Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Martín - Tarapoto

Segundo Despacho Fiscal

CARPETA FISCAL : 1858-2017

IMPUTADO : Segundo Alberto Lozano Vargas
AGRAVIADO : Johsy Tenazoa Rengifo
DELITO : Actos contra el Pudor
DISPOSICIÓN DE ARCHIVO
DISPOSICION FISCAL N° DOS
Tarapoto, veinte de noviembre
del dos mil diecisiete
DADO CUENTA: Con la carpeta fiscal N° 1858 -2017, asignado en la fecha se tiene:
CONSIDERANDO:
PRIMERO: SOBRE LA LABOR DEL MINISTERIO PUBLICO

Que conforme lo señala el Art. 60 del Codigo Procesal Penal, que establece: “El Ministerio Público es el
titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o
por noticia policial. 2. El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la
Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su
función”. Asimismo el Art. 61 del mismo cuerpo normativo establece que: “1. El Fiscal actúa en el
proceso penal con independencia de criterio. Adecua sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose
únicamente por la Constitución y la Ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter
general que emita la Fiscalía de la Nación.”

SEGUNDO: SOBRE LOS HECHOS DENUNCIADOS

De los actuados obrantes en la carpeta fiscal se tiene que con fecha 11 de setiembre del 2017, la
agraviada Johsy Tenazoa Rengifo abordó en la ciudad de Lima un bus de la empresa de transporte
terrestre Movil Tours, con destino a la ciudad de Tarapoto, ocupando el asiento número doce, estando
en el paradero de los Olivos subió al bus el denunciado Segundo Alberto Lozano Vargas, quién paso a
ocupar el asiento número once, junto a la agraviada, en este contexto, cuando se encontraban viajando
en horas de la madrugada, la agraviada, quien estaba durmiendo, siente que presionan sus senos,
despertándose inmediatamente y viendo que el denunciado es la persona quien toco sus senos,
propinándole una cachetada y reclamándole su actuar, hecho que comunicó a un terramozo, quien le
cedió otro asiento en la parte posterior del bus, siendo que la agraviada otra vez se puso a dormir,
despertándose repentinamente cuando sintió que nuevamente el denunciado le estaba tocando sus
piernas, muy cerca de sus partes íntimas, reclamándole airadamente por lo sucedido, procediendo a
llamar por celular a la Policía el Distrito de Morales, quienes se constituyeron inmediatamente al
paradero de la empresa de transportes Movil Tours, y al llegar el bus procedieron a realizar la
detención del denunciado.

TERCERO: TIPIFICACION DEL HECHOS DENUNCIADO

De los hechos expuestos, la conducta realizada por SEGUNDO ALBERTO LOZANO VARGAS,
configuraría el delito de VIOLACION DE LA LIBERTAD SEXUAL, en su modalidad de ACTOS CONTRA
EL PUDOR, previsto y sancionado en el Articulo N° 176 del Código Penal, el cual taxativamente señala:
“El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con violencia o grave
amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero,
tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será
 no menor de cinco ni mayor de siete:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2, 3 y 4.
2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172.
3. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le
confiera autoridad sobre la víctima."

