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METODOLOGÍA Y TÉCNICAS DE

INVESTIGACIÓN JURÍDICA
DR. NELSON CARREYÓ

METODOLOGÍA Y TÉCNICAS DE
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Metodología y Técnicas de Investigación Jurídica
© Nelson Carreyó
Diagramación, composición y montaje
por: Mirna Pinto, en letra Book Antigua
11, Interlineado 12, mancha 10x16,5

Portada; Liliana Acosta


“Investigar es ver lo que todo el mundo ha visto,
y pensar lo que nadie más ha pensado”.
Albert Szent-Györgyi
INTRODUCCIÓN
La educación ha sido el tema de todos los tiempos y
así se mantendrá por cuanto implica una evolución pro-
pia en la naturaleza humana. Está conformada por un
proceso enseñanza-aprendizaje el cual exige un cambio en
la manera que las universidades forman profesionales con
el objeto que la crítica, creatividad y reflexión, sean la
base de las actitudes para así desafiar exitosamente los
retos que la sociedad actual y del mañana plantean.
Educar es un arte en que intencionalmente las perso-
nas conversamos, esto es, estamos juntas en algo que
deseamos lograr, y constituye la base para construir cono-
cimiento práctico, mediante la capacidad reflexiva de aná-
lisis para, en función de ello, valorar los resultados de
dichas experiencias, tomando en consideración paradig-
mas, esquemas, modelos y marcos de referencia.
Los profesionales (de hoy y mañana) debemos tomar
en serio los profundos cambios que se están produciendo,
y no solamente limitarnos a adquirir sino también producir
el conocimiento; tampoco circunscribirnos exclusivamen-
te a nuestras ramas, sino a la variada influencia que el sa-
ber integral u holístico produce e incide en el avance de la
ciencia como un todo, y de las ciencias sociales específi-
camente, que con la investigación cualitativa ejerce su
impronta con dinámica y consistencia.
El saber es el principal motor de los países más desa-
rrollados, y el principal obstáculo para los menos desarro-
llados. Con mayor producción científica, se puede dismi-
nuir dichas diferencias.
Quienes nos agitamos en el campo educativo no po-
demos permitir que las falencias se mantengan, sino tra-
bajar en que al menos disminuyan. Especialmente si te-
NELSON CARREYÓ

nemos la responsabilidad de orientar, coordinar y facilitar


el aprendizaje con conciencia crítica, lo cual supone el
dominio del método. Solo de esta manera podremos afir-
mar con mayor seguridad que la universidad está cum-
pliendo su verdadero papel y respondiendo a las necesi-
dades culturales y económicas de la época.
Es usual que tanto la educación como la investigación
se mantengan separadas. Sin embargo, la una no puede
evolucionar sin la otra y ambas forman parte del quehacer
académico. Por tanto, coincidimos con Bolívar, A. (2017)
al sostener que
la enseñanza universitaria no puede seguir recluida a la
privacidad del aula, sin ser sometida, al igual que la inves-
tigación, al escrutinio público de sus pares. Como académi-
cos, el proceso de la enseñanza también debe jugarse en la
arena pública. Es decir, deben ser visibles y transparentes
los procesos y resultados de las actividades que se desarro-
llan como profesor universitario.

Si aceptamos que la investigación es una de las fun-


ciones esenciales de toda institución educativa universita-
ria, es imprescindible que como docentes fomentemos su
estudio y aplicación práctica para superar esos desafíos
denomínense globalización, atraso, complejidad o compe-
titividad.
La investigación va de la mano de una actitud crítica,
de oposición o apoyo, de discusión o debate, pero de
ideas, reflexiva y respetuosa, como parte de la dinámica
propia de la cientificidad.
Para comprender lo que las investigaciones son capa-
ces de proveernos, en cualquier campo, incluyendo el de la
educación jurídica, es pertinente considerar que, si son bien
concebidas, y toman en cuenta la constante evolución de

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los descubrimientos tecnológicos, provocarán que la ener-


gía potencial de las interrelaciones fluya de tal manera que
el aprendizaje se produzca más fácil y efectivamente.
Este aprendizaje es cada vez más susceptible de ser
logrado si se hace de manera cooperativa y colaborativa,
lo cual sin duda asegurará una mayor efectividad. De allí
que las investigaciones grupales sean una excelente opción
para formar al futuro profesional pues permite el creci-
miento personal de los integrantes en diversos órdenes.
Por tanto, debemos contribuir a la formación, prepa-
ración y desarrollo de la tarea del descubrimiento de las
fuentes (formales y materiales) del conocimiento, provo-
car la curiosidad propia de todo proceso de investigación
científica, a través de las actividades que envuelven sus
fases, observando fenómenos de la realidad, establecien-
do suposiciones o ideas, probando su grado de funda-
mento, revisándolas o analizándolas, y aclarando, modifi-
cando, o generando nuevas.
La idea de fase o etapa se refiere a una realidad deli-
mitada por un inicio y una terminación e implica la suce-
sión de acciones ordenadas lógicamente.
Coronado, M. (2017), dice que un proyecto es un do-
cumento acerca de un conjunto de actividades que plani-
fica para hacerlo realidad y encontrar una solución pa-
sando por diferentes momentos:
-El Inicio exige la caracterización de un problema pa-
ra transformarlo en oportunidades y beneficios sociales o
institucionales con la identificación del por qué y para
qué del proyecto.
-La Formulación supone un diagnóstico del problema
con la respectiva planificación, con logros, actividades,
soluciones tentativas del problema que incluye la expre-
sión de las limitaciones por recursos y tiempo.

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-La Ejecución implica hacer lo planificado para alcan-


zar los objetivos.
-Por último, el control y monitoreo entre lo planifica-
do y lo ejecutado para determinar el cumplimiento de las
actividades de conformidad con el cronograma y la entre-
ga de reportes periódicos.
Al final del camino aspiramos que exista un enrique-
cimiento mutuo y, especialmente, signifique un aporte
para el futuro crecimiento profesional de quienes me pri-
vilegian con su lectura y sobre todo con sus críticas.
Empecemos esta aventura familiarizándonos con cier-
tos términos que se utilizan con frecuencia como informa-
ción, conocimiento, saber, aprendizaje, ciencia, epistemo-
logía, paradigma, enfoque, modelo, corriente y tendencia,
entre otros.

I. LA IMPORTANCIA DE LA TERMINOLOGÍA1

La importancia de los vocablos que se utilizan con


frecuencia se deduce del siguiente pasaje:
En el lenguaje educativo más comúnmente utilizado por
docentes, investigadores y escritores de todo el mundo no
se establece una diferenciación estricta entre paradigmas,
enfoques, modelos, corrientes y tendencias pedagógicas,
usados indistintamente para hacer referencia a teorías, mé-
todos, concepciones y escuelas de pensamiento relaciona-
dos con la educación en general y estrechamente ligados a

1 La información de este apartado ha sido tomada, y adapta-


da de Ospino, L. (2015). Recuperado el 14 de abril de 2019
de https:// prezi.com/s9puinf_p87o/paradigmas-enfoques
-teoría-modelos-corrientes-y-tendencias-pedagógicas/

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la evolución de la Psicología como ciencia en diferentes


ramas. Existe sin embargo un uso más riguroso de la ter-
minología en aquellos educadores e investigadores más
familiarizados con la Filosofía de la Educación y la Episte-
mología de la Pedagogía. (Paradigmas-enfoques-modelos-
corrientes y tendencias pedagógicas. Recuperado el 1° de
abril de 2019 de http://holis2012.blogspot.com/

Es por tanto pertinente que, desde el inicio de la


aventura investigativa, nos empoderemos de las defini-
ciones de algunos términos que deben ser de nuestro co-
nocimiento, para adentrarnos en las interioridades del
proceso investigativo.
La mayor parte de dichos términos ha sido adaptada
de la información que aparece en la página web de la re-
ferencia que, como se deduce de la cita anterior, provie-
nen de la ciencia de la educación y pedagogía.
Debido a que con la investigación adquirimos, com-
plementamos o creamos conocimiento, este término, en
conjunto con la información y la sabiduría, es a los que
dedicaremos algún esfuerzo de aclaración.

1. El conocimiento, la información y la sabiduría

Difícilmente se podrá negar que una gran dosis de po-


der viene obtenida por la información, el conocimiento y la
sabiduría. En otras palabras, son símbolos de potestad.
Pero estos tres vocablos tienen diferentes significados.
La información es todo dato que obtenemos mediante
nuestros sentidos. Lo que vemos, oímos, y percibimos con
sensaciones.
Conocer es “tener idea o captar por medio de las fa-
cultades intelectuales la naturaleza, cualidades y circuns-
tancias de las personas o las cosas. Reconocer, percibir

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una cosa o una persona como distinta de todo lo demás:


conocer a alguien por su manera de hablar. Es saber, en-
tender: conozco bastante bien la literatura de esa época.
Tener trato y comunicación con alguien: le conozco desde
hace tiempo. También prnl2: se conocieron en una confe-
rencia. Sentir o experimentar: nunca conoció el verdadero
amor. Juzgar adecuadamente a alguien: no le conozco
bien. También prnl: cada día te conozco menos” (Recupe-
rado el 10 de marzo de 2019 de wordReference.com).
Podemos averiguar, mediante el ejercicio de nuestras
facultades intelectuales, la naturaleza, cualidades y rela-
ciones que las cosas tienen entre sí y con otras. El acto de
conocer implica la participación de:
• un sujeto cognoscente
• un sujeto u objeto conocido a través de los sentidos.
El verdadero sentido y misión se puede comprender
por medio de la relación cultura-conocimiento, la cual
determina el perfil del proceso enseñanza-aprendizaje y
de las políticas que cimentan toda la gestión del conoci-
miento en las aulas.
En Conocimiento e Interés, Habermas (1968) clasifica las
ciencias de acuerdo a los intereses rectores del conoci-
miento, en técnico, práctico y emancipador.

2 Prnl. Un verbo reflexivo es aquel que se conjuga con un


pronombre átono (sin acento o intensidad relevante), que
concuerda en género (masculino, femenino o neutro) y
número (singular, plural) con el sujeto (1ªpersona, 2ªper-
sona, 3ªpersona, y además carece de función sintáctica. Si el
verbo en cuestión requiere obligatoriamente el uso de di-
cho pronombre, se trata de un verbo estrictamente prono-
minal.

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LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

a) El técnico proviene de una orientación hacia el


control del medio social en que se vive, de la regu-
larización de la práctica docente, que en investiga-
ción significa basarse en relaciones hipotético-
deductivas, cuyo objetivo es descubrir e identificar
las regularidades del medio educativo para formu-
lar reglas adecuadas.
b) El práctico busca el deber ser y deber hacer, es de-
cir se centra en el aspecto moral y por tanto la in-
teracción no es con las ciencias naturales sino con
las histórico-hermenéuticas, por lo que el aprendi-
zaje es un proceso de construcción entre alumnos
y profesores, incluyendo entre los primeros todo
aquél que se interese por mejorar su situación
cognitiva o cognoscitiva.
Lo cognoscitivo relaciona al sujeto que conoce con
el objeto que conocerá y que generalmente se ini-
cia cuando se logra una representación interna del
fenómeno convertido en objeto del conocimiento,
sobre lo cual Jean Piaget desarrolló la teoría de la
psicogénesis (psicología genética); ésta entiende
que construimos nuestra evolución inteligible a
partir de la herencia genética, y en la interacción
con el medio donde desarrollamos capacidades
básicas para subsistir como la adaptación y la or-
ganización. (Recuperado el 12 de abril de 2019 de
https://www.ecured.cu/Desarrollo_cognitivo_o_
cognoscitivo).
c) Y el emancipador, busca personas responsables y
que gestionen su futuro de manera autónoma y
consciente, construyéndolo en la práctica median-
te la reflexión y en el que planificación, acción, re-
flexión e investigación se relacionan e integran en
el proceso (Motos Teruel, 2001, p. 56).

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Por nuestras propias limitaciones humanas, el conoci-


miento, como acción y efecto del conocer, es superficial.
¿Debemos contentarnos con ser solo conscientes de tal li-
mitación? Aquí reside la diferencia entre el mediocre y el
que se destaca, entre el que avanza y quien se detiene.
El conocimiento puede presentar diversos grados o
niveles; desde que nacemos estamos en constante exposi-
ción tanto a la información como al conocimiento; y una
de las maneras para adquirir conocimiento es la investi-
gación. Y desde esta óptica tanto el conocimiento como la
información pueden ser científicos, lo que da lugar a que
estos también se adquieran mediante la investigación de
este tipo.
El conocimiento científico entonces se adquiere a par-
tir de la experimentación y el razonamiento y sigue un
método, el cual se refiere a hechos objetivos y demostra-
bles mediante observación y experimentación.
Las características del conocimiento científico según
https://www.significados.com/conocimiento-cientifico/
son:
El conocimiento científico se caracteriza, principal-
mente:
• Por ser un saber crítico al distinguir entre lo ver-
dadero y lo falso, lo cierto y lo discutible y funda-
mentado, porque basa sus conocimientos en prue-
bas y datos obtenidos mediante análisis metódico
porque se vale de pasos de investigación y proce-
dimientos que dotan de rigor el estudio, la obser-
vación y el análisis.
• Que procede de manera metódica y sistemática
porque constituye un todo coherente de ideas in-
terrelacionadas y conectadas entre sí.

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LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

• Sus conclusiones son verificables porque pueden


ser comprobadas mediante la experiencia.
• El saber que arroja es unificado porque su objeto
son los conocimientos generales y no singulares,
ordenado, universal porque su validez es igual pa-
ra todos, no hay cabida para la relatividad cultu-
ral, objetivo porque los hallazgos tienen un valor
general y no individual o subjetivo, comunicable
porque puede ser transmitido mediante lenguaje
científico.
• Racional porque en él es fundamental la inteligen-
cia y la razón humana.
• Y provisorio porque el hallazgo puede ser refuta-
do mañana por medio de otra teoría más precisa.
• Que permite explicar y predecir hechos o fenóme-
nos de la realidad y la naturaleza mediante leyes o
principios que son comunes y constantes.
Según el diccionario de la RAE, conocer viene del la-
tín cognōscō, cognōscere, compuesto de co-(cum, “con”) y
gnōscō, gnōscere (“saber, tener noción”) “3. Es intransiti-
vo cuando se usa, en el lenguaje del derecho, con el senti-
do de ‘ocuparse de un asunto’, caso en el que lleva un
complemento con de: «La justicia penal militar, y no la
ordinaria, sería la competente para conocer de estos ca-
sos» (Tiempo [Col.] 15-4-97)” (Recuperado el 12 de abril
de 2019 de http://lema.rae.es/dpd/srv/search?key=co-
nocer).
Significa, por tanto, captar por medio de nuestras fa-
cultades intelectuales, la naturaleza, cualidades y circuns-
tancias intrínsecas de las personas o cosas, percibirlas;
saber, entender, o tener trato con alguien.

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NELSON CARREYÓ

Por ejemplo, se conocieron en una fiesta; también sig-


nificar sentir o experimentar como cuando conocemos el
verdadero significado de la palabra amor, o juzgar a al-
guien como cuando decimos que le conocemos lo sufi-
ciente como para confiar en dicha persona.
Pero el conocimiento científico solo se adquiere me-
diante un proceso, es decir un método de investigación
científica.
La sabiduría por su parte, implica un uso adecuado y
correcto del conocimiento para la solución de problemas.

2. Conocimiento y ciencia, dos caras de la misma moneda

Según el diccionario de Google, ciencia es


“rama del saber humano constituida por el conjunto de co-
nocimientos objetivos y verificables sobre una materia de-
terminada que son obtenidos mediante la observación y la
experimentación, la explicación de sus principios y causas
y la formulación y verificación de hipótesis y se caracteriza,
además, por la utilización de una metodología adecuada
para el objeto de estudio y la sistematización de los cono-
cimientos “ciencia médica”, y 2. Nombre genérico de las
distintas ramas del saber humano, en especial las que tie-
nen el mundo natural o físico o la tecnología como mate-
rias de estudio: “arte y ciencia; los avances de la ciencia”.
(Recuperado el 14 de abril de 2019 de https://www.goo-
gle.com/search?q=ciencia&oq=ciencia&aqs=chrome..69i57j
69i59j69i60j69i61l2j69i59.870j0j7&sourceid=chrome&ie=UT
F-83.

3 2. f. Saber o erudición. Tener mucha, o poca, ciencia. Ser un


pozo de ciencia. Hombre de ciencia y virtud. 3. f. Habili-
dad, maestría, conjunto de conocimientos en cualquier co-

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LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

sa. La ciencia del caco, del palaciego, del hombre vividor. 4.


f. pl. Conjunto de conocimientos relativos a las ciencias
exactas, físicas, químicas y naturales.
ciencia ficción 1. f. Género literario o cinematográfico, cuyo
contenido se basa en logros científicos y tecnológicos ima-
ginarios.
ciencia infusa
1. f. Conocimiento no adquirido mediante el estudio, sino
atribuido en algunas tradiciones a factores sobrenaturales.
U. t. en sent. Irón ciencia pura
1. f. Estudio de los fenómenos naturales y otros aspectos
del saber por sí mismos, sin tener en cuenta sus aplicacio-
nes.
ciencias exactas
1. f. pl. matemática.ciencias humanas
1. f. pl. ciencias que, como la historia, la filosofía y la filolo-
gía, se ocupan de aspectos diversos de la actividad y del
pensamiento humano.
Otros usos del vocablo:
ciencias naturales
1. f. pl. ciencias que, como la botánica, la zoología y la geo-
logía, se ocupan del estudio de la naturaleza.
ciencias ocultas. 1. f. pl. Prácticas y conocimientos misterio-
sos, como la magia, la alquimia, la astrología, etc., que,
desde la antigüedad, pretenden penetrar y dominar los se-
cretos de la naturaleza.
ciencias puras
1. f. pl. ciencias que no tienen aplicación práctica.
ciencias sociales
f. pl. ciencias que, como la economía, la sociología y la an-
tropología, se ocupan de la actividad humana en la socie-
dad.

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NELSON CARREYÓ

Ciencia es, por tanto, una clase particular de conoci-


miento, aquél que está ordenado y generalmente experi-
mentado; es el conjunto de conocimientos y doctrinas
metódicamente ordenado, relativo a una materia deter-
minada, es saber, cultura, o habilidad para realizar alguna
tarea.
Mientras ciencia proviene de scientia que se traduce
del latín como “conocimiento científico, saber, y del verbo
scire, (saber, estar instruido, tener un conocimiento teórico
o práctico de algo), conocimiento atañe al episteme que
más adelante abordamos.
La diferencia está en que la ciencia es un tipo de co-
nocimiento. No todo conocimiento es ciencia; ciencia es
un modo de acceder a la verdad. De allí la importancia
del método que es la vía que se adopta para una investi-
gación, y con la cual se logra validar resultados como
ciencia.
La ciencia moderna no es ya un saber acerca de las
cosas sino de lo fenoménico, razón por la que será cientí-
fico aquello que pueda ser sometido a prueba y tenga una
referencia en la experiencia. De allí la diferencia con la
metafísica que no puede ser contrapuesta por la experien-
cia.4 Esta contraposición implica que las ideas, para ser
científicas, tengan que referirse a datos empíricos.

4 f. Enseñanza que se adquiere con la práctica: Aconteci-


miento que se vive y del que se aprende algo:
Experimento. 1. Conocimiento de algo, o habilidad para
ello, que se adquiere al haberlo realizado, vivido, sentido o
sufrido una o más veces. 2. Conjunto de conocimientos que
se adquieren en la vida o en un período determinado de és-
ta. (Recuperado el 14 de abril de 2019 de https://www.

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LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

La experiencia no es lo mismo que la experimenta-


ción: mientras que la primera es una vivencia subjetiva, la
segunda es producto de la comprobación objetiva de la
hipótesis.
James McMillan, J. y Schumacher, S. (2005, p. 11) di-
cen que
La indagación científica es la búsqueda de conocimiento
mediante el empleo de procedimientos válidos para la re-
cogida, análisis e interpretación de datos. El término cientí-
fico se refiere a una metodología y no es sinónimo de cien-
cia. Ciencia es un conjunto de conocimientos probados,
mientras que «científico» se refiere a la forma en que ese
conocimiento ha sido generado.

En cuanto al método científico dice que es un proceso


de investigación secuencial cuyos pasos son:

google.com/search?q=experiencia&oq=experiencia&aqs
=chrome..69i57j0l5.5544j0j8&sourceid=chrome&ie=UTF)-
Experiencia (del latín experientĭa, derivado de experiri,
«comprobar») es una forma de conocimiento o habilidad
derivados de la observación, de la participación y de la vi-
vencia de un suceso proveniente de las cosas que suceden
en la vida, es un conocimiento que se elabora colectiva-
mente.
Así, un experto es aquella persona que tiene conocimientos
más avanzados que los demás sobre una materia en cues-
tión. El concepto de experiencia, en un sentido coloquial,
generalmente se refiere al conocimiento procedimental
(cómo hacer algo), en lugar del conocimiento factual (qué
son las cosas). Los filósofos tratan el conocimiento basado
en la experiencia como «conocimiento empírico» o un «co-
nocimiento a posteriori». (Wikipedia).

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NELSON CARREYÓ

“1. Planteamiento de un problema. 2. Formulación de las


hipótesis que deben ser comprobadas. 3. Recogida y análi-
sis de los datos. 4. Interpretación de los resultados y extrac-
ción de las conclusiones en relación con el problema. El
método científico es simplemente una metodología apta
para el desarrollo de un conocimiento válido y fiable.”

3. La epistemología y la gnoseología

A la Teoría del Conocimiento como disciplina filosó-


fica se le denomina tanto gnoseología como epistemología.
Sin embargo, a pesar que se utilizan como sinónimos, lo
cual es comprensible debido a su origen etimológico co-
mún, ya que ambos están vinculados al conocimiento, a la
epistemología originalmente se le concibió como parte de
la teoría del conocimiento o gnoseología (naturaleza y
alcance del conocimiento) evolucionando desde el punto
de vista semántico, axiológico y ético (http://concepto-
definicion.de/epistemologia/).
La gnoseología proviene de la gnosis, que en Grecia se
identificaba como un conocimiento superior y espiritual
experimentado por los gnósticos (sectas cristianas primi-
tivas del gnosticismo). Para los gnósticos, la gnosis es el
conocimiento que es parte de la esencia humana. Es un
conocimiento intuitivo, que no es el conocimiento científi-
co o racional.
La epistemología se distingue de la gnoseología por
su vinculación al conocimiento científico (episteme), es
decir, a las investigaciones científicas.
La epistemología es la parte de la filosofía que estudia
los principios, fundamentos, extensión y métodos del
conocimiento humano. Es importante para situarnos den-
tro del contexto de la investigación científica ya que per-
mite aclarar en qué consiste el conocimiento científico, así

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LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

como profundizar sobre sus modelos, enfoques, paradig-


mas y métodos, y también ordenar y fundamentar nuevos
conocimientos y saberes con base en lo que deseamos ana-
lizar, estudiar o investigar.
Según la Enciclopedia Jurídica Omeba (1982, p. 418)
su origen está en la unión de los términos griegos, episteme
(conocimiento, ciencia, arte, saber, habilidad, ingenio, apli-
cación, estudio) y logos (tratado, obra, libro, tema de estu-
dio o de discusión, por una parte, y por la otra razón ínti-
ma de una cosa, fundamento, motivo, valor, evaluación, re-
lación, justificación, explicación, presunción).

Es una disciplina que aborda la investigación científi-


ca y su producto, el conocimiento científico, sus clases y
realidad, así como la relación con el investigador, inclu-
yendo temas como historia, cultura y contexto de las per-
sonas.
La epistemología es también conocida como la filosofía
de la ciencia define el saber y conceptos relacionados como
fuentes, criterios, tipos de conocimiento, grado de certeza
y la relación entre el que conoce y el objeto conocido. Es
como un árbol genealógico de la ciencia, que nos ofrece su
estructura o armazón para ordenar y articular cualquier
otro conocimiento.5

5 Adaptado del capítulo Aspectos Epistemológicos de la Investi-


gación Científica de Rodríguez Velasco y Pueyo Silvia, pu-
blicado por FUNIBER, a su vez del capítulo: Aspectos epis-
temológicos de la investigación científica: los paradigmas,
de Beatriz Sierra y Arizmendiarrieta, publicado en Pantoja
Vallejo, Antonio (Coord.) (2009). Manual básico para la reali-
zación de tesinas, tesis y trabajos de investigación. Madrid:
EOS.

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NELSON CARREYÓ

Epistemología jurídica
La epistemología aplicada es un área de la filosofía
cuyo objetivo es determinar las condiciones bajo las cua-
les una creencia puede ser considerada verdadera y justi-
ficada.
Una verdad por casualidad no está epistémicamente
justificada. En apariencia, cuando una creencia es cierta
debe estar justificada. Sin embargo, puede haber proposi-
ciones ciertas y no estar justificadas.
Por ejemplo, antes del desarrollo de la medicina la
herbolaria de hechiceros y chamanes curaban, pero no
sabían explicar por qué lo hacían, y se lo atribuían al con-
tacto con seres de otra dimensión lo que no era una expli-
cación objetiva. En otras palabras, una verdad por casua-
lidad no está epistemológicamente justificada.
La justificación epistémica se obtiene de procesos que
corresponden a métodos científicos que varían de una
disciplina a otra. No hay procedimiento único para de-
terminar la verdad, ni siquiera en la ciencia. Los procesos
de verificación pueden ser confiables para una disciplina
e inútiles para otra.
En este mismo sentido, la epistemología jurídica es un
área de la filosofía del derecho cuyo objeto es identificar
procedimientos confiables bajo los cuales una creencia acerca
de hechos jurídicamente relevantes puede considerarse
verdadera y cuya confiabilidad implica la justificación de
las inferencias que concluyen la verdad de las proposicio-
nes, es decir, contar con un modelo de normatividad epis-
témica.
Esta normatividad epistémica es solo parte de esos
procedimientos confiables. Otros tienen que ver con las
condiciones que posibilitan que el razonamiento que se
sigue sea confiable.

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LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Por ejemplo, un juez puede realizar inferencias per-


fectas a partir del expediente, pero el derecho positivo
puede ser muy limitativo en admitir pruebas relevantes.
Así, dicho juez podría inferir correctamente sobre la res-
ponsabilidad respecto a si contenidos publicitarios afec-
tan la sociedad. Sin embargo, esta operación lógica sería
deficiente si la ley hubiera excluido la presentación de
pruebas periciales en psicología social o mercadotecnia. Si
queremos sistematizar el conocimiento del derecho de-
bemos sistematizar su método.

4. Paradigma

Un paradigma es equivalente a un conjunto de cono-


cimientos comprobados y válidos en un momento dado,
el cual puede ser objeto de nuevas evidencias que cons-
truyan uno nuevo, mediante la comprobación de la false-
dad del anterior, como cuando se dejó de creer que la tie-
rra era plana debido a que Cristóbal Colón comprobó que
era redonda.
Los cambios de paradigma deben ser analizados pa-
ra configurar modelos de educación que reflejen la situa-
ción que envuelve el conjunto de instituciones y grupos
sociales.
Al referirnos a paradigmas es obligante la cita de Tho-
mas Kuhn quien en 1962 publicó The Structure of Scientific
Revolutions (La estructura de las revoluciones científicas), don-
de expuso la evolución de las ciencias naturales básicas de
un modo que se diferenciaba de forma sustancial de la
visión más generalizada entonces.
Según él, las ciencias no progresan siguiendo un pro-
ceso uniforme por la aplicación de un hipotético método
científico sino mediante dos fases de desarrollo científico:

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NELSON CARREYÓ

en un primer momento, hay un amplio consenso en la


comunidad científica sobre cómo explotar los avances
conseguidos en el pasado ante los problemas existentes,
creándose así soluciones universales que Kuhn llama «pa-
radigma».
Con este término Kuhn designa todos los compromi-
sos compartidos por una comunidad de científicos; por
un lado, los teóricos, ontológicos, y de creencias y, por
otro, los que hacen referencia a la aplicación de la teoría y
a los modelos de soluciones de problemas.
Los paradigmas son, por tanto, algo más que un con-
junto de axiomas.
Kuhn argumentó que un paradigma, entendido como
“la constelación de creencias, valores y técnicas compartidas por
los miembros de una comunidad científica” (1994, p. 225), -es
decir, el patrón o marco interpretativo de la realidad- se
produce cuando se acumulan demasiadas preguntas que
el paradigma vigente no contesta.
Esta acumulación obliga a las mentes creativas emer-
gentes a elaborar uno nuevo, capaz de responder las inte-
rrogantes. Dice que “una revolución teórica sólo tiene lugar
cuando frente al paradigma teórico en crisis contamos con un
paradigma teórico alternativo”.
Entonces, el nuevo paradigma representa un marco
interpretativo más amplio, más integrador y profundo,
que permite responder a esas preguntas sin respuesta. En
la óptica de este autor, un paradigma es una realización
científica de gran envergadura y se refiere a modelos, a
patrones compartidos que explican ciertos aspectos de la
realidad. Es algo más que una teoría, ya que implica una
estructura generadora de nuevas teorías.
Por su parte, para Edgar Morin

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LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

un paradigma es un tipo de relación lógica; inclusión, con-


junción, disyunción, exclusión, entre un cierto número de
nociones o categorías maestras, el cual privilegia ciertas re-
laciones lógicas en detrimento de otras, y es por ello que
maneja y dirige la lógica y la semántica del discurso (Mo-
rin, 2003, 89- 91, citado por Uribe, J. 2009, p. 230).
Los paradigmas son ideas compartidas por un grupo
como verdaderas mientras otro no lo sustituya en validez.
La validez, según McMillan J. y Schumacher S. (2005, p.
132) significa el grado en que las explicaciones científicas
de sucesos coinciden con la realidad. La validez hace refe-
rencia a la verdad o falsedad de las proposiciones gene-
radas por la investigación. Las explicaciones sobre los
sucesos observados se aproximan a la realidad o verdad,
y el grado en el que las explicaciones son precisas deter-
mina la validez de la investigación.
Sus características son:
1. Es una idea, creencia o comportamiento aceptado a
priori como verdadero.
2. Es compartido por una comunidad científica.
3. Su gestación dura un periodo considerable.
4. No es fácil cambiarlo por otro.
5. Puede tener un sustento teórico o ideológico.
Pedagogía. (Paradigmas-enfoques-modelos-corrientes
y tendencias pedagógicas. Recuperado el 1° de abril de
2019 de http://holis2012.blogspot.com/. Por ejemplo, el
constructivismo empezó como corriente, luego pasó a ser
modelo y en la actualidad se está convirtiendo en un pa-
radigma.

