Derecho Civil Contratos

E x c e le n c ia A c a d é m ic a
INDICE
FASCÍCULO Nº 1
EL CONTRATO
Página
1. Teoria General del Contrato Privando 9
1.1. Evolución histórica del contrato 10
2. Concepto de Contrato 12
3. Elementos Esenciales del Contrato 13
3.1. El consentimiento 13
3.2. La Obligación 14
4. Funciones del Contrato 14
4.1. La Función Jurídica 14
4.2. La Función Económica del Contrato 14
4.3. La Función Económica del Contrato 15
5. Principios en la Contratación 16
5.1. Autonomía Privada 16
5.2. La Fuerza Obligatoria 23
5.3. El Efecto Relativo 23
5.4. El Consensualismo 24
5.5. Buena Fe 24
Resumen 25
Bibliografía recomendada 26
Nexo 27
Auto evaluación formativa 28
FASCÍCULO Nº 2
LA FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONTRATO
Página
1. Premisa 29
2. La Formación del Contrato 30
3. Clases de Formación del Contrato 31
4. La Formación Progresiva del Contrato 32
5. Extensión Necesaria del Acuerdo sobre el Contenido del Contrato para su
Formación 34
6. Teorías o Sistemas por los Cuales puede darse la Formación Progresiva del
Contrato 36
7. Diferencia entre la «Punktation» y los «Acuerdos Parciales» 42
8. La Formación Progresiva del Contrato en el Código Civil Peruano 43
9. Error Obstativo y Acuerdo 50
10. Simulación y Acuerdo 52
5
Resumen 54
Nexo 55
FASCÍCULO Nº 3
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
Página
1. EL CONSENTIMIENTO 57
1.1 La Oferta 58
1.1.1. Requisitos de la Oferta 58
1.1.2. Obligatoriedad de la oferta 59
1.1.3. Casos en que la oferta deja de ser obligatoria 59
1.1.4. Supuestos de extinción de la oferta 59
1.1.5. Revocación de la oferta 59
1.2 La Aceptación 60
2. La Teoría del Conocimiento y la contratación entre ausentes 60
a. Sistema de la Declaración 60
b. Sistema de la Expedición 60
c. Sistema de la Recepción 60
d. Sistema del Conocimiento 60
3. OBJETO EL CONTRATO 61
4. LA FORMA 62
4.1 la forma en sentido amplio 62
4.2 la forma en sentido estricto 62
Resumen 68
Nexo 70
FASCÍCULO Nº 4
LA RESOLUCION Y RESCISION DE CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO
Página
1. Extensión del Contrato-Concepto 73
2. Existencia e Inexistencia Contractual 74
3. Invalidez Contractual 74
4. Supuestos de Ineficacia Estructural 74
5. Ineficacia Funcional-De la Rescisión de los Contratos 75
6. De la Resolución de los Contratos 76
7. La Eficacia Contractual 78
Resumen 79
6
FASCÍCULO Nº 5
CONTRATOS PREPARATORIOS
Página
1. Antecedentes 83
2. Definición de Contratos Preparatorios 85
3. Caracteristicas 85
4. Diferencias 86
5. Elementos 88
6. Efectos 88
7. Clases de Contratos Preparatorios 88
8. Contratación en Masa 91
Resumen 97
Nexo 98
FASCÍCULO Nº 6
CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
Página
1. Proceso Histórico de Formación 102
2. Teorías Positivas Sobre La Circulación Del Contrato 104
3. Concepto de Cesión del Contrato 105
4. Naturaleza Jurídica de la Cesión del Contrato 106
5. Imprecisión de la denominación "cesión del contrato" 107
6. Objeto Del Contrato De Cesión De Posición Contractual 108
7. Sujetos de la Cesión de Posición Contractual 109
8. Función Técnico- Jurídica de la Cesión 110
9. Requisitos del Contrato de Cesión de Posición Contractual 110
10. Cesión Impropia De Posición Contractual 114
11. El Subcontrato 114
Resumen 115
Nexo 117
FASCÍCULO Nº 7
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION
Página
1. Contratos en los Que Opera la Excesiva Onerosidad 120
7
2. Otros Contratos en que se Aplica la Excesiva Onerosidad 120

3. La Excesiva Onerosidad en los Contratos con Prestaciones Unilaterales 121
4. Improcedencia de la Acción por Excesiva Onerosidad 121
5. Nulidad de la Renuncia a la Acción por Excesiva Onerosidad 121
6. Caducidad de la Acción por Excesiva Onerosidad 122
Resumen 122
FASCÍCULO Nº 8
LA LESIÓN
Página
1. Concepto de Lesión 125
2. Elementos Configurativos de la Lesión 127
Nexo 140
ANEXOS 142
8
Unidad Temática I
EL CONTRATO
La Celebración de un contrato es el arte de Negociar que requiere de una técnica adecuada
al caso preciso. Las llamadas ―relaciones públicas‖ contribuyen sin duda a alcanzar los
propósitos perseguidos, a limar asperezas, y a convencer a la otra parte interesada a cerrar
el trato CON buen TRATO. Luego se abrirá paso a la redacción de los documentos
pertinentes donde quedará asentada la voluntad contractual, y los mismos serán discutidos
y estudiados en cada una de sus cláusulas, ponderando sus correspondientes efectos.
Al terminar el estudio del presente fascículo, el estudiante:

Elabora su propio concepto de contrato
Explica la evolución histórica del contrato
Internaliza los Principios que intervienen en la Contratación para
Diferenciar la libertad de contratar de la libertad contractual
1
1.- TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO PRIVADO:
Francesco Messineo, en su Doctrina General del Contrato2, sostiene que existen
principios comunes a todos los contratos que poseen una naturaleza y estructura
análoga, pero que también hay reglas aplicables sólo a un grupo determinado de
contratos (por ejemplo, contratos con prestaciones recíprocas). Del mismo modo, señala
que existen normas específicas de cada contrato en particular, que sólo rigen para éste y
no para otros (corno el pacto de retroventa, en el caso de la compraventa).
En consecuencia, cuando se analiza un contrato en particular (compraventa), se debe
recurrir, en primer lugar, a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad, el
efecto entre los contratantes, etc.; luego, se debe considerar las reglas aplicables a este
contrato típico dentro de un grupo determinado como su reciprocidad, onerosidad, entre
otros aspectos; y finalmente, aplicar las normas particulares que han sido diseñadas
exclusivamente para esta figura jurídica como el pacto de retroventa o la reserva de
propiedad.
El Código Civil peruano, vigente desde 1984, a diferencia del Código Civil de 1936,
desarrolla en forma más amplia y detallada la teoría general del contrato, en la Sección
1
La teoría general del contrato comprende todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, validez,
vicios del consentimiento, modalidades y método de interpretación. Ver Manuel DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Estudios sobre el contrato privado, T. 1, Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 42.
2
Cfr. Francesco MESSINEO, Doctrina General del Contrato, T. 1, Ediciones Jurídicas Europa -
América, Buenos Aires, 1986, p. 1.
9
Primera del Libro VII destinado a las Fuentes de las Obligaciones. En esta Sección,
denominada ―Contratos en general‖, encontramos las disposiciones generales de los
contratos, las normas relativas al consentimiento contractual, el objeto y la formalidad del
contrato, las reglas aplicables a los contratos preparatorios, los contratos con
prestaciones recíprocas, la cesión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la
prestación, la lesión, el contrato en favor de tercero, la promesa de la obligación o del
hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras
de retractación y las obligaciones de saneamiento.
1.1.- Evolución histórica del contrato

