singular potencia acreditativa; d) que sean concomitantes con
el hecho que se trate de probar; e) si son varios, que estén interrelacionados entre sí;
f) que la deducción sea razonable, n o arbitraría, absurda e infundada, respondiendo a
las reglas de la lóg ica y de la experiencia; y g) que exista una relación directa lógica
entre los hechos base acreditados y el dato que se precisa acreditar. A sí lo señala el
profesor José Martín Ostos de la Universidad de Sevilla en su ensayo la prueba en el
p roceso penal. Cfr. M artín O stos, José, L a prueba en el proceso penal acusatorio,
[en línea]. Suprema Corte de Justicia de la N ación, M éxico, [fecha de consulta: 7 de
febrero de 2014], disponible en: h ttp :/M t .ly /ln 0 o f^ 6 .
A l respecto. J a é n V a l l e j o , -s o b r e la prueba de in d ic io s- señaló que en particular la
sentencia española reitera la legitimidad c om o prueba de cargo de los
226
mente en el juicio oral. Que no se entienda, ni se crea que ellos son los
datos que vislumbran la prueba de los actos externos antes de iniciarse
el juicio oral.
Otro punto esencial, es que en el juicio de hecho el juez debe

haber enjuiciado todas las refutaciones posibles -positivas y negadas—
para evitar la afectación del principio^^ de presunción de inocencia y
contradicción. Asimismo, que los hechos indicantes deben ser capaz
de explicar los datos disponibles, concatenándolos de forma coherente
y lógica y es mejor si hubiese plurahdad de indicios porque tiene mayor
aptitud probatoria.
Adicionalmente a ello, en caso fueran probados por el juez

tienen que superar el riesgo socialmente tolerado para admitirse la
indicios, siempre que concmran los requisitos necesarios. Concretamente señala,

que los criterios para distinguir entre praebas indiciarías capaces de desvirtuar la
presunción de inocencia y las simples sospechas son los siguientes: a) La pm eba
indiciaría ha de partir de hechos plenamente probados, pues se entiende que no es
posible basar una presunción, com o lo es la prueba indiciaría, en otra presimción,
b ) L os hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos
completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con
las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria. La STC
189/1998, sin embargo, confirma la razonabilidad de la inferencia realizada en el
caso concreto por el Tribunal Supremo, realizando importantes declaraciones sobre
el derecho a la presunción de inocencia y la prueba de indicios, y señalando, en
lo que al engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia se refiere, que la
falta de concordancia con las reglas del criterio humano — la irrazonabilidad — se
puede producir tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, en el
sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace
derivar o conduzcan naturalmente a él, co m o p or el carácter n o concluyente por ex
cesivamente abierto, débil o indeterminado. En efecto, es claro que una exigencia
básica de la prueba de indicios es la necesidad de que los indicadores sean plurales.
Tal requisito se explica precisamente porque individualmente considerado cada
indicio n o es una prueba acabada e irrebatible. Por el contrario, la acumulación de
indicios en un m ism o sentido es lo que permite formar la con v icción del Tribunal
excluyendo toda duda. Cfi'. J a é n V a l l e i o , Manuel, Los principios de la prueba en el
proceso penal español, [en línea]. Universidad de Fríburgo, Suiza, p. 7 y ss., [fecha
de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http://bit.ly/W t03H D .
227
imputación objetiva. Sería mejor u óptimo, para el proceso de pro

banza del dolo, si los indicios se sostienen en pruebas científicas, no
en confesiones de los autores, y en casos en el que se podría utilizar
testimonios de testigos para corroborar los evidentes e irrefutables
actos externos del contexto social, siempre que supere el estándar de la
prueba de más allá de toda duda razonable.
A continuación una serie de probables hechos indicantes que

podrían presentarse en la praxis procesal, por lo que conformarían
un catálogo de variables a calificarse como posibles actos externos
del circuito dehctual del agente, pero que su valoración judicial no es
aislada, sino por el contrario, lo es en forma integral con los demás
indicios corroborados o comprobados en el juicio oral:
1. Los indicios y evidencias criminalísticas encontradas en el

lugar de los hechos o escena del crimen confirmadas con
pmebas científicas que vinculen la presencia física del autor
y/o su participación criminal en el hecho delictivo.
2. Los datos que aporten o fluyen de la fuente de prueba o de

la fílente-órgano de prueba enforma directa e inmediata a la
comisión del hecho ilícito (detalle por detalle).
3. Los datos que describanpormenorizadamente el examen mé

dico legal: de integridad sexual al himen o a la región anal
de la víctima efectuada en form a directa e inmediata por los
médicos legistas, de tal m odo que hayan descrito detalle por
detalle con el propósito de acreditar la defloración reciente del
himen, los signos de actos contra natura reciente del ano, las
lesiones genitales y extragenitales, su ubicación desde la vista
interna, externa, antero o posterior del médico observador,
las equimosis y sus coloraciones, las excoriaciones, las heridas
cortantes, mordedura humana, la rotura de pliegues periana-
les si son internos o externos, el proceso de cicatrización en
228
fase de inicio o culminación, el método utilizado, los instru

mentos utilizados, la anamnesis descrita en forma personal
por la persona examinada, si estuvo acompañada de qué
persona o concurrió sola al examen o fue conducida por vm
policía u otro funcionario, los restos de espermatozoides, los
restos ungueal, estado de ebriedad, examen toxicológico, etc.
4. Las características físicas de lós autores y cómplices, tatuajes,

tipo de nariz, corte de cabello, estatura, uso de anteojos,
vestimenta, tipo e identificación de la voz, pluralidad de
sujetos con la finalidad de acreditar temas probatorios que
tienen que ver con las cantidad de sujetos, características
físicas, etc.
5. Dimensiones y características del arma empleada -para

identificar si es pistola o revolver-, su idoneidad para matar
o lesionar, tipo de municiones, si hubo disparos o si su
empleo puede utilizar daño corporal en la víctima.
6. Evidencias encontradas en la verificación y cotejo de los

diversos asientos contables con los depósitos, salidas,
ingresos y transferencias de dinero nacional o extranjero.
Asimismo, la creación de nuevas empresas, el flujo de capital
y del circuito financiero de todas las actividades económicas
de personas naturales y jurídicas comprometidas en un
supuesto lavado de activos.
7. Evidencias de la verificación y cotejo de los informes de las

intermediarias financieras, instituciones públicas o privadas
que vinculen el enriquecimiento ilegal de su patrimonio.
8. Indicios y evidencias criminalísticas perennizadas, recolecta

das en el lugar de los hechos -donde se produjo el homici
dio-, si estas dieron inicio a la cadena de custodia.
9. Actos externos efectuados por aquellas personas que solici

tan dinero telefónicamente a las potenciales víctimas bajo
229
una coartada de intimidación, engaño, extorsión. También

los depósitos o entregas dinerarias, la apertura de cuentas
bancarias por terceras personas a quienes se les deposita
dinero, estos lo retiran y pasan a la clandestinidad, o simulan
la perdida de la tarjeta bancaria.
10. Actos del despojo violento de un bien patrimonial a una

persona que se encontraba en el esperando un vehículo de
transporte público; del seguimiento individual del agraviado,
de la aprehensión por personas ante la solicitud de la víctima,
de la recuperación de los bienes, las lesiones causadas en el
forcejeo para arrebatarle los bienes, las lesiones ocasionadas
en el acto que se le exigía la entrega de los bienes sustraídos.
11. Lugar, ubicación del cuerpo hacia el que se dirigió la acción

homicida, ubicación del sujeto activo que hizo el disparo,
estado en que se le encontró a la víctima, trayectoria inicial
y final del disparo, ubicación y recorrido del proyectil, ubica
ción del casquillo, cantidad de disparos.
12. Individualización, seguimiento, ubicación, levante del se

cuestrado, de las huellas e impresiones digitales encontradas
en los diversos vehículos utilizados para evadir el segui
miento y persecución policial, de los lugares de cautiverio
en donde alojaron al secuestrado las primeras 24 horas y los
días siguientes, de la persona que entregaba los alimentos,
de los rasgos físicos del celador del secuestrado, su posible
imagen, voz, rutinas, mensajes subliminales utilizados por el
raptor para que dar señales de vida del cautivo a quienes van
a entregar el rescate, del registro de las llamadas telefónicas,
conversaciones amenazantes que exigen a los familiares el
rescate, del ida y vuelta, del cambio de lugares para los futu
ros encuentros y entregas del dinero, así como el abandono
material del secuestrado a efecto de no ser descubiertos.
230
13. Evidencias demostrativas de los golpes, tipo de heridas, tipo

de objeto, lugar, indicio y evidencias criminalísticas, hora de
ocurrencia, tráfico de personas.
14. C on fines de probar el posible móvil: Las actitudes o inci

dencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al
hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes,
amenazas de males, repeticiones de lo proferido, lucro,
infidelidad o todos aquellos que semejantes.
15. C on fines de probar referencialmente vínculos: Las

relaciones que ligan al autor y la víctima.
16. C on fines de probar si hubo desistimiento de la ejecución

del hecho criminal, si mostró arrepentimiento activo de la
conducta a fin de evitar el posible resultado típico o si no
le interesó nada: Desistimiento sin influencias externas,
actos posteriores observados en el infractor, sea procurando
atender a la víctima, sea desentendiéndose del alcance de sus
actos.
17. A fin de descartar o confirmar un homicidio violento, un

estado de inconsciencia, el de un mecanismo reflejo o si el
procesado tiene derecho a una medida de seguridad y no
una pena o confirmar que es un mentiroso: los exámenes
psicológicos o del médico siquiatra respecto a trastornos de
la personalidad, rasgos, etc.
18. Los datos confirmados enjuicio oral que fluyen en el reporte

de llamadas telefónicas efectuadas y recibidas, además del
contenido real de las conversaciones sostenidas.
19. Grado de alcoUiemia que presentan los actores del evento

delictivo al momento de los hechos.
20. Características fijas y movibles del lugar abierto en donde se

ejecutó el evento, tráfico viario, tráfico de personas, número
231
de personas, iluminación, hora, ubicación de sujeto activo y

pasivo.
21. Características fijas y movibles del lugar cerrado en donde

se ejecutó el evento, número de personas, iluminación, hora,
ubicación de sujeto activo y pasivo, ubicación de testigos,
distribución de ambientes, cantidad de puertas de acceso y
salida del lugar cerrado.
232
7. E L J U IC IO D E H E C H O Y L O S H E C H O S
PROBADOS
7.1 A sí DE FÁCIL, ¿CÓM O HACER “ c ON OCER” Y LO GRAR QUE

EL JUEZ REGISTRE SENSORIALMENTE LA INFORM ACIÓN
PARA SU JUICIO, Y R ACIOCINIO, SOBRE LOS HECHOS
PROBADOS?
■
Partimos de la premisa cognitiva que el objeto concreto de la

prueba no son los hechos, sino los enunciados^^^’ ^fácticos que las partes
procesales evocan oralmente sobre los hechos. G a s c ó n A b e l l á n
expresa^^''®^ que afirmar que un enunciado fáctico está probado, o que
constituye prueba, significa que ha sido verificado, que su verdad ha
sido comprobada; de manera que la expresión “probar un hecho” no es
más que una elipsis, una forma de decir “probar la hipótesis de que los
hechos han sucedido”.
Respecto a “probar la hipótesis de los hechos”, debe puntualizarse

que en las diligencias preliminares e investigación preparatoria
las denomino “líneas del trabajo de investigación”. A l concluir la
investigación preparatoria, debido al acrecentamiento e intensidad
de la carga probatoria acumulada y lograda desde el inicio de la
formalización de la investigación, se consolida recién la hipótesis del
futuro trabajo operacional -teoría del caso- sostenida en bases sólidas,
argumentativas y probatorias, pero que obligatoriamente sean fruto o
producto de los actos de investigación. Esa sería la hipótesis sobre los
Las proposiciones fáctícas, demostrativas y teóricas que utilizan oralmente el

alegato de apertura en el ju icio oral para presentar el caso. En el Perú son escritas
cuando el fiscal las expone en la form alización de la investigación preparatoria. En
ambos casos n o deben equivocarse ni estar errados porque estos deben constatarse,
demostrarse a plenitud.
G a s c ó n A b e l l á n , Marina. Los hechos en el Derecho. Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A. Marcial Pons, Madrid, tercera edición, 2014, p.76
233
hechos que el fiscal presentará al juez o tribunal de conocimiento, y

será sometida a la demostración por las partes procesales, siendo esta
el núcleo sobre el cual girará el debate probatorio y contradicción.
Los enunciados fácticos de la hipótesis serían las proposiciones

fácticas que el fiscal y la defensa evocarán oralmente ante el juez para
presentar la postura del caso.
Un aspecto del control procesal que no recibe la atención

debida es el poder que tienen las partes sobre la determinación de los
elementos fácticos del objeto litigioso. C om o el poder de decidir qué
hechos estarán sujetos a prueba es distinto de la práctica de la misma,
parece, en principio, que la asignación del control de lo primero no
tiene ninguna influencia sobre lo segundo. Sin embargo, un examen
más profundo nos permite ver algunas conexiones entre el m odo de
investigar los hechos y el poder de determinar qué hechos se presentarán
y serán sometidos a prueba^^'*^^ Según la postura del jurista Mitjan R.
Damaska, la cual suscribo totalmente, no deben confundirse las fases
del planeamiento probatorio para la investigación y etapa intermedia
con la actuación o desahogo probatorio en la plenaria.
Antes, sobre el objeto de prueba en el proceso penal
El art. 156.1 del CPP 2004 precisa que la punibilidad,

determinación de la pena o medidas de seguridad y responsabÜidad
civü derivada del delito se defimitan por los hechos de la imputación,
definiendo así su alcance y Emite. Anteriormente solo se soban
efectuar preguntas sobre la forma y circunstancias del defito; es un
error no efectuar preguntas sobre todas las variables que reconoce el
actual Código Procesal Penal.
D a m aska , M iijan R. E l derecho probatorio a la deriva. Ediciones Jurídicas y

Sociales S.A. Marcial Pons, M adrid, 2015, p .l0 9 .
234
Está conformado no solo por la forma y circunstancias en que se

produjo el suceso criminal, sino también por todas aquellas variables
e indicadores que correspondan al núcleo de la imputación necesaria
que se le atribuye al investigado, imputado o acusado. Para ello, se
debe anaÜzar y evaluar el significado de cada uno de los elementos
descriptivos, normativos y constitutivos de la tipicidad objetiva del
tipo penal atribuido, así como lo referido a los elementos esenciales y
especiales de la imputación subjetiva, el dolo y la culpa o aquellos que
exijan los de tendencia interna trascendente e intensificada. Por otro
lado, también lo constituye la existencia de excusas absolutorias de la
punibibdad previstas en el art. 208^^'*^^ del Código Penal.
De la misma manera, lo es en lo que refiere a la punibüidad,

en el mundo jurídico hoy es conocida la vigencia de la ley 30076 que
regló el sistema de tercios por la que se debe debatir procesalmente la
existencia o no de circunstancias de atenuación, de agravantes o mixtas
que le pudieran favorecer o desmerecer al procesado en la defiberación
y determinación de la pena concreta. Asimismo, lo será cuando esté
acreditado que el procesado tiene la condición de inimputable y
mereciese la imposición de una medida de seguridad conforme al art.
72(2^3) del CPP 2004.
Por otra parte, es indispensable que se efectúen preguntas y re

preguntas sobre la pretensión civil que propongan los sujetos procesales.
(242)
CPP 20 04 artículo 208.- Excusa absolutoria - N o son reprimibles, sin peijuicio de la
reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen:
1. L os cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2.
El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan
pasado a poder de tercero. 3. L os hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
(243)
CP artículo 72.- Las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las
circunstancias siguientes; 1. Que el agente haya realizado un hecho previsto com o
delito; y 2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un
pronóstico de comportamiento.
235
k
si existe o no derecho a la reparación civil y cuáles son las razones o

variables cualitativas o cuantitativas por las que debe fijarse un mayor
o menor monto indemnizatorio.
C on el desarrollo y vigencia de las técnicas de litigación oral para

las audiencias previas y el juicio oral,los sujetos procesales intervinientes
están obligados a enunciar en el discurso jurídico, o informe oral
'i: forense, las proposiciones fácticas (afirmaciones sobre el hecho).
Dichas proposiciones se someterán a la demostración o comprobación
judicial durante el debate contradictorio y, en consecuencia, estas
proposiciones, cuyas características esenciales son el ser constatables,
descriptivas y no constitutivas, guiarán los temas probatorios y b'neas
de interrogatorio y contra interrogatorio al acusado.
El objeto de la prueba no está constituido por hechos, sino

por las afirmaciones que las partes reaUzan en torno a los mismos;
un determinado acontecimiento puede o no haberse reaUzado de
manera independiente al proceso, eso no está en discusión, sino las
afirmaciones que se hagan respecto al hecho^^'*^^.
Es el tema o situación real a la que ella se refiere. En algunas

ocasiones ese tema coincide básicamente con el que hemos llamado
objeto del procedimiento, esto es, el hecho punible en sí mismo
con todos sus elementos, aunque ello sucede tan sólo raramente, en
contadas ocasiones -más aún si extremamos el concepto-, pues el
objeto del procedimiento no abarca únicamente acontecimientos
reales, tan sólo relativamente unitarios, sucedidos en un tiempo breve,
sino, además, según veremos, circunstancias meramente valorativas y
normativas que distan de pertenecer al acontecimiento fáctico en sí
mismo. Más común es, en cambio, que el objeto de prueba coincida sólo
(244) N eyra Flores, José A . Tratado de derecho procesal penal. ID E M SA , tom o n, Lim a
Perú, ju n io 2015, p.229.
236
parcialmente con el objeto del procedimiento -referencia a uno de sus

elementos- o, incluso, que no se refiera a este último objeto, algo que
sucede de ordinario en la llamada prueba de indicios, conjeturas sobre
algún elemento del objeto del procedimiento derivadas de un hecho
verificado que, en sí mismo, no lo condicione. La referencia del tema
de la prueba al objeto del procedimiento puede ser entonces, directa o
indirecta, afirmación que según también veremos, tiene influencia en
las reglas que rigen la determinación del objeto admisible de prueba
(pertinencia) de un proceso concreto singular. Desde otro punto de
vista, podemos abordar el estudio del tema probatorio por indagación
de aquellos sucesos, cosas o estados que necesitan o admiten ser
verificados, esto es, que admiten la asunción de elementos de prueba
para poder ser afirmados o rechazada su existencia en una decisión
judicial [...] El objeto de procedimiento resulta ser, básicamente,
la imputación dirigida contra una persona humana, incluso con sus
características jurídicas, y aun, conduciendo la definición a un extremo,
la misma persona imputada y algunas de sus características. Objeto
de la prueba es, en cambio, la materia concreta sobre la cual recae el
conocimiento que se pretende incorporar con un medio de prueba,
esto es, aquello que se pretende verificar mediante cierto método (tema
probandum), por ejemplo, el estado civil de una persona, su edad, la
existencia o la inexistencia de un suceso de la naturaleza (lluvia, sequía,
humedad), una actividad o inactividad determinada de una o varias
personas reunidas, la permanencia en el tiempo de esa actividad o de
su significado, la fecha de acaecimiento de una acción o un suceso,
ciertos atributos de una acción, de un suceso o de una persona (veloz,
lento, copioso, honesto, caluroso)^^'*^^.
El jurista César Sa n M a r t ín C astro siguiendo a C a f f e r a t a
(245 )
Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal tomo III, Editores del Puerto SR L Buenos
Aires-Argentina, año 2011 primera edición, p. 85 y ss.
237
sostiene que es el tema o la materialidad en que recae la actividad

probatoria. El objeto de la prueba, en cuanto a su contenido, viene
referido a las realidades -hech os- que, en general, pueden ser probadas
en el proceso penal, realidades fundamentalmente fácticas -esto es,
acontecimientos de la vida individual y colectiva-^^'*^^ D e la misma
manera sigue a Klippel/Adomias para señalar que el objeto de la
prueba responde a la pregunta ¿qué puede ser probado en juicio? La
respuesta más genérica incide en que se prueba los datos jurídicos
que contienen los pedidos deducidos en juicio, puesto que en sede
de enjuiciamiento existe una regla, que fluye de una interceptación
sistemática del sistema procesal, en el sentido que el juez desconoce
los hechos que le son presentados por las partes^^'^^.
Marcelo S e b a s t i á n M i d ó n inicia su explicación ¿qué se

debe probar? Son objeto de prueba las afirmaciones sobre hechos
conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre
las partes. A condición de que el hecho afirmado, controvertido y
conducente no esté exento de pmeba ni exista prohibición legal al
respecto. C om o consecuencia de este concepto el juez no puede poner
como fundamento de su sentencia un hecho no afirmado por una de las
partes, de modo que para aquél el hecho no articulado lisa y llanamente
no existe. Escribe que no solamente se consideran controvertidos
los hechos acerca de los cuales media expresa disconformidad, sino
también aquellos que son afirmados por una parte y respecto de las
cuales la contraparte guarda silencio^^'*®^.
(246) S an M artín Castro, César. Derecho Procesal Penal. INPECCP y Centro de Altos
Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, noviem bre 2015. Lim a Perú, p.
505.
(247) Ibidem , p. 507.
(248) Sebastián M idón, M arcelo. Artículo extraído del Tratado de la Prueba. Librería de
la Paz: Argentina, afio 2007, primera edición, p. 127-130.
238
. L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa
Sobre este tema, existen dos teorías la clásica, para quienes la

defienden son los hechos o sucesos que acontecen en la realidad y
que son alegados o afirmados por las partes en el proceso; se apoyan
en el aforismo mihi factum dabo tibi ius. Mientras que para los que
defienden la teoría moderna pregona que el objeto de prueba no
está radicado directamente en los hechos, sino que versa sobre las
afirmaciones de hecho efectuadas por las partes; esta última posición
la defienden Xavier Abel Luch, Joan Picó I Junoy, Cortés Domínguez,
Manuel Miranda Estrampes,Muñoz Sabaté, Sentís Melendo, Perfecto
Andrés Ibáñez, Michele Taruífo y Ramos Méndez^^"^^l Nosotros nos
adherimos a la segunda posición.
7.2. M é t o d o p a r a ll e g a r a lo s h e c h o s p r o b a d o s
Presentaremos a continuación una metodología de trabajo para

hacer conocer e internalizar información a la mente del juez a efecto
que arribe gnoseológicamente a los hechos probados.
1) Primer paso: Formulación de los enunciados
Los enunciados deben estructurarse a manera de proposiciones

fácticas, teóricas y probatorias las que deben ser demostrado y
constatados en el proceso por quien los afirma y es el juez quien
los dará por probados^^^®^ previa verificación si son veraces o no las
afirmaciones instrumentales o probatorias que se han incorporado
durante el debate contradictorio. Queda claro que sí no se demuestra
judicialmente los enunciados propuestos por el sujeto procesal, la tesis
enunciada no será probada en el juicio oral.
CoNTRERAS RojAS, Cristian. La Valoración de la Prueba de Interrogatorio. Marcial

Pons. Madrid, año 2015, p.31-32.
P“ > D eben precisarlas el ju ez de decisión en la sentencia, conform e lo dispone el art.

393.3. letra “ b ” y 394.3 del CPP 2004.
239
lili; William F. Quiroz Salazar
Antes, debe descubrirse probáticamente^^^^^ los hechos reales del

hecho delictivo a partir del estado de las cosas y del lugar o escena
en donde sucedió el crimen y no sólo desde lo que fluya en la noticia
criminal registrada en la denuncia policial o lo que le informe la policía
o el fiscal, debido a la carga subjetiva de quienes tengan interés en el
ejercicio de la acción penal y persecución del delito.
La experiencia en la judicatura nos hace repetir lo que pregonan

algunos colegas defensores de acusados en el juicio oral: la policía
cambio el sentido y la versión de sus defendidos; la policía le hizo
agregar en su declaración a la víctima que se utilizó arma de flxego;
la policía no le permitió leer su declaración y lo presiono para que
rápidamente lo firme el procesado; etc.
Después, las partes procesales alistará según un interés una

relación de los elementos probatorios o fuentes de prueba o datos de
prueba de naturaleza personal o documental o de naturaleza técnica o
material que utilizará en la probanza de su teoría del caso.
Para ir perfilando los enunciados a evocarse oralmente todos

los futuros litigantes deben ensayar, diseñar o elaborar los enunciados
claros, precisos y concretos que comprenderá las dimensiones
¿Quiénes? ¿Cuándo? ¿Dónde?, ¿Cómo?, ¿Qué acción realizó cada
uno de los involucrados? ¿Por qué?, ¿Para qué? ¿Con qué? C on eUo se
cumpliría las exigencias de la imputación concreta.
Para nosotros la estructura lingüística (semántica y sintaxis de la

oración) de los enunciados no solamente deben ser asertivos^^“ ^como
En m ayor amplitud puede revisar nuestro libro “ Probática para el caso penal” por
WiUiam Quiroz y W illian Q uiroz M orales, impreso por P acífico Editores SAC.,
Lim a, septiembre 2015.
Óp. Cit. Gascón A bellán, p.77.
240
lo expresa Gascón Abellán; es mejor, que los enunciados contengan

situaciones descriptivas, verificables, no constituidas probatoriamente
y que tengan el carácter de constatables^^^^' a efecto de demostrarse o
acreditarse en el contradictorio.
Excepcionalmente, deben incluirse en los enunciados aquellas

situaciones ya constituidas probatoriamente que sean producto o
resultado de la prueba anticipada.
L o estratégico, es que antes de construirse los enunciados deben

ejercitarse, fijándose el orden de las palabras dentro de una oración
que según leyes de la ciencia lingüística comprenderá el sujeto, verbo,
objeto y cuál es el real significado de las palabras, de las expresiones
y de las oraciones, así como también los cambios de significado que
experimentan a lo largo del tiempo a fin de darle concreción y claridad
a la proposición.
L o prudente es que antes de la formulación el litigante tendrá

claridad sobre la visión probatoria, estrategia probatoria y el diseño
del cuadro probatorio de los futuros medios de pmeba, de su aporte y
propósito probatorio.
P.ej., los siguientes enunciados que corresponden al delito de

robo agravado:
E l Juan se encontró con María el 14 de febrero 2018 a las 23.00

horas en la discoteca PK2.
E2 Juan y María cenaron, libaron licor, bailaron, se besaron y

sedujeron hasta 03.50 horas del 15 de febrero 2018.
D e la misma manera, invitamos a leer en más amplitud el libro de W illiam Quiroz

Salazar “ La construcción del Alegato de Apertura a partir de la Teoría del Caso” ,
impreso por Imsergraf EIRL, segimda edición ju n io 2014.
241
E3 Ambos, salieron al exterior, caminaron dos cuadras hacia

su domicilio, pero fueron cogidos, cogoteados por sus espaldas y
golpeados con una réplica de arma de fuego por dos sujetos quienes le
sustrajeron sus teléfonos móviles y bienes personales.
E4 Pedro y Ramón fueron capturados a unos 500 metros por

miembros de serenazgo y un policía cuando se daban a la fuga.
E5 En el registro personal in situ a Pedro y Ramón se les

encontró los bienes sustraídos a las víctimas Juan y María y la réplica
del arma de fuego.
C om o habrán notado en el precitado ejemplo, y en todas las

futuras proposiciones a elaborarse sobre el hecho ilícito existirá en su
estructura un metalenguaje^^^'^^ que obligará a los operadores a utilizar
las herramientas de la epistemología de la prueba para la acreditación
y demostración de todos sus enunciados y propósitos probatorios
debatidos en el debate contradictorio; si no las logra, lamentablemente,
no habrá suficiencia probatoria, prueba fiable y corroborada que venza
el estado de inocencia del acusado.
El juez es libre e independiente de pronunciarse sobre la prueba

de los hechos, no los vincula la conclusión de los sujetos procesales,
pero sí todas las afirmaciones instrumentales o probatorias que se
hubieran incorporado legahnente en el debate contradictorio; serán
los criterios de la sana crítica racional los que internamente les hará
decidir.
Los criterios son las reglas de la sana crítica, especialmente
(254 )
En lingüística, se define al metalenguaje es el lenguaje que se utiliza para hablar
sobre la lengua misma, para describirla [ ...] Entre las ñm ciones del lenguaje se
distingue la metalingüística, centrada en el cód ig o lingüístico. A l ser utilizado con
esta fim ción, el propio lenguaje es el objeto sobre el que versa el enunciado.
242
conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y

los conocimientos científicos conforme al art. 393.2.
E IT C en su Expediente N° 1230-2002-H C /T C , señaló que “La

Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación,
por lo que su contenido esencialse respeta siempre que existafundamentación
jurídica, congruencia entre lo pedido y h resuelto y, por sí misma, exprese
una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o
concisa ( ...) Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las
alegaciones que laspartes puedanformular dentro delproceso sean objeto de
un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en
referencia garantiza que la decisión expresada en elfallo sea consecuencia
de una deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas
y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. En
suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea
proporcionado y congruente con elproblema que alju ez penal corresponde
resolver”.
Y en la Sentencia Exp. N° 04278-2011 -P H C /T C Lima Edgar

Saldaña Culquimboz, se ha pronunciado el Tribunal sobre el uso de la
prueba indiciarla y la necesidad de que sea motivada, destacando que eljuez
penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a
reglas legales de la prueba y, por ello, también puede llegar a la convicción
de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado a través
de la prueba indirecta (prueba indiciarla o prueba por indicios), pero ésta
debe ser explicitada en la resoluciónjudicial.
Para arribar a la prueba procesal el juez hará uso de todas las

ciencias al realizar la operación mental de la probanza judicial de los
hechos; por estas razones, la prueba es meta jurídica y no pertenece
al orden procesal como lo creen erradamente algunos operadores o
mediáticamente lo anuncian los medios de comunicación. Si el juez
arriba a un estado de certeza se vence el estado de inocencia, de lo
contrario, será la absolución de los cargos atribuidos.
243
2) Segundo paso: Los enunciados sobre los hechos deben

ser veraces y tener sustento en la observación empírica
Dado la situación anterior expuesta entonces los sujetos procesales

deberán hacer conocer nítidamente al juez en el contradictorio la
probanza de cada una de las afirmaciones sobre la veracidad de los
enunciados de los hechos que se juzgan a través de los medios de
prueba respetando debidamente los procedimientos probatorios.
Gascón Abellán afirma^^^®^ que los medios de prueba desempeñan

así una función cognoscitivista de los hechos que se pretenden probar.
Constituyen pruebas, en este sentido, la declaración de los testigos, la
aportación de documentos, los informes periciales, el reconocimiento
judicial, etcétera. Asimismo, menciona que el procedimiento
probatorio^^^^^ desempeña una función cognoscitivista, por cuanto
permite al juez conocer o “descubrir” los hechos, o sea, formular la
prueba (en sentido “b”), a partir de los elementos probatorios o de
conocimiento introducidos por los medios de prueba.
Recuerde litigante, que al exponer su alegato de apertura o

presentación de cargos evoca oralmente los enunciados fácticos o
afirmaciones iniciales que gnoseológicamente logra que el juez se forme
el hecho representado (ideas) pero a partir de los enunciados que logra
incorporar durante el debate probatorio se denomina afirmaciones
probatorias o instrumentales cuyo propósito y tan luego, de la traslación
de los datos sensorialmente logrará el hecho representativo. El hecho
representativo sustituye en la mente del juez al hecho representado.
Para hacer internalizar -traslación mental de los datos- a la

mente del juez, es necesario e indispensable que los sujetos procesales
(^5) Óp. Cit. G ascón A bellán, p.77.
(256) Óp. Cit. Gascón A bellán, p.78.
244
previamente:
i) debe diferenciar lo que es prueba con actividad probatoria

a efecto de no confundirse en la acreditación procesal o durante la
práctica de la prueba, algunos colegas consideran que, por el simple
hecho de realizar la actuación probatoria, p.ej. el testimonio de un
testigo clave-protegido, ya han logrado la prueba del caso, situación que
es falsa, errada porque el camino a la prueba es compleja y epistémica;
ii) En la probanza judicial se sigue el camino de la

contrastación, comprobación de la hipótesis científica, no existe ni
se permite la intuición, subjetivismo judicial, sueños, presunción, por
cólera, venganza, etc.;
iii) recuerde que prueba es sustantivo y actividad probatoria es

verbo;
iv) debe utilizar el medio probatorio más idóneo para acreditar

cada uno de los enunciados y distinguir claramente el procedimiento
probatorio a utilizarse;
v ) conocer e identificar el procedimiento y bondades de cada

una de los métodos de las inferencias probatorias;
vi) lo principal que aportará en forma individual y conjunta

mente cada órgano de prueba personal admitido y cuál es el propósito
probatorio de cada uno de ellos. También, qué es prueba directa, qué
es prueba indirecta, qué es prueba tangible, qué es prueba plena, qué es
prueba deductiva, etc.;
vii) distinguir, que una es la operación mental del juez para

Uegar a la prueba y otra, es el procedimiento que se utiliza para que el
órgano de prueba exponga su testimonio o lo autentifique ante los ojos
del juez. Son dos actividades diferentes, la primera, le corresponde al
juez y la segunda, a los sujetos procesales.
245
Por tanto, si el litigante decidió ya sus proposiciones entonces

también debe haber pensado y planificado cuales van a ser los medios
de prueba que va utilizar para acreditar cada una de sus proposiciones
fácticas. Además, cuáles son los principios que se utiliza para controlar
la postulación y admisibilidad de los medios de prueba.
En nuestro país el CPP 2004 ha instituido medios de prueba

personal, prueba documental y prueba técnica o material; cualquiera
de aquellos se seleccionará y utilizarán para acreditar las proposiciones
fácticas en función de la estrategia probatoria diseñada por las partes
procesales.
Les propongo los siguientes diseños de cuadros probatorios

de los órganos de prueba, el aporte y propósito probatorio, los que
observados horizontalmente deben tener congruencia estratégica para
conseguir el propósito probatorio; para realizar el ejemplo con los fines
antes señalados nos guiaremos de los 5 supuestos enunciados fácticos
que están ejemplarizados anteriormente por delito de robo agravado.
246
r
Cuadro probatorio de prueba personal

A p o rte P r o p ó s it o p ro b a to rio ,
M e d io s d e p ru e b a
(d e ta lle s, q u é dirá) para qué
Testigo 1 víctima Juan Descripción puntual de tem as o A cre d ita r uso de violencia en
puntos probatorios de los cuales se contra de las víctimas
obtienen las líneas interrogativas Acreditar la sustracción de bienes
para los testigos ^ Acreditar la pluralidad de sujetos
- Lugar activos
-Fecha Acreditar la utilización del arma
-H ora aparente
- Número de sujetos activos Acreditar lugar, fecha y hora del
- Forma y circunstancias hecho
-Violencia
- Bienes sustraídos
- Utilización de arma
Testigo 2 victima María Descripción puntual de tem as o A cre d ita r uso de violencia en
puntos probatorios de los cuales se contra de las victimas
obtienen las líneas interrogativas Acreditar la sustracción de bienes
para los testigos Acreditar la pluralidad de sujetos
-Lugar activos
-Fecha Acreditar la utilización del arma
-Hora aparente
- Número de sujetos activos Acreditar lugar, fecha y hora del
- Fornia y circunstancias hecho
-Violencia
-Bienes sustraídos
-Utilización de arma
Testigo 3 acreditación de la Descripción puntual de tem as o - Acreditar el apoyo policial a favor

intervención de los sujetos puntos probatorios de los cuales se de las víctimas
activos (Policía 1)
obtienen las lineas interrogativas - Acreditar la posesión ilícita de los
para los testigos bienes sustraídos en
- Sobre funcionarios intervinientes - A creditar la intervención a los
-Lugar sujetos activos
-Registro personal - A c re d ita r q u e en el re g is tro
- Número de los sujetos activos personal se halló el arma aparente
- Existencia de resistencia A c re d ita r lu g a r y hora de la
- Existencia de video cámara intervención
-Hora de alerta a la policía - Acreditar la cuasi flagrancia
- Hora de llegada de la PNP al lugar
del hecho
247
J
Testigo 4 acreditación de la Descripción puntual de tem as o Acreditar el apoyo policial a favor

activos (Serenazgo 1) obtienen las líneas interrogativas Acreditar la posesión ilícita de los
- Sobre funcionarios intervinientes A creditar la intervención a los
- Lugar sujetos activos
- Registro personal A c re d ita r que en el re g is tro
- Existencia de resistencia A c re d ita r lu g a r y h o ra de la
- Existencia de video cámara intervendón
- Hora de alerta a la policía Acreditar la cuasi flagrancia
del hecho
Testigo 5 acreditación de la Descripción puntual de temas o Acreditar el apoyo policial a favor

activos (Serenazgo 2) obtienen las lineas interrogativas Acreditar la posesión ilid ta de los
- Sobre funcionarios intervinientes A creditar la intervención a los
- Lugar sujetos activos
- Registro personal A c re d ita r que en e l re g is tro
- Existenda de resistencia A c re d ita r lu g a r y h o ra de la
- Existenda de video cámara intervención
- Hora de alerta a la policía Acreditarla cuasi fiagrancia
del hecho
248
Cuadro probatorio de prueba documental