27
NELSON CARREYÓ

5. Enfoques

El enfoque es una manera de concebir, organizar y


realizar ciencia, que puede originar y fundamentar co-
rrientes y modelos. Provienen normalmente de teorías
construidas por profesionales e investigadores de renom-
bre, a partir de las cuales se hacen interpretaciones y for-
mulan criterios, lineamientos, políticas y estrategias. Son
concepciones y percepciones abiertas, flexibles e hipotéti-
cas que permiten ajustes, adaptaciones e integraciones de
distintas ciencias y experiencias, conservando siempre
una perspectiva en el análisis del fenómeno.
Un ejemplo es el enfoque cognitivo o cognitivista ba-
sado en la psicología genética de, entre otros, Piaget y
Vigotski, que originaron corrientes y modelos constructi-
vistas. Vygotsky, como compañero de Piaget, creó uno
nuevo denominado histórico-cultural y dio origen a un
nuevo modelo pedagógico: el constructivismo social.
Existen otros enfoques como el conductista de Skin-
ner, el humanista, holístico, hermenéutico, problemático,
socio-crítico, ecológico contextual, conceptual.
Un enfoque tiene los siguientes rasgos:
• Se fundamenta en una teoría científica.
• Es una propuesta singular, pero al mismo tiempo
abarcadora, con distintos grados de amplitud que
incluye concepciones principios, políticas y estra-
tegias.
• Es una perspectiva abierta, flexible e hipotética, que
permite reformulaciones y reajustes. Hay enfoques
más abiertos como el humanista y el holístico.
• Da origen a modelos y corrientes independientes.

28
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

6. Modelos

Un modelo es un esquema o patrón representativo


de una teoría. Son formas histórico-culturales de concre-
ción o materialización de un enfoque corriente o un pa-
radigma, lo cual los hace más cerrados y limitados que
los enfoques. Pueden vincular teoría con práctica.
Características:
• Es más concreto y centrado que un enfoque
• Se deriva de un enfoque, aunque también puede
proceder de una corriente o tendencia.
• Más orientado a la propuesta curricular que a la
concepción educativa.
• Pierde vigencia con mayor rapidez, a menos que
se transforme en paradigma o se sustente en un
enfoque de gran fortaleza científica.
• Resiste a la integración con un modelo diferente.
Siguiendo con nuestro análisis tomando como refe-
rente la educación adaptada a la investigación, un modelo
es una construcción teórico-formal que fundamentada
científica e ideológicamente interpreta, diseña y ajusta la
realidad que responde a una necesidad, es decir, es una
representación teórica que llevamos a la práctica. Por eso
hablamos del modelo de clase inversa (flipped classroom) y
también se podría utilizar el término approach (enfoque).

7. Corrientes

Una corriente es una línea de pensamiento innovado-


ra en proceso de investigación, sistematización y valida-
ción. Son tendencias fuertes que no tienen todavía la es-

29
NELSON CARREYÓ

tructuración de un modelo, ni la fundamentación de un


enfoque ni la amplitud de un paradigma, pero van ga-
nando adeptos y creando escuela propia.
Las corrientes se pueden clasificar en:
a) radicales, cuando proponen cambios profundos o
en la teoría.
b) moderadas cuando pretenden solamente mejorar
un aspecto particular de la concepción o práctica.
c) innovadoras, cuando ofrecen alternativas.
Sus rasgos son:
• No tienen estructura bien definida.
• Están en proceso de experimentación.
• Atraen seguidores, sobre todo entre intelectuales.
• Sirve de base a algunos modelos.
• Son más coyunturales que estructurales mientras
devienen en modelos o enfoques.
Las corrientes estimulan la investigación y sientan las
bases de futuros modelos, enfoques y paradigmas. Son a
menudo producto de cambios sociales y científicos impor-
tantes. Tienen el peligro de convertirse en modas o ideo-
logías absolutistas. Son útiles para la información episte-
mológica, pero no conviene emplearlas como cimiento de
proyectos debido a su transitoriedad y poca estructuración.

8. Tendencias

Una tendencia es un impulso, aspiración, deseo, in-


clinación. Es una nueva perspectiva que complementa,
refuerza o modifica un paradigma, enfoque, modelo o

30
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

corriente. En sus inicios es más débil que una corriente,


pero puede desarrollarse más rápido debido a su fuerte
raigambre socio-cultural. Expresan demandas sociales y
avances más significativos en las investigaciones de punta.
Características:
• No tiene tradición ni posicionamiento pedagógico.
• Es más, un proyecto a mediano y largo plazo que
una realidad inmediata.
• Pertenece a la investigación prospectiva.
• Está sectorizada en grupos o países.
• Le falta mayor sustento teórico y validación prác-
tica.
Permiten actualizar permanentemente y responder
mejor a retos sociales y científicos. Abren nuevas líneas de
investigación y son un semillero de futuros enfoques y
modelos.6

9. Técnicas, estrategias y recursos

Terminamos esta parte con las técnicas, las estrategias


y los recursos. La técnica, según https://conceptodefini-
cion.de/tecnica es un concepto universal del procedi-
miento para ejecutar una tarea, utilizando diversas he-
rramientas (técnicas), para alcanzar objetivos; no consti-
tuye ciencia pues se generalizan para todo campo según
la necesidad; facilita el recorrido para alcanzar la tarea
mediante instrucciones específicas, y garantizan el apren-
dizaje de conocimientos diversos y completos.

6 Ibídem.

31
NELSON CARREYÓ

La palabra estrategia deriva del latín strategĭa, a su


vez de las voces griegas stratos (“ejército”) y agein (“con-
ductor”, “guía”), significando el arte de dirigir operacio-
nes militares, que se extiende, en otros ámbitos, a un plan
para dirigir y designar reglas que, al igual que con la téc-
nica, tienden a asegurar las mejores decisiones y resulta-
dos. Implica planeamiento inteligente de pasos e incluye
comportamiento y técnicas para alcanzar la meta, (Recu-
perado el 18 de abril de 2019 de https://quesignificado.
com/estrategia/).
El recurso es cualquier elemento que se requiera para
el desarrollo de la técnica concreta: mobiliario, espacio
físico, hardware, software, periférico, material diverso:
rotuladores, pizarra, power points.

II. CORRIENTES FILOSÓFICAS Y BASES TEÓRICAS


DE LA INVESTIGACIÓN SOCIAL

La vida social y política del ser humano se halla con-


dicionada por corrientes filosóficas que explican su visión
de la realidad, y que justifican reformas a lo largo de la
historia.
Siendo la investigación una de las maneras de acceder
a las fuentes de conocimiento, es indudable su utilidad
para la educación por lo que haremos una breve descrip-
ción de los paradigmas del conocimiento más importantes
que influyen en los modelos y enfoques de la educación.
Las respuestas sobre un tema corresponden al marco del
paradigma predominante, es decir, a las ideas preconce-
bidas que tenemos o que inspiran en un momento deter-
minado.

32
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

1. Racionalismo

En el racionalismo no se reconoce más evidencia que


la aportada por la sola luz de la razón; este término hace
relación a una corriente surgida en el siglo XVII con René
Descartes en que los filósofos modernos se caracterizaron
por anteponer la gnoseología a toda otra cuestión, inves-
tigando el origen, la génesis de los procesos de conoci-
miento, cuyo valor de verdad o falsedad es determinado
con posterioridad a su origen.

2. Empirismo

Contrapuestamente surge el empirismo en que el ser


humano acumula conocimientos a partir de la experien-
cia, utiliza el método experimental; plantea que el indivi-
duo cuando niño empieza por tener percepciones concre-
tas, y es sobre la base de estas que forma luego sus repre-
sentaciones generales y conceptos.
El empirismo supone una crítica a los racionalistas
bajo el supuesto que la razón tiene carácter ilimitado, e
incluso el propio proceso irracional puede producir cual-
quier tipo de conclusión. La razón por sí misma no tiene
fundamento y funciona a partir de supuestos. Por tanto,
sólo se consideran válidos los conocimientos adquiridos
mediante la experiencia, dirigida a lo útil y técnico.

3. Positivismo

Finalmente, el positivismo, también denominado cuan-


titativo, empírico-analítico y racionalista, es el tradicional
en la investigación en educación en sentido estricto.
Toda la realidad social se pone bajo el dominio de la
ciencia, siendo la creencia que la denominada metodolo-

33
NELSON CARREYÓ

gía científica proporcionaba el principal, e incluso único


sistema para la consecución del verdadero conocimiento,
y la ciencia natural era la única que podía darle validez.
Según esta corriente, la concepción del mundo natu-
ral y el modo de conocerlo tienen existencia propia e in-
dependiente de quien lo estudia y las leyes son las que
permiten explicar, predecir y controlar los fenómenos, los
cuales pueden ser objetivamente descubiertos.
Se basa en la experiencia7 y es válido para todo tiem-
po y lugar.
Utiliza el método hipotético-deductivo como lógica
metodológica válida para todas las ciencias, y defiende
cierto grado de uniformidad y orden en la naturaleza.

7 1. Conocimiento de algo, o habilidad para ello, que se ad-


quiere al haberlo realizado, vivido, sentido o sufrido una o
más veces. 2. Conjunto de conocimientos que se adquieren
en la vida o en un período determinado de ésta. (https://
www.google.com/search?q=experiencia&oq=experiencia&
aqs=chrome..69i57j0l5.5544j0j8&sourceid=chrome&ie=UTF)-
Experiencia (del latín experientĭa, derivado de experiri,
«comprobar») es una forma de conocimiento o habilidad
derivados de la observación, de la participación y de la vi-
vencia de un suceso proveniente de las cosas que suceden
en la vida, es un conocimiento que se elabora colectiva-
mente. Así, un experto es aquella persona que tiene cono-
cimientos más avanzados que los demás sobre una materia
en cuestión. El concepto de experiencia, en un sentido co-
loquial, generalmente se refiere al conocimiento procedi-
mental (cómo hacer algo), en lugar del conocimiento fac-
tual (qué son las cosas). Los filósofos tratan el conocimiento
basado en la experiencia como «conocimiento empírico» o
un «conocimiento a posteriori». (Wikipedia)

34
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Descubre las leyes que rigen los fenómenos y elabora


teorías que guían la acción. La teoría es universal, no
vinculada a un contexto específico ni a circunstancias
generalizadoras sino independientes de los fines y valores
de los investigadores en que la ciencia se limita a descubrir
las relaciones entre los hechos.
El mundo existe como un sistema de variables, como
elementos distintos y analíticamente separables en inter-
acciones en que la definición operativa de las variables y
mediciones sean fiables. Los conceptos y generalizaciones
sólo deben basarse en unidades de análisis que sean
operativizables.
Es importante acotar que las respuestas sobre un te-
ma corresponden al marco del paradigma predominante,
es decir, a las ideas preconcebidas que tenemos en un
momento histórico por lo que sin perjuicio que nos ba-
semos en el paradigma actual, es decir, utilizando las
ideas del momento histórico que vivimos, se espera que
si no se encuentran respuestas podamos pensar acerca de
otro que sí nos las proporcione.
La investigación es un proceso a través del cual se
formulan preguntas a las que se intenta dar respuesta y en
el que nos preguntamos sobre aspectos de la realidad que
intentamos responder a través del método científico.
El paradigma positivista, creado por Auguste Comte
(1789-1857), aplicó el método científico de las ciencias
naturales considerando que no hay más realidad que la
de los hechos que puedan ser percibidos por los sentidos
y verificados.

35
NELSON CARREYÓ

4. Las ciencias sociales

Las ciencias sociales, al igual que otras disciplinas


científicas, partían de la creencia en una realidad que po-
día estudiarse objetivamente, utilizando como método la
inducción basada en la experiencia y la observación.
En ciencias sociales existen dos perspectivas teóricas
principales:
• una derivada del Positivismo, que busca los he-
chos o causas de los fenómenos con independencia
de los estados subjetivos de los individuos inves-
tigados.
• y otra que entiende los fenómenos desde la pers-
pectiva del actor, examinando el modo en que éste
experimenta el mundo.
Las Ciencias Sociales han venido investigándose con
la metodología experimental y positivista como fuente
verdadera y única de conocimiento científico, y el estudio
de la realidad social basado en el paradigma científico de
las ciencias experimentales.

III. LA INVESTIGACIÓN

Según el diccionario de la RAE, el vocablo investiga-


ción proviene del lat. investigatio, -ōnis. y significa 1. f.
Acción y efecto de investigar. Tiene por finalidad ampliar
el conocimiento científico. Es buscar mediante indaga-
ción, descubrir nuevas técnicas.
La investigación es una actividad para explicar lo que
se ignora o conocer las causas de algún problema y así en-
contrarle solución mediante las elucidaciones teóricas o
prácticas que con rigor científico se consideren pertinentes.

36
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Por tanto, lo primero que debe determinarse en una


investigación es el problema, el cual debe estar antecedido
por la fijación del estado de la cuestión, es decir de los resul-
tados existentes de investigaciones anteriores acerca del
problema o tema que se pretende abordar. Investigar es
descubrir aquello que ignoramos. Es encontrar respuestas
a nuestras interrogantes mediante un procedimiento cien-
tífico.
Según Heidegger, M. (1927),
todo preguntar implica, en cuanto preguntar por…, algo
puesto en cuestión [sein Gefragtes]. Todo preguntar por… es
de alguna manera un interrogar a…Al preguntar le perte-
nece, además de lo puesto en cuestión, un interrogado [ein
Befragtes]. En la pregunta investigadora, e.d. específicamen-
te teorética, lo puesto en cuestión debe ser determinado y
llevado a concepto. En lo puesto en cuestión tenemos en-
tonces, como aquello a lo que propiamente se tiende, lo pre-
guntado [das Erfragte], aquello donde el preguntar llega a su
meta.

Continúa diciendo que el preguntar puede realizarse


como un “simple preguntar” o como un cuestionamiento
explícito en que la interrogante debe ser planteada y exa-
minada considerando los momentos estructurales. En
cuanto búsqueda, el preguntar requiere una previa con-
ducción de parte de lo buscado.
Batthyány, K. y Cabrera, M. (coordinadoras), Alesina,
L., et al (2011), dicen que “para definir un tema de investiga-
ción es necesario un proceso de ruptura con el conocimiento no
científico”.
En lo que a investigación concierne, al comparar los
intereses rectores del conocimiento antes vistos, con la
acción educativa, observamos que el método de investi-
gación técnico es científico-natural, experimental y cuanti-

37
NELSON CARREYÓ

tativo, mientras que el práctico es histórico-interpretativo,


etnográfico e iluminativo, y el emancipador es de investi-
gación-acción y participativo (Motos Teruel T., 2001, p. 57).
Y ya que la ciencia del derecho se encuadra dentro de
las ciencias sociales, veamos las bases teóricas de la inves-
tigación.
Una de las visiones sobre el desarrollo de las ciencias
se sustenta en la filosofía de la ciencia o epistemología,
comprendida como las teorías del conocimiento para
abordar y solucionar los problemas de la realidad, con
diversos enfoques.
Por ejemplo, Mardones (2001) analiza la epistemolo-
gía de las ciencias sociales y humanas, y menciona que los
modelos de investigación se han desarrollado en la mo-
dernidad científica desde tres perspectivas: el enfoque
neopositivista, el interpretativo y el crítico, y recientemen-
te el enfoque postmoderno (Crocker-Sagastume, R., Hu-
not-Alexander, C., Moreno Gaspar, Luz E., López-Torres,
P. y González-Gutiérrez, M. (2012, p. 51).
En un análisis de tal desarrollo debemos tener presen-
te la microelectrónica, la telemática, mediante las cuales
los medios y recursos para la comunicación social se re-
nuevan, transformando la educación convencional en
comunicación social, lo que implica nuevas competencias
en ambientes no presenciales.
El auge de la biotecnología y la robótica, genera una
sobreproducción de bienes y servicios y una menor utili-
zación de mano de obra, causando desempleo, subempleo
y precarización, y con la crisis de empleo a escala nacional
e internacional, por la tecnologización en la producción,
entre otros factores causales, se requieren competencias
para los egresados relacionadas con formación de em-
prendedores para el autoempleo y la gestión de proyectos
productivos, lo cual incide en la educación.

38
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

La tercera revolución científico tecnológica8, ha gene-


rado una explosión de conocimiento científico, hay más
formas de investigar, acceso a la información, etc. Por lo
tanto, las metodologías de investigación se están convir-
tiendo en una necesidad formativa de las profesiones para
realizar la gestión del conocimiento y analizar los pro-
blemas de su práctica cotidiana, validándolas con cono-
cimiento que circula en las redes a través de meta análisis,
para llevarlo a la práctica y reconstruirlo a su propia
realidad (Crocker, 2009, citado por Crocker-Sagastume,
R., et al. 2012, p. 55).
De acuerdo al nuevo contexto complejo derivado del
desarrollo de la tercera revolución científica tecnológica,
la globalización y la sociedad del conocimiento, lo reco-
mendable es formar abogados con enfoque interparadig-
mático que integre la visión biológica, multicausal, eco-
nómico-política, sociocultural y ecológica, como en nutri-
ción (Crocker-Sagastume, R., et al. 2012, p. 56).
8 La Tercera revolución industrial, también llamada Revolu-
ción científico-tecnológica (RCT), Revolución de la inteli-
gencia (RI) o Tercera revolución tecnológica, es un nuevo
concepto y una fusión de ideas, que fuera planteado por Je-
remy Rifkin, y avalado por el Parlamento Europeo en una
declaración formal aprobada en junio de 2006.(Wikipedia,
recuperado el 18 de diciembre de 2019 de https://es.wiki-
pedia.org/wiki/Tercera_revoluci%C3%B3n_industrial). La
Segunda Revolución Industrial se ubica entre 1870 y 1914
con la terminación de la Primera Guerra Mundial, en la que
los avances tecnológicos y científicos permitieron acceder a
recursos naturales a los que antes no se podía como el acero,
zinc y cobre, apareciendo productos químicos como los ferti-
lizantes y nuevas formas de energía como la electricidad y
petróleo. Producto de la robótica, la internet de las cosas, las
fábricas inteligentes y la digitalización, a partir de 2011 se
empezó a hablar de una Cuarta Revolución Industrial apa-
reciendo el sistema ciberfísico.

39
NELSON CARREYÓ

1. Paradigmas de investigación

Los paradigmas de investigación son el positivista y


hermenéutico.

A. El Paradigma positivista (cuantitativo, empírico-


analítico, racionalista, científico-naturalista, cien-
tífico-tecnológico)

Este modelo de investigación ha sido dominante en el


ámbito educativo desde el siglo XIX. La educación adopta
los principios y métodos de investigación de las ciencias
físicas y naturales, aplicándolos a su propio objeto de es-
tudio.
Considera que solo los datos observables pueden ser
objeto de conocimiento a través de métodos centrados en
el análisis estadístico. Está ligado al concepto de empiris-
mo y busca una explicación causal y mecanicista de los
fenómenos de la realidad.
Algunos de sus rasgos característicos son:
• Defiende que la realidad es única y uniforme, con
independencia de quien la estudie, y está gober-
nada por leyes naturales.
• Busca la explicación causal, funcional y mecanicis-
ta de los fenómenos de la realidad: por qué suce-
den, cómo suceden y cómo funcionan.
• Pretende hacer el conocimiento sistemático, com-
probable y medible desde la observación, la medi-
ción y el tratamiento estadístico.
• Se caracteriza por el “monismo metodológico”, es
decir, que solo hay un método que pueda definirse
como científico y desde este se da explicación so-

40
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

bre los distintos tipos de fenómenos que se dan en


la realidad. Todos los hechos sociales se analizan
desde el mismo método.
• El método que se utiliza es el hipotético-deductivo
desde el cual se pretende hacer generalizaciones
de los resultados obtenidos con una muestra de la
realidad.
• Se centra en la búsqueda de resultados eficaces,
basándose en la utilización de las matemáticas
como el modelo ideal metodológico. La realidad
se reduce a fórmulas y números.
• Presenta un interés tecnológico e instrumental, si-
tuándose del lado del utilitarismo y el pragmatis-
mo. El conocimiento debe ser útil y aplicable.

B. Paradigma hermenéutico (cualitativo, fenomeno-


lógico, interpretativo, etnográfico)

El paradigma hermenéutico se presenta como reac-


ción al positivismo, sustituyendo las nociones científicas
de explicación, predicción y control por las de compre-
sión, acción y significado.
Se basa en la necesidad de comprender la práctica so-
cial sobre la que se pretende actuar, describiendo la coti-
dianeidad, analizando los problemas y actitudes de los
individuos. Desde este punto se pueden destacar los si-
guientes aspectos:
• Defienden que la realidad es dinámica, múltiple y
holista.

41
NELSON CARREYÓ

• Se cuestiona que el comportamiento de los sujetos


este gobernado por leyes generales y caracterizado
por regularidades subyacentes.
• Tiene una naturaleza interpretativa, es decir, pre-
tende descubrir, traducir, sintetizar e interpretar el
significado de diferentes hechos que suceden a ni-
vel social.
• Pretende dar respuesta a diversas cuestiones como
para qué o para quién se realiza el estudio o inves-
tigación, dándole un sentido práctico y lo más real
posible.
• El método que utiliza es el inductivo, dando im-
portancia a lo que sucede en ambientes naturales.
• La investigación se centra en la descripción y
comprensión de lo que es único y particular del
sujeto más que en lo generalizable.
• Aboga por la diversidad metodológica, la obten-
ción de la información de diversas fuentes y la
contrastación de lo que se va obteniendo.
• Se interesa por desarrollar un conocimiento ideo-
gráfico, es decir el que proviene de símbolos y las
características de los objetos de estudio.

2. Tipos de investigación

Existen diversas formas de investigar. Por ejemplo, la


tesis que es una monografía científica original de cierta
extensión sobre un tema específico.
Uno de los obstáculos del investigador es la determi-
nación del tema ya que supone una disciplina de estudio
y lectura, algo de experiencia y habilidad para observar,

42
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

cualidades no siempre encontradas en toda persona pero


que se pueden ir adquiriendo con el tiempo, labor que
podrá complementar un facilitador.
El tema debe ser lo suficientemente delimitado, preci-
so y claro, además de alcanzable, es decir, que las limita-
ciones humanas no frustren el éxito de la empresa que se
inicia ni interfiera con el planteamiento inicial.
Debe por tanto consultarse toda, o al menos la mayor
cantidad posible de documentos que conforman la biblio-
grafía disponible sobre el tema.
No será sino luego de esto que estaremos en capaci-
dad de elaborar un plan de trabajo, aunque sea modifica-
do en el transcurso de la investigación.
Ese plan de trabajo debe contener, por lo menos, un
esquema o índice capitular de los aspectos principales y
secundarios con sus correspondientes títulos y subtítulos,
los cuales deben responder a lo que se desea conocer o
investigar, y suele llevar una Introducción y unas Conclu-
siones y/o Recomendaciones, además de la bibliografía.

IV. CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS

Las ciencias se clasifican en formales y empíricas o


fácticas que a su vez se subclasifican en naturales y socia-
les, ya que no involucran procedimientos empíricos, ni
presuponen el conocimiento de hechos contingentes o
describen el mundo real.

1. Formales

Las ciencias formales ayudan a las ciencias naturales al


proporcionar información acerca de las estructuras para
describir el mundo y obtener inferencias. A diferencia de

43
NELSON CARREYÓ

las empíricas (que se subclasifican en naturales y socia-


les), no involucran procedimientos empíricos, ni presu-
ponen el conocimiento de hechos contingentes o descri-
ben el mundo real. Son lógica y metodológicamente a
priori, ya que su contenido y validez son independientes
de cualquier procedimiento empírico.
Buscan comprender y obtener la verdad utilizando la
deducción como método. Su objeto no son cosas ni proce-
sos, sino relaciones abstractas entre signos como la lógica
y matemática.
Trabajan con formas, objetos ideales creados que exis-
ten en la mente y son obtenidos por abstracción. Les in-
teresan formas y no contenidos; no les importa tanto qué
se dice, sino cómo se dice. Sus teorías son validadas con
proposiciones, definiciones, axiomas y reglas de inferencia.

2. Fácticas

Las ciencias fácticas, o también empíricas, son aque-


llas cuyo cometido es conseguir una reproducción (men-
tal o artificial) de los fenómenos de la naturaleza que se
desea estudiar, para comprender las fuerzas y mecanis-
mos que intervienen en ellos. (Recuperado el 19 de agos-
to de 2019 de https://concepto.de/ciencias-facticas/#ix
zz5uKUyNKwE)

A. Ciencias sociales

Las ciencias sociales están relacionadas con el com-


portamiento humano y de la sociedad, es decir con el et-
hos (de donde deriva la ética, que es el estudio de la acti-
vidad o conducta humana en relación con los valores).
Los campos de estudio de las ciencias sociales general-
mente tienen varias subdisciplinas o ramas, cuyas líneas

44
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

divisorias son a menudo arbitrarias y ambiguas. Incluyen


la antropología, psicología, sociología, ciencia política,
derecho y economía, entre otros.
En atención a que el derecho es ciencia social, es pre-
ciso distinguir ésta de las naturales, para cuyo fin son
útiles las teorías de la concepción empírico-positiva, y de
la hermenéutica interpretativa, que surgieron en el deno-
minado Círculo de Viena.
a) La empírico-positiva, es toda teoría científica cuyo
objeto es la naturaleza; debe ser explicativa y pre-
dictiva, y a partir de la observación hacer surgir le-
yes empíricas que después hay que comprobar,
existiendo complementariedad entre inducción y
deducción.9

9 Inducción y deducción. Inducción (referir): método de ra-


zonamiento que consiste en ir de lo particular a lo general.
de los hechos a las generalizaciones. Deducción (inferir):
método de razonamiento que consiste en ir de lo general a
lo particular, de las afirmaciones generales a las conclusio-
nes particulares.
Un ejemplo de razonamiento deductivo es el siguiente:
Todos los humanos son mortales. Sócrates es humano. Por
lo tanto, Sócrates es mortal. La primera premisa afirma que
todos los objetos clasificados como “humanos” tienen el
atributo “mortal”. La segunda premisa asegura que “Sócra-
tes” es clasificado como “humano” (miembro del conjunto
“humanos”).
Por silogismo, se puede concluir entonces que “Sócrates”
debe ser “mortal”, pues hereda este atributo a partir de su
clasificación como “humano”. Esta forma de argumento se
conoce como Silogismo y en este caso tenemos la primera
forma de silogismo.

45
NELSON CARREYÓ

b) En cuanto a interpretación de textos, que es lo


más usual en derecho, ambos interlocutores -texto
e intérprete-, deben “hablar el mismo idioma” y
encontrarse en la misma tradición.10
Gadamer establece una relación entre comprensión e
interpretación diciendo que quien comprende e interpreta
puede hacerlo sólo desde su propia situación, por lo que
los métodos interpretativos dan gran importancia a la
participación del investigador.