El contrato concebido como un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas con contenido patrimonial es un concepto
reciente, pero fruto de una larga y confusa evolución histórica del pensamiento
jurídico.
Para los griegos el concepto de contrato se vinculaba estrechamente a la idea de
justicia conmutativa3, es decir, a la noción de reciprocidad, de synallagma4.
Por su parte, los jurisconsultos romanos no fueron proclives a definir las figuras
jurídicas mediante abstracciones conceptuales. En el Digesto encontramos un texto
de JAv0LEN0, donde se advierte que ―en Derecho Civil toda definición es peligrosa,
pues es difícil que no tenga que ser alterada‖5 En esta línea de pensamiento, cabe
precisar que los jurisconsultos romanos no concibieron una teoría general del
contrato corno hoy la conocernos. Lo que ellos conocieron fue la existencia de
convenciones, en las cuales una de las partes daba alguna cosa o hacía algo para
juego recibir a cambio algo que la otra parte prometía a su vez dar o hacer (do ut
3
Para una comprensión de este enunciado, debemos partir de las nociones de justicia elaboradas
por ARISTÓTELES. Este filósofo dividió a la justicia en gene- tal y particular, y a esta última en
distributiva y correctiva. Dentro del concepto de justicia correctiva, en la que aparecen las
transacciones, es que surge el derecho de las relaciones de cambio, es decir de las conmutaciones
de bienes (en tais sinalagmasin). El método científico no consiste en construir la ciencia del derecho
sobre ideas, como por ejemplo, el consentimiento (producto de dos voluntades individuales), sino
sobre la naturaleza tal como es, y a los individuos dentro de una organización social.
4
El sinalagma, para los griegos, desborda al contrato, va que se encuentra en todas las relaciones
de cambio, sean voluntarias o no. Es decir, debe haber reciprocidad de prestaciones, siendo
indiferente que esta reciprocidad derive de un acuerdo de voluntades o no. De esta forma, el
sinalagma puede encon5rarse tanto en una venta como en un delito o en un cuasi-delito. Así, si dos
personas convenían en intercambiar bienes, este intercambio suponía un sinalagma, pues había
prestaciones recíprocas; de igual manera, si una persona sustraía a otra un bien, tenía que restituirlo
con el mismo bien, o en su defecto, con otro equivalente. No es que la convención o acuerdo de
voluntades juegue aquí un rol irrelevante, sino que para la concepción griega su papel en el cambio
es tan sólo de orden accidental. El sinalagma constituye, en suma, la esencia del cambio y nunca lo
es la convención (o acuerdo de voluntades) ni tampoco la ley.
5
Cfr. Digesto 50, 17,De regulis iuris,202.
10
des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias). Al lado de las convenciones, en el

Derecho Romano existían los ―pactos‖, calificado por los juristas romanos como
acuerdos de voluntades no previstos de acción alguna.
En el Derecho Romano nacía un contrato cuando se contraía una obligación por
medio de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripción de
un documento o cuando se realizaba un determinado comportamiento. En cambio,
el simple acuerdo de voluntades era por sí solo constitutivo de un nudo pacto
desprovisto de acción.
Para el profesor Guido Astuti, hasta el siglo XV el sistema de contratos continuó
siendo un sistema de causas o de figuras típicas reconocidas como fuentes de
obligaciones.
Siguiendo al profesor Luis DIEZ-PICAZO6, el contrato concebido como el acuerdo
de voluntades es elaborado bajo la confluencia de diversas corrientes de
pensamiento. En primer lugar, por la influencia del Derecho Canónico, donde faltar
a una promesa es un engaño, una mentira, y, por consiguiente, un pecado
(mendacium est si quis non cumpleat quod promisit). La doctrina canónica confirió
un valor fundamental al consenso, imponiendo el deber de fidelidad a la palabra
dada y el deber de veracidad. La segunda corriente de pensamiento que contribuyó
al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el voluntarismo jurídico. Según
esta doctrina, cualquier persona que deseaba obligarse quedaba obligada por su
sola voluntad. Esta corriente, a su vez, contribuyó con el desarrollo y el auge del
tráfico comercial de la época. La última corriente de pensamiento fue la Escuela del
Derecho Natural, donde por primera vez se afirma: solus consensus obligat, siendo
GR0CIO y PUFENDORF los padres directos del consensualismo contractual.
Así llegarnos al concepto moderno de contrato concebido corno el acuerdo de
voluntades por medio del cual las personas se obligan jurídicamente. Este concepto
de contrato también se sustentó en presupuestos ideológicos y sociológicos
imperantes en el siglo XVIII. El primero de los presupuestos es el factor económico,
que en la reinante economía liberal se funda en el lema: ―laissez faire, laissez
passer le monde va de lui méme‖, y en la idea de que las leyes del mercado y el
egoísmo individual, actuando en el propio interés son los mejores motores de la
felicidad y de la prosperidad de las naciones (Adam SMITH). El segundo
presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad jurídica de las partes
contratantes, donde el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses
privados, porque es la obra común de dos contratantes que se encuentran
―jurídicamente‖ en iguales condiciones para negociar un contrato. Por último, el
tercer presupuesto de carácter ideológico y socioeconómico se encuentra en la
6
Cfr. Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción — Teoría del
Contrato, Vol. 1, Editorial Civitas, Quinta edición, Madrid, 1996, pp. 120-122.
11
supremacía de la libertad individual, que luego constituirá uno de los pilares

fundamentales de la Revolución Francesa.7
Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT y
POTHIER, se edificó el primer gran Código Civil, el Code Civil francés o Code
Napoléon; cuya filosofía y técnica fueron asumidas para la elaboración de casi
todos los códigos civiles decimonónicos.
La influencia del gran POTHIER en la redacción se puede comprobar cuando el
jurista francés define al contrato señalando que éste es una especie de convención;
y una convención o pacto es el consentimiento de dos o más personas para formar
entre ellas algún compromiso o para resolver uno existente o para modificarlo.8 Por
su parte, el Code francés, en su artículo 1.101, establece que el contrato es una
convención por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a
dar, hacer o no hacer alguna cosa; conforme al artículo 1.134, las convenciones
legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes que lo han celebrado.
Podemos observar que el contrato no sólo es considerado como un acuerdo de
voluntades, fruto de la autonomía privada y del consentimiento de los contratantes,
sino que además es elevado a la categoría de ley privada.
En consecuencia, el contrato que crea relaciones jurídicas es obligatorio para las
partes, quienes lo celebran en virtud de la facultad que la ley les ha concedido para
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, siendo el
Estado el encargado de otorgar validez y eficacia a dichas relaciones.
2.- CONCEPTO DE CONTRATO:

Gramaticalmente, se puede decir que los contratos son acuerdos o convenios entre
personas que se obligan en alguna materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento
pueden ser compelidas.
La Enciclopedia Jurídica OMEBA, señala que el contrato:

“Es un acto Jurídico bilateral formado o constituido por el acuerdo de voluntades
entre dos o más partes sobre un objeto jurídico e interés común, con el fin de
crear, modificar o extinguir derechos”
El tratadista patrio PALACIO PIMENTEL señala lo siguiente:

“EL contrato es el acto jurídico bilateral, creador de obligaciones. Todo contrato es
una manifestación de voluntad; mientras que la obligación es una consecuencia de
ese acto bilateral”
7
ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max: “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”, T.I Edit. Gaceta Jurídica
Editores, Lima – Perú, 1998, p.14 y ss.
8 PINEDO AUBIÁN F. Martín. El principio de la autonomía de la voluntad y la conciliación. En ww.jusdem.org.pe
12
Para Max Arias-Schreiber:

“...el contrato es el acuerdo entre dos o más partes relacionado con un objeto de
interés jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir
relaciones obligatorias y constituye el acto jurídico plurilateral por excelencia”
El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, define el contrato como:

“...el acuerdo entre dos o más partes sobre una declaración conjunta de una
voluntad común destinada a crear, modificar, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial”
Esta definición es muy similar a la adoptada por el Código Civil vigente, que prescribe
en el artículo 1351 que:
“El contrato, es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial”
Por último, se debe considerar lo vertido por Jorge Muñiz Ziches, quien señala que con
el avance científico y tecnológico y más aún con el fenómeno de la Globalización, se
puede contratar incluso por intermedio de Internet y en consecuencia, el contrato no
sería el acuerdo de dos o más partes, sino “la concurrencia entre las partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”
3.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO:

Cuando hablamos de elementos esenciales nos referimos aquellos que de manera
obligatoria y/o de carácter SINE QUA NON deben estar presentes al momento de
contratar, por cuanto sin ellos no existiría contrato y son los siguientes:
El Acuerdo
Contractual 1) CONSENTIMIENTO
La Relación
Jurídica 2) OBLIGACIÓN
Patrimonial
3.1.- EL CONSENTIMIENTO: Es aquel que exige declaración de voluntad, es decir:

- La Voluntad común de los contratantes debe ser homogénea, en el deseo de
querer comprar y/o querer vender. Ejemplo: Mario desea vender su departamento
ubicado en la inmobiliaria ―Los Balcones‖ al precio de $20.000.00 dólares
americanos y Julia desea comprar el departamento de Mario al precio antes
indicado.
- Las declaraciones que se prestan son la Oferta y la Aceptación. Es decir la
Oferta que hace Mario de vender su casa y la Aceptación de Julia en comprar
dicho inmueble.
13
3.2.- LA OBLIGACION: La obligación es el objeto del contrato (art. 1402 C.C.). Por eso
se considera que éste sólo tiene efectos obligacionales, más no efectos reales, ya
que crea obligaciones más no derechos reales.
4. FUNCIONES DEL CONTRATO.