Aporte (que fluye o se P r o p ó s it o p ro b a to rio ,
M e d io s d e p r u e b a
escucha u observa com o datos) para qué
Prueba documental 1 Datos que se visualizan en el video como - Acreditar si los sujetos activos estaban en
reproducción visual de la cantidad de personas, lugar, características el lugar, fecha y hora donde se produjo el
físicas personales, vestimenta, objetos hecho delictivo
prueba video gráfica Incautados o hallados, voces, sonidos, etc. - Acreditar la cantidad de victimas del delito
[del lugar en donde se (previamente pauteado el tipm po a - Acreditar la canh'dad de sujetos activos del
reproducirse por el sujeto procesal delito
produjo el robo]
Interesado, no se puede escuchar todo el - Acreditar la forma y circunstancias de la
contenido del video, salvo que existiera datos ejecución del delito
de mucho Interés, solo debe ser parcial, arl - Acreditar la sustracción de los objetos y
384.2). Incluso, en este acto el fiscal o bienes de los agraviados
defensor pueden ofrecer y actuarse el medio - Acreditar -via el procedimiento de
de prueba personal-reconocimiento judicial reconocimiento- a los otêtos o cosas
como acto de corroboradrSn previsto en los sustraída e imagen personal
arts.190.1y191 - Acreditar el ejercicio de violencia física en
contra de las victimas
Prueba documental 1 Datos que se visualizan en el video como Acreditar si los sujetos achvos estaban en
reproducción visual de la cantidad de personas, lugar, características el lugar, fecha y hora donde se produjo la
físicas personales, vestimenta, objetos Inten/ención y su captura
prueba video gráfica incautados o hallados, voces, sonidos, etc. Acreditar la cantidad de sujetos activos
[del lugar en donde se (previamente pauteado el tiem po a intenrenidos y detenidos por la policía
reproducirse por el sujeto procesal Acreditar el acto del registro personal a los
produjo la captura de los
interesado, no se puede escuchar todo el sujetos activos del delito
dos sujetos activos] contenido del video, salvo que existiera datos Acreditar -via el procedimiento de
de mucho Interés, solo debe ser parcial, art. reconocimiento- de objetos o cosas
384.2, incluso, en este acto, el fiscal o
encontradas al sujeto activo del delito y de
defensor pueden ofrecer y actuarse el medio
Imagen personal
de pnieba personal-reconocimiento judicial
Acreditar la inmediatez del hecho y
como acto de corroboración previsto en los
cercanía al lugar del hecho delictivo
arts.190.1y191
(*) Utilización de los datos Descripción puntual de temas o puntos - Aaeditar la leglUmIdad del acto de la
del acta de registro personal probatorios de los cuales se obtienen las Intervención y detención policial a los
durante el intemogatorio y líneas intenogaüvas para los testigos sujetos activos del delito
contra examen ante los 3 - Lugar de intervención - Autendcar la existencia de los datos que
- Objeto encontrado fluyen en el acta de registro personal
testigos de acreditación
- Registro personal - Autenticar los gratos y suscripción de la
que intervinieron y Arma por el policía
- Sobre la alerta
capturaron a los dos sujetos Acreditarla participacjón de los miembros
- Tiempo transcurrido desde la alerta para
activos Pedro y Ramón a fin del serenazgo y de la policía en la
el apoyo y la llegada al lugar de la
de autentificar y objetivizar intervención y detención de los sujetos
intervención
activos del delito
los datos del documento.
- Cuantos funcionarios dieron el apoyo a Autenticar la incautación de la réplica del
los agraviados arma de fuego a los sujetos activos
- Hora de Intervención Lograr que los jueces perciban la
Recuerde litigante que el acta
sensibilidad observaclonal sobre los datos
de registro personal es una de los hechos
prueba preconslituida.
249
(*) Antes el litigante debe saber qué se califica “documento” en sentido

amplio y estricto, les aconsejo revisar la doctrina procesal y revisar el
art. 185 del CPP 2004.
Recuerde que al acta de registro personal -acto de investigación

de pre constitución probatoria- no puede postularlo como medio
de prueba al acta de registro personal ¿por qué? (i) no es prueba
documental, debe describirse com o elemento de convicción, pero en la
acusación escrita debe estar consignado como “documento en el anexo”;
(ii) L o primordial es que en la plenaria él testigo de acreditación -el
policía interviniente- describa en el interrogatorio lo qué encontró en
el registro, cóm o y dónde portaba el objeto el sujeto intervenido, cuál
fue la actitud del sujeto activo, qué le dijo o qué explicación dio en
ese acto el sujeto intervenido. Recuerde el papel -acta de registro- no
habla ni puede expresarle al juez lo que ha percibido por sus sentidos;
(iii) es vma obligación ofrecer com o prueba testimonial al policía que
efectuó el registro personal, se le interrogará sobre quien redacto el
acta y sobre el acto de suscripción de firmas. N o se debe postular como
prueba documental al acta de registro personal pues en el control
judicial de admisibilidad será declarado inadmisible. Entonces, bajo
estos argumentos justificatorios, la utilización de los datos existentes
en el acta en el cuadro de pruebas -que antecede- sólo responderá a
una estrategia de litigación, es importante planificarla a efecto que el
fiscal o defensor no olvide la exigencia de la práctica procesal que exige
el procedimiento probatorio a fin de efectuar la traslación de los datos
a través de la respectiva prueba testimonial y prueba documental.
El olvido, el sesgo, la subjetividad, el error de omisión o la falta

de técnica en el interrogatorio para incorporar los datos de prueba que
fluye en el acta, no permitirá, incorporar la información útil y válida
que impedirá la falta de contrastación procesal y, por ende, no podrá
ser valorada positivamente por el juez o colegiado. Y la probanza del
dolo depende de la incorporación de los datos que acrediten los actos
250
externos conscientes del sujeto activo del delito.
En una propuesta diferente, como sería el examen al perito de un

informe pericial de grafotecnia es oportuno precisar que si el JIP en la
etapa intermedia sólo admitió el examen pericial y rechazo el informe
pericial como prueba documental - lo que es correcto-, necesaria y
obligatoriamente el litigante debe solicitar al JIP que el informe o
dictamen pericial se admita como documento anexo en el expediente
judicial en observancia del art. del CPP 2004; si no lo admite
el juez, nos preguntamos ¿quién lo va realizar? El personal auxiliar que
se encargará de formar el expediente judicial o el administrador quien
es su jefe inmediato, pero entonces se dejará al albedrío, a la omisión,
al exceso funcional, al apasionamiento o emoción, el desconocimiento
conduce a vicios procesales; nuestra posición es que el JIP debe admitir
además de los medios de prueba, los “documentos” que conformarán el
Expediente judicial en calidad de anexos.
El art. 136 del CPP 2004 señala que el juez ordenará formular el
(257) CPP 2004, Artículo 136°. Contenido del Expediente Judicial 1. Una vez que
se dicta el auto de citación a ju icio, el Juez Penal ordenará formar el respectivo
Expediente Judicial. En este Expediente se anexarán: a) L os actuados relativos al
ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada del delito; b) Las actas en
que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles realizadas por la Policía o el
M inisterio Público, así com o las declaraciones del im putado; c ) Las actas referidas
a la actuación de prueba anticipada; d) Los informes periciales y los documentos;
e) Las resoluciones expedidas p or el Juez de la Investigación Prepa-ratoria y, de
ser el caso, los elementos de con vicción que las sus~tentan; f) Las resoluciones
emitidas durante la etapa intermedia y los docu-Tnentos, inform es y dictámenes
periciales que hayan podido reca -’barse, así co m o - d e ser el caso- las actuaciones
complementarias realizadas por el Ministerio P úblico. 2. El Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial reglamentará todo lo relacio-n ad o con la formación, custodia,
conservación, traslado, r e c o m p o s ic ió n y archivo del expediente judicial. Podrá
disponer la utilización de los sistemas tecn ológicos que se consideren necesarios
para el registro, archivo, copia, transcripción y seguridad del expediente.
251
Expediente judicial y sería estrictamente su responsabilidad funcional.

Entonces, en la hipótesis que el personal auxiliar no anexe por “x”
razones el dictamen o informe pericial de grafotecnia no se podría
utilizar este documento durante el examen pericial en el juicio oral al
haberse quedado en la carpeta fiscal lo que sería de total responsabilidad
delJIR
Si la prueba es del fiscal, el defensor del acusado tiene todo el

derecho de oponerse a que en el interrogatorio directo la utilización de
la citada instrumental, en ese escenario, a nuestro entender si el fiscal
le solicito que admita -com o anexos- a diversos documentos y entre
eUo^, el dictamen pericial, pero el JIP hizo caso omiso a la petición
o sólo ordeno lacónicamente “fórmese el Expediente judicial”, la
responsabilidad sería del JIP al no ser minucioso en sus funciones.
Consideramos que, ante la omisión o vicio procesal imputable al Poder
Judicial, el juez de conocimiento o colegiado debe ordenar en ese mismo
acto la integración del Expediente judicial a efecto de no infraccionar
el derecho a la prueba. Sin embargo, si el fiscal o el defensor en la etapa
intermedia no solicitaron en forma diligente y debida la admisión
de los documentos en calidad de anexos, estimamos que será de su
estricta responsabÜidad^^^^^ y en ese caso, no se podría infraccionar al
principio de igualdad de armas y a la preclusión procesal, pero, si la
parte adversa no se percata de esta situación en el juicio oral y recién,
la advierte ante la siguiente instancia judicial, podría argumentar la
existencia de un vicio procesal insubsanable que generará la nulidad
procesal de la resolución impugnada amparable en los artículos 150 al
154 del CPP 2004, además es prueba ilegítimamente incorporada^^^^'
(258) Principio de auto responsabilidad probatoria.
Es ilegítimamente incorporada al debate dado que se ha inobservado el procedim iento

establecido p or la ley procesal penal, sería al art. 378.5 concordado co n los artículos
352.5 y 136 del CPP 2004.
252
y su efecto procesal sería retrotraer el inicio de un nuevo juicio oral

bajo la dirección de otro juez o colegiado.
Para sustentar nuestra conclusión respecto a la auto

responsabilidad de la parte procesal, es pertinente recordar lo que
G o z a í n i escribió: ‘'por carga de la prueba se entiende el deber de probar.
E lproblema central asienta en resolver si ts un deber del actor, o se trata de

una tarea compartida, e inclusive, si en ella tiene o no que intervenir eljuez.
A l ver como se desenvuelve elprocedimiento, no esposible dejar de advertir
la característica de tener articulados el conjunto de principios y presupuestos
procesales, los que vinculan con los deberes primarios y secundarios de las
partes, para tener un método de debate sobre hechos que ellos aportan y bajo
un sistema donde el impulso del interés es el que domina y tiene preferencia
para determinar el avance de la causa. Por eso, si el interés, esencialmente,
esprivado, la disponibilidad del materialy la tracción delproceso se deja en
manos del actor; mientras que en donde hay un interés público prevalente,
el impulsopuede ser de oficio y aun quedar así dispuestopor la ley [ .. .] ”
El principio de autorresponsabilidad probatoria va de la mano

con el carácter subjetivo del derecho a probar, ya que su ejercicio
requiere siempre de la voluntad de los sujetos procesales, los que son
llamados a postular los medios probatorios que hubieran diseñado
con el objeto que sean admitidos, actuados y valorados judicialmente
en el proceso. Entonces, si el fiscal o abogado no realiza diligente y
eficazmente sus funciones de litigio tendremos los problemas que
hemos advertido Eneas arriba.
O expresa que el principio de autorresponsabilidad

r io n v a r g a s
exige que la decisión judicial sea tomada con base en los medios
de prueba producidos por las partes, y sometidas a la práctica de
(260) G ozaíni, O svaldo A lfredo. Tratado de Derecho procesal constitucional

latinoamericano, Thom son Reuters. La Ley, Buenos Aires, 2014, p.440.
253
Wílliam F. Q uiroz Salazar
la prueba por el juez en la actividad probatoria (carga de la prueba

como responsabilidad de las partes), y en el razonamiento inductivo
empleado por el juez en la etapa de la valoración individual y conjunta
de tales medios de prueba (carga de la prueba como regla de juicio
para el juez), para declarar en la sentencia que los hechos que son
tema de prueba se encuentran o no probados por una de las partes en
el proceso judicial^^*^^.
A propósito de la auto responsabilidad probatoria, sucede que,

ante el error de omisión o comisión de las partes en la presentación de
la prueba a actuarse en el juicio oral, el JIP se involucra Üegalmente
en la actividad probatoria. Por ejemplo, es un vicio procesal que el
jdP en la audiencia de la etapa intermedia permita, acceda a recibir
nuevos medios de prueba de la Fiscalía que no los ha invocado en la
acusación escrita pese a que tuvo el suficiente tiempo para planificarlo
y realizarlo; esta actitud funcional jurisdiccional no solo infracciona
la ley procesal en sus artículos 349, 350 y 351 del CPP 2004 sino
también el derecho a la oportunidad e igualdad procesal y provoca
actos sorpresivos para la otra parte procesal quien no las conoce
y los coge de sorpresa con una nueva y ampliación de la propuesta
probatoria. El momento y oportunidad procesal es una sola la cual
precluye con la lista presentada de los testigos de cargo, así como los
testigos de descargo en el plazo que le brinda la ley adjetiva al acusado.
El juez de investigación preparatoria no puede ampararse en el deber
de esclarecimiento del hecho y llegar a la verdad material para efectuar
estas concesiones ilegales así se cuente con la anuencia, aprobación,
o consentimiento del abogado defensor que participa en la citada
audiencia. El artículo 155.3 regla la forma y casos en que procede la
prueba de oficio y hay que respetarlo, de lo contrario, el JIP estaría
V a r g a s V é l e z , Orion. E l razonamiento inductivo en la valoración de la prueba

judicial. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca-España, ju n io 2019, p.81.
254
sustituyendo a las partes y ese no es los fines del modelo acusatorio

peruano.
Cuadro probatorio sobre exhibición y descubrimiento de la prueba

técnica o material
In str u m e n to s a Aporte (características del P r o p ó s ito p ro b a to rio ,
e x h ib ir s e instrumento u objeto incautado, p ara qu é
que registra el acta y la cadena
de custodia)
(**) Prueba material 1: Luego, que el examinador realice las - Acreditar ia existencia de ia cadena
Exhibición y descubrimiento p r im e ra s p re g u n ta s s o b re la de custodia
intervención, detención y ei registro - Acreditar las características de la
de la cadena de custodia N° 1
personai a los procesados; se debe réplica del arma de fuego antes del
durante el examen directo sentar las bases probatorias sobre la descubrimiento y exhibición de la
ante los tres testigos de cadena de custodia antes de descubrir cadena de custodia
y exhibiria; preguntará sobre:
acreditación sobre la réplica - Autenticar después de ia exhibición
de ia cadena de custodia las
del arma de fuego encontrada
- Las características del instrumento
características de la réplica del anma
durante el registro personal yobjetosincautados
de fuego
a los dos sujetos intervenidos - Tipo de arma, modeio, color, estado
- V e r i f i c a r la le g a lid a d del
de conservación
Pedro y Ramón p ro c e d im ie n to de cad ena de
- Registro e inicio de la cadena de
custodia.
custodia
- Autenticar el objeto o cosa bajo
- Funcionario que reaiizo la cadena
cadena de custodia es el mismo que
de custodia
fue recolectado por la policía o
- Funcionario que efectuó la cadena
Fiscalía.
de custodia
- Testigos de la cadena de custodia
- Quienes suscribieron ia cadena de
custodia
(**) Si bien es cierto, la exhibición y descubrimiento de la cadena de

custodia de la réplica del arma de fuego está sujeto al procedimiento
de la pmeba técnica o material reglado en el art. 382.2 pero el
procedimiento probatorio idóneo para incorporarlo es durante el
desarrollo de la pmeba testimonial del policía o fiscal que efectuó el
registro personal y es en el examen directo en donde el fiscal y en su
255
oportunidad el defensor debe preguntar: (i) sobre la forma y lugar de

la intervención, instrumento y objetos encontrados, a qué persona se
le encontró, quien efectuó el registro personal, quien los alertó para el
apoyo policial, tiempo transcurrido desde la alerta para el apoyo policial
y la llegada al lugar de la intervención, cuantos funcionarios dieron el
apoyo a los agraviados, existencia de testigos, hora de la intervención,
etc.; (ii) después de sentar las bases probatorias sobre la incautación de
la réplica del arma de fuego, en esa misma línea interrogativa preguntará
sobre las características del instrumento y objetos incautados, tipo de
arma, modelo, color, estado de conservación, registro e inicio de la
cadena de custodia, qué funcionario realizo la cadena de custodia, cómo
efectuó la cadena de custodia, testigos de la cadena de custodia, quien
lo suscribió y finalmente, si el testigo está en condiciones de reconocer
el instrumento probatorio incautado antes de exhibir y descubrirlo
ante los ojos del juez y ponerlos a la vista del testigo; (iii) luego, se
descubre y exhibe públicamente la réplica del arma de fuego, acto en
la que se deberá verificar los datos identificatorios de la réplica del
arma de fuego que en las preguntas anteriores ha señalado el testigo
a efecto de autenticar las características antes señaladas y cumplir con
el principio de mismidad del instrumento probatorio incautado, así
como sobre los objetos incautados. Por ello, consideramos pertinente
incluir la exhibición y descubrimiento de la cadena de custodia en el
cuadro probatorio la que responderá a una estrategia de litigación.
Resulta importante planificarlo en el cuadro probatorio a efecto

que el fiscal no olvide la operatoria y práctica que exige el procedimiento
probatorio en la prueba técnica o material para efectuar la traslación
de los datos a través de la respectiva prueba testimonial; el olvido, la
omisión o la falta de técnica en el interrogatorio para incorporar los
datos de prueba que fluye en el acta y la bolsa contenedora de la cadena
de custodia no permitirá incorporar la evidencia física o real que exige
la contrastación epistémica y, por ende, no podrá ser valorada por el
tribunal al no haberse acreditado en el juzgamiento.
256
r
No puedes entrar ala fase de postulación o proposición de la prueba

si no dominas todas aquellas categorías procesales que pertenecen a la
actividad probatoria; al final estará solicitando que el juez valore un acto
de investigación -que ni siquiera lo postularon ni admitieron- como
si fuera prueba plena. A l respecto, el extinto jurista español Miranda
Estrampes siguiendo a Guasp, precisó que la estructura jurídica de la
prueba puede ser contemplada desde dos puntos de vista: el cronológico
y el lógico jurídico. Desde el cronológico, Guasp diseño un esquema
común de procedimiento probatorio que consta en determinadas fases:
1) fase de petición de prueba. 2) admisión de la prueba. 3) proposición
de prueba para que acuda determinado medio de prueba. 4) admisión
de la prueba [...]. 5) práctica de la prueba admitida y 6) apreciación de
la prueba, es decir valorar o fijar la eficacia de cada uno de los medios de
prueba practicados^^“ ^. Dentro de un proceso penal deben respetarse
cada una de estas fases procesales que están supeditadas a plazos,
oportunidades, etapas o escenarios procesales y reglas para la conclusión
de la investigación preparatoria y el juzgamiento. Desde el punto de
vista lógico-jurídico tenemos, tenemos a los períodos de incorporación
y el de comprobación. En el último, existen dos fases de depuración^^^^^
M i r a n d a E s t r a m p e s , Manuel. L a Mínima actividad probatoria en el proceso penal.

José M aría B osch Editor, Barcelona-España, 2009, pp. 76.
Es la primera fase del período de la com probación. En la depuración el ju ez examina

el resultado obtenido con la práctica de los diferentes m edios de prueba, es decir,
las afirmaciones instrumentales obtenidas, al objeto de proceder a su depuración o
análisis crítico. Dicha depuración permitirá que el órgano jurisdiccional obtenga y
establezca sus propias afirmaciones o versión. Tiene lugar, por tanto, la valoración
o apreciación de la pm eba com o actividad que corresponde exclusivamente al
juzgador. Para ello el juez deberá valerse de las denominadas reglas de la sana
crítica, integradas por las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y los
conocim ientos científicos. ( C f r . M i r a n d a E s t r a m p e s , Manuel. L a Mínima actividad
probatoria en el proceso penal. José María B osch Editor, Barcelona-Espafia, 2009,
p. 76. Quien sigue a C l i m e n t D u r á n , S e r r a D o m í n g u e z Y D evis E c h a n d í a ).
257
y de comparación^^^'^^. En el período de incorporación, están

comprendidas todas aquellas actuaciones procesales encaminadas a
la incorporación de los hechos de la realidad. Así se transforman los
hechos en afirmaciones instnunentales obtenidas de los diferentes
medios de prueba practicados durante el proceso. Luego, en el
período de comparación se comparan las afirmaciones instrumentales
o probatorias con las afirmaciones iniciales que fueron formuladas
por las partes procesales que son personas distintas a los terceros que
producen la prueba testimonial, confesión procesal, prueba documental,
etc. Es en ese acto donde se produce la contrastación a efecto que el
órgano jurisdiccional se convenza intelectivamente de la exactitud de
las afirmaciones iniciales, las mismas deben ajustarse a la realidad^^^^^
Agrega^^^^^ M i r a n d a E s t r a m p e s que G o l d s c h m i d t , al definir los
actos de aportaciones de pruebas (entre los que incluía la proposición
y producción de prueba), señalara que estos eran actos de las partes.
Así mismo, concluye^^^ que, desde esa óptica, la prueba es un acto de
la parte.
Si los sujetos procesales realizan apropiadamente el proceso de

abducción de la prueba, durante las traslación de los datos -durante
el contradictorio- a efecto de incorporar la prueba de los hechos que
En la com paración c om o última fase de la com probación, el órgano jurisdiccional

procede a la com paración de las afirmaciones instrumentales, una vez depuradas,
co n las afirmaciones iniciales, al objeto de controlar la exactitud de estas últimas.
M ediante dicha actividad de com paración se determina el resultado de la prueba al
objeto de establecer el supuesto táctico de la sentencia. En dicha fase se integra la
institución de la carga de la praeba, a la que deberá acudir el juzgador cuando no se
haya producido la pm eba ni en sentido afirmativo ni en sentido negativo y que le
indicará el eontenido del fallo.
Cfi-. Óp. Cit. Miranda Estrampes, pp. 69.
(266) ibídem , pp. 71-72.
Ibídem , pp. 72.
258
r
han sucedido en la realidad -información- a través de cada uno de los

medios de prueba desabogados entonces, el juez después de adquirir
sensorialmente esas afirmaciones instrumentales está en condiciones de
ir cotejando, comprobando, verificando y comparando la información
adquirida para retrospectivamente, reconstruir el juicio de hecho,
determinando si cada uno de los enunciados demostrado y justificado
está probado, para lo cual utilizará la* prueba sobre las propiedades,
atributos y, todo aspecto objeto de probanza en la plenaria.
3) Tercer paso: L a eficaz técnica y práctica probatoria en la

investigación preparatoria y /o durante el juzgam iento in
corporará conocim iento certero o de mera probabilidad
Luego, de haber sido admitidos los medios de prueba por el

JIP, estos deben desahogarse o actuarse de manera eficaz y pública en
el juzgamiento ante los ojos del juez de conocimiento o el fiscal de
investigación, según sea la etapa procesal.
Partimos de la premisa teórica que el juez de conocimiento no

conoce el caso, es decir, no sabe nada del hecho delictivo, por tanto,
en el alegato de apertura no solo hay que presentarle de manera
adecuada los enunciados o proposiciones fácticas sobre los hechos a
efecto que los conozca. Además, proyectarse y proyectarle al juez la
dinámica probatoria que utilizará durante la actuación probatoria del
juzgamiento.
Suponemos que antes del inicio de la práctica probatoria el

btigante tiene la claridad cognitiva sobre los medios de prueba y cuáles
son las metas que aspira acreditar; sería imperdonable que el Htigante
no las recuerde o las desconozca, debe ser perfecto, no se admite la
improvisación, dado que estaría colocando en indefensión material a
su prodigado o a la institución fiscal en caso tuviera la condición de
fiscal.
259
Recuerde no solo es estrategia procesal, se requiere siempre

cognición, lucidez en la mente jurídica y aptitud procesal del litigante.
Nuestra experiencia de 17 años en la magistratura nos hace afirmar
que, si bien es cierto, la estrategia y el cuadro probatorio lo puede
diseñar un tercero o consultor o el jefe del estudio quien no estará en
el juicio oral, pues, quien directamente asumirá es el abogado o fiscal
btigante. Específicamente, debe prepararse en la técnica probatoria a
utilizar en los interrogatorios, así como los alcances, Emites y reglas
del procedimiento probatorio de cada uno de los medios de prueba
admitidos.
Es conocida, muchas diferencias entre los sistemas del common

law y el civil law, una de ellas, es la pasividad del juez en el adversaria!
y del juez activo en el europeo continental, sin embargo, es razonable
lo que Mirjan Damaska advierte sobre el registro sensorial de la
prueba, refiere^^®®^ “Pero la pasividad del ju ez del hecho también tiene
graves inconvenientes. E l conocimiento se adquiere por diferentes caminos
cuya dirección es difícil anticipar para las personas ajenas que observan
desde el exterior. E l aparato cognitivo humano no es un receptor pasivo de
experiencia que registra la realidad de la misma manera que la película de
una cámarafotográfica registra la luz. En los momentos críticos de suproceso
de conocimiento, elju ez del hechopuede necesitar que un determinado aspecto
que desea clarificar sea abordado desde un ánguloparticular. D e lo contrario,
puede pasarpor alto el significado de una palabra o cuestión importante. Si
sus necesidades cognitivas quedan insatisfechas, puede sentirse confundido
y su comprensión de las pruebas sería -y progresivamente- deteriorada”.
En ese escenario juega un rol esencial la eficacia de la técnica en la
btigación oral, el dominio de los procedimientos probatorios y que
propósitos persigues en la actividad probatoria.
(2 6 8 ) Qp D am aska , M iij a n R . p . 102.
260
El juez estará siempre ansioso de adquirir la prueba, quienes

deben producirla son los sujetos procesales. Espera que en cada una
de las actuaciones procesales, es decir, medio de prueba por medio
de prueba vaya introduciendo o incorporando “la información útil”
que gnoseológicamente a través de sus sentidos irá formando y
produciéndose la prueba de cada una de los enunciados o proposiciones
sobre el hecho; los datos de prueba que se trasladan por medio del
testimonio del testigo o examen pericial a peritos o la autentificación
y acreditación de las diversas variantes de la prueba documental deben
ser eficaces a efecto que sean percibidos sensorialmente (sensación y
percepción) por el juez de conocimiento, luego, ingresarán en milésimas
de segundos al sistema neuronal que producirá la representación
mental y representación visual de lo observado, escuchado, sentido
directamente.
Durante la representación que se produce en la mente humana

se inician ya las inferencias probatorias probabüística vía la abducción,
inducción y deducción, después que la información traspasa el
circuito neuronal por el sistema nervioso. Por ello, los juicios lógicos,
raciocinios del juez debe existir prudencia, objetividad, cognición,
racionahdad, razonabÜidad, proporcionalidad a fin de reducir y excluir
la subjetividad que vive latente en el ser humano.
En el juicio oral es obligatoria las representaciones mentales -

producto de los procesos cognitivos- no las ideas que se forman mientras
se escucha el alegato de apertura; las informaciones que utilizaran en
las representaciones se adquieren durante el proceso de contrastación
de las hipótesis planteadas por ambas partes. La representación mental
se producirá cuando el juez inicie la reconstrucción histórica del
hecho (juicio de hecho), cuando inicie la deliberación, la reflexión o
lo que Michele Taruffo, Marina Gascón Abellán denominan como la
determinaciónform al del hecho y que en praxis judicial conocemos como
el hecho probado.
261
En la representación mental del juez juega un rol importante la

memoria, los recuerdos de lo que escuchó de los testigos o lo que fluye
en las otras fuentes de prueba; es por esto último que es una exigencia
que el jurista, fiscal, defensor y el juez estén atentos a lo que sucede en
todo el juicio oral.
Entonces, los medios de conocimientos probatorio admitidos

y actuados en la plenaria cumplen función cognitiva con el fin de ir
acreditando cada uno de los puntos o temas probatorios que conforman
el objeto de prueba del respectico caso penal.
Consideramos que la técnica en la actividad probatoria debe ser

eficiente a efecto de realizar la traslación de los datos a la mente delju ez,
si no las realizan o es defectuosa o la omiten sería problema de los
sujetos procesales y no del juez quien no tiene iniciativa probatoria ni
interés en la producción de la prueba.
El deber del juez es actuar de manera imparcial en la formación

y adquisición de la prueba, además debe cuidar que las partes ejerzan
a plenitud el contradictorio, cuando más intenso o elevado a la
máxima expresión sea el contradictorio habrá mayores posibilidades
de distinguir si los atributos, propiedades e indicadores del objeto
cognoscible sensorialmente llegó al nivel de certeza o sólo se quedó
en el grado de probabüidad; influye como afirma^^^’ ^ G ascón
A bellán de la estructura lógica de la verificación que le da la relevancia
cm (^p Q jt G ascón A bellán , p.85. Esta jxuista precisa que no hay discusión en el
resultado del procedim iento probatorio de la prueba directa en la asignación de
certeza absoluta. Que se atribuya una calidad epistem ológica absoluta al resultado
de las pruebas deductivas obedece a que im razonamiento deductivo válido es aquel
en que, a partir de las premisas verdaderas, se concluyen resultados necesariamente
verdaderos. Que el resultado de la prueba indirecta deba ser considerado (solo)
probable tam poco puede suscitar polém ica, pues, por grande que sea la calidad
epistem ológica de las premisas de que se parte, el resultado de una inducción ha de
m edirse siempre en términos de probabilidad.
262
epistemológica a los resultados una diferente calidad de certeza. Para

ello, también requiere de cognición e imparcialidad^^^°^ cuando efectúa
el análisis y razonamiento probatorio en el proceso de verificación de
los enunciados acreditados por cada una de las partes procesales en el
contradictorio.
En este escenario se requiere qüe las funciones mentales y

neuronales de todo aquel que efectúa análisis y juicios lógicos estén
óptimas sin ninguna afectación o lesión a fin de no equivocarnos
en el procedimiento de verificación de los enunciados fácticos a
ser calificados como verdadero o falso. Enfermo o lesionado de las
funciones nexironales o de la mente influye negativamente en la
verificación judicial, o sea, la contrastación empírica de los hechos;
que es el principal criterio en estas actividades de operación mental
lógico y epistemológico. Por tanto, en una mente sana, adicionalmente
jurídica (pura cognición y no las normas del Código), que observa
los criterios de la sana crítica racional e identifica perfectamente los
procedimientos probatorios y los distingue de los medios probatorios
y de su resultado no habrá duda que llegará cognoscitivamente a la
prueba procesal.
Si los hechos se investigan en la etapa de investigación

preparatoria por el fiscal debe observarse las mismas reglas, pero.
La exigencia de la imparcialidad se viene a determinar que el ju ez debe evitar

cualquier tipo de inclinación hacia una de las partes, debiendo permanecer
equidistante com o tercero supra partes, garantía que por otra parte debe ser com ún
a todas las formas de heterocom posición. El Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos es el autor de la distinción entre el aspecto objetivo y subjetivo de la
imparcialidad, sentencia de 1 deoctubrede 1982, caso Piersack, “Se puede distinguir
a sí entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un
Juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a s í éste
ofrece las garantías suficientes p ara excluir cualquier duda razonable al respecto
(Cfr. Jo sé Antonio Díaz Cabale. Principios de aportación de parte y acusatorio: la
im parcialidad deljuez. Editorial Aranzadi S.A., N avarra España, 2002, p.407).
263
a ese nivel debe imperar el principio de objetividad. Por ejemplo, si

un fiscal se considera objetivo debe proveer obligatoriamente todas
las solicitudes que los abogados de los imputados la requieran como
prueba de descargo, no deben ser guardados u omitir sus funciones,
por qué se exponen a que ante el JIP la defensa del imputado requiera
la audiencia por falta de objetividad del fiscal al amparo del art. IV del
título preliminar del CPP 2004. A l respecto, sabemos perfectamente
que no es usual que los defensores lo invoquen ante el JIP, sin embargo,
no está prohibida esa modalidad de audiencia, la ley procesal no se lo
impide, por el contrario, es un principio que fundamenta el proceso
penal peruano.
El procedimiento probatorio desempeña una función

cognoscitiva, por cuanto permite al juez conocer o “descubrir” los
hechos, o sea, formular la prueba (en sentido “b”), a partir de los
elementos probatorios o de conocimiento introducidos por los medios
de prueba^^^^^.
G ascón A bellán nos enseña que existe tipos de procedimiento

probatorio: prueba directa, prueba indirecta y prueba deductiva.
Explica^^^^^ que la distinción entre prueba directa e indirecta se funda
a veces en el carácter mediato o inmediato del conocimiento de los
hechos que se prueban (o de la verificación de los enunciados sobre
esos hechos). Si se quiere, se funda en la divergencia o coincidencia
entre el hecho que resulta probado y el hecho percibido por el juez.
Prueba directa es entonces el procedimiento probatorio consistente en
la contrastación empírica directa del enunciado que se prueba, es decir,
en la observación inmediata del hecho al que ese enunciado se refiere.
Prueba indirecta es el procedimiento probatorio que permite Uegar
P''*) Óp. Cit. G ascón Abellán, p.78.
Óp. Cit. G ascón Abellán, p.79.
264
al hecho que se prueba a partir de otro u otros mediante un proceso

inferencia! [...] La prueba indirecta es aquella, 1) en la que el hecho
que se quiere probar no surge directamente del medio o fuente de
prueba, sino que se precisa además del razonamiento, y 2) es incapaz
por si sola de fundar la convicción judicial sobre ese hecho.
En síntesis, desde la estructura del procedimiento probatorio

distingue^^^^^ G a s c ó n A b e l l á n que. Prueba directa: procedimiento
de conocimiento de hechos (o de verificación de enunciados fácticos)
basado en la observación del propio sujeto juzgador. Prueba deductiva:
procedimiento de conocimiento de hechos (o de verificación de
enunciados) basado en una inferencia deductiva a partir de otras
aserciones verificables. Prueba indirecta o inductiva; procedimiento de
conocimiento de hechos (o de verificación de enunciados) basado en
inferencias de carácter inductivo a partir de otras aserciones verificables.
Recuerde habrá certeza absoluta en la prueba directa y en la de

ductiva; simple probabilidad, en la prueba indirecta o inductiva. No
olvidar que en la prueba directa la observación del testigo debe ser so
bre el hecho principal que se desea acreditar a diferencia de la prueba
indirecta en la que previamente hay que realizar un proceso inferencial
para llegar a probar el hecho materia de probanza o como sostiene
G a s c ó n A b e l l á n ^^^'*^ desde la concepción canónica que es aquella en
la que el hecho que se quiere probar no surge directamente del medio

o fuente de prueba, sino que se precisa además del razonamiento. En
la prueba de deductiva existe un grupo de indicadores de probanza
que deductivamente van acumulando la certidumbre sobre el hecho a
probar.
Óp. Cit. G ascón A bellán , p.84-85.
Óp. Cit. G ascó n A bellán , p.80.
265
Ejemplos para distinguir prueba directa, prueba deductiva y prueba

inductiva o por indicios.
P r u e b a in d ire cta ,
P r u e b a d ire c ta P r u e b a d e d u c tiv a
in m e d ia ta
El testimonio dei testigo “a" El testimonio de Cecilia, estuve presente al La prueba de biología forense (después del
momento en la que Díaz el dia 14 de febrero examen pericial) concluye que el tipo de
observe a “b" cuando
2018 a las 21.37 horas salla corriendo de la sangre de Marcos Hidalgo corresponde a 0+
sustraia un teiéfono móvil casa del occiso que es la misma que se encontró en las
de la víctima prendas de vestir de la ocdsa en la escena
del crimen en la que estuvo horas antes en
compañía de la occisa y Julián
El testimonio del testigo “c” El testimonio del mozo 'g ' del hotel ful yo La prueba balística forense (después del
quien recogió de la mesa una taza vacia de examen pericial) concluye que el proyectil
vi a la victima que pedia
mate de coca en la cual minutos antes se alojado en el cráneo del occiso no proviene
ayuda cuando 'd ’ la cogia encontraba sentado el Jugador Paolo con dos del caequillo cartucho para pistola calibre
del cuello por detrás de su jugadores más 380”Auto, 9mm corto, marca S&B hallada en
la escena del crimen dado que por el tipo de
espalda percusión que presenta el casquillo circular
no ha sido percutado por una pistola calibre
380' Auto marca Glock, toda vez que el
proyectil encontrado en el cráneo presenta
rayado helicoidal en sentido dextrosum, fipo
botón y las pistolas marca Glock presentan
rayado tipo poligonal.
El testimonio de “e” vi que la El testigo protegido con clave 1-Aafirma que El testimonio del testigo refirió que observo
el dia 14 de febrero 2017 a las 22.30 su amigoque el chofer del vehículo participante en al
victima caía al suelo luego
Ronny le indico a él y a sus amigas Clara y robo a unas adolescentes tenia una estatura
que T la golpeaba con un Lucy que se ponga a buen recaudo porque un de 1.66 cm quien estaba vestido con un buzo
bate sujeto venia atrás de él con un arma de fuego color rojo con franjas negras, pero no le
en la mano después de haber efectuada observó directamente a la cara pero coincide
disparos en las aspectos externos que vestía con los
de la persona que las victimas también
sindican.
El examen pericial biológico criminalistico