El propósito del razonamiento inductivo o lógica inductiva


es el estudio de las pruebas que permiten medir la probabi-
lidad de los argumentos, así como de las reglas para cons-
truir argumentos inductivos fuertes. A diferencia del razo-
namiento deductivo, en el razonamiento inductivo no exis-
te acuerdo sobre cuándo considerar un argumento como
válido.
De este modo, se hace uso de la noción de “fuerza inducti-
va”, que hace referencia al grado de probabilidad de que
una conclusión sea verdadera cuando sus premisas son
verdaderas. Así, un argumento inductivo es fuerte cuando
es altamente improbable que su conclusión sea falsa si las
premisas son verdaderas. 1. Tengo un automóvil que está
hecho de hierro. 2. El automóvil de Antonio está hecho de
hierro. 3. El automóvil del amigo de mi vecino está hecho
de hierro. Solución: Todos los automóviles están hechos de
hierro.
10 “Transmisión o comunicación de noticias, literatura popular,
doctrinas, ritos, costumbres, etc., que se mantiene de genera-
ción en generación. 2. Costumbre, composición literaria,
doctrina, etc., que se comunica, se transmite o se mantiene
de generación en generación.” https://www. google.com
/search?q=tradici%C3%B3n&oq=tradici%C3%B3n&aqs=chr
ome..69i57j0l5.752j0j8&sourceid=chrome&ie=UTF-8

46
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Por eso, un mismo texto puede ser comprendido e in-


terpretado de manera diferente en distintos momentos y
situaciones dependiendo de lo que el autor o sus destina-
tarios tenían en mente.
Si el texto o la ley han de ser entendidos de acuerdo
con sus pretensiones, debe ser comprendido en cada mo-
mento y situación concreta de una manera nueva y distin-
ta ya que comprender es siempre también aplicar. (De la
Maza, L. 2005).
Interpretar supone un esfuerzo de reconstrucción del
sentido. Se debe conversar con el texto para extraer todo
su sentido desde su tradición histórica, y de forma que su
significado sea aplicable a la tradición interpretativa del
intérprete.
De allí que la interpretación vaya más allá del texto,
proyectando posibilidades y dejando que las ideas fluyan
como cuando se discute constructivamente.

B. Ciencias naturales

Las ciencias naturales hacen afirmaciones sobre el


mundo mediante la aplicación de un método empírico y
científico: biología, química, física, ciencias de la tierra y
astronomía. Se comprueban de manera empírica, es decir,
observando el mundo real. No son analíticas, y a su vez,
se pueden subdividir en ciencias de la vida (o ciencias
biológicas) y ciencias físicas. Las físicas se subdividen en
ramas, física, ciencia espacial, química y la ciencia de la
Tierra que se pueden dividir en ramas más especializadas
(también conocidas como campos).
Mientras que las ciencias naturales suponen la exis-
tencia de una causa eficiente, es decir de una relación de
causa-efecto que explique los fenómenos, las Ciencias Hu-

47
NELSON CARREYÓ

manas tienen una causalidad final, es decir una relación


en la que el investigador decide adoptar deliberadamente
una u otra acción o modo de actuar con miras a unos fines
que son su razón de actuar.
La causa final es aquello por lo que el agente se deter-
mina a obrar, es decir, el motivo por el que actúa. Ejemplo:
el carpintero hace una mesa para ganar dinero pues todos
actuamos con un fin que es nuestra primera causa sin la
cual no habría otro tipo de causalidad. Sin fin, no habrá
causa eficiente y si el agente no obra, no se da el paso de
potencia (causa material) al acto o cosa (causa formal).
El fin es la causa de las causas. Pero el fin es lo último
que se consigue en la ejecución y lo primero en el orden
de la intención. La causa eficiente convierte en actual lo
que antes era potencial. Se pasa de algo en potencia a algo
tangible. Ejemplo: la madera de un árbol es potencialmen-
te una mesa. El carpintero toma la madera y hace la mesa.
El carpintero será la causa eficiente. (Recuperado el 13 de
mayo de 2019 de http://www.aplicaciones.info/filosofia
/metai11.htm)
El cómo busca describir y explicar un fenómeno para
repetirlo y controlarlo; el para qué busca descubrir el sen-
tido que no podremos controlar, pero sí mejorar y com-
prender más.
De esta manera se admitió que además de las ciencias
naturales, para alcanzar el conocimiento de objetos no
naturales como los sociales y culturales, también existían
procedimientos científicos cuyos postulados podían de-
mostrarse por la vía no experimental.
Las reglas metodológicas buscan aprehender conte-
nidos descriptivos y teóricos sobre un determinado objeto
cuyo fin es indagar para darle validez a las proposiciones
que intentan resolver un área problemática.

48
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

V. LA METODOLOGÍA. EL MÉTODO CIENTÍFICO

Método viene del griego meta, con, odos, vía. La Me-


todología es la aplicación coherente de métodos con el
objeto de alcanzar un fin; consiste en el desarrollo concre-
to de procedimientos. La metodología es el estudio del
conjunto de técnicas, reglas, instrumentos, pasos y su
aplicación a cada área de conocimiento; es el desarrollo
concreto de procedimientos para examinar y validar la
exactitud de las proposiciones que resuelven racional-
mente el problema.
La metodología de la investigación social se refiere a
la utilización de métodos que permitan conocer la natura-
leza de los fenómenos sociales, de manera que podamos
predecir su comportamiento y controlar sus resultados.
En resumen, una investigación comienza cuando se pre-
senta determinado problema y se consigue determinar
con precisión en qué consiste.
En estos casos, el ser humano intenta dar una serie de
soluciones al problema, las cuales dependen del conoci-
miento, la habilidad y la experiencia de quien propone la
solución. En el caso de los investigadores, éstos procuran
conocer las condiciones objetivas en las que se presenta el
fenómeno y determinar sus características.
La investigación jurídica, permitirá encontrar solu-
ciones a los cambiantes problemas del momento histórico
y del ordenamiento jurídico en el cual nos ha tocado vivir,
tomando siempre en cuenta la realidad social en la cual
nos encontramos inmersos.
Rodríguez, C. y Pueyo, S. (2018) definen la metodolo-
gía como “el conjunto de medios teóricos, conceptuales y técni-
cos que una disciplina desarrolla para la obtención de sus fi-
nes.”

49
NELSON CARREYÓ

Una investigación requiere que el autor adopte una


serie de decisiones propias del método, con fundamento
en la libertad científica, pero enmarcadas dentro de los
principios y cánones de la especialidad tanto metodológi-
ca como de la materia a investigar.
En consecuencia, como el presente trabajo intenta es-
tablecer el método para el estudio e investigación de la
ciencia jurídica, haremos los ajustes pertinentes a esta
rama del conocimiento científico.
Araúz, H. y Araúz, P. (1996) sostienen:
…el tipo de trabajo de investigación a realizar, va a depen-
der directamente del tipo de metodología a seguir; por lo
tanto, se debe tener muy claro que existen muchas formas
o enfoques metodológicos para el desarrollo de un trabajo;
pero enfatizamos que la metodología a utilizar va a depen-
der de los objetivos que se pretendan lograr.

A nuestra manera de ver el anterior pasaje pareciera


contradictorio. Mientras que en su primera parte se hace
depender la investigación de la metodología, luego se
afirma que la metodología depende de los objetivos. Con-
sideramos que es la metodología la que se debe adaptar a
la investigación, por tanto, los objetivos son determinan-
tes. Método es el conjunto de pasos en que se debe orde-
nar un proceso de investigación para alcanzar un objetivo
y demostrar una verdad.
Es el procedimiento para alcanzar una meta de mane-
ra ordenada, o el camino a seguir mediante operaciones,
reglas y procedimientos prefijados para alcanzar un fin
dentro de una realidad de la que forma parte (Ander-Egg,
E. 1982, citado por Davis, E. 1998, p. 330).

50
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Ya hemos apuntado que todo conocimiento científico


debe seguir un método también científico. Según Sabino,
C. (1996)
El método científico es el procedimiento o conjunto de pro-
cedimientos que se utilizan para obtener conocimientos
científicos, el modelo de trabajo o pauta general que orien-
ta la investigación. Si se quiere dar al concepto un alcance
más general, se denomina metodología, y abarca la justifi-
cación y la discusión de su lógica interior, el análisis de los
diversos procedimientos concretos que se emplean en las
investigaciones y la discusión acerca de sus características,
cualidades y debilidades.

Al método concierne la lógica interior del proceso de


descubrimiento orientando la selección de instrumentos y
técnicas, y fijando criterios de confirmación y demostra-
ción. No existe un solo método ya que cada especialidad
tiene su propia forma de investigar.
No es lo mismo que investigue un abogado que un
químico. Pero ni el abogado ni el químico pueden investi-
gar científicamente sin un método de igual cualidad.
Además, los procedimientos también sufren modificacio-
nes puesto que tanto los problemas como su instrumenta-
lización varían.
Aunque es difícil interpretar al ser humano, en dere-
cho, como en toda ciencia social, es importante que el mé-
todo científico sea rigurosamente seguido para evitar la
subjetividad propia de quien investiga.
El método debe considerar siempre la experiencia, los
datos obtenidos de la realidad, y construir modelos teóri-
cos o abstracciones generales que identifiquen una estruc-
tura de relaciones en la que se distingan las operaciones
científicas y la relación entre dichas operaciones.

51
NELSON CARREYÓ

A medida que el investigador le busca el sentido a la


realidad y formula explicaciones, lo que hace es modificar
el conocimiento de la realidad. Esta es la función del cono-
cimiento generado a partir de la investigación científica.
Parte de un conjunto de ideas y proposiciones que
versan sobre la realidad, sus descripciones y explicacio-
nes; el científico, por más que esté persuadido de la ver-
dad de estas proposiciones, no las podrá sustentar hasta
que, de algún modo, puedan ser verificadas en la práctica.
Y una proposición es verificable cuando es posible
encontrar un conjunto de hechos, previamente delimita-
dos, que sean capaces de determinar si es o no verdadera.

1. El método de las ciencias formales. La abstracción y la


deducción

Es frecuente la utilización de los métodos inductivo y


deductivo, y aunque de dichos vocablos se puede tener
una idea de lo que significan, probablemente se entienda
mejor con lo que nos dice Castán, Y. (s.f.), quien sostiene
que el método inductivo parte de un razonamiento (ex-
traído de un enunciado particular observado), que con-
duce a partir de la observación a un caso particular, a
conclusiones generales.
Generaliza inferencias a partir de un conjunto de evi-
dencias. No garantiza que la conclusión sea verdadera,
aun partiendo de premisas verdaderas, sino que sus con-
clusiones tienen cierto grado de probabilidad.
a) La inferencia es de abajo hacia arriba. Un ejemplo
de estructura de razonamiento deductivo:
He visto un pájaro que vuela.
He visto otro pájaro que también vuela…
Los pájaros vuelan

52
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

En el razonamiento deductivo se parte de un juicio y


la conclusión se obtiene de manera forzosa, en que una
conclusión es verdadera, e imposible de ser falsa; se asu-
me que si las premisas son verdaderas la conclusión tam-
bién lo será.
b) La inferencia es de arriba hacia abajo. Ej. de es-
tructura de razonamiento deductivo:
Los pájaros son aves.
Los pájaros vuelan.
Las aves vuelan.
El proceso para la comprensión del objeto destaca la
propiedad o relación de las cosas y fenómenos. No se li-
mita a destacar y aislar alguna propiedad y relación del
objeto, sino que trata de descubrir el nexo esencial oculto
e inasequible al conocimiento empírico.
El papel de la deducción en la investigación consiste,
por un lado, en
• encontrar principios desconocidos a partir de los
conocidos (una ley o principio puede reducirse a
otra más general que la incluya: si un cuerpo cae
decimos que pesa por la gravitación), y por el otro,
• sirve para descubrir consecuencias desconocidas de
principios conocidos (si sabemos que la fórmula
v=e/t podemos calcular la velocidad de un avión).
La matemática es la ciencia deductiva por excelencia;
parte de axiomas y definiciones. En la ciencia se requiere
evidencia empírica para que una hipótesis sea aceptada
por la comunidad científica, lo cual se logra mediante el
método científico de hipótesis, diseño experimental, revi-
sión por pares, reproducción de resultados, presentación
de conferencias y publicación de revistas.

53
NELSON CARREYÓ

El proceder científico permite por tanto el uso siste-


mático de la inferencia, o razonamiento deductivo. Inferir
significa sacar consecuencias de un principio o supuesto.
La inferencia opera durante la investigación y, por lo ge-
neral, de la siguiente manera: una vez formulada una
hipótesis se deducen de ella posibles consecuencias prác-
ticas, que luego son sometidas, a su vez, a verificación.
Un enunciado verificado es aquel cuya verdad ha si-
do probada. Si queremos decir que se ha establecido su
falsedad diremos que el enunciado esta refutado. Lo im-
portante es advertir que los términos “verificados” y “re-
futados” se refieren a nuestro conocimiento de la verdad
y falsedad de una afirmación.
Si una afirmación esta verificada, entonces necesa-
riamente es verdadera, aunque otra afirmación puede ser
verdadera sin estar verificada. Asimismo, una afirmación
refutada necesariamente es falsa, pero otra puede ser falsa
sin que haya sido refutada.

2. El método de las ciencias fácticas. La inducción

Mientras en la lógica deductiva se identifican relacio-


nes nuevas con el conocimiento existente, en la lógica
inductiva, el investigador llega a conclusiones mediante la
observación de casos concretos (individuos, situaciones,
sucesos) y generalizaciones. Generalizamos por induc-
ción, sumando experiencias particulares.
Las ciencias fácticas son las que se basan en conoci-
miento recibido a través de los sentidos, particularmente
mediante la observación y la experimentación, por ello
también conocidas como empíricas.
La información es registrada y analizada. Las fuentes
secundarias describen, discuten, interpretan, comentan,
analizan, evalúan, resumen y procesan las fuentes prima-

54
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

rias. Los materiales de fuentes secundarias pueden ser


artículos en periódicos o revistas populares, reseñas de
libros o películas, o artículos de revistas científicas que
discuten la investigación de otra persona.

VI. EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN

El proceso de investigación incluye varias fases que


no son secuenciales ni constituyen un proceso ordenado
paso a paso. La investigación es más un proceso interacti-
vo entre el investigador y la lógica del problema, el dise-
ño y las interpretaciones.
McMillan, J. y Schumacher, S. (2005, p. 11) sostienen
que la indagación científica es la búsqueda de conoci-
miento, mediante procedimientos válidos para recogida,
análisis e interpretación de datos, y que el término cientí-
fico es una metodología y no sinónimo de ciencia, ya que
mientras Ciencia es el conjunto de conocimientos proba-
dos, lo «científico» es la forma en que ese conocimiento se
genera, lo cual es normalmente proceso de investigación
con pasos o etapas secuenciales.
En cuanto a la sistematización, es pertinente la com-
paración que hace con un proceso judicial cuando L. S.
Shulman (1981), citado por McMillan, J y Schumacher, S
(2005, p. 13) dice que
Al igual que en un juicio, los adversarios legales pueden
mostrar su total desacuerdo sobre la relevancia de una
prueba o la corrección del veredicto al que se llega tras ra-
zonar con esa evidencia; así es como se procede en un es-
tudio sistemático en educación. A menudo existe una falta
de consenso sobre los datos o sobre la evidencia y/o las
cadenas de razonamiento.”

55
NELSON CARREYÓ

1. Los pasos del camino

En la senda de la investigación se pueden identificar


diversos pasos, entre los cuales mencionaremos los diez
(10) que consideramos más importantes para la planifica-
ción de una investigación cualitativa exitosa; el camino
lógico de la metodología implica que deba seguirse un
patrón o proceso también razonado que está conformado
por los siguientes momentos:
1. Concebir la idea a investigar.
2. Plantear el problema con objetivos, preguntas de
investigación y justificación de estudio.
3. Elaborar el marco teórico revisando literatura y
construyendo una perspectiva teórica.
4. Definir el tipo de investigación que puede ser
exploratoria, descriptiva, y correlacional o expli-
cativa.
5. Formular la hipótesis de trabajo.
6. Establecer los diseños de investigación que pue-
den ser:
6.1. Experimentales:
6.1.1. Preexperimentos,
6.1.2. experimentos, y
6.1.3. cuasiexperimentos, y
6.2. No experimentales.
7. Seleccionar la muestra,
8. Recoger los datos,
9. Analizar los datos, y
10. Elaborar el informe

56
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Por su parte, McMillan, J y Schumacher, S. (2005, p. 16-


17) dicen que son:
1. Seleccionar un problema general.
2. Realizar la revisión bibliográfica:
2.1. Revisión exhaustiva.
2.2. Búsqueda preliminar que será ampliada des-
pués.
3. Seleccionar el problema, la pregunta o las hipóte-
sis de investigación: ¿Cualitativa o Cuantitativa?
4. Decidir diseño y metodología: ¿Cuáles son los
sujetos de quienes se van a obtener los datos?
¿Cómo se van a seleccionar dichos sujetos? ¿Có-
mo se van a recoger los datos?
5. Recoger los datos.
6. Analizar y presentar datos.
6.1. Tablas estadísticas.
6.2. Diagramas integradores.
7. Interpretar los resultados.
8. Enunciar conclusión/Generalización sobre el pro-
blema.
Comparemos ambos autores. La selección del pro-
blema define el área en que se centrará la investigación.
Los enfoques cuantitativos y estadísticos son insufi-
cientes para el estudio del comportamiento humano pues
no consideran la creatividad de las interacciones sociales
y que el investigador sea siempre objetivo.

57
NELSON CARREYÓ

A diferencia de la investigación cuantitativa, que bus-


ca la verdad, la cualitativa busca la comprensión y es sen-
sible a los efectos que el propio investigador produce en
la gente que constituye su objeto de estudio, como lo dice
Álvarez-Gayou, J. L. (2003). Añade dicho autor (p. 16) que
el paradigma científico tradicional, que es empírico expe-
rimental, se basa fundamentalmente, como ya hemos co-
mentado, en un triple postulado: el realismo, el empiris-
mo y el positivismo.
1. El realismo sostiene que los objetos materiales po-
seen una existencia fuera de los seres humanos e
independientes de su experiencia sensible, y afir-
ma que en la percepción se tiene un contacto direc-
to con ellos, que los hechos hablan por sí mismos.
2. El empirismo sostiene que la experiencia es la fuen-
te de todo conocimiento y que éste depende en úl-
tima instancia del uso de los sentidos.
3. El positivismo afirma que el método científico de las
ciencias naturales es la única actividad válida para
el conocimiento y que la ciencia busca hechos.
Para ser de calidad, una investigación cualitativa, re-
quiere una muy cuidadosa planeación y, contrariamente a
lo que muchos pueden creer, su mayor libertad no signifi-
ca improvisación ni poca disciplina.
Estudiar las etapas o fases que conforman un proceso
de investigación implica saber qué debemos hacer para
conocer y adoptar los diversos pasos para comprender el
esquema general del proceso, considerando que todo tra-
bajo de investigación comienza con un plan o proyecto que
sirve de fundamento para ampliar el horizonte de tal mane-
ra que el camino se haga más fácil, lógico y comprensible.

58
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Consta, a grandes rasgos, de una introducción, segui-


da del marco teórico y finalmente el marco metodológico.
En la introducción exponemos la fuente del problema a
investigar, su nacimiento y antecedentes, al mismo tiem-
po que lo planteamos y luego formulamos en términos de
hipótesis de pregunta, describiendo también los objetivos
y la justificación (Primer Capítulo), luego exponemos el
marco teórico (Segundo Capítulo) y terminamos con el
marco metodológico (Tercer Capítulo). Veamos en qué
consisten cada uno de los diez pasos.

A. Concebir la idea a investigar

El ser humano recibe información de su entorno a


través de los sentidos, siendo la vista el principal, y a par-
tir del cual se pone en juego nuestra capacidad de inter-
pretarlo, transformándose en impulsos eléctricos al nervio
óptico y enviándolos posteriormente al cerebro mediante
un laborioso proceso que los convierte en imágenes que
nos permiten percibir la forma de los objetos, identificar
distancias y de detectar colores y movimiento (Ehler-
mann, M. (Recuperado el 4 de noviembre de 2019 de
https://prezi.com/nf1kzbgyfpm-/concebir-una-idea-de-
investigacion/)
La concepción de ideas viene dada por la identifica-
ción de problemas e implica aquella apetencia por inves-
tigar sobre algún tema que nos interesa debido a que nos
inquieta lo que hemos observado o percibido al respecto.
De allí que la génesis o el nacimiento de un proyecto
de investigación, cualquiera que sea, viene dada por la
identificación de un problema dentro de la que deben
explicarse dos extremos: por un lado, cuál es la situación
de dicho problema y por el otro la aspiración del investi-
gador al respecto y su posible análisis y solución.

59
NELSON CARREYÓ

Además de concebir la idea, es necesario definirla, es


decir dar su significado, por ejemplo, estableciendo los
hechos en que la misma se implica, cuál es la gravedad
del problema y similares.
A esto se le puede denominar el diagnóstico situacio-
nal del problema. Solamente cuando hayamos expresado
dicho diagnóstico es que podremos estar en condiciones
de ofrecer alguna solución.
En esta etapa es preciso que la explicación se concre-
te y se defina mediante la relación entre por lo menos
dos variables, generando así un título provisional y el
planteamiento del problema como a continuación se ex-
plica.
En este momento deberá definirse el tema general
del que tratará el estudio, seguido en un apartado dife-
rente, del problema que se pretende investigar, y final-
mente, en otro apartado, las preguntas concretas de in-
vestigación.
Un ejemplo de esto sería una persona que pretenda
hacer un estudio sobre la sexualidad en los adolescentes
(tema general): le preocupa la elevada tasa de embarazos
en esta población (problema que abordará la investiga-
ción), y pretende conocer las razones por las cuales hom-
bres y mujeres adolescentes no usan condón (la pregunta
concreta de investigación). O sobre la utilización de dro-
gas por los deportistas y su grado de influencia en el éxito
en las competencias.
Como puede verse, el tema es el área general que
abordará el estudio, el problema es la situación concreta
en la que quiere enfocarse la investigación y las preguntas
son, precisamente, las interrogantes a las que el estudio
pretende dar respuesta.

60
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Este paso implica tener un tema general, un problema


al que se piense pueda dársele solución, y que existan
algunas preguntas concretas a las que consideremos po-
damos darle respuesta.

B. Plantear el problema con objetivos, preguntas de


investigación y justificación del estudio

Este paso se refiere a las interrogantes que contestará


la investigación, y a las implicaciones beneficiosas para
un grupo o sociedad, así como a las consecuencias sobre
la vida de la gente, y la relevancia y resultados que apor-
tará a la sociedad de tal manera que el conocimiento sea
útil y valioso.
Una vez definido el paso anterior, es importante re-
flexionar de tal manera que nos permita establecer por
qué es importante el estudio: qué interrogantes contestará
y qué implicaciones tendrá en beneficio de un grupo o de
la sociedad.
En el ejemplo anterior, la importancia radica en las
consecuencias serias de un embarazo no deseado sobre la
gente muy joven, las limitaciones que el hecho impone
sobre sus vidas y futuro. Es decir, este apartado nos per-
mitirá reconocer que nuestro estudio tendrá relevancia.
Dicen Hernández Sampieri R. et al (2014, p. 343) que
en la Introducción de la investigación se incluyen
los antecedentes (tratados de manera breve, concreta y es-
pecífica), el planteamiento del problema (objetivos y pre-
guntas de investigación, así como la justificación del estu-
dio), un sumario de la revisión de la literatura, el contexto
de la investigación (cómo, cuándo y dónde se realizó), las
variables y los términos de la investigación, lo mismo que
las limitaciones.

61
NELSON CARREYÓ

Quiere decir entonces que, una vez concebida la idea,


es importante reflexionar para establecer por qué es im-
portante el estudio: qué interrogantes contestará y qué
implicaciones tendrá en beneficio de un grupo, una socie-
dad o una institución.
El planteamiento del problema correcto puede conte-
ner una relación entre dos o más variables (en las investi-
gaciones cuantitativas es imprescindible), formularse sin
ambigüedades como preguntas, e incluir una prueba em-
pírica. El planteamiento del problema debe contener tres
elementos:
1. Los Objetivos.
2. Las Preguntas, y
3. La Justificación.
El planteamiento del problema de la investigación es
la delimitación clara y precisa del objeto de la investiga-
ción que se realiza por medio de preguntas, lecturas, en-
cuestas pilotos, entrevistas, etc. Su función es revelarle al
investigador si su proyecto es viable, dentro de sus tiem-
pos y recursos disponibles, es decir delimitándolo.
Además de la delimitación de nuestro objeto de estu-
dio, la formulación interrogativa del problema de la in-
vestigación, y la redacción de los objetivos, es necesario
justificar la utilidad de la investigación propuesta, lo que
significa plantear claramente los beneficios que se obten-
drían, la utilidad del estudio, etc. Hernández Sampieri R. et
al (2014, p. 40) identifica como criterios que se han pro-
puesto para evaluar el valor potencial de una investiga-
ción los siguientes:
Relevancia social:

62
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

¿Cuál es su trascendencia para la sociedad? ¿Quiénes


se beneficiarían con los resultados de la investigación?
¿De qué modo?
Además de definir los objetivos claramente, se debe
plantear el problema mediante la formulación de pregun-
tas (una o varias) en las cuales se exprese una relación
entre dos o más variables y que entrañen la posibilidad de
probar los problemas mediante una observación de la
realidad. Las preguntas no deben utilizar términos ambi-
guos o abstractos.
Deben fijarse los límites temporales y espaciales y
aunque es difícil incluirlos en las preguntas, se pueden
explicar brevemente.
La función de las preguntas de investigación es con-
cretar la incógnita que se quiere develar (o develar par-
cialmente, en la mayoría de los casos). Tan importante es
saber identificar bien el problema como especificar qué no
forma parte de este, para evitar confundir conceptos pa-
recidos. (Torres, A. https://psicologiaymente.net/misce-
lanea/preguntas-de-investigacion).
Implicaciones prácticas
¿Ayudará a resolver algún problema de la realidad
social? Es también importante expresar por qué vamos a
dedicar esfuerzo y recursos a la investigación, es decir
cuáles son las razones que nos motivan a realizarla, como
cuáles serían los beneficios que se derivarían.
Otro ejemplo, ya en el ámbito jurídico, sería que si
conociéramos las causas de la mora judicial ello contribui-
ría a atacar mejor dicho problema; de allí que se justifique
emplear tiempo y recursos a dicho estudio.

63
NELSON CARREYÓ

Podemos concluir que entre más respuestas efectivas


se den a las preguntas, la investigación estará más cimen-
tada en su justificación.
Por otra parte, expresar las razones por las cuales
hemos decidido investigar sobre el tema escogido nos
ayudará a solidificar la investigación. Según Araúz-Rovi-
ra, H. y Araúz-Rovira, J. (1996 p. 50)

algunos investigadores prefieren dividir la justificación en


dos partes: la importancia del estudio y el aporte del mis-
mo. En este sentido, la importancia se mide por el propósito
del investigador y el valor del objetivo que se pretende lo-
grar a través de la investigación; y el aporte, como la utili-
dad práctica que se le puede dar a los resultados obtenidos.

También diferencian estos autores entre propósito y


objetivo sosteniendo que el primero es la importancia que
la investigación tiene para su autor como por ejemplo pa-
sar la materia, y el segundo la obtención de nuevos cono-
cimientos, o la verificación o corrección de los existentes.

C. Viabilidad del proyecto

El tercer elemento a reflexionar y poner por escrito, es


la viabilidad del proyecto. Existen proyectos de investiga-
ción extraordinariamente interesantes pero inviables; se
trata aquí de plantear por qué será relativamente sencillo
realizarlo.
A manera de ejemplo, un interesantísimo proyecto que
una investigadora quería emprender: deseaba explorar la
vivencia personal subjetiva de profesores de enseñanza
básica que tuvieran preferencia genérica homosexual.

64
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

El estudio sin duda resulta muy interesante, sólo que


al cuestionarla sobre la manera en que lograría entrevistar
a los participantes surgió el problema: por lo general, un
profesor que es homosexual mantiene este hecho oculto
debido a la homofobia imperante y a la idea grotescamen-
te errónea de que los profesores homosexuales abusan de
los alumnos.
Por lo anterior, en la investigación difícilmente se lo-
graría encontrar y asegurar la participación de estos pro-
fesores. Esto hace al estudio totalmente inviable.
Tenemos, hasta aquí, definidos el tema, el problema y
la pregunta de investigación, y hemos establecido la im-
portancia del estudio, se ha señalado su factibilidad y
hemos redactado sus objetivos. Estamos listos para abor-
dar, en este proceso de planeación, cómo lograremos todo
esto. Podemos entonces avanzar al siguiente paso que es
la preparación del sustento teórico.
El tema es el área general que abordará un estudio, el
problema es la situación concreta en que quiere enfocarse
la investigación y las preguntas son, precisamente, las
interrogantes a las que el estudio pretende dar respuesta.
Debemos entonces preguntarnos por qué será relati-
vamente sencillo realizarlo; que encuentre y asegure par-
ticipación, y explicitar medidas que ayuden a su realiza-
ción como permisos y similares.

D. Los objetivos

El siguiente paso consiste en explicitar los objetivos o


propósitos del estudio.