El contrato específicamente cumple tres funciones, las cuales son:
4.1.- LA FUNCIÓN JURÍDICA.- Es la que crea, modifica, regula o extingue relaciones

jurídicas patrimoniales.
4.2.- FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO

Según Francesco MESSINEO9, el contrato es el centro de la vida de los negocios y
el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida
económica, constituyendo un instrumento jurídico que viabiliza el tráfico patrimonial.
En consecuencia, el contrato cumple una función económica, pues permite el
intercambio de bienes y servicios, o mejor aún, permite el intercambio y transmisión
de derechos y obligaciones.
La función económica del contrato, según MESSINEO, se presenta corno un
instrumento de convivencia pacífica y corno instrumento de opresión económica. En
cuanto al primer aspecto, señala que ―[...] el contrato llena la vida económica y
también la vida del derecho; el contrato llega a ser por lo tanto, una institución
jurídica: la institución jurídica más conocida y familiar a los profanos. Los cuales se
sirven de él continuamente, a menudo aún sin tener conocimiento alguno de él y sin
preocuparse por conocer su esencia y su disciplina, sin que esto sea, por lo demás,
un inconveniente, va que a ella provee el ordenamiento jurídico‖ 10 En su segundo
aspecto, el contrato puede ser utilizado como un instrumento de opresión
económica, ―...especialmente cuando uno de los contratantes interviene en el
contrato en situación de monopolio legal o de hecho, con el resultado de quitar al
otro contratante la libertad de contratar‖.11
Para el Análisis Económico del Derecho, el contrato cumple una función económica
en la medida que permite una asignación eficiente de los recursos y contribuye con
la maximización de los beneficios de las partes contratantes.
La doctrina también advierte que en la interrelación entre el Derecho y la Economía
no parece discutible que deba primar el perfil axiológico. 12
9
Cfr. Franeesco MESslxEc), Doctrina General iül Contrato. Ob. Cit., T. 1. p. 34.
10
Cfr. Id., p. 34.
11
Cfr. Id., p. 35.
12
Cfr. Atilio Aníbal ALTERINI, Ob. Cit., p. 45.
14
Somos conscientes de que es mucho más apropiado analizar un hecho desde

distintas perspectivas, pues ello permite encontrar las ventajas y las desventajas,
los costos y los beneficios, en forma rnultidisciplinaria. En el derecho ocurre lo
mismo, ya que un hecho jurídico no puede ser analizado únicamente desde la
perspectiva jurídica, sino que se requiere el apoyo de las demás disciplinas del
conocimiento a fin de que con su ayuda, se pueda lograr una mejor comprensión
del problema y plantear una solución mucho más integral y eficiente. Pero también
es equivocado analizar los problemas jurídicos únicamente desde una perspectiva
económica, dejando de lado presupuestos como la justicia, la seguridad, el bien
común, la honestidad, la solidaridad, entre otros valores, so pretexto de lograr una
mayor eficiencia económica.
4.3.- FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO.- El contrato no es una institución que

únicamente cumple funciones jurídicas o económicas, también desempeña
funciones de carácter social. Al respecto, SANTOS BRIZ expresa que el ―[...]
contrato a no es solamente un asunto particular de los intervinientes en él, sino que
en nuestra vida económica y social ha pasado a ser una institución social, que no
afecta solamente a los intereses de los contratantes‖, por lo tanto: ―El aspecto social
del contrato moderno, con ser innegable, no debe exagerarse. El enfoque de lo
social dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visión del
Derecho fundamentalmente personalista (lo que no quiere decir en modo alguno
individualista), en la cual la conciliación y la armonía de los fines individualistas y
sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango
preferente que en la jerarquía de los valores corresponde a la persona humana‖.13
Carlos CÁRDENAS refiriéndose a este aspecto del contrato sostiene que ―[...] si
bien la persona está en aptitud de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses a
través de la contratación, debe hacerlo necesariamente en armonía con las
aspiraciones, objetivos e intereses de los otros‖. Dentro de esta perspectiva, según
el profesor peruano, ―el contrato se convierte en un medio de cooperación social y
se produce lo que cabe calificar como la ―humanización del contrato‖. Ello implica
concebir e contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las
relaciones sociales, no como vehículo de explotación, de imposición, de abuso, de
una parte sobre otra‖.14
13
Ver Jaime Saros Biuz, La Contratación Privada. Ob. Cit., pp. 32-33.
14
Cfr. Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, «Autonomía privada, Contrato y Constitución» en Contrato y
Mercado, Gaceta Jurídica, Jurídica Editores, Lima, 2000,
15
Concordante con esta línea de pensamiento, considerarnos que el contrato tiene un

carácter social en la medida que permita que no sólo se beneficien los individuos
que contratan, sino también la sociedad en su conjunto. Si un contrato que crea
obligaciones para cada una de las partes, no se cumple por causas imputables a
alguna de ellas, ambos contratantes se verán afectados, ya que el conflicto que
surge genera costos que muy bien podrían evitarse; por otro lado, el incumplimiento
también afecta a la sociedad ya que el derecho ontraca1 no estaría favoreciendo el
tráfico patrimonial, el intercambio eficiente de bienes y servicios, pues el
surgimiento de un conflicto contractual generará un costo de funcionamiento del
Poder Judicial que finalmente es asumido por la sociedad en su conjunto.
Un aspecto importante del carácter social de los contratos radica en el conflicto
entre los intereses individuales y colectivos. Para los defensores de las tesis
liberales el interés individual debe primar, en razón de ser la ‗autonomía privada‖ ley
entre las partes, por lo tanto, ningún tercero ajeno a la relación contractual puede
alterar su normal ejecución o frustrar su cumplimiento. En otras palabras, los
contratos son intangibles, intocables de allí la razón de su inmutabilidad, que
algunos califican de santidad. Por otro lado, se encuentran los que sostienen que el
interés social se antepone al interés individual, y que el contrato debe estar al
servicio del bien común, es decir, al bienestar de cada uno pero también de los
demás miembros de la sociedad.
Considero, teóricamente, que una u otra postura es válida, por supuesto,
dependiendo de la orientación ideológica que adopte el legislador. Sin embargo,
recordemos que no son los particulares los que deciden cuáles serán las reglas de
la contratación o qué sistema económico será el que se adopte en materia de
intercambio de bienes y servicios; es el Estado que, en ejercicio del ius impeum,
conferido por el pueblo y a través del legislador determina la política económica
restablece el marco legal mediante el cual los particulares tendrán la facultad de
crear relaciones contractuales. De la misma forma, el Estado dispone que las
relaciones contractuales de los particulares se respeten y se garantice su
cumplimiento, pero conforme a los límites y restricciones que el propio Estado,
mediante la Ley, decide establecer a los contratos.
5. PRINCIPIOS EN LA CONTRATACION
5.1.- AUTONOMÍA PRIVADA.
Uno de los principios fundamentales de la contratación15 es el de la autonomía
privada. Según este principio, las personas tienen libertad para contratar y
determinar el contenido de su contrato16.
15
Los principios, universalmente reconocidos, de la contratación privada son: la autonomía privada o
autonomía de la voluntad, la buena fe, la fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato.
16
. Para ALESSANDRI y SOMARRIVA la autonomía privada es ―la facultad de los particulares para
celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración‖. Cfr. Arturo
16
Técnicamente, podemos definir a la autonomía privada como el poder o facultad,

que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas para crear, regular, modificar
o extinguir relaciones contractuales y, a su vez, determinar libremente el contenido
del contrato.17
Respecto a la denominación de este principio como autonomía privada, Manuel DE
PUENTE Y LAVALLE18 señala que la expresión de autonomía privada no siempre
ha sido plenamente acogida, y que la literatura jurídica ha preferido utilizar el
término autonomía de la voluntad, por entender que la facultad de autorregularse,
que es el contenido de la autonomía, se confiere a la voluntad humana. Este
planteamiento, según el referido autor, ―es comprensible por cuanto, siendo la
autonomía concedida a los particulares el fundamento del acto jurídico, durante
todo el período histórico en el que se consideró el acto jurídico como la expresión
de la voluntad de sus otorgantes, resultaba consecuente que se atribuyera a la
voluntad el principio rector de las relaciones humanas. Era el auge de la teoría de la
voluntad‖.
Para la teoría de la voluntad la autorregulación de los intereses de las personas se
sustenta en su voluntad propiamente dicha, de allí que se conoció originalmente a
este principio contractual como el de la «autonomía de la voluntad». Pero pronto se
advirtió que la voluntad no era determinante en la formación de los actos jurídicos,
ya que, por ejemplo, el acto jurídico podía ser válido aún cuando no represente la
voluntad del otorgante. En este contexto, surgen las teorías de la declaración, de la
responsabilidad y de la confianza, que, sin desconocer el rol de la voluntad en la
formación del acto jurídico, le privaron de su carácter determinante para tomar en
consideración los otros elementos que singularizan a las nuevas teorías. Así, por
ejemplo, tratándose de la teoría de la declaración, el contrato (acto jurídico
plurilateral) se forma con las declaraciones coincidentes de los contratantes, pese a
que estas declaraciones no exterioricen sus respectivas voluntades.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARR1VA UNDURRAGA, Curso de Derecho Civil. T. IV

Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1942, p. 27. Por su parte, Alberto G. SPOTA la define como
―el principio que confiere a la voluntad jurídica la atribución de crear negocios jurídicos sin ultrapasar
el ordenamiento coactivo, brindándoles su contenido y eficacia jurígena‖. Cfr. Alberto G. SPOTA,
Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Depalma, Buenos Aires, 1975, Vol. 1, p. 20. Una
perspectiva crítica, desde el ángulo filosófico jurídico, de la autonomía privada podemos encontrarla
en Ricardo Luis LORENZETTI, Las normas fundamentales del Derecho Privado. Buenos Aires,
Rubinzal - Culzoni Editores, 1995, Capítulo XV pp. 461 y ss.
17
Sobre el tema puede consultarse Alberto G. SPOTA, Ob. Cit. Vol. 1, p. 20; Manuel DE LA PUENTE
Y LAVALLE, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Biblioteca: Para Leer el Código Civil,
Vol. XI, Primera Parte, T. 1, Lima, pp. 259 y Ss.; Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ, y Manuel
S0MARRIVA UNDURRAGA, Ob. Cit. T. IV, p. 27.
18
Cfr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit. T. 1, p. 260.
17
Coincidimos con la posición del profesor DE LA PUENTE cuando señala que la

autonomía debe recaer en el elemento que da lugar a la existencia del acto jurídico
y que no es necesariamente la voluntad, sino el poderío privado de crear (regular,
modificar o extinguir) relaciones jurídicas. En este sentido, se considera más
apropiada la expresión ―autonomía privada‖ en lugar de autonomía de la voluntad.
De otro lado, el principio de la autonomía privada no debe ser entendido como un
dogma19 inderogable, por el contrario, debe ser considerado como uno de los
presupuestos del contrato que puede ser cuestionado e inclusive modificado.
El Código Civil de 1984, motivado por la incorporación de definiciones de las figuras

jurídicas20 en su articulado, ha definido al contrato en su artículo 1351 como el
acuerdo de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial. Siendo el contrato una especie del acto jurídico,
también podemos definirlo como el acto jurídico plurilateral21 que mediante el
consentimiento pleno de los contratantes crea (regula, modifica o extingue)
relaciones jurídicas patrimoniales.
19
Un dogma, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es una ―L .1
Proposición que se asienta por firme s cierta y como principio innegable de una ciencia. [...] Doctrina
de Dios revelada por Jesucristo a los hombres y testificada por la Iglesia. [...] Fundamento o puntos
capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión.‖ Cfr. Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española, T 1, Vigésima Primera Edición, Editorial Espasa - Calpe, Madrid, 1998, p. 771.
20
Sobre la inclusión de definiciones en un texto legal, el profesor Luis ECITECOPAR GARCÍA ha
sostenido que más vale definir con una limitada imperfección que no definir, dejando todo a la duda o
al capricho, además se debe introducir en el Código Civil todas las definiciones esenciales para la
correcta aplicación de las instituciones. Por su parte, el profesor DE LA PUENTE sostiene que ―... si
se desea que el Código Civil esté al alcance y pueda ser entendido por todos los ciudadanos, es
indispensable consignar definiciones, pues es la única forma como se puede conocer exactamente el
sentido de cada institución‖. Cfr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado.
Ob. Cit., T. 1, pp. 28-32. Asimismo, el Provecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina
también ha incorporado definiciones, que según los redactores, en la Nota de Elevación al Ministro de
Justicia, ―clarifica la le evita los disensos inútiles y brinda certeza, afirmando de tal modo la seguridad
jurídica‖ Ver Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio.
Nota de Elevación, Fundamentos y Legislación Comparada, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
17.
21
Es conveniente mencionar que en la actualidad nuestro Código Civil se encuentra en proceso de
reforma. En este sentido, la Subcomisión de Contratos - Parte General, ha considerado conveniente
proponer la modificación del artículo 1351 del Código a efecto de concordarlo con la definición del
acto jurídico contemplado en el artículo 140 y así evitar una innecesaria repetición de conceptos. La
propuesta ha sido aprobada en el Pleno de la Comisión, y la redacción del artículo es corno sigue: ‗El
contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional entre las partes
de carácter patrimonial‖ Ver INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICO-NOTARIAL INDEJ,
Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y Propuestas. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1998, p.
282.
18
Debido al poderío privado de las partes en la formación del contrato, un sector

mayoritario considera al contrato como una fuente de las obligaciones. Sin
embargo, para referirnos al contrato como fuente de obligaciones es necesario
recordar que el Digesto de Justiniano22 clasificó a las fuentes de las obligaciones en
contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, incorporando los glosadores, siglos
más tarde, como otra fuente a la ley
Desde antaño los tratadistas se han esforzado por clasificar a las fuentes de las
obligaciones, llegando casi a la opinión bastante difundida y aceptada de considerar
como únicas y fundamentales fuentes a la voluntad y a la ley.23
No obstante, un sector de la doctrina sostiene que la voluntad humana y la ley se
necesitan mutuamente, va que es la ley la que concede el efecto obligatorio a la
voluntad humana para crear derechos y obligaciones (contratos), concluyendo que
es más razonable clasificar a las fuentes en inmediatas y mediatas. Así, las
obligaciones creadas inmediatamente por el contrato tienen su origen mediato en la
ley24
No siendo el propósito de este trabajo el estudio de las fuentes de las obligaciones,
consideramos como única y fundamental fuente a la le entendiendo a ésta en su
sentido amplio e incluyendo dentro de ella a los principios generales del derecho, la
jurisprudencia y la costumbre, a que es la ley la que establece cuáles son las
fuentes del derecho y de las obligaciones.25 26
Consideramos que no es del todo incorrecta la posición de la doctrina que
considera como una de las principales fuentes de las obligaciones al contrato;
empero, no debemos olvidar que es la ley la que le concede la virtualidad necesaria
para generar derechos y obligaciones.27
22
Ver Digesto, Libro 44, Título 7, Ley 5.
23
Cfr. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones 1. Editorial Perrot, Séptima
Edición Actualizada, Buenos Aires, 1994, p. 20.
24
Cfr. Manuel DE LA PUENTE LAVALLE, El contrato en general. Ob. Cit., T. 1, p. 23.
25
Sobre el particular, el profesor Manuel DE LA PUENTE afirma que ―No se concibe obligación
alguna que no tenga, directa o indirectamente, su origen en la ley‖. El mismo autor califica al contrato
como una fuente de obligaciones inmediata voluntaria, debido a que la obligación encuentra
inmediatamente su fuente en la voluntad común de las partes. r Id., p. 20.
26
Es conveniente mencionar que la consecuencia o efecto del contrato es la relación jurídica. Al
respecto, los profesores ALESSANDRI y SOMARRIVA señalan que no es propia la afirmación de que
por el contrato una persona se obliga, sino que el enunciado correcto es que mediante el acuerdo de
voluntades, contenidas en el contrato, se crean obligaciones o relaciones jurídicas obligacionales. Cfr.
Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Ob. Cit., T. IV, p. 17.
27
Con buen acierto, el profesor Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA señala que ―La voluntad de las partes
es a la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El querer o
intención de las partes domina, así, la formación, génesis o nacimiento del contrato y también sus
19
En efecto, la voluntad de las partes como creadora de relaciones jurídicas, es decir,