CUARTO: PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSTITUCIONALES PARA CALIFICAR UNA DENUNCIA

El artículo 334º inciso 1 del Código Procesal Penal señala que: “Si el Fiscal al calificar la denuncia o
después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares considera que el hecho
denunciado no constituye delito o s justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas
en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria”;
Igualmente de la interpretación teleológica del artículo 336º inciso 1 del Código Procesal Penal se
evidencia que se debe tener en cuenta lo siguiente: “Si de la denuncia o diligencias preliminares
aparecen indicios reveladores suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia del delito,
materia de imputación debe Formalizar Investigación Preparatoria, caso contrario, no puede el Fiscal
Formalizar la continuación de la Investigación Preparatoria, es decir, dicho articulado señala que no
basta con realizar comprobaciones formales acerca de si el hecho puede subsumirse en un
determinado tipo penal (Apariencia del delito), si se ha individualizado a su presunto autor
(persecución penal personal) o que el hecho no haya prescrito (presupuesto procesal), sino que se
impone el realizar una actividad y tarea material que es: 1.- Verificar si de la denuncia o diligencias
Preliminares existen indicios o elementos de juicio que acrediten la comisión de un delito y la
responsabilidad penal de un persona; 2.- Valorar si los indicios o elementos de juicio son suficientes,
idóneos y aptos para acreditar la comisión del delito y la relación del autor o partícipe con tal hecho;
obedeciendo su justificación al fortalecimiento de un posición de garantía y eficiencia de la justicia
penal que el legislador ha querido incorporar a nuestro proceso penal y la necesidad de armonizar de
manera adecuada y dentro de los límites constitucionales, la persecución penal eficaz, con una
protección adecuada de los derechos fundamentales”; al respecto el Tribunal Constitucional en la STC
Nº 5228-2006-PHC/TC: “[….] el contenido principal de la presunción de inocencia comprende la
interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una
persona esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial. Ello es así en la medida
que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal
efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una
búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal”.

QUINTO: Igualmente el artículo 334º del Código Procesal Penal en su inciso 1 concordante con el
artículo 336º inciso 1 del Código Procesal Penal señala que el fiscal podrá disponer no procede
formalizar investigación preparatoria cuando:
• El hecho no constituye delito.
• El hecho no es justiciable penalmente.
• Se presentan causas de extinción previstas en la ley.
• No aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito.
• No se ha individualizado al imputado.
• Que no se haya satisfecho los requisitos de procedibilidad.

SEXTO: DE LOS FUNDAMENTOS DEL PRESENTE ARCHIVO

6.1.- Analizando el presente caso, se tiene que el imputado habria incurrido en la comisión del delito de
ACTOS CONTRA EL PUDOR, previsto y sancionado en el articulo N° 176 del Código Penal, el mismo
que para su configuración requiere que el sujeto activo sin propósito de tener acceso carnal con
violencia o grave amenaza, realice sobre el sujeto pasivo u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o
sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor.
6.2.- Al respecto es pertinente señalar que la doctrina nacional ha señalado que los actos contrarios al
pudor son aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente sobre el cuerpo de la víctima
así como aquellos tocamientos o actos libidinosos efectuados por el autor con el fin de satisfacer su
propia lujuria, dichos tocamientos deben ser lascivos, lúbricos, eróticos, lujuriosos e impúdicos. Siendo
que par a la configuración típica del delito, se requiere la concurrrencia en el caso concreto de los
elementos objetivos , subjetivos y valorativos requeridos por el tipo, es decir, que el agente someta a la
víctima a tocamientos en sus zonas sexuales con una clara finalidad de obtener una satisfacción erótica. 1

6.3.- Asimismo el tipo penal señala que debe existir la concurrencia de violencia o grave amenaza- “…
puede darse el caso que la víctima para evitar males mayores desista de efectuar actos de resistencia…”.
Esto es, “…coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de
violencia que sufrirá” [RAMIRO SALINAS SICCHA: Ibidem, p. 42]. Así también, CARO CORIA ha
significado que es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la voluntad de la víctima, en
cuyo caso ni siquiera es de exigirse algún grado de resistencia” [DINO CARLOS CARO CORIA, Ibidem,
p. 101] (ACUERDO PLENARIO N° 1-2011/CJ-116)
6.4.- Lo señalado encuentra correspondencia con lo previsto en el ordenamiento jurídico sobre los
factores invalidantes de una expresión de voluntad. Así, el artículo 215° del Código Civil precisa que
“hay intimidación cuando se inspira al (sujeto afectado) el fundado temor de sufrir un mal inminente y
grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad o en los bienes de unos y otros”. El artículo 216° del citado Código agrega que “para calificar
la violencia o la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, la condición de la persona y a las demás
circunstancias que puedan influir sobre su gravedad” (ACUERDO PLENARIO N° 1-2011/CJ-116)
6.5.- En este orden de ideas, en el caso en concreto se tiene que por versión de la denunciante brindada
en sede policial con fecha 12 de septiembre del 2017 en su respuesta N° 06 que: “en horas de la
madrugada cuando estuve dormida siento que presionan mis senos y al despertarme logro ver que el
sujeto (imputado) fue quien tocaba mis senos, de inmediato le propine una cachetada (...) me cambie
de asiento y logro sentir nuevamente que alguien tocaba mis piernas muy cerca a mis partes intimas
y al despertarme me doy con la sorpresa que es la misma persona (imputado)” . Hecho de la cual se
puede inferir razonablemente, la ausencia de la violencia o grave amenaza, que haya realizado el
imputado hacia la agraviada, o que la haya obligado a efectuar sobre sí misma o sobre tercero,
tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor; consecuentemente,
esta conducta no deja de se un acto repudiable e injustificado por parte del imputado, pero bajo los
parámetros del principio de legalidad que ha sido consagrado en el artículo 2º, inciso 24, literal "d" de
la Constitución Política del Perú, según el cual "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca,
como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Por lo tanto, este despacho
fiscal, deberá de archivar la presente investigación al constituir este caso en un hecho atípico.