65
NELSON CARREYÓ

Los objetivos se refieren a las metas que el investiga-


dor se ha propuesto alcanzar, a dónde desea llegar, cuáles
son sus fines, qué se pretende demostrar, invalidar, con-
firmar, o contrarrestar. Cuáles son las razones por las cua-
les se realiza la investigación, y que nos permitirán aclarar
los alcances de nuestra investigación.
Según Arias, F. (2012, p. 43), los objetivos de investi-
gación constituyen enunciados que expresan “lo que se
desea indagar y conocer para responder a un problema plantea-
do. Expresan un resultado o producto de labor investigativa”.
Desde la postura de Tamayo (1994), los objetivos en
una investigación son los enunciados claros y precisos de
las razones por las cuales se lleva la investigación, de ma-
nera que, el investigador decida acerca de una teoría que
le permita garantizar y resolver problemas.
Por su parte, Naghi (2005) en su Metodología de la
Investigación dice que para los objetivos se deben tener
en cuenta factores como:
¿Qué tipo de información se necesita? ¿A quién se
debe informar de los resultados finales de la investiga-
ción? ¿Quién utilizará los resultados para la toma de deci-
siones? ¿Qué información se busca? y ¿Qué tanta infor-
mación se necesita?
Los objetivos se clasifican tradicionalmente en general
y específicos.
El Objetivo General
Giménez, M., (2008) sostiene que en el Proceso de In-
vestigación “el objetivo general es un enunciado macro, el
propósito general del investigador en cuanto a los aspectos que
desea integrar y conocer. Para el logro del objetivo general será
necesario la formulación de los objetivos específicos”.

66
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

En esta obra nuestro objetivo es que el alumno inves-


tigador novel comprenda con más facilidad qué es y para
qué sirve una investigación, y obtenga algunos recursos
para su elaboración de tal manera que se le facilite la ob-
tención de conocimientos para tal fin.
Objetivos Específicos
Giménez, M., (2008) también dice, en cuanto a los ob-
jetivos específicos, que “son las metas parciales, es decir, las
actividades a realizar en cada una de las etapas de la investiga-
ción para lograr el objetivo general”.
Por su parte, Naghi (2005) dice que “los objetivos espe-
cíficos, deben tener una secuencia lógica, es decir, estar estruc-
turados de manera progresiva con sensatez y coherencia abar-
cando todas las aristas que bordean la situación objeto de estu-
dio, siempre dentro de los márgenes de la delimitación ya pre-
viamente establecida en la formulación del problema”.
• Comprender las partes de un informe o memoria y
su contenido.
• Conocer los aspectos formales a considerar en la
redacción.
• Mejorar habilidades para escribir de textos aca-
démicos.
• Saber cómo realizar citas en el texto, y referencias
bibliográficas al final.
• Disponer de criterios para autoevaluar el informe
o memoria.

67
NELSON CARREYÓ

Algunos autores establecen diferencias entre objetivos


de aprendizaje generales y objetivos específicos o particu-
lares. Esta subdivisión proviene de la metodología de la
en educación, la cual requería que se establecieran dife-
rencias precisas, de acuerdo con una visión positivista.
Incluso en aspectos educativos, la visión constructivista
imperante sólo requiere que se expliquen propósitos de
enseñanza.
El establecimiento de los objetivos consiste en deter-
minar las metas, lo que se busca o pretende, que puede ser
tanto la solución a un problema como el conocimiento de
sus causas o cómo dicho problema puede ser atenuado.
Los objetivos nos señalan a dónde queremos llegar
con la investigación, y deben expresarse con claridad
además de ser alcanzables.
a) El objetivo general hace referencia al problema
planteado en su totalidad y qué se va a hacer para
investigarlo.
Dicen Hernández Sampieri R. et al (2014, p. 355), que
una investigación cualitativa consta de los siguientes ele-
mentos fundamentales para plantear un problema: “obje-
tivos de investigación, preguntas de investigación, justificación
de la investigación, viabilidad, evaluación de las deficiencias en el
conocimiento del problema y definición inicial del ambiente o
contexto.”
b) Los específicos apuntan a cada parte del problema
señalado y distintos aspectos a investigar, permi-
tiendo llegar al conocimiento buscado.

68
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Los objetivos son las metas11 que nos fijamos y que es-
tán determinados por la hipótesis y determinan a su vez
la metodología a seguir y el tipo de investigación; nos
permiten saber qué se pretende conocer, los fines del co-
nocimiento y constituyen una guía en la investigación.
Se trata simplemente de obtener respuesta a las pre-
guntas de investigación. En el ejemplo que hemos plan-
teado antes, el objetivo del estudio sería explorar las ra-
zones por las cuales hombres y mujeres adolescentes no
usan el condón.

11 El siguiente cuadro fue recuperado el 14 de abril de 2019 de


https://www.diferenciador.com/meta-y-objetivo/
Meta Objetivo

Aspiración o deseos que se Propósito concreto que se quiere


Definición
quieren cumplir en el futuro. realizar para alcanzar una meta.

Emotiva. Serio y sin emotividad.


Ambiciosa. Realista.
Caracterís-
Abstracta. Medible.
ticas
No establece un tiempo Establece un tiempo determinado
específico para alcanzarla. para su cumplimiento.

Según el tiempo, puede ser


a corto, a mediano o a
largo plazo.
Tipos
Según su intención, puede
ser de dominio, de desem- Generales.
peño o de evitación. Específicos.

Inscribirse en un gimnasio antes


del verano.
Bajar de peso. Comprar un carro dentro de un
Ejemplos
Conseguir trabajo. año.
Ahorrar dinero. Sacar notas más altas en la clase
Ser mejor estudiante. de biología.

69
NELSON CARREYÓ

Tenemos, hasta aquí, definidos el tema, el problema y


la pregunta de investigación, y hemos establecido la im-
portancia del estudio, se ha señalado su factibilidad y
hemos redactado los objetivos. Estamos listos entonces
para abordar, en este proceso de planeación, cómo logra-
remos todo esto.

E. Estado del arte

Resulta básico enterarse de lo que se ha llamado el es-


tado del arte, es decir, el estado de los conocimientos ac-
tuales. Esto significa que el investigador deberá conocer,
hasta donde sea posible, todo lo que se haya investigado
y escrito seriamente sobre el problema y las preguntas.
Esto no se realiza sólo consultando libros. El investi-
gador deberá, además, acudir a una buena biblioteca para
consultar bancos de datos de los cuales obtener los artícu-
los pertinentes para elaborar sus fichas bibliográficas. De
ahí surge la redacción del marco bibliográfico o referencial,
diferente del marco teórico.
Existen múltiples bancos de datos nacionales e inter-
nacionales que recogen los resúmenes de artículos publi-
cados en revistas científicas reconocidas del mundo. Se
buscan los estudios realizados por otros investigadores
mediante el sistema booleano de palabras clave, que las
revistas piden a los autores que definan cuando someten
su artículo a la decisión editorial de su publicación.
El sistema booleano según Lorena (Recuperado el 18
de abril de 2019 de http://stellae.usc.es/red/blog/view
/4486/sistema-booleano) consiste en

70
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

estructuras algebraicas que representan las operaciones lógi-


cas AND (y; equivalente a la multiplicación), OR (ó; equiva-
lente a la suma) y NOT (no; equivalente a la negación o
complementación) que provienen del álgebra de Boole y que
son utilizadas en informática y matemática.
Sigue diciendo que
en electrónica digital (puertas lógicas) también se emplean
la X-OR (O exclusiva) y sus negadas NAND (NO Y), NOR
(NO O) y X-NOR (equivalencia). En matemática a menudo
se utiliza “+” en lugar de OR y “x” en lugar de AND, debi-
do a que estas operaciones son de alguna manera análogas
a la suma y el producto en otras estructuras algebraicas, y
NOT se representa como una línea o una comilla sobre la
expresión que se pretende negar (NO A sería Ā o A').

También considera que se denomina booleano


en honor a George Boole, matemático inglés que fue el
primero en definirla como parte de un sistema lógico a
mediados del siglo XIX. Específicamente, el álgebra de
Boole fue un intento de utilizar las técnicas algebraicas pa-
ra tratar expresiones de la lógica. En la actualidad el álge-
bra de Boole se aplica de forma generalizada en diseño
electrónico de circuitos.

Finalmente expone que


en el mundo de la electrónica, los valores que se utilizan
son binarios, es decir, unos y ceros, donde el 1 significa que
hay un valor determinado de voltaje de electricidad conti-
nua y 0 otro valor distinto, y decimos electricidad continua,
porque hablamos de sistemas digitales. Así que desde la
lógica y si tenemos la operación NOT, si entra un 0 sale un
1 y viceversa. En las dos operaciones restantes, tendríamos
dos valores de entrada y uno de salida. En la operación
AND, se tiene que dar la condición que el primer Y el se-
gundo valor, sean iguales a 1, si se cumple, el resultado es
uno, si no, es 0.

71
NELSON CARREYÓ

Este apartado consiste en conocer el estado actual de


conocimientos sobre el tema o problema.

F. Paradigma interpretativo

Como hemos visto, la investigación cualitativa nos


permite realizar la interpretación de la información reca-
bada desde una diversidad de paradigmas. En este sexto
paso debemos definir cuál guiará nuestra investigación.
Un ejemplo puede ser el de un investigador que quiera
explorar la comunicación entre los obreros de una fábrica.
El análisis de la comunicación entre los obreros puede
hacerse desde la visión del interaccionismo simbólico, la
narrativa, el análisis conversacional o la psicología de los
constructos personales.
Será necesario definir el paradigma interpretativo
más conveniente; no se trata del que más nos guste o co-
nozcamos mejor, sino de cuál nos ayudará más a respon-
der las preguntas de investigación y lo que buscamos co-
nocer de la situación que estudiamos.
En el caso del embarazo en adolescentes, podríamos
utilizar el paradigma de la fenomenología y, más concre-
tamente, de la fenomenografía, porque buscamos hacer
una descripción de la experiencia de los jóvenes en el uso
del condón y de sus percepciones subjetivas.

G. Participantes

Debemos definir quiénes participan en el estudio. Es


importante especificar con toda claridad las características
de las personas, en qué contexto las buscaremos, cómo se
accederá a ellas, etc.

72
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Por ejemplo, podemos decidir que serán los alumnos


de determinado grupo de cierta escuela secundaria o de
la licenciatura en derecho de la Universidad de Panamá,
los funcionarios que ocupan el cargo de Magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, o los clientes que acuden a un
psicólogo o a una firma forense para consulta.

H. Procedimiento para el análisis de la información

Este paso consiste en definir todo el procedimiento


que se utilizará para el análisis de la información: así co-
mo se determina cómo se obtendrá la información (por
medio de grabación de audio o video), también debe de-
terminarse cómo se transcribirá, y de qué manera se ana-
lizará (si se utilizarán procedimientos manuales o algún
programa de cómputo).
Se establece, por ejemplo, que la información de cada
grupo focal se transcribirá en computadora, respetando el
formato mencionado para el análisis en el programa
Atlas-ti. Se especifican, entonces, los pasos que se segui-
rán para el análisis de los textos y la codificación que dará
coherencia al texto.
El rigor de una investigación cualitativa se refiere a la
necesidad de asegurar que la investigación es sólida. De
acuerdo con Janice Morse y Lyn Richards (2002) citado
por Álvarez-Gayou, J. (2003, p. 206), esto se logra si se
presta atención a los cinco puntos siguientes.
1. Asegurarse que se hicieron las preguntas correctas, que
se elaboraron a partir de lo encontrado en la revisión bi-
bliográfica, y que se ajustaron en función de la información
que se iba obteniendo.

73
NELSON CARREYÓ

2. Verificar si se seleccionó un método para la obtención de


información que daría la mayor cantidad y calidad de la in-
formación.

3. Verificar si se hizo todo lo posible por obtener los datos


más confiables y si se logró la mayor autenticidad en la in-
formación.

4. Analizar si se buscó establecer una teoría con la mayor so-


lidez posible; verificando una y otra vez la relación entre los
datos, si se categorizaron de la mejor manera y si se extien-
den u ofrecen nueva información sobre lo que se estudia.

5. Verificar los datos y su interpretación con pares o colabo-


radores, lo que dará mayor valor a la interpretación.

Si se atiende a estos elementos, se puede considerar


que el proyecto cumplió con el rigor que requiere la bue-
na investigación cualitativa.
McMillan, J. y Schumacher, S. (2005) consideran útil
distinguir entre campo, disciplina y ciencia. Campo, dicen
es un área de investigación, conocimiento y práctica. Una
disciplina académica sería la medicina o la educación; se
refiere a un método de organización del conocimiento
académico y se clasifican en ciencias físicas, sociales y del
comportamiento; y el tema de investigación el que distin-
gue las ciencias físicas, sociales y de la conducta.
Reitero entonces que resulta muy importante consi-
derar tanto la pregunta como los participantes. Siguiendo
nuestro ejemplo, hemos dicho que el estudio lo va a reali-
zar un profesor de una escuela secundaria, entre los cinco
grupos de treinta alumnos cada uno, un total de ciento
cincuenta jóvenes de tercer grado.

74
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Podríamos optar entonces por formar diez o doce


grupos focales. Podría pensarse también en un cuestiona-
rio abierto; sin embargo, el número de jóvenes no es exce-
sivo, por lo que resultarán más ricos en información los
grupos focales.

I. Elaboración del marco teórico

La teoría es especulación y se contrapone a la praxis.


Teoría es, en una de sus acepciones, lo que no se puede
medir y escapa al empirismo. También es “conjunto de
constructos (conceptos), definiciones y proposiciones relaciona-
das entre sí, que presentan un punto de vista sistemático de
fenómenos especificando relaciones entre variables, con el objeto
de explicar y predecir los fenómenos” (Kerlinger 1975, citado
por McMillan, J. y Schumacher, S. 2005, p. 16), o “conjunto
de proposiciones interrelacionadas capaces de explicar por qué y
cómo ocurre un fenómeno” (Hernández Sampieri R. et al,
2014, p. 69).
Igualmente puede definirse como el conjunto de cono-
cimientos, opiniones o ideas que de manera sistematizada
explica los hechos. Para elaborarla se debe buscar y revisar
toda la literatura existente, de donde se extraerá y recopila-
rán los datos sobresalientes, trascendentes y pertinentes
para nuestra investigación en función de lo que interese.
El término teoría proviene del griego theoria que en
un contexto histórico significaba observar, contemplar o
estudiar y se refería a un pensamiento especulativo. En su
evolución pasó a designar las ideas base de un determi-
nado tema, que busca transmitir una visión general de
algunos aspectos de la realidad, un sistema lógico-
deductivo constituido por un conjunto de hipótesis, un
campo de aplicación (de lo que trata la teoría, el conjunto
de cosas que explica) y algunas reglas que permitan ex-
traer consecuencias de las hipótesis.

75
NELSON CARREYÓ

Estas reglas sirven para confeccionar modelos cientí-


ficos que interpreten un conjunto amplio de observacio-
nes, y en función de los axiomas o principios, supuestos y
postulados, trata de explicar ciertos fenómenos. (Recupe-
rado el 12 de abril de 2019 de https://www.significados.
com/teoria/)
La teoría se refiere al ordenamiento de los hechos de
tal manera que adquieran sentido, así como a la formula-
ción y clasificación de leyes y su interpretación o aplica-
ción, de donde surgen leyes particulares bajo la forma de
una ley superior o más universal.
La información puede recopilarse en fichas, libretas o
cuadernos, o bien de manera virtual; lo importante es
extraer los datos necesarios para volver a la fuente, si es
necesario, lo cual resultaría difícil o muy dilatado si no
hemos anotado con precisión todos los datos o referencias
completas.
En la anotación se puede incluir una nota personal de
la opinión del investigador, así como citas textuales o de
la idea mediante la paráfrasis. No es sino después que
tenemos toda la información que consideramos suficiente,
que podremos iniciar la elaboración del marco teórico que
se nutrirá de la recopilación mencionada, la cual deberá
ordenarse, consolidarse y sistematizarse con criterio lógico.
A pesar que algunas veces podamos negarle impor-
tancia a la teoría por considerar más útil lo pragmático,
ella constituye una descripción y explicación de la reali-
dad y explica cómo, cuándo, dónde y por qué ocurre un
fenómeno, ordena y sistematiza el conocimiento de dicho
fenómeno, y expone la manera en que se manifestará,
teniendo la característica de predecible.

76
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Siempre será útil, aunque no sea funcional en algún


contexto, o se encuentren poco desarrollada. Su utilidad
irá en función de su capacidad de descripción, explica-
ción, predicción, consistencia, perspectiva y fructificación
(heurística).
Lo importante del marco teórico es que incremente el
conocimiento. Existen criterios para evaluar una teoría
que Hernández Sampieri R. et al (2014, p. 72, nota 13) dice
que son:
a. Capacidad de descripción12, explicación13 y predic-
ción.
b. Congruencia lógica.
c. Perspectiva.
d. Innovación e inventiva (fructificación heurística).
e. Sencillez (Parsimonia).
Hernández Sampieri R. et al (2014, p. 83) define la
teoría como el “conjunto de conceptos, definiciones y proposi-
ciones vinculados entre sí, que presentan un punto de vista
sistemático de fenómenos que especifican relaciones entre varia-
bles, con el objetivo de explicar y predecir estos fenómenos”
cuyas funciones principales son explicar el fenómeno,
predecirlo y sistematizar el conocimiento, orientando el
rumbo de etapas posteriores pues al construir el marco
teórico nos centramos en el problema de investigación
que nos ocupa sin divagar en temas ajenos.

12 Describir quiere decir definir, dar características y compo-


nentes, definir condiciones en que se presenta y manifiesta.
13 Explicar quiere decir aumentar el conocimiento de las cau-
sas del fenómeno.

77
NELSON CARREYÓ

A lo largo de las lecturas y estudios realizados por


otros investigadores, nos vamos apropiando del tema,
convirtiéndonos en expertos. En el ejemplo sobre el emba-
razo en adolescentes, buscaremos el mayor número posi-
ble de investigaciones que aborden el tema, y sobre todo
las razones para usar o no el condón.
Quizá aquí sea conveniente distinguir los tipos de in-
vestigación, por lo que es preciso diferenciar la investiga-
ción cuantitativa de la cualitativa.

J. Cronograma

Este último paso es crucial, aunque en muchas pla-


neaciones de trabajos de investigación suele omitirse: im-
plica planificar en el tiempo un conjunto de actividades,
estableciendo el orden en el que se realizarán, y la fecha
(semanas o meses) en que deben efectuarse y terminarse.
Conviene usar el formato de ruta crítica o de Pert
(Program Evaluation Review Technique-Técnica de eva-
luación y revisión de proyectos), el cual se realiza fácil-
mente en una hoja de cálculo de computadora, enume-
rando en la primera columna todas las actividades, una
por renglón, y luego estableciendo en las columnas de la
derecha las semanas o meses, llegando hasta la elabora-
ción del reporte final.
Este paso resulta fundamental para una adecuada
planeación de un proyecto y, sobre todo, en el caso de
estudiantes, para evitar que los proyectos se alarguen
indefinidamente, además de que constituye una pauta
personal de control de un proyecto.
Después se rellenan los espacios correspondientes a
los periodos en que se realizarán las actividades. Cual-
quier investigador que siga cuidadosamente estos diez

78
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

pasos podrá realizar una planeación exitosa de una inves-


tigación cualitativa. Estos mismos, redactados de manera
adecuada y con una especificación cuidadosa de todos los
puntos, constituyen un documento que puede ser presen-
tado como proyecto de investigación o de tesis; natural-
mente, en este último caso, respetando los formatos y
requerimientos de la respectiva institución.

VII. INVESTIGACIÓN CUANTITATIVA VS. CUALITA-


TIVA

En el ámbito académico existen objetos de investiga-


ción cuantificables y otros que no lo son; y existen otros
que, siendo calificables14 también son medibles. Antes de
acoger un enfoque, cualitativo o cuantitativo, es impor-
tante conocer sus alcances y límites para que las decisio-
nes sean con plena conciencia.
Si bien la investigación se puede clasificar en cuanti-
tativa y cualitativa, y sus respectivos diseños, en experi-
mentales y no experimentales, no se puede considerar que
unos sean mejores que otros, lo cierto es que su escogen-
cia dependerá “del planteamiento del problema, el alcan-
ce del estudio y las hipótesis formuladas”, como lo sostie-
ne Hernández Sampieri R. et al (2014, p. 129).

14 La primera acepción del término calificar es “Atribuir a


una persona o a una cosa cierta cualidad o propiedad”. “ta-
les sujetos en una apreciación superficial se calificarían de
extrovertidos; los consejos reguladores calificarán la cose-
cha de muy buena; los críticos calificaron al escultor como
uno de los más importantes del siglo XX”. https://www.
google.com/search?q=calificar&oq=calificar&aqs=chrome..
69i57j35i39l2j46j0j46.1630j0j8&sourceid=chrome&ie= UTF-8

79
NELSON CARREYÓ

Sin embargo, la investigación cualitativa ha venido


ganando terreno en el estudio de problemas ya que per-
mite comprender cómo los seres humanos ven su realidad
al interaccionar socialmente, lo cual difícilmente logra la
investigación cuantitativa. La investigación cualitativa su-
pone el estudio de opiniones, sentimientos, interacciones,
ideas, emociones, percepciones, la significación de los actos
y las experiencias de los sujetos investigados.
Adorno dice:
La sociedad es contradictoria, y sin embargo, determinable;
racional e irracional a un tiempo; es sistema y es ruptura, na-
turaleza ciega y mediación por la consciencia. A ello debe
inclinarse el proceder todo de la Sociología. De lo contrario,
incurre, llevada de un celo purista contra la contradicción,
en la más funesta de todas: en la contradicción entre su estruc-
tura y la de su objeto (citado por Mardones, 1991, p. 331).
A pesar de las críticas que recibe la investigación cua-
litativa, como por ejemplo su subjetividad o sesgo del
investigador, la cuantitativa tampoco está exenta de tales
riesgos, pues la cuantificación no es siempre el mejor ca-
mino para comprender anticipadamente los fenómenos
complejos; los investigadores cualitativos capturan direc-
tamente la experiencia que viven, por ejemplo, en derecho,
con una relación inmediata con un texto problemático.
Se parte del análisis de los hechos y cómo son vistos y
comprendidos desde el punto de vista de otro, partiendo
de la realidad posteriormente teorizada, construyendo un
camino a lo largo del proceso investigador recogiéndose
diferentes puntos de vista.
Mediante una comparación entre la investigación
cuantitativa y cualitativa podremos comprenderlas mejor,
siguiendo a McMillan, J. y Schumacher, S. (2005, p. 14) de
donde extraemos el siguiente cuadro:

80
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CARACTERÍSTICA CUANTITATIVA CUALITATIVA


Objetividad Descripción explícita Descripción explícita de la
de la recogida de da- recogida de datos y de los
tos y de los procedi- procedimientos de análisis
mientos de análisis

Precisión Medida y estadísticas Descripción detallada de


fenómenos
Verificación Resultados replicados Extensión del entendi-
por otros miento por otros
Explicación detallada Prefiere explicaciones Generalizaciones
menos complicadas

Empirismo Datos numéricos Fuentes, evidencia

Razonamiento lógico Fundamentalmente Fundamentalmente induc-


deductiva tiva

Dicen estos autores (p. 14) que


para un abogado, objetividad significa imparcialidad, men-
te abierta, no subjetividad. Como procedimiento, la objeti-
vidad se refiere a la recogida de datos y a los procedimien-
tos de análisis a partir de los cuales se puede obtener una
interpretación razonable. La objetividad tiene que ver con
la calidad de los datos conseguidos por los procedimientos
de análisis que, o bien controlan sus sesgos o tienen en
cuenta su subjetividad.
1. En cuanto a precisión, el lenguaje técnico (validez
y fiabilidad en medición, diseño de investigación,
muestra aleatoria y significación estadística, com-
paración constante y reflexividad) busca comuni-
car significados exactos.
2. Los resultados se pueden verificar mediante inter-
pretaciones descriptivas sobre la situación, com-
partiendo resultados para su examen por la co-
munidad.

81
NELSON CARREYÓ

3. La explicación detallada busca relacionar fenóme-


nos con afirmaciones sencillas de realidades com-
plejas. El Empirismo implica la experiencia prácti-
ca, el pragmatismo, es guiado por la experiencia
lograda con métodos de investigación sistemáticos
en vez de por opiniones expertas; la evidencia, los
datos, las fuentes y sus interpretaciones, la infor-
mación obtenida metodológicamente.
4. El razonamiento, es un proceso mental con reglas
lógicas para llegar a un enunciado general o con-
clusión (deducción) o, de un enunciado concreto a
una conclusión generalizable (inducción), en que, si
las premisas son correctas, la conclusión es correcta.
5. Las conclusiones se restringen a casos particulares
observados y siempre serán provisionales y no ab-
solutas, sino conocimiento probabilístico. Si se ha-
ce A, entonces probablemente ocurrirá B. (Kerlin-
ger, 1979, p. 28, citado por McMillan, J. y Schuma-
cher, S. 2005, p. 16).
Siguen diciendo estos autores que la investigación es
un método de reducción de la incertidumbre, que las
ciencias sociales tienen más vacilaciones que las físicas, y
que arroja conclusiones provisionales que resultan fun-
damentales, son conclusiones provisionales implícitas o
explícitas, de allí que los investigadores escriban que sus
resultados “parecen indicar” o “sugieren que”.
En la investigación cualitativa como su nombre lo in-
dica, se destacan las cualidades del objeto o virtudes de
los sujetos; los procesos y la participación de los sujetos
del objeto de la investigación, se privilegian sobre los re-
sultados; el énfasis está en la observación y trabajo de
campo, en la realidad cotidiana del ambiente natural. Los
objetos tienen voz, le dicen algo al investigador.

82
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Los proyectos de investigación se orientan a la perse-


cución de objetivos y metas y, si se plantean hipótesis,
sólo es con el propósito que sirvan como presupuestos de
trabajo, pero no se manipulan ni controlan experimental-
mente.
Se prepondera el uso de la interpretación de resulta-
dos a través de técnicas de hermenéutica y análisis de
contenido en que la experiencia y preferencias de los par-
ticipantes son prioritarias a la aplicación de instrumentos
de medición estandarizados, estructurados y predetermi-
nados. Existe una perspectiva holística, y desde adentro
del fenómeno, sin irrumpir, alterar o imponer; con técni-
cas flexibles, de acuerdo a cada situación. Predomina la
inducción.
En el método cuantitativo se privilegia la experimen-
tación con control de variables, se sustenta en la estadísti-
ca y en la filosofía positiva y el investigador permanece
lejano al contexto del problema. La realidad se conoce a
través de la recolección y análisis de datos.
Se establece una o varias hipótesis (suposiciones o
conjeturas de la realidad), se diseña un plan para probar-
las, se miden los conceptos de las variables con valores
numéricos (datos cuantificables) y la validez de las ver-
dades está sujeta al grado de significación estadística pues
esto asegura que los experimentos sean replicables en
otros contextos, o consolida las creencias en forma lógica
en una teoría. Se fundamenta en el método hipotético-
deductivo.
Lo cierto es que, buscando la relación, más que la di-
ferencia entre ambos, siguiendo a Martínez, M. (s.f), el
método cualitativo busca

83
NELSON CARREYÓ

identificar la naturaleza profunda de las realidades, su sis-


tema de relaciones, su estructura dinámica, aquella que da
razón plena de su comportamiento y manifestaciones. De
aquí, que lo cualitativo (que es el todo integrado) no se
opone a lo cuantitativo (que es sólo un aspecto) –confusión
bastante generalizada–, sino que lo implica e integra, espe-
cialmente donde sea importante.

1. Utilidad de la clasificación

La matemática, propia del método cuantitativo, traba-


ja bien con objetos constituidos por elementos homogé-
neos, y pierde su capacidad de aplicación, en la medida
en que éstos sean de naturaleza heterogénea, donde entra
en acción lo cualitativo.
El objetivo puede ser la búsqueda del promedio y va-
riación de una o más variables en muchos sujetos y la
relación entre esas variables, se hará a través de una
muestra representativa de sujetos de acuerdo con las téc-
nicas cuantitativas del muestreo, pero también puede
serlo intentar descubrir la estructura organizativa, sistema
dinámico o red de relaciones de un determinado fenó-
meno más complejo; se tendría que hacer desde la reali-
dad natural en que se da dicha estructura, es decir, de
casos o situaciones ejemplares o paradigmáticos: situacio-
nes más representativas y típicas, estudiadas a fondo en
su compleja realidad estructural.
Si se busca, por ejemplo, la estatura y peso medios en
una población, sus niveles de colesterol en la sangre, sus
preferencias políticas, la intención preelectoral del voto o
la opinión y juicio más comunes y generalizados sobre el
respeto a las garantías fundamentales por los tribunales
de justicia, se hará a través de una muestra representativa
de sujetos de acuerdo con las técnicas cuantitativas del
muestreo.

