MATERIALES II

1. Guzmán Brito, Alejandro. Andrés Bello Codificador. 65-69; 241-247; 254-263; 407-427; 454-459

I. LOS CARACTERES EXTERNOS DEL DERECHO INDIANO.

Es un derecho histórico, esto quiere decir que la legislación nueva no derogaba la anterior sino que
se acumulaba, esto es normal antes de la influencia del derecho ius racionalista. Además este
derecho se manifestaba a través de una pluralidad de ordenamientos, relacionados entre sí de
acuerdo a un cierto orden de prelación. En el interior de estos ordenamientos se manifestaban a la
vez una variedad de fuentes.

Existieron distintos “códigos” que muchas veces no lograron una suficiente labor racionalizadora y
además se referían a las mismas materias, o sea, repetían regulaciones sobre unos mismos temas.

A esta inmensa masa de derecho que existía se agregaba la interpretación de los autores bajo la
forma de glosa o de comentario. Esta interpretación constituía un conjunto de opiniones, que
como derecho de juristas que era, resultaba que la controversia de opiniones ocupaba un amplio
margen antes de llegar a la communis opinio doctorum. Con el cambio de la cosmovisión, los
presupuestos de muchos juristas quedaron con inoperables. En la práctica, en la época moderna,
existía una pluralidad de opiniones, dispares y heterogéneas.

Desde el punto de vista de proceder y construirse este derecho, fue característica esencial el
casuismo y el empirismo. Esto es porque hasta antes y aún después, las leyes indianas eran dadas
en atención a circunstancias y situaciones de toda especie muy concretas.

Pese a todo lo anterior, existieron excepciones, manifestadas como tendencias a lo menos, hacia
un cierto grado de generalización y abstracción de las normas. Como Las Partidas de Alfonso el
Sabio. También en la literatura jurídica consiguió producir obras alejadas del estilo casuístico
siguiendo el modelo de Las Institutiones, como los Commentarius de Vinnius de la anterior obra.

Por otro lado, las leyes reales, tanto indianas como castellanas, por reglan de general presentaban
un estilo redundante, ostentoso y mayestático; pero además es interesante que cuidaban de
destacar las razones tenidas del legislador al darlas.

Toda esta crítica, al variar la mentalidad de los juristas por el advenimiento de la modernidad, hizo
insostenible este derecho. Así, todas estas características fueron el motor para la fijación y
codificación del derecho.

Respecto al contenido del Derecho Indiano confluyeron tres tradiciones diferentes: Derecho
Romano (Las Partidas y el Corpus Juris Civilis); Derecho Mediaval de origen consuetudinario y foral
(Las Partidas, Fuero Real y por las Leyes de Toro, en lo relativo a mayorazgos) y la del derecho
moderno de origen regio y legislado (Recopilación de Indias). Cada una de estas era portadora de
un espíritu general caracterizado. Además es preciso recordar que este cuadro se completaba con
el recurso constante al derecho natural y la religión.
II. LA CRÍTICA CONTRA EL DERECHO NACIONAL.

1. La crítica contra los derechos castellano e indiano.

La crítica anterior a la independencia del derecho indiano y castellano no alcanzo solución, por lo
que después de esta las críticas alcanzaban los mismos tópicos.

Andrés Bello prácticamente aludió a todos los temas aludidos en las críticas de períodos
anteriores. Estas serian respecto a:

1. Multitud de leyes. Para él existía una legislación esparcida en demasiados volúmenes que los
hacía inabarcables y en una multitud de disposiciones sueltas e inconexas.

2. Oscuridad, complicación, contradicción, incoherencia, desorden. Las leyes estaban en continua

contradicción y escritas de modo superfluo. Era necesario darles simplicidad y coherencia.

3. Antigüedad y vicios en el lenguaje de las leyes. Las leyes estaban escritas con preámbulos y
frases redundantes, con multitud de vocablos desusados.

4. Desuso de amplios sectores del derecho. Existían materias que ya habían dejado de tener
aplicación por el cambio de orden y mentalidad que se vivió.

5. Multitud y vicio de glosas y comentarios a las leyes. Bello no criticaba la existencia de la doctrina
jurídica, sino que pretendía que con el nuevo código, los glosadores y comentadores unificaran sus
opiniones alrededor de este. Así les quitaría a los tribunales la incertidumbre y vacilación, con esto
podría unificarse las decisiones y favorecer a la seguridad jurídica.

6. Dificultades para el conocimiento del derecho. Con una codificación Bello pretendía que así la
manipulación del nuevo código estaría a manos de todos, para que fuera consultado y fuera de
guía para cualquier ciudadano.

7. Inseguridad e incerteza jurídica. Por los problemas anteriores, se dejaba mucho al arbitrio del
juez.

8. Legislación viciosa y mala administración de justicia. Tiene que ver con el tema de la judicatura y
de los procedimientos.