El testimonio de Pedro estuve El testigo afirma haber visto ai imputado en el
lugar, hora y fecha de los hechos, quien concluye que a la victima-occisa se le
al lado de Pepe suscribía su mantuvo una relación convivencial con la encontró en el examen a las uñas, restos de
firma en la Notaría Méndez occisa hasta dos meses antes y a quien lo piel que luego, de la com paración
denunció la occisa sobre el estereotipo corresponden con la del imputado.
■violencia 0 amenaza”
El testimonio de Pedro quien El examen pericial al médico legista El informe forense antropológico facial
testimonio que la victima durante las somático concluye que luego de los
afirma que al jugador Pedro
preguntas sobre la data antes de la exámenes y del análisis forense no tienen
Paolo le sirvió una taza de anamnesis le refirió que quien le agredió fue similitud y semejanza con las muestras de
mate de coca después de el padre de sus hijos. comparación conespondiente al imputado.
habérsela solicitado
266
Las distinciones entre lo que es prueba directa, prueba indirecta

o prueba deductiva ayudará, incidirá en el proceso valorativo de la
prueba procesal. El juez durante el análisis y razonamiento probatorio
determinará su existencia en cada uno de los medios de prueba
actuados, por ello, es esencial que el litigante al efectuar la traslación
gnoseológica de los datos durante el contradictorio las incorpore plena
y progresivamente a efecto que el juez decisor se forme y adquiera la
prueba procesal.
En el proceso inferencia! del juez de decisión requiere conocer

qué tipo de pmeba se ha producido, qué testigo, cómo la produjo en
el juicio oral. Es diferente la condición del testigo en el lugar de los
hechos o que observó o ha oído con lo que se ha producido con el des
ahogo o práctica de la prueba y ello debido a que existen dos fuentes
de conocimiento empírico sobre el hecho delictivo, la prueba directa
y la prueba de indicios o indirecta. Recuerde la prueba indirecta no es
subsidiaria ni es menos que la prueba directa ambas producen cono
cimiento al juez, ya será el método de apreciación probatoria el que lo
valorará en menor o mayor intensidad probatoria. Y será en la valora
ción y apreciación probatoria que se evaluará la fiabilidad, la veracidad
de las declaraciones, la credibilidad del testigo y de sus declaraciones,
la verosimilitud individual de cada uno de los medios de prueba den
tro del contexto integral y correspondencia con lo que realmente suce
dió en los hechos, independiente del nivel de corroboración y grados
de confirmación procesal.
Es esencial recordar las exigencias materiales para la utilización

judicial de la prueba por indicios y que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español lo ha reiterado:
“Resulta indiscutible en la actualidad que la prueba por indicios o

prueba de presunciones judiciales resulta apta para desvirtuar la
presunción de inocencia. Para impedir que la utilización de la prue
267
ba indiciaría, como instrumento para acreditar el origen ilícito de

los bienes, pueda vulnerar el principio de la presunción de inocencia
será necesario que se exijan los mismos requisitos que, con carácter
general se reclaman cuando se utiliza la prueba de presunciones ju
diciales para acreditar la existencia de un hecho constitutivo de una
infracción, evitando así que el origen ilícito de los bienes se base en
simples sospechas, conjeturas o suposiciones. D e conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
los requisitos son: a) concurrencia de pluralidades de indicios o de uno
solo de especial significación; b) que los indicios estén probados; c) que
exista un enlace preciso y directo entre los indicios y el hecho presun
to; d) inexistencia de contra indicios; e) inexistencia de explicaciones
alternativas a la concurrencia de los indicios;f ) motivación de la re
solución, y g) aportación de los indicios alprocedimiento”
(275) ST C N ° 174/1985 de 17 de diciem bre; STC N ° m U Q Q l de 4 de ju lio y Sentencia

del Tribunal Supremo N ° 42 9/2004. Explica detalladamente las pautas para acreditar
si los bienes tienen un origen ilícito sí: A ) Concurrencia de pluralidad de indicios
o uno de especial envergadura: dependerá de las circunstancias del caso concreto.
U n in dicio que se puede considerar general es cuando el titular de los bienes
decom isables tenga un patrimonio que no se corresponde con sus ingresos legales.
Pero no es el único, se pueden entender co m o indicios, entre otros, que el bien que
se pretende decomisar haya sido adquirido durante el periodo de tiem po en el que
existan sospechas fundadas de que el sujeto se dedicaba a la actividad delictiva;
que no existan ingresos que justifiquen la adquisición lícita del bien o ganancia
decom isable. Por no constar que el acusado haya desarrollado una actividad laboral
o n egocios lícitos; la constatación de adquisición de muebles e inmuebles sin
que existan ingresos; depósitos en cuentas bancarias irregulares en cuantía y sin
periodicidad o grandes cantidades de dinero en m etálico en bolsas en el dom icilio
del acusado sin ingresos legales. B ) L os indicios deben estar probados: los hechos
base han de estar acreditados y n o ser meras sospechas, suposiciones o conjeturas.
C ) Existencia de un enlace preciso entre los indicios y el hecho presunto (origen
ilícito); éste se dará cuando probados aquellos, el ju ez p or m edio de un ju icio
inductivo conform e a las m áxim as de la experiencia y las reglas de la lógica alcance
al convencim iento de que los bienes decom isables proceden del delito enjuiciado
o de una actividad delictiva anterior. D ) Inexistencia de contra indicios: es de
especial relevancia, en relación co n este requisito, el valor que se debe otorgar a la
268
Para nosotros la prueba indiciarla exige que los indicios plurales

deban razonablemente conectarse entre sí y no excluirse entre ellos,
el indicador lógico probatorio debe enlazar de manera idéntica
y con correspondencia, que no exista refutación válida de alguna
contradicción probatoria o contra indicio razonable; la probanza de
toda la pluralidad de los indicios debe esjtar suficientemente justificada
en premisas probatorias; no debe existir sesgo alguno que permita
alguna inferencia en contrario. L o fundamental es que el análisis y
la apreciación judicial probatoria debe partir siempre de un hecho
indicador probado (indicio), ascendiendo e intensificándose de manera
lógica, racional, congruente y razonable, enlazándose finalmente con
inactividad probatoria del acusado sobre el origen ilícito de los bienes o a su silencio
cuando decide ejercer su derecho a no declarar. Si el acusado no ofrece ningún
contra in dicio o prueba que acredite que los bienes provienen de una actividad
lícita o simplemente guarda silencio cuando se le pregunta sobre los m ism os, no
podrá ser considerado com o un indicio de culpabilidad, sino que simplemente deja
incólum es los indicios que demuestran que los bienes que se pretende decomisar
tiene un origen ilícito. E) Inexistencia de explicaciones alternativas; si el acusado
puede ofrecer una explicación racional que acredite que la existencia de los bienes
decom isables es consecuencia de hechos lícitos, no se podrá acordar el decom iso.
El problem a se plantea cuando el acusado da una explicación inverosímil sobre la
procedencia de los bienes. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo mantiene que:
“ si el acusado que carece de la carga probatoria introduce definitivamente un dato
en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser
representado irrelevante o intrascendente, ya que indudablemente la convicción
judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con importante dato. Es
necesario precisar que lo que sucede ante una explicación inverosím il no es que el
acusado corrobore que el origen de los bienes es ilícito, sino que no ha conseguido
crear en el juzgador un estado de “ duda razonable” que le im pida no acordar si el
decom iso de los viene. F) M otivación de la resolución: será necesario que en los
fundamentos de derecho de la sentencia se explicite que pm ebas llevan al tribunal
a determinar la procedencia ilícita de los bienes y el razonamiento lógico que,
partiendo de los indicios probados, le ha llevado a inferir que los bienes proceden de
una actividad delictiva. Señala el Tribunal Supremo en su sentencia 483/2007, de 4
de ju n io, que es “ indispensable para que pueda acordar el conaiso que se demuestre
su ilícita procedencia o su relación con el delito y que el tribunal así lo haga constar
expresamente en la resolución que lo acuerde” .
269
el hecho indicador -consecuencia- que permita fijar formalmente al

hecho presunto, es decir lo que se trata de probar. Pero nunca deberá
admitirse que el o los indicios a enlazarse sean una conjetura o sospecha
ya que estaríamos en la mínima probabilidad de inferencia en contrario.
Y será en función de los actos externos desplegados por la conducta
del ciudadano procesado que el fallo judicial establecerá a partir de
las premisas fácticas probatorias los diversos tipos y categorización de
los indicios que se hubieran incurrido en la acción típica declarada
culpable. Su argumentación judicial debe ser basta y razonable, de lo
contrario, infracciona la garantía de la motivación del procesado como
la describiremos más adelante con algunos casos judicializados que han
sido materia de pronunciamientos constitucionales y jurisprudencia
suprema.
La Sala Penal Suprema Permanente en el 7° argumento de la

Ejecutoria R.N. 1248-2018, La Libertad, 12 marzo 2019, señaló “[ ...]
Por lo demás, no es de recibo sostener que como el Fiscal no postuló prueba
por indicios, el Juez no pueda sustentar la declaración de hechos probados
en tal prueba. Lo esencial es que los hechos no se alteren y que los medios
de prueba objeto de valoración fueron materia de debate judicial. A l Juez
corresponde verificar las afirmaciones o enunciadosfácticosformulados por
las partes. La prueba por indicios no es medio de prueba sino un método de
apreciación de las pruebas”. Entonces, a partir de esta posición jurispru
dencial debe despejarse en los litigantes defensores que sí el contenido
del alegato de clausura o alegación final del fiscal en un proceso penal
no se hubiera construido apropiadamente o no haber expresado que la
prueba producida por los órganos de prueba actuados en el juzgamien
to file directa o indirecta y /o deductiva. Deben preocuparse por con
trolar tan igual que el juez de conocimiento que todos los medios de
prueba admitidos hubieran sido actuados válida y debidamente para
ser valorados judicialmente, sí se obvian procedimientos legales o re
glas de juicio, estaríamos ante una prueba ilegítimamente incorporada
y/o valorada.
270
La jurisprudencia deja en claro que la prueba por indicios es

un método de apreciación probatoria y no un medio de prueba. San
Martín Castro sustentó en mayor extensión su posición para el sistema
de corrupción de funcionarios y escribió adhiriéndose a la posición de
juristas extranjeros que:
“La prueba por indicios forma parte del juicio de hecho, pero no
como un medio de prueba que es valorado, sino como una operación
intelectual (técnica de prueba), por lo que es propio de la fase de
valoración de laprueba [GLMENO]. Es un método depruebajudicial
[ G ó m e z C o lo m er ] , de aplicación general a cualquier tipo de delitos,
especialmente los de clandestinidad o de organización delictiva. No es
más que un esquema de razonamiento que cabe utilizar a propósito
de cualquier medio de prueba. Los indicios no surgen de medios
de prueba distintos a los conocidos, sino que provienen de ellos, de
cualquier elemento deprueba que apunte, describa o ayude a descubrir
el hecho investigado [CHALA]”
El extinto procesalista español Miranda Estrampes escribió que

la prueba indiciaría trata en realidad de un método probatorio, el que
prefiere utilizar antes que procedimiento probatorio, pues es indicativo
de que la prueba indiciarla responde a una determinada sistemática y
estructura de cuyo cumplimiento estricto depende su propia validez y
eficacia probatoria^^^^. De la misma manera, el Tribunal Supremo Es
pañol de 29 de enero 1997 y en las resoluciones del 22 de julio 1987,
30 de junio de 1989,15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991,
S a n M a r t In C a s t r o , César. Prueba p or indicios, p.8. (Cfr. Texto de la VII

Conferencia Anticorrupción organizada por la C oordinación Nacional del Sistema
Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Ponencia dictada el 27 de
septiembre de 2017 en el auditorio Carlos Zavala Loayza, Lima).
M i r a n d a E s t r a m p e s , Manuel. L a Prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista

Editores, EIRL, Lima, ju lio, 2012, p.34.
271
interpretó que la prueba indiciaría ""no es un medio de prueba sino una

forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados”^^’ ^''.
Resaltando que a través de la prueba indiciaría “se trata de obte

ner, partiendo de las proposicionesfácticas introducidas y acreditadas (de
puradas), nuevas afirmaciones fácticas, mediante el empleo de máximas o
reglas de la experiencia y de la lógica”.
Para los fines de las metas propuestas para fijar el juicio de hecho,
así com o la determinación de los hechos probados, resulta pertinente
la tipología de los indicios, que destaca San Martín Castro:
“Más allá de que se destaca elpapel de la tipología de los indicios, se trata

de una pura actividad deljuez [G Ó M EZ COLOMERJ. E l número
de indicios es prácticamente es ilimitado y ninguna clasificación
puede comprenderlos totalmente [DEVIS], ello consecuencia de su
distinta naturaleza u origen [JAUCHEN]. No obstante ello, en la
jurisprudencia nacional —bajo el convencimiento de que conservan
cierta utilidad práctica-, junto a (i) los indicios graves o fuertes y
los indicios leves, en función a la mayor o menor cercanía material
con los hechos —será grave si entre el hecho indicio y el hecho presunto
o hecho aprobar existe una relación lógica inmediata [PARRA], o a
(ii) los indicios referidos a la intensidad de su conexión (próximos,
que guardan una relación clara y directa con el delito, y remotos,
que son meras posibilidades, alejadas del hecho-base, que indican
hechosfácilmente engañosos), así como a (iii) los indicios vinculados
a su relación temporal con el delito (anteriores -hechos que por lo
general sirven de preparación al delito—, concomitantes —hechos que
se producen en el mismo lapso temporal de la ejecución material del
delito-, y posteriores -hechos que ocurren tras el delito-); se ha impuesto
(278) Uñarte Valiente, Luis M. Parto Piay, Tomás. El proceso penal español: jurisprudencia
sistematizada. La Ley Wolters Kluwer España SA., setiembre 2007, p.686.
272
(iv) un listado de indicios muy variado. Así: A. Indicios de capacidad

delictiva: aptitudfísica o síquica del agente para cometer el delito. B.
Indicios de capacidad moral: propensión del reo al delito. C. Indicios
de oportunidad: momento concreto, lugar, coparticipación. D. Indicios
de móvil delictivo: odio, animosidad, peleas previas, diferencias. E.
Indicios de mala justificación: afirmación de coartadas falsas ante
circunstancias incriminatorias. E Indicios defuga: el imputado huye,
inexplicablemente, del lugar de los hechos en el momento en que se
realizó el delito. G. Indicios de corrupción o soborno: se ofrece un
soborno alfuncionario encargado de la persecución penal. H. Indicios
de modus operandi: reiteración de conductas delictivas de forma
semejante y en concretos lugares, por parte de uno o varios sujetos,
pueda dar lugar a que la acreditación de la participación de todos o
alguno de ellos en uno de los delitos, sirva de indicio de autoríapara los
restantes. I. Indicios de cambio de situación económica: el incremento
injustificado de patrimonio, útil para los casos de enriquecimiento
ilícito, lavado tributario o delito tributario [G arcía CAVERofi^^K
Es de resaltarse que F r a n c o i s G h o r p e s escribió “Es raro que

un indiciopruebe directamente la culpabilidad; casi siemprepropende a tan
solo aprobar un hecho en relación con el delito [ .. .] ”, es que el hecho es
actualmente de complejidad probatoria y la clasificación de los indicios
ayuda durante el esclarecimiento del hecho y el análisis probatorio a
evitar que el operador omita a alguno de ellos por eso sirven como
G h o r p e s señala “tener un plan útil”. Sostuvo “Y es que, a diferencia de
los testimonios, los indicios, ya resulten de rastros recogidos, de indicaciones
declaradas o de informes obtenidos, son indispensables siemprepara dilucidar
puntos esenciales, no solo concernientes a la materialidad misma de la
infracción o del cuerpo del delito, sino relativos también a las condiciones
(279)
Ibidem, p.l5.
273
en las cuales puede aparecer como culpable un individuo. Se requiere de

manerafundamental que haya estado o que haya podido encontrarse en el
lugar de los hechos y en el momento del delito, que haya contado con medios
para cometerlo, que haya sido capaz de tal acción y que haya tenido un
motivo para ejecutarla. Estas son las condiciones indispensables que hemos
de conocer: dan lugar a otras tantas clases de indicios. En cuanto a la
actitud del individuo, siempre resulta útil conocerla, aunque solo seapara la
aplicación de la pena; con frecuencia es reveladora; pero no constituye una
condición esencial en la prueba de la culpabilidad”.
F rancois G horpe ya en 1998 preciso en su que

la clasificación del italiano Pietro Filero presentaba una mejor
clasificación de los indicios: "1) E l indicio de la capacidad (moral) para
cometer el delito, o del carácter criminal del agente, que lo dispone a obrar
mal uy que se manifiesta por su conducta, sus costumbres y sus cualidades
personales (propensión criminal). 2 ) el indicio de móvil delictivo, condición
esencial de todo delito y que difiere en cada uno de ellos. 3 ) el indicio de la
oportunidad, es decir, de las condiciones en las cuales se encontraba el agente
y que le facilitaban el delito. Esta noción, ampliamente comprendida,
engloba, a) la oportunidad personal para delinquir o la capacidad
intelectual y física, proveniente de los conocimientos y del poder de la
persona, y constitutiva al mismo tiempo de una condición propia del delito;
b) la oportunidad material o real, que es variada; comprende la presencia
en el lugar de los hechos delictivos, la posesión de los instrumentos del delito,
el conocimiento del lugar o de ciertas circunstancias, etc. 4) el indicio de los
rastros materiales del delito, recogidos en las cosas o en una persona (del
acusado o de la víctima): así, huellas o bien ajenos rotos, llevados o dejados
en el lugar de los hechos. Esto puede comprender toda suerte de cosas. S) el
indicio de las manifestaciones anteriores del delito, tales como las amenazas
(280) Apreciaciónjudicial de las pruebas.
274
proferidas o las instrucciones dadas con miras al delito. 6) el indicio de las

manifestaciones posteriores al delito, ya sean de palabra, por escrito o por
actos: tales como las declaraciones mendaces, el regreso al lugar del hecho,
lafuga insólita, la supresión de los rastros materiales, la transacción con la
víctima, el soborno de testigos o los excesivos gastos”
Posteriormente, el mismo G o r í h e clasifico a las principales

especies de indicios, según su papel en la prueba de la imputabilidad y
de la culpabilidad, tanto en cargo como en descargo: 1) Los indicios de
presencia, que también puede se pueden llamar de oportunidad física;
2) Los indicios de participación del delito, que pueden comprender y
superar lo que se ha denominado la oportunidad material en sentido
amplio; 3) los indicios de capacidad para delinquir, que también
pueden llamarse de oportunidad personal; 4) Los indicios de motivo
o, más bien, de móvil delictivo; 5) Los indicios de actitud sospechosa,
deducidos de lo que se Uama rastros mentales (W igm ore) o en
términos más genéricos de las manifestaciones del individuo (EUero).
6) los indicios de mala justificación^^®^!
La diversidad de la tipología de indicios que se han descrito

doctrinal y jurisprudencialmente ayudará a que los fiscales, defensores
y jueces puedan establecer de manera clara, precisa, coherente y
determinado para cada uno de los hechos probados que determinará
formalmente el juez de conocimiento.
Mediante la Casación N° 628-2015 Lima, de 5 mayo 2016, en el

Fj. 5°, la Sala Penal Transitoria precisó en aquella fecha:
“Que, en atención a la relación entre motivaciónfácticaypresunción de
(281) GoRPHE, F rancois. Apreciación judicial de las pruebas. Editorial Temis S.A., santa
Fe de Bogotá-Colombia, 1998, p.238.
(282) ibidem, p.240.
275
inocencia, es de acotar que el examen de esta última garantía importa

un triple control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia
y juicio sobre la motivación y su razonabilidad. La corrección de
la prueba indiciarla se encuentra en el juicio sobre la suficiencia
probatoria, mientras que la corrección de la motivación se encuentra
en el juicio de razonabilidad. En materia de prueba indiciarla,
para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida
es preciso: 1. Que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y
viertan sobre el hecho objeto de imputación o nuclear -deben estar,
por lo demás, interrelacionados y ser convergentes; deben reforzarse
entre sí y ser periféricos o concomitantes con el hecho a probar- 2.
Que los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente
acreditados. 3. Que la inferencia realizada a partir de aquellos,
por su suficiencia, sea racional, fundada en máximas de experiencia
fiables -entre los hechos indicadores y su consecuencia, el hecho
indicado, debe existir una armonía que descarte toda irracionalidad
de medo que la deducción pueda considerarse lógica: el enlace ha de
ser preciso y directo- 4. Que cuente con motivación suficiente, en cuya
virtud el órgano jurisdiccional deberá expresar en la motivación los
grandes hitos o líneas que lo condujeron a la deducción conforme al
artículo 158 apartado 3 del Nuevo código Procesal Penal —tiene que
exteriorizar los hechos que están acreditados, o indicios y sobre todo
que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el
hecho consecuencia y,finalmente, que este razonamiento esté asentado
en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común
o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida
y apreciada conforme a los criterios vigentes (S T C E 124/2001, de 4
de junio), afinal de cuentas, la deducción realizada por el tribunal
sentenciador debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que a
través de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos —datos
objetivosfiables-, permite llegar al hecho consecuencia ya conculcador
del precepto penal (STSE der 15 abril 1997). En la conformación
276
del análisis integral para la configuración de la prueba indiciarla,

desde luego, no puede dejarse de tenerpresente lo que se entiende como
"prueba en contrario” y "contraprueba”. En este último supuesto se
ubica el contra indicio, que es la contraprueba indirecta, y que consiste
en la prueba de algún hecho con el que se trata de desvirtuar la
realidad de un hecho indiciarlo, al resultar incompatibles tales hechos
entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de éste, debilitando su
fuerza probatoria (Climent Duran, Carlos: La prueba p en a l...)”.
El Tribunal Constitucional Peruano fijó en la STC N° 00728-

2008-P H C /T C , caso Giuliana Llamoja estableció sobre el uso de la
prueba indiciarla y el deber de motivación:
"Fj. 25. Bajo talperspectiva, si bien elju ez penal es libre para obte
ner su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la
prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de la exis
tencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de
la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será
preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente ex-
plicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la
conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la expe
riencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento
lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la
contiene. Fj. 26. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el
ju ez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia
condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la privación de la libertad
personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle
el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válida
mente el derecho a la presunción de inocencia, así como sejustificará
la intervención al derecho a la libertadpersonal, y por consiguiente,
se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las
resolucionesjudiciales, conforme a las exigencias previstas por el ar
tículo 139°, inciso 5, de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo
277
que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente expli-

citado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho
indiciarlo, que debe estarplenamente probado (indicio); el hecho con
secuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre
ello, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que
conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero
además debe responder o sujetarseplenamente a las reglas de la lógica,
a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. Sobre
el particular, la doctrina procesalpenal aconseja que debe asegurarse
una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en
mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho
conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no
existe obstáculo alguno para que la prueba indiciarla puedaformarse
sobre la base de un solo indicio, pero de singular potencia acreditati
va. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se
trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados,
de modo que se refuercen entre sí. Fj. 27. Asimismo, cabe recordar que
el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria,
exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y
la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia
o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento
esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los
efectos del control de calidad del curso argumental delju ez (control
del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse
cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles
son los hechos aprobar. Pero, además, se exige que se haya explicitado
qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento
científico han sido utilizados, y si hubiera varios de estos, por qué se
ha escogido a uno de ellos. Es decir, que el órgano jurisdiccional debe
explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios,
ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la
participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite
278
T L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa
de loposible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mí

nima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional considera
que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control,
incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así,
cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así
en una paradójica garantía de discrêcionalidadjudicial incontrola
da”.
Recientemente, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 00485-

2016-P H C /T C Cajamarca, caso Abencia M eza Luna de 2 abril 2019,
en donde la recurrente cuestionó que la condena penal de la favorecida
adolece de una motivación insuficiente, pues indica que “no ha sido
posible encontrar una sola línea que cumpla con la exigencia impuesta
por la jurisprudencia constitucional vinculante para el uso de la prueba
indirecta o prueba por indicios o prueba indiciaria”. Refiere que el fallo
judicial de la Sala Suprema emplazada carece de sustento, porque no
explica la conexión entre “el hecho base con el hecho final” . Para el
análisis de esta sentencia constitucional en comento parten desde los
argumentos jurídicos establecidos en la sentencia de Giuliana Llamoja
que líneas arriba se ha transcrito sobre el uso de la prueba indiciaria
y la motivación necesaria; finalmente, se ha ordenado la emisión de
un nuevo fallo judicial por la Sala Suprema y cuyos argumentos más
relevantes los consignamos en la nota al pie^^®^^ a efecto de quedar
(283 )
STC Exp. N° 00485-2016-PHC/TC Cajamarca, caso Abencia Meza Luna. Fj. 21.
Sin embargo, este Tribunal observa que dicha conclusión judicial no se sostiene
en 1 grado de certeza suficiente a partir de las premisas de las que inicia. Si bien
la sala suprema ha explicado la probanza de determinados indicios de la supuesta
participación delictiva de la favorecida Abencia Meza, actividad probatoria que,
por cierto, este colegiado no le corresponde revalorar, por ser una materia de
competencia exclusiva del juez ordinario; no obstante los nexos causales que la sala
asume en el razonamiento con la prueba indiciaria para acreditar el delito imputado
a Abencia Meza son defectuosos hasta el punto que vulneran el derecho fundamental
a la debida motivación. Fj. 22. En efecto, se observa que el sustento principal de la
279
resolución suprema es el dicho incriminatorio de Pedro Mamanchura, el cual la sala

suprema pretende corroborar con prueba indiciarla. Según dicha versión, él trabajó
con AMcia Delgado para informarle a Abencia Meza acerca de las actividades que
aquélla realizaba y que, por medio de llamadas telefónicas, ella lo convenció de
matar a la víctima a cambio de rma suma de dinero. Señala, además, que luego de
cometer el delito se llevó la caja fuerte que tenía Alicia Delgado para entregársela
en Puente Nuevo a una persona enviada por la misma Abencia Meza, quien a su
vez le entregó los dos mil soles aco'rdados por el crimen. Fj. 25. Ahora, acerca
este primer hecho, de lo expuesto en la resolución cuestionada, no se aprecia que
se haya expbcado cómo se ha podido corroborar que estas llamadas entre dichos
imputados se produjeron o qué llamadas recibió Pedro Mamanchura en la fecha
que se indica o antes, pues además de señalar las presuntas fechas en que éstas
se habrían producido, no se indica qué medio probatorio permite corroborar que
efectivamente ello fue así. Es decir, no se ha expücado cómo se ha probado este
indicio de la participación de Abencia Meza. Y si esto es así, quedaría únicamente
el dicho de Pedro Mamanchiua sin ninguna prueba periférica al respecto. Fj. 26.
Otra de los indicios utilizados por la sala suprema es la referida a las agresiones y
amenazas que Abencia Meza le habría realizado a Alicia Delgado, refiriendo que,
al tratarse de una relación mediática, era de público conocimiento las peleas que
se había producido, entre ellas, incluso las agresiones físicas, y que conllevaron al
fin de su relación sentimental y que posteriormente conllevaron a otras agresiones
físicas hasta amenazas de muerte. Fj. 27. A fojas 210, la resolución afirma que dicha
conclusión “ se sustenta en declaraciones testimoniales y pruebas instrumentales
de cuyo mérito surgen indicios de corroboración periférica a la imputación del
encausado Pedro Mamanchura” , mencionándose los medios probatorios que lo
acreditan, como el video grabado por la propia víctima y la denuncia que ésta
realizó contra Abencia Meza por lesiones, así como las declaraciones de diversos
testigos que en su mayoría conocían los hechos porque ello les fue contado por
Ahcia Delgado. Fj. 28. Tomando en cuenta ello, se aprecia que se habría señalado
los medios probatorios que permiten probar el hecho que Abencia Meza agredió
a Alicia Delgado y la amenazó de muerte. Sin embargo, este Tribunal no advierte
cómo es que, en base a ello, se puede llegar a que Abencia Meza convenció a Pedro
Mamanchura de matar a Alicia Delgado. Del hecho de amenazar de muerte a una
persona no se sigue, necesariamente, el hecho efectivo de mandar a matar a esa
persona. Existe, pues, aquí una motivación deficiente que debe ser reparado. Fj. 29.
Otro de los indicios que la sala suprema expone y que acreditaría que Abencia Meza
habría mandado a matar a Alicia Delgado es que Pedro Mamanchura no tenía im
móvil propio, pues había objetos de valor en la escena del crimen que no se llevó
y que, al no dedicarse a esta clase de dehtos, debió serle encargado por alguien de
confianza. Esta persona de confianza sería, para la sala emplazada, la beneficiaría
Abencia Meza, pues conforme a lo señalado por el propio coimputado, aquélla le
280
tenía un cariño por la ayuda que ella le habría brindado desde hace mucho tiempo,
como file darle un cuarto en la casa de la madre de Abencia Meza, en la cual se
encontró incluso ropa de Pedro Mamanchura, pese a que ya había sido despedido,
indicando la sala suprema que ello es un indicio de que ambos coimputados seguían
en contacto. Fj. 30. Pero, sumado a ello, se afirma que la beneficiaría Abencia Meza
sí tendría un móvil para ordenar la muerte de Alicia Delgado. Ello debido a que,
según la sala suprema, si bien no se ha podido acreditar que la imputada Abencia
Meza haya mandado matar a Alicia Delgado para recuperar ciertos documentos o
porque le debía dinero, se considera que de la prueba actuada se determina que
la muerte de la agraviada respondió a móviles de índole sentimental, que fue la
decisión de la víctima de terminar la relación de pareja que ellas mantenían. Fj.
31. En base a esto último, la sala suprema concluye que ello acreditaría que fue
Abencia Meza quién indució a Pedro Mamanchura para matar a Alicia Delgado.
Sin embargo, al igual que en el caso de la agresión y amenaza que habría realizado
la beneficiaría a la víctima, sólo se ha precisado los medios probatorios que
permiten acreditar el indicio referido a que Abencia Meza podía tener un móvil para
querer matar a Alicia Delgado, y que debido a su cercanía a Pedro Mamanchura
pudo convencerlo de cometer el crimen, pero no que ello sí ocurrió y tampoco se
infiere. Fj. 32. En consecuencia, se aprecia una falta de una debida motivación en
la resolución suprema cuestionada, puesto que los principales indicios que utiliza,
como las supuestas llamadas telefónicas, las amenazas de muerte a Alicia Delgado
y el móvil pasional de Abencia Meza, para corroborar el dicho incriminatorio de
Pedro Mamanchura no son necesariamente indicadores causales del hecho delictivo
que se pretende probar, esto es, que la favorecida “ convenció” a Pedro Mamanchura
de matar a Ahcia Delgado. En efecto, la condena penal de autos se propone acreditar
la “instigación” de Abencia Meza sobre Pedro Mamanchura, que en palabras de la
misma sala suprema consiste en la “ influencia motivadora” (foja 204) de la primera
sobre el segundo; sin embargo, este Tribunal no observa que la conexión entre
hechos indiciarios y hecho indiciado estén suficientemente fundamentados. Fj. 33.
En ese sentido, al no contar la resolución con una debida motivación corresponde
declarar la nulidad de la resolución suprema cuestionada en el extremo referido a
la responsabilidad penal de Abencia Meza. Fj. 34. Ahora bien, dado que la Corte
Suprema de Justicia de la Repúbhca tiene completo acceso al juicio sobre el juicio
(juicio sobre la motivación), así como al juicio sobre el hecho (juicio de mérito), es
esta la instancia plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de razonamiento
contenido en la sentencia condenatoria expedida por la Sala Superior Penal. Fj. 35.
Por lo tanto, la sala suprema puede verificar la falta de corrección lógica de las
premisas o de las conclusiones, así como la carencia o incoherencia en la narración
de los hechos; pero además puede verificar la deficiencia en la justificación externa,
incluso para resolver sobre el fondo del asunto si es que los medios probatorios o la
prueba indiciaría le genera convicción, solo que, en este último caso — como quedó
281
claro para toda los operadores de la justicia penal ordinaria que no

solo existe teóricamente, una relación estrecha entre presunción de
inocencia, motivación de la resolución judicial y prueba indiciarla sino
materialmente debe estar acreditada y justificada racionalmente al ser
primordial e importante.
4) C uarto paso: ¿C ó m o , para y por qué acreditar las

propiedades, atributos y aspectos de la prueba jurídica?
Pero qué contienen los datos del objeto cognoscible que será
materia de probanza y que obfigatoriamente, deben estar inmersos en
la traslación mental vía los medios de prueba a actuarse ante el juez.
N o olvidemos que el objeto de prueba tiene propiedades,

atributos, aspectos, etc., las que deben ser acreditadas e incorporadas
en la actuación de la prueba testifical, prueba documental y del examen
pericial. Si no se acreditan en la plenaria entonces no se producirá
prueba de cada una de las probanda (proposiciones a ser probadas)
en la mente del juez de conocimiento, siendo así, de qué vale haber
ofertado y actuado los medios de prueba si no logras acreditar nada en
el juzgamiento por falta de actitud personal y aptitud profesional como
fiscal o defensor; la total actuación probatoria de la prueba admitida
persigue un propósito final global acreditar el probandum final.
N o todas las probanda acreditadas en el juicio oral tienen el

mismo peso o fuerza probatoria o arrastre inferencial, dependerá
esencialmente del aporte probatorio que realice o concreten las
afirmaciones probatorias incorporadas pero su nivel de acreditación
[ausente, faltante. Optimo, suficiente, certero] depende esencialmente
dicho— deberá cumplirse con el imperativo constitucional de la debida motivación;

es por ello que este colegiado considera que la demanda ha de ser estimada en
parte, declarándose solamente la nulidad de la ejecutoria suprema, debiendo la sala
suprema emplazada emitir nueva resolución, según corresponda.
282
del argumento, las que podrían ser probanda de nivel intermedia o

probanda de nivel penúltimo pero que obligatoriamente deberán
consolidar el probandum final que vendría a ser la premisa menor
que incluye todas las condiciones para que el juez de decisión asuma
que las afirmaciones o instrumentales probatorias incorporadas son
verdaderas en el grado de certeza.
Puede suceder que tal vez, lo certero o suficiente para una de

las partes no lo sea o no califique para el adversario, también nos
colocamos en el escenario procesal que exista ausencia de prueba o
prueba faltante o prueba dudosa, sin embargo, en la mente del acusador
persistirá que existe prueba suficiente o certeza. Lo que a entender
nuestro podría tratarse de un problema de concepción de la prueba
(racional e irracional) o el enfoque epistemológico sobre la prueba es
errado o algunos de los sujetos procesales yerra al considerar que le es
suficiente la actividad probatoria, olvidándose que la prueba es meta
jurídica.
Entonces, no se trata de afirmar que existe o tenemos prueba

contra determinada persona acusada, repetimos, lo esencial es que
se acrediten todos y cada uno de los enunciados fácticos sobre el
hecho, pero en cada afirmación existen situaciones fácticas que deben
constatarse y verificarse ante los ojos del juez.
Cada situación fáctica estructurada lingüísticamente en el

enunciado o proposición sobre el hecho contienen datos cuyo contorno
las calificamos com o aspectos, propiedades y atributos que constituirán
en la fase de producción de la prueba.
Para lo cual deben ser fiables, suficientes y estar corroboradas

judicialmente. N o puede haber prueba faltante al finalizar la actividad
probatoria, el juez lo calificaría como prueba insuficiente y no se
lograría acreditar o demostrar las proposiciones sobre el hecho.
283
T
Sucede que debido a la complejidad de la prueba muchas veces
o en algunos operadores hay confusiones y errores de apreciación,
unos observan o esperan observar algo que no se ha acreditado
según sus respectivas perspectiva probatorias, dado que le asignan
eficacia probatoria erradamente a sus órganos de prueba pero no se
percatan que el testimonio no es fiable, el testigo tiene errores en la
rememoración de lo observado o quizás estuvo mirando en el lugar
eqmvocado o existió interferencias en los registros sensoriales.
La observación de algún objeto, evento o situación es una

cuestión personal por ello es que no se puede dar fiabilidad menos
credibilidad al testimonio de oídas; el mejor testigo es de aquel que lo
ha observado directamente en todos sus detalles reales, que describan
las interacciones de lo vivido o percibido. El relato del testimonio no
debe ser superfino tampoco inusual e ilógicos con el contexto delictual
y el engranaje contextual, no deben ser elaborados intencionadamente
o subjetivos y/o que refiejen causas de espurio, etc.
Es importante que en la práctica de la prueba se interrogue,

se observe y analice la existencia de datos personales respecto a su
capacidad y credibilidad del testigo así como evaluarlos en cada tema
probatorio del testimonio ya que no todas las personas tenemos la
misma capacidad sensorial en otros, depende de sus funciones vitales
o lesiones neuronales que tuviera el observador, así mismo de la
objetividad, atención y otras características observacionales de la forma
y circunstancias que rodearon o se ejecutaron en el hecho. P. ej. Si a la
víctima de robo, a quien le apuntan en la cara o cabeza con arma de
fuego para sustraerle el teléfono móvil nos interrogamos, esté órgano
y fuente de prueba a la vez, habrá observado todos los detalles que
rodearon al hecho delictivo o solo por temor, miedo tuvo su mirada
puesta en el arma de fuego esperando el momento en que se dispara
el proyectil o cerró los ojos o agacho la mirada o si tuvo la fuerza
para mirar de un lado a otro para observar cuantos sujetos activos
284
eran, que utilizaban, si existía una movilidad para que les ayudasen a
la fuga, si circulaba algún buen ciudadano que le prestara auxÜio, etc.
Lo que usted como lector discierna al analizar las circunstancias es lo
que el juez también tendrá como alternativa en la verificación de las
afirmaciones instrumentales para arribar a la prueba de los hechos.
Además, lo que exprese un solo testigo en su relato hay que

tomarlo con prudencia porque solo tendríamos una afirmación con
una negación de la persona sindicada entonces en ese escenario
probatorio mucho dependerá en que las observaciones también
hubieran sido observadas por diferentes personas a efecto que sean
actos de corroboración así lo exige el andamiaje epistemológico de
la prueba para que sea por aprobada por el juez. A mayor número
de personas que, fueran observaciones independientes, en el proceso
de contrastación habría menos riesgo de error y, por el contrario, con
confiabÜidad se admitirá el evento como realizado y, más seguros
podemos estar de su realización con la respectiva prueba.
Lo que tendrán que realizar los sujetos procesales es acreditar

cada uno de sus enunciados fácticos que persuadieron al juez al
momento de evocar el hecho representado, pero si incorporan la
información habrán sustituido por el hecho representativo', a partir de
esas operaciones mentales el juez estará en condiciones de realizar el
juicio de hecho y establecer cada uno de los hechos probados.
Los datos son las señales sin interpretar que puedan llegar
directamente a nuestros sentidos. Un ejemplo son las luces de los
semáforos (para un bebe). En un computador tenemos datos. En
la investigación todo lo que se recaude u obtenga son datos sobre
el tema investigado. Por su parte, la información es datos provistos
de significado. Para un conductor, un semáforo no es solo una luz
de colores, sino que cada color tiene un significado, por ejemplo, el
rojo se identifica con la acción de parar. La información en el proceso
285
penal es aquella que se incorpora a través de los órganos de prueba e

instrumentos probatorios después del debate contradictorio.
Procesalmente, datos son aquellas variables que aparecen

anotados sobre el objeto de prueba u objeto cognoscible en el registro
de denuncia policial, informe o acta de registro personal, informe o
acta de registro domiciliario, informe o acta de constatación de daños,
informe o acta de comiso de drogas, informe o acta de incautación de
instnunentos, objetos o efectos del delito, informe o acta de registro
vehicular; también los indicadores precisados en las declaraciones
previas o en las diversas fuentes de prueba personal, documental o
de la pmeba técnica, etc., pero dado que aún no se ha debatido ni
se ha sometido al contradictorio los indicadores de cada una de las
variables probatorias, además, porque no existen procesalmente y su
origen es extra procesal, así mismo al tener el carácter de actos de
indagación o investigación de las partes procesales aún no tienen
el respectivo significado probatorio que solo lo asignará el sujeto
cognoscente quien es un tercero imparcial después que se hubiera
registrado sensorialmente. El significado probatorio estará en función
del peso, fuerza y fortaleza probatoria que se incorpore sobre los temas
o puntos probatorios (variables) durante el contradictorio por los
sujetos procesales y es a partir de esa fase en que se constituye los actos
de prueba asume el carácter de información.
Un dato es una ilación de caracteres que describe una realidad.