84
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

En las ciencias del comportamiento, y en las ciencias


humanas en general, ésta es la situación más común, ya
que lo que da sentido y significado a cada elemento cons-
tituyente es la estructura en que se encuentra y la función
que en ella desempeña.
Los enfoques no solo son útiles para los estudiantes
sino también para los docentes. Uno de los retos que se
manifiestan en la mayor parte de las instituciones educa-
tivas respecto de la actuación de los profesores, es incor-
porar la investigación como una actividad sistemática y
regular en su trabajo habitual en las aulas.

VIII. LA INVESTIGACIÓN CUALITATIVA Y SUS DISE-


ÑOS

Una vez construido el marco teórico debemos definir


una estrategia metodológica que nos permita responder
las interrogantes derivadas de los objetivos, siempre den-
tro del contexto del problema de investigación, a lo cual
se le conoce como diseño.
Este diseño nos sirve para moldear el camino que nos
permita cumplir con los objetivos del estudio. Por tanto,
es útil referirnos a una clasificación de los distintos dise-
ños de investigación más utilizados.
Siguiendo a Hernández Sampieri R. et al (2014), y el
cuadro elaborado por Rodríguez, C. y Pueyo, S. (2018), los
diseños se clasifican en
• Experimentales: que a su vez se dividen en pre
experimentos, experimentos puros o verdaderos, y
cuasi experimentos; y
• No experimentales a su vez clasificados en transe-
ccionales o transversales, y longitudinales:

85
NELSON CARREYÓ

✓ Los transeccionales, correlacionales/causales,


buscan describir correlaciones entre variables o
relaciones causales entre variables, en uno o más
grupos de personas u objetos o indicadores y en
un solo momento o tiempo único. (Liu, 2008 y
Tucker, 2004, citados por Hernández Sampieri,
R. et al (2014).
✓ Los longitudinales recolectan datos sobre va-
riables -o sus relaciones- en dos o más momen-
tos, para evaluar el cambio en éstas a lo largo
del tiempo en determinadas categorías, concep-
tos, sucesos, variables, contextos o comunida-
des; estos a su vez se dividen, considerando
una población, en diseños de tendencia o trend,
a una subpoblación en cuyo caso se denominan
diseños de análisis evolutivo de un grupo o
“cohort” o a los mismos sujetos denominados
diseños panel (Hernández Sampieri, R. et al
2014, p. 159).15
Dice Hernández Sampieri R. et al (2014) que una
acepción científica de diseño experimental es
un estudio en el que se manipulan intencionalmente una o
más variables independientes (supuestas causas anteceden-
tes), para analizar las consecuencias que la manipulación
tiene sobre una o más variables dependientes (supuestos
efectos consecuentes), dentro de una situación de control
por el investigador (Fleiss, 2013; O´Brien, 2009 y Green,
2003).

15 Ver infra, 14. Clasificación de las investigaciones según su


alcance o profundidad jurídicas. El diseño, p. 71.

86
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

El diseño de investigación, según McMillan y Schu-


macher (2005, p. 131),
se refiere a un plan para la selección de sujetos, de escena-
rios de investigación y de procedimientos de recogida de
datos que respondan a las preguntas de la investigación.
El diseño expone qué individuos serán estudiados, cuán-
do, dónde y bajo qué circunstancias. La meta de un dise-
ño de investigación sólido es proporcionar resultados que
puedan ser considerados creíbles. La credibilidad se refie-
re al grado en el que los resultados se aproximan a la
realidad y pueden ser considerados fiables y razonables.
La credibilidad aumenta cuando el diseño de investiga-
ción tiene en cuenta las posibles fuentes de error que
pueden debilitar la calidad de la investigación y distor-
sionar los resultados.

Es necesario en este punto definir quiénes van a parti-


cipar en la investigación. A esto lo denominaremos nuestra
población meta.

IX. POBLACIÓN META

Una vez establecido el diseño de investigación, defi-


niremos quiénes participarán en el estudio o la población
objetivo de la investigación. Es el grupo de personas del
cual obtendremos la información, también llamados des-
tinatarios.
Es importante especificar con toda claridad las carac-
terísticas de esas personas que tienen la información de
interés para el investigador, así como el contexto en el que
las buscaremos, y cómo se accederá a ellas.
Por ejemplo, podemos decidir que serán los alumnos
de determinado grupo de la licenciatura en derecho de la
Universidad de Panamá, los colaboradores de cierto de-

87
NELSON CARREYÓ

partamento de una empresa o ministerio, o los pacientes


de un médico, un hospital, o los clientes de un bufete de
abogados.
Entre las características de la unidad de análisis, en la
que también se puede incluir por ejemplo mujeres, docen-
tes, varones, escuelas, comunidades, y situaciones, tam-
bién podemos mencionar la amplitud que tendrá el uni-
verso, es decir el número de elementos, y el alcance o ám-
bito de estudio, el lugar, y el tiempo, lo cual se hace me-
diante la identificación del año, mes o día.

1. La selección de la muestra de análisis

Como una investigación usualmente no puede incluir


todos los sujetos de una población debido a su tamaño, o
porque resulte muy oneroso, o no sea fácil acceder a to-
dos, se debe entonces obtener una muestra, que como su
nombre lo dice, es una porción pequeña de la población
meta, la cual no debe ser aleatoria, lo que quiere decir que
es seleccionada intencionalmente y no al azar.
Así como la generalización es un objetivo en la inves-
tigación cuantitativa, en la investigación cualitativa el
interés se centra en las características esenciales de la
muestra, que son su tamaño y calidad. Por cierto, una de
las críticas que reciben las investigaciones cualitativas es
que no gozan de representatividad en sus resultados.
Sin embargo, se hace así porque los sujetos elegidos
gozan de características que presentan un interés intrínse-
co para descubrir y lograr resultados significativos, o re-
flejan diversas realidades.
Desde este ángulo, aunque la representatividad pue-
de pasar a un segundo plano, lo que se recomienda es
intentar reconstruir la población mediante esas caracterís-

88
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ticas que más definen a los sujetos de la muestra, y com-


plementar los resultados con otros estudios sobre el mis-
mo tema.
Pantoja (2009) citado por Rodríguez, C. y Pueyo, S.
(2018, p. 91), presenta el siguiente cuadro con la clasifica-
ción de las técnicas de muestreo

Así como el diseño del estudio evoluciona a lo largo


de la investigación cualitativa, también el muestreo puede
sufrir variaciones, debido a que la decisión sobre el mejor
modo de determinar las fuentes de información o datos se
adopta en el campo, pues en este tipo de investigación se
refleja la realidad.
De acuerdo a Salamanca, A.B. y Castro, C. (2007), el
proceso de muestreo podría evolucionar de la siguiente
manera:

89
NELSON CARREYÓ

1. Se debe tener noción general de donde y con quien


se comienza.
2. La muestra se selecciona de manera seriada, se eli-
ge miembros basándose en la información que ha
proporcionado los ya seleccionados.
3. Se utiliza informante para facilitar la selección de
casos.
4. La muestra se ajusta. Las nuevas conceptualiza-
ciones ayudan a enfocar el proceso de muestreo.
5. El muestreo continuo hasta que se alcance la satu-
ración.
6. El muestreo final incluye una búsqueda de casos
confirmantes y des confirmantes.
Por lo tanto, en la investigación cualitativa la infor-
mación es la que guía el muestreo, y por ello es preciso
que evolucione en el propio campo ya que es necesario
que cubra todos los requerimientos conceptuales del es-
tudio, y no la adaptación a unas reglas metodológicas.
En cuanto a la clasificación de muestreos en investi-
gaciones cualitativas, Rodríguez, C. y Pueyo, S. (2018)
identifican el pseudoaleatorio, el empírico, el intencional,
el casual, y la denominada bola de nieve diciendo de cada
uno lo siguiente:
1. Muestreo pseudoaleatorio. Se aplica cuando no se
tiene una población marco clara o fácilmente acce-
sible. Consiste en seleccionar a los sujetos que
forman parte de la muestra por algún procedi-
miento que no tenga ninguna relación con los as-
pectos que se investigan. Un ejemplo típico de es-
te tipo de muestreo son las rutas aleatorias que
realizan los encuestadores de calle.

90
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

2. Muestreo empírico. Como en el caso anterior, se


suele aplicar cuando no se tiene una población mar-
co clara o ésta es inaccesible. Consiste en el esta-
blecimiento de algún criterio empírico para selec-
cionar a los sujetos de la muestra.
2.1 El muestreo por cuotas es un caso típico de
esta técnica. En este caso se establecen unas
cuotas (normalmente porcentajes) a imagen
de la posible población de interés y se van
incorporando los sujetos a cada una de las
cuotas a medida que se tiene acceso a ellos. Si
se tiene un sujeto que pertenece a una cuota
ya completada, se desestima y se siguen bus-
cando sujetos que completen las cuotas res-
tantes.
3. Muestreo intencional. Se eligen los sujetos, o casos,
de la muestra porque tienen características que
son esenciales para la investigación sin dar impor-
tancia a la representatividad. Dichas características
se concretan consultando con expertos o con la bi-
bliografía especializada en cada caso. Resulta muy
útil para seleccionar sujetos o casos que tienen
demandas socioeducativas de importancia y re-
quieren algún tipo de intervención inmediata.
Corral, Y., Corral, I. y Franco A. (2015) nos ilustran
acerca del muestreo intencional con el siguiente cuadro:
Cuadro 4:
Muestreo intencional
3.1 Caso extremo: También denominado desvia-
do, corresponde a seleccionar el mejor o el
peor de los casos y analizar si funciona o no el
estudio correspondiente.

91
NELSON CARREYÓ

3.2 Variación máxima o casos extremos: Se esco-


gen casos de los dos extremos y se juega con
esas dos posiciones en el análisis de los datos,
comparando diferentes lógicas.
3.3 Homogénea: También denominada de grupos
focales. Se recomienda conformar grupos pe-
queños (entre 6 u 8 personas).
3.4 Caso típico: Se escoge un caso representativo
de la población o universo en estudio.
3.5 De voluntarios: Se crea cuando todos los suje-
tos de la población tienen la oportunidad de
participar.
3.6 Bola de nieve, avalancha, de red o de cadena:
Es utilizado generalmente cuando no es posi-
ble detectar las personas por cuestiones deli-
cadas o comprometedoras; entonces, un pri-
mer representante del grupo muestral sugiere
otro y éste a un tercero, así sucesivamente.
3.7 Por criterio: El investigador establece previa-
mente las características específicas a cumplir
cada uno de los elementos muestrales.
3.8 Confirmatorio o desconfirmatorio: El investi-
gador escoge unidades muestrales que ratifi-
can o contradicen lo estudiado.
3.9 Por conveniencia: El investigador toma una
muestra que le facilite la recolección de la in-
formación. También se conoce como muestreo
por seguimiento, se hace la selección por la
conveniencia económica, de tiempo u otra
consideración. Los resultados que arroja son
muy sesgados debido a la escasa representati-

92
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

vidad que puede presentar dicho segmento.


Este método también es utilizado en encuestas
preliminares.
3.10 Por cuotas: Tipo de diseño estratificado, la se-
lección final de los casos en la configuración
de los estratos no es aleatoria. Este método es
utilizado en investigaciones de mercadeo,
cuando se desea tener algún conocimiento so-
bre la opinión de un grupo de consumidores
potenciales, sobre un determinado servicio o
producto. Implica de cierta manera, la aplica-
ción del muestreo dirigido porque la selección
de las unidades a entrevistar en cada grupo o
estrato, se hace libremente.
4. Muestreo casual: Incorpora a la muestra los sujetos
que son más accesibles, voluntarios (alumnado de
la universidad, del centro de trabajo del investiga-
dor, público que accede a algún servicio, afectados
por algún problema...). Es el menos costoso de to-
dos los procedimientos.

X. LA HIPÓTESIS Y LA EXPRESIÓN DE UNA RELA-


CIÓN ENTRE DOS VARIABLES

Las variables son las características o propiedades


cuantitativas o cualitativas de un objeto o fenómeno de
investigación. Están relacionadas con la consecución de
los objetivos y con la resolución del problema objeto del
proyecto.
Las variables se denominan dependiente e indepen-
diente, y entre ellas tiene que existir una relación causa-
efecto en que la primera, la independiente será la causa y
la segunda, la dependiente, será el efecto.

93
NELSON CARREYÓ

La doctrina ha identificado muchas hipótesis. Pode-


mos destacar algunas.

1. Hipótesis descriptiva de una variable

Estas hipótesis simplemente exponen ciertos hechos o


fenómenos. Por ejemplo, los estudiantes de la facultad de
derecho de la Universidad de Panamá son inteligentes. La va-
riable de esta proposición es el nivel de inteligencia.
Constituye una afirmación sujeta a comprobación, y no
permite explicar los hechos o fenómenos expuestos. Su
valor se reduce a comprobar las características o cualidades
que distinguen a la población objeto de la investigación.
Para probar este tipo de hipótesis solo se requerirá sa-
ber si la incidencia de la variable en la población estudiada
es importante o significativa, lo cual se hace por medio de
porcentajes, estadísticas u observaciones directas.
La hipótesis es generalmente el resultado de un pro-
ceso de razonamiento inductivo donde las observaciones
conducen a la formación de una teoría. Luego se utiliza
una serie de métodos deductivos para llegar a una hipó-
tesis que sea verificable, falsable y realista Reyes, L.
(2003). (Recuperado el 6 de mayo de 2019 de https://
www.monografias.com/trabajos14/la-hipotesis/la-hipo-
tesis.shtml).

2. Hipótesis descriptivas que relacionan dos o más varia-


bles

Estas hipótesis suponen que la modificación en una o


más variables independientes a su vez implica un cambio
proporcional, en sentido directo o inverso en la variable
dependiente, sin ser una relación de causalidad. Se carac-

94
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

terizan por señalar la presencia de ciertos hechos o fenó-


menos en la población objeto de estudio Paredes, G.
(2016) (Recuperado el 6 de mayo de 2019 de https://es.
scribd.com/document/306469629/Tipos-de-Hipotesis-
descriptiva).
Por ejemplo, a mayores penas privativas de libertad,
menor delincuencia juvenil. La desventaja del uso de es-
tas hipótesis es que tampoco contribuyen a explicar los
fenómenos porque la relación es de mera asociación.
La comprobación de estas hipótesis se logra relacio-
nando los indicadores y variables con procedimientos
estadísticos.

3. Hipótesis que relacionan dos o más variables en térmi-


nos de dependencia

Estas hipótesis permiten explicar y predecir y por tan-


to controlar los fenómenos sociales. Para que existan estas
hipótesis deberá haber variación concomitante, es decir
que, si la variable causal o independiente se modifica,
también lo hará la variable efecto o dependiente en la
manera expresada en la hipótesis.
Las hipótesis de trabajo están constituidas por su-
puestos que la investigación sugiere pero que no están
verificados o comprobados. Se redactan en función de
supuestos que nos sirven para fijar los objetivos. Son las
soluciones que tentativamente damos al lector. Formula-
da provisionalmente para servir de guía en un proyecto,
una investigación o una argumentación Paredes, G.
(2016). (Recuperado el 6 de mayo de 2019 de https://es.
scribd.com/document/306469629/Tipos-de-Hipotesis-
descriptiva).

95
NELSON CARREYÓ

La hipótesis constituye una afirmación sujeta a com-


probación, y no permite explicar los hechos o fenómenos
expuestos. Su valor se reduce a comprobar las caracterís-
ticas o cualidades que distinguen a la población objeto de
la investigación.
Para probar este tipo de hipótesis solo se requerirá sa-
ber si la incidencia de la variable en la población estudiada
es importante o significativa, lo cual se hace por medio de
porcentajes, estadísticas u observaciones directas.
Toda investigación nace con la percepción o surgi-
miento de una idea, producto de la observación de he-
chos. Concretar un hecho es relacionar el fenómeno ob-
servado con otras variables para su reducción concreta.
Ese primer paso del Planeamiento o Diseño de la Pro-
puesta o Ante Proyecto de la investigación nos permite
relacionar dos variables fundamentales (independiente y
dependiente) y proponer un Título para el Trabajo.
Araúz-Rovira y Araúz-Rovira (1996) utilizan este
ejemplo:
PÉRDIDA DE LOS VALORES HUMANOS DE NUES-
TRA JUVENTUD, POR ESCASEZ DE MODELOS,
FALTA DE OBJETIVOS O CARENCIA DE PROYEC-
TO DE VIDA.
Este es el “hecho observado” como problema que se
puede solucionar con un sistema educativo que desarrolle
y fundamente una formación integral o con la modifica-
ción de normas de procedimiento. Pensamos que el pro-
blema observado se puede solucionar asociándolo con
otra propiedad, componente, dispositivo, elemento, carac-
terística etc., a través de una relación causa-efecto. Vea-
mos cómo estos autores explican este tema:

96
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

VARIABLE INDEPENDIENTE: FORMACIÓN (desconoci-


da) CAUSA AUSENCIA DE
JUSTICIA
VARIABLE DEPENDIENTE: PÉRDIDA DE VALORES
HUMANOS (conocida)
EFECTO MODIFICACIÓN
DE LAS NORMAS DE
PROCEDIMIENTO
Relación causa-efecto
PROPUESTA PARA EL DESARROLLO DE UN PRO-
GRAMA DE FORMACIÓN INTEGRAL CON MIRAS A
FORTALECER LOS VALORES HUMANOS.
OBJETIVO GENERAL: Primero la VI, luego la VD. En
términos de la investigación, del producto final y no del
proceso. PROPÓSITO, en términos del investigador.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: Es la operacionalización de
los objetivos generales llevándonos a establecer conductas
y aspectos particulares, decidiendo sobre qué aspectos
vamos a trabajar y sobre cuáles no (Alcance, Delimitación
y Limitaciones).
Dichos autores también exponen lo que consideran el
ABC de toda Investigación diciendo que son:
Observación: Se percibe un hecho o fenómeno
relevante
Qué hacer: Concretarlo
Cómo hacerlo: Reduciéndolo a situación concreta
que permita relación de causalidad
Para qué hacerlo: Para proponer Título Tentativo
Problema General (proviene de VD)

97
NELSON CARREYÓ

Qué hacer: Caracterizar el problema.


Cómo hacerlo: Identificándolo y definiéndolo.
Para qué hacerlo: Para establecer estado o situación
actual.
Hipótesis General: (presumibles soluciones o solucio-
nes tentativas)
Qué hacer: Enunciarla
Cómo hacerlo: Estableciendo relación de causali-
dad (VD y VI)
Para qué hacerlo: Establecer soluciones tentativas.
Objetivo General
Qué hacer: Operacionalizar
Cómo hacerlo: Estableciendo objetivos específicos
(conductas claras, medibles y ope-
rativas) que nos permita clarificar
lo que pretendemos lograr)
Para qué hacerlo: Para encontrar estrategia o Meto-
dología para el desarrollo del tra-
bajo y logro de objetivos.
Otro ejemplo:
“Se pueden incrementar los niveles de eficiencia de la
productividad de una mediana empresa siempre y
cuando se desarrolle un Programa de Administración
por estrategias”.
Causa: Programa VI
Efecto: Eficiencia VD
Otro ejemplo, ahora en el ámbito jurídico, podría ser que
se tiene la percepción que el procedimiento regulatorio
del Recurso de Casación impide que en muchos casos se
haga justicia.

98
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Una propuesta de hipótesis sería:


CON LA MODIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE
PROCEDIMIENTO SOBRE EL RECURSO DE CA-
SACIÓN SE LOGRARÁ UNA MÁS EFECTIVA JUS-
TICIA.

XI. LAS TÉCNICAS PARA OBTENER LA INFORMA-


CIÓN

Una técnica es el conjunto de reglas u operaciones pa-


ra el manejo de los instrumentos que el investigador re-
quiere.
Se define como el conjunto de procedimientos o re-
cursos que se usan en un arte, en una ciencia o en una
actividad determinada, en especial cuando se adquieren
por medio de su práctica y requieren habilidad y en una
segunda acepción se definen como destreza y habilidad
de una persona en un arte, deporte o actividad que re-
quiere usar estos procedimientos o recursos, que se desa-
rrollan por el aprendizaje y la experiencia (Recuperado el
4 de noviembre de 2019 de https://www.google.com
/search?q=t%C3%A9cnica&oq=t%C3%A9cnica&aqs=chr
ome..69i57j0l5.1557j0j8&sourceid=chrome&ie=UTF-8)
Una técnica/estrategia es lo más cercano a la realidad,
y aunque a veces se aplican desconectadas de los méto-
dos, son actividades que permiten obtener un objetivo;
podemos hablar de técnicas/estrategias expositivas, ins-
truccionales, colaborativas, inductivas, deductivas, de
análisis, creativas, y de evaluación.
Las técnicas son reglas, operaciones y procedimientos
que es necesario observar para la aplicación adecuada de
un método, para que brinde información confiable y váli-
da; por lo tanto, su connotación es práctica y operacional;
es decir, es la metódica a través de la cual se confecciona

99
NELSON CARREYÓ

la ficha y se resumen las fuentes, o pautas para crear rap-


port entre entrevistador y entrevistado, y mantener la dis-
ponibilidad del segundo para brindar información (Villa-
bela, C. M., 2015).
Lorenzo, H. (2012) dice que
las Técnicas de Investigación Jurídica son aquellos procedi-
mientos dotados de sentido guiados por los valores univer-
sales de utilidad, verdad y justicia que nos permiten definir,
orientar, organizar, estructurar y redactar trabajos de inves-
tigación relacionados con la ciencia del derecho que cuenten
con elementos que los acrediten como provistos de certeza.

Teniendo en cuenta las preguntas de investigación


podremos definir cómo vamos a obtener la información;
podrá ser la entrevista a profundidad, la observación, los
grupos focales, la fotobiografía (se narra fragmentos de la
vida, señalando acontecimientos y experiencias importan-
tes atendiendo sentimientos y emociones que le genera), o
una combinación de varios.
No es el método con el que nos sintamos más a gusto,
o el que manejemos mejor el que funcionará, sino el que
se adapte mejor al número de participantes y a la obten-
ción de respuestas a las preguntas de investigación.
Podemos sentir, por ejemplo, que la entrevista a pro-
fundidad es un buen método; sin embargo, si vamos a
trabajar con treinta personas, y cada entrevista a profun-
didad toma por lo menos dos horas, requeriremos al me-
nos sesenta horas para obtener los relatos, más otras tan-
tas para transcribir la información.
En cambio, si formo tres grupos focales de diez per-
sonas, cada uno con duración promedio de dos horas,
sólo me tomará seis horas obtener la información. Incluso
puedo decidir hacer tres entrevistas a profundidad de un
participante de cada grupo focal sin exceder de doce horas.

100
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Resulta por tanto muy importante considerar tanto la


pregunta como los participantes. Este paso consiste en
definir todo el procedimiento que se utilizará para el aná-
lisis de la información: cómo se obtendrá (por medio de
grabación de audio o video), cómo va a transcribirse y
analizarse (si se utilizarán procedimientos manuales o
algún programa de cómputo).
La recolección de datos se hace necesaria para obtener
la información que va a ser procesada, lo cual implica una
diversidad de técnicas y herramientas que puede utilizar
el investigador.
Las técnicas pueden variar en función de los diseños
de investigación y los momentos en que se encuentre la
actividad investigativa. Son procedimientos o actos espe-
cíficos que permiten obtener información relativa al mé-
todo de investigación que estamos utilizando.
Su uso depende del tipo de investigación de tal ma-
nera que la adopción de una técnica facilitará el proceso
investigativo o lo podrá complicar. Entre los factores que
pueden determinar las técnicas para recoger datos están
el tiempo, los recursos, el conocimiento previo de la mate-
ria a investigar y las habilidades de cada investigador.
Las técnicas también varían en función de los tipos de
metodología que utilicemos; es decir que dependerá de si
utilizamos una metodología cuantitativa o cualitativa.
Tradicionalmente la metodología cuantitativa ha sido
considerada como la única verdadera investigación.
Sin embargo, se ha venido admitiendo que para las
ciencias sociales la metodología de investigación cuantita-
tiva no podía continuar siendo de utilidad, por lo que
hubo de buscarse las formas de ver y estudiar la realidad
social, sin atender a los criterios objetivos propios de las

101
NELSON CARREYÓ

ciencias naturales, lo cual empezó a legitimar estrategias


cualitativas, que a su vez incidieron en la utilización de
técnicas propias de dicha metodología.
Por otra parte, el costo en tiempo y recursos materia-
les de estas técnicas comparadas con las cuantitativas es
mucho menor, lo cual permite construir un rapport más
cercano con los sujetos de la investigación que implica
mayor realismo.
Se pueden utilizar técnicas como la entrevista, la en-
cuesta, la observación participante, la revisión de docu-
mentos y el diario de campo o cuaderno de notas en el
cual escribe las impresiones de lo vivido y observado,
para poder organizarlas posteriormente.
Análisis de las diversas técnicas cualitativas
Veamos entonces algunas técnicas cualitativas expo-
niendo ante todo que lo que los investigadores buscan a
través de ella es el acceso a personas dispuestas a coope-
rar y a conversar ampliamente, siempre que sean lúcidas.

1. Observación participante

Según Wikipedia, la observación participante


es una técnica de recolección de datos dentro del marco de
la investigación cualitativa. Es una técnica ampliamente
utilizada en muchas disciplinas (sociología, estudios de
comunicación, ciencia política, geografía humana, psicolo-
gía social, entre otras).

….

Su objetivo es familiarizarse estrechamente con un deter-


minado grupo de individuos (como un grupo religioso,
ocupacional, sub-cultural o una comunidad en particular) y
sus prácticas a través de una participación intensa con las

102
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

personas en su entorno cultural, generalmente a lo largo de


un periodo de tiempo extendido (Recuperado el 4 de no-
viembre de 2019 de https://es.wikipedia.org/wiki/Obser-
vaci%C3%B3n_participante)

Esta técnica implica estar a la expectativa dentro de


un grupo social, mimetizándose de tal manera que se
pueda considerar como formando parte integrante en su
entorno natural.
Por ejemplo, si deseáramos conocer si a los privados
de libertad se les respeta o conculcan sus derechos y hasta
qué grado esto ocurre en la realidad, lo apropiado sería
observar cómo los tratan.
La idea es captar la realidad social y cultural del am-
biente o grupo mediante la inclusión del investigador
dentro de la realidad que se desea investigar.
El observador puede dedicarse simplemente a tomar
nota del comportamiento de los reclusos y custodios (pa-
sivo); sin embargo, bien podría integrarse como otro más
del grupo (activo), siendo esto lo más apropiado ya que le
permitirá vivenciar al máximo las mismas situaciones y
fenómenos dentro del grupo observado, identificándose
como uno de ellos, y sufriendo las mismas calamidades
para comprender mejor el hecho social.
Por ejemplo, si se pasara de incógnito y se convirtiera
en otro más del grupo, compartiendo las mismas vicisitu-
des de sus miembros, es más probable que se gane su con-
fianza y logre obtener una mayor cantidad de datos útiles
que permitan evaluar más acabadamente el fenómeno.
Naturalmente que para realizar esto se requiere una
cierta preparación y planificación de tal manera que no se
note la diferencia con el fin de ganarse la simpatía para
hacerlo de la manera más natural y apropiada posible,

103
NELSON CARREYÓ

siempre teniendo en cuenta que el objetivo es reflejar lo


más detalladamente posible todos los datos necesarios
para el estudio.

2. Grupos focales o de enfoque

Los grupos focales o focus group, son técnicas de estu-


dio empleadas en ciencias sociales que permiten conocer
y estudiar las opiniones y actitudes de un grupo meta.
Hamui-Sutton, A. y Varela-Ruiz, M. (2015) los define co-
mo “un espacio de opinión para captar el sentir, pensar y vivir
de los individuos, provocando auto explicaciones para obtener
datos cualitativos”.
Su metodología consiste en reunir un grupo de entre
seis y doce personas, a quien un moderador encargado
formulará preguntas y dirigirá la actividad mediante la
discusión del tema objeto de investigación.
La idea es responder una serie de preguntas previa-
mente elaboradas y obtener información de otras que va-
yan surgiendo durante la dinámica producto de la libre
expresión de ideas.
Por ejemplo, esta técnica sería útil para identificar de-
seos y necesidades insatisfechos respecto de los servicios
prestados por nuestras autoridades judiciales, informa-
ción que será determinante al momento de identificar el
grado de satisfacción de los usuarios del sistema de reso-
lución de conflictos del Estado.
Los grupos de enfoque son técnicas empleadas en
ciencias sociales que permiten conocer y estudiar opinio-
nes y actitudes. Como es concebible que la presión de
grupo influya en las opiniones, es recomendable diseñar
estrategias para contrarrestar esto.

104
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

La técnica admite diversas modalidades que pueden


ir desde la confrontación con otro grupo, pasando por la
participación de dos moderadores, cada uno con una vi-
sión distinta del problema, hasta aquellas en que los pro-
pios representantes de quienes son parte del problema
que se investiga, participan activa o pasivamente.
Esta técnica admite que se lleve a cabo de manera vir-
tual por medio de videoconferencias telefónicas o Skype
con lo cual evidentemente se ahorra en transporte, y los
participantes pueden ser ubicados en un área en que se
sientan cómodos y relajados, lo cual podría influir en la
fidelidad de la información que transmitan.