corno generadora de contratos, es producto de la doctrina de la autonomía privada.
Esta posición de la doctrina, que a pesar de estar siendo cuestionada en la
actualidad, entre otras razones, por el fenómeno cada vez más extendido de la
masificación de las relaciones contractuales, constituye aún el fundamento de los
contratos.28
Dentro de esta óptica, se puede decir que ―indudablemente [...] el principio de la
autonomía de la voluntad, aún cuando pueda ofrecer reparos, significa, en última
instancia, desde el plano filosófico, el reconocimiento concreto de la libertad de la
persona en el ámbito de sus relaciones negociales‖29.
En definitiva, en todos los contratos la autonomía privada está presente corno el
«poder para crear relaciones jurídicas» y la «libertad para determinar el contenido
de lo que se quiere crear». De allí que la libertad y la autonomía privada se
encuentren intrínsecamente unidas, por lo que ésta última importa dos clases de
libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual.30 Sin embargo, el
efectos o consecuencias‖. Cfr. Jorge López SANTA MARÍA, Los Contratos. Parte General, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, p. 3.
28
La importancia de la autonomía privada es tal que la doctrina y jurisprudencia de la República
Argentina le atribuyen una importancia y peso significativos. En esta perspectiva, Juan Carlos
PIERRE sostiene que la libertad se ejerce mediante la voluntad, siendo aquélla el sistema central de
la filosofía del derecho, y señala que ―este elemento psicológico de la conciencia es la base del
concepto de libertad jurídica que el codificador expone en la Sección II del Libro II [del Código Civil
argentino, ‗La naturaleza humana, las normas éticas y jurídicas, presuponen la libre determinación del
individuo, su facultad de decidir por sí y ante sí su propia conducta. Por su parte, el orden jurídico —
cuya misión es regular la conducta de los individuos en la sociedad mediante un sistema
sancionatorio que asegure la paz social- debe necesariamente coactar la libertad individual. Pero
libertad y orden no son términos opuestos en función de la convivencia que debe garantizar‘ Código
Civil y leyes complementarias. Comentario, anotado y concordado, T. 1, p. 101 y notas 1 y 2, Director
BELLUSCIO, Coordinador ZANNONI, Autores GAIBISSO, LAVALLE COBO, PARDO, RIVERA, Ed.
Astrea.)‖. Cfr. Juan Carlos PIERRE, «De la autonomía de la voluntad y de los contratos», en Revista
jurídica La Ley, Buenos Aires, 1991, pp. 1174-1175.
29
Ver Jorge A. MAYO, «La autonomía de la voluntad. ¿Es el fundamento de la fuerza obligatoria del
contrato?», en Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, 1996, T. 1996-E, p. 833.
30
Si bien la doctrina contractualista sostiene que la autonomía privada descansa en la libertad de
contratar y la libertad contractual, es interesante el planteamiento del profesor Fernando DE
TRAZEGNIES cuando advierte que a ambas libertades puede agregarse una tercera: ―la libertad
como objeto del contrato‖. Para este autor, ―La libertad como objeto del contrato significa que en
Derecho moderno no se puede establecer ni aún por consenso una limitación grave de la libertad, en
los aspectos de ésta que se consideran esenciales para el funcionamiento de una sociedad libre. Por
ejemplo, aún cuando las partes estén de acuerdo en contratar (libertad de contratar) y que el
contenido del contrato haya sido libremente acordado (libertad contractual), no pueden establecer la
esclavitud de una de ellas mediante tal acuerdo (libertad como objeto del contrato). Así, mientras las
dos primeras libertades son de carácter procedimental o subjetivo (se refieren al procedimiento para
establecer el acuerdo de voluntades y a la disposición de las partes), la tercera es de carácter
20
ejercicio de estas libertades no constituye obligación o requisito que los

contratantes deban observar al momento de contratar; es un derecho como tal,
dependerá de cada uno ejercerlo o no.
La libertad de contratar es el derecho o facultad que el ordenamiento jurídico
reconoce a los particulares para que puedan contratar o no, y, si deciden contratar,
elegir a su contraparte.31 La Constitución peruana de 1993 ha conferido a este
principio la categoría de ―Derecho fundamental de la persona‖ en el inciso 14) del
artículo 2, estableciendo como un derecho de toda persona ―contratar con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leves de orden público».
En la perspectiva del derecho de contratos, la libertad de contratar llamada también
libertad de conclusión, es el derecho y la libertad que tienen las personas para
relacionarse contractualmente solamente una vez que hayan decidido contratar,
asumirán la calidad de porte del contrato.
Por su parte, la libertad contractual o de configuración interna es la facultad o
potestad que permite a las partes contratantes determinar libremente la formalidad
(siempre que no sea ad solemnitatem) y el contenido del contrato; es decir, la
configuración y la normatividad de la relación contractual que están creando.
Como expresa Manuel DE LA PUENTE, no se trata de establecer quiénes serán las
partes ni tampoco el tipo de contrato (cuando se trate de contratos típicos), va que
esto pertenece a la libertad de contratar, ―sino de estipular el conjunto de cláusulas
que van a dar individualidad al contrato, distinguiéndolo de todos los demás. Se
trata, pues, de las cláusulas relativas al objeto del contrato, la naturaleza de las
prestaciones, las particularidades de su ejecución, las modalidades a que está
sujeto el contrato, la renuncia al saneamiento, etc.‖32
Esta libertad se encuentra regulada en el artículo 1354 del Código Civil que
dispone: ―las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo‖. Por su parte,
nuestra Carta Política tutela la inmutabilidad del contrato y de esta libertad en el
artículo 62, al prescribir que: ―La libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leves u otras disposiciones
de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se
sustantivo u objetivo (se refiere al contenido mismo del acuerdo -que sea compatible con la noción de
libertad- independientemente de la voluntad libre de las partes)‖. Ver Fernando DE TRAZEGNIES, En
el país de los colinas de arena, Vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1994, pp. 246-247.
31
El profesor Alberto G. SPOTA es enfático cuando afirma que la libertad de contratar sanciona que
―se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque así se desea‖. Ver Alberto G.
SPOTA, Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Ob. Cit., Vol. 1, p. 22.
32
Cfr. Manuel Dr. LS PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit., T. , pp. 273-274.
21
solucionan en la vía arbitral o en la vía judicial, según los mecanismos de

protección previstos en el contrato o contemplados en la ley […].33
Una vez que las partes han hecho uso de la libertad de contratar, que las faculta a
comunicarse mutuamente para crear una relación contractual entre sí; el paso
siguiente, sobre la base de la libertad contractual, es la determinación de común
acuerdo de los términos y condiciones del contrato.
La primera de las libertades enunciadas como parte de la autonomía privada, por lo
general,34 se encuentra presente en todos los contratos va que de otra forma sería
impensable hablar de libertad propiamente dicha.35 Tener libertad para realizar algo,
como contratar con otra persona, significa no tener la obligación ni la prohibición
para hacerlo. A nadie se obliga ni se prohíbe contratar, las personas son libres para
ejercer este derecho, pero siempre dentro de los límites que el derecho moderno se
ha visto obligado a imponer, corno el orden público, las buenas costumbres o las
normas legales imperativas, además de no atentar, claro está, contra el derecho de
terceros.
Sin embargo, cuando a las personas no les queda otra alternativa que celebrar un
contrato con una persona en particular puesto que solamente ella ofrece
determinados bienes o servicios (como por ejemplo en el caso de telefonía
convencional) y el individuo necesita de los mismos, dónde queda la libertad de
contratar? Indudablemente nos veremos compelidos a contratar con este único
proveedor. Por ello, somos partidarios de la libre competencia y rechazamos
cualquier forma de monopolio convencional o legal.
En este contexto, la presencia de la libertad contractual o de configuración interna
en los contratos predispuestos es cuestionada en numerosos casos. Como
mencionamos anteriormente, la masificación de las relaciones contractuales ha
dado cabida a una multiplicidad de contratos, en los que la etapa de configuración
interna es reemplazada por la predisposición del contenido contractual,
reduciéndose la libertad contractual a una firma, por medio de la cual un contratante
se adhiere lo preestablecido por otro contratante; o a la realización de determinadas
conductas, como ocurre en los llamados contratos de hecho. Estamos, pues, ante
acontecimientos de trámite rápido y fugaz, manuales y casi rudimentarios como la
compra de un periódico, la adquisición de comestibles en un supermercado, la
33
Debemos advertir el error del legislador peruano, pues el texto del artículo 62 se refiere a ―la
libertad contractual‖, mas no a la ―libertad de contratar‖ como se expresa literalmente en la norma
constitucional.
34
Decirnos ―por lo general‖, pues no debemos olvidar que existen supuestos contemplados en la ley
que imponen legalmente la concertación de determinados contratos, nos referirnos a los llamados
contratos forzosos.
35
Sobre la libertad en el mundo jurídico pueden consultarse los trabajos del profesor Carlos
FERNÁNDEZ SESSAREGO: El Derecho corno libertad, Fondo Editorial de [a Universidad de Lima,
Lima, 1994, y Derecho y persona Editora Normas Legales, Lima, 1995.
22
compra de gasolina en una estación de servicio, un cigarrillo de un vendedor