El número veinte (20) relacionado con las preguntas que la norma
procesal permite realizar a una de las partes en el proceso judicial,
es un dato. Pero para la parte que necesita lograr que la contraparte
confiese un determinado hecho que está siendo tema de prueba,
alguna o varias de las mismas 20 preguntas, puede(n) constituir
definitivamente, información [...] La información es aquella porción
de los datos (datos pertinentes o relevantes) que tienen impacto en
el proceso de la toma de decisiones. La información es la respuesta a
286
la(s) preguntas(s) formulada(s) en la etapa de la práctica de la prueba

en la actividad probatoria. Es en la práctica de la prueba donde las
partes (y el juez), haciendo preguntas relacionadas con el aspecto
de credibilidad de la prueba testimonial (veracidad, objetividad y
sensibilidad observacional) y con los de la credibilidad de la pmeba
tangible (autenticidad, fiabilidad y precisión), logran establecer el
estándar de pmeba requerido en el proceso judicial^^®'*^
Procesalmente, es calificable como información todos aquellos

datos incorporados en la traslación mental cuyo significado serían las
asignaciones o atribuciones sobre los aspectos, propiedades y atributos
de los componentes de cualidad, cantidad, color, formas, acciones
humanas, circunstancias, tiempo, espacio, longitud, características
físicas de personas, de objetos, de instmmentos, de los efectos
procesales del delito y bienes patrimoniales, etc., que estarán inmersos
integralmente dentro de cada una de las afirmaciones instmmentales
o probatorias que incorporarán los órganos de pmeba por intermedio
de los medios de pmeba admitidos y actuados en el contradictorio.
Es el juez de conocimiento quien adquiere la pmeba que le asigna

el respectivo significado probatorio porque él registra sensorialmente
la información incorporada-adquirida en su mente, la interpreta
y la codifica, entonces, a partir de ese momento quedan de lado las
apreciaciones que el fiscal y el defensor sobre los datos de pmeba ya
que no todos ellos conformarán el elenco probatorio relevante, fiable,
creíble y con fuerza inferencial probatoria para el juicio valorativo.
Por ello no le falta razón a cuando escribió: “£ '« las tareas
(284)
Óp. Cit. V argas V élez, Orion. E l razonamiento inductivo.......... p.97.
( 285)
ScHUM, David. A . L os fundamentos probatorios del razonamiento probabilístico.
Traducido al castellano por O rion Vargas V élez. M edellín Colom bia, febrero 2016,
p. 44-45. Tituli end original, The Evidential Foundations ofP robabilistic Reasoning,
publicada originalmente end N ew York end 1994.
287
de inferencia reales, los elementos de prueba rara vez son considerados en

forma aislada, sin embargo, ciertas sutilezas y propiedades probatorias son
másfáciles de discutir para los elementos individuales de prueba de varias
formas recurrentes”. Cuando se refiere a varias formas recurrentes trató
sobre el análisis de los elementos de la prueba aislada y sus cadenas
de razonamiento y el arrastre inferencial —débü o fixerte- o en la
prueba tangible la que fluye por su autenticidad y precisión o la prueba
faltante (ausente) o de sus combinaciones recurrentes de la prueba en
la prueba disonante o prueba conflictiva o la prueba contradictoria o la
fuerza de la prueba armoniosa o de la prueba corroborativa o la prueba
convergente y posiblemente sinérgica o la redundancia probatoria o
en las contradicciones, implicaciones y las coartadas, finalmente, en la
fuerza inferencial de la prueba de opinión.
Es que los datos recolectados durante la investigación al no tener

el carácter de prueba arriban al proceso penal a través de la acusación
u los órganos de prueba sin las credenciales (sin la acreditación o logro
de cierta cualificación o cualidad) o sin conocerse sus propiedades o
atributos que le revistan del respectivo significado o valor probatorio.
Por eüo, es importante lo escrito por Terence Anderson, David
Schum y W illiam Twining sobre las credenciales de las pruebas
“Hay tres características claves o credenciales de un dato probatorio que
deben ser establecidas para el análisis de su relación con una hipótesis:
relevancia, credibilidad, y fuerza o peso probatorio (inferencial). Ningún
detalle viene con estas credenciales establecidas de manera previa; estas
credenciales descansan sobre aróm enlos construidos por los analistas. Por
esta razón debemos considerar primero los ingredientes principales de los
argumentos”^^^^\ De que vale la actuación probatoria de cada uno de
los órganos de prueba en la etapa del juzgamiento si no se incorporará
(2 8 6 ) An d e r s o n , Terence. S c h u m D avid. T w i n i n g , W illiam. Análisis de la prueba. M arcial
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A ., M adrid, 2015, p.94.
288
la información acreditando apropiadamente las credenciales o

propiedades de la prueba respectiva; es que el juez de conocimiento
al adquirirlo mentalmente interpretará y codificará el respectivo
significado probatorio, lo que nunca sucederá con los datos obtenidos
en la etapa de investigación.
Agregan, los citados autores que *los argumentos están constituidos

porpruebas, hipótesis y enunciados llamados generalizaciones quejustifican
los enlaces entre la prueba y las hipótesis. Metafóricamente, un argumento
es una cadena de razonamiento que va desde la prueba hasta las hipótesis.
Los eslabones en estas cadenas corresponden a las etapas o a los pasos del
argumento. Cada eslabónplantea unafuenteposible de duda o incertezoN'^^.
Es durante la práctica de la prueba en la que los sujetos

procesales deben siempre “producir la prueba” haciendo describir y
acreditar puntualmente (durante el interrogatorio cruzado) cada una
de las propiedades, atributos o aspectos probatorios que corroboren
o conveijan a su hipótesis a través del respectivo medio de prueba.
Recordando siempre el juez adquiera la prueba, el juez no la produce
y, no tiene iniciativa probatoria, excepcionalmente, solo el impulso
procesal de oficio con sujeción a lo que regla el artículo 153.3 del
CPP 2004. Entonces, en la plenaria se debe efectuar la demostración
transparente, plena, total y dialéctica de las hipótesis enfrentadas por
dos posiciones adversas.
Conforme hemos explicado, la acreditación o probanza tiene

niveles en la probanda^^^®\ el ideal de todo Htigante es lograr el propósito
final con su “planificado” cuadro probatorio (un probandum) pero si las
( 287)
Ibi(iem, p.94.
La probancia son las proposiciones a ser probadas p or los sujetos procesales que las
afirmen dentro del proceso penal, los que se presentan en diferentes niveles de un
argumento.
289
primeras actuaciones probatorias de la prueba personal no logra superar

la valla o meta fijada ante la inexistencia de prueba tangible o prueba
suficiente por lo menos debe haber ascendido al nivel intermedio,
con la aspiración de incrementar o adicionar su intensidad o carga
probatoria con la cadena de eslabones del razonamiento integral en la
que se debe producir la prueba inductiva o prueba indiciaria, la prueba
directa y /o la prueba deductiva.
Para el litigante es prioritario distinguir dos situaciones fácticas,

la primera que: el evento E sucedió, la segunda, que el imputado en la
investigación o acusado en el juicio oral es la persona responsable penal
del evento E, siendo así, es claro que la primera situación es lo primero
que debe establecerse o acreditarse y a continuación, lo segundo. En
esta última, por ejemplo en un caso de feminicidio, el probanda final es
que el posible autor no solo dio muerte üegalmente a la mujer A , sino
además que se acrediten la concurrencia de los estereotipos necesarios,
antecedentes, convergentes para imputar objetiva y válidamente que el
autor le dio muerte a la víctima por su condición de mujer, que fue a
título doloso, quien extinguió la vida de una persona de sexo femenino
con quien el autor mantenía una relación que exige el respectivo tipo
penal.
La acreditación o probanza está referida a las credenciales de

la prueba, la primera de ellas es la relevancia: ¿Cuándo un pequeño
detalle constituye una prueba? La respuesta es cuando se demuestra
su relevancia respecto de alguna proposición material o asunto a ser
probado en im caso [...] Para ser relevante,la prueba debe hacer que un
probandum penúltimo sea más o menos probable (o debe ser relevante
para la credibilidad de un testigo u otra prueba ofirecida en el caso). En
resumen, las probanda penúltimo proveen de las piedras de apoyo para
los efectos de establecer la relevancia de la prueba. Hay dos especies
importantes de pruebas relevantes: prueba directamente relevantes
290
y pruebas indirectamente relevantes A mayor explicación,

considero que en la recepción de la prueba se debe evidenciar las
propiedades, los atributos, los diversos aspectos necesarios para probar
procesalmente ante el juez que su hipótesis es veraz o que la intensidad
de la carga probatoria es altamente probable.
Todo litigante debe dominar sintaxis, semántica y todos los

aspectos de la lingüística a fin de estar en condiciones de refutar,
contradecir y contraatacar a partir de los significados y significantes
de los términos o conceptos que relaten todos los órganos de prueba
actuados. N o olvidarse que generalmente los testigos no manejan
apropiadamente la lingüística y el lenguaje por lo que podrían
distorsionar, confundir, sustituir un concepto por otro o mal interpretar
la real significante y el significado de las asignaciones o atribuciones
que los órganos de prueba realicen sobre los aspectos, propiedades y
atributos de los datos a incorporarse durante el testimonio o tal vez,
pueda suceder también en el examen pericial.
La actividad mental, también conocida com o cognición,

es la interpretación interna o la transformación de información
almacenada. Se adquiere información a través de los sentidos y se
almacena en la memoria. La cognición ocurre cuando se obtienen
implicaciones o asociaciones a partir de una observación, un hecho o
un acontecimiento. Por ejemplo, podríamos caer en la cuenta de que
tendríamos que mudarnos a una ciudad nueva debido a un trabajo,
pero no por otro, y luego pensar en las ventajas y los inconvenientes
de la vida nocturna en esa nueva ciudad. Del mismo modo, cuando
reflexionamos sobre si solicitar o no un trabajo determinado,
ponderamos datos y consideraciones relativos al salario, coste de
vida, posibles promociones, cualificaciones que podríamos obtener
(289)
Ibidem, p.97.
291
y que podrían ayudarnos a conseguir un trabajo mejor, etcétera. La

actividad mental, en unaforma u otra, es lo que nospermite representarnos
mentalmente las diversas consecuencias de tales datos y consideracioneP'^^\
Necesariamente el conocimiento de los hechos que pregona la

epistemología solo podrá ser conseguido a través de las pruebas que
han sido practicadas en el proceso, de modo que para el descubrimien
to de los acontecimientos resulta clave la forma en la que tribunal
elabore sus inferencias a partir de la información que es posible extraer
de las evidencias que se encuentren válidamente a su disposición. Por
ello, el aporte de este acercamiento a la valoración probatoria está dado
porque se trata de establecer las estructuras de pensamiento que debe
seguir el juez al momento de determinar el resultado de las pmebas y
con ello, los hechos que deben ser considerados probados, fijando una
especie de ruta para que el juez alcance mejores conclusiones acerca de
la prueba y así una decisión más acertada. Teniendo presente que las
verdades absolutas se encuentran fuera de los dominios del proceso, los
esfuerzos epistémicos se orientan a fijar los mecanismos para obtener
un conocimiento más certero acerca de los hechos, com o asimismo los
criterios para poder dejar establecido que dicho saber ha sido alcanza-
Respecto a la prueba tangible, es de enfatizarse lo que David Schum

ensena:
”Una persona usando pruebas tangibles puede examinarlas

directamente para determinar si las pruebas registran un evento
de interés [...] los atributos principales de la credibilidad de las
P’ '*) Smith, Edward E. y K osslyn, Srephen M . Procesos cognitivos. Modelos y bases

neutrales. Editorial Pearson Prentice Hall, Madrid-España, año 2008, p.3.
CoNTRERAS RojAS, Cristian. La valoración de la prueba de interrogatorio. Ediciones

Jurídicas y Sociales S .A ., Madrid, 20 15 , M arcial Pons, p.87.
292
r
pruebas tangibles son su autenticidad y su precisión. Por ejemplo,

supongamos que examinamos un reporte visual o audible, producido
por un equipo sensor mecánico o electrónico, para determinar si este
reporte registra la ocurrencia del evento E. Si éste ocurrió, el evento
E sería importante en una inferencia relacionada con algún conjunto
de hipótesis de interés para nosotros^ Supongamos que este reporte es
auténtico; no ha sidoforzado o alterado enforma alguna [...] nuestros
propios sentidos están involucrados en el proceso de inferencia a
partir de este reporte del sensor. Podríamos creer estar equivocados al
interpretar este reporte del sensor. Podríamos creer que éste registra
el evento E cuando en realidad no lo hace; también podríamos creer
que el reporte no registra a E cuando en realidad lo hace. Por lo
tanto, siendo dispositivos sensores nosotros mismos, tenemos nuestra
propia objetividad y sensibilidad observacional qué considerar [...]
Para comenzar, sin embargo, enfoquémonos en la credibilidad de un
dispositivo sensor y no en la credibilidad de la persona que interpreta
lo que este reporta. Supongamos que todos estamos de acuerdo acerca
de si el reporte de un determinado sensor registra o no la ocurrencia
del evento E. Lo que es de importancia para nosotros es la precisión
del reporte que provee este sensor".
El litigante debe entender que la prueba electrónica la puede

utilizar para tres tipos de situaciones fácticas, la primera, en los hechos
ilícitos electrónicos en la cual el sujeto activo ha utilizado al soporte
tecnológico, instrumentos informáticos, digital y analógico, etc., para
cometer un delito y la segunda, cuando se trate de un hecho físico o
químico en la que participa el delincuente pero es grabado por un soporte
visual o auditivo bien de naturaleza pública o privada, así mismo, en
un tercer caso, cuando hubiera una mixtura entre hechos electrónicos
y hechos físico o químicos sobre todo conductas en trata de personas,
delitos sexuales, extorsión patrimonial, etc.,; en la segunda situación,
serviría para corroborar la prueba producida o en caso, no existan los
testigos personales se utilizaría como actos de producción de prueba
293
pero en el hecho electrónico “puro” son solo para producir prueba y ante
la existencia de una mixtura de hechos electrónicos y personales sirven
com o producción de prueba y para actos de corroboración probatoria.
Por ello, sostenemos que siempre de manera obligatoria se debe
cautelar y preservar el procedimiento técnico de la cadena de custodia
para autentificar la mismisidad del contenido de la memoria y realizarse la
respectiva pericia informática con la cual se tiene asegurado al 100% la
autenticidad y precisión de la pmeba electrónica con la que estaríamos
dentro de los parámetros de la pmeba tangible que describe Schum ;
de lo contrario, ante la ausencia del informe pericial informático es
altamente probable que las copias simples -descargadas o impresas- o
legalizadas notarialmente serán pasibles de observaciones, objeciones
y cuestionamientos porque influyen en la legitimidad y originalidad de
la obtención de los metadatos recolectados a nivel de indagación.
La pmeba tangible generalmente cumple una función de pmeba

auxüiar, es indirecta cuando se utifiza como acto de corroboración
probatoria, es decir que corrobora o acumula fuerza inferencial a la
pmeba testimonial durante la probanza de im hecho físico o químico.
P.ej. ante la reproducción visual de un video o de tipo auditivo
corroborará al juez de conocimiento que el sujeto activo ejecutó
el debto de robo agravado o de robo con subsecuente muerte o a
consecuencia del robo, ya que por sensibÜidad observacional el juez
está percibiendo las imágenes de la persona activa y pasiva del defito,
sus acciones o actos externos deUctivos, la forma y circunstancia del
hecho, las condiciones del lugar, las acciones defensivas de la víctima,
etc., es decir, todo el contexto delictual y de la cual no habrá ninguna
duda debido a la autenticidad, objetividad, legitimidad y originalidad
de la pmeba electrónica.
David Schum escribe sobre la sensibilidad observacional “si

los sentidos de una persona proveen evidencia de un evento, entonces, este
evento (generalmente, probablemente, muy a menudo, etc.) ha ocurrido). La
294
prueba tangible nos ayuda a reconocer las propiedades en los objetos,

documentos, imágenes, medidas y gráficos^^^^^.
Pero será directa a nuestro entender cuando sirve para producir

la prueba en casos puntuales de hechos electrónicos en los cuales las
huellas o evidencias electrónicas, tecnológicas e informáticas se tendrá
que verificar o comprobar a través del iiíforme pericial informático o
de un consultor en ciberseguridad.
A l respecto, el jurista Xavier A b e l L l u c h escribe^^’ ^^ que las

aportaciones del método epistemológico tienen un doble destinatario.
Al juez le permite optimizar la motivación de la resolución, en la medida
que ofrece pautas o enfoques para que pueda confirmar cada una de
las hipótesis que ha dado por probadas, y le permite abandonar las
apreciaciones conjuntas. Y al abogado, esas mismas pautas le permiten
verificar las carencias del juicio inferencial del juez y, en definitiva,
impugnar las conclusiones del juez ante un tribunal superior. Y sigue
a Nieva FenoU explicando que el método epistemológico permite o,
al menos intenta, que las premisas de los esquemas de razonamiento
estén bien construidas o, cuando menos, que se sepa porqué se han
elegido unas premisas y no otras, esto es, ayudan al juez a motivar
ordenada y lógicamente el juicio sobre la prueba.
7.3. El juicio de hecho
Este juicio resulta ser esencial en el caso penal, el juez no se

puede equivocar o cometer yerro al realizarlo porque es determinante
en el fallo; el juez tiene el deber de fijar formalmente los hechos
probados, después de verificar y comprobar cada una de las hipótesis
(292) David Schum. L os fundamentos probabilísticos del razonam iento ............ p. 169,
171.
A bel Lluch, Xavier, Derecho Probatorio. JM B osch editor, 2012, España, p.679.
295
probatoria de la Fiscalía o defensa, de no realizarse esta actividad

mental o hacerla superficialmente guiado por la persuasión u omitirla
por ociosidad funcional o asumir irracionalmente que por máximas de
experiencia el acusado es responsable estaríamos cometiendo yerro;
aceptando que una de las hipótesis es verdadera y la otra es falsa,
pero la argumentación y justificación no tendrá congruencia con el
razonamiento probatorio.
Cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en la audien

cia de juzgamiento tiene el legítimo derecho de cuestionarlo después
de revisar o escuchar el fallo decisorio, en caso el juez de decisión par
tió de una o más premisas falsas o equivocadas lo conducirán a una ac
tividad procesal defectuosa del juez y ellos son calificados como erro
res o vicios procesales en la sentencia calificados en doctrina procesal
com o in indicando e in procedendo que determinan posteriormente por
el tribunal de control con la ineficacia procesal de la decisión judicial o
anulable.
En las sentencias revisadas y observada en mis tantos años como

magistrado de primera y segunda instancia son pocos los que cumplen
con estructurar y consignar el juicio de hecho dentro de su resolución
judicial, pero en muchos de ellos, por falta de experticia o inapropiado
razonamiento presentan xma incorrecta fijación de los hechos y, por
consiguiente, una errada aplicación de la ley.
En su mayoría los litigantes desconocen que el juicio de hecho puede

ser cuestionado al impugnar la sentencia condenatoria o absolutoria,
claro está en función del rol que estén efectuando, el fiscal lo hará
cuando exista una sentencia absolutoria y el asesor o defensor en casos
de sentencia condenatoria; el artículo 422 numeral 5 del CPP 2004 y
que el concede el derecho a ambas partes procesales a ofirecer a todos los
medios de prueba actuados en el juicio de primera instancia a efectos
de repetirlos en el juicio de apelación ante la segunda instancia. Esta
296
es nuestra interpretación penal procesal constitucional y de control

convencional, pero respetamos aquellos colegas que la interpretan
de manera restringida, con concepción formalista y que no quieren
entender o diferenciar que una cosa es el juicio de hecho y otra, el
juicio de derecho.
Para cuestionar el juicio de hecho se utiliza los siguientes argumentos

jurídicos y lógicos son:
1) por falso juicio de existencia (no existió el hecho o alguna

de sus premisas fácticas, no se acredito que el responsable estuvo en
el lugar de los hechos al existir prueba ausente o faltante); además, el
juez ha excluido a determinada prueba actuada, el juez ha configurado
en la sentencia una supuesta prueba inexistente o no incorporada
legalmente.
2) por falso juicio de identidad (no hay relación lógica-fácti-

ca-histórica y fi'sica sobre el hecho) También, se ha adicionado prueba
inexistente o no sometida a contradicción, el juez ha cercenado la prue
ba, la ha recortado, solo la ha valorado parcialmente y no ha valorado
integral y globalmente; el juez ha tergiversado a determinado medio
de prueba, al ser una prueba dificH y compleja existiendo una hipótesis
que se bifixrca en dos tendencias una positiva y otra negativa no existe
una apreciación total hay ausencia de valoración, solo es parcial y no
total. El magistrado colombiano CamÜo Montoya Reyes expuso en un
Congreso realizo el 2018 en Bogotá en el que participamos también
como expositor y concurrente, expresó oralmente “Se le hace decir a la
prueba “más de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido encierra, o
algo totalmente distinto de aquello que en realidad expresa”.
3) por falso raciocinio (existen contradicciones externas, no

hay fiabilidad en los testimonios o exámenes periciales, los peritos no
tienen las condiciones genéricas y específicas para emitir el informe
y testimonio pericial al existir cuestionamiento a su experticia, existe
297
William R Q uiroz Salazar
inconsistencias internas en el testimonio del testigo, no hay conexión

racional entre los indicadores fácticos lógicos probatorios de la prueba
indirecta, etc.). En el razonamiento lógico jurídico y fáctico del juez se
han desconocido los criterios de la sana crítica, no existe racionabdad,
por el contrario, irracionaHdad, no respeto ni observó las leyes de la
ciencia, los principios lógicos jurídicos de la lógica (identidad, no
contradicción, razón suficiente y tercero excluido) y las máximas de la
experiencia. El juez ha justificado su razonamiento solo con máximas
de experiencia pero no hay corroboración, no hay un análisis de
veracidad de cada uno de los testimonios de los testigos y víctimas,
el juez asume que la declaración del acusado es un medio de prueba
desconociendo la garantía de la no auto incriminación, en la valoración
de las declaraciones testimoniales no se han tomado en consideración
las connotaciones de la psicología del testimonio respecto a percepción,
memoria, conservación, rememoración y reconstrucción del relato del
supuesto testigo presencial del hecho delictivo. Por eso es que el juez
de conocimiento debe pensar siempre en la validez de su razonamiento
y la congruencia que debe tener finalmente con sus conclusiones.
El control del juicio de hecho por los jueces no puede ser abstracto,
por el contrario, debe estar debidamente justificada de manera lógica,
jurídica, material y congruente, bajo esta premisa, en el juicio de
hecho no puede realizarse análisis parcial y aislado de los elementos
conducentes para la decisión del juicio, sin integrarlos ni armonizarlos
en su conjunto. Además, el juicio de hecho no puede ser fiiito de rma
infimdada inversión de la carga probatoria; siempre debe indicarse en
la sentencia las pruebas concretas en que se basa la conclusión de hecho
decisiva. N o debe tratarse de una simple convicción personal del juez
sin apoyo en ninguna consideración jurídica de carácter objetivo. No
debe basarse en falsos juicios o defectos graves de razonamiento.
En el control del juicio de hecho no puede cometerse error

de comisión u omisión, es decir no debe haber excesos durante la
298
valoración menos olvidos, por tanto, no debe prescindirse de pruebas

decisivas ni invocar pruebas inexistentes o tergiversar la prueba
existente; si existiese prueba ausente o faltante se le debe precisar, de
la misma manera si estuviera o no corroborada o si una hipótesis se
hubiera bifurcado en dos alternativas no confirmadas y que genera
contradicción. En breves palabras, el razonamiento probatorio no
puede ser imaginativo.
Recordemos siempre que los parámetros a evaluarse en el juicio

de hecho son diferentes del juicio de derecho en este último se descarta
y rechazará el falso juicio de legalidad y el falso juicio de convicción
con la norma penal.
El justificar racionalmente el juicio de hecho exige:
“A . Individualizar las fuentes probatorias que le permiten al juez

formarse convicción. Porque de lo contrario se corre el riesgo de que el
juicio sobre la cuestiónfáctica quede sujeto al capricho del sentenciante
y siempre a merced de sentencias imposibles de ser controladas; es
exigible que en la motivación se individualicen las pruebas que
demuestren los hechos sobre los cuales se funda la decisión. Salvo,
claro está, que se traten de hechos evidentes, notorios presumidos o
normales, pues ninguno de estos requiere deprueba. O de la hipótesis
de la falta de prueba, porque no se ha probado o no se consiguió
probar el hecho controvertido, caso en el cual el decisor acudirá al
expediente de las reglas de la carga de la prueba [ ...] Por lo tanto, la
motivación no puede válidamente reducirse a la pura afirmación de
la verdad ofalsedad de los hechos. La sentencia es un acto de razón
y garantía efectiva para la defensa. Entonces debe estar sostenida,
alimentada y apuntalada con un discursadofundado en pruebas. B.
Valorar adecuadamente la prueba, sin desvirtuar las normas de la
tarifa legal, ni las reglas de la sana critica. Porque para la validez
de una sentencia no basta con que eljuez rinda cuenta de lasfuentes
299
por los cuales fija sus conclusiones de hecho, sino que también es
absolutamente necesario que esa rendición sea razonable, sería a y no
absurda o caprichosa [ ...] ” .
7.4. D o l o y el ju ez en el p r o c e s o pe n a l
En mi opinión, el rol del juzgador es de primera importancia

y su convicción a partir de los hechos probados en el juicio resulta
determinante en la construcción de los procesos de inferencia de los
elementos del delito, entre los que se encuentran las condiciones para el
conocimiento que permiten la imputación dolosa. Com o he explicado
anteriormente, la producción de generaUzaciones es inherente a este
proceso y debe ser Hmitada. EUo se logra -parcialmente- a través del
establecimiento de indicadores que limitan el proceso de inferencia y
los riesgos que este implica. Sin embargo, la intervención de la íntima
convicción conlleva siempre un riesgo adicional de introducción en la
valoración de elementos personales, subjetivos e intuitivos, lo que no
solo afecta la seguridad jurídica y la predictibilidad de las sentencias,
sino que pone en peligro los derechos del imputado. Com o freno a
dicha impronta subjetivista, se configura el principio de presunción de
inocencia, al que ya he hecho referencia, pero que considero necesario
traer nuevamente a colación com o punto de llegada y conclusión de
esta investigación^^^^.
Además, Sánchez Málaga argumenta que deben existir indica

dores com o hinites de inferencia del proceso de inferencia a efecto
de evitar riesgos en la decisión judicial, señala: “E l juzgador dispone de
D e M idón, Gladis E. L a Casación. Control del Juicio de Hecho. Rubinzal-Culzoni

Editores, Argentina, 2001, p.25.
S á n c h e z , M á l a g a . Armando. Una Teoría p ara la determinación del dolo. Editorial

B de F Ltda. Argentina, ju lio 2018, p.497.
300
dos clases de información: hechos probados y condiciones de imputación (el

deber limitado de conocimiento, la posibilidad efectiva de conocimiento y
la imposibilidad de confiar racionalmente en la no realización del riesgo
típico). E l punto de conexión entre ambos elementos se encuentra en el ra
zonamiento judicial que se sustenta en un proceso de inferencia respetuoso
de las garantías propias del Estado socialy democrático de Derecho. En
dicho proceso, el ju ez penal (o el jurado popular, según el caso), a partir
de los hechos probados, infiere la configuración de las tres condiciones para
imputar el conocimiento. En esteproceso intervienen generalizaciones, que
son las razones de cadapaso que eljuez realiza para obtener las inferencias.
Como he podido comprobar en los acápites anteriores, estas generalizacio
nes conllevan a una serie de riesgos que, en un proceso penal propio del
constitucionalismo penal, deben ser evitados. La aplicación de “máximas
de experiencia” como sustitutos del razonamiento judicial es quizás el más
grave de estos riesgos”
Estamos de acuerdo que aquel juez de decisión que utiliza

las máximas de experiencia como único argumento para declarar
culpable a una persona y vencer su estado de inocencia o asumir que
su conducta fue dolosa es un error de comisión que conlleva a una
decisión irracional o expresar que mis tantos años de experiencia
como juez me hacen concluir que el acusado es culpable es muy
grave. La sana crítica nos obliga a los jueces de decisión utilizar en
orden y prioritariamente a los principios de la lógica [identidad,
no contradicción y tercero excluido] así com o a la razón suficiente,
luego, a la ciencia y al final a las máximas de experiencia^^’ ^^ y en la
(296)
Ibidem, p.412.
(297)
Sobre las máximas de la experiencia, com partim os la critica de N ieva Fenoll
quien sostiene que: en realidad, ningún tribunal ni legislador parece haberse
preocupado realmente de la cuestión probatoria, al menos en lo referido a las
301
sentencia se debe explicar rigurosamente los pasos inferenciales del

peso probatorio, de la misma manera, de la fuerza inferencial o del
arrastre inferencial de cada indicador valorado. Si hay prueba difídl
o débil o conflicto probatorio o evidencia en contrario, se explicara
en la sentencia porque existe o no corroboración, contradicción,
convergencia o redundancia probatoria.
Así mismo es sumamente útil la propuesta de Sánchez

Málaga en el proceso de probanza judicial la que ayudara que cada
vez encontremos fallos judiciales más racionales sobre el juicio de
imputación subjetiva. Son indicadores a medirse con los datos en la
investigación preparatoria y la información incorporada en la actividad
probatoria en el proceso penal. Nosotros seguimos sosteniendo que
desde la perspectiva psicológica no se puede acreditar el dolo dado
que es imposible que a través de las percepciones y sensibilidad
observacional se pueda establecer la correspondencia de la actividad
mental configurada o el pensamiento abstracto del sujeto activo con los
actos exteriorizados con la conducta criminal, más aún si en el proceso
máximas de experiencia. Las m áximas son siempre citadas genéricamente a m ayor

abundamiento, com o una especie de cláusula de estilo que obvia cualquier otro
razonamiento. Y cuando se m encionan, n o signiñcan otra cosa que una referencia a
una especie de imaginario co lectiv o que se tom a co m o ejem plo de consenso social
o científico de cual es el id qu od plerumque accidit. D e ese m od o se ha creado
c o m o dice Tarufifo un “ insieme caótico o inderminato” en tom o a este concepto, de
manera que, incluso, co m o añade este m ism o autor, prácticamente nunca que se
alude a una máxima de experiencia dicha m áxim a posee esa naturaleza, puesto que,
en realidad, se está haciendo referencia en ocasiones, com o ya he dicho, a simples
convenciones sociales que, por cierto, están llenas de prejuicios y n o atienden en
absoluto al m étodo científico. (C fi‘. Jordi N ieva Fenoll en La valoración de la pm eba,
M arcial Pons, Madrid, 2010, p. 211 y ss). Para nosotros com o hemos señalado las
máximas de experiencia son el últim o criterio que se debe utilizar y en caso la utiliza
un ju e z debe explicar y justificarla debidamente en que sensibilidad observacional
basa la generalización empelada. N o se puede declarar culpable a una persona
basado simplemente en las m áximas de experiencia dejando de lado a los principios
ju rídicos de la lógica y la ciencia.
302
de percepción existen latente una fuente de errores por los focos de

atención del sujeto cognoscente respecto al objeto cognoscible. Por el
contrario, reiteramos que el indicio de la realización objetival a través
a del cual se ha realizado el acto y con la sensibilidad observacional del
juez de conocimiento sí se puede probar la conducta típica del hecho
dehctivo. La que también se puede realizar con las condiciones para el
conocimiento o reglas de imputación propuestas por Sánchez Málaga
pero que deben demostrarse con la actividad probatoria y justificarse
apropiada y suficientemente en el razonamiento judicial.
A continuación, el flujograma de inferencia de las condiciones

para el conocimiento a partir de indicadores^^^®^.
Í298)
Ibidem, p.414.
303
i
304
l:
A
Para arribar y realizar estos juicios de manera racional y no irra

cional, es importante que el juez de conocimiento conozca y domine
las combinaciones de la prueba que se producen recurrentemente en la
práctica judicial además sepa utilizar los patrones probatorios a efecto
de establecer y fijar apropiadamente los respectivos pesos probatorios
[corroboración probatoria, contradicción probatoria, convergencia probato
ria, conflicto probatorio, redundancia probatoria (utilidad)] y \2.Íxssxtj¿lV¡\-
ferencial del elemento de prueba a valorarse que tan sabiamente David
Schum los ha explicado, ejemplificado y que el profesor colombiano
Orion Vargas los ha traducido y explicado^^®®^ de manera precisa y de
tallada en su obra reciente sobre el razonamiento inductivo en la valo
ración de la pmeba judicial a la cual seguimos y que es necesario que
un operador del proceso penal, civil, laboral, etc., lo domine, sin el cual
no será óptimo el razonamiento judicial, más aun si la conclusión a
sustentar se relaciona directamente con los argumentos demostrativos
y tiende a justificar la decisión judicial.
En las combinaciones de la pmeba judicial tenemos a la pmeba

disonante: la contradicción y el conflicto y en la prueba armoniosa: la
corroboración y a convergencia. Y en la redundancia probatoria: a la
redundancia corroborativa y la redundancia acumulativcP‘'^\
En el proceso de atribución y acreditación procesal, así como

en el de probanza del dolo es indispensable también conocer estos
aspectos probatorios a fin de conducirnos apropiadamente en los
actos de producción probatoria o de corroboración probatoria que
son independientes al de los factores de codificación, retención y
almacenamiento, así como el de recuperación del proceso perceptivo
por el testigo de primera mano o presencial de los hechos.
Óp. Cit. V argas V élez, Orion. El razonamiento inductivo. .,p.83-88.
(300) ó p . Cit. David Schum......, p.178-188
305
Patrón probatorio: corroboración probatoria^^”^^ (con

simulación de caso penal propio y su respectivo análisis
probatorio)
t
(h. no+i)
/ \
m pi mp2
I
(h) O (3
/ \. ./ \_
m pi mp2 mpi mp2
mpi y mp2 ambas apuntan hacia h. mpi y mp2 ambas apuntan hacia no - h.
Caso 1 Caso 2
Ejemplo de corroboración de la hipótesis acusatoria (h)
Operadonalizando el diagrama de David Schum al ejercicio simulado

que hemos descrito (supra 7.2) podemos afirmar:
Juan (mpj^) declara que Pedro y Ramón fueron las personas que le
sustrajeron sus bienes personales con utilización de un arma de
fuego y estos testimonios son reafirmados por María (mpj) además
C30I)
La corroboración probatoria se presenta cuando dos o más m edios de prueba (m p l
y m p2) apuntan en la m ism a dirección de un hecho que, o bien es cierto (h) o n o es
cierto (n o - h). (Cfr. Vargas V élez, Orión. El razonamiento inductivo en la valoración
de la prueba judicial. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca-España, junio
20 19 , p.83).
306
T La prueba del dolo desde la perspectiva normativa
ratificado por el testimonio de acreditación, el policía A (mp^) y el

testigo de acreditación miembro del servicio del Serenazgo (mp^)
quienes declaran baber encontrado a Pedro y Ramón (sujetos activos
del debto) los efectos personales así como la répHca del arma de fuego
en circunstancias que se daban a la fuga.
Luego de la visuaÜzación de la prueba documental (videol) y

(video2) en la cual se aprecia las imágenes personales de los acusados
y aspectos externos que vestían el día de los becbos.
Los dos acusados niegan ser responsables y alegan en su defensa

que se confundieron de personas.
Entonces, valorados los medios de prueba, existe fiabilidad

y credibilidad ante la precisión y exactitud en los testimonios de las
víctimas Juan y María los que nos bace inferir que durante el proceso
perceptivo tuvieron su foco de atención selectivo dirigido al objeto
cognoscente, afirmaciones que se corroboran con la reproducción visual
de los (videol) y (video2) en las cuales fluyen las imágenes personales
de ambos procesados; pruebas video gráfica que han sido autenticados
procesalmente en su originalidad, integridad y legitimidad.
En consecuencia, desde la posición ex post está suficientemente

probado en este juicio oral que los acusados Pedro y Ramón han
ejecutado conscientemente la acción de sustraer el patrimonio de
manera violenta a las víctimas lo que configura al dolo en típico y debe
responder por el delito de robo agravado al no existir causas que lo
eximan de responsabflidad penal.
Ejemplo de corroboración de la negación de la hipótesis acusatoria