3. Técnica Delphi

La técnica Delphi se basa en los resultados de múlti-


ples cuestionarios enviados a un panel de expertos los
cuales ofrecen sus respuestas de manera anónima, se
agregan y comparten con el grupo después de cada ron-
da, y dependiendo de cómo interpreten la respuesta gru-
pal, dichos expertos pueden hacer ajustes a sus respuestas
en las siguientes.
La idea es que luego de varias rondas de preguntas y
de informar al panel lo que el grupo piensa en conjunto,
es probable que se logre respuestas correctas mediante
consenso.
Según Investopedia (recuperado el 6 de abril de 2019
de https://www.investopedia.com/terms/d/delphi-me-
thod.asp), está técnica fue concebida por Olaf Helmer y
Norman Dalkey de Rand Corporation y su nombre pro-
viene del Oráculo de Delfos, una sacerdotisa en un tem-
plo de Apolo en la antigua Grecia conocida por sus pro-
fecías.

105
NELSON CARREYÓ

La técnica permite a los expertos trabajar para lograr


un acuerdo mediante cuestionarios y la publicación de
comentarios que provoquen la discusión en cada ronda
posterior, lo cual puede permitir que las respuestas de los
expertos sean modificadas con fundamento en la infor-
mación dada por otros expertos.
A cada miembro del grupo se le debe remitir el cues-
tionario con instrucciones para que ofrezca su opinión
personal, su experiencia, o la información que haya obte-
nido de investigaciones previas.
Una vez que los cuestionarios son respondidos, se
devuelven al facilitador, quien los clasifica y copia para
ofrecérselos a cada participante, con el objeto que se ha-
gan más comentarios, al cabo de los cuales todos son en-
tregados al facilitador, quien puede decidir realizar ron-
das adicionales, dependiendo de si existe un consenso
más o menos generalizado, y considerar si los resultados
están listos para ser publicados.
Su efectividad se basa en el anonimato y la dinámica
del consenso a lo largo del tiempo que transcurre durante
el intercambio de opiniones.
Al igual que los grupos focales, también pueden rea-
lizarse virtualmente; sin embargo, las discusiones pre-
senciales tienen sus ventajas en esta técnica, pues los
consensos son más fáciles de lograr a medida que se de-
baten las ideas y posiciones, aunque esto haga que se
prolongue.

4. Entrevista en profundidad

El propósito de la entrevista es obtener información


relativa a las características predominantes de una pobla-
ción mediante cuestionarios y registro de datos.

106
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Las entrevistas en profundidad se realizan con inter-


locutores individuales y constituyen técnicas cualitativas
de recolección de datos en que el entrevistador puede
formular preguntas y dar seguimiento a las respuestas
mediante nuevas interrogantes, razón por la que es flexi-
ble en su diseño, de tal manera que las preguntas se pue-
den ir adaptando y reformulando en la medida que se
vayan obteniendo las respuestas, lo cual contribuye a en-
riquecer y aumentar la calidad de los resultados.
Es importante que el entrevistador planifique la acti-
vidad para que los participantes se sientan con la confian-
za suficiente que les permita compartir con sinceridad la
información con que cuentan, y que los datos recopilados
permitan el mayor detalle y exhaustividad posible.
Por tanto, el entrevistador debe buscar compenetrarse
con el o los entrevistados (puede tratarse de grupos poco
numerosos para economizar tiempo) y cuidar ciertos de-
talles como lugar o ambiente, hora, duración, y comodi-
dad ya que ello permitirá que afloren más fácilmente los
sentimientos, las opiniones genuinas, y las emociones y
valores de los participantes como parte importante del
estudio o la investigación.
Esta técnica permite obtener información compleja,
confidencial, íntima, por lo que las respuestas deberán ser
registradas con el mayor detalle, profundidad y amplitud
(lo cual no es posible en otras técnicas) para evitar olvidar
o cambiar datos y así influir en la validez de los resulta-
dos al mínimo.
Esto se puede realizar con videocámaras y grabadoras,
permitiendo reflejar con más facilidad los pormenores para
comprender mejor los datos y contextos.

107
NELSON CARREYÓ

Un entrevistador en profundidad debe convertirse en


un escucha activo, e incluso estar preparado para inter-
pretar el estado de ánimo a partir del lenguaje corporal y
el tono de voz.
Entre sus desventajas está que consumen tiempo ya
que deben documentarse, analizarse y transmitirse los
hallazgos; además, tienen un costo relativamente eleva-
do puesto que los participantes deben ser reclutados o
seleccionados con esmero, incluso mediante la previa
verificación de su perfil para asegurar autenticidad y
pertinencia.
Entre más experiencia tenga el entrevistador para ha-
cer preguntas relevantes, habrá más posibilidad de éxito,
requiriendo una comprensión profunda del contexto cul-
tural y psicológico del entrevistado, puesto que en oca-
siones sus respuestas podrían requerir interpretación.
Finalizada la entrevista se recomienda leer las notas y
escuchar los audios o ver los videos lo más pronto que se
pueda, para que la reconstrucción de la experiencia sea lo
más fidedigna posible, mediante una elaboración sintética
de lo más relevante.

5. Historia de vida

La técnica de historia de vida tiene como finalidad es-


tudiar un fenómeno o evolución social mediante la expo-
sición directa de quienes lo presenciaron o estuvieron a
ellos expuestos.
Permite a los entrevistadores investigadores pedir a
sus entrevistados comentar sobre sus experiencias en re-
lación al tema, y sus expectativas e impactos vitales. Se-
gún Martín, A. (1995, pp. 41-60)

108
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

lo que se intenta, fundamentalmente, es conferir una uni-


dad explicativa e interpretativa a estas etapas y dotar de
significado y relevancia a aquellos hitos vitales relatados
por el protagonista que más interesen a la investigación.

Se llevan a cabo mediante reuniones o entrevistas en


las cuales se fomenta una relación interactiva entre la re-
copilación y análisis de datos, para dar oportunidad a los
entrevistados de discutir preguntas o problemas y dar su
opinión.
Por ejemplo, a través de esta técnica, los sujetos pue-
den proporcionar una historia bio-psico-social del desa-
rrollo de un problema jurídico de una manera más con-
gruente y significativa para ellos, como sería un proceso
de divorcio por el que hayan atravesado.
El investigador puede obtener un conocimiento in-
mediato sobre los hechos e influencias que el sujeto con-
sidera más significativos en la conformación del proble-
ma. Esta técnica también puede utilizarse con grupos, por
ejemplo, familias que vivieron la invasión de 1989, o la
dictadura militar, sobre las cuales darán sus impresiones,
valoraciones y descripciones.
Al finalizar es recomendable preguntar si hay algo
sobre lo que no se abordó que le gustaría añadir, si existe
algún punto que desea aclarar, o si desea referirse a lo
que se dijo anteriormente, y pedir ampliación; luego se da
las gracias por el tiempo concedido y el interés en partici-
par, proponiéndole firmar la autorización para publicar el
informe.
Esta técnica puede consistir en una biografía, la histo-
ria de una persona desde su nacimiento, una secuencia
biográfica, o parte importante en su vida, o sobre un tema
como la condición de refugiado o recluso en un centro pe-
nitenciario, la pertenencia a una organización, el desempe-

109
NELSON CARREYÓ

ño de un trabajo, o el protagonismo de un hecho relevante


como la ejecución ocurrida en el Centro Penitenciario La
Joyita.
Es recomendable encontrar sujetos que sean buenos
conversadores, a los que se les permitirá expresarse sin
interrupción, salvo que proceda lo contrario.
El entrevistador debe demostrar motivación y curio-
sidad, y la necesaria empatía desde un principio con el
entrevistado, de tal manera que sienta la confianza sufi-
ciente para expresarse sin temor. Si se siente mejor ha-
blando en presencia de otras personas, como amigos o
familiares, es recomendable permitirlo.
También es importante explicarle clara y directamen-
te al entrevistado desde el inicio, cuál es el motivo de la
entrevista, su duración, frecuencia, e intensidad del traba-
jo que se propone realizar, y su objetivo; debe revelar que
su informe será publicado y que, si desea mantener la
confidencialidad de la fuente eso será respetado y se hará
de manera anónima. Debe evitarse corregir o modificar
las expresiones de la fuente.

6. El análisis documental

El análisis de documentos constituye la técnica más


utilizada en la investigación jurídica. Se trata de estudiar
documentos impresos (libros, actas, fallos, gacetas, tesis,
memorias, periódicos, revistas etc.), y no impresos (ma-
nuscritos, cartas, objetos culturales, etc.), así como virtuales
(internet, páginas web, etc.), lo cual contribuye a la com-
prensión de problemas sociales, antropológicos, psicológi-
cos, jurídicos, educativos o hechos a los que se refieren.

110
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

XII. EL CONOCIMIENTO JURÍDICO

Como las ciencias sociales se ocupan de los hechos


creados por el hombre (de allí el nombre ciencias huma-
nas) consecuencia de sus actos en sociedad, producto de
su cultura (por eso la denominación ciencias culturales)
como lenguaje, costumbres, religión, el derecho también
puede quedar encuadrado entre ellas.
El conocimiento científico jurídico, la episteme16, es el
que nos llega de las fuentes, razón por la cual la termino-
logía científico jurídica proviene de términos de derecho
como procesos, argumentos, leyes, evidencias, fundamen-
tos, etcétera.
A lo largo de la historia jurídica han surgido diversas
doctrinas entre las que se destacan la iusnaturalista y la
positivista.
1. Según la iusnaturalista existe un derecho natural,
inmutable y universal, patrimonio de todos los pueblos y
épocas.
La Escuela del Derecho Natural se origina en la filoso-
fía griega principalmente representada por los iusfilóso-
fos cristianos liderados por la escolástica tomista y apo-
yados por las más modernas como el intuicionismo de
Husserl.

16 Etimológicamente proviene del griego ἐπιστήμη epistḗmē


que viene de ‘conocimiento’ o ‘ciencia’, clásicamente los
pensadores griegos hacían una distinción entre episteme y
τέχνη téknē o ‘técnica’. Recuperado el 4 de noviembre de
2019 de https://www.google.com/search?q=episteme&
oq=episteme&aqs=chrome..69i57j0l5.583j0j9&sourceid=chr
ome&ie=UTF-8

111
NELSON CARREYÓ

El iusnaturalismo sostiene que el derecho es único,


anterior y superior al ser humano, sustentado en valores
supremos a los cuales se puede aspirar mediante la razón,
por lo que para su validez el derecho no necesita estar
recogido en leyes, sino que basta con que se infiera de los
valores esenciales y fundamentales del ser humano.
2. La escuela positivista, por su lado, cuyo máximo
exponente es Kelsen se fundamenta en la subjetivización
de la justicia y no de una cualidad establecida empírica-
mente. El derecho positivo se fundamenta en la teoría
kelseniana del normativismo que estructura al derecho
según una jerarquía de normas (jerarquía normativa),
entendiéndose como un derecho puesto (posé) o dado, de
conformidad con las estructuras de poder encarnadas en
el Estado.
El positivismo jurídico se clasifica en formalista que
estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con la
Escuela de la Exégesis en Francia, y con la Escuela Dog-
mática en Alemania.
El positivismo jurídico abarca un solo derecho, por
lo que se conoce como monismo, mientras que para el
iusnaturalismo existen dos derechos por lo que se le de-
nomina dualismo: el positivo y el natural, al que se defi-
ne como conjunto de principios o valores superiores a
los cuales podemos acceder a través de la capacidad
humana y que prevalecen sobre el derecho positivo sien-
do siempre válidos.
Su origen es tan antiguo como el derecho, y puede
rastrearse, como se suele decir, desde el paso del mito al
logos en la Grecia Antigua, lo que significa el paso de
explicaciones o respuestas tradicionales y arbitrarias, a
explicaciones lógicas y racionales. (Recuperado el 4 de
noviembre de 2019 de https://www.google.com/search?

112
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

sxsrf=ACYBGNR2yuYxGc2QRl_vT8eTbmLUqxb9Pw%3A
1572896095003&ei=Xn3AXe7aPImd5wKo0ZKoBA&q=des-
de+el+paso+del+mito+al+logos+en+la+Grecia+Antigua.&
oq=desde+el+paso+del+mito+al+logos+en+la+Grecia+
Antigua).
En el predominio del positivismo se afirmó que no se
podía analizar científicamente otra cosa que los objetos
reales o naturales, y que no había más ciencia que la ex-
presada en leyes de validez universal.
Durante el siglo XIX, tanto el idealismo como el ra-
cionalismo del iusnaturalismo fueron cuestionados tanto
por la escuela histórica como la positivista. La obligato-
riedad del derecho no deriva de un simple mandato del
legislador ni del poder coercitivo que lo efectiviza, sino de
su adecuación a los preceptos fundamentales de su base
racional, que valida las reglas que a su vez conforman el
derecho positivo basado en el iuspositivismo, corriente
filosófico-jurídica que considera que el único derecho
válido es el producto de la creación del ser humano quien
ideó el Estado y con éste los poderes que lo conforman.
La escuela histórica, liderada por Savigny, sostiene
que el derecho es un producto cultural que proviene de
las prácticas en las relaciones jurídicas de cada comuni-
dad sin la intervención del legislador que solo las forma-
liza, siendo la ley no el simple producto de la razón hu-
mana sino de la aceptación formal de los sentimientos y
anhelos de dicha comunidad.
Con el desarrollo de la ciencia en el Siglo XX se co-
menzó a admitir que no se podía afirmar la certeza abso-
luta de un postulado, por más exhaustiva que fuera su
demostración, la cual se empezó a considerar provisional
mientras nuevas teorías no reforzaran total o parcialmen-
te la validez de sus proposiciones.

113
NELSON CARREYÓ

XIII. UTILIZACIÓN DEL DERECHO

Los problemas jurídicos se resuelven aplicando, inter-


pretando o integrando las normas jurídicas siendo estas las
formas en las que el derecho se puede utilizar. Veamos
estos tres procesos separadamente.

1. Aplicación

El primer proceso, el de su aplicación, es el más senci-


llo. Y es importante subrayar que no es obra exclusiva de
los tribunales de justicia. Por ejemplo, quien compra una
mercancía y paga su precio, aplica la ley al hacer esto úl-
timo; el que circula por la derecha cumple y aplica el re-
glamento de tránsito. De esta forma la aplicación se reali-
za espontáneamente.
Lo que sucede con los tribunales es que son los orga-
nismos superiores en la aplicación del derecho. Son los
organismos estatales, públicos, a los que, en caso de con-
flicto entre dos o más personas, siempre queda la posibi-
lidad de recurrir para su solución.
Aplicar el derecho es someter un caso particular al im-
perio de una norma jurídica. Para que el caso particular, es
decir la conducta de una persona, sea regulada por una
norma jurídica, debe realizarse una operación técnica por
medio de un acto intelectual denominado silogismo, en el
cual la premisa mayor es la norma, la menor el caso concre-
to, y la consecuencia o conclusión la sumisión de este últi-
mo al imperio de la norma, es decir a lo que ésta ordena.
Por ejemplo, todo el que mata debe ser sancionado con
prisión, al tenor de lo que disponen nuestras leyes penales.
Pedro mató; luego Pedro debe ser sometido a prisión.

114
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

2. Interpretación

Interpretar es una voz que proviene del latín interpre-


tari, interpreto derivada a su vez de inter-proesum que
quiere decir estar presente o servir de mediador entre
dos. Significa la explicación, declaración o determinación
del sentido de una ley, contrato o sentencia.
De acuerdo a Casso y Romero (1950), de la discordan-
cia entre la perfección del concepto legislativo abstracto (o
perfectibilidad del derecho en abstracto), y la imperfec-
ción de la inteligencia y medios de expresión humanos,
nace la oscuridad que hace necesaria la investigación del
sentido y alcance de la norma.
Cuando la aplicación se hace difícil debido a que las
normas son confusas, contradictorias, o se duda que el
caso particular se pueda encuadrar en la hipótesis de la
norma, se requiere la interpretación. Interpretar es cono-
cer el verdadero sentido y alcance de la norma. Del signi-
ficado o sentido que se le dé dependerá la posibilidad de
poder completar el silogismo; de ser imposible esto, no se
podrá realizar ni aplicar el derecho.
De la forma de interpretar el derecho depende la se-
guridad individual y certeza de los resultados a los que
cada uno aspira, pudiendo la colectividad predecir las
consecuencias de sus actos y actuar acordemente.
Interpretar la ley no es lo mismo que interpretar el de-
recho. La interpretación de la primera equivale a la inter-
pretación de un fragmento del segundo. La interpretación
del segundo presupone su conocimiento de manera am-
plia y la coordinación necesaria de la parte con el todo. De
igual manera interpretar una ley no es lo mismo que ha-
cerlo con una norma; además, un texto legal puede conte-
ner varias normas.

115
NELSON CARREYÓ

Sólo cuando la norma no es clara se debe entrar en el


espíritu. Del derecho romano provienen apotegmas tales
como “lo primero es el sentido de las palabras”, que cons-
tituyen la “política” de los juristas en su momento respec-
to a la ley, no siendo pues dichas máximas verdaderos
métodos de interpretación.
• El gramatical, que trata de desentrañar el sentido
propio de las palabras de la ley.
La interpretación auténtica a su vez se divide en con-
comitante, realizada en la misma ley, y posterior por con-
tradicciones u oscuridad que supone la dictación de otra
ley; la pública emitida por los jueces o autoridades compe-
tentes, y la privada por abogados, estudiosos, comentaris-
tas, instituciones.
Según los medios se divide en gramatical que a su vez
se subdivide en común y científica de acuerdo al lenguaje
utilizado, y teleológica, conformada por los elementos ratio
legis, constituido por las razones expuestas en anales, ac-
tas, debates y exposición de motivos; elementos históri-
cos, constituidas por las condiciones sociales, políticas,
económicas, etc., imperantes; el elemento sistemático cons-
tituido por la unidad, no aisladamente sino en armonía,
coherencia y precisión; el elemento comparativo que nos
permite ver similitudes y diferencias así como las ventajas
y desventajas en relación a otras leyes o leyes anteriores;
el elemento extrajurídico constituido por todos aquellos
que no pertenecen al derecho.
Efectos de la interpretación
• Declarativa: ofrecen enunciados.
• Extensiva: no se limita, sino que alcanza otra si-
tuación y se deduce de la misma ley.

116
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

• Restrictiva: individualiza a quién va dirigida, li-


mitada en su alcance, también se deduce de la
misma ley, de sus términos, tiempo de sus ver-
bos, etc.
• Progresiva: se hace en función de los cambios so-
ciales, económicos, políticos que permiten usar la
ley con ajustes adaptándolos a las situaciones que
se vayan presentando como por ejemplo con el
bloque constitucional.
La interpretación es tarea de la hermenéutica jurídica
la cual busca fijar su verdadero sentido, comprender lo
que se dice en la norma. Para que una norma pueda ser
aplicada es necesario individualizar cada caso concreto
puesto que las normas son generales y abstractas mientras
que la realidad social se conforma con situaciones singu-
lares y concretas.

A. Escuela de la exégesis

Al conjunto de juristas que siguen la misma doctrina,


ideales y pensamiento y sus discípulos, se denomina Es-
cuela.
La escuela de la exégesis surge con la codificación pa-
ra la que el problema del conocimiento del derecho que-
daba limitado al estudio y análisis de las disposiciones
legales, entendiendo que la investigación jurídica se redu-
cía a desentrañar la voluntad del legislador en el momen-
to en que la norma había sido sancionada.
Teóricamente no impedía considerar la existencia de
un derecho superior no escrito, como lo sostenían los ius-
naturalistas; pero ante las evidentes dificultades para es-
tablecer su contenido y alcances sus consecuencias se fue-
ron limitando exclusivamente al estudio de los textos le-

117
NELSON CARREYÓ

gales para cuyo fin se utilizaron distintos métodos o pro-


cedimientos, como el de las interpretaciones gramatical,
lógica y teleológica.
Esta escuela surgió en el siglo XIX con los civilistas
franceses y se destacó por las siguientes características
(Bonnecase, J. 1944):
1. Culto al texto de la ley por encima del derecho
La esencia de esta escuela se puede resumir en la fra-
se de Buguet “no conozco el derecho civil, sólo enseño el Códi-
go de Napoleón” y de Demolombe “los textos ante todo! Ten-
go por objeto interpretar, explicar el Código de Napoleón mis-
mo, considerado como la ley viva, como la ley aplicable y obliga-
toria” y de Proudhon “es en el Código de Napoleón donde
debe estudiarse el Código de Napoleón, compararlo con los otros
códigos que lo han seguido es la tarea que nos hemos propuesto
llenar” (Lastra, J. M. 1994 p. 141-2).
2. Predominio de la intención del legislador
Esta característica indica que si bien el derecho posi-
tivo se encuentra en los códigos su texto no tiene valor
sino por medio de la intención del legislador que es tra-
ducida por dicho texto donde se encuentra presente por
lo que interpretar es reconstruir lo que el autor del texto
habría pretendido.
3. Profundamente estatista
La escuela exegética proclama la omnipotencia jurídi-
ca del legislador atribuyéndole especie de infalibilidad y
solo cuando no se pueda conocer su voluntad se puede
autorizar al intérprete que utilice los principios generales
del derecho.

118
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

B. Escuela dogmática

El método dogmático, también conocido como positi-


vismo lógico, o normativismo jurídico, fue principalmente
desarrollado por Kelsen y la Escuela de Viena, como reac-
ción al racionalismo e iusnaturalismo del siglo XIX.
Conocido como dogmática jurídica, se desarrolla ge-
neralmente sobre el derecho positivo, es decir, sobre lo
jurídicamente construido, lo que no le impide analizar
nuevos hechos jurídicos de la vida de relación. Es el mé-
todo por excelencia del positivismo.
Según este método, el derecho debe ser interpretado
en función del sistema que integra, si es que se quiere
pensar científicamente, en razón de que no se halla con-
formado por una o varias normas desconectadas entre sí,
sino que constituyen un sistema normativo cerrado unita-
rio y autosuficiente que establece entre las distintas nor-
mas relaciones esenciales que le confieren coherencia in-
terna.
En consecuencia, las fuentes formales del derecho
(únicas que a su juicio establecen relaciones obligatorias),
deben ser interpretadas en función de la institución de
que forman parte y ella en función del todo a que perte-
nece.
Por tal motivo, la razón para su validez y sentido se
hallará indefectiblemente en otra norma del sistema, as-
cendiendo en la pirámide hasta llegar a la norma funda-
mental de carácter constitucional, cuya validez se admite
a priori, ya que por su propia naturaleza esencialmente
política escapa a lo jurídico.
Como el método exegético, el dogmático busca cono-
cer los principios rectores que informan la norma positiva
sancionada por la autoridad con fuerza de ley, procuran-
do elaborar construcciones jurídicas racionales que se

119
NELSON CARREYÓ

ajusten a su materialidad, sin ningún tipo de considera-


ción extrajurídica, política o ética, de lo cual pueden deri-
var nuevos principios orgánicos.
Con estos procedimientos se trata de alcanzar el co-
nocimiento del sustrato del derecho, abstrayendo de las
normas una idea tan amplia como lo permita el sistema
jurídico al que se halla integrada, creando así nuevos
principios por inducción o generalización.
En este sentido clasifica la interpretación así:
• Gramatical o filológica que permite analizar el len-
guaje; mediante el análisis gramatical de sus térmi-
nos, el empleo de razonamientos lógicos y teleológi-
cos, la investigación de sus antecedentes, etc. se
procura establecer el conocimiento exacto de lo que
ha querido decir cada ley dentro de un sistema17. En
este orden de ideas se ha subrayado que sus precep-
tos se aplican a “lo que es y no a lo que debe ser”,
que queda de esta forma totalmente excluido del
análisis jurídico.
• Racional o lógica, que penetra en el pensamiento del
legislador para descomponer su pensamiento;
• Histórica que ubica la norma en el momento que fue
elaborada y las modificaciones que ha sufrido; y
• Sistemática que vincula la norma con una institución
y luego con el resto del sistema.

17 El artículo 9 del c. civil dice:


“Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su
tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se
puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recu-
rrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en
ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.”

120
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Esta escuela surge con Savigny como reacción a la es-


cuela exegética afirmando que la fuente de todo derecho
es el espíritu del pueblo y lejos de ocuparse del análisis
filológico de las palabras para encontrar la voluntad del
legislador, considera al ordenamiento jurídico como un
todo sistemático en que cada norma está vinculada con
las otras para formar un cuerpo coherente y uniforme que
no se agota en la ley sino en la realidad social.
Contra el dogmatismo conceptual Ihering sostuvo que
antes de considerar cualquier elemento debe tenerse en
cuenta el fin de la norma, es decir cuál es el interés jurídi-
camente protegido para luego solucionar la controversia.

C. Escuela Histórica

La Escuela Histórica nació con el Romanticismo del


Siglo XIX en que el espiritismo estaba a la base del pen-
samiento no solo del hombre sino también de los pueblos
a los que también les atribuye alma teniendo como carac-
terística la creencia en los espíritus que influyen en el des-
tino del hombre.
Surge de una discusión entre Thibaut y Savigny sobre
el Código Civil alemán, en que el primero quería una co-
dificación unitaria por razones políticas basado en defi-
ciencias del derecho privado tradicional, mientras que el
segundo buscaba la obtención empírica de los postulados
del derecho a los que consideraban un todo orgánico pro-
ducido por el alma popular nacional y no por el raciona-
lismo.
Sus integrantes se oponían al Racionalismo manifes-
tando que la manera correcta de interpretar el derecho no
es a partir de postulados previos sino obtenidos empíri-
camente.

121
NELSON CARREYÓ

Se inclinaron por el derecho consuetudinario por en-


cima de la ley y la investigación histórica del derecho por
encima de la práctica de su aplicación.
Según esta escuela, la interpretación de la norma no
debe tomar en cuenta únicamente la voluntad del legisla-
dor ni adaptarse a las necesidades sociales propias del
momento de su elaboración, sino tomar en cuenta las que
se presentan al ritmo de su evolución, a las que debe
adaptarse para satisfacer las necesidades y transforma-
ciones sociales del presente, considerando más la ley al
momento de aplicarla que al expedirse, en lo que consiste
su capacidad de adaptación.
El derecho se transformará constantemente con la
evolución de los componentes de la sociedad.
Esta escuela da lugar al método según el cual el cono-
cimiento jurídico se alcanza mediante la comparación
entre el derecho anterior que conforma un sistema cerra-
do y la nueva norma, a fin de determinar el modo de ac-
ción de la ley que produce el cambio en función de nue-
vos requerimientos de la sociedad que interpreta el legis-
lador que los formaliza.
De esta manera, se determina el efecto de la ley y el
cambio por ella introducido, es decir, el factor histórico
que debe esclarecer el investigador. El elemento sistemá-
tico tiene por finalidad establecer un lazo íntimo entre las
distintas instituciones y reglas que conforman el ordena-
miento jurídico.
Como el legislador ha tenido ante sus ojos tanto ese
conjunto normativo que conforma el sistema jurídico co-
mo los hechos históricos que lo impulsan a formalizar un
cambio, con este enfoque debe explicarse la acción ejerci-
da por la nueva norma sobre el sistema general al que
viene a integrarse de manera armónica.

122
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

El mérito de este método radica en dos aspectos par-


ticularmente importantes de los estudios jurídicos que
habían sido subestimados por el racionalismo anterior: las
soluciones que sugiere la conciencia social en cada mo-
mento histórico y la necesidad de interpretar cada norma
jurídica como parte de un todo coherente e inseparable.
De esta manera, la ley, una vez sancionada, se des-
prende de las intenciones concretas que ha tenido el legis-
lador al dictarla y adquiere una vida propia dentro de cada
sistema que evoluciona con los requerimientos sociales.
La ratio legis sustituye la voluntad del legislador y no
necesita elementos extrínsecos para ser interpretada y
aplicada. El jurista, consecuentemente, deberá inquirirse
en cada caso sobre las necesidades concretas y variables
que le imponen nuevas soluciones en cada momento de la
evolución histórica.

D. Escuela de la Libre investigación científica

Se podría considerar como un punto medio entre las


dos anteriores. Gény sostuvo en su obra Método de inter-
pretación y fuentes en derecho privado positivo publicada en
1899, que la finalidad de la interpretación es descubrir el
pensamiento del legislador (exégesis), de su razón (ratio
legis) al dictarla y de las circunstancias que motivaron su
aparición (ocassio legis) y que si se siguiera el método his-
tórico no existiría seguridad jurídica puesto que los textos
se modificarían con frecuencia.
La libertad del método reside en no someterse a una
autoridad positiva y científica porque sus bases están en
los elementos objetivos descubribles basada en la auto-
nomía de la voluntad, el orden e interés públicos, el justo
equilibrio o armonía entre intereses privados opuestos.