ambulante, el boleto del autobús, etc.
No hay duda de que nos encontramos inmersos en una sociedad de consumo,
donde las personas contratan todo el tiempo sin saberlo, sin tener la mínima
conciencia de lo que están haciendo. Se convierte al contrato en un instrumento
jurídico que permite el intercambio de bienes y servicios entre sujetos
despersonalizados, donde las condiciones vienen impuestas por el proveedor o
empresario. En estos casos, la libertad contractual o de configuración interna
deviene en un eufemismo.
Sin lugar a dudas, en algunas transacciones comerciales la libertad contractual
aparece tal como la conocemos. Por ejemplo, en la compraventa de un inmueble,
los arrendamientos, los contratos modernos, entre otros. Los largos tratos
preliminares constituyen, en estos casos, el mejor ejemplo de la libertad de
configuración interna del contrato, aunque cada vez más, estas modalidades
contractuales se vienen incorporando al tráfico masivo, pues algunos proveedores o
empresarios, como los del sector bancario, tienen diversos formatos para una
misma actividad comercial (leasing, préstamos hipotecarios, cuentas bancarias,
etc.).
La presencia o ausencia de la libertad de configuración interna ha llevado a que la
doctrina actual clasifique a los contratos en: contratos por negociación y contratos
por adhesión. En este contexto, Luis DIEZ-PICAZO ha llegado a sostener que esta
clasificación ―es hoy día una de las más importantes‖.36
Por todo ello, resulta sumamente cuestionable considerar a la libertad contractual o
de configuración interna como uno de los presupuestos fundamentales de la teoría
general del contrato.
5.2.- LA FUERZA OBLIGATORIA.- Este principio nos indica que una vez celebrado un
contrato el mismo debe cumplirse respetando cada una de sus clausulas, por ende
se entiende como ley para las partes. (Pacta Sunt Servanda)
5.3.- EL EFECTO RELATIVO.- Sus efectos se limitan a las partes que lo celebran.
Ejemplos:
 Situación de los herederos y legatarios
 Terceros absolutos (RES INTER ALLIOS ACTA)
36
―Denominarnos -escribe DIEZ-PICAZO- contratos por negociación a aquello en que las partes
debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y discutir el contenido del
que el futuro contrato ha de ser dotado. Constituyen en nuestro Derecho la regla general. En cambio,
denominamos contratos de adhesión o contratos por adhesión a todos aquellos en que existe una
previa prerredacción unilateral del contrato que es obra de una de las partes contratantes, por medio
de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos y a la otra sólo le es permitido declarar
su aceptación o eventualmente su rechazo.‖ Cfr. Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial. Ob. Cit., Vol. 1. p. 139.
23
 Oponibilidad: Eficacia del derecho respecto de terceros
5.4.- EL CONSENSUALISMO.- La formación o celebración del contrato sólo requiere del

pacto desnudo. es suficiente el consentimiento prestado sin revestimiento formal
alguno.
El contrato es puramente consensual. se ha dejado de lado la categoría del contrato
real, por ejemplo, antiguamente para los casos del mutuo, comodato y depósito.
5.5.- BUENA FE.- Es la creencia y la convicción que al negociar, celebrar y ejecutar un

contrato, lo hacemos de acuerdo con lo que establece la Ley. Este principio se
clasifica en Buena subjetiva y Buena Fe Objetiva:
 BUENA FE SUBJETIVA O CREENCIA.- Intención de las personas o su creencia
en el obrar.
 El sujeto tiene confianza en la apariencia de la declaración del otro contratante,
aunque haya error.
 Una de las partes cree y confía en que la declaración de la otra corresponde a
su voluntad.
 BUENA FE OBJETIVA O LEALTAD.- Se manifiesta en el comportamiento
adecuado a Derecho.
 Una de las partes espera una conducta leal y ética de la otra.
ITER CONTRACTUAL
A continuación realizaremos un esquema de la vida y/o camino de un contrato y como se
aplican los principios antes indicados en cada una de las etapas.
1. Consensualismo y
2. Libertad en la contratación CELEBRACION DEL CONTRATO
3. Fuerza Obligatoria y EJECUCION

4. Efecto Relativo
5. Buena Fe NEGOCIACION, CELEBRACION Y

EJECUCION.
24
El contrato es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular o extinguir

relaciones jurídicas patrimoniales.
En el derecho primitivo el contrato no tenía una connotación patrimonial, sino que
constituía una especie de alianza entre las tribus que intercambiaban productos. Es en la
época del Derecho Romano clásico que surge como fuente de las obligaciones, los
contratos y los cuasi contratos.
En el Derecho canónico se introduce el principio de la “bona fides‖, de tal manera
que buena fe podía presidir a la formación y a la ejecución de los contratos. Se desarrolla,
además la teoría de la causa: Existía una causa cuando el promitente tenía un objetivo
justo y razonable.
Se limita la autonomía de la voluntad con las prohibiciones del préstamo con
intereses, la teoría del justo precio y la de la lesión, desarrollándose también la teoría del
abuso del derecho y de la imprevisión.
En los siglos XVII y XVIII; nace el Derecho Natural, esta escuela, relaciona el
derecho romano con el derecho natural, tratando de encontrar los fundamentos de un
sistema racional y universal. (Ratio iuris). Pone de relieve la voluntad individual,
justificándose en la razón natural.
Para el Derecho Natural, la esencia del contrato es el consentimiento y la libertad
contractual su pilar fundamental. Se consagra como un principio dogmático del Derecho
Natural la idea: ―Solus consensus obligat‖
La autonomía Privada es un elemento de la libertad general, es la libertad jurídica y

es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situación de
derecho, cuando este acto tiene un objeto lícito.
Máxime a ello no debemos olvidar que la autonomía Privada es uno de los Principios
más importantes de la Contratación que ayuda a determinar la observancia del
ordenamiento jurídico a través de las normas imperativas y Buenas Costumbres como
limites al momento de contratar.
25
Nº 1
1. Escribe tu concepto personal de ―Contrato‖

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
________________________________________
2.- Qué aspectos integran los elementos esenciales del contrato

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
________________________________________
ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. T.I Edit.
Gaceta Jurídica Editores, Lima – Perú, 1998
COLIN Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traducción

española de la Revista general de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid.
1924. T. I.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial Cultural

Cuzco, Lima, 1983.
DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN, Luís. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I
y II. pp. 389.
DUGUIT, León. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de
Napoleón. Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid.
LEONI, Bruno. La Libertad y La Ley. Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires,
1961.
26
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986.
MIRANDA CANALES, Manuel. Teoría General de los Contratos, Editorial Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1986.
SIERRALTA, Aníbal. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, Tercera edición.
En el próximo fascículo estudiaremos sobre la formación del contrato y la importancia de

la voluntad interna en este proceso.
27
A
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va Nº 01
a
EL CONTRATO – FASCÍCULO Nº 1
Nombres: _________________________________________________________
Apellidos: _____________________________________________ Fecha: _____
Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______
1) Elabora tu propio concepto de contrato

______________________________________________________________________
______________________________________________________
2) Realiza un mapa conceptual sobre la evolución histórica del contrato
3) ¿Qué entiendes por Autonomía de la voluntad. Es lo mismo que hablar de autonomía

Privada?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________
4) Explica el Iter Contractual de un contrato.

______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
__________________________________________________________
5) En que consiste la libertad de contratar y cual es la diferencia con la libertad

contractual?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
_____________________________________________
6) Escribe cinco ejemplos de libertad de contratar y 5 ejemplos de libertad contractual

______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
__________________________________________________________
28
Unidad Temática II
LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO
Autor: Miguel TORRES MENDEZ37

El contrato, como máxima expresión jurídica del tráfico económico, como eje central a través
del cual giran las operaciones negóciales y, por sobre todo, como acuerdo de voluntades o
declaraciones, según se prefiera, no siempre es el resultado o producto de un solo momento
negocial a través del cual las partes llegan a celebrarlo, sino que, suele ocurrir a veces, que
el mismo es el resultado o producto de varios momentos negociales. En otras palabras,
dicho acuerdo puede celebrarse tanto en un solo momento, como en varios y sucesivos
momentos.
Como puede advertirse, lo que se está explicando no es otra cosa que el proceso de
formación del contrato, vale decir, la manera o forma en que se puede producir el acuerdo
en que consiste el contrato.

Define que es el acuerdo de partes como parte de la formación del contrato
Explica concretamente la formación progresiva del contrato.
Explica el papel de la voluntad interna en la formación del contrato
Diferencia las clases de formación de un contrato.
1. PREMISA
El presente fascículo tratará sobre una clase especial de formación del contrato, la cual
es la más compleja e interesante: la formación progresiva del contrato. Pero antes de
abordar con detenimiento esta clase especial de formación del contrato es necesario
primero determinar bien jurídicamente qué es o en qué consiste la formación del contrato.
Por tal razón, el presente trabajo se deberá iniciar con el estudio de la formación del
contrato, para poder después así abordar concretamente la formación progresiva del
mismo.
37
Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro, por el Perú, de la Asociación
HENRI CAPITANT, Secretario General del Grupo Peruano de la AsociaciónHENRI CAPITANT
29
2. LA FORMACION DEL CONTRATO