(no - h)
Operacionabzando el diagrama de David S c h u m al ejercicio que

hemos descrito (supra 7.2) podemos afirmar:
Juan (mpj) declara desconocen si Pedro y Ramón fueron las personas
307
que les sustrajeron sus bienes personales y tienen duda respecto a ellos,
porque ambos agraviados se encontraban de espaldas.
El testimonio de la otra víctima, María (mp^) reafirma lo expresado

porJuan.
Los testimonios de los testigos de acreditación, el policía A

(mpj) y el miembro del servicio de Serenazgo (mp^) declararon que
no han sido testigos presenciales del hecho delictivo y que no han
encontrado a Pedro y Ramón (los acusados) los efectos personales del
dehto, así como la réplica del arma de fuego.
Luego, de la visualización de la prueba documental (videol)

y (video2) no se aprecia nítidamente las imágenes personales de los
dos acusados, así com o sus aspectos externos que vestían el día de los
hechos.
Entonces, no existe fiabilidad y credibiHdad ante la imprecisión

en los testimonios de las víctimas Juan y María. La prueba documental
- reproducción visual de los (videol) y (video2) al tener falla técnica y
no poder ser reproducido no ha sido autenticados en su originaHdad,
integridad y legitimidad como es la exigencia de la ley procesal penal.
En consecuencia, al no existir prueba suficiente, fiable y

corroborada que acredite la configuración de todos los elementos
objetivos y subjetivos del delito de robo agravado en agravio de las
víctimas Juan y María los ciudadanos Pedro y Ramón deben ser
absueltos de los cargos atribuidos por el Ministerio Público.
308
II. Patrón probatorio: convergencia probatoria (con sim ulación

de caso penal propio y su respectivo análisis probatorio)
(H, no-H )________________

f fa v o r e c e a H g favorece a H
(f, no-f) Q Q (g. no-g)
í í
• •
mpfi mpga
Caso 1
Caso 1: en la que “f ” favorece a H
E jem plo de convergencia probatoria de la ocurrencia de la H
Operacionalizando el diagrama de David Schum al ejercicio simulado

que hemos descrito (supra 7.2), en la que las víctimas del robo agravado:
Juan (mpj) y María (mp^) no concurrieron a declarar en la etapa de

investigación preparatoria y en la del juicio oral, hubo falta de interés.
Los testigos de acreditación, el policía A (mp^) y el testigo miembro del

servicio del Serenazgo (mp^) afirman haber encontrado en el registro
La convergencia probatoria se presenta cuando dos o más medios de prueba (mpf,

y m pgj) apuntan en la dirección de dos o más hechos diferentes ( f y g ) y estos
hechos, a su vez, siendo ciertos (credibilidad), apuntan en la misma d irección de ima
hipótesis que corrobora o la hace más probable o la hace menos probable (no - H).
(Cfr. V a r g a s V é l e z , Orión. El razonamiento inductivo en la valoración de la pm eba
judicial. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca-Espafia, jvmio 2019, p.84).
309
personal a los acusados Pedro y Ramón los bienes persónales sustraídos

a las víctimas, así com o la réplica del arma de fuego empleada en el
hecho delictivo en circunstancias que se daban a la fuga.
Luego, de la reproducción visual de la prueba documental

(videol) y (video2) se aprecia las imágenes personales de los acusados
y aspectos externos que vestían el día de los hechos.
Los acusados en el juicio oral reconocen judicialmente durante

la reproducción visual de los dos videos sus imágenes personales, pese
a ello, niegan ser responsables del delito atribuido.
Ante la inconcurrencia de los agraviados Juan (mp^) y María

(mpj) a la plenaria si bien es cierto, no tenemos prueba testimonial
(directa), haremos uso de la prueba indirecta para lo cual se
identificará dentro de la prueba practicada aquellos que tenga la
calidad de indicios convergentes, concordantes y circunstanciado que
apunten unívocamente a la probanza de la existencia del hecho y de
su responsabilidad penal de los acusados partiendo del indicador base
acreditado "que ambos acusados estuvieron presente en la fecha, hora y
lugar de los hechos".
Existe convergencia probatoria que apuntan a la misma hipótesis,

que la favorece y la hacen más probable debido a que en la práctica de
la prueba se recepcionaron dos afirmaciones probatorias:
1) las declaraciones testimoniales de los dos testigos de

acreditación quienes refirieron con precisión y exactitud haber
encontrado dentro de sus bienes personales de los dos acusados los
efectos sustraídos a las víctimas así como la réplica del arma de fuego
utilizada en la ejecución del robo agravado; 2) en la reproducción visual
de la prueba documental (videol) y (video2) -docum ento multimedia-
fluyen sin ninguna duda las imágenes personales de los dos procesados
y sus aspectos externos que vestían el día de los hechos; prueba que
310
ha sido autenticada en su originalidad, legitimidad lo que evidencia

fiabilidad o veracidad, objetividad y sensibilidad observacional en el
juzgador y 3) existe el reconocimiento judicial de los acusados a sus
imágenes durante la reproducción visual del (videol) y (video2) lo que
corrobora probatoriamente la presencia física de los dos acusados en la
fecha, hora y lugar de los hechos así corjio su intervención delictual en
los hechos.
En consecuencia, está suficientemente probada la hipótesis

acusatoria ante la pluralidad de indicios, concordantes, convergentes y
no existe ninguna refutación válida que haga dudar de la participación
de los acusados en el delito atribuido. Además, desde la posición ex
post está suficientemente probado en este juicio oral que los acusados
Pedro y Ramón han ejecutado conscientemente la acción Uícita de
sustraer el patrimonio de las víctimas.
Por tanto, las afirmaciones probatorias “f ” hacen más probable la

ocurrencia de la hipótesis acusatoria.
(H, no-H )
f fa v o r e c e a n o -H g favorece a no - H
(g. no-g)
O
í í
mpfi mpg2
Caso 2
Caso 2: en la que “g ” favorece a no - H
311
Ejemplo de convergencia probatoria de la no ocurrencia de la no - H
Operacionalizando el diagrama de David Schum al ejercicio simulado

que hemos descrito (supra 7.2), en la que las víctimas del robo agravado:
Juan (mpj) y María (mp^) si concurrieron a declarar en la etapa

de investigación preparatoria y en la del juicio oral, quienes afirmaron
que como se encontraban de espaldas en el momento de la ejecución
del robo agravado no observaron directamente las características físicas
de los procesados ni los aspectos externos que vestían os sujetos activos
del delito.
Los testigos de acreditación, el policía A (mp^) y el testigo

miembro del servicio del Serenazgo (mp^) afirman haber encontrado
en el suelo los bienes personales sustraídos a las víctimas, así como la
réplica del arma de fuego empleada en el hecho delictivo a unos veinte
metros por el lugar que se desplazaban los acusados Pedro y Ramón.
En la reproducción visual de la prueba documental (videol) y

(video2) no se aprecia nítidamente las imágenes personales y aspectos
externos que vestían los acusados el día de los hechos.
Ambos acusados Pedro y Ramón niegan haber sido los autores

del delito de robo agravado en perjuicio de las dos víctimas, pero
sí aceptan haber estado caminando a la hora, fecha y lugar de la
intervención policial.
Ante el relato testimonial de las víctimas Juan (mp^) y María

(mp2) no tenemos prueba testimonial incriminatoria contra los dos
acusados por ello identificaremos dentro de la prueba practicada
a aquellas afirmaciones probatorias que tengan la calidad de
indicios convergentes, concordantes y circunstanciado que apunten
unívocamente a la probanza de la existencia del hecho y de su
responsabilidad penal de los acusados, sin embargo, antes de efectuar
las cadenas de razonamiento, se advierte que no se ha acreditado el
312
hecho indicador base “que ambos acusados estuvieron presente en lafecha,

hora y lugar de los hechos” .
N o existe convergencia probatoria que apunte a la misma hipótesis

lo que hace menos probable la ocurrencia de la hipótesis acusatoria
debido a que en la práctica de la prueba no se han recepcionado pmeba
fiable, prueba corroborada y prueba suficiente. La prueba documental
actuada (videol) y (video2) no se ha autenticado lo que fluye en el
documento multimedia.
En consecuencia, las afirmaciones probatorias que conforman el

enunciado “g” hacen que le favorezca la no ocurrencia de la hipótesis
íí£*J>
En la convergencia todos los hechos que formen parte del

hecho indicador deben converger en el hecho indicado o desconocido
y señalarlo. A mayor número de probabilidades diversas, menor
convergencia y, por tanto, menor será la gravedad del indicio. A
mayor número de consistencia entre los elementos indicadores,
mayor convergencia habrá hacia un mismo resultado, y por tanto el
indicio será calificado o valorado como grave. La convergencia está en
directa relación con las tipologías de indicios: los graves, los leves o los
levísimos. Un indicio grave será el que presente alta convergencia, es
decir, una conclusión contundente; un indicio leve será el que tenga
una débil convergencia y el levísimo solo tendrá un número alto de
probabilidades conclusivas^^°^\
(303) Diana María R a m í r e z C a r b a j a l . L a prueba en el proceso. Una aventura

intelectual. Librería Jurídica Sánchez R Ltda. M edellín C olom bia, segunda edición,
afio 2017, p .l58 .
313
III. Patrón probatorio: contradicción^^’’^^probatoria (con simulación

de caso penal propio y su respectivo análisis probatorio)
(h, no-h)
O
/ \
mpi mp2
9
í í
(no-h)
(fciQ
/ \ .
m pi mp2
m pi apunta hacia h o viceversa mp2apunta hacia n o -h o viceversa
Ejemplo de la posición contradictoria, de la h:
Operacionalizando el diagrama de David Schum al ejercicio simtilado

que hemos descrito (supra 7.2), en la cual las víctimas del robo agravado:
Juan (mp^) y María (mpj) señalan durante el juicio oral a los acusados
(30^) La contradicción probatoria se presenta cuando dos o más m edios de prueba (m p l)

(m p2) apuntan en direcciones opuestas cuando un hecho es cierto (h) y el otro n o lo
es (n o - h). el m edio de prueba m p l apimta en la dirección que indica que el hecho
es cierto (h) y el m ed io de prueba mp2apunta en la dirección que indica que el hecho
no es cierto (no - h). (Cfr. V a r g a s V é l e z , Orión. E l razonamiento inductivo en la
valoración de la prueba ju dicial. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca-
España, Junio 2019, p.85).
314
I La prueba del dolo desde la perspectiva normativa
como las personas que le han sustraído violentamente el día de los

hechos sus bienes personales.
N o existe ninguna cámara de video vigilancia pública ni privada

que acredite la ejecución del hecho delictivo.
N o existen testigos presenciales del hecho delictivo.
Los testigos de acreditación, el policía A (mpj) y el miembro

del servicio de Serenazgo (mp^) refirieron en el juicio oral no haber
presenciado la sustracción de las especies personales a las víctimas,
pero, sí aceptan haber intervenido a los dos procesados a solicitud de
las víctimas, a quienes no se les encontró ningún efecto o bienes del
delito ni la réplica del arma de fuego utilizada.
Ejemplo de la posición contradictoria, de la no - h:
Los acusados Pedro (mp^) y Ramón (mp^) decidieron declarar

en el juicio oral en el que sostuvieron no ser responsables del hecho
delictivo ya que según su teoría del caso ellos no estuvieron en el lugar
de los hechos.
Los testigos de acreditación, el policía A (mpj) y el miembro

del servicio de Serenazgo (mp^) no son testigos presenciales de la
sustracción de las especies personales a las víctimas.
N o existe ninguna cámara de video vigilancia pública ni privada

que acredite la ejecución del hecho delictivo ni la presencia de los
acusados en el lugar de los hechos.
Apreciación:
Por tanto, sometida al análisis y al valor del peso probatorio de

cada una de las afirmaciones probatorias concluimos que, al no existir
prueba directa ni otros medios de prueba idóneos, conducentes y con
aptitud probatoria, más, aun sí el relato incriminador de las dos víctimas.
315
1
Juan y María no pueden ser corroboradas con otros medios de prueba

plurales, convergentes, circunstanciado, concordado de manera lógica
y al no existir refutación existe contradicción entre ambas premisas
probatorias.
En consecuencia, al existir contradicción externa en la (h) y (no -

h) no hay suficiencia probatoria, ni prueba fiable y menos corroborada.
IV. Patrón probatorio: conflicto^^®^^ probatorio (con simulación de

caso penal propio y su respectivo análisis probatorio)
(H, no-H)
(f, no-f) (g, no-g)

O'
í
mpfi mpg2
(H) (no -H)
ffavorece a H |g favorece a no-H
(f, no-f) (g, no-g)
í í
mpfi mpg2
(3H5) El conflicto probatorio se presenta cuando dos o más m edios de pm eba (m pf, y
m pgj) apuntan en la d irección de dos o más hechos diferentes ( f y g), y estos hechos,
a su vez, apuntan hacia hipótesis opuestas, siendo una corroborada (H ) y la otra
refutada (n o - H ). E l m edio de prueba m p fl apunta en la dirección que indica que
el hecho f es cierto, y este h echo corrobora la hipótesis (H). El m edio de prueba
mpg2 apunta en la dirección que indica que el hecho g es cierto, y este h ech o refiita
la hipótesis (n o -H ). (Cfr. V argas V élez, Orión. E l razonamiento inductivo en la
valoración de la prueba judicial. Ediciones Universidad Salamanca. Salamanca-
España, ju n io 2019, p.86).
316
Ejemplo de conflicto probatorio “f ”quefavorecealaocurrenciadeH:
Operacionalizando el diagrama de David Schum al ejercicio

simulado que hemos descrito (supra 7.2), en la cual las víctimas del
robo agravado:
Juan (mpfj) y María (mpf^) señalaron durante el juicio oral a los

acusados como las personas que le han sustraído violentamente el día
de los hechos sus bienes personales.
Existe una cámara de video vigilancia publica ubicada a 50

metros del lugar en donde sucedió el hecho delictivo que acredita
supuestamente la ejecución y participación de los acusados en el hecho
delictivo.
Luego, de la reproducción visual (mpfj) por sensibilidad

observacional no se verifico las imágenes físicas de los dos acusados
por falla técnica del soporte electrónico.
Los testigos de acreditación, el policía A (m pQ y el miembro

del servicio de Serenazgo (mpf^) refirieron en el juicio oral no haber
pero, sí aceptan haber intervenido a los dos procesados a quienes se les
encontró los efectos del delito y la réplica del arma de fuego utilizada
en contra de las víctimas.
Ejemplo de conflicto probatorio “g” que favorece la ocurrencia de

no - H :
Los acusados Pedro (mpgj) y Ramón (mpg^) decidieron declarar

en el juicio oral en el que sostuvieron no ser responsables del hecho
delictivo ya que, según su teoría del caso, no estuvieron en el lugar de
los hechos y refutando, afirmaron, que ellos a la hora y fecha en que
sucedió el robo agravado con violencia en agravio de Juan y María se
encontraban en su centro de labores.
317
L
La defensa de los acusados argumenta que ambos testigos de

acreditación de la hipótesis acusatoria, el policía A (m pQ y el miembro
del servicio de Serenazgo (mpfj) no son testigos presenciales de la
sustracción de las especies personales a las víctimas.
Los acusados afirman que encontraron “tirados” en el suelo los

bienes personales y la réplica del arma de fuego que fue lanzado por
dos sujetos que corrieron al escuchar el sonido de la patrulla policial.
A l juicio oral concurrió el gerente legal de la empresa

IM SE R G R A F S.A.C. (mpgj) quien testimonio que los acusados Pedro
y Ramón se encontraban laborando como operarios de la maquina
impresora offset conforme lo acredita también con la presentación del
reporte informático del registro de entrada y salida que suscribieron
los trabajadores.
Apreciación:
Por tanto, del análisis y al compulsar los respectivos pesos

probatorios de cada uno de los medios de prueba actuados advertimos
la existencia de un conflicto probatorio que el juez debe optar
racionalmente por la aplicación de la duda razonable indubio pro
reo al no existir pmeba directa ni otros medios de pmeba idóneos,
conducentes y con aptitud probatoria más, sí el relato incriminador de
las dos víctimas, Juan y María no pueden ser corroboradas con otros
medios de prueba plurales, convergentes, circunstanciado, concordado
de manera lógica que unívocamente conducen en la misma dirección
d e la H .
En consecuencia, al existir conflicto probatorio hacen menos

probable la (H ) porque diverge en sus implicaciones inferenciales lo
que hace posible que la (no - H ) tenga la misma intensidad y fuerza
inferencial que la H. Por tanto, al existir conflicto no hay suficiencia
probatoria, prueba fiable y menos pmeba corroborada.
318
V. Patrón probatorio: redundancia^^®^^ probatoria (con simulación

de caso penal propio y su respectivo análisis probatorio
(H, n o - H)
(d, n o - d ) (e, n o - e )
a
P o s i b le
d favorece a H | f ^ 1 e favorece a H
redu n d an cia
1
m pdi mpe2
Prueba P o sib le p r u e b a
inicial redu ndante
(a)
(H ,n o -H )
t (d, n o - d )
(e, n o - e )
m pdi t
Prueba
inicial
(b) mpe2
I P o s ib le p r u e b a
redundante
(306)
La redundancia probatoria se presenta cuando dos o más m edios de pm eba (m p d l)
(m p e l) apuntan en distintas direcciones de hechos (d, e) y, dependiendo de su
credibilidad, pueden ser total o parcialmente redundantes (útiles o superfinas),
haciendo a la hipótesis (H ) más probable (corroborándola) o menos probable
(refutándola) (n o-H ) [...] Si los m edios de pm eba m p d l y m p el son creíbles,
entonces, por lo general, uno de ellos puede ser totalmente redundante (inútil o
superfino) en relación con el otro. Pero en ocasiones, un m edio de pm eba puede ser
más creíble que otro y, en este caso y por lo general, uno de los m edios de pm eba
es tan solo parcialmente redundante (inútil o superfino) c o n respecto al otro [...] La
pm eba redundante parece no ser útil (no adiciona peso, soporte o eficacia) a otra(s)
319
Ejemplo de redundancia probatoria (d no-d ) que favorece a la

ocurrencia de H :
Operacionalizando el diagrama de David Schum al ejercicio

simulado que hemos descrito (supra 7.2), en la cual las víctimas del
robo agravado:
Juan (mpdj) y María (mpd^) víctimas del delito de robo agravado

señalaron durante el juicio oral, a los acusados como las personas que le
han sustraído violentamente el día de los hechos sus bienes personales.
Existió una cámara de video vigilancia publica ubicada a 50

metros del lugar en donde sucedió el hecho delictivo. Luego, de la
reproducción visual (mpf3) se verifico las imágenes físicas de los dos
acusados.
Los testigos de acreditación, el policía A (m pQ y el miembro

del servicio de Serenazgo (mpí^) refirieron en el juicio oral no haber
pero, sí aceptan haber intervenido a los dos procesados a quienes se les
encontró los efectos del delito y la réplica del arma de fuego utilizada
en contra de las víctimas.
praeba(s) que ha(n) sido provista(s). (Cfr. V a r g a s V é l e z , Orión. E l razonamiento

inductivo en la valoración de la prueba judicial. Ediciones Universidad Salamanca.
Salam anca-España, junio 2019, p.87). D avid Schum escribe que, en el sinergismo
probatorio, im elem ento de prueba puede servir para aumentar la fuerza inferencial
de oro elem ento de prueba. También tenemos que considerar las situaciones en
las cuales un elem ento de prueba pareciera disminuir el valor de otro elem ento de
praeba [...] la prueba redundante provee verificación, pero tal prueba puede ser
sobrevalorada o “ contada doblemente” . L a redundancia puede ser de dos formas
corroborativa y acumulativa. (Cfir. D avid S c h u m . Los fundamentos probatorios del
razonamiento probabilístico. Traducido al castellano por O rión V a r g a s V é l e z .
M edellín C olom bia, febrero 2016, p. 44-45. Tituli end original, The Evidential
Foundations o f Probabilistic Reasoning, publicada originalmente end N e w Y ork end
1994).
320
Ejemplo de redundancia probatoria (e no - e) que favorece a la

ocurrencia de H :
Los acusados Pedro (mpe^) y Ramón (mpe2) decidieron declarar

en el juicio oral en el cual sostuvieron no ser responsables del hecho
y refutándola señalaron que el día de los hechos estaban laborando al
interior de su empresa.
A l juicio oral concurrió el gerente legal de la empresa

IM SE RG RA F S.A.C. (mpe^) quien testimonio que los acusados
Pedro y Ramón se encontraban laborando como operario de la
maquina impresora offset conforme al registro de entrada y salida que
suscribieron los trabajadores.
Existe una cámara de video vigilancia privada dentro de la

empresa IM SE RG RA F S.A.C. y que luego, de su reproducción visual
(mpe4) se verifico las imágenes físicas de los dos acusados dentro de la
empresa a la fecha y hora en la cual sucedieron los hechos.
Apreciación:
Por tanto, del análisis y al verificar los respectivos pesos proba

torios de cada uno de los medios de prueba actuados en defensa de
sus respectivas hipótesis apreciamos en la (d no - d) una redundancia
corroborativa ya que si bien aumenta la fuerza inferencial sin embargo
debido a que los testigos de acreditación no fueron testigos presen
ciales del hecho sino solo del hallazgo de los efectos personales de las
víctimas solo les permite corroborar la hipótesis de incidencia H; a
diferencia en la (e no - e) en la que existe redundancia acumulativa ya
que sus tres afirmaciones están direccionado hacia un mismo sentido
y fin lo que incrementa y fortalece la fuerza inferencial de todos sus
medios de prueba actuados y hace más probable la no - H.
En ambas simulaciones no se ha repetido la prueba por lo que no

sería superfina, por el contrario, fortalece a sus respectivas H.
321
Este ejercicio enseña a que los operadores actúen con un plan

o cuadro de probática y con estrategia probatoria, de lo contrario, no
distinguirá cuando el medio de prueba produce prueba y en qué casos
la corrobora en sus sentidos probatorios o le aumenta o disminuye la
fuerza inferencial.
Pero no debe confundirse la redundancia probatoria que se

aprecia o advierte en el último momento de la actividad probatoria
“valoración” con el momento del control de la “admisibilidad” de los
medios de prueba en la que se evalúa la sobre abundancia de testigos;
una situación es la propuesta y otra, es el resultado de la práctica de las
pruebas.
7.5. Los H E C H O S P R O B A D O S EN E L P R O C E S O PEN AL
Para nosotros los hechos probados, es el resultado del juicio re-

constractivo de los hechos, que el juez de conocimiento arriba después
de concluir mentalmente sus raciocinios por las fases sensorial y lógica
cognitiva; el juez los define formalmente en el faUo judicial tan luego
de someter a comprobación de veracidad o falsedad cada una de las
afirmaciones probatorias que los sujetos procesales intervinientes en el
juicio oral exponen en sus alegatos conclusivos y que fueron incorpo
rados válidamente durante el debate contradictorio. Los hechos pro
bados deben ser un listado de toda la actividad probatoria sobre todas
las circunstancias que rodearon al hecho y contexto deUctual.
La importancia del relato de los hechos probados en la senten

cia penal es sobresaliente, puesto que exige al tribunal exponer una
aproximación a la realidad que permita subsumir, o no, los hechos re
sultantes en un tipo penal. En su AÚrtud, el relato de los hechos proba
dos constituye el fundamento previo y necesario en el que se asientan
los pronunciamientos de condena o absolución contenidos en la parte
dispositiva de la sentencia y que son los susceptibles de ser recurridos
entre otras cuestiones por error en la valoración de la prueba. El relato
322
de los hechos probados es el resultado de la prueba sustanciada en el

acto del juicio oral. No se trata de un relato completo y necesariamente
veraz de los hechos objeto de enjuiciamiento, sino de una aproxima
ción formal a la realidad según el cuadro valorativo del tribunal de
instancia en los términos en los que le es posible conoce mediante la
percepción directa de los actos de prue.ba practicados en el juicio oral.
La determinación de los hechos probados resulta de una doble criba o
selección previa. En primer lugar, de la prueba practicada en el acto del
juicio oral que tendrá lugar respecto de los hechos objeto de enjuicia
miento. La prueba a practicar se produce a instancia de parte y previa
admisión por el tribunal, de modo que no todos los hechos relativos
al suceso van a ser objeto de prueba en el juicio oral. Unicamente se
practicará prueba respecto de aquellos hechos relevantes que las partes
consideren que deben ser “llevados” al plenario al objeto de practicar
prueba que acredite su existencia. En segundo lugar, el relato de los
hechos probados quedará fijado como el resultado del razonamiento
judicial respecto a la prueba practicada en el marco de las reglas y prin
cipios sobre la carga de la prueba y su libre valoración y la presunción
de inocencia que rigen plenamente en el proceso penal
A s c e n c io afirma^^°*^ que los hechos probados es

M ellado
parte esencial de la sentencia, ya que se trata de discriminar entre

los hechos que han sido objeto de acusación aquellos que se estiman
han quedado probados y sobre la base de los cuales se va producir
la condena. Esta narración se habrá de hacer en forma expresa y
G o n z á l e s , Manuel Richard. En la impugnación y revisión de la prueba mediante

los recursos ordinarios y extraordinarios en el proceso penal. Extraído del libro
Estudios sobre Prueba Penal, directores Xavier P icó I Junoy y Manuel Richard
Gonzáles, La ley, grupo Wolkers Kluwer S.A. España, 2013, volum en III, p.423-
424.
(308) As c e n c i o M e l l a d o , José María. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, 4°

edición. Valencia, 2008, p.274.
323
terminante, así como exhaustiva. En modo alguno podrá contener:

declaraciones contradictorias, formulaciones dubitativas. M uy por el
contrario, los hechos han de ser declarados de forma clara, expresa,
terminante y suficiente. En ese mismo sentido “de la necesidad de
claridad en la expresión de los hechos probados y que las sentencias deben
estar contrastadas de talform a que sea posible su comprensión no solo por
lo dispone la
el justiciable sino p o r todos los demás ciudadanos”
sentencia del Tribunal Supremo Español 353/2005 de 18 marzo.
El relato de los hechos probados es la exteriorización del juicio

de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora del que deban formar
parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con
inclusión muy especialmente de aquellas que puedan modificar o ha
cer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando
por los supuestos de exclusión de la imputabÜidad, aquellas eliminan
la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de
exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir la excusa
absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción.
Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos
ellos forman “la verdad judicial” obtenida por el Tribunal sentenciador.
Su incorporación permite su contraste cuando sean cuestionables a
través de las vías de los recursos. Por el contrario, su omisión impo
sibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la
aplicación de la ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un
hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá refe
rirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye
el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado. La obligación
de redactar un hecho probado no se satisface con una relación de los
sucesos procesales o pre procesales de la causa, sino que debe referirse
a los hechos esenciales que han dado lugar a la acusación, relatándolos
de forma que puedan ser identificados adecuadamente, y recogiendo
todo aquello que sea relevante y que el Tribunal considere acreditado,
e incluso, com o hemos dicho, recogiendo la afirmación de que aquellos
324
hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han resultado

probados^^®^^
El juez debe realizar un razonamiento probatorio al analizar las

pruebas para poder justificar los hechos que se han probado de manera
lógica y motivada, por lo que el juez debe hacer inferencias probatorias
con fundamentos en los criterios, estándares o reglas que permitan el
paso lógico de una enunciación de hecho a otro enunciado de hecho,
pero este fundamento no se constituye por reglas jurídicas^^^°^.
Estimamos que en todas las sentencias penales existe la nece

sidad de establecer una relación de hechos probados: N o es posible
una resolución judicial basada en la íntima convicción que no tenga
un cauce probatorio a través del cual el juez se manifiesta, lo que es
un respeto a la presunción de inocencia a efecto que el ciudadano la
conozca en forma clara, precisa y detallada; más lo debe ser cuando se
trate de prueba indiciarla a efecto que se controle por el procesado y
los jueces de la instancia superior la valoración de la prueba en caso no
hubiera conformidad.
N o estamos de acuerdo con algunos colegas jueces cuando con

funden en la sentencia los hechos probados (que es un listado) con el
razonamiento y análisis probatorio, en este último ítem, deberemos
consignar como lo sostiene^^^^^ Luis D i e z - P i c a z o los argumentos del
razonamiento demostrativo (conducentes a alcanzar conclusiones) y razo-
U r i a r t e V a l i e n t e , Luis M . P a r t o P i a y , Tomás. E l proceso penal español:

jurisprudencia sistematizada. La Ley Wolters Kluwer España SA ., setiembre 2007,
p.723.
(310) B u s t a m a n t e R ú a , M ónica. E l estándar de prueba de la duda razonable y la

presunción de inocencia. Extraído de la obra Prueba y D ecisión Judicial, Editorial
Universidad de M edellín, M edellín-Colom bia, 2010, p .l9 2 .
Di e z - P i c a z o , Luis. Experiencias jurídicas y teoría del Derecho. Barcelona, Ariel,

1987 ,2 ° edición, p.263.
325
namientos argum entativos (tendentes ajustificar decisiones).
C om o señaló David Sc h u m “este proceso estructural tiene un

beneficio m uy interesante nos perm ite observar las form a s recurrentes y
las combinaciones de las pruebas, independientemente de sus sustancia o
contenido” . Y no le falta razón, dado que el análisis o establecer o
fijar los hechos probados no es una tarea fácil o sencilla para el juez en
razón que en esa fase deliberativa el juez de fallo colocará todo su saber
sobre la ciencia procesal penal y de todas aquellas ciencias auxiliares a
efecto de identificar, cotejar, comparar de manera individual o global
cada una de las acciones externas independientes o Ínter dependientes
o entrelazadas con las de otros sujetos que se hubieran ejecutado antes,
concurrentemente o después como actos planificados unilaterales,
aislados o grupalu organizacionalmente o como conductas adicionadas
solo en la ejecución del hecho, etc. L o esencial es tener claro para el
momento .de la valoración probatoria qué tipo de prueba producen
cada uno de los medios de prueba aportados o actuados en la plenaria.
N o estamos hablando de la clase de medios de prueba propuestos
y admitidos sino los producidos y que deben haberse trasladados
mentalmente d juez de conocimiento.
Tenga presente que la lógica, la cognición, los juicios y valoración

del juez de conocimiento es totalmente diferente a las de los sujetos
procesales; el juez resolverá desde la perspectiva de la interpretación
judicial, no es cautelar com o lo hace la defensa ni institucional como
interpreta el fiscal.
La experiencia en la judicatura y la enseñanza del derecho nos
(312 )
Schum, D avid. A . Los fundamentos probatorios del razonamiento probabilístico.
Traducido al castellano p or O rión Vargas V élez. MedelUn C olom bia, febrero 2016,
p. 44. Tituli end original, The Evidential Foundations o f Probabilistic Reasoning,
publicada originalmente end N ew Y ork end 1994.
326
dice que los operadores del proceso penal suelen tener diferentes
puntos de vista e interpretaciones respecto al mismo hecho y a
la valoración global de pruebas actuadas, porque, el visor o el lente
con la cual siempre el juez de conocimiento observa los hechos y las
pruebas reconoce muchas veces resultados diferentes a los propuestos
debido a la concepción que tuvieran sobre el derecho, al manejo de la
argumentación jurídica y a la perspectiva epistemológica de la prueba
(bien sea racional o irracional).
A l interpretar y valorar, la línea de razonamiento del juez decisor

debe estar incardinado siempre en la imparcialidad objetiva, como lo
sostiene el reciente trabajo de Toscano López^^^^^ “L a imparcialidad
objetiva es el eje central sobre el que opera la actividad probatoria, pues obliga
alju e z a que asuma el conocimiento de los hechos de manera desprevenida,
en el sentido en que no tenga —antes de la tramitación y decisión del litig io -
una posición ya sentada acerca de cómo han sucedido los hechos, o lo que es lo
mismo, que dé mayor crédito a las afirmaciones de una de laspartes que a las
alegaciones de la parte contraria, fundada en elementos externos al debate
probatorio. Si la actividad probatoria (solicitud, aporte, decreto, práctica y
valoración de los medios de prueba) pudiese dejarse de lado para que elju e z
fijara los hechos a su arbitrio, las garantías procesales del debido proceso y del
acceso efectivo a la administración dejusticia serías inaneP^'^^ toda v e z que
elju ez desde el inicio delproceso o en una etapa incipiente de este ya tendría
abrazada una conclusión sobre el tema fáctico [ . . . ] ”.
En la decisión judicial, el juez da cuenta 1) de la práctica de

la prueba, 2) de la valoración individual y conjunta de los medios de
prueba practicados y 3) de la cadena de razonamiento empleadas
T o s c a n o L ó p e z , Fredy Hernando. La im parcialidad en materia probatoria.

Universidad Externado de Colom bia, B ogotá-C olom bia, noviem bre, 2017, p .84-85.
Inútil, insustancial o en vano.
327
William R Quiroz âlazar
en un argumento que le permite declarar (aceptar) en la sentencia

que, al interior del proceso judicial un determinado hecho está
probado^^^^^. También debe dar cuenta en la sentencia si la fuente de
prueba recolectada en la etapa de investigación fue postulada por el
organismo de persecución penal como medio de prueba ya que he
conocidos varios casos penales en la que ellos asumen que ya tienen la
prueba, sin embargo, no la proponen como medio de prueba y luego,
pretenden incorporarlas al proceso vía el procedimiento de lectura de
documentos, lo que es prueba ilegal. Cuestión diferente es que una vez
incorporada en el debate contradictorio recién en la fase valorativa de
la prueba procesal penal el juez le asigna la correspondiente eficacia
probatoria.
Es muy atinente la advertencia que nos realiza Juan García

Amado cuando expHca sobre los elementos probatorios y razonamiento
probatorio y específicamente precisa que los hechos verdaderos y hechos
probados es una relación problemática: “iS'í decimos que de la prueba
extraemos razones probatorias, razones para considerar H probado o no
probado, las razonesprobatorias en elprocesojudicial son razones legalmente
controladas y estandarizadas Señala que él que considera probado
\'• H cuando se considera poseedor de razones convincentes y suficientes
para creer que es verdad que sucedió H, Pero García Amado escribe
que si es juez en el juicio penal a A por homicidio de B habrá algunas
diferencias bien sustanciales, como consecuencias de las regulaciones
sobre la prueba judicial, como las siguientes:
“a) Las razones probatorias para m i válidas pueden no ser válidas

para el sistema jurídico procesal Por ejemplo, y o puedo creer en el
va lor verita tivo indudable y plenam ente dem ostrativo del ju icio de
D io s o del diagnóstico mediante el vuelo de los pájaros o a través
Ó p. C it V argas V élez , Orión. E l razonamiento inductivo..............., p .8 1.
328
de las visceras de alguna bestia muerta, o puedo estar plenamente

convencido de que se me apareció la Virgen Marta a revelarme si A
es culpable o no lo es, pero ninguna de esas razones que pueden valer
absolutamente para m í serán válidas para el Derecho: mis razones
probatorias no servirían en la sentencia como razones jurídicas
probatorias. E l sistema jurídico estandariza las pruebas posibles, es
decir, los tipos posibles de razones probatorias, en razón de su origen.
Cabe, pues está admitida, la prueba testifical, pero no la prueba de
guija o de examen de visceras, b) Como juez, mi convicción de la
verdad de Hpuede estar basada en razonesprobatorias que no tienen
tacha desde un punto de vista epistémico, pero que, sin embargo, no
son aceptables como razones probatorias en la sentencia. Quiere esto
decir que puedo estar rotundamente persuadido de la verdad de H y,
no obstante, esta compelido, comoju ez y en mi sentencia, a declarar H
no probado. También puedo estar rotundamente convencido de la no
verdad de H y, sin embargo, hallarme como ju ez forzado a dar por
cierto H y no cuestionarlo. Esto, lo uno o lo otro, ocurrirápor ejemplo
en los supuestos siguientes: (i) La prueba que epistémicamente me
parece determinante de la verdad de H es una prueba ilícitamente
obtenida. Por ejemplo, una escucha ilegal de una conversación
telefónica de A o una grabación ilegal de imágenes de A. (ii) Esa
prueba epistémicamente determinante no ha sido practicada en lugar
y forma legalmente dispuestos. Por ejemplo, se trata de la confesión
de A ante la policía, no reiterada en eljuicio oral; o de una prueba
testifical en la que no ha podido interrogar el abogado de la defensa,
(iii) Puedo, comojuez, estar total y radicalmente convencido de que
no es verdad H y , sin embargo, tener que dar H p or verdadero y o
poder declararlo no probado, debido a que no se plantea respecto de
H una cuestión de prueba, por motivos tales como que: — Las partes
en el proceso admiten H y a mí, ju ez, no me está permitido poner
en solfa la verdad de H si ninguna parte impugna H. — Funciona
una presunción iuris et de iure respecto de H. — Hay una inversión
329
de la carga de ¡aprueba, de modo tal que el que demanda afirmando

H no necesita probar H y el demandado, que ha de probar que no
H, no propone prueba, c) En mis asuntos cotidianos soy yo, en mi
fuero interno, quien decide qué grado de convicción o certeza necesito
para considerar probado H Pero como ju ez puedo tener marcado un
estándar de prueba que deba satisfacerse para poder válidamente
declarar en la sentencia probado H Ese estándar puede ser más alto
o más bajo del que en mi conciencia o mifuero internofunciona para
que yo trate, para mí, H como probado o no probado, d) A m í me
basta con estar convencido de la verdad o no verdad de H, pero si soy
ju ez y juzgo sobre ¡aprueba de H, no sólo debo declarar si probado
o no probado H, sino también por qué lo estimo así, y teniendo en
cuenta que esas razones que expongo han de ser racionalmente
admisibles, legalmente posibles, lógicamente coherentes y suficientes
para convencer a un ciudadano estándar o un observador imparcial
de que yo estoy en mis cabales y de que hejuzgado con imparcialidad
e independencia”.
L o expuesto por G a r c í a A m a d o marca la diferencia que existe

entre el razonamiento de una persona que arriba a la prueba procesal
penal con aquel ciudadano que no tiene la formación jurídica para
arribar a juicios lógicos y racionales en la que advertirá las diferencias
sustanciales. Los hechos probados serán aquellos que proceden de un
procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable de manera
intersubjetiva como lo sostiene Michele T a r u f f o .
Hemos emitido un voto en discordia al de la señora magistrada

ponente del caso^^^^^ penal; existía algún grado de complejidad
probatoria y prueba débil pero siguiendo: la estructura lógica del
procedimiento probatorio, el carácter mediato e inmediato del
(316) io 5 argumentos y razonamiento en el Exp. 5813-2017 de la 4° SPL de la CSJLN.
330
conocimiento de los hechos que fueron materia de prueba en el

juicio oral y luego, de seguir la contrastación empírica cotejada objetiva
e imparcialmente con la información incorporada por los sujetos procesales
en el juicio oral, hemos arribado a los siguientes hechos probados,
los cuales transcribimos por fines académicos, de modelo para una
futura construcción y mejor ilustración al lector; solo le agregamos el
indicador contrastado en cada una de las premisas fácticas probatorias:
“Los hechos probados se construyen en la operación mental deljuez,

ubicándose retrospectiva y mentalmente a la fecha y hora y lugar
de los hechos, a partir de lo que ha quedado probado en este juicio
oral con las afirmaciones o instrumentales probatorias incorporadas
después del debateprobatorio (y no con los datos que contiene los actos
de investigación realizados por la policía y Fiscalía), la cual será la
ruta del análisis y razonamiento probatorio; los establecimos en una
sentencia dictadapor mayoría con los votos del suscritoy el magistrado
Valladolid Z,eta:
§ Premisa sobre la ubicación domiciliaria de la víctima y acusado