123
NELSON CARREYÓ

E. Escuela del derecho libre

En esta se repele la doctrina de la suficiencia de la ley,


sin carácter obligatorio para el juez, a quien se deja en
libertad de crear el derecho empleando el método teleoló-
gico y axiológico concediéndole una mayor facultad y
libertad. Sin embargo, surge la crítica en el sentido de
preguntarnos si los jueces están preparados para conocer
e interpretar las demandas sociales y de inclinarse por sus
individuales creencias y convicciones.

F. Teoría pura del derecho

Hans Kelsen, exponente de esta tesis, propone que


toda norma de grado superior determina la inferior, por
lo que la interpretación consiste en la fijación de límites a
las normas, y al momento de interpretar elige utilizando
su voluntad de entre varias posibilidades, una de las so-
luciones que el precepto ofrece, por lo que no existen la-
gunas. Si no hay posibilidad de elección quiere decir que
debe rechazarse la pretensión.
La solución se basa en el principio que todo lo que no
está prohibido se encuentra permitido y la falta de norma
no es otra cosa que la diferencia entre un orden positivo y
un orden deseado como mejor y más justo.

G. Jurisprudencia progresiva y de intereses

La jurisprudencia progresiva es una técnica que auto-


riza la interpretación atendiendo a las variaciones históricas
sufriendo modificaciones del pensamiento original. Sus
exponentes, Cimbali y Gabba, sostienen que la voluntad
del legislador admite interpretaciones, aunque no fueran
previstas.

124
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Cogliolo y Ferrara dicen que la razón de la ley debe


concebirse como algo diferente a su autor, no por referen-
cia a la época en que fue dictada sino a la actual mediante
la concesión de espíritu a la ley vieja siendo lícito sustituir
lo que el legislador quería cuando la hizo por lo que hu-
biera querido hoy si legislase. Esta tesis quebranta la fir-
meza de la ley escrita en que se fundamenta su razón.
La jurisprudencia de intereses cuyo autor es Rudolf
von Ihering se desarrolla en Alemania sosteniendo que el
fin o motivo práctico es el creador del derecho, que no se
identifica con la finalidad querida por el legislador sino por
las necesidades y deseos de la sociedad. Philipp Heck y
Max Rumelin, como sus más distinguidos representantes,
sostienen que el juez debe guiarse más que por la letra por
los intereses que inspiraron al legislador que son medios
para cumplir los resultados de juicios de valor entendiendo
que los mandatos jurídicos se originan en necesidades
prácticas de la vida y en la valoración y ajuste de tales ne-
cesidades.
Proponen la adecuación de los resultados a las nece-
sidades prácticas de la vida tomando en cuenta los intere-
ses en pugna, interpretando la norma por sus fines y lue-
go del contenido histórico de sus intereses y con base en
los juicios de valor legales.

H. Teoría Crítica

El fundador de la filosofía crítica del derecho fue Ru-


dolf Stammler para quien la interpretación es la intros-
pección crítica de las materias jurídicas que se presentan
en nuestra conciencia hasta los conceptos y principios
para ordenar las cuestiones de derecho.

125
NELSON CARREYÓ

Es aplicar mentalmente un criterio armónico absoluto


de justicia elaborando métodos universalmente válidos
del pensamiento jurídico. El problema es la aplicación a
casos concretos que exige la noción exacta de los proble-
mas teóricos con el dominio técnico de su contenido y la
pericia en dicha actividad.

I. Teoría sociológica

La interpretación solo debe hacerse mediante el cono-


cimiento de la estructura social y económica de sus insti-
tuciones a través de la observación de los hechos y las
enseñanzas de la sociología jurídica como ciencia del de-
recho y descriptiva de la realidad jurídica que enseña lo
que realmente hacen los seres humanos en relación con el
derecho y no lo que deben hacer, pero se critica porque el
sociologismo del derecho hace aparecer como científico
un trabajo que no lo es.

3. Papel de la hermenéutica

Según la hermenéutica, el texto tiene normalmente


sentido y referencia. Sentido, en cuanto susceptible de ser
entendido o comprendido por el que lo lee, lo ve o lo
escucha; y referencia, en cuanto apunta a un mundo in-
dicado o producido por el texto mismo. Tiene un conte-
nido y un significado. Ese contenido supone una inten-
cionalidad.
La investigación en las ciencias tiene como aspecto tí-
pico la interpretación de textos y donde más tiene lugar
ese arte que nos acerca a documentos y actos significati-
vos. La hermenéutica como arte y ciencia de la interpreta-
ción tiene por objeto la comprensión de textos con sutile-
za y penetración.

126
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

La hermenéutica se divide en
1. Teórica, que es la recolección de principios y re-
glas que guían la interpretación sutil y adecuada; y
2. Práctica o aplicada, que es la utilización de esos
principios y reglas en la interpretación concreta de
un texto. Para ello pone el texto en su contexto
apropiado.
Las acciones del ser humano tienen alguna intencio-
nalidad. Y ésta puede quedarse sin llegar a ser completa-
mente comprendida si sólo aplicamos análisis sintácticos
y semánticos.
La aprehensión de la intencionalidad requiere la in-
tervención de la pragmática y la hermenéutica. Es decir,
nos obligamos a aplicar la interpretación a los textos para
desentrañar la intencionalidad que les fue impresa.
En el acto hermenéutico intervienen texto, autor e in-
térprete, y consiste en captar la intencionalidad del autor,
a pesar de la participación del intérprete, quien pone en
juego un proceso que comienza con la pregunta interpre-
tativa, sigue con el juicio interpretativo, para pasar a una
argumentación mediante inferencia hipotético-deductiva
con el objeto de convencer acerca de la interpretación.
El hermeneuta valora y adopta uno o más criterios
que considera apropiados para asignarle un sentido a la
norma.
Finalmente, hay que respetar la intención del autor
(pues el texto todavía le pertenece, al menos en parte)
pero, al mismo tiempo tenemos que darnos cuenta que el
texto a veces rebasa su intencionalidad, al encontrarse con
la nuestra ya que podemos hacer que diga algo más.

127
NELSON CARREYÓ

Así, la verdad del texto comprende el significado o la


verdad del autor, y el significado o la verdad del lector.
Podremos conceder algo más a uno o a otro (al autor o al
lector), pero no sacrificar a uno de los dos en aras del otro.
Hay quienes dan prioridad al lector (lectura subjeti-
vista), y hay quienes se la dan al autor (lectura objetivis-
ta). Consideramos que debemos mediar de tal manera
que no se afecte ninguno de los intervinientes, para acer-
carnos lo más posible a una realidad balanceada.

A. Integración

Aun cuando las leyes aspiran a prever todas las hipó-


tesis posibles, siempre se quedan por fuera los casos que
el legislador no ha imaginado. A estos casos se les deno-
minan lagunas o vacíos legales.
En atención al Principio jura novit curia (el derecho se
presume conocido por el juzgador), para llenar estos va-
cíos se recurre a la Integración que consiste en suplir el
silencio de las normas mediante la elaboración de otras a
través de la analogía, la doctrina constitucional, las reglas
o principios generales del derecho y la costumbre, siem-
pre que sea concordante con la moral cristiana. A estos
elementos se les conoce como fuentes.18

18 Código civil, artículos 9-34, 1136 y 1139. El artículo 214 del


código de comercio dice: Los contratos de comercio se eje-
cutarán de buena fe, según los términos en que fueron con-
venidos y redactados, atendiendo más que a la letra de los
pactos, a la verdadera intención de los contratantes.
Las palabras deben entenderse en el sentido que les da el
uso general, aunque alguno de los contratantes pretenda
que las ha entendido de otro modo.

128
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

XIV. CLASIFICACIÓN DE LAS INVESTIGACIONES SE-


GÚN SU ALCANCE O PROFUNDIDAD JURÍDI-
CAS. EL DISEÑO

Como hemos visto, el paradigma cualitativo nos


permite realizar la interpretación de la información reca-
bada desde una diversidad de visiones. En este paso de-
bemos definir cuál diseño guiará nuestra investigación.
Este paso nos permite determinar el grado de pro-
fundidad con que deseamos investigar (Recuperado el 12
de abril de 2019 de http://noticias.universia.cr/educa-
cion/noticia/2017/09/04/1155475/tipos-investigacion-
descriptiva-exploratoria-explicativa.html)
González-Ugalde, C. (2014) dice que “La fenomenogra-
fía es un enfoque de investigación que tiene por objetivo identi-
ficar y describir las formas cualitativamente diferentes como las
personas experimentan (comprenden, perciben) fenómenos de
su entorno.”
Para Hernández Sampieri R. et al (2014, p. 90), la cla-
sificación de las investigaciones según sus alcances es
importante por cuanto de ella depende la estrategia de
investigación, no siendo esos alcances “tipos” de investi-
gación sino “un continuo de ‘causalidad’” clasificándolas
en exploratorias, descriptivas, correlacionales y explicati-
vas, siendo posible, en la práctica, que cualquiera de ellas
incluya elementos de más de una.
Pero además de las anteriores, Bunge (1999, p. 190),
citado por Tantaleán (2015, p. 3), dice que en investiga-
ción jurídica se pueden añadir dos niveles que son el pro-
nóstico (investigaciones proyectivas), y la prospección
(investigaciones propositivas), quedando en seis los tipos
de investigación por lo que, siguiendo a los mencionados
autores, intentaremos utilizar ejemplos de asuntos jurídi-
cos de nuestro entorno. Veamos cada una.

129
NELSON CARREYÓ

1. Investigaciones exploratorias

En las investigaciones exploratorias se prepara el te-


rreno y usualmente anteceden a las otras, y son la base de
las correlacionales, que a su vez dan información para las
explicativas.
Se hacen cuando el objetivo es examinar un tema o
problema poco estudiado, del cual se tienen muchas du-
das o no se ha abordado, y para el que sólo hay guías no
investigadas e ideas poco relacionadas; o se desea conocer
áreas desde nuevas perspectivas, siendo útiles para fami-
liarizarnos con fenómenos relativamente desconocidos, u
obtener información sobre ulterior investigación más
completa.
Estas investigaciones son para indagar sobre temas
que no lo han sido antes o han sido escasamente acome-
tidos.
Su función es familiarizar al investigador y dan la po-
sibilidad de llevar a cabo investigaciones más completas
posteriormente. Ofrecen directrices que servirán para
investigaciones más rigurosas.

2. Investigaciones descriptivas

La investigación descriptiva, como su nombre dice,


narra o nos relata la realidad (eventos, personas, grupos o
comunidades) que se pretenda analizar.
En ella la cuestión no va mucho más allá pues consis-
te en plantear lo más relevante del hecho o situación, pero
no consiste únicamente en acumular y procesar datos.
El investigador debe definir su análisis y los procesos
que involucrará. (Recuperado el 12 de abril de 2019 de

130
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

http://noticias.universia.cr/educación/noticia/2017/ 09/
04/1155475/tipos-investigacion-descriptiva-exploratoria-
explicati-va.html)
Este tipo de investigaciones identifica las cualidades
del sujeto u objeto de investigación midiendo con la ma-
yor fidelidad de manera general o detallada, los elemen-
tos y características del fenómeno para descubrir infor-
mación. Estos estudios son capaces de predecir resulta-
dos, aunque sea probables.
Ellos relatan “fenómenos, situaciones, contextos y sucesos,
cómo son y se manifiestan, buscando especificar propiedades,
características y perfiles de personas, grupos, comunidades,
procesos, objetos o cualquier otro fenómeno” que se analice, es
decir, únicamente miden o recogen datos sobre sus con-
ceptos o variables, por lo que su objetivo no es indicar
cómo se relacionan, siendo útiles para mostrar “los ángu-
los o dimensiones de un fenómeno, suceso, comunidad, contexto
o situación”. Se debe definir o visualizar lo que se va a
medir (conceptos, variables, componentes, etc.) y sobre
qué o quiénes se recogerán los datos (personas, grupos,
comunidades, objetos, animales, hechos).

3. Investigaciones correlacionales

Las investigaciones correlacionales sirven para medir


el nivel de vinculación entre dos o más variables dentro de
un contexto. La predicción del resultado de este estudio
proviene del valor de una variable por oposición al de otra.
El conocimiento de la relación entre las variables
permite predecir el valor aproximado que tendrá una
variable, sabiendo el valor que tiene la otra.

131
NELSON CARREYÓ

Saber que dos conceptos o variables están relacionados


nos suministra información; y entre más variables haya
mayor será la correlación y más completa la ilustración.
Este tipo de investigación tiene un valor parcial por
ejemplo en el caso que queramos medir la frecuencia de-
lictiva de un grupo de adolescentes relacionándola con el
lugar donde habitan; esto puede suministrarnos alguna
explicación sobre la manera que han crecido y han adqui-
rido algunas costumbres.
Pero la explicación no es completa debido a la exis-
tencia de otros factores que generan la inclinación a de-
linquir.
Las investigaciones correlacionales pretenden res-
ponder preguntas que permitan conocer la relación o
grado de asociación entre dos o más conceptos, categorías
o variables en una muestra o contexto permitiéndose ana-
lizar la relación entre dos variables.
Pero también lo permite entre tres, cuatro o más va-
riables para lo cual primero se mide y luego se cuantifi-
can, analizan y establecen las vinculaciones de cada una,
sustentándose en hipótesis que se someten a prueba.
Su principal utilidad es saber cómo se puede compor-
tar un concepto o variable al conocer el comportamiento
de otras, es decir, intentar predecir el valor de un grupo
de individuos o casos en una variable, a partir del valor
que poseen en las variables relacionadas.
• Investigaciones Pseudo correlacionales espurias
Existen casos de investigaciones correlaciones espu-
rias cuando dos variables están aparentemente relaciona-
das pero que, no lo están, puesto que, y nuevamente utili-
zando el ejemplo anterior, si estudiáramos a esos mismos

132
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

adolescentes para investigar qué variables se encuentran


relacionadas con la delincuencia y por medio de una
prueba halláramos que los de menor edad son quienes
más delinquen, tal resultado no tendría sentido porque
los de menos edad están menos desenvueltos para delin-
quir que los de más edad. Esta correlación produciría un
resultado parcial y erróneo que exigiría una investigación
explicativa, Hernández Sampieri R. et al (2014, p. 95)

4. Las investigaciones explicativas o causales

Las investigaciones explicativas son aquellas que no


se satisfacen con una mera descripción o correlación, sino
que se centran en dar a conocer las causas o motivos de la
existencia de un fenómeno y de que dos variables se rela-
cionen. Estos tipos de investigación intentan encontrar
razones para los fenómenos. En consecuencia, son más
complejos y pueden por tanto involucrar los otros.
En otras palabras, es la interpretación de una realidad
o la explicación de por qué y para qué del objeto de estu-
dio, a fin de ampliar el “Qué” de la exploratoria y el “có-
mo” de la descriptiva.
Yanez, D. (s.f.) sostiene que la investigación explicativa
busca establecer las causas en distintos tipos de estudio,
generando conclusiones y aclaraciones para enriquecer o
desentrañar las teorías, confirmando o no la tesis inicial.
Estas investigaciones también son denominadas cau-
sales, debido a que no solo describen conceptos, fenóme-
nos o sus relaciones, sino que identifican las causas de los
fenómenos y revelan o exponen las razones por las que el
fenómeno ocurre, así como por qué se relacionan las va-
riables.

133
NELSON CARREYÓ

Por tanto, dice Tantaleán (2015, p. 5), que responden a


las preguntas “¿por qué se presenta así el fenómeno? o ¿a
qué se debe tal o cual evento?” y el investigador conoce
los efectos, pero no las causas, y por ser más estructura-
das que las anteriores, al referirse a sus propósitos, están
en “el último escalón”, por lo que una vez conocidas las
causas el investigador prácticamente concluye la investi-
gación. Siguiendo a este autor podemos formular algunos
ejemplos adaptados a nuestro medio:
¿A qué se debe que el legislador panameño haya
mantenido la regulación de las sociedades colectivas?
¿Por qué la vis atractiva es privativa de la esfera con-
cursal y sucesoria?
¿Cuáles son las causas del aumento de la criminali-
dad en el Distrito de San Miguelito?
¿Se ha perdido la credibilidad en la Asamblea Nacio-
nal y cuáles son las razones?
Veamos ahora, siempre siguiendo a Tantaleán, los
otros dos tipos de diseño, el proyectivo o de pronóstico, y
el prescriptivo o propositivo.

5. Investigaciones proyectivas

En cuanto a las investigaciones proyectivas, se busca


mostrar lo que ocurrirá vaticinando los efectos, pero no
como mera adivinanza. Contrario a las causales, en estas
se conocen las causas, pero no los efectos enfatizando en
que dicho efecto no está ocurriendo (correlacional) sino
que se materializará más adelante.
Responden a la pregunta ¿Cómo será X, o cómo va a
ser Y? Además de describir y explicar, pronostica, con fun-
damento en leyes o constantes que se descubran (Pineda
Gonzáles, 1990, p. 13, citado por Tantaleán, 2015, p. 13).

134
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Las hipótesis se podrán comprobar o se podrá dar


respuesta a las interrogantes mediante argumentos y ra-
zonamientos. En estas investigaciones de pronóstico po-
demos, y debemos, apoyarnos en información empírica
mediante el uso de la estadística en la generación de los
resultados.
Veamos los ejemplos:
¿Qué efectos dogmáticos traería la incorporación de la
doctrina res ipsa loquitur?
¿Cómo se alterará la realidad con la introducción de
una ley que castigue el trabajo infantil?
¿Cómo influiría la regulación del matrimonio iguali-
tario en la actividad laboral?
¿Qué ocurrirá si se adopta el procedimiento oral en la
jurisdicción civil?
¿Qué efectos positivos traerá la regulación legal de los
vientres de alquiler?
Este tipo de investigación requiere apoyo en el dere-
cho comparado, en la historia y en la estadística.

6. Investigaciones propositivas

En las investigaciones propositivas se plantean cam-


bios mediante complementos, suplementos, o eliminación
de instituciones o normas, no siendo suficiente proponer
sino fundamentar bien la conveniencia de la propuesta
mediante la explicación de cuáles son las deficiencias de
lo que existe.
Todo proyecto de ley pudiera ser la base de una in-
vestigación de este tipo y la pregunta que responde es
¿Cómo debe ser X?

135
NELSON CARREYÓ

Los ejemplos:
¿Cuáles deben ser las causales de divorcio en el dere-
cho de familia?
¿Cuál debe ser el término a quo para computar los
plazos de prescripción de la acción penal en los delitos
continuados?
Es posible que una investigación se inicie como ex-
ploratoria, después sea descriptiva y correlacional, y ter-
mine como explicativa y los factores que influyen para
que una investigación se inicie con cualquiera de los al-
cances antes expuestos son el conocimiento del tema de
investigación que revela la bibliografía, y la perspectiva
que el investigador quiera darle al estudio.

XV. LA TÉCNICA JURÍDICA

Las Técnicas de Investigación Jurídica son los medios


prácticos dotados de sentido con los que se efectúa la
búsqueda de conocimientos jurídicos.
El derecho, como todas las ciencias, debe recurrir a
determinadas técnicas para alcanzar el conocimiento y su
finalidad, por lo que podemos considerar que el derecho
como ciencia tiene dos aspectos:
a) uno teórico o sistemático, basado en la exposición
de las reglas jurídicas pertenecientes a uno o varios orde-
namientos espacial y temporalmente circunscritos, y
b) otro técnico o práctico, que consiste en el arte de la
interpretación y aplicación de las normas.
Es decir, la metodología práctica o técnica aparecería,
así, como una disciplina complementaria a la ciencia jurí-
dica propiamente dicha, en la que distinguimos los me-

136
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

dios técnico-jurídicos de que se vale el derecho como or-


denamiento para hacer efectivos sus mandatos, y que
forman parte del propio derecho sustantivo (v.gr., la pri-
macía del orden público, la autonomía de la voluntad, las
nulidades absolutas y relativas, las presunciones, las san-
ciones penales y administrativas, el recurso a la vía juris-
diccional, etc.).
Estos medios técnico-jurídicos también son parte de
la técnica de la investigación jurídica, que se relaciona con
el derecho como ciencia, y que consiste en un conjunto de
reglas instrumentales orientadas a la búsqueda, indivi-
dualización, manejo y elaboración de las fuentes del co-
nocimiento jurídico.
Según cuál sea la finalidad inmediata que persiga el
investigador en el manejo de las fuentes del conocimiento
jurídico, puede distinguirse las siguientes técnicas
15.1. Una técnica legisferante, orientada a la elabora-
ción de textos normativos, para lo cual resulta indis-
pensable dominar determinados recursos, como los
vinculados con el uso del lenguaje normativo y la ló-
gica jurídica en general.
15.2. Una técnica jurisdiccional, orientada a la aplica-
ción del derecho por parte de los operadores para la
solución de situaciones concretas.
Esta técnica corresponde de manera preponderante a
los jueces encargados de resolver cuestiones litigiosas
que se someten a su conocimiento, pero también a
organismos administrativos y personas privadas que
aplican el derecho en su actividad, como los que rea-
lizan actos de comercio, transacciones civiles o recla-
man derechos en forma privada.

137
NELSON CARREYÓ

Supone un conocimiento amplio del derecho y sus


formas de aplicación concreta.
15.3. Una técnica forense, orientada fundamental-
mente a la defensa de intereses particulares ante los
organismos jurisdiccionales, lo que supone, además
de un conocimiento del derecho, el manejo de la dia-
léctica jurídica o arte de la argumentación.
15.4. Por último, una técnica científica, que, a diferen-
cia de las restantes, no tiene una finalidad práctica
inmediata y concreta, sino la aprehensión de ciertos
datos para el mejor conocimiento del derecho en
cualquiera de sus planos.
Esta técnica es un saber práctico, orientado al cono-
cimiento jurídico de carácter científico.
Procura desarrollar en el sujeto cognoscente, es decir
quien tiene la capacidad de conocer, y en el investigador,
nociones y habilidades que les permita explotar las fuen-
tes de conocimiento jurídico conforme a sus característi-
cas, para describirlas, captar su esencia, propósitos y con-
tenido, a fin de alcanzar conclusiones teóricas o prácticas
en trabajos de disertación jurídica, que deben proponer a
los demás operadores y comunidad científica para su be-
neficio y utilización.

XVI. ALTERNATIVAS SISTÉMICAS

Al investigador jurídico le corresponde, consecuen-


temente, analizar cada tema en función del propósito que
determine su propia idea directriz, lo que según los casos
lo llevará a hacer una obra de dogmática, es decir, ten-
diente a desarrollar conceptos basados en las fuentes for-
males del derecho, o a análisis extrasistémicos de orden
filosófico o político.

138
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

En el primer supuesto, actuará cuando su análisis se


realice dentro del marco del derecho positivo, conside-
rándolo como unidad normativa.
En tal caso, el estudio se agotará en consideraciones
de dogmática jurídica entendida en su sentido más am-
plio, y los fundamentos se reducirán principalmente a
explicar las normas.
Si la investigación en lo sustancial trasciende ese mar-
co, el jurista se verá enfrentado a problemas de otra natu-
raleza, como políticos o filosóficos y, consecuentemente,
deberá fundar sus argumentos en métodos propios de
esas disciplinas.
XVII. MARCO INSTITUCIONAL DE LA INTERPRETA-
CIÓN JURÍDICA
Cualquiera que sea la óptica en que se coloque el ju-
rista, la investigación debe tener propósito científico, lo
que la diferencia de otras técnicas de investigación.
La doctrina como fuente formal del derecho y el juris-
ta, por más novel que resulte, es un doctrinario en poten-
cia cuyo trabajo tiene vocación de satisfacer requerimien-
tos especulativos o prácticos (como podría ser la adminis-
tración de justicia).
En consecuencia, el análisis que haga debe hallarse
acotado por principios que el autor no podría ignorar.
En este orden de ideas, debemos señalar que la inter-
pretación del derecho, objeto de una investigación jurídi-
ca, en ningún caso puede ser resultado de la fantasía, sino
la conclusión razonada de principios y normas de dere-
cho aplicables al caso.

139
NELSON CARREYÓ

XVIII. FUENTES DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO

Fuente en su acepción gramatical es manantial de


agua que brota de la tierra. En sentido figurado es el
principio, el origen. Es también la razón primitiva de
cualquier idea, la causa generatriz o productora de un
hecho.
Jurídicamente esta palabra responde a dos interro-
gantes: la primera es ¿cuál es la causa que da nacimiento
u origina las normas jurídicas? La segunda es ¿cuál es el
modo o forma que le permite a la norma surgir a la
realidad?
A la primera interrogante responde la denominada
fuente real o material definida como los factores que pro-
vocan la aparición y determinan el contenido de las nor-
mas jurídicas. Están constituidas por los ideales de justicia
y las circunstancias históricas del momento que aparecen
como parte de la realidad jurídica.
Fuente del derecho también es la forma o el medio a
través del cual el derecho se da a conocer; ésta se deno-
mina fuente formal y da respuesta a la segunda interro-
gante.
Fuente del conocimiento jurídico es el conjunto de
medios a través de los cuales podemos captar el significa-
do y la inteligencia de las normas jurídicas.
Las fuentes de conocimiento jurídico son más amplias
que las fuentes del derecho, circunscribiéndose éstas al
conjunto de normas que regulan una situación concreta
cuyo origen se encuentra en un acto o hecho que el orde-
namiento jurídico encara para crear una disposición que
sancione o regule una situación en la sociedad.

140
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Las fuentes de conocimiento del derecho son los fe-


nómenos que se aprecian en torno a la esencia, espíritu o
contenido de un determinado principio jurídico y en un
momento histórico específico.

1. Clasificación de las fuentes de conocimiento del dere-


cho

Las fuentes del derecho se clasifican en:


a) Fuentes inmediatas, directas o principales que son
las fuentes de creación del derecho, aquellas nor-
mas y principios que en un determinado momento
histórico alcanzaron rango de normas jurídicas
con valor coercitivo y recogidas en textos, y
b) Fuentes mediatas, indirectas o accesorias que son
las que permiten conocer aspectos concretos de la
vida del derecho.
Según su manifestación en escritas y no escritas; las
más importantes dentro de las escritas son los documen-
tos y entre estos la jurisprudencia. También se clasifican:
1. Según su ámbito de validez, en nacionales y su-
pranacionales, y
2. Según su autonomía, en principales y supletorias;
en mediatas o auxiliares e inmediatas o primarias,
así como en de producción y de conocimiento.
La Ley es una de las formas como se manifiesta el de-
recho, la más importante, por cierto. Es una fuente de
derecho formal. Las otras fuentes formales tradicional-
mente aceptadas por la doctrina son la costumbre y la
jurisprudencia.

141
NELSON CARREYÓ

El nuevo perfil del abogado debe considerar los pro-


fundos cambios que se están produciendo y desde esta
perspectiva la adquisición y producción del conocimiento
jurídico debe ser permanente, dinámica y dialéctica, lo
cual a su vez se reflejará en la efectividad de la tutela ju-
risdiccional.
Descubrir las fuentes del conocimiento jurídico e ini-
ciarnos en el proceso de la investigación científica de una
de esas fuentes de conocimiento jurídico como es la juris-
prudencia y su análisis crítico, privilegia el aprendizaje
por descubrimiento.
El siguiente apartado intenta contribuir en este proce-
so de formación en un área específica de la resolución de
conflictos.