SEPTIMO.- EFECTOS JURIDICOS DEL PRESENTE ARCHIVO

Que el artículo 335º inciso 1 señala “ La disposición de archivo impide que otro fiscal pueda promover
u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos”…
inciso 2 “Salvo si se aportan nuevos elementos de convicción”, lo que analizado el articulado antes
indicado, se tiene que la Disposición de Archivo Fiscal impide que otro Fiscal pueda promover u
ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación Preparatoria por los mismos hechos; es
decir, un archivo que quedó firme o un archivo que fue confirmado ya resulta inimpugnable en sede
ordinaria; un archivo en esas condiciones ya está surtiendo efectos de que una persona no pueda ser
perseguido por segunda vez - por el mismo órgano del Ministerio Público o por un tercero incluido el
Poder Judicial - cuando se trata de las mismas personas, por los mismos hechos y por el mismo
fundamento; sin embargo el legislador ha consignado en el inciso l 2. De la norma en comento, que por
excepción y si se aportan nuevos elementos de convicción, el archivo Fiscal se reapertura; por
consiguiente el archivo está sometido a una condición resolutoria, pues estando surtiendo efectos de
no persecutoriedad, se resuelve y el ciudadano vuelve a ser perseguido por una segunda vez. Estos
nuevos elementos de convicción, son el único elemento que le hace perder estabilidad al Archivo Fiscal,
por consiguiente no basta que sean NUEVOS, es preciso que sean evidentes y suficientes como para
quebrar al archivo, pues si no tienen esas exigencias el archivo se mantendrá sólido, obviamente, esto
exige un pronunciamiento no por cualquier Fiscal, sino que solo puede pronunciarse el mismo Fiscal
que previno – institución extraída de la función jurisdiccional – en éste caso el legislador sin decir, ha
1 ' SALINAS SICCHA, Ramiro. "Los delitos de carácter sexual en el Código Penal Peruano "JURISTA
Editores, Lima, 2008, pp. 218-219,
reconocido la existencia de una especie de “fiscal natural” es decir, el Fiscal que es reconocido por la ley
para reaperturar el caso.

7.1.- Igualmente el Tribunal Constitucional en la sentencia 2110-2009-HC 02527-2009-HC, caso Wilber

Nilo Medina Bárcena, en caso quede consentido un archivo tendrá la calidad de cosa decidida sin
efectos de cosa de juzgada y podrá ser revisada o reaperturada en dos situaciones:
a) Cuando existan nuevos elementos probatorios no conocidos con anterioridad por el Ministerio
Público.
b) Cuando la investigación ha sido deficientemente realizada”. Pero por el fiscal que previno de
conformidad con el artículo 335º inciso 2 del Código Procesal Penal.