Está probado, que el occiso residía en la cuadra 36 deljirón Apurímac
distrito de San Martín de Porres.
§ Premisa sobre lafecha, horay lugar del hecho delictivo

Está probado, que el occiso “a” se encontraba el día 11 de noviembre
del año 2017 entre las horas 02:30 a 3.00 horas, aproximadamente, a
bordo de la moto taxi deplaca de rodaje 0420-3F, por inmediaciones
de la cuadra 06 delJirón Callao - San Martín de Porres.
Está probado, que el acusado “b” el día 11 de noviembre del año 20 1 7

entre las horas 02:30 a 3.00, horas, aproximadamente, se encontraba
a bordo de la moto taxi de placa de rodaje que conducía el occiso “a”,
por inmediaciones la cuadra 06 del Jirón Callao —San Martín de
Porres.
331
Está probado, que los hechos sucedieron el día 11 de noviembre del año
2017 entre las 02:30 a 3.00 horas, aproximadamente, en la cuadra
06 deljirón Callao - San Martín de Porres.
§ Premisa sobre la causa de la muerte

Está probado, que el occisofalleció a consecuencia de un impacto por
PAF, cuya trayectoria del proyectil fu e de atrás hacia adelante, de
abajo hacia arriba, de derecha a izquierda.
§ Premisa sobre losproyectiles e impactos

Está probado, que el disparo delproyectilfue efectuado por un arma
defuego a larga distancia conformefluye en el Dictamen Pericial de
fojas 242.
No está probado, que el acusado "b” haya efectuado, disparos

provenientes de su mano izquierda y derecha, toda vez que, en el
Examen de Absorción Atómica efectuada el día 11 de noviembre del
]:¡iiii
año 2017 a horas 08:33, solopresentópositivo para cationes de Plomo
y Bario, no existiendo antimonio.
Está probado, que el occiso agraviado no presentaba ningún tipo de

lesión a nivel interno y externo, salvo la ocasionada en su cráneo,
producto del orificio de ingreso delproyectil de arma defuego.
§ Premisa sobre la prueba de absorción atómica a la víctima y

amsado
Está probado, que al occiso agraviado se le efectuó Examen de
Absorción Atómica el día 11 de noviembre del año 2017 a horas
05:42, solo presentó positivo para cationes de Plomo y Bario, no
existiendo antimonio.
§Premisa sobre la ubicación de la supuesta arma defuego de la

cualse originó el disparo
No estáprobado, que al acusado ’^b” se le hubiera encontrado unapistola
332
marca Glock en el registro domiciliario, efectuado en el inmueble,

ubicado en Jirón Cuzco N ° 3512, Urbanización Perú —San Martín
de Porres, el día 11 de noviembre del año 2017 a horas 05:38, horas.
§ Premisa sobre la horay fecha de la noticia criminalpor lapolicía

Estáprobado, que lapolicía toma conocimiento del hecho a horas 04:45
del día 11 de noviembre del año 2017, por una llamada realizada a
la Comisaría de Barboncito.
§ Premisa sobre el registro domiciliario al acusado

Está probado, que el registro domiciliario en el inmueble del acusado
“b” se realizó el día 11 de noviembre del año 2017 a horas 05:38, es
decir, 53 minutos después de que la policía tomara conocimiento del
deceso del quien en vidafu e "a”.
Está probado, que, en el registro domiciliario a la vivienda del

acusado, efectuado por la policía se le encontró el ambiente utilizado
como cocina, debajo del lavadero, al interior de una bolsa plástica
de color verde se halló un estuche de pistola Glock y una máscara
antigás; y en otro ambiente, utilizado como dormitorio del hijo menor
del acusado, en la parte superior de un librero se halló dos cacerinas
desabastecidas marca Glock.
§ Premisa sobre lafuente de conocimiento del testigoprotegido

No está probado, que el testigo identificado con clave 01-A hubiere
percibido directamente los hechos conforme lo aceptan en su declaración
preliminar defojas 21 y siguientes, así, como en eljuicio oral
Está probado, que según la tesisfiscal el testigo identificado con clave

01-A es un testigo de oídas y no, un testigo directo.
No está probado, que el testigo identificado con clave 01-A, hubiera

recibido la información sobre la muerte del occiso, de parte del sujeto
conocido como “Ronny”.
333
William R Q uiroz Solazar
§ Premisa sobre la Inspección Técnico Policial y ubicación del

cosquillo en la escena del crimen
No estáprobado, que el acusado o tercerapersona hubiera cambiado el
cosquillo en la escena del crimen.
Está probado, que la policía mediante la inspección técnica policial

recogió el casquillo marca S&B de 9mm, de la escena del crimen.
§ Premisa sobre lafuente de información al testigoprotegió

Estáprobado, que lapersona conocida como “Ronny’se encontrabapor
las mismas inmediaciones del lugar de los hechos quien se encontraba
guardando su vehículo a unos 4 o 5 metros de distancia de la reja que
da acceso aljirón Iquitos.
§Premisa sobre la licencia para portar la pistola Ghck por el

acusado
Está probado, que el acusado "b” tuvo licencia para portar arma de
fuego y que anteriormente había sido sustraída, por esa razón, registró
la denuncia ante la Comisaria Barboncito conforme se acredita afojas
71.
^Premisa sobre la hora ¿leí eocamen toxicológÍ£o, grado de

alcoholemiay nivel de excreción del alcoholpor la orina
Está probado, que al acusado “b” se le sometió al examen toxicológico
el día 11 de noviembre del año 2017 a horas 08:50, y cuyo resultado
fu e 1,20 g alcohol/L ( Cfr.fojas 311).
Está probado, que el alcohol tiene excreción por la orina en un rango

de 0.15por hora cronológica.
Está probado, que el acusado “b” al momento de los hechos tenía

aproximadamente en su sangre, 1,95 de alcoholpor litro de sangre.
Estáprobado, que elperíodo de alcoholemia de 1.5 a2.5g/L configura
334
T
el estado de ebriedad absoluta (Ley 27753 de 9 dejunio 2012).
Está probado, que el acusado y el occiso agraviado se encontraban,

ambos en estado de ebriedad absoluta, según los rangos de la Ley
27753.
§ Premisa sobre la ubicaciónfinaly tipo deproyectil que dio muerte

al occiso
No estáprobado, que elproyectil que se encontró alojada en el cadáver
del occiso por el médico legista, durante el examen tanatológico, haya
sidopercatadopor unapistola marca Glock conforme a las explicaciones
periciales y pericias balísticas ( Cfr. Fojas 376/378y 402/405).
Está probado, que el proyectil encontrado alojado en el cráneo del

occisopresenta calibre 9mm corto - 380”Auto.
§ Premisa sobre la ubicaciónfinal en que quedó la victima en la

escena del crimen
Estáprobado, que al occiso se le encontró muerto sentado en el asiento
delantero de la moto taxi, con el cuerpo inclinado hacia el lado
izquierdo, conforme se aprecia en la imagenfotográfica defojas 41.
§ Premisa sobre la no sustracción de bienes y dinero de la victima

Está probado, que el acusado “b” no le sustrajo la moto taxi al occiso
« i>
a.
Está probado, que al acusado “b” no le sustrajo su billetera de cuero

color negro, ni el teléfono celular marca Motorola, que portaba el
agraviado occiso "a” al momento que conducía la moto taxi.
§ Premisa sobre la existencia de móvil del delito

No está probado, la existencia de un móvil o designio criminoso que
al acusado "b” lo hubiera motivado a disparar en contra del occiso
agraviado.
335
§ Premisa sobre la reputación personal del acusado

Está probado, que el acusado “b” carece de antecedentes penales.
§ Premisa sobre la homologación entre el proyectil alojado en el

cráneo del occisoy el cosquillo encontrado en la escena del crimen
Está probado, que es la Fiscalía quien solicita la prueba de
homologación deproyectiles con el casquillo y cacerina, a la Oficina de
Criminalística de la Policía ( Cfr. Foja 98).
§ Premisa sobre la distancia y lado del lugar de donde seprodujo el

único disparo
Está probado, que la distancia que separa entre el asiento posterior al
asiento donde se ubica el conductor de una moto taxi es mayor a SO
centímetros.
Está probado, que el disparo "larga distancia” de un arma defuego de

calibre 9mm es superior a 50 centímetros.
No está probado, que el acusado “b” sea el autor del disparo del arma
defuego hacia el occiso "a”.
Está probado, que, dada la ubicación del orificio de entrada en el

cráneo del occiso agraviado, (lado derecho) el disparo se ha efectuado
desde la derecha a la izquierda y de abajo hacia arriba con trayecto de
izquierda a derecha.
§Premisa sobre la existencia de testigos directos

No estáprobado, que existan testigospresenciales directos de la muerte
del agraviado occiso “a”.
336
§ Premisa sobre las circunstancias y situaciones fácticas al lugar

del hecho
Está probado, que, para ingresar a la zona, existen 5 rejas, pero a

partir de la 01:00, horas, aproximadamente, solo está abierta la reja
ubicada entre la intersección de las calles Iquitos y Arequipa.
Está probado, que el vigilante a ¿argo de la reja ubicada entre la

intersección de las calles Iquitos y Arequipa es el testigo "c” quien
desempeñaba elpuesto desde el mes de agosto 2017.
Está probado, que para ingresar el acusado a partir de la una de la

madrugada aljirón Cusco, obligatoriamente tiene que pasar por la
reja ubicada entre la intersección de las calles Iquitos y Arequipa”.
Recordemos siempre que, a partir de los actos externos

debidamente probados, el juez al dictar el fallo judicial en posición
ex post estará en mejores condiciones de atribuir al acusado que ha
ejecutado su conducta ilícita de manera consciente.
337
rr
8. A N A L IS IS D E L A P R O B A N Z A D E L D O L O E N
L A J U R IS P R U D E N C IA P E N A L P E R U A N A Y
EXTR AN JER A
Para la construcción de esta sección describiremos lo concer

niente a la resolución judicial, luego efectuaremos comentarios sobre
la probanza del dolo en las respectivas decisiones judiciales.
C a s o I:
Tráfico ilícito de drogas.Atribución subjetivapositiva del dolo. No

hay error de tipo. E l sentenciado conocía que transportaba droga.
Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Transitoria (RN N° 3863-

2010 - C A L L A O )
[...] OBJETO D E E XAM EN - Que de los agravios -v e r Primer

Considerando, acápite Y ”-, trasciende como tesis del recurrente que si
bien se le hizo saber que transportaría droga; desconocía la cantidad
exacta. A sí las cosas, no controvertido el hecho que sí era consciente de
lo que transportaba, la dilucidación del presente recurso se limita a
determinar si, como alega, el encausado Huber Angel Quiroz Quispe
desconocía, o, en todo caso, le era imposible suponer la cantidad de
droga que aceptó transportar; Tercero: ANALISIS. —Revisados los
autos, se tiene: I). Que el Acta de Apertura, Registro de Equipaje,
Prueba de Campo, Orientación y Descarte, Pesaje, Comiso y Lacrado
de Droga, Inventario de Prendas e Incautación, de fojas treinta y
ocho -practicada el veintiocho^de abril del dos mil nueve por el per
sonal PN P Antidrogas del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez,
con presencia del representante del Ministerio Público y suscritapor el
intervenido-, no da cuenta de una carga de escaso tamaño o volumen,
sino, contrariamente, de tres mochilas. Por tanto, si el camuflaje había
requerido de varios maletines, lógico era deducir que la cantidad de
droga que se transportaba no era escasa; II). Abona a lo anterior, el
338
L
________________________________________ La prueba del dolo desde la perspectiva normativa
que habiendo admitido, afojas trescientos treinta y siete, que notó el

sobre peso de las maletas, empero, resultafalso lo afirmado por el en
causado en cuanto a que confiaba que lo que transportaba en su mayor
parte eran huacos, ello habida cuenta que en el Acta antes precisada
no aparece referencia alguna respecto al hallazgo de ese tipo de especies
en las tres mochilas ni en ninguno de los equipajes; III). Que también
conspira contra su alegación el pago que a fojas veintitrés -mani
festación ofrecida con participación del representante del Ministerio
Público, ratificada por su persona al deponer en la instrucción afojas
ciento once— admite haber acordado por dicho transporte, el que le
jos de haber sido por una suma ínfima o irrisoria, era por cinco mil
euros. Así, si la contraprestación era por un monto tan significativo,
fácilmente podía colegirse que la droga comprometida debía reportar
una suma mucho mayor a aquella, y, por tanto, necesariamente tenía
que ser de un peso considerable; IV ). Que, peor aún, incluso sifuera
cierto que existía duda en su persona sobre la cantidad de droga, el
acusado tuvo la posibilidad material de haber efectuado algún tipo de
verificación, ello, si se tiene en cuenta que, conforme lo ha señalado,
a fojas veintidós y siguientes, estuvo en poder de la maleta que
contenía la droga, desde las diez horas del veintisiete de abril del dos
mil nueve hasta las seis horas del día siguiente, esto es, casi un día
completo; con lo cual, si tenía alguna duda sobre la cantidad, optó
por no disiparla, aceptando trasladar toda la droga que le habían
encargado transportar, sin importarle el volumen de ésta; V). Que
resulta ilógico que el acusado alegue haber confiado en lo dicho por los
remitentes de dicha sustancia en cuanto a que era escasa la droga que
transportaría -ver Primer Considerando, acápite "d”-, no solo por las
calidades personales no confiables de quienes le estaban encargando
perpetrar un delito, sino porque el propio procesado pudo fácilmente
darse cuenta que las maletas que recibió no contenían los huacos que
le dijeron, y a través de dicha constatación, de que el sobrepeso que
tenían las maletas necesariamente se debía a la cantidad de droga que
339
llevaba; VI). Que, en consecuencia, de las evidenciasfísicas, así como

de suspropias declaraciones, se desprenden una serie de circunstancias
contextúales que posibilitan concluir que lejos de haber estado el
procesado Huber Angel Quiroz Quispe incurso en un error de tipo
sobre el aspecto cuantitativo que discute, le es imputable el haber
actuado con dolo respecto a la droga que transportaba, lo mismo que
su cantidad, siéndole de recibo la circunstancia agravante que se le
atribuye; [...] Por estos fundamentos I). Declararon N O HABER
N U LID A D en la sentencia defojas trescientos cuarenta y cuatro, del
diecinueve de agosto de dos mil diez, que lo condenó a Huber Angel
Quiroz Quispe por el delito contra la Salud Pública - tráfico ilícito de
drogas en modalidad agravada - en perjuicio del Estado [...].
Comentario:
En esta resolución judicial existe no solamente un análisis de

inferencia lógica, sino además se advierte que quienes las construyeron
partieron de los actos externos confirmados judicialmente, es decir,
dieron por probados ciertos hechos, entre ellos, que el sentenciado
los ejecutó en forma consciente, infringiendo los deberes que le im
pone la norma prohibitiva de no transportar droga; estos indicadores
son: a) la posesión de tres maletines-mochilas de gran volumen que
descarta, por lógica, un posible error por su parte en posición ex ante
para representarse un posible camuflaje de sustancias prohibidas; b)
el peso de los maletines-mochilas que descarta por lógica que el pro
cesado creyese que al interior de ellos transportaba huacos, pues en el
registro personal no se le encontró ninguno; c) la suma de dinero que
le iban a cancelar en la ciudad de Lima por transportar la droga; d) al
no efectuar ningún gesto de verificación, pese a haber tenido 24 horas
a disposición para despejar cualquier posible error, desconocimiento o
ignorancia de los productos que contenía cada una de los maletines-
mochila.
340
7 La prueba del dolo desde la perspectiva normativa
Se aprecia que la tesis de la defensa fue solo una coartada para

lograr su exculpabilidad; sin embargo, el análisis lógico del juicio sobre
las afirmaciones de los hechos que efectuaron las partes en el juicio
oral no se le admitió el error de tipo invencible ni vencible.
C aso 2:
Delito de violación sexual. No hay dolo, existe error de tipo

vencible.
Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte

(2SRC Exp. N° 3466-2008, causa seguida contra Carlos Alberto
Correa Peña por delito contra la libertad sexual - violación sexual de
menor de edad, en agravio de menor de iniciales M .D.C.V.B.).
OCTAVO: [...] Entonces, bajo esta premisa teórica para enjuiciar,

razonar y valorar la existencia del error de tipo como sostiene la parte
acusada es necesario, idóneo y razonable verificar: a) si el acusado
pudo desconocer o ignorar uno de los elementos objetivos del tipo pe
nal, en este caso la edad de la víctima, b) deprobarse elposible error es
necesario también evaluar la diligencia o las acciones que el acusado
ejecutó a fin de salir del desconocimiento o ignorancia de la edad de
la víctima. A l respecto, por el principio de inmediación observamos
que el procesado es una persona sana, es un lego del derecho, tiene la
condición de albañil, ha manifestado serpadre de cinco hijos, que hace
bastante tiempo su mujer lo abandono para irse con otro ciudadano y
que según los médicospsiquiatras que concurrieron aljuicio oral rati
ficaron su Pericia en el sentido que el acusado es una persona que tiene
baja autoestima; además denota expresiones de sinceridad, humildad
y cuando se le pregunto por las aspectos y característicasfísicas de la
víctima dijo que era gorda y que en talla le llega hasta la mitad de
su nariz además expreso que le dijo que tenía 15 años de edad. Estas
características de la menor agraviada no se han podido constatar
puesto que ni la Policía ni la Fiscalía cuando han examinado a la
341
víctima han registrado sus rasgos o señas físicas que nos sirvan de
elementos dejuicio ante una improbable inasistenciafutura de ella al
proceso penal. En cuanto a la diligencia debida o acciones que debió
ejecutar elprocesado para salir del error, estimamos que éste no efectuó
ninguna acción con talfin, puesto que caben dos juicios, una que lo
hubiera convencido la menory la segunda, que no le intereso verificar
o actuar debidamente, pues para arribar a una conclusión válida y
tener plena convicción judicial es necesario cotejar y corroborar cada
una de las versiones que ha entregado elprocesado comojustificación
en estejuicio oral con las de la menor agraviada en vista que los car
gos por delito de violación sexual son de consecuencia grave más aún
si existen efectos diferentes en el error de tipo, según sea vencible o
invencible. NOVENO: Las reglas de la experiencia jurisdiccional y
siendo conocedores que el delito de violación sexual es un delito que
comprende actos de ejecución clandestina afin de no ser descubierto el
agresor sexual nos hacen pensar que en este caso existen dudas respecto
al esclarecimiento de aspectos, de versiones que entrego la víctima a
nivel policial. Siendo así estimamos que en este caso no se dan estas
condiciones por cuanto al acusado se le aprecia por inmediación como
una persona calificada en nuestro sistema social como '"inocentón de
lo contrario, no es explicable como él estando en toda la posibilidad
de poder mentir a los Médicos Psiquiatras sobre la evolución de su
personalidad, le dijo su verdad sin embargo él mismo y estos mismos
profesionales han descrito que es una persona con la auto estima
baja y esa cualidad la evaluamos y verificamos cuando el procesado
en lafase procesal de la defensa material dijo que su mujer lo había
abandonado con otro hombre que vivían alfrente de su domicilio, ya
que ella le había dicho que éste no la hacíafeliz, que tenía cinco hijos
y que hoy son comercializadores de caramelos y reitero que la menor
le había dicho que tenía 15 años de edad y que el día jueves 10 de
julio del2008 la menor lofu e a buscarporque había discutido con su
madre. Entonces de la valoración de estos datos y de los que obran en
342
el expedientejudicial afirmamos que en su conducta atribuida por la

Fiscalía se configura lo que la dogmática penal ha construido como un
error de tipo vencible, ya que no solamente ha actuado por el influjo
de la menor agraviada con quien compartía una amistad de un mes
y medio, antes que se produjera el acceso carnal conforme ella mismo
lo ha reconocido en su declaración brindada a nivel preliminar.
Además en laforma y circunstancia de la ejecución del hecho ilícito no
se evidencia actos que lo califiquen como un violador de menores de
edad, pues no es explicable como una persona que violo a una menor
de edad lo vaya llevando a su casa e incluso, después de los hechos
acepta encontrarse con la víctima entre las Avenidas San Felipe y
Lima del distrito de Comas; estos datos objetivos que fluyen de los
actuados y vivenciados durante el juicio oral nos hacen reforzar la
tesis del error de tipo vencible en su actuarpor lo tanto en su conducta
no hay dolo por ser atípica, debiendo ser sancionada a título de culpa,
pero cómo nuestro sistema penal no los reprime en suform a culposa;
los hechos quedaran en el nivel de un injusto penal [sicj. Razones por
la que lo absolvieron a Carlos Alberto Correa Peña [...].
C om entario:
Esta sentencia superior fue confirmada en todos sus extremos

por el tribunal supremo penal, la cual presentamos a cabalidad a efec
tos de que él se pueda conocer y entender los diversos hechos externos,
alertas contextúales o hechos avisadores, de los cuales tienen que
partir los juicios del juez para saber si el acusado tenía realmente co
nocimiento de la edad de la menor agraviada en un caso de violación
sexual de menor de edad, quien, supuestamente, provocó el error sobre
su edad en el acusado. Claro está, que la sentencia superior concluyó
la existencia de un error de tipo vencible y en esa circunstancias tuvo
plena posibilidad de salir de ese desconocimiento si actuaba diligente
mente, empero, como no lo hizo antes de la ejecución de su conducta.
343
debería responder por una acción culposa, no obstante ello, como en el

Perú no está tipificado el delito de violación sexual de menor de edad
a título culposo, lo absolvieron.
A continuación la Ejecutoria Suprema que confirmo la sentencia

de la Sala Superior en el Exp. N° 3466-2008, cuyo resumen transcribo
a continuación:
CORTE SUPREMA D E JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
R .N N ‘689-2011
LIM A NORTE
Lima, once de noviembre de dos mil once.
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal

Superior contra la sentencia de fojas trescientos cuarenta y tres, del
treinta y uno de enero de dos mil once, que absolvió a Carlos Alberto
Correa Peña de la acusación fiscal por el delito de Violación de la
Libertad Sexual de M enor de Edad, en agravio de la menor identi
ficada con iniciales M .D .C .V B .; interviniendo como ponente la
señorita Jueza Suprema Inés Villa Bonilla; y CONSIDERANDO:
Primero: Que, el representante del Ministerio Público en su recurso
fundamentado afojas trescientos sesenta y siete, alega que el Colegio
Superior no tuvo en consideración la declaración de la menor agra
viada defojas doce, efectuada con la participación del representante
del Ministerio Público, donde describe la forma y circunstancias de
cómo el encausado abusó sexualmente de ella, lo que se verifica con el
certificado médico legal defojas dieciocho, hecho que primero fu e ne
gado por el procesado en sede policial, para luego en su instructiva y
en el plenario admitir las relaciones sexuales, pero que éstas fueron
con el consentimiento de la agraviada; en lo atinente a la edad de su
344
víctima indicó que su madre le llamó la atención por estar con su

hija, dado que ella era una menor de edad; que, no se valoró que
el consentimiento de la menor no puede ser tomado en cuenta para
eximir de responsabilidadpenal al encausado, dado que ésta contaba
con trece años de edad al momento de producido el hecho; que no se
tuvo presente que el encausado es padre de cinco hijos, por lo que
no es posible que la menor lo haya seducido como trató de alegar en
sus declaraciones, por lo tanto, el haber negado conocer la edad de
la víctima sólo es con el objeto de atenuar su responsabilidad penal.
Segundo: Que, de la acusaciónfiscal defojas ciento cincuenta y nue
ve,fluye que se atribuye alprocesado Carlos Alberto Correa Peña, la
comisión del delito de violación sexual de menor de edad, en agravio
de la menor identificada con las iniciales M .D . C. V.B. (trece años),
pues la noche del once de julio y la madrugada del doce de julio de
dos mil ocho, mantuvo relaciones sexuales en dos oportunidades vías
vaginal y contra natura con la víctima en el interior del Hostal
“Los Gladioles”, ubicado en la avenida Universitaria Norte número
ciento diez, de la urbanización San Carlos en el distrito de Comas;
agrega el señor Fiscal Superior que estos hechos se suscitaron en cir
cunstancias que la agraviada el día diez dejulio del citado año tuvo
una discusión con su madre, lo que motivó que ausentara de su do
micilio y solicitara ayuda al procesado, a quien llamó a su teléfono
celular acordando encontrarse, para luego ambos dirigirse al hostal
donde el encausado dejó hospedada a la menor; sin embargo, al día
siguiente aprovechando el estado de abandono de la misma, ingresó
y trató de convencerla afin de tener relaciones sexuales, pero ante su
negativa, según refiere la menor, la sujetó de los brazos e inmovili
zándola y despojándole de sus prendas de vestir procedió a abusar
sexualmente de ella vía vaginaly contra natura, pernoctando con la
menor toda la madrugada, luego de lo cual en horas de la mañana
del día doce de julio de dos mil ocho, la dejó por inmediaciones de
un módulo deportivo cerca de su domicilio, siendo intervenido
345
William E Q uiroz Salazar
posteriormente cuando pretendía encontrarse nuevamente con la

víctima en la intersección de las avenidas Universitaria y San Felipe
en el distrito de Comas, lugar al que acudió atendiendo la llamada
telefónica de ésta. Tercero: Que, el Tribunal de instancia estimó que en
elpresente caso se ha configurado el denominado error de tipo vencible,
en tanto dada lapersonalidad quepresenta el encausado, CarlosAlberto
Correa Peña verificada en mérito alprincipio de inmediación, acorde
con las conclusiones de la diligencia de ratificación de la evaluación
psiquiátrica a la que fu e sometido -véase fojas trescientos treinta
y cuatro—, éste habría actuado por influjo de la menor ataviada
identificada con las iniciales M .D . C. V.B. y que al no existir en autos
evidencias que lo califiquen como violador de menores, se advierte la
ausencia de dolo en la conducta que desplegó, debiendo sancionarla a
título de culpa, pero cómo nuestro sistema penal no reprime el delito
incriminado en su form a culposa, ésta resulta atípica. Cuarto: A l
respecto, el error de tipo, previsto en el primer párrafo del artículo
catorce del Código Penal, es el desconocimiento o falso conocimiento
de un elemento del tipo penal, que conduce, según su invencibilidad o
invencibilidad, a la exclusión de la responsabilidadpenal o la sanción
de infracción como culposa cuando estuviera prevista como tal en la
ley; que, en efecto, el error invencible se presenta cuando el error no
se hubiese logrado evitar ni aun aplicando la diligencia debida, es
decir, se excluye el dolo, ya que no existe el desconocimiento de todos o
algunos de los elementos del tipo objetivo; que, en tal virtud, estaremos
ante la inpunidad de la conducta realizada, ello por la razón de que
en nuestro ordenamiento jurídico penal únicamente contamos con
tipos dolosos o culposos, y la simple causación de un resultado lesivo
sin dolo ni culpa resulta atípico; que, en relación al error vencible es
aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido
cuidado, es decir, se excluye el dolo, pero no la culpa, por lo que aten
diendo a las circunstancias del hecho y las calidades personales del
346
autor, la infracción será castigada, en su caso, como culposa; que, en

sentido uniforme, la doctrina ha precisado el error vencible como
aquel que hubiese podido superarse observando la debida diligencia
junto a las referencias por la previsibilidad, cognoscibilidad o ad
vertibilidady evitabilidaddel resultado, por lo que deberá valorarse el
concreto comportamiento desplegadopor el imputado atendiendo a sus
características personales para establecer si acorde con la información
probatoria acopiada a los autos estaba en la posibilidad de conocer
real y objetivamente que la víctima tenía trece años de edad, dado
que, la vencibilidad del error de tipo debe determinarse en función a
la capacidad del sujeto para evitar la realización del tipo cognoscible.
Quinto: Que, en ese contexto, revisado los autos se tiene que el sustento
para el reproche penal de la conducta desarrollada por el encausado
Carlos Alberto Correa Peña esencialmente se encuentra en: i) la
imputación que a nivel preliminar formuló la menor identificada
con las iniciales M.D.C.V.B. -véase fojas doce, repetida a fojas
sesenta y dos— ■,pues en presencia del representante del Ministerio
Público, precisó que el procesado, pese a su negativa, utilizando la
fuerza la agredió sexualmente hasta en dos oportunidades; ii) el
certificado médico legal -véase fojas dieciocho-, que describe no
sólo el abuso sexual vaginal y contra natura de que fu e víctima la
agraviada, sino que ésta presenta una edad aproximada de trece
años, instrumental que fu e ratificada en el sumario jurisdiccional
-véase fojas ochenta y seis-; y, iii) que, el encausado tanto en su
instructiva -fojas cuarenta y uno- como en su declaración plenaria
—véase fojas doscientos noventa y nueve y siguientes— admitió
haber mantenido relaciones sexuales con la menor de iniciales
M .D. C. V.B., pero que éstas fueron con su pleno consentimiento,
en tanto eran enamorados hacía un mes y medio, anotando que si
bien la madre de aquélla le llamó la atención para que se alejara,
era menor de edad, ésta le indicó que lo aseverado por su progenitora
era mentira y que ella era mayor de edad, lo cual advirtió, dado que
347
era “gorda”y "tenía cara de vieja”, además de medir un metro con

cincuenta y ocho centímetros de altura -afirmó que ella le llegaba
a la altura de la n a riz y que él mide un metro con setenta y siete
centímetros- lo que reiteró al relatar los hechos en las evaluaciones
a las que fu e sometida por los peritos psicológicos -fojas cuento
dieciocho y psiquiátricas -véase fojas trescientos veinticuatro-,
respectivamente. Sexto: Que, si bien, esta información probatoria
de cargo acredita la vulneración de la indemnidad e intangibilidad
sexual de la agraviada, p or parte delprocesado Carlos Alberto Correa
Peña, sin embargo, respecto a la edad de la víctima es de significar lo
siguiente: a) la agraviada en su única declaración prestada en sede
fiscal -véase foja s doce, repetida a fojas sesenta y dos—no manifestó
haberle informado a l encausado que tenía trece años de edad; b) que,
la versión incrim inatoria de la menor no ha sido objeto de ratificación
en sedejudicial, p ese a los esfuerzos desplegadospor elJuez de la causa
y el Tribunal de m érito para lograr su concurrencia y así obtener su
declaración ju d icial; c) elprocesado en su declaración plenaria -véase
fojas dos mil novecientos noventa y cuatro y siguientes -sostuvo que la
agraviada le dijo que tenía dieciocho años, es decir era mayor de edad,
dato que asumió com o cierto dado que eragorditay tenía cara de viejita;
aunque admite tam bién que en una oportunidad la mamá le increpó
cómo es que podía ser amigo de su hija, si ésta solamente contaba con
catorce años de edad, p or lo que ante este reproche optópor comunicarle
a la menor que dejaría de verla; sin embargo, después la agraviada
le dijo que había discutido con su mamá y que ésta le había dicho un
mentira respecto a su minoría de edad;puntualizando que la menor es
más baja que él, y a que le da a la altura de la nariz, esto es, unos quince
centímetros menos, p o r lo que calcula que ella debe medir un metro con
cincuenta y ocho centímetros, en tanto él mide un metro con setenta
centímetros; d ) que, en la evaluación psicológica -véase fojas ciento
dieciocho- indicó que la agraviada le dijo que tenía dieciocho años de
348
edad, y que le creyóporque era de contextura gruesa, ratifica que el diez

dejulio de dos mil ocho, la madre de esta última le llamó la atención
por estar con ella que era menor de edady le dijo que se alejara; e) en el
examen psiquiátrico -véasefojas trescientos veinticuatro- refirió que
la agraviada iba a cumplir dieciocho años de edad;f) que, en autos
no se cuenta con la testimonial de la madre de la menor a efecto de
comprobar lo afirmado por el encausado en el sentido de que le llamó
la atención en reiteradas oportunidades para lograr su concurrencia
ante el órganojurisdiccional; g) que, no existe partida de nacimiento
de la menor identificada con las iniciales M .D. C. VB. para establecer
de modofehaciente su edad cronológica, la que no se pudo recabar, en
tanto no se tiene pleno conocimiento del lugar de su nacimiento; y, h)
el certificado médico legal defojas dieciocho, ratificado afojas ochenta
y seis, estableció que la agraviada tiene una edad aproximada de trece
años. Sétimo: Que, de lo anteriormente expuesto se aprecia que no se
cuenta conprueba indubitable, idónea, conducentey útil que demuestre
de modo suficiente que la menor a lafecha de la comisión de un evento
delictivo tenía trece años de edad para de esta forma subsumir la
conducta del encausado en el tipo penal de violación sexual de menor
de edad, no obstante se aprecia que el acusado pudo llegar a conocer
su verdadera edad si adoptaba la diligencia debida, pues cuando
menos debió preocuparse por averiguarla en tanto, como él mismo lo
ha sostenido, la madre de ésta le manifestó que se alejara de ella, pues
era menor de edad, sin embargo, no indagó más al respecto, tan sólo
asumió como verdad que ella era mayor de edadpor el dicho de esta, en
tanto quefísicamente era de contextura gruesa "gordita”, "tenía la cara
de viejita”y medía un metro con cincuenta y ocho centímetros, datos
que si bien nofueron posibles contrastarlos en mérito al principio de
inmediación por la inconcurrencia de la agraviada al juzgado y a
los debates orales, se toman como ciertas en atención a que la menor
en su declaración defojas doce, repetida a fijas sesenta y dos, precisó
349
lo siguiente; i) que, aceptó de modo voluntario ingresar a un hostal con

el encausado de cuarenta y tres años de edad, no indicando que éste la
haya obligado a hacer ello; ii) se refiere alprocesado como su “amigo”,
contrario a lo que una víctima debería hacerlo con su agresor; iii) que,
luego, de discutir con su madre procedió a llamar al teléfono celular
del encausado para que la ayudara, es decir, había confianza entre
ambos; iv) que, luego de ingresar al hostal, se quedó en la habitación
sola, de la que muy bien pudo salir de modo libre, además manifestó
que se quedó a dormir con el encausado hasta el otro día; v) que, luego
de producido el hechopunible, aceptó que elprocesado la lleve cerca de
su domicilio, es decir, no se advierte rechazo alguno de su agresor; y,
vi) luego de los hechos incriminados, la agraviada volvió a llamar
al encausado con se encontró en la avenida San Felipe y Lima del
distrito de Comas; que, si a ello, se suma que elprocesado conforme a
la evaluación psiquiátrica -véasefojas trescientos treinta y cuatro- es
una persona poco consistente en sus respuestas, de baja autoestima, en
algunos momentos se contradice, fácilmente manipulable, que tiene
problemas para aceptar la responsabilidad que cabe en la toma de
decisiones, sepuede colegir que éste se dejó influenciarpor la agraviada
respecto a su edad y sin adoptar la diligencia debida para comprobar
este hecho, mantuvo relaciones sexuales con ella, por tanto, actuó de
modo imprudente configurándose entonces error de tipo vencible, por
lo que estaríamos ante un accionar culposo, pero como no existe delito
de violación sexual culposa, la conducta desarrollada por el encausado
deviene en atípica; que, por lo demás, aun cuando de autos aparece
información probatoria respecto a que la madre de la agraviada le
dijo que ésta era menor de edad, pues tenía catorce o quince años de
edad, los medios de prueba antes glosados no resultan suficientes para
acreditar abuso sexual, en tanto del propio certificado médico antes
glosado no se evidencian lesiones extra genitales ni para genitales que
informen acerca del uso de violencia, por el contrario, demostrarían que
350
habría existido, como lo señaló el encausado, una relación amorosa

entre agraviada y encausado, y en dicho contexto se habrían producido
las relaciones sexuales; que, por consiguiente, la sentencia materia
de grado se encuentra arreglada al mérito de lo actuado y a la ley.
Por estos fundamentos: declararon N O HABER N ULIDAD en
la sentencia defojas trescientos cuarenta y tres, del treinta y uno de
enero de dos mil once, que absolvióla Carlos Alberto Correa Peña de
la acusación fiscal por delito de Violación de la Libertad Sexual de
Menor de Edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales
M .D. C. V.B.; con lo demás que contiene y es materia del recurso; y
los devolvieron. Interviniendo el señor Juez Supremo Santa María
Morillo por licencia de la señora Jueza Suprema Barrios Alvarado.-
SS. Lecaros Cornejo, Prado Saldarriaga, Príncipe Trujillo, Santa
María Morillo, Villa Bonilla.
C om entario:
En estos fallos judiciales -superior y supremo—se puede advertir

que los juzgadores, a partir de los propios actos externos desplegados
por el acusado, han efectuado juicios y raciocinios respecto a si el
procesado tuvo el conocimiento, para, así, atribuirle el dolo por haber
actuado positiva y contrariamente a la norma penal, e infringiendo el
deber que la norma penal le exigía. En el caso sub examine el acusado
tuvo la posibilidad de vencer el error observando el cuidado debido;
en ese punto la Corte concluyó que el encausado había incurrido en
un error de tipo vencible, no obstante ello, no hizo nada por salir de
ese desconocimiento y en cambio mantuvo relaciones sexuales con una
menor que le había mencionado tener 15 años de edad. Asimismo, el
juicio que se efectúa en la ejecutoria suprema confirma el razonamiento
de la superior absolviendo al acusado, puesto que el delito de violación
sexual es eminentemente doloso.
351
William R Q uiroz Salazar
Estas sentencias confirman, que aquellos que se adentran en el

ámbito probatorio no solo deben conocer las reglas del proceso, sino
además la dogmática jurídica penal; en este caso, sobre el error de tipo,
por ejemplo, el colombiano Fernando V elásq,u ez opina que es:
Una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad, esto es

supone que el autor se represente de manera equivocada lo existente
(falta la conciencia pero la realidad existe); ahora bien, el error es
de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto
objetivo del supuesto de hecho en laforma requerida por cadafigura.
En otras palabras hay error de tipo cuando no existe conocimiento
de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, por lo que la conducta
deviene atípica, esto es el error de tipo es la contrapartida del dolo
de tipo [...] estos son los casos normales de error de tipo excluyentes
de la tipicidad dolosa y no deben confundirse con el llamado error de
prohibición que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno
de los elementos de la culpabilidadj...]
También nos ilustra sobre los efectos del admitir en un caso al

error de tipo:
Cuando se presenta esta figura se elimina el dolo y por ende la

tipicidad dolosa de la conducta; debe distinguirse, sin embargo, el
error evitable o vencible del inevitable o invencible. E l primero,
es aquel en el que no se habría incurrido si se hubiera aplicado
la diligencia debida, y está en manos de la persona salir de él con
esfuerzo más o menos grande [...] el segundo, a su turno, es el error
de quien poniendo la diligencia debida no hubiese podido salir de él,
pues al agente no le era posible superarlo dentro de las posibilidades
razonables de la vida social [...] desde luego, para precisar cuándo
se está fren te a una u otra clases de error debe procederse en cada
V elásq uez V elásq uez , Femando, Derecho penal, Parte general, 4* ed., Librería
Jurídica C om libros, M edellín-C olom bia, 2009, p. 640.
352
T L a prueba del dolo desde la perspectiva normativa
caso concreto sin olvidar las condiciones del sujeto que actúa, su
medio ambiente social, su entorno, su capacidad para interpretar la
ley, etc. [...].
Igualmente, el jurista español Santiago M ir Pu ig nos concep-

tualiza al error de tipo:
Si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en

el tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga
el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto.
Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de pro
hibición en que éste último no supone el desconocimiento de un ele
mento de la situación descritapor el tipo, sino (solo) del hecho de estar
prohibida su realización [ ...] pueden distinguirse entre error sobre
elementos esenciales y elementos accidentales del tipo: error sobre los
elementos esenciakspueden suceder dos cosas: que el error sea vencible
o que sea invencible. Error vencible es aquel que hubiese podido
evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede
considerarse error imprudente. Error invencible es, por el contrario,
el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia
debida (error no imprudente), a) E l error vencible excluirá el dolo
pero no la imprudencia por lo que procederá, de ser punible ésta en el
delito de que se trate, la estimación de la modalidad de imprudencia
correspondiente [...] b) E l error invencible excluirá tanto el dolo como
la imprudencia, por lo que en principio dará lugar a la impunidad,
pues en el derecho positivo general sólo se prevén tipos dolosas o tipos
culposos, de modo que lapura causación de un resultado lesivo sin dolo
ni imprudencia resulta atípica
(318) puiG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 4“ ed.. Editorial Reppertor,
Barcelona, 1996, p. 251 y ss.
353
C A S O 3:
Violación sexual.
Los acusados actuaron con conocimiento de la edad de la menor.