2. La investigación jurisprudencial

Nuestro enfoque a la enseñanza del análisis juris-


prudencial de la Corte Suprema parte de la premisa
fundamental de que el aprendizaje del derecho no con-
siste en dar respuestas únicas y supuestamente ciertas,
sino en formular las preguntas correctas y construir –en
forma conjunta, entre docentes y estudiantes– posibles
respuestas.
Por ello, entendemos que un curso de metodología no
tiene como referente los contenidos teóricos sino el desa-
rrollo de competencias, aptitudes y habilidades jurídicas.
Los objetivos buscan formar profesionales del dere-
cho que, independientemente de las distintas opciones
para su desempeño profesional, posean herramientas
para entenderlo y reflexionarlo críticamente, así como
comprendan los valores e intereses que le subyacen para
pensar y diseñar soluciones a problemas concretos, y para

142
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

transmitir, de forma clara y comprensible para cualquiera


–no sólo para otros profesionales del derecho– los respec-
tivos temas jurídicos.
En particular, dice Thea, F. (2018) que el análisis ju-
risprudencial debe procurar entrenar a los alumnos para
que puedan:
1º) percibir al derecho como un todo;
2º) pensar como abogados, distinguiendo, en la pro-
blemática jurídica, los hechos, los conflictos instituciona-
les, los valores, los intereses y las normas implicadas;
3°) diferenciar el holding del obiter dictum en las sen-
tencias;
4º) desprenderse del “mito de la solución correcta”,
comprendiendo que no es posible descubrir y comprobar
la única “solución correcta” para un caso de derecho (aún
en el hipotético caso de que dicha solución existiera), sino
que existen argumentos y/o interpretaciones jurídicas
más o menos convincentes y, a lo sumo, algunos puntos
doctrinarios cuya aplicación es comúnmente aceptada;
5°) reconocer que lo más importante en el ejercicio
profesional del abogado es que encuentre los problemas
legales relevantes cuando se enfrenta a una situación fác-
tica (sapere vedere), que, en definitiva, sepa cómo esgrimir
argumentos legales (sapere aude), y que esté consciente de
los valores alentados y afectados por la decisión que pide
del tribunal o del órgano administrativo, según corres-
ponda;
6º) reflexionar sobre el papel de los abogados como
“ingenieros legales”, que ayudan a los tribunales y a los
órganos administrativos, a desarrollar soluciones innova-
doras;

143
NELSON CARREYÓ

7°) reconocer que cuando los jueces se esconden atrás


del mito de que son meramente “la boca de la ley”, el re-
sultado es la repetición de dogmatismos, sin poner en
foco en cómo los principios invocados están vinculados
con valores y realidades sociales;
8°) tomar conciencia de que el derecho, como fuerza
dinámica, solamente va a ser realizado cuando el proceso
de interpretación de normas esté sujeto al debate y escru-
tinio estricto, y cuando los órganos competentes para la
toma de decisiones expresen sus motivaciones valorati-
vas, es decir, cuando expliciten las verdaderas razones de
sus decisiones;
9º) entrenarse en la búsqueda de material jurídico, ya
sea en bibliotecas, hemerotecas, bases jurídicas digitales,
etc., con el objetivo de encontrar la información teórica
–normas, jurisprudencia, doctrina– que se refiera a los
aspectos que cada caso contiene; identificarla y discrimi-
narla según su relevancia y, desde luego, analizarla y
aplicarla;
10º) identificar y analizar la razonabilidad de toda
norma general o particular en un caso concreto, y la razo-
nabilidad intrínseca de la solución del caso, con indepen-
dencia de la “norma positiva”; como, finalmente, la razo-
nabilidad de todos los demás aspectos no jurídicos en
apariencia, que el caso presente.
En cada sistema jurídico, en forma expresa o tácita, el
constituyente ha establecido normas de guía para los ope-
radores de justicia que deben aplicar el derecho en su
incesante labor interpretativa.
El art. 2 del Código Civil dice que “los jueces no pueden
dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insufi-
ciencia de las leyes”, norma de neta raigambre constitucio-
nal que garantiza la inviolabilidad de la defensa.

144
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

En consecuencia, el sistema jurídico, al imponer a los


jueces la obligación de juzgar, les prohíbe dejar de hacerlo
en el supuesto de inexistencia o defecto de norma positi-
va, lo cual implica reafirmar la integralidad del ordena-
miento, de lo que resulta que no todo el derecho se halla
en las fuentes formales, sino que es válido incursionar en
temas carentes de regulación positiva.
El art. 11 del Código Civil19 suministra una directiva
para la interpretación de las leyes que deberá tener muy
presente el investigador jurídico en su tarea de esclareci-
miento.
Para resolver una cuestión de derecho debemos in-
vestigar, en primer lugar, el significado de las palabras
usadas por el legislador (interpretación gramatical); y en
caso de oscuridad o ambigüedad, el espíritu de la ley (in-
terpretaciones lógica y teleológica); y si aún no pudiere
resolver adecuadamente la cuestión, atenderá a los prin-
cipios de leyes análogas (integración por analogía).
Si aún la cuestión resultare dudosa, resolverá por los
principios generales del derecho, teniendo en considera-
ción las circunstancias del caso (integración del derecho
por remisión a los principios generales y Equidad), lo cual
no puede ser ignorado pues en cada estudio científico se
están aportando argumentaciones que conforman una
fuente del derecho que puede ser utilizada por los encar-
gados de administrar justicia.

19 “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en


el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o
arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado
en sentido diverso.”

145
NELSON CARREYÓ

Por ello, la doctrina debe ajustar su labor de interpre-


tación a las mismas pautas que tiene la justicia para reali-
zar su tarea en cada caso concreto, lo que no implica que
el estudioso necesariamente deba coincidir con las pautas
de la jurisprudencia dominante.
Por ejemplo, en Transanlima, S. A. vs La Unión de Trans-
portistas Torrijos-Carter, S. A. (UTRATOCA), la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia definió el marco de interpre-
tación a que debe ajustarse el operador diciendo:
In claris non fit interpretatio es la regla de hermenéutica con-
tractual consagrada en esta norma. Cuando los términos
son claros e inequívocos sobre la intención de los contra-
tantes, no es viable recurrir a criterios interpretativos para
comprobar el alcance del contrato o de alguna de sus cláu-
sulas, más que al sentido literal de las palabras utilizadas
en el documento.

Quiere decir entonces que, en primer lugar, cuando


los términos de una ley son claros, no corresponde a los
jueces apartarse de sus proposiciones so pretexto de evi-
tar las deficiencias reales o presuntas que podrían resultar
de su aplicación.
Consecuentemente, la primera regla de interpretación
de la ley es la de dar pleno efecto a la intención del legis-
lador, que debe buscarse tanto en su letra como en su es-
píritu.
Asimismo, el espíritu se identifica con la finalidad de
la norma que haya determinado su sanción. Pero ello no
debe hacer perder el rumbo al investigador como el árbol
que tapa el bosque.
El jurista debe tener siempre presente que por encima
de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio
de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídica-
mente, esto es, en conexión con las demás normas que

146
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

integran el ordenamiento general del país; por lo que si


bien no cabe prescindir de las palabras de la ley, tampoco
podemos atenernos rigurosamente a ellas con una inter-
pretación razonable y sistemática.
En ese mismo orden de ideas, el más alto tribunal
subrayó que “la misión judicial no se agota con la remi-
sión a la letra de la ley ... [pues] los jueces ... no pueden
prescindir de la búsqueda de la significación jurídica de
las normas aplicables al caso ... adecuada a su espíritu ...”.
ni la admisión de soluciones notoriamente injustas.

3. La Jurisprudencia como fuente

La jurisprudencia es una fuente formal de conoci-


miento. Su valor deriva de la utilización por juristas y
abogados, como criterio de aplicación del derecho por los
tribunales, siendo la de los de alta jerarquía una guía para
los de instancias menores, especialmente para los siste-
mas de derecho consuetudinario en que constituyen fuen-
te primaria.
La característica principal de la jurisprudencia es su
aporte de novedades que contribuyen a llenar vacíos lega-
les, a aclarar el sentido de normas oscuras, y a valorar la
ley vigente sobre circunstancias concretas de cada caso,
enriqueciendo el sistema jurídico e integrando y fortale-
ciendo las instituciones jurídicas.
Según el artículo 1162 del Código Judicial,
...
También tiene por objeto el recurso de casación procurar la
exacta observación de las leyes por parte de los Tribunales
y uniformar la jurisprudencia nacional. En consecuencia,
tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia,
como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de de-
recho, constituyen doctrina probable y los Jueces podrán

147
NELSON CARREYÓ

aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la


Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las deci-
siones anteriores.

A. Descripción general

A. Muestras seleccionadas
A continuación, daremos un ejemplo de cómo consi-
deramos se debe investigar jurisprudencia con referencia
a la jurisdicción marítima.
1. Período
El período que investigado ha comprendido los años
1999 y 2002.
2. Producción mensual de resoluciones
La producción mensual de resoluciones en esos años
fue:
2002 1999
Enero 3
Febrero 1
Marzo 3
Abril 1 -
Mayo 2 7
Junio 6
Julio 2
Agosto 7
Septiembre 5
Octubre 2
Noviembre 4
Diciembre 3
3 43

148
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Los magistrados que integraban la sala en 1999 eran


Eligio A. Salas, Rogelio Fábrega y José A. Troyano.
3. Resoluciones analizadas
En total se analizaron treinta y siete (37) resoluciones
de las que se escogieron treinta y cuatro (34). Se analiza-
ron sentencias y autos debido a que la cantidad de sen-
tencias no fue muy elevada. El análisis se clasificó en de-
recho sustantivo y derecho procesal. En 2002 se confor-
maron once (11) entradas de las cuales una fue de derecho
sustantivo y el resto de derecho procesal mientras que en
1999 diecinueve (19) fueron de derecho sustantivo y trein-
ta y tres (33) de derecho procesal.

B. Presentación de hallazgos

Existencia de una cláusula de sumisión de la jurisdic-


ción, sea a la jurisdicción arbitral o a la jurisdicción del
otro Estado distinto al panameño.
Número de cada hallazgo (2) y 2/00
el año (2000):
Identificación del caso (median- Flotilla Industries Bananex y
te las partes. Si una es colectiva Bananos de Exportación, S.A.
utilizar et al,): vs Ratvian Shipping
Clase y fecha del fallo: Auto: 11 de febrero de 2000
Tribunal: Sala Civil
Magistrado Ponente: Rogelio Fábrega
Fuente: Internet
Resolución impugnada: Auto de 18 de diciembre de
1998
Norma analizada: Artículo 557 CPM:

149
NELSON CARREYÓ

Cápsula20:
El artículo 557 de la Ley 8 de 1982 CPM establece que
el clausulado de los contratos de transporte de carga,
constituye pacto expreso, por lo que tiene fuerza de
ley la voluntad de las partes.
Aporte21: Se tiene entonces que la Autonomía de Vo-
luntad entre las partes, constituye un principio general de
derecho, que debe prevalecer de tal manera que si en un
contrato las partes establecen cláusulas mediante las cua-
les se someten a la ley de determinado país, dicho pacto
debe respetarse.

XIX. CLASIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN JURÍ-


DICA

Según sus fines


1.- Pura o Básica. Desarrollar postulados abstractos relati-
vos a la ciencia en sus diversas circunstancias

2.- Aplicada. Descubre como emplear los postulados gene-


rales de la investigación básica en la solución de problemas
concretos.

Según la técnica
1.- Documental: emplea documentos, archivos, micropelí-
culas, microfichas, diapositivas, planos, discos, videos, etc.

20 Calificativo dado a la expresión sintética de un hallazgo o


aprendizaje derivado del fallo.
21 Opinión o comentario crítico y reflexivo del investigador
respecto al fallo.

150
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

2.- De Campo: supone un contacto más estrecho con el ob-


jeto. Completa, auxilia y mejora la documental, se acude al
lugar donde se presenta el asunto a estudiar.

Según quienes las realizan


1.- Libre o Espontánea: es aquella que realiza una persona
o grupo por iniciativa propia e independiente.

2.- Institucional: Modelo Multimodal o Triangulación.

En los últimos tiempos se ha venido usando cada vez


más, en la investigación de las ciencias humanas, una he-
rramienta heurística de gran eficacia: la triangulación. El
término ha sido tomado de la topografía, y consiste en
determinar ciertas intersecciones o coincidencias a partir
de diferentes apreciaciones y fuentes informativas o va-
rios puntos de vista del mismo fenómeno.
En sentido amplio, se pueden realizar varias “triangu-
laciones” que mejoran notablemente los resultados de la
investigación. De manera particular, se pueden combinar,
en diferentes formas, técnicas y procedimientos cualitati-
vos y cuantitativos.

CONCLUSIÓN

En educación estos paradigmas se complementan, no


se excluyen. Pero su exclusión mutua o complementación
dependen de la intención del investigador y de su habili-
dad para aprovechar las ventajas que cada paradigma
ofrece para el estudio de los problemas sociales.
En relación a si los paradigmas inductivos y deducti-
vos tienen que estar vinculados a un enfoque específico,
surgen

151
NELSON CARREYÓ

• Puristas (demandan divorcio entre ambos);


• Situacionales (aseguran que cada enfoque es apro-
piado para situaciones específicas); y
• Pragmáticos (integran ambos enfoques especial-
mente cuando es apropiado por las situaciones
concretas).
Además, la escogencia de un enfoque no tiene que de-
terminar el método de recolección de datos: un experi-
mento, clásicamente cuantitativo, puede utilizar métodos
de recolección de datos tanto cualitativos como cuantita-
tivos como por ejemplo aplicar, como prepruebas y post-
pruebas, cuestionarios cerrados, estructurados y entrevis-
tas abiertas; igualmente, una investigación cualitativa
como el estudio de los sentimientos de los enfermos ter-
minales de SIDA puede recolectar datos por medio de
entrevistas abiertas y aplicar prueba estructurada del sen-
tido de vida.
Ya hemos aprendido que un proceso de investigación
está conformado por los diferentes pasos, etapas, o fases
que, interconectadas lógica, secuencial y dinámicamente,
permiten concluir la investigación, las cuales pueden ser
revisitadas una vez concluida alguna de ellas.
El cuantitativo es secuencial: se inicia con una idea
que se delimita estableciéndose los objetivos y preguntas
de investigación, se revisa la literatura y se construye un
marco o fundamentación teórica.
Luego se analizan los objetivos y preguntas, con res-
puestas tentativas o conjeturas en hipótesis, elaborando
un Plan para probar las hipótesis (diseño de investiga-
ción) y se selecciona una muestra. Finalmente se recolec-
tan datos con uno o más instrumentos de medición que se
estudian mediante análisis estadístico y se reportan los
resultados.

152
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

El cualitativo no es necesariamente secuencial. Se


plantea un problema (con objetivos, preguntas y justifica-
ción) y las hipótesis surgen en cualquier parte del proce-
so, incluso al elaborar el reporte de la investigación.
Las técnicas son múltiples (entrevistas, pruebas pro-
yectivas, cuestionarios abiertos, sesiones de grupos, análi-
sis de episodios, biografías, casos, grabaciones en vídeo o
audio, registros, revisión de archivos, observación, etc.)
Existe el modelo de dos etapas en que los enfoques se
aplican de manera relativamente independiente, aunque
presentados en un solo reporte.
1. En el modelo dominante el estudio se desarrolla
dándole preferencia a uno, pero con componentes
del otro.
2. Y el modelo mixto que combina los dos enfoques a
lo largo de toda la investigación mientras el diseño
de estudio es más complejo, obtiene las ventajas
de ambos enfoques, oscilando entre la inducción y
deducción y requiriendo un gran dinamismo del
investigador.
Mientras que la educación es arte, un saber hacer,
tendiente a logro, la investigación constituye la base para
la conformación del conocimiento práctico. Esta relación
se encuentra fundamentada en los paradigmas racionalis-
ta, empirista y positivista.
Existen los enfoques cualitativo y cuantitativo de la
investigación que presentan etapas del proceso de inves-
tigación que de manera genérica se aplican a ambas pers-
pectivas. Ambas modalidades pueden generar conoci-
miento en un mismo estudio (enfoque multimodal), por
lo cual sirven en la educación.

153
NELSON CARREYÓ

El cuantitativo utiliza datos para probar hipótesis so-


bre la base de medición numérica y análisis estadístico,
mientras el cualitativo utiliza los datos sin dicha aproxi-
mación guarismal ni de medición pudiendo o no probar
las hipótesis en su proceso de interpretación.
En el modelo de dos etapas se aplica un enfoque pri-
mero y luego el otro de manera casi independiente y en
cada etapa se sigue las técnicas de cada enfoque.
En el modelo de enfoque dominante uno prevalece,
pero se conservan componentes del otro; y en el mixto
ambos se combinan e integran durante todo el proceso de
investigación.
La nueva concepción del proceso enseñanza-aprendi-
zaje que se plantea en la universidad moderna enfatiza en
formar profesionales críticos, creativos y reflexivos de tal
manera que podamos enfrentar exitosamente los proble-
mas de actualidad.
La investigación es una de las funciones esenciales de
la universidad; por ello, su fomento es imprescindible
para aceptar los retos que imponen la universalización y
la obsolescencia del conocimiento en una sociedad cada
vez más compleja y competitiva.
Se propone que los grandes problemas jurídicos sean
abarcados e investigados desde una perspectiva sistémica
y por tanto multidimensional, transdisciplinaria e inter-
disciplinaria, con mayor humanismo y consideración por
quienes se ubican en los sectores menos favorecidos ya
que de esa manera se contribuirá a la formación integral
del estudioso y por ende a una mejor conformación de la
sociedad en que vivimos.

154
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160
ÍNDICE ANALÍTICO

A
conocimiento científico, 20,
análisis documental, 110 22, 23, 36, 39, 51
aplicación, 25 conocimiento científico
Aplicación, 114 jurídico, 111
Auguste Comte, 35 conocimiento jurídico, 122,
avalancha, 92 137, 138
CONOCIMIENTO
B JURÍDICO, 111
bola de nieve, 90 constructivista, 68
Bola de nieve, 92 corriente, 29
Cronograma, 78
C
D
ciencia, 9, 18, 19, 23, 38, 51,
58, 100, 111, 126 deducción, 44, 45, 53, 82,
Ciencia, 20, 55 153
ciencia deductiva, 53 Deducción, 45
ciencia del derecho, 100 deductiva, 81
ciencias fácticas, 44 deductivo, 75, 83
ciencias formales, 43 diagnóstico situacional del
problema, 60
ciencias humanas, 85
diseño, 85
ciencias naturales, 47
diseño de investigación, 87,
ciencias sociales, 44 152
Círculo de Viena, 45 diseños de análisis evoluti-
cohort, 86 vo de un grupo, 86
conocer, 17, 36, 43, 49, 60, diseños de investigación,
118 85, 101
Conocer, 13 diseños de tendencia o
trend, 86
NELSON CARREYÓ

diseños panel, 86 estrategia, 32, 98, 99


dogmática jurídica, 119 estrategia de investigación,
dualismo, 112 129
estrategia metodológica, 85
E ethos, 44
Edgar Morin, 26 experiencia, 17, 20, 21, 33,
34, 49, 51, 58, 82, 83, 99
Educar, 9
experimentación, 21
el problema, 22, 37, 60, 65,
77, 96, 98
F
empirismo, 58
Empirismo, 33, 81, 82 fenómeno de investigación,
enfoque, 28, 29, 129 93
entrevista, 100, 102, 110 fenomenografía, 72, 129
Entrevista en profundidad, focus group, 104
106 fotobiografía, 100
episteme, 20, 22, 23, 111 Fuente, 140
epistemología, 22, 23, 38 fuente formal, 140
epistemología jurídica, 24 fuente real o material, 140
Epistemología jurídica, 24 fuentes, 11, 87, 100, 111,
escucha activo, 108 128, 138
Escuela de la exégesis, 117 fuentes de conocimiento
jurídico, 140
Escuela de la Exégesis, 112
Fuentes del conocimiento
Escuela de la Libre jurídico, 140
investigación científica, 123
fuentes del derecho, 140
Escuela del derecho libre, 124
fuentes formales, 119
Escuela del Derecho
Natural, 111
G
Escuela dogmática, 119
Escuela Dogmática, 112 gnoseología, 22, 33
escuela histórica, 113 grupos de enfoque, 104
Escuela Histórica, 121 grupos focales, 75, 92, 100,
escuela positivista, 112 104, 106
estado de la cuestión, 37
Estado del arte, 70

162
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

H
Habermas, 14 investigación, 9, 10, 11, 15,
Hans Kelsen, 124 23, 32, 33, 35, 36, 37, 40, 42,
hermenéutica, 45, 83, 126, 49, 55, 58, 60, 75, 77, 78, 79,
127, 146 80, 81, 82, 85, 87, 91, 97, 100,
115, 120, 126, 129, 150, 152,
hermenéutica jurídica, 117 155, 159
hipótesis, 21, 53, 54, 69, 75, investigación cualitativa, 9,
79, 83, 93, 94, 95, 128, 152, 56, 58, 68, 72, 73, 74, 79, 80,
153 82, 85, 88, 89, 90, 102, 152,
hipotético-deductivo, 34 155
Historia de vida, 108 Investigación Jurídica, 100
investigación jurisprudencial,
I 142
Ihering, 121 investigaciones
In claris non fit interpretatio, correlacionales, 132
146 Investigaciones
indicadores, 95 correlacionales, 131
índice, 43 investigaciones
correlaciones espurias, 132
inducción, 36
Investigaciones descriptivas,
inductiva, 81 130
inferencia hipotético- investigaciones explicativas,
deductiva, 127 133
información, 13, 30, 75, 76, Investigaciones exploratorias,
92, 107 130
Integración, 128 investigaciones
Interpretación, 115 propositivas, 135
interpretación auténtica, investigaciones
116 proyectivas, 134
interpretación de textos, iusnaturalismo, 112
126
interpretar, 51, 115, 118 J
interpretar el derecho, 115
jura novit curia, 128
Interpretar la ley, 115
jurisprudencia, 141

163
NELSON CARREYÓ

jurisprudencia progresiva, muestreo por seguimiento,


124 92
Jurisprudencia progresiva y de Muestreo pseudoaleatorio,
intereses, 124 90

L N
la encuesta, 102 normativismo jurídico, 119
lectura objetivista, 128
lectura subjetivista, 128 O
lógica deductiva, 54 OBJETIVO GENERAL, 97
lógica inductiva, 54 objetivos específicos, 66
los objetivos, 12, 50, 59, 65, Objetivos Específicos, 67
66, 67, 68, 85, 93, 95, 97, 152
observación participante,
102
M Observación participante, 102
método, 10, 25, 33, 35, 49,
51, 53, 54, 58, 82, 83, 99, 100, P
101, 156
paradigma, 25, 26
método cuantitativo, 84
paradigma cualitativo, 129
método dogmático, 119
Paradigma hermenéutico, 41
método teleológico, 124
paradigma positivista, 35
metodología, 49, 50, 51, 101,
104, 155 Paradigma positivista, 40
métodos deductivos, 94 pasos del camino, 56
modelo, 24, 29 plan de trabajo, 43
monismo, 112 planteamiento del
problema, 60, 61, 62, 79
muestra, 41, 81, 84, 88, 89,
90, 91, 92, 132, 152 Plantear el problema, 56
muestreo, 84, 89, 90, 93 población, 60, 84, 86, 87, 88,
90, 91, 92, 94, 95, 96
Muestreo casual, 93
población meta, 87
Muestreo empírico, 91
positivismo, 33, 41, 58, 112,
muestreo intencional, 91
119
Muestreo intencional, 91
positivismo jurídico, 112
muestreo por cuotas, 91
positivismo lógico, 119

164
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

positivista, 111, 113 Técnica Delphi, 105


preguntas de investigación, técnica forense, 138
100 técnica jurisdiccional, 137
procedimientos técnica legisferante, 137
estadísticos, 95 técnicas, 26, 31, 36, 51, 83,
proceso de investigación, 84, 99, 101, 136
50, 153 técnicas cualitativas, 102
proyecto, 11, 58, 64, 74, 95, técnicas cualitativas de
156 recolección de datos, 107
proyecto de investigación, técnicas cuantitativas, 84
59
técnicas de estudio, 104
Técnicas de Investigación
R
Jurídica, 136
Racionalismo, 33, 121 técnicas de muestreo, 89
razonamiento deductivo, técnicas para recoger datos,
45, 46, 52, 54 101
razonamiento inductivo, 46 tendencia, 30
realismo, 58 teoría, 15, 17, 26, 75, 76, 77,
recolección de datos, 101 83, 94
recurso, 32 Teoría Crítica, 125
ruta crítica o de Pert, 78 teoría kelseniana del
normativismo, 112
S Teoría pura del derecho, 124
Teoría sociológica, 126
sabiduría, 18
teorías, 38, 44
Savigny, 113, 121
Thibaut, 121
silogismo, 45, 114, 115
Thomas Kuhn, 25
Sistema Booleano, 156
sujetos de la investigación,
V
102
variables, 35, 60, 62, 75, 77,
T 83, 84, 86, 93, 94, 95, 96
variables independientes,
técnica, 99 94
técnica científica, 138

165
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................... 9
I. LA IMPORTANCIA DE LA TERMINOLO-
GÍA .......................................................................... 12
1. El conocimiento, la información y la sabidu-
ría ............................................................................ 13
2. Conocimiento y ciencia, dos caras de la mis-
ma moneda ............................................................ 18
3. La epistemología y la gnoseología .................... 22
4. Paradigma ............................................................. 25
5. Enfoques ................................................................ 28
6. Modelos.................................................................. 29
7. Corrientes .............................................................. 29
8. Tendencias ............................................................. 30
9. Técnicas, estrategias y recursos ......................... 31
II. CORRIENTES FILOSÓFICAS Y BASES TEÓ-
RICAS DE LA INVESTIGACIÓN SOCIAL ....... 32
1. Racionalismo ......................................................... 33
2. Empirismo ............................................................. 33
3. Positivismo ............................................................ 33
4. Las ciencias sociales ............................................. 36
III. LA INVESTIGACIÓN........................................... 36
1. Paradigmas de investigación ............................. 40
NELSON CARREYÓ

A. El paradigma positivista (cuantitativo,


empírico-analítico, racionalista, científi-
co-naturalista, científico-tecnológico) ..... 40
B. Paradigma hermenéutico (cualitativo,
fenomenológico, interpretativo, etnográ-
fico) .............................................................. 41
2. Tipos de investigación......................................... 42
IV. CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS .............. 43
1. Formales................................................................. 43
2. Fácticas ................................................................... 44
A. Ciencias sociales ........................................ 44
B. Ciencias naturales ..................................... 47
V. LA METODOLOGÍA. EL MÉTODO CIENTÍ-
FICO ........................................................................ 49
1. El método de las ciencias formales. La abs-
tracción y la deducción........................................ 52
2. El método de las ciencias fácticas. La induc-
ción.......................................................................... 54
VI. EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN ................. 55
1. Los pasos del camino........................................... 56
A. Concebir la idea a investigar ................... 59
B. Plantear el problema con objetivos, pre-
guntas de investigación y justificación
del estudio .................................................. 61
C. Viabilidad del proyecto ............................ 64
D. Los objetivos .............................................. 65
E. Estado del arte ........................................... 70

168
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

F. Paradigma interpretativo ......................... 72


G. Participantes............................................... 72
H. Procedimiento para el análisis de la in-
formación.................................................... 73
I. Elaboración del marco teórico ................. 75
J. Cronograma ............................................... 78
VII. INVESTIGACIÓN CUANTITATIVA VS CUA-
LITATIVA ............................................................... 79
1. Utilidad de la clasificación.................................. 84
VIII. LA INVESTIGACIÓN CUALITATIVA Y SUS
DISEÑOS ................................................................ 85
IX. POBLACIÓN META ............................................. 87
1. La selección de la muestra de análisis .............. 88
X. LA HIPÓTESIS Y LA EXPRESIÓN DE UNA
RELACIÓN ENTRE DOS VARIABLES ............. 93
1. Hipótesis descriptiva de una variable .............. 94
2. Hipótesis descriptivas que relacionan dos o
más variables......................................................... 94
3. Hipótesis que relacionan dos o más variables
en términos de dependencia .............................. 95
XI. LAS TÉCNICAS PARA OBTENER LA IN-
FORMACIÓN ........................................................ 99
1. Observación participante.................................... 102
2. Grupos focales o de enfoque. ............................. 104
3. Técnica Delphi ...................................................... 105
4. Entrevista en profundidad ................................. 106
5. Historia de vida .................................................... 108

169
NELSON CARREYÓ

6. El análisis documental......................................... 110


XII. EL CONOCIMIENTO JURÍDICO ....................... 111
XIII. UTILIZACIÓN DEL DERECHO ......................... 114
1. Aplicación .............................................................. 114
2. Interpretación........................................................ 115
A. Escuela de la exégesis ............................... 117
B. Escuela dogmática..................................... 119
C. Escuela Histórica ....................................... 121
D. Libre investigación científica ................... 123
E. Escuela del derecho libre.......................... 124
F. Teoría pura del derecho ........................... 124
G. Jurisprudencia progresiva y de intere-
ses ................................................................ 124
H. Teoría Crítica.............................................. 125
I. Sociológica .................................................. 126
3. Papel de la hermenéutica.................................... 126
A. Integración ................................................. 128
XIV. CLASIFICACIÓN DE LAS INVESTIGACIO-
NES SEGÚN SU ALCANCE O PROFUNDI-
DAD JURÍDICAS. EL DISEÑO ........................... 129
1. Las exploratorias .................................................. 130
2. Las descriptivas .................................................... 130
3. Las correlacionales ............................................... 131
4. Las investigaciones explicativas o causales ..... 133
5. Investigaciones proyectivas ............................... 134

170
LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

6. Investigaciones propositivas ............................. 135


XV. LA TÉCNICA JURÍDICA ..................................... 136
XVI. ALTERNATIVAS SISTÉMICAS .......................... 138
XVII. MARCO INSTITUCIONAL DE LA INTER-
PRETACIÓN JURÍDICA ...................................... 139
XVIII. FUENTES DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO 140
1. Clasificación de las fuentes de conocimiento
del derecho ............................................................ 141
2. La investigación jurisprudencial ....................... 142
3. La Jurisprudencia como fuente.......................... 147
A. Descripción general ............................... 148
B. Presentación de hallazgos ..................... 149
XIX. CLASIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
JURÍDICA ............................................................... 150
CONCLUSIÓN ................................................................ 151
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................. 155
ÍNDICE ANALÍTICO...................................................... 161

171

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