En fin lo que Bello pretendía era tener un cuerpo de leyes sistemático, claro y preciso, accesible al
conocimiento de todos los ciudadanos y por todo ello, garantizador de seguridad y certeza y buena
administración de justicia.

III EL PENSAMIENTO JURIDICO DE BELLO Y SUS FUENTES.

A. Desarrollo: En su sentido lato y laxo, Bello fue ecléctico en materia de filosofía y jurídica.
Tuvo una enseñanza escolástica en Caracas y los primeros contactos con Bello fueron con el ius
naturalismo de origen tomista. Pero en Londres abandonó este tipo de ius naturalismo, así sus
estudios lo pusieron en contacto con el ius naturalismo racionalista.

En esta fase donde Bello entraba en ruptura con el ius naturalismo tomista, paralelamente Bello
dio entrada al Benthamismo y al positivismo. Donde este último era más que nada consecuencia
de la adhesión al primero, ya que el pensador inglés repudiaba el ius naturalismo por lo que su
contrapartida no era más que el positivismo. Esto no entró en conflicto con Bello, ya que tomó al
positivismo no como una negación del ius naturalismo, sino en cuanto reducción del derecho a la
ley, acepte o no el derecho natural, es decir, el punto de contacto fue entre estos era la
codificación. El ius naturalismo sería así el criterio de enjuiciamiento del derecho legislado.

De Bentham, también hizo un esfuerzo de conciliar el mundo moral en base a las ideas de placer y
dolor con el racionalismo.

Con posterioridad a 1840, Bello tomo contacto con la escuela histórica alemana a través de las
obras de Savigny. Con la incidencia de este es muy posible que se haya atenuado el Benthamismo
y el ius naturalismo racionalista, en cuanto conllevaban una potencia reformista, que en Bello
nunca fue avasalladora.

B. De estas influencias concluyeron en Bello los siguientes temas que para él eran fundamentales.

1. Preeminencia de la ley. Para Bello la fuente principal del derecho era la ley escrita, con esto él
no desconocía que el derecho históricamente se forma a orillas de la ley. Su positivismo no tenía
carácter causalista, sino más teleológico. Le daba preeminencia a la ley para lograr ciertos
objetivos especiales, como la seguridad, la libertad y la igualdad.

2. Los fines de la ley. Como ya se dijo, la ley para Bello tenía carácter instrumentalista para
cristalizar ciertos fines sociales:

a) La seguridad. En razón a la inseguridad e incerteza del derecho antiguo, con lo que buscaba con
la ley obtener el valor contrario. Es clara la influencia racionalista y de Bentham.

b) Libertad civil. El goce completo de la libertad civil era condición necesaria del bienestar
individual. Influencia racionalista.

c) Igualdad. Todos resultan iguales ante la ley. No se admiten variaciones esenciales en la equidad
y la justicia, por más que sea diferente la condición de las personas.

3. Caracteres de la ley. La ley debía ser clara, precisa, breve y ordenada. Así la seguridad jurídica no
correría peligros de la interpretación de jueces y abogadas. Así también se colocarían al alcance de
los ciudadanos.

4. El establecimiento de la ley. Para Bello, las leyes debían guardar una estricta consonancia con la
realidad y alejarse lo más posible de las teorías abstractas.
C. Aparte de las influencias de estas amplias corrientes, hubo dos autores que incidieron de modo
más preciso en Bello: Portalis y Martínez Marina.

Del primero recogió que, en lo esencial, las ideas-base sobre legislación discurrían entre la
congruencia de las leyes con las tradiciones y costumbres del pueblo a que se destinaban. Por lo
que había que proceder con cautela y prudencia con lo que se innovaba y tener preferencia a la
conservación que a la reforma de las leyes. Así como también la medida entre simplificación y
extensión de la legislación, que determinaba según el grado de desenvolvimiento de una sociedad.

De Martínez insistía en el nexo existente entre una buena educación científica y humanística
expandida a través de la sociedad y el éxito de una codificación; y, además, apuntaba una crítica
interna concerniente a la excesiva reglamentación de algunas recopilaciones.

IV. LAS FUENTES DEL CODIGO CIVL Y SUS MODOS DE INFLUENCIA.

A. La determinación y el conocimiento de las fuentes influyentes en el Código Civil nos la

proporciona el examen a las notas de Bello de sus diferentes proyectos. Ahora bien, Bello, en sus
notas no las escribió de manera rigurosa existiendo algunos problema en la determinación de las
fuentes.

B. Un código puede fijar derecho propio, un derecho extraño o los dos al mismo tiempo.

Entendemos el derecho propio aquel usado actualmente por una determinada comunidad, fuera
cual sea su origen. Por derecho extraño, en cambio, entendemos todo derecho actualmente no
usado por una comunidad sino por otra diferente.

Llamamos influencia a la relación de dependencia que existe entre la norma de un código y la

fuente de un derecho propio o extraño. Esta relación de dependencia puede ser positiva o
negativa. La primera consiste en la incorporación al código del derecho. La segunda, en cambio,
consiste en el impulso de reacción frente a un derecho propio o extraño.