Existió dolo en sus conductas cuya probanza se realizó a partir de los
actos externos de los acusados.
En este caso penal hemos accedido a la Ejecutoria Suprema

en la que los sentenciados interpusieron recurso de nulidad contra la
sentencia de la Sala Superior que los condeno por el delito de violación
sexual; en el análisis probatorio efectuado por la Sala Suprema se
constata diversos actos externos ejecutados por ambos acusados.
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO D E N U LID AD N2391-2011
U M A NORTE
Lima, dieciséis de enero de dos mil doce.
VISTOS; interviniendo como ponente el señor Prado Saldarriaga;

los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Borda
Alarcón y Murillo Aguilar contra la sentencia condenatoria defojas
quinientos treinta y dos, del catorce de junio de dos mil once; de
conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal;
y CONSIDERANDO; Primero: Que la defensa técnica del acusado
Murillo Aguilar en su recurso deformalizado defojas quinientos se
senta y tres, alega lo siguiente: i) que existe duda razonable e insufi
ciencia de pruebas respecto a la participación de su patrocinado en el
delito que se le imputa; ii) que nunca tuvo relaciones sexuales con la
agraviada, si bien a nivelpolicial lo aceptó,fu e porque su coprocesado
se lopidió, además que le debía unfavor, al haberle enseñado a traba
ja r con la moto taxi; iii) que el Tribunal de Instancia no tomó en
cuenta su grado de instrucción ni sus condicionespersonales, por lo que
354
se debe aplicar el artículo quince del Código Penal que prevé el error
de comprensión culturalmente condicionado, así como que no tiene
antecedentes de ningún tipo; y iv) en autos existe la declaraciónjura
da suscrita por Juana Chávez, madre de la agraviada, presentada el
veintiuno de enero de dos mil once, en el que tanto la citada como la
menor de inicialesN.C.E. CH. se retractan de la acusación contra su
defendido, documento quefue reconocido en eljuicio oral Segundo: Que
la defensa técnica del acusado BorjaAlarcón en su recursoformalizado
defojas quinientos sesenta y nueve, sostiene que mantuvo relaciones
sexuales con la menor agraviada, pero, con su voluntad conforme
se acredita con lo expuesto por el administrador del hostal, Manuel
Antonio Aguilar Zavala, quien vio cuando ambos ingresaban en
forma tranquila y que la presunta agraviada aparentaba tener
dieciocho años de edad, lo que se corrobora con lo señaladopor la madre
de ésta, “ella decía su edadpero no le creían porque parecía más edady
queposiblemente se aumentaba su edad”; y en todo caso siJuera cierto
que hubiera violado a la agraviada, la misma debía presentar varias
lesiones, lo que no se ha probado. Tercero: Que en la acusación fiscal
defojas doscientos noventa y cinco, aparece que a Luis Enrique Borda
Alarcón y Miguel Angel Murillo Aguilar, se les atribuye la comisión
del delito contra la libertad sexual -violación sexual de menor de
edad- en agravio de la menor de iniciales N. C.E. CH. (trece años) al
haberla ultrajado sexualmente vía vaginal; A sí el primero, la llevó
a lafuerza a un hostal ubicado entre las avenidas Gerardo Unger y
Santa Luzmila - Comas, el seis, trece defebrero y veintiuno de marzo
de dos mil nueve, utilizando la primera y la última vez su vehículo
moto taxi con el cual trasladó a la menor, mientras que el trece de
febrero contó con el apoyo de su coprocesado Murillo Aguilar, quien
lo trasladó a dicho hostal en la moto taxi que él conduce; en todas
esasfechas el procesado subió a la menor a la moto taxi a la fuerza,
interceptándola por las inmediaciones de la avenida Madrid y Japón
cuando ésta se dirigía a la vivienda de su abuelita, en horas de la
355
noche a hacer sus tareas, siendo la última ocasión el veintiuno de

marzo de dos mil nueve cuando la menor se lanzó del vehículo con la
finalidad de evitar ser ultrajada, ocasionándose lesiones en el brazo y
rodilla izquierda, circunstancias en que elprocesado logra subirla a la
motopara llevarla al hostaly abusar sexualmente de ella; mientras que
el segundo, la ultrajó sexualmente el siete de marzo de dos mil nueve,
como a las diecinueve horas con cuarenta minutos, a quien de manera
intempestiva la interceptó por inmediaciones de la avenida Madrid
y Japón, y con engaños la hizo subir a una moto taxi, diciéndole que
le ayudaría a identificar su primer agresor e indicarle su domicilio
para que lo pueda denunciar, y la llevó al hostal República ubicado en
Comas, lugar en el cual en una de sus habitaciones mantuvo relaciones
sexuales con la menor utilizando violenciafísica. Cuarto: Que, de la
revisión y análisis de los actuados, se advierte que el delito de violación
sexual de menor de edad está acreditado con el certificado médico legal
número cero diez mil seiscientos treinta y nueve-CLS [fojas doce,
ratificado en la instrucción a fojas doscientos cuatro y durante el
plenario afojas cuatrocientos ochenta y seis], del veintidós de marzo
de dos mil nueve, en el que el médico legista León Pinto, después de
examinar a la menor indicó que presenta: excoriación de seis x tres
centímetros en tercio medio y proximal cara posterior de antebrazo
derecho. Excoriación de cinco x tres centímetros en rodilla izquierda;
equimosis violácea de cuatro x tres centímetros en tercio medio cara
anterior de muslo izquierdo, ocasionado por agente contundente
duro y fricción; himen desgarrado completo antiguo a horas VI y
I X desgarro completo reciente a horas III con presencia de fibrina,
además desgarro amplio profundo sangrante de tres centímetros
aproximadamente que va de introito vaginal a comisura inferior de
labios vaginales, no llega a himen de afuera hacia adentro;y concluyó:
desfioración antigua con lesión himenealy genital reciente. No signos
de coito contra natura. Lesiones extragenitales y para genitales
recientes; mientras que la responsabilidadpenal de los acusados Borda
356
Alarcóny Murillo Aguilar se corrobora con: a) la sindicación unifor

me, coherente y persistente de la menor de iniciales N. C.E. CH. quien
en sede preliminar, y judicial [ver acta de entrevista única de fojas
seis, y referencial defojas cuarenta y seis] relató que el seis defebrero
de dos mil nueve, en circunstancias que iba caminandopor la avenida
Madrid con Japón apareció Luis Enrique en su moto taxi quien la
jaló y subió a lafuerza, le dijo porque no aceptaba ser su enamorado
y la llevó a una casa, donde un señor le abrió la puerta, era el que
atendía y cuidaba la cochera, la bajó a lafuerza y le dijo que no le iba
hacer nada porque era menor de edad, la jaló hasta la puerta de la
habitación del hotel, una vez en su interior la empujó a la cama, le bajó
elpantalón y la truza a lafuerza hasta la rodilla, luego introdujo su
pene en su vagina, cogiendo sus manos, gritaba de desesperación y él se
reía, parecía un loco, le tapaba la boca con la sábana;posteriormente el
trece defebrero de dos mil nueve, estaba yendo a la casa de su abuelita
Domitilapara hacer sus tareas, lo volvió a ver, pero esta vez estaba
con un amigo de nombre Miguel quien manejaba la moto, Kike estaba
en su interior escondido, y la jaló, dirigiéndose al mismo sitio que la
llevó la primera vez; Kike le hizo ingresar a la fuerza al cuarto en
donde le bajó elpantalón hasta las rodillas, lo empujaba, pero élponía
la sabana en la boca y otra vez la violó sexualmente y le succionó
el pecho derecho, dejándole una marca; al terminar y retirarse del
cuarto Murillo Aguilar se encontraba esperando afuera con su moto;
el siete de marzo de dos mil nueve, como las diecinueve horas con
cuarenta minutos éste último se le acercó en su moto taxi y le dijo que
le ayudaría por todo lo que estaba pasando y que le diría donde vivía
Borda Alarcón para que lo denuncie, llevándola en su moto hacia una
casa ubicada al costado de una peluquería en Comas, donde le hizo
subir a un segundo piso, y aun señor le entregó su documento nacional
de identidad e ingresaron a un cuarto, la empujó a la cama, le hizo
bajar el pantalón, le agarró de las manos, y le introdujo su pene, en
dicho momento también hubo sangrado para después dejarla cerca al
357
puesto de comida de su mamá; el veintiuno de marzo de dos mil

nueve, en horas de la noche, cuando se dirigía a la casa de su abuelita,
apareció por su espalda Luis Enrique con la moto prendida, y la
obligó a subir, le dijo que la iba a llevar al mismo lugary ál avanzar
una cuadra, se tiró de la moto, cayendo a la pista, pero la zapatilla
quedó enganchada en el vehículo y la arrastró como media cuadra,
ante lo cual gritaba, luego él bajó de la moto la levantó y la subió,
habiéndose raspado el antebrazo derecho su rodilla izquierda, se rasgó
li"' el pantalón, le dijo que la iba a llevar al médico pero la llevó a un
h1ilE
i]i
■I'I lugar donde al llegar le abrieron la puerta, subieron al segundo piso y
de igualforma la tiró a la cama, la cogió de los brazos y con la sábana
iii' le tapó la boca, pese a que gritaba nadie la oía, le sacó su pantalón, su
'Sil
prenda interior y la penetró a lafuerza; agregando que siente miedo
de encontrarse con losprocesadosy que le hagan daño de nuevo; además
tiene vergüenza y en la actualidad no está asistiendo al colegio por los
hechos sucedidos; b) con el testimonio de Juana Chávez Echevarría,
(madre de la menor agraviada) -fojas treinta y tres- quien señaló
que tomó conocimiento que su hija había sido violada el veintiuno de
marzo de dos mil nueve, cuando llegó llorando desesperada a la casa,
como a las nueve y treinta de la noche, con heridas en el brazo, la ropa
rota y el cabello desordenado, alpreguntarle que le había ocurrido le
contó entre sollozos que había sido ultrajada por el sujeto conocido
como Kike, es decir, Luis Enrique Borda Alarcón, diciéndole además,
que no era la primera vez que lo hacía, sino que fueron tres veces
y que su amigo de nombre Miguel Ángel Murillo Aguilar, en una
ÍV oportunidad también abusó de ella; agregó que el veintiuno de marzo
de dos mil nueve la policía hizo una constatación en el hotel donde su
hija había sido violaday el técnico Borja Mancilla recogió una sábana;
asimismo una pareja que se hospedaba al costado de la habitación
donde el encamado Luis Enrique ultrajó a su hija, manifestó que
había escuchado gritos, pensando esta persona que era una pelea de
enamorados; con relación al estado emocional de su hija, dijo que
358
I
actualmente está algo alterada, nerviosa y no quiere ir al colegio; y c)

con elprotocolo depericia psicológica número cero doce mil trescientos
treinta y uno - dos mil nueve - PSC -fojas veintiséis- en el que se
consigna en el apartado evaluación de los hechos: se observó un relato
homogéneo, coherente, no se aprecia un relato elaborado o aprehendido,
que la menor ofrece detalles sobre Jos hechos que se investigan y el
transcurso de la entrevista se le observó temor al recordar la experiencia
vivenciada, hace uso de un vaso con agua, se seca las manos debido
a la hidratación palmar y se observó onicofagia; que su problema lo
asume con preocupación generando en ella ansiedad, sentimientos de
vergüenza y baja autoestima por los acontecimientos a su entorno
personal; que noprevé situaciones de riesgopor lo que unapersona que
esté sobre la autoridad de ella puede vulnerar sus derechos; y concluyó
que presenta trastorno de las emociones, reacción ansiosa compatible
a estresor de tipo sexual, y requiere apoyo psicológico. Quinto: Que la
tesis incriminatoria ie refrenda también con: a) el acta de recojo de
prenda de cama ¡fojas cuarenta y cuatro, realizada el veintiuno de
marzo de dos mil nueve]; b) el dictamen pericial de biologíaforense
número mil seiscientos sesenta y siete-dos mil nueve ¡fojas ciento
diecinueve, realizado en la sábana recogida en el Hostal Santa Lucía];
c)la contaminación entre los procesados ¡fojas doscientos diecisiete,
en el que se advierten evidentes contradicciones de los procesados:
1) que el procesado Borda Alarcón niega que su coprocesado lo haya
llevado al hostal en su moto taxi, Murillo Aguilar refiere que si lo
trasladó; 2) Murillo Aguilar señala que su coprocesado después que
lo capturaron, en el mes de abril, le pidió que dijera que había tenido
relaciones sexuales con la agraviada. Borda Alarcón refiere que en
ningún momento indujo a su co procesado a que diga eso; 3) que al
preguntarle a Borda Alarcón, si tenía conocimiento que su confrontado
había mantenido relaciones sexuales con la agraviada, dijo que sí,
que la agraviada le dijo que el siete de marzo había mantenido rela
ciones sexuales con su confrontado, mientras que elprocesado Murillo
359
Aguilar dijo que no ha mantenido relaciones sexuales con la agravia

da], d) la declaración del encausado Murillo Aguilar [manifestación
policial defojas setenta y tres realizada en presencia del representante
del Ministerio Público, en el que alegó que desde hace un mes la menor
agraviada es su enamorada, con quien mantuvo relaciones sexuales sólo
una vez en el hostal denominado República en San Martín de Porres,
esto es, al tercer día en que la conoció: que la única relación que tuvo con
la menorfu e cuando se encontró con ella en eljirón Puno, Comas, la
subió a la moto en la que trabaja y le dijo sípodían conversar, la llevó
al referido hostal donde en una habitación mantuvieron relaciones
sexuales por vía vaginal, pero no hubo violencia; afirma que cuando
se conocieron la menor agraviada le dijo que tenía diecisiete años de
edad; en cuanto a su coprocesado señala que no tiene conocimiento que
éste haya mantenido relaciones sexuales con la agraviada, pero, sí es
verdad que Borda Aguilar, quien es su amigo, le dijo que lo llevara
al hotel ubicado en la avenida Gerardo Unger, donde después de unos
minutos los recogió pero no observó que su coprocesado haya usado la
fuerza para conducirla; agrega que la agraviada le dijo que ya había
terminado con su amigo Luis Enrique, es por eso que estaba con ella;
y que sí tenía conocimiento que mantener relaciones sexuales con una
menor de edad era delito]; y e) la declaración de Borda Aguilar [ver
manifestación policial de fojas setenta y seis realizada en presencia
del representante del Ministerio Público, sostiene que la menor ha
sido su enamorada durante tres meses desde el cinco de enero de dos
mil nueve, pero en la actualidadya no son nada; en una oportunidad
mantuvo relaciones sexuales con ella en un hostal en Santa Luisa el
trece defebrero de dos mil nueve como a las veinte horas con treinta
minutos; luego dijo que desde el cinco de enero de dos mil nueve ha
mantenido relaciones sentimentales con dicha menor, por el tiempo
aproximado de tres meses, habiendo terminado en el mes de abril
porque estaba con su pata Murillo Aguilar [coprocesado]; que con
relación al trece de febrero, señaló que ese día la menor se cayó a la
360
I ;
L
pista cerca de la casa de su abuelita, raspándose su codoy rodilla, sugi

riéndole en esas circunstancias comprarle unas pastillas por las infla
maciones, le dijopara tener relaciones sexuales y que ella aceptó, diri
giéndose al hostal ubicado en Gerardo Unger como a las veinte horas,
que la menor le dijo que antes de él había tenido relaciones sexuales
con su amigo Murillo Aguilar], Sexto: Que, por otro lado, debe consi
derarse que la víctima al momento de las agresiones sexuales contaba
con trece años de edad, tal como se corrobora con la partida de naci
miento -fojas treinta y siete-, en la que se aprecia que la menor nació
el dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco. Séptimo:
Que, en relación a lo consignado en la declaración jurada -fojas cua
trocientos- debe tomarse con la reserva del caso, en razón que tratan
de sustraer alprocesado Murillo Aguilar de su responsabilidadpenal
con un relato poco consistente e incoherente, y en modo alguno puede
desvirtuar sus primeras declaraciones que contaron con las debidas
garantías en presencia del representante del Ministerio Público y ante
eljuez Penal Octavo: Que en cuanto al error de comprensión cultu
ralmente condicionado, que se señala la defensa técnica de Murillo
Aguilar se advierte que su conducta no se configura con lo previsto
en el artículo quince del Código Penal, toda vez que es una persona
que tiene estudios primarios y que sabía que mantener relaciones
sexuales con una menor de edad era un delito, por lo que este extremo
debe desestimarse. Noveno: Que, siendo así, las pruebas actuadas y
glosadas anteriormente son suficientes para sustentar una sentencia
condenatoria en contra de los procesados, por lo que los agravios
expuestospor la defensa técnica, en sus recursos impugnatorios resultan
infundados; consecuentemente, de conformidad con lo establecido en
el artículo doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos
Penales, la sentencia recurrida se encuentra conforme a la ley. Por estos
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
defojas quinientos treinta y dos, del catorce dejunio de dos mil once,
que condenó Enrique Borda Alarcón y M iguelAngel Murillo Borda
361
como autores del delito contra la libertad sexual—violación sexual de

menor en agravio de la menor de iniciales N. CE. CH., a treinta años
de pena privativa de libertad, fijó en cinco mil nuevos soles el monto
por reparación civil que deberán abonar enforma solidaria afavor la
menor agraviada, y ordenó que sean sometidos a un examen médico
terapéutico y psicológico; con lo demás que contiene dicha sentencia
y es materia de recurso; y los devolvieron. - Lecaros Cornejo, Prado
Saldarriaga, Barrios Alvarado, Príncipe Trujillo, Villa Bonilla.
Comentario:
En esta decisión judicial suprema (R.N. 2391-2011) que an

tecede, se aprecia que los magistrados supremos han enjuiciado la
imputación subjetiva a partir de las declaraciones de la agraviada,
de testigos, lo que fluye del examen psicológico, la información
incorporada durante la confrontación de los procesados. Es cierto, que
en este caso durante la investigación preparatoria se efectúo el examen
biológico de la sabana que se recogió durante la investigación pues
estaba tendida en la cama donde acaeció la violación sexual, la misma
que no influyó en el juicio del dolo porque los procesados no negaron
haber tenido relaciones sexuales con la menor, empero uno de ellos
alegó que lo hizo bajo un estado de error de comprensión culturalmente
condicionado y su coprocesado alegó que lo hizo porque mantenía con
ella una relación sentimental.
La falta de dolo bajo el instituto del error de comprensión cultu

ralmente condicionado no fue admitido, fue rechazado en atención a
que el procesado no era indigente cultural, tenía estudios, ni pertenecía
a una comunidad indígena -en la ciudad de Lima no existen aquellas
pautas culturales distintas, donde se acepta como algo normal que las
menores de catorce años mantengan relaciones sexuales-, ni tenía una
conciencia disidente, además, bajo ese argumento cualquier ciudadano
puede argüir que sus valores no coinciden con los valores imperativos
362
de la norma penal. Los demás argumentos no resisten el más mínimo

análisis, v. gr., cuando el encausado sostiene que la menor, después de
lesionarse en el asfalto accedió a tener relaciones sexuales.
C on esta Ejecutoria se confirmó la sentencia del Tribimal

Superior que declaro responsables a dos ciudadanos quienes dolosa
mente agredieron sexualmente a una menor de edad. El razonamiento
de la condena a título doloso se hizo a partir de los actos externos que
los acusados habían ejecutado en el contexto social delictual en contra
de la menor agraviada, los que previamente fueron demostrados por la
Fiscalía y comprobados durante el juicio oral conforme lo describe la
Ejecutoria Suprema.
En los Tribunales internacionales también hay preocupación por

la probanza del dolo:
Es preciso manifestar que de los fallos judiciales extranjeros, a

los que hemos accedido por comentarios de la doctrina, se desprende
que ante la falta de probanza del dolo y al no haberse demostrado
judicialmente que el sujeto activo del delito tuvo conocimiento de su
actuar se excluyó el dolo. O en otros casos, en los que no se probó que
el actuar externo del acusado fue doloso se le atribuyo finalmente la
conducta a título de culpa. Sin embargo en los fallos que a continuación
describimos se aprecia que están en la misma línea de postura sobre
la probanza del dolo: primero el juez arriba a los hechos probados y
después sigue obligatoriamente el orden metodológico de los juicios
de imputación objetiva así como el de imputación subjetiva.
363
C aso 4:
Utilización de laprueba indicaría en la probanza del dolo. En el
conocimiento del sujeto activo además es necesario que se evalúe el
riesgo que se le ha representado afin de establecerse objetivamente
que su actuar tiene significancia social.
Por ejemplo, el Tribunal Supremo español en su sentencia del

23 de abril de 1992 («Caso del aceite de colza») estableció: ^cuando no
existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad,
ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presunciones, para a
través de unos datos o circunstancias exteriores completamente acreditados
inferir la realidad de este estado de espíritu del autor del hecho, necesario
para la incriminación del comportamiento de que se trate». Evidentemente,
lít
; !'h una cosa es la prueba del dolo, sobre la base de dicha inferencia, y
otra diferente la subsunción de este elemento subjetivo, para lo que se
#1 requiere, como en los demás elementos del tipo penal y del delito, una
definición. Y, en particular, con relación al dolo, hoy en día el Tribunal
Supremo español parece aproximarse a la teoría del riesgo, defendida,
entre otros, por Frisch y Jakobs. Esta posición se observa con claridad
en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo cuando afirma que
«ôbrarácon dolo el autor que haya tenido conocimiento delpeligro concreto que
deriva de su acción para los bienesjurídicos». Por ello, en el caso concreto,
frente a la tesis mantenida por la Audiencia Nacional, según la cual
respecto de los resultados de muerte solo hubo imprudencia por parte
de los inculpados, el Tribimal Supremo entendió que “si el autor sabía
de la sustancia venenosa contenida en el aceite y de la posibilidad concreta
y seria de que este aceite fuera introducido en el mercado de consumo con
resultado de muerte para las personas, no es posible negar su dolo eventual
respecto de los resultados de muerte y lesiones”».
364
C aso 5:
Probanza del dolo a partir de los actos externos al existir impo
sibilidad de acceso al intelecto del sujeto activo del delito. E l
orden metodológco de razonamiento durante la probanza del
dolo, primero es eljuicio de imputación objetiva y después el de
imputación subjetiva afín de establecerno solo elelemento esencial:
conocimiento, sino además el especial: animas necandi.
También tiene un notable interés la sentencia española del

Tribunal Supremo de 17 de julio de 1987, en la que este Tribunal
reconoce que, en la indagación de un hipotético animas necandi, mo es
posible utilizar un método “ad intra” tratando depenetrar e interiorizar en
el intelecto del agente», sino que debe emplearse mn método “ad extra”,
acudiendo y atendiendo a los actos exteriorizativos de esa incógnita inten
ción que tengan naturaleza objetiva y quepermitan, dentro de lafiabilidad
de criterio humano, con la menos posibilidad de errar, llegar a la conclusión
de si, el sujeto activo, en la ocasión de autos, actuó guiado por un animus
mecandi».
En una línea similar, en su sentencia de 21 de febrero de 1987

el citado Tribunal habla explícitamente de «imputación» del animus
necandi, de la imposibilidad de contar con un «conocimiento empírico
directo» de los propósitos de un sujeto y del recurso a los indicios
objetivos y a las «reglas del sano criterio» como «una deducción
razonablemente firme no equiparable, sin embargo, a la absoluta
certeza».
365
9. O P E R A C IO N A L IZ A C IÓ N P R Á C T IC A D E
C A S O S S IM U L A D O S P A R A E F E C T U A R
J U IC IO S D E A T R IB U C IÓ N , A C R E D IT A C IÓ N Y
P R O B A N Z A D E L D O L O N O R M .\ T IV O
Con el propósito de internalizar lo explicado, recreamos en dos

casos simulados: el alegato con sus afirmaciones fácticas, su respectiva
acreditación -por el fiscal-, el pase a las afirmaciones probatorias y
el proceso de probanza del dolo a partir de los hechos considerados
verdaderos por el juez en el juicio de hecho.
CASOl
Señor Juez, en mi condición de Fiscal le presento los hechos del

caso: «El químico recolector de insumos para droga»
(l*^ proposición fóctica)
Que el ciudadano Armando Flores Guerra se dedica al acopio

y comercialización ilegal de insumos químicos fiscalizados a
personas que cometen tráfico ilícito de drogas.
(2* proposición iactica)
El día 2 de mayo del año 2010, a las 18:30 horas aproximada

mente, la Policía intervino al acusado Armando Flores Guerra
por las inmediaciones de la intersección de las avenidas Canta
Callao y Naranjal del distrito de Los Olivos, quien se encontra
ba conduciendo en ese momento el vehículo de placa de rodaje
FG-1595 de su propiedad.
(3* proposición fáctíca)
La Policía le efectuó el registro personal y vehicular; se le

encontró 260 botellas y 4 bolsas plásticas conteniendo 51.935 kg
de ácido clorhídrico con impurezas de fierro.
(4* proposición fáctíca)
366
Los insumos químicos fiscalizados que se le incautaron al acusado

en la intervención policial están destinados para la elaboración y
fabricación ilegal de drogas.
(5“ proposición fáctíca)
El acusado no tiene autorización de autoridad administrativa

pública o empresa privada que le* autorice a poseer, recolectar o
acopiar para comercializar insumos químicos fiscalizados que se
utilizan para la producción de drogas.
(6“ proposición fáctíca)
Finalmente, el acusado, al tener estudios universitarios

en Ingeniería Quírnica en la Universidad San Anselmo
de Ferreñafe, sabe que el ácido clorhídrico se utiliza en la
elaboración y producción de drogas, empero él no tiene ninguna
empresa registrada formalmente en la que pudiera utilizar el
ácido clorhídrico. Además sabe que la ley prohibe su acopio
sin autorización legal, más aún en la cantidad comisada por la
Policía.
En el juicio oral la Fiscalía acredito sus proposiciones fácticas

mediante:
1. El testimonio de los policías Juan Pérez y Pedro López

acredito que al ciudadano Axmando Flores Guerra se le
intervino el 2 de mayo de 2010 en las intersecciones de las
avenidas Canta Callao y Naranjal con insumos químicos
fiscalizados de un peso de 51.935 kg de ácido clorhídrico al
interior de su vehículo.
2. Los policías Juan Pérez y Pedro López al testimoniar reco

nocieron en el examen directo el contenido y la suscripción
de sus firmas en el acta de comiso e incautación fiscalizados
en el que registraba 51.935 kg de ácido clorhídrico.
367
Los peritos, ingenieros químicos del laboratorio de

criminalística, reconocieron en el examen directo el
contenido y la suscripción de sus firmas en el acta de pesaje
de drogas y en el dictamen de análisis químico de drogas que
los insumos químicos fiscalizados tenían un peso de 51.935
kg y que las sustancias químicas correspondían a ácido
clorhídrico, además en el examen pericial afirmaron que esa
sustancia era utilizada para la elaboración y producción de
drogas.
i:J Los peritos biólogos del laboratorio de criminalística reco
nocieron en el examen directo el contenido y la suscripción
de sus firmas en el dictamen biológico, que cuando fue
sometido el acusado Armando Flores Guerra a un examen
de sarro ungueal y restos de sustancias químicas dio positivo
para presencia de restos de sustancias químicas e impurezas
de fierro.
5. El acusado Armando Flores Guerra al ser examinado no negó

haber estado en el lugar de la intervención policial, tampoco
negó que se le encontró insumos químicos fiscalizados de
drogas, pero si adujo en su defensa que él era un simple
chofer que se encontraba haciendo servicio de taxi a una
persona desconocida que se dio a la fuga apenas observó
que a unas cuadras los seguía una patrulla policial y a quien
trasladaba desde la avenida Canta Callao hasta la agencia de
Caballeros de León de Huánuco, que se encuentra ubicada
en el distrito de Isabel la Católica.
6. La oralización del reporte documental del Ministerio de

Industrias y de la Oficina de control de insumos químicos
de la Dirección de investigación de drogas de la Policía que
acredita que el acusado no registra empresa industrial y
tampoco que tampoco ha informado a la Policía la posesión
de insumos químicos fiscalizados, menos que hubiera sido
368
La-prueba del dolo desde la perspectiva normativa
controlado o fiscalizado los insumos en alguna empresa o

domicilio personal del procesado.
7. La oralización del informe del agente encubierto y disposición

fiscal de la Fiscalía Nacional de drogas que autoriza el
procedimiento de agente encubierto al policía R .O .M .A .,
de fecha 25 de enero de 2012, quien supuestamente sería la
persona que le iha adquirir los insumos químicos fiscalizados
al acusado por inmediaciones del óvalo El Naranjal.
8. La oralización del reporte documental de la Oficina de

Registros Públicos de Lima, en donde informan que el
acusado Armando Flores Guerra no tiene constituida
ninguna empresa individual o sociedad alguna que justifique
la posesión de los insumos químicos fiscalizados.
9. La oralización de la constancia de estudios a nombre del

acusado Armando Flores Guerra, quien ha seguido estudios
universitarios hasta el 9° ciclo en la facultad de Ingeniería
química en la Universidad San Anselmo de Ferreñafe.
Por su parte, la Defensa del acusado en el juicio oral acreditó sus

proposiciones fácticas mediante:
1. En su testimonio, el acusado Armando Flores Guerra de

claró que se ocupa de taxista y que el vehículo en el que fue
intervenido FG-1595 es de su propiedad. Asimismo, que el
día de la intervención estaba efectuando el servicio de taxi a
un pasajero, quien es el verdadero propietario de los insumos
químicos encontrados por la Policía en la maletera de su
vehículo, el mismo que al observar acercarse a su encuentro
la Policía se bajó del vehículo y se dio a la fuga. Agregó
que su patrocinado desconocía qué contenían los bidones,
ni sabía qué propiedades o usos tiene el ácido clorhídrico; él
sostuvo en el examen directo que pensaba
369
William F. Quirox Salazar
que los bidones tenían agua. El procesado señaló que ese

día sus manos se habían impregnado de ácido clorhídrico
y fierro porque él fue la persona que subió los bidones a la
maletera del vehículo.
2. La oralización del reporte documental en que el Setame

(Servicio de Taxi Metropolitano) hace constar que el
acusado Armando Flores Guerra es conductor de la unidad
vehicular FG~1595, el cual posee autorización desde el 2010
para hacer servicio de taxi.
3. El testimonio de la testigo María Espinoza, qiuen es

administradora de la Empresa de Transportes Caballeros de
León de Huánuco, la misma que señala que el procesado
Armando Flores Guerra efectúa servido de taxi a pasajeros
que se trasladan en esa empresa e incluso está afiliado a una
asociadón de taxistas.
La defensa del acusado en sus alegatos de derre solidto que se

excluya la tipicidad en los hechos imputados, porque en el actuar del
procesado no hubo dolo ya que él no tenía conocimiento de que los
bidones contenían sustancias químicas fiscalizadas, en consecuenda se
le absuelva de la acusación fiscal.
Por su parte, la Fiscah'a consideró que estaba suficientemente

acreditada la responsabilidad penal del acusado porque existían diver
sos actos externos que había ejecutado personalmente, por lo que, a su
entender, están suficientemente probados los hechos argüidos y que
sustentan la atribudón subjetiva del conocimiento: que este al infringir
su deber actuó de manera consciente, por tanto debe ser declarada su
responsabilidad penal.
A l culminar la actividad probatoria y luego de escuchar los

alegatos de cierre, el Juez, en sus juidos y raciocinios internos, guiado
por la verdad com o correspondenda de los hechos con lo que sucedió
370
L a prueba del dolo desde la perspectiva norm ativa
en la realidad, dio por probado los siguientes actos externos e indicios

antecedentes:
1. Es verdad que el acusando es chofer de taxi y realiza servicios

a pasajeros desde y hacia la Empresa Caballeros de León de
Huánuco
2. Es verdad que al acusado ñle intervenido por la Policía el 2

de mayo de 2010 en las intersecciones de las avenidas Canta
Callao y Naranjal con insumos químicos fiscalizados, con
un total de 51,935 kg de ácido clorhídrico al interior de su
vehículo.
3. No es verdad que antes de la intervención policial había

una persona más en el asiento del copÜoto del vehículo que
conducía el acusado.
4. Es verdad que los insumos químicos fiscalizados no

solamente estaban en posesión del acusado, sino que eran
de su propiedad.
5. Es verdad que el acusado iba a comercializar los insumos

químicos fiscalizados al agente encubierto, de nombre
reservado R .O .M .A ., quien actuaba con conocimiento de la
Fiscalía.
6. Es verdad que el acusado no tenía motivo justificado y

legal para poseer y tener en su posesión insumos químicos
fiscalizados, dado que no poseía empresa industrial, ni tenía
constituida alguna otra donde se requiriera el uso de dichas
sustancias químicas.
7. Es verdad que el ácido clorhídrico se utiliza para la

elaboración y producción de drogas ilegales.
8. Es verdad que las sustancias qm'micas fiscalizadas que fueron

comisadas en la intervención al acusado correspondían a
ácido clorhídrico.
371
9. Es verdad que el examen biológico efectuado a las manos

del acusado dio positivo para restos de ácido clorhídrico y
de fierro.
10. Es verdad que el acusado fue estudiante de la facultad de

Ingeniería química de la Universidad de Ferreñafe.
11. Es verdad que el acusado se impregnó las manos con ácido

clorhídrico, pues subió los bidones a la maletera del vehículo,
además porque él los había manipulado al momento de
preparar el acondicionamiento de los bidones.
Los hechos probados serían los actos externos ejecutados por

el acusado, además de otros indicios antecedentes, preexistentes al
hecho. A partir de ellos, la Fiscalía se los atribuye subjetivamente al
acusado porque en el debate contradictorio se han producido diversas
afirmaciones probatorias en ese sentido y que conforman la prueba.
El Juez da por probado ciertos hechos afirmados por una de las

partes al estimar que los de su contraparte son falsos, lo que corresponde
hacer durante el control de verificación y comprobación judicial, al que
está obligado el Juez antes de ingresar al juicio de derecho.
El Juez, a partir de los actos externos suficientemente

comprobados, está en condiciones de probar - y enjuiciar- que el
acusado sí infringió el deber en forma dolosa, es decir, que el acusado
tenía conocimiento de su actuar, antes de dar inicio a los actos externos
criminales y contrarios a la ley penal.
Entonces, a partir de este momento el Juez da inicio a la justi

ficación de su fallo para argumentar que el acusado tenía pleno cono
cimiento de lo que realizaba con su acción era contrario a la norma
penal, ergo no es admisible el error de tipo invencible, ni vencible.
372
Además, en la motivación se explicará porque no hubo error,

desconocimiento o ignorancia respecto al contenido de los bidones,
que en realidad no era agua como sostuvo el acusado en su declara
ción, etc.
En síntesis, en este ejercicio simulado hemos utilizado los criterios

orientadores (1 y 2) que hemos propuesto en el catálogo-tipo líneas
atrás; los hemos entremezclado utilizando los datos que aportaron, en
este caso, los órganos de prueba en el juicio oral o fueron incorporados
a través de la oralización de los medios de prueba documentales que
tienen la condición de ser actos de preconstitución probatoria (prueba
preconstituida).
CASO 2
Denominado: «La vida es corta, se debe tener dinero, más dinero

y pan para mayo».
Señor Juez, se ha juzgado en primera instancia al acusado

Enrique L oy Loy, por la presunta comisión del delito contra la
Administración Publica en la modalidad de enriquecimiento
ilícito en agravio del Estado.
Los hechos:
El acusado, en su condición de alcalde de la Municipalidad de