Sin embargo, en el considerando quinto de la citada sentencia señala expresamente que si el motivo por
el cual se dispone un archivo es: “por no existir la comisión del delito denunciado”, es decir, se
pronuncia sobre la no Ilicitud de los hechos denunciados, a decir del Tribunal Constitucional, cosa
decidida con efectos de cosa juzgada y en base a l Principio de Seguridad Jurídica que se erige como la
garantía constitucional del investigado, éste no puede ser sometido a un doble riesgo real de ser
denunciado y sometido a investigaciones por hechos o situaciones que en su oportunidad han sido
resueltos por la autoridad pública, es decir, impide que se vuelva reaperturar una investigación.

OCTAVO.- En este sentido además, el Tribunal Constitucional ha señaldo en la mencionada sentencia

2110-2009-HC 02527-2009-HC, caso Wilber Nilo Medina Bárcena, que “La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos ha precisado que: “La decisión del Fiscal no promoviendo la acción penal mediante
la denuncia o requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le
pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional
como toda actividad del Ministerio Público en el proceso que adquiere el carácter de inmutable e
irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al igual que una
decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuencia trasciende en sus efectos con caracteres
prohibitivos para procesos futuros basados en los mismos hechos materia de decisión (…) ”(Informe Nº
1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995). Este criterio ha sido asumido por el Tribunal
Constitucional a través de diversos fallos en los que ha señalado que: “… las resoluciones que declaran
no ha lugar a formalizar denuncia penal, que en el ejercicio de sus funciones pudieran emitir los
representantes del Ministerio Público, no constituyen en estricto cosa juzgada, pues esta es una
garantía exclusiva de los procesos jurisdiccionales. No obstante ello, este Colegiado les ha reconocido el
status de inamovible o cosa decidida, siempre y cuando se estime en la resolución, que los hechos
investigados no configuran ilícito penal…” (STC 2725-2008-PHC/TC). A contrario sensu, no constituirá
cosa decidida las resoluciones fiscales que no se pronuncien sobre la no ilicitud de los hechos
denunciados, teniendo abierta la posibilidad de poder reaperturar la investigación si es que se
presentan los siguientes supuestos: a) cuando existan nuevos elementos probatorios no conocidos con
anterioridad por el Ministerio Público; o, b) cuando la investigación ha sido deficientemente realizada.
Esta forma de razonamiento asumida por el Tribunal Constitucional tiene como fundamento el
principio de seguridad jurídica; principio que forma parte consustancial del Estado Constitucional de
Derecho y está íntimamente vinculado con el principio de interdicción de la arbitrariedad. En tal
sentido, el principio de seguridad jurídica se erige como la garantía constitucional del investigado que
no puede ser sometido a un doble riesgo real de ser denunciado y sometido a investigaciones por
hechos o situaciones que en su oportunidad han sido resueltos por la autoridad pública.

Por lo que teniendo en consideración la sentencia del Tribunal 2110-2009-HC 02527-2009-HC, caso
Wilber Nilo Medina Bárcena, cuyo ratio decidendi constituye Doctrina Jurisprudencial Constitucional
dado que ha interpretado los alcances del artículo 335º inciso 2 del Código Procesal Penal y en virtud
del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que señala que: “Los Jueces
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional”.

Por lo antes expuesto, el suscrito Fiscal Provincial Titular a cargo de este Despacho de la Primera
Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Martín, con las atribuciones conferidas por el artículo 159º
inciso 4 de la Constitución Política del Estado y artículos 1º y 5º de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 052; DISPONE:
PRIMERO.- DECLARAR QUE NO PROCEDE FORMALIZAR NI CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA, en contra de SEGUNDO ALBERTO LOZANO VARGAS, configuraría el delito de
VIOLACION DE LA LIBERTAD SEXUAL, en su modalidad de ACTOS CONTRA EL PUDOR, previsto y
sancionado en el Articulo N° 176 del Código Penal, en agravio de JOHSY TENAZOA RENGIFO.
Ordenándose el archivo definitivo, una vez consentida la presente disposición.
SEGUNDO.- HACER de conocimiento a la parte agraviada, que de no estar conforme con la presente
disposición, podrá interponer el recurso correspondiente en el plazo de Ley.