La influencia negativa o positiva del derecho propio o de uno extraño puede ser formal y material
o bien sólo material. Es formal y material cuando la disposición se incorpora la misma formulación
literaria. Es sólo material cuando recoge el contenido de una disposición, mas con una redacción
distinta y original.

Esta a la vez puede ser a su turno, directa o indirecta. Si es que fue influenciada por una fuente
que tiene origen en sí misma, es directa. Y si es influenciada por una fuente que, que en sí, tiene
otra fuente es indirecta

Por otro lado, el derecho extraño puede incidir sobre el propio a través de: a) influencia
conservadora; b) Influencia superadora; c) Influencia reformadora; d) Influencia innovadora.

Y finalmente siempre es posible que el legislador haya inventado una solución en un proceso
codificador.
C. Las fuentes del código civil.

Las principales fuentes son el derecho nacional compuesto de derecho indiano y derecho patrio.
Otras influencias menores pertenecen a derechos extraños.

i. Fuentes del derecho nacional: Bello dejo en claro que el proceso codificador debía basarse en el
antiguo derecho romano-castellano heredado de la monarquía. Así las fuentes sería,
predominante, el código de las Partidas, en menor volumen, pero no menos importante,
contribuyó el derecho del Corpus Iuris Civilis, en especial del Digesto seguido de las Instituciones
de Justiniano; ínfimamente el Código y más aún, las Novelas.

Un último lugar en el uso del antiguo derecho lo ocuparon la Novísima Recopilación de Leyes de
España, el Fuero Real y las Leyes de Toro. Estos fueron usados en un nivel sensiblemente inferior al
de los usados arriba.

En pocas ocasiones el derecho patrio contribuyó como materia para la codificación. Sin embargo
es ínfima por la pobreza del derecho patrio respecto al derecho civil. Sin embargo, contribuyo en
principios modificando el espíritu de la legislación, por ejemplo, la igualación entre chilenos y
extranjeros para el goce de los derechos civiles.

Tampoco careció de importancia el aporte de la antigua literatura jurídica del derecho castellano y
del romano a la formación del nuevo código.

De este modo el resultado fue un código totalmente romanista , bien que escapara de regulación
en este respecto el matrimonio que quedó entregado al derecho canónico.

ii. Fuentes de derecho extranjero.

Bello llego a concebir que la reforma de la legislación nacional debiera fundarse en los ensayos
eficazmente probados en las naciones cultas, a través de sus propias codificaciones y leyes, de
donde se podrían extraer elementos aplicables a Chile en atención a sus particularidades. El
resultado fue que Bello no copió a la letra ningún código moderno, de los que sólo hizo uso
atendiendo a las circunstancias peculiares del país.

Algunas fuentes fueron el código civil francés, como el más influyente, y después el código civil de
Luisiana, entre otros.

En el uso de la literatura extranjera, predominaron los autores franceses.

D. El espíritu general del Código Civil.

El movimiento codificador aspiraba a una reforma de fondo, mediante la inserción de ciertas

ideas, además, de una reformulación técnica de la legislación y el derecho. La mayor parte de
estas ideas se pueden resumir en la fórmula: el código se fundaba en el modelo de una sociedad
de hombres libres e iguales en el orden civil, sometidos, sin embargo, a la ley.
i) Libertad. Se tradujo principalmente en la acogida del concepto moderno de propiedad. De
acuerdo con ella, la propiedad es el derecho subjetivo de usar, gozar y disponer arbitrariamente
de la cosa sobre que recae. En varias ocasiones Bello explico el principio de todas estas medidas,
que no era otro que el de la libertad de circulación de los bienes, independiente de su
acumulación en pocas manos y promotor del progreso económico de la sociedad.

Asimismo la idea de libertad se acogió en el principio de la libertad de contratación y a la

autonomía de la voluntad de las partes. Bello quiso consagrar el principio de la libertad civil en
materia de sucesión testamentaria, pero no se atrevió.

ii) Igualdad. Es la idea de que la ley sólo reconoce a un sujeto de derecho, la persona humana, sin
distinguir nada entre ellas para producir sus efectos en las distintas situaciones que prevé.

iii) Legalidad. La regla general en materia de mandatos, prohibiciones y permisiones es que ellas
provengan de la ley. Deja de lado la costumbre en los casos que la ley se remita a ella y resta valor
a las sentencias judiciales a las causas que actualmente se pronunciaren. Ello se corrobora por la
ley que reserva la interpretación legal general para el legislador. La interpretación judicial también
fue regulada por ley dando origen a los artículos del 19 al 24.

2. Portalis, Jean Etienne Marie, Discurso Preliminar del Proyecto de Código Civil Francés. 25-46.

La experiencia prueba que los hombres cambian más fácil de dominación que de leyes.