Congamarca, durante los periodos 2006-2009 y 2009-2012,
ilícitamente ha incrementado su patrimonio.
El acusado no ha justificado legalmente sus ingresos económicos;

los que ha obtenido en actividades económicas legales solamente
ascienden a S/. 391.840.73 nuevos soles, de acuerdo al informe
financiero N° 101-2012 elaborado por peritos del despacho de la
Fiscalía de la Nación.
El informe financiero determina que el acusado ha tenido ingre

sos económicos desde enero de 2006 hasta agosto de 2012, cuya
373
suma es de S / 391.840.73 nuevos soles, y sus gastos personales

ascendieron a la suma de S/ 83.564.22 nuevos soles, sin embargo,
no explica el origen de este último monto.
Además, se evidencia desbalance patrimonial en sus bienes

inmuebles adquiridos al contado y por el dinero efectivo que
tiene en las cuentas bancarias del Caimanbank a su nombre que
asciende a la suma total de S / 2.650.786.46 nuevos soles.
El acusado no ha entregado versión o documentos que evidencien

estos ingresos económicos, ni los que utilizó para sus egresos
personales y financieros. Por el contrario, se ha verificado que
tiene dos cuentas bancarias en el Caimanbank: de ahorros en
soles N “ 188-1234591989-1-57 y N° 177-3066361887-99; que
en su totalidad Uegan a S/ 2.650.786.46 nuevos soles.
Los ingresos económicos que tuvo como alcalde de Congamarca

son menores a la totalidad del dinero y bienes inmuebles que
aparecen a su nombre en el Registro de la propiedad de inmue
bles y en las cuentas bancarias del sistema financiero. Alega el
acusado, que sus propiedades las ha adquirido con el ingreso
obtenido por rentas de segunda y cuarta categoría.
En primera instancia, se ha adquirido en el debate contradictorio

la prueba más allá de toda duda razonable de que el acusado
se ha enriquecido económicamente en el ejercicio de su labor
como alcalde, ergo esto es suficiente para ratificarse la sentencia
condenatoria.
En el juicio oral, la Fiscalía acredito sus proposiciones fácticas

mediante:
1. En el examen pericial, los peritos contables A y B explica

ron técnica y metodológicamente que el acusado tan solo
ha justificado com o ingresos de su cargo com o alcalde, la
374
suma de S/. 391.840.73, no por S/. 713.564.22 nuevos soles,

tampoco lo ha realizado por S/. 2.650.786.46 nuevos soles
con los cuales ha adquirido bienes inmuebles al contado y
posee dinero en efectivo que mantiene en cuentas bancarias
del Caimanbank.
2. Se ha oralizado cada una de las declaraciones juradas anua

les desde el 2006 hasta el 2012 correspondientes al acusado
Enrique Loy Loy, las mismas que acreditan que el proce
sado únicamente obtuvo ingresos económicos ascendentes
a la suma de S/ 391.840.73 nuevos soles en su calidad de
alcalde.
3. Se ha oralizado el informe del Banco Caimanbank que

certifica que el acusado Enrique L oy Loy tiene aperturadas
a su nombre las cuentas bancarias de ahorro en soles N°188-
1234591989-1-57 y N ‘’177-3066361887-99, que sumadas
resultan la suma de S/. 650.786.46 nuevos soles.
4. El acusado afirmó en su defensa que los ingresos económi

cos para comprar los bienes inmuebles y el dinero que
tiene depositado en el Caimanbank han sido generados
por actividades económicas de renta de segunda y cuarta
categoría; además, que son parte de una herencia que su
esposa ha recibido de sus finados padres y bisabuelos.
5. Se ha oralizado el informe de la Superintendencia de

Administración Tributaria en la que se certifica que el
acusado Enrique Loy Loy solo ha tenido retenciones de 5*
categoría por su actividad de trabajador dependiente du
rante los años 2006 al 2012. Asimismo, señaló que nunca
ha tenido retenciones de tributos por 2“ y 4“ categoría a
partir de ingresos de ganancias de capital por la enajena
ción de valores mobiliarios y de trabajo independiente,
respectivamente.
375
6. Se ha oralizado el informe de la Oficina de Registros

Públicos que certifica que doña María Palacios Palacios,
esposa del acusado, no es propietaria y sucesora hereditaria
de bienes inmuebles.
La Defensa del acusado, en sus alegatos de cierre, solicitó que se

lo absuelva de la acusación porque la Fiscalía no ha habría probado que
él se ha enriquecido con fondos dinerarios de los presupuestos de la
Municipalidad, donde tuvo la condición de alcalde desde el año 2006
hasta el 2012; se afirma que no hay pruebas que sustenten la tesis de
la Piscaba, ya que si bien él tiene negocios que no están formalizados
legalmente, estos se encuentran dentro de los parámetros permitidos
por la Constitución Pobtica del Estado al tener derecho al trabajo. Por
lo que debe absolvérsele por insuficiencia probatoria.
Por su parte, la Piscaba consideró que estaba suficientemente

acreditada la responsabilidad penal del acusado, pues existen diversos
actos externos probados que confirmarían que él se ha enriquecido
ibcitamente del Erario nacional por un monto de S/. 2.650.786.46
nuevos soles, que han podido ser utÜizados para gastos de la comuna
de Cochapampa - Chota y que el acusado no ha podido justificarlos a
través de la investigación y del juicio oral, entrando en inconsistencias
e incoherencias en sus versiones expHcativas, por lo que, a entender
del Ministerio PúbÜco, están suficientemente probados los hechos
afirmados que sustentan la atribución subjetiva del conocimiento que
este al infringir su deber, ergo, debe ser declarado responsable penal y
confirmarse la sentencia condenatoria.
A l culminar la actividad probatoria y luego de escuchar los

alegatos de cierre, el Juez en sus juicios y raciocinios internos, guiado
por la verdad como correspondencia de los hechos con lo que sucedió
en la reabdad, dio por probado los siguientes hechos:
376
1. Es verdad que el acusado Enrique Loy Loy fiie alcalde de la

Municipalidad de Congamarca en los períodos del 2006 al
2012.
2. Es verdad que al acusado le abonaron la suma de S/.
391.840.73 nuevos soles por sus funciones de alcalde. Es
cierto que el acusado Enrique Loy Loy tiene depositado di
nero a su nombre en las cuentas bancarias de ahorro en soles
N “ 188-1234591989-1-57 y la N “ 177-3066361887-99, que
sumadas ambas tiene ascienden a un total de S/. 650.786.46
nuevos soles.
3. Es verdad que el acusado registra bienes inmuebles por un

valor total de S/.2.000.000.00 nuevos soles.
4. Es verdad que el acusado no ha justificado el origen lícito de

la suma de S/. 2.650.786.46 nuevos soles con el que adquirió
los bienes inmuebles que tiene registrado a su nombre en el
Registro de la propiedad de inmueble y el dinero que tiene
depositado en dos cuentas bancarias en el Caimanbank.
5. N o es verdad que el acusado Enrique L oy L oy hubiere

recibido ingresos económicos o remuneraciones con cargo a
rentas tributarias correspondiente a 2^y 4^ categoría durante
los períodos 2006 al 2012.
6. Es verdad que el acusado únicamente ha recibido ingresos

económicos por renta de 5®categoría, al haber sido trabajador
dependiente durante los años 2006 al 20012.
7. Es verdad que el acusado Enrique Loy L oy ha tenido gastos

personales por un monto de S/.83.564.22 nuevos soles,
monto que no se encuentra justificado legalmente en su
fuente de ingresos.
377
8. Es verdad que la esposa del acusado María Palacios Palacios

sea propietaria y sucesora hereditaria de bienes inmuebles
de sus ascendientes.
9. Es verdad que el acusado Enrique L oy L oy se ha enriquecido

ilícitamente en un monto ascendente a un total de S/.
2.650.786.46 nuevos soles.
Los hechos probados serían los actos externos ejecutados por

el acusado (adquirir en distintos momentos bienes inmuebles a su
nombre con dinero de origen ilegal, que no provienen de sus ingresos
de alcalde, así com o haber depositado dinero en dos cuentas bancarias
a su nombre en el Caimanbank, las mismas que superan los ingresos
legales en su calidad de dependiente del Estado) y a partir de los
cuales la Fiscalía se los atribuye subjetivamente, porque en el debate
contradictorio se han producido diversas afirmaciones probatorias en
ese sentido y las conforman la prueba.
El Juez da por probado ciertos hechos afirmados por una de

las partes cuando deduce que los vertidos por la otra parte son falsos;
esto corresponde hacerse durante el control de verificación y com
probación judicial al que está obligado el Juzgador antes de ingresar
al juicio de derecho. En resumen, el Juzgador construye o arriba a
una verdad procesal elaborada a partir de pruebas judiciales, la que
representa una ficción epistemológica sometida al poder del Estado,
ya que en el proceso penal no se verifican los hechos en positivo y
atemporal, sino que se reconstruyen probatoriamente al ser está la
misión del Juez en el juicio de hecho. Además en este razonamiento
tenemos en cuenta que el proceso penal, en la modernidad, es uno
de cognición porque en la probanza de las hipótesis está orientado
por un modelo epistemológico y el que se debe probar a partir de la
acreditación probatoria de las afirmaciones de cada una de las partes
procesales.
378
El Juez a partir de los actos externos suficientemente com

probados está en condiciones de probar y enjuiciar que el acusado sí
infringió el deber en forma dolosa, es decir, que tenía conocimiento de
su actuar antes de dar inicio a sus actos criminales.
Entonces, a partir de este momento el Juez da inicio a la justifi

cación de su fallo judicial para argumentar que el acusado tenía cono
cimiento de lo que producía con su acción y que, además, era contrario
a la norma penal e igualmente al no haber justificado durante la inves
tigación y el juzgamiento el origen ilegal de sus ingresos económicos
se ha enriquecido ilícitamente con dinero perteneciente al Estado.
En resumen, en este ejercicio simulado hemos utilizado como

criterio orientador (7) uno que hemos propuesto en el catálogo-tipo
líneas arriba.
379
.
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.• Jl^ ■ i.-j ii^ A î-'TTT- Bb n U
i^ «a l* c u í Ó t'^
m - 7 m f c ■•
ti
BIBLIOGRAFIA
1. A bel L Xavier; R i c h a r d G o n z á l e s , Manuel. Estudios

luch ,
sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba en el
proceso penal: competencia, objeto y límites, T. I, Editorial La Ley
Actualidad, Madrid, 2010.
2. A bel L Xavier; R i c h a r d G o n z á l e s , Manuel. Estudios

luch ,
sobre prueba penal. Actos de investigación y medios de prueba en el
proceso penal: competencia, objeto y límites, T. II, Editorial La Ley
3. A bel L Xavier; P ico I J u n o y , Joan; R i c h a r d G o n z á l e s ,

luch ,
Manuel. Lapruebajudicial: Desafíos en lasjurisdicciones civil, penal,

laboraly contencioso-administrativo. Editorial La Ley Actualidad,
Madrid, 2010.
4. A b e l L l u c h , Xavier; P ico I J u n o y , Joan; R i c h a r d G o n z á l e s ,
Manuel. La prueba judicial: Desafíos en las jurisdicciones civil,

penal, laboraly contencioso- administrativo, T. III, Editorial La Ley
5. A bel L luch , Xavier, Derecho Probatorio. JM Bosch editor,

España, 2012.
6. ANDERSON,Terence. Schum David. TwiNiNG,WiUiam..í^«4/wzj

de la prueba. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.,
Madrid, 2015.
7. A n tón M Karl Joseph. Tratado de la prueba en

it t e r m a ie r ,
materia criminal, G o n z á l e z D e l A l b a , Primitivo (traductor).
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2006.
381
8. A rm en ta , Teresa.
Lecciones de Derecho procesalpenal, 3^ ed., Edi
tora Jurídica y Sociales S.A., Madrid-España, 2003.
9. A s c e n c io M José. La prueba prohibida y prueba

ellado ,
preconstituida en el proceso penal, Instituto Peruano de
Criminología y Ciencias Penales, Lima-Perú, 2008.
10. A s c e n c io M José María. Derecho Procesal Penal. Tirant

ellado ,
lo Blanch, 4° edición. Valencia, 2008.
11. Ba e z a P é r e z , Enrique. E l Elemento Subjetivo del Delito (Dolo) y
su Acreditación en las Causas Penales, Flores Editor y Distribuidor,

México, 2010.
12. B e n th a m , Jeremías.
Tratado de laspruebasJudiciales, Librería El
Foro, Buenos Aires-Argentina. 2003.
13. B R úa, Mónica. E l estándar de prueba de la duda

u stam an te
razonabley lapresunción de inocencia. Extraído de la obra Prueba y

Decisión Judicial, Editorial Universidad de Medellín, MedeUín-
Colombia, 2010.
14. C afferata José y H a i r a b e d i a n , Maximiliano. La

Ñ ores,
prueba en el proceso penal. Con especial referencia a los códigos

procesalespenales de la nación y de laprovincia de Córdova, Editorial
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008.
15. C aro Jo José. Normativismo e imputación jurídico-penal.

h n ,
Estudios de Derecho penalfuncionalista, Ara Editores, Lima, 2010.
16. C aro Jh José Antonio. Manual Teórico Práctico de Teoría del

on ,
Delito. Materiales de aplicación a la investigación y judicialización
de delitos cometidos e, y n el ejercicio de la función pública. Ara
Editores, Peni, junio 2014.
17. C e r e z o M i r , José. Derecho Penal Parte General. Editorial B de
F Ltda., Montevideo - Uruguay, Buenos Aires - Argentina, año

2008.
382
__________________________________________________________________________________________ ___ ______________________________ Bibliografía
18. C h a ia , BcdiOtxi.Laprueba en elprocesopenal. Editorial Hammurabi,

Buenos Aires, 2010.
19. C l a r i á O l m e d o , Jorge. Tratado de Derecho procesalpenal,T. V,
Rubinzal Culzoni Editores, Argentina, 2009.
20. C l im e n t Carlos, La Prueba Penal, T. 1,2^ ed., Tirant lo

D urán ,
Blanch, Valencia-España, 2005.
21. Código Procesal Penal. Edición Oficial, Ministerio de Justicia

del Perú, 2004.
22. CoNTRERAS RojAS, Cristian. La Valoración de la Prueba de Inte

rrogatorio. Marcial Pons. Madrid, año 2015.
23. Constitución PoKtica Del Perú. Edición Oficial, Ministerio de

Justicia del Perú, 1993.
24. C o r d ó n A g u i l a r , Julio César. Prueba Indiciariay Presunción de
Inocencia en el Proceso Penal. Edición Instituto Vasco de Derecho

procesal, España, 2012.
25. C ordón Faustino. Las garantías constitucionales del

M oreno ,
proceso penal, Aranzadi, Navarra, 2002.
26. C u e l l o I r i a r t e , Gustavo. Derecho probatorio y pruebas penales,

Editorial Legis, Colombia, 2008.
27. C uello Joaquín. E l Derecho Penal Español. 3era

C on treras,
edición. Madrid-España; Editorial D YK IN SO N , S.L., Año

2002.
28. D e M idón, Gladis E. La Casación. Control del Juicio de Hecho.
Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 2001.
29. D ía z C José Antonio. Principios de aportación de parte

abale ,
y acusatorio: la imparciaUdad del juez. Editorial Aranzadi S.A.,
Navarra España, 2002.
383
30. D íaz D e L eón , Marco Antonio. Tratado sobre las pruebas pena
les, Editorial Porrua, México, 2000.
31. D i e z - P i c a z o , Luis. Experiencias jurídicas y teoría del Derecho.
Barcelona, Ariel, 2° edición, 1987.
32. D ie z R ip o l l é s , José
Luis. Los elementos subjetivos del delito. Bases
metodológicas, Tirant Uo Blanch, Valencia, 1990.
33. D Erich. La prueba: Su práctica y apreciación. La

o h r in g ,
investigación del estado de los hechos delproceso,Tovcíis A . Banzhaf

(traductor). Librería el Foro, Buenos Adres-Argentina, 1996.
34. Fa c u n do Juan. E l juicio oral. Editorial Hammurabi,

G ó m ez ,
Buenos Aires, 2011.
35. F e ijó o Sá Bernardo. E l dolo eventual. Universidad Ex

n c h e z ,
ternado de Colombia. Centro de Investigaciones en Filosofía y
Derecho, Bogotá, 2004.
36. F ern án dez Mercedes. Prueba y presunción de inocencia.

L ó pez ,
Editorial lustel, Madrid, 2005.
37. F Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo pe

e r r a jo l i,
nal, traducción española a cargo de Perfecto Andrés Ibáñez y

otros, 2° edición.
38. F errer B eltrán , Jordi. La

Valoración racional de laprueba, Mar
cial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2007.
39. F errer B Jordi. Prueba y verdad en el Derecho, Marcial

eltrán ,
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2005.
40. F errer B e l t r á n , Jordi. P icó I J u n o y , Joan. R a m í r e z C a r v a
jal Diana María. Ruiz J a r a m i l l o , Luis Bernardo. C a l m o n ,

,
Petrónio. L l u c h , Xavier Abel. B u s t a m a n t e R ú a , M ónica M a

ría. V a r g a s V é l e z , Orrión. M e d i n a T o r r e s , Carlos Bernardo.
384
____________________________________________________________________________________________________________________________ Bibliografía
La Prueba y La Decisión Judicial. Sello Editorial Universidad de

MedeUín, MedeUín Colombia, 2010.
41. F i e r r o M é n d e z , Helidoro. Manual de Derecho procesal Penal,
Sistema acusatorio y Juicio Oral y Público, T. I, 4® ed.. Editorial

Leyer, Bogotá- Colombia.
42. F ie r r o M Helidoro. Sistema dejuzgamiento penal acusa

én d ez,
torio, V. I, Editorial Leyer, Bogotá-Colombia, 2005.
43. F i e r r o M é n d e z , Helidoro. Sistema de juzgamiento penal acusa
torio, V. II, Editorial Leyer, Bogotá-Colombia, 2005.
44. G arberí José. Constitución y Derecho Procesal,

L lobregat,
Thompson Reuters Legal, España, 2009.
45. G ascón Marina. Los hechos en el Derecho, Marcial

A bellán ,
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2010.
46. G Richard. Diccionario Oxford de la mente, traduci

regory,
do del original en inglés The Oxford Companion to the M ind,

Oxford LTniversity Press, 1987, Alianza Editorial, Madrid, 1995.
47. G Manuel Richard. En la impugnación y revisión de la

on záles,
prueba mediante los recursos ordinarios y extraordinarios en el pro

ceso penal. Extraído del libro Estudios sobre Prueba Penal, direc
tores Xavier Picó I Junoy y Manuel Richard Gonzáles, La ley,
grupo Wolkers Kluwer S.A. España, volumen III, 2013.
48. G o n z á l e s N a v a r r o , Antonio. La prueba en el sistema penal acu

satorio, Editorial Leyer, Bogotá-Colombia, 2012.
49. G Francois. Apreciación judicial de las pruebas. Editorial

orph e ,
Temis S.A., santa Fe de Bogotá-Colombia, 1998.
50. G Osvaldo Alfredo. Tratado de Derecho procesal constitu

o z a ín i,
cional latinoamericano, Thomson Reuters. La Ley, Buenos Aires,

2014.
385
51. G u e r r e r o P e r a l t a , Óscar. Fundamentos teórico constitucionales

del nuevo proceso penal, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2005.
52. H o r v it z María; L ó p e z M a s l e , Julián. Derecho proce

L enn on ,
sal Penal Chileno, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de

ChÜe,2004.
53. Gunther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y

Ja k o b s ,
teoría de la imputación. 2da. Edición: Madrid - España: Marcial
Pons Ediciones Jurídicas S.A., A ño 1997.
54. Ja u Eduardo M . Tratado de Derecho procesal Penal. Tomo

ch en ,
II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Argentina, 2012.
55. L ó p e z B a r j a D e QyiROGA,Jacobo. Tratado de Derecho proce

sal penal. Editorial Aranzadi, V. I, Navarra-España, 2004.
56. L ópez B a rja Jacobo. Tratado de Derecho Penal

de Q u ir o g a ,
Parte General. Editorial Arazandi S.A. Navarra-España, año
2009.
57. K i e l m a n o v i c h , Jorge. Teoría de la prueba y medios probatorios,

3^ ed., Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004.
58. L luch , Xavier Abel. Derecho Probatorio. Bosch Editor, España,

2012.
59. M Jubo B.J. Derecho Procesal Penal tomo III, Editores del
a ie r ,
Puerto SRL Buenos Aires-Argentina, primera edición, 2011.
60. M a r t í n e z P i n e d a , Ángel. Filosofía jurídica de la prueba. Edi
torial Porrúa, 2® ed., México, 2001.
61. M ir P Santiago. Derecho penal Parte general, 4^ ed.. Edito

u ig ,
rial Reppertor, Barcelona, 1996.
62. M oreno C atena , Víctor; C ortés D omínguez, Valentín, D e

recho procesal penal. Serie manuales, Tirant lo Blanch, Valen-
cia-España, 2005.
386
___________________________________________________________________________________________________________________________ Bibliografía
63. M idón, Marcelo. Derecho Probatorio. Parte general, Ediciones

Jurídicas Cayo, Mendoza-Argentina, 2007.
64. M idón, Marcelo ?>éo^sú.ií\. Artículo sobre los Principios Procesales,

director Jorge Peyrano, Sergio J. Barberio-y Marcela M . García
Solá, tomo II editado por editores Rubinzal - Culzoni, Santa Fe
Buenos Aires, primera edición 2011.
65. M ir a n d a E Manuel. La prueba en el proceso penal

stram pes ,
acusatorio,]\\x\s,tz Editores, Perú, 2011.
66. M i r a n d a E s t r a m p e s , Manuel. La Mínima actividadprobatoria
en elproceso penal, José María Boscb Editor, Barcelona, 1997.
67. M ir a n d a E Manuel. E l concepto de prueba ilícita y su

stram pes ,
tratamiento en el proceso penal, 2* ed., José María Boscb Editor,
Barcelona, 1999.
68. M ontero , Juan. Derecho Jurisdiccional. Proceso Penal, T. III, T i

rant lo Blancb, Valencia-España, 2003.
69. N eyra José A. Tratado de derecho procesal penal.

F lores,
IDEM SA, tomo II, Lima Perú, junio 2015.
70. P a s t o r A l c o y , Francisco. Prueba de indicios, credibilidad del acu

sado y presunción de inocencia,T\i?sú. lo Blanch, Valencia-España,
2003.
71. P Ch. La lógica Jurídica y la Nueva Retórica, traducción

erelm an
de L. Diez Picaso Editorial Civitas, 1979.
72. F e r r e ir o BaXuHo-Xosé/ et al. Derecho procesalpenal,

am o n d e ,
T. 1,2^ ed.. Editorial Aranzadi, Navarra, 2010.
73. F e r r e ir o B XuUo-Xosé/ et al. Derecho procesalpenal,

aam on de ,
T. II, 2® ed.. Editorial Aranzadi, Navarra, 2010.
387
74. Q u ir o z W illiam. Lecciones de Derecho penal general,

Sa la za r ,
Fondo editorial UAP, Imsergraf, Lima, 2002.
75. Q u ir o z William. Construcción del alegato de apertura a

Sa la za r ,
partir de una teoría del caso, 2^ ed., Imsergraf, Lima, 2014.
76. Q u i r o z S a l a z a r , W illiam y Q u i r o z M o r a l e s , Willian. Pro-
bática para probar el caso penal, impreso por Pacífico Editores

SAC., Lima, septiembre 2015.
77. P Ch, S. 1965, CoUected Papers, Hartshore y Weiss (eds.),

e ir c e
Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts.
78. R a g ú e s I V a l l e s , Ramón. El dolo y su prueba en el proceso
penal, José María Bosch Editor, Barcelona- España, 1997.
79. R a m ír e z Diana María. La prueba en el proceso. Una

C a r b a ja l ,
aventura intelectual. Librería Jurídica Sánchez R Ltda. MedelHn

Colombia, segunda edición, año 2017.
80. R if a José María. G o n z á l e s , Manuel Richard. R i a ñ o

Soler,
B Iñaki. Derecho Procesal Penal. Fondo de Publicaciones del
run ,
Gobierno de Navarra-España, año 2006.
81. R iv e s Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal.

Seva,
Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, T. 1 ,4^ ed..
Editorial Aranzadi, Pamplona-España, 2008.
82. R iv e r a Rodrigo. La prueba: un análisis racional y

M orales,
práctico, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2011.
83. R Claus. Derecho procesal penal, traducción de la 25^ ed.

o x in ,
Alemana, C Ó R D O V A , Gabriela y PASTOR, Daniel, revisada

por M A IE R , Julio B., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
84. R o x in Derecho Penal Parte general. Tom o I Fundamen

C laus.
tos. La Estructura de la teoría del delito. Madrid-España: Edi

torial Civitas, S.A., A ño 1997.
388
____________________________________________________________________________________________________________________________ Bibliografía
85. Sá Málaga. Armando. Una Teoría para la determinación

n c h e z ,
del dolo. Editorial B de F Ltda. Argentina, julio 2018.
86. S a n M a r t í n C a s t r o , César. Derecho procesalpenal, 3® ed.. Edi

torial Jurídica Grijley, Lima-Perú, 2014.
87. S e b a s t iá n Marcelo. Artículo extraído del Tratado de la

M id ó n ,
Prueba. Librería de la Paz. Argentina, primera edición, 2007.
88. Serra Manuel. Estudios de Derecho Probatorio.

D o m ín g u e z ,
Communitas Lima Perú año 2009.
89. ScHÜTZ, Alfred. La construcción significativa del mundo social.

Editorial Paidós, Barcelona, 1993.
90. Sen t ís Santiago. La prueba. Ediciones Jurídicas Eu

M elendo ,
ropa-América, Buenos Aires, 1979.
91. Serra D Manuel. Estudios de Derecho Probatorio, L i

o m ín g u e z ,
brería Comunitas, Lima, 2009.
92. ScHUM, David. A . Los fundamentos probatorios del razonamiento

probabilístico. Traducido al castellano por Orion Vargas Vélez.
MedeDín Colombia, febrero 2016. Tituli end original, The Evi-
dential Foundations o f Probabilistic Reasoning, publicada origi
nalmente en New York en 1994.
93. Sm Edward E. y Kosslyn, Srephen M . Procesos cognitivos.

it h ,
Modelos y bases neutrales. Editorial Pearson Prentice Hall, M a

drid-España, año 2008.
94. T aruffoMichele; A n d r é s I b á ñ e z , Perfecto; C a n d a u P é r e z ,

,
Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial, 2^ ed., Funda

ción Coloquio Jurídico Europeo, Madrid-España, 2010.
95. T aruffoMichele. La prueba de los hechos, F e r r e r

, B eltrán ,
Jordi (traductor). Editorial Trotta, Madrid, 2002.
389
Willtam F. Quiroz Salazar
96. T aruffo, Michele. La Prueba, MANRÍauEZ, Laura; F errer

B eltrán, Jordi (traductores), Marcial Pons Ediciones Jurídicas
y Sociales, Madrid, 2008.
97. Talayera E lguera, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Pe

nal. Academia de la Magistratura, mes de setiembre, Lima Perú,
2009.
98. T erragni, M arco Antonio. Tratado de Derecho penal. Parte ge

neral, T. I, Editorial La Ley, Argentina, 2012.
99. T erragni, M arco Antonio. Dolo Eventual y Culpa Consciente.

Rubinzal-Culzoni Editores, 1° edición año 2009 Argentina.
100. T oscano L ópez, Fredy Hernando. La imparcialidad en materia

probatoria. Universidad Externado de Colombia, Bogotá-C o-
lombia, noviembre, 2017.
101. U riarte Valiente , Luis; Farto P iay, Tomás. E l proceso penal

español:Jurisprudencia sistematizada, Grupo La Ley, Madrid-Es-
paña, 2007.
102. Vargas Vélez , Orión. E l razonamiento inductivo en la valora

ción de la prueba judicial. Ediciones Universidad Salamanca. Sa-
lamanca-España, junio 2019.
103. Velásquez Velásqjjez , Fernando. Derecho penal. Parte general,

4® ed.. Librería Jurídica Comlibros, MedeUín-Colombia, 2009.
A R T ÍC U L O S
1. C a r o J o h n , José. Algunas consideraciones sobre los delitos de
infracción del deber, [en Hnea], Universidad de Friburgo, A le

mania, [fecha de consulta: 10 de febrero de 2014], disponible en
la web: http://bit.ly/lq3Tcgb.
390
____________________________________________________________________________________________________________________________ Bibliografía
2. C aro José. La objetivación del conocimiento susceptible

Jo h n ,
de imputación en el Derecho penal (materiales de carácter in

édito físico y virtual entregado por el propio autor y conforman
parte de su obra general sobre el Funcionalismo Constituciona-
lizado).
3. C aro José. Imputación subjetiva, Universidad de Fribur

Jo h n ,
go, Alemania, [fecha de consulta: 10 de febrero de 2014], dispo

nible en la web: http://bit.lyAVwDKAg.
4. C a r o J o h n , José. La reforma del Derecho Penal y del Derecho
procesal en el Perú. Anuario de Derecho Penal. Sobre la identi

dad de imputación a la acción y la omisión, [fecha de consulta: 10
de febrero de 2014], disponible en la web: http://bit.ly/lo5aZFo.
5. D e M i r a n d a V a s q u e z , Carlos. Indicios para la Prueba del dolo
en el proceso penal, en revista de Probática luris, julio y agosto,

España, 2011.
6. G onzález S olano, Gustavo. El dolo y su prueba desde la pers

pectiva de la ciencia cognoscitiva, en Revista de Ciencias Jurí
dicas, N° 114, setiembre-diciembre, Universidad de Costa Rica,
San José, 2007.
7. G onzáles L agier, Daniel. La prueba de la intención y la expli

cación de la acción, Isegoría N ° 35, julio-diciembre, Universidad
de Alicante, España, 2006.
8. G onzález L agier, Daniel. Apuntes sobre prueba y argumen

tación jurídica, [en hnea], págs. 13 y ss., [fecha de consulta: 7 de
febrero de 2014], disponible en: http://bit.ly/lm VyjYN.
9. G onzáles L agier, Daniel. Sobre la Atribución de Intenciones.

Cfr. En http://www.up£edu/íilosofiadeldret/_pdf/lagier_atri-
bucion_intenciones.pdf
391
10. a l l e j o , Manuel. Los principios de la prueba en el proceso

Ja é n V
penal español, [en línea], Universidad de Friburgo, Alemania,
[fecha de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http://
bit.lyAVtOSHD.
11. LucKMANN,Tbomas.Teoría de la acción social, [en línea]. Escri

tura y Verdad, Chile, [fecha de consulta: 7 de febrero de 2 0 1 4 ],
disponible en: http://bit.ly/lsK P lJy.
12. L u zon Diego. D olo y Dolo Eventual: Reflexiones, p.

P eñ a ,
1109, Cfr. En: http://aidpespana.uclm.es/pdPbarberol/58.pdf
13. M a r t ín José, La prueba en el proceso penal acusatorio,

O stos,
[en línea]. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, [fe

cha de consulta: 7 de febrero de 2014], disponible en: http://bit.
ly/lnO oM N ó.
14. R agúesI V a l l é s , Ramón, Consideraciones sobre la prueba del

dolo. Revista de Estudios de la Justicia, N° 4, Facultad de Dere
cho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2004.
15. Ragu és i VRamón. D e nuevo, el dolo eventual: un en

alles,
foque revolucionario para un tema clásico. Recensión a Gabriel

Pérez Barberá, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea
de dolo com o estado mental. Cfr. En: http://www.indret.com/
pdP899.pdf
16. Sa n M a r t ín César. Prueba por indicios. (Cfir.Texto de

C astr o ,
la V il Conferencia Anticorrupción organizada por la Coordina

ción Nacional del Sistema Especializado en Delitos de Corrup
ción de Funcionarios. Ponencia dictada el 27 de septiembre de
2017 en el auditorio Carlos Zavala Loayza, Lima).
17. http:// es.wüdpedia. org/wüci/Onus_probandi
392
___________________________________________________________________________ Bibliografía
JU R ISP R U D E N C IA
1. STC N “ 174/1985 de 17 de diciembre
2. STC N° 137/2007 de 4 de julio
3. Sentencia del Tribunal Supremo^N° 429/2004. (España)
4. STC Exp. N° 00485-2016 -P H C /T C Cajamarca, caso Abencia

Meza Luna.
5. Exp. 5813-2017 de la 4° SPL de la CSJLN.
393

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WILLIAM QUIROZ SALAZAR

LA PRUEBA DEL DOLO

ATRIBUCION, ACREDITACION EN EL JUICIO ORAL

2° edición ampliada, octubre 2019

Autorizado por la Biblioteca Nacional del Perú

ISBN N" 978-612-00-4745-3

Se terminó de imprimir en octubre del 2019 en:

D E R E C H O S RESERVADOS D E C R E T O LE G ISLA TIV O N ° 822

«No es lo mismo «interpretar» un texto jurídico, que

E nrique P edro H aba M üller.

PRESENTACIÓN A LA 2> E D IC IÓ N .................................... 17

INTRODUCCIÓN A L A 2=“E D IC IÓ N ................................... 25

3.1. ¿Qué es conocimiento?................................................ 80

3.2. ¿El conocimiento como proceso psicológico en el

3.4. ¿Qué significa «saber» y «creer» en la determinación o

i) La actividad probatoria como medio

ii) Las aportaciones probatorias de

6.5. La perspectiva y labor del juez en el procedimiento

6.6. La fijación de la valoración de los hechos probados en

6.7. Errores advertidos en la práctica procesal de acredita­

6.8. Los juicios de probanza del dolo a través de la prueba

6.9. El juicio de derecho en la atribución del conocimiento

6.10. Posturas doctrinales para la prueba del cono cimiento

6.11. Criterios a utilizar en la atribución y acreditación, y

7.1. Así de fácil, ¿cómo hacer “conocer” y lograr que el

7.2. Método para llegar a los hechos probados................ 239

7.3. El juicio de h ech o....................................................... 295

7.4. Dolo y el juez en el proceso penal.............................. 300

7.5. Los hechos probados en el proceso penal................. 322

He aceptado con sumo agrado presentar a la comunidad jurídica

Con una interesante mezcla; desde su título el autor cautiva al

Cuestionamientos como: ¿qué es «conocimiento»?, ¿qué signifi­

ca «saber»?, ¿qué significa «creer algo» en el proceso de probanza del

De esta manera la obra contribuye de forma exquisita con la dogmá­

A lfredo A raya V ega

San José, mes de octubre de 2014

Dios nos concede la oportunidad y complacidos estamos de

D e igual modo debo reconocer a Enrique Baeza, pues su ca­

jurista peruano José Caro John, a él le expresamos la gratitud por sus

Estamos honrados de llevar a cabo esta nueva tarea de suma exi­

El lector de esta breve obra debe tener previamente claridad

Todo el estudio de la prueba del dolo en este libro parte de la

Nosotros sostenemos que la probanza del dolo le corresponde al

involucrado en el conflicto intersubjetivo, es decir, al juez, quien debe

Desde el terreno de la dogmática penal, la expresión la «atribu­

El juez no atribuye, pero, a nuestra opinión, si efectúa juicios y

Entre los diversos puntos de que trata este trabajo de investiga­

Reiteramos lo expresado en libros anteriores: ojalá sea de agra­

sobre Derecho penal y procesal penal para trasmitírselos a todos

Agradecemos al juez Dr. Alfredo Araya Vega por sus gentiles

Nuestro testimonio de gratitud y lealtad sempiternas al Instituto

W illiam F. Q uiroz Salazar

Lima Norte, octubre de 2014

T. — f, .L -* r t 4 ^ ,' ; 4 i d í ' J * L w í i i - ! 4 A "

fU Í jír » ^ X a . ^ ■ " W B ’ V ' •■ M ? ••'. ■■i^= - . i l i

. . , .í-r .-• ■, >.^IU J" ~ ■^H iriC*

Lcüíitjp.'ct ■ r.r. t ■.:£> '

1,1, ■-I-1" " » " ■ t i.r^i'^f i-'-L-^ - : - ■

Un tema de alta importancia teórico-práctica es la imputación

El magistrado y profesor universitario, Dr. WÜliam Quiroz

libro que me honro en sximo grado de presentar. C on una solidez

En este libro se sostiene que el dolo es un concepto jurídico y

Acorde a esta Hnea de pensamiento, en esta obra se renuncia a la

de conocimiento forma parte de la atribución de sentido de antinor-

6.7. Errores advertidos en la práctica procesal de acredita

Cuestionamientos como: ¿qué es «conocimiento»?, ¿qué signifi

De esta manera la obra contribuye de forma exquisita con la dogmá

D e igual modo debo reconocer a Enrique Baeza, pues su ca

Estamos honrados de llevar a cabo esta nueva tarea de suma exi

Desde el terreno de la dogmática penal, la expresión la «atribu

Entre los diversos puntos de que trata este trabajo de investiga

Reiteramos lo expresado en libros anteriores: ojalá sea de agra

En mi travesía como servidor público del Poder Judicial del Es

La labor del juez, del Ministerio PúbÜco y del abogado constitu

Para llegar a este grado de discernimiento y poder resolver ade

Ahora bien, el dolo en muchos de los delitos requiere una acre

De este resumen podemos resaltar que la obra en materia cons

Por eUo, el lector tendrá una obra a su disposición cuyo conte

En la praxis procesal, al existir im alto desconocimiento del pro

A nuestra consideración el proceso de desarrollo de las intencio

También afirma que com o «Z* contradicción entre el comporta