Resulta evidente advertir que investigar cómo se forma el contrato implica tratar de saber
cómo nace o se produce el mismo, De tal manera que como el contrato consiste
esencialmente en un acuerdo con contenido patrimonial, determinar la formación del
mismo equivale, entonces, a saber cómo se produce o se celebra dicho acuerdo.
MASSIMO BIANCA precisa mejor esta situación de la siguiente manera:
«L‘accordo integra la fattispecie contrattuale in guanto i‘accordo é ji fatto nel quale
s‘identifica ji contratto. Se per formazione o conclusione del contratto s‘intende la
formazione de la fattispecie contrattuale, risulta la piena equivalenza di significato tra
formazione del contratto e accordo: il contrato é concluso quando si perfeziona liaccordo
tra le parti»
(»El acuerdo integra el supuesto de hecho contractual en cuanto el acuerdo es el hecho
en el cual se identifica el contrato. Si por formación o conclusión del contrato se entiende
la formación del supuesto de hecho contractual, resulta de plena equivalencia el
significado entre formación del contrato y acuerdo: el contrato está concluido cuando se
perfecciona el acuerdo entre las partes.») Y como para la producción o celebración de
todo acuerdo debe darse un necesario entendimiento entre quienes van a acordar, ello
significa entonces que para contratar se debe consentir. Es decir, las partes de un
contrato deben consentir entre ellas para llegar a formar o celebrar el mismo. Todo lo cual
conduce a concluir. pues, que la formación del contrato consiste no en otra cosa que en
la producción del consentimiento.
Por tal razón, para saber cómo se da la formación del contrato se debe determinar cómo
se produce el consentimiento contractual. Y es la manera en que se va a producir este
consentimiento entonces en lo que consiste el proceso de formación del contrato.
Pues bien, como para que se alcance a producir el consentimiento contractual las partes
contratantes deben consentir o estar de acuerdo, ello se consigue sólo a través del
intercambio de sus respectivas declaraciones de voluntad. Cada parte debe, entonces,
emitir su respectiva declaración unilateral de voluntad, las cuales sólo al unirse producen
el consentimiento contractual y dan así formación a un contrato.
Estas declaraciones unilaterales de voluntad constituyen, entonces, los extremos o partes
del consentimiento contractual, los mismos que son necesariamente dos. Es decir, son
dos las declaraciones unilaterales de voluntad que deben unirse para producir dicho
consentimiento. Y para que se las pueda reconocer bien a cada una de ellas y debido
sobre todo a que tienen funciones y características propias y distintas, el Derecho
Contractual les ha asignado a cada una de ellas un nombre propio y especial con que se
les conoce universalmente. Tales nombres son el de «oferta» y «aceptación».
De manera que es así como se llega a determinar jurídicamente el concepto de formación
del contrato como la unión o conjunción de la oferta y aceptación. Manuel de la Puente y
Lavalle explica este concepto precisando además que dicha formación es un proceso:
«Como es muy difícil que dos o más voluntades se pongan súbitamente de acuerdo, esto
es que sin mediar ninguna manifestación de una parte a la otra u otras todas generen lo
30
mismo, el proceso lógico para la formación de un contrato es la formulación de una oferta

por una de las partes y la aceptación de tal oferta por la otra u otras»
3. CLASES DE FORMACION DEL CONTRATO

Toda conjunción de elementos o actos puede darse o presentarse hasta de tres maneras
distintas. Así, la unión o conjunción puede ser simultánea, inmediata o progresiva. Será
simultánea cuando los actos o elementos se unen al mismo tiempo que se constituyen.
Es decir, en el mismo momento en que los actos están naciendo o constituyéndose están
a la vez los mismos uniéndose. Tal sería el caso, por ejemplo, de los contratos manuales,
en donde los actos de celebración y ejecución de los mismos se unen o confunden al
mismo tiempo en que se constituyen.
Por su parte, será inmediata cuando la constitución de los actos o elementos que se
unen es sucesiva, dándose esta sucesión con el sólo lapso de la inmediatez. Es decir,
primero nace o se constituye uno, para inmediatamente después nacer o constituirse el
otro y producirse así una unión o conjunción inmediata o instantánea.
Y finalmente, será progresiva cuando también la constitución de los actos o elementos
que se unen es sucesiva, pero esta sucesión se da no inmediatamente, sino luego de
varios momentos o etapas.
Sin embargo, para el caso concreto de la formación del contrato, el consentimiento

contractual en que ésta consiste y que es la unión de los elementos de la oferta y la
aceptación, no puede darse de estas tres distintas maneras, sino solamente a través de
dos de ellas.
Dicha formación puede darse sólo instantánea y progresivamente, siendo imposible que
pueda darse de manera simultánea. Ello se debe a que como se trata de la conjunción de
la oferta y la aceptación, resulta imposible que estas dos declaraciones de voluntad
puedan darse simultáneamente. Así es, estas dos declaraciones siempre van a darse
sólo sucesivamente porque la aceptación, como tal, es la respuesta o consecuencia de
una oferta. De tal manera que siempre será necesario entonces que primero se emita la
oferta para que recién después pueda emitirse la aceptación de la misma.
No resulta ser posible, pues, que al mismo tiempo que se esté ofreciendo la celebración
de un contrato ya se esté aceptando también el mismo. Por eso es que ambas
declaraciones se van a emitir siempre sucesivamente bajo dicho orden: primero la oferta
y después la aceptación. Esta situación es destacada por Karl Larenz de la siguiente
manera: «La objetivación de la voluntad de ambas partes contratantes en cuanto proceso
real, no puede producirse en el tiempo sino de modo sucesivo. Se lleva a cabo
normalmente de niodo que una de las partes hace a la otra una «oferta de contrato» que
la otra «acepta».
Por tal razón, la formación del contrato siempre es sucesiva, pudiendo ser esta sucesión
instantánea o progresiva. Lo que a la postre significa que sólo hay dos clases de
formación del contrato: »la formación instantánea del contrato» y »la formación
progresiva del contrato».
31
La formación instantánea del contrato es la formación más simple y fácil que pueda tener
el mismo, no ofreciendo por ello problemas ni complejidad alguna. Se trata de la
formación inmediata del contrato. Es decir, dicha formación consiste en que el contrato se
forma sin solución de continuidad, durando, pues, dicho proceso (la formación) sólo el
lapso de la inmediatez. De tal manera que la formación instantánea del contrato
concretamente consiste entonces en que apenas se ha formulado la oferta,
inmediatamente después, o sea, sin intervalo alguno, se ha emitido la aceptación. Como
se puede apreciar, la aplicación de la formación instantánea del contrato no ofrece
complicación alguna.
Dado que esta formación se produce instantáneamente, ello significa también, en
consecuencia, que el acto que la produce (el consentimiento) no ha sido precedido de
varios actos comprendidos en fases o etapas. Es decir, por la instantaneidad dicha
formación no está comprendida por varios actos, sino solamente por un acto, que es el
acto inmediato de intercambio entre oferta y aceptación.
Con la incidencia sobre esta última situación (la no precedencia de actos) es como tanto
la doctrina tradicional como la moderna conceptualizan la formación instantánea del
contrato. Así Francesco Messineo, por ejemplo, afirma: »A veces, en efecto, el
consentimiento (y el contrato) se forma instantáneamente, esto es, sin que lo precedan
contactos previos entre las futuras partes»
Y modernamente Luis Diez Picazo afirma al respecto también lo siguiente: «La
formación de contrato es instantánea cuando su preparación es obra de un solo acto de
los otorgantes, que no ha sido precedido por ningún otro acto» .
Sin embargo, considero que es más fácil y acorde conceptualizar la formación
instantánea del contrato en función simplemente de la situación de la inmediatez, ya que
ésta hace evidente suponer la otra situación (la no precedencia de actos), Así es como,
por ejemplo, prefiere referirse a ella el maestro Manuel de la Puente y Lavalle: «En
algunos casos, las partes se ponen de acuerdo inmediatamente a través de la aceptación
irrestricta de la oferta, lo que determina la conformidad sobre todos los extremos del
contrato»
Es entonces la formación progresiva del contrato la que al no darse con inmediatez
presenta un gran interés jurídico debido a que ofrece varios problemas y complejidades
que el Derecho Contractual debe resolver. La aplicación de la formación progresiva del
contrato sí ofrece, pues, complicaciones, razón por la cual se está realizando este
trabajo.
4. LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO

4.1 Concepto
Cuando la unión sucesiva de oferta y aceptación no se da con inmediatez, sino
paulatinamente a través de varias fases o etapas, es que la formación del contrato se
ha dado con progresión en el tiempo. De tal manera que dicha formación tiene un
transcurso considerable en el tiempo. Así es como toda la doctrina conceptualiza
inicialmente a esta clase de formación del contrato, dentro de la cual puede citarse a
32
Franceso Messineo: «En otro sentido puede hablarse de formación progresiva del
contrato, esto es, cuando la aceptación sigue tras un considerable intervalo de
tiempo (formación ex intervallo)»
Pero, para determinar el cabal concepto de formación progresa del contrato, no basta
o es suficiente indicar que es el que está comprendido por etapas. Pues ello
equivaldría a conceptualizar las dos clases de formación del contrato únicamente
como si la instantánea fuera aquélla en la que el transcurso de la formaicón del
contrato es inmediato, y como si la progresiva fuera aquella en la que el transcurso
de la formación del contrato es progresivo en el tiempo. Esto último también se
conoce bajo la expresión «ex intervallo temporis».
Pues bien, resulta que si, como se ha indicado, la doctrina conceptualiza a la
formación instantánea del contrato en función a la no precedencia de actos, ello
implica que, por contraposición a aquella, conceptualiza la formación progresiva del
contrato en función a la sí precedencia de actos. En efecto, Luis Diez Picazo, por
ejemplo señala al respecto lo siguiente: «La formación del contrato no es entonces
consecuencia de un solo acto, sino de una serie de actos, en los cuales pueden
intervenir no sólo las mismas partes, sino también otras personas que las auxilian o
que coadyuvan con ellas a la conclusión o logro de la finalidad perseguida
(mediadores, asesores, etc.)»
Esta situación significa, en consecuencia, que la doctrina considera que en la
formación progresiva del contrato, la formación del mismo está conformada o
precedida por varios actos. De tal manera que con esta complementación el
concepto de esta clase de formación del contrato sería el de aquélla formación que
se da con progresión en el tiempo y que está conformada por una sucesión de varios
actos.
Sin embargo, como puede advertirse dicho concepto es aún insuficiente por cuanto
deja en la más absoluta imprecisión el significado de «actos». ¿Qué debe entenderse
por actos? Lo que finalmente hace falta, en consecuencia, para determinar el cabal
concepto de formación progresiva del contrato es precisar qué son jurídicamente
dichos actos.
Giuseppe Mirabelli es quien precisa en qué consisten dichos actos de la siguiente
manera: «(...); possono, inoltre, le parti scambiarsi una serie di proposte e
contraproposte, raggiungendo gradamente l‘accorde sui van punti che compongono u
contenuto del futuro contratto, fino a giungere ad un atto che, non contenendo
modificazioni alle precedenti proposte, possa essere considerato di accettazione
definitiva e perfezionamento del contratt» . (» (...); pueden además las partes
intercambiarse una serie de ofertas y contraofertas, alcanzando gradualmente el
acuerdo sobre varios puntos que conformen el contenido del futuro contrato, hasta
llegar a un acto que, no conteniendo modificaciones a las precedentes ofertas,
pueden ser consideradas como aceptación definitiva y perfeccionamiento del
contrato..»)
33
Efectivamente, en la formación progresiva del contrato la formación de éste está

comprendida por varias ofertas y contraofertas y, por supuesto, por una aceptación
que finalmente, luego del intervalo constituído por el intercambio de dichas ofertas y
contraofertas, da por completamente formado o concluido el mismo. Ello se debe a
que como las partes todavía no están de acuerdo (pues si lo estuvieran ya se habría
producido una formación instantánea del contrato), hay, en consecuencia, un
disentimiento temporal: el cual sólo puede, pues, estar constituido por aquellas
declaraciones de voluntad que tienen o persiguen la intención de contratar pero que
no alcanzan, por sí solas, a conseguir dicho resultado. Tales declaraciones o actos,
como los llama la doctrina, no pueden ser otras, pues, que las ofertas y contraofertas
que progresivamente las partes se intercambian buscando finalmente llegar a
celebrar o formar un contrato.
Ahora, este intercambio de ofertas y contraofertas, si bien no llegan a formar un

contrato, sí pueden llegar a formar parciales acuerdos sobre ciertos puntos del futuro
contrato que podrán ser tomados en cuenta cuando finalmente se llegue a formar
éste.
Asimismo, como la aceptación es la que forma finalmente el contrato, siendo por ello
que no precede a dicha formación sino que se da simultáneamente con la misma, se
considera, pues, que la formación progresiva del mismo es la que está precedida por
el intercambio de varias ofertas y contraofertas.
De tal manera que a la formación progresiva del contrato se le puede conceptuar
tanto de estas dos maneras. Como la formación que está conformada por el
intercambio de varias ofertas y contraofertas y por, finalmente, una aceptación; así
como por la formación que está perecedida de dicho intercambio.
Pero ambos conceptos confluyen en realidad en uno solo: el intercambio de ofertas y
contraofertas. Así es, la formación en el tiempo que se presenta en la formación bajo
estudio está constituida por una sucesión de ofertas y contraofertas, las cuales
comprenden varias etapas o fases de la misma (la formación).
5. EXTENSION NECESARIA DEL ACUERDO SOBRE EL CONTENIDO DEL

CONTRATO PARA SU FORMACION
5.1 Regímenes
Resulta que la formación del contrato en sus dos clases, tanto instantánea como
progresiva, puede darse o alcanzarse hasta de dos distintas maneras, según el
contenido del contrato que se llegue a acordar.
Así es, el contrato puede celebrarse instantáneamente como progresivamente, tanto
si en lo que se va a acordar abarcará todo su contenido, como si en lo que se va a
acordar abarcará sólo una parte de él.
Ello dependerá, obviamente, de la regulación legislativa que se haya adoptado para
la formación del contrato en cuanto a su contenido o extensión.
34
Dicha regulación legislativa consiste entonces sólo en dos regímenes jurídicos: la

formación del contrato sólo cuando hay acuerdo sobre todos sus elementos, y la
formación del mismo bastando el acuerdo sobre una parte de dichos elementos.
Ambos regímenes serán estudiados en los siguientes puntos.
5.1.1. Régimen del Acuerdo Total

Este régimen consiste en que sólo se considera formado o celebrado el
contrato cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato, sean
éstos de la naturaleza que sean, ya sean esenciales o secundarios. De tal
manera que este régimen legal exige, pues, el acuerdo sobre la integridad del
contrato. De ahí que se le esté denominando en este trabajo como «régimen
del acuerdo total».
En este régimen queda bien claro, en consecuencia, que el acuerdo parcial, o
sea el acuerdo sobre algunos elementos del contrato, así sean casi todos,
faltando sólo uno no llega a producir la formación o celebración de un contrato.
Massimo Bianca sintetiza este efecto o consecuencia que produce este
régimen de la siguiente manera: «In generale, il contratto non puó dirsi
concluso fino a quando l‘acordo non é totale, e cioé fino a quando rimangono in
sospeso i punti in discussione, siano essi essenziale o secondari» 0)• (»En
general, el contrato no puede decirse concluido hasta cuando el acuerdo no es
total, es decir, hasta cuando ya no queden en suspenso los puntos en
discusión, sean ellos esenciales o secundarios»).
Asimismo, este régimen puede ser establecido, a su vez, tanto de manera
imperativa como de manera dispositiva. Será imperativo cuando la ley no
permita o dé posibilidad a las partes de considerar formado un contrato sin
necesidad de un acuerdo sobre todos los elementos del contrato, vale decir,
pues, cuando las partes no puedan pactar en contra de este régimen. Por el
contrario, será dispositivo cuando si bien la ley dispone o sanciona como
principio la necesidad de un acuerdo total para la formación de un contrato, da
posibilidad o permite, a su vez, que las partes puedan considerar formado un
contrato sin dicha necesidad, vale decir, igualmente, cuando las partes sí
puedan pactar en contra de este régimen.
Las legislaciones civiles que han adoptado este régimen, que son la mayoría, lo
han hecho imperativamente. Entre ellas figura el Código Civil peruano (artículo
1359°).
La única legislación civil que ha adoptado este régimen dispositivamente es el
Código Civil etíope (artículo 1695°).
5.1,2. Régimen del Acuerdo Parcial

Como puede colegirse, este régimen es el opuesto o contrario del anterior y,
por ende, consiste en que el contrato se forma o celebra cuando las partes
llegan a un acuerdo sobre parte del contenido o elementos del mismo, no
35
siendo necesario entonces que dicho acuerdo abarque la totalidad de dicho

contenido o elementos. De ahí que se le esté denominando en este trabajo
«régimen del acuerdo parcial».
Pero no se trata del acuerdo sobre cualquier parcialidad del contrato para que
éste se forme o celebre bajo este régimen, sino solamente del acuerdo sobre
los elementos esenciales del mismo. La parcialidad del contrato sobre la que
debe abarcar el acuerdo es, pues, los elementos esenciales del mismo sin que
sea necesario que dicho acuerdo abarque también los elementos secundarios.
Este régimen fue adoptado inicialmente por los Códigos de Prusia, Sajonia y
Austria y, posteriormente, por el de la ex Unión Soviética.
6. TEORIAS O SISTEMAS POR LOS CUALES PUEDE DARSE LA FORMACION

PROGRESIVA DEL CONTRATO
La formación progresiva del contrato puede darse de distintas maneras. Es decir, este
intercambio sucesivo de ofertas y contraofertas con una aceptación que finalmente forma
el contrato puede darse o configurarse bajo distintas situaciones. Lo cual significa, en
consecuencia, que el contrato al formarse o celebrarse puede tener distintas perspectivas
en cuanto a todo lo acordado previamente de manera progresiva.
Ello dependerá, como puede colegirse, de la regulación legislativa que se dé para la

formación progresiva del contrato. Vale decir, la manera en que debe darse por celebrado
o formado progresivamente el contrato dependerá de cómo la ley admita dicha formación.
Para ello en la legislación comparada existen varias teorías o sistemas, los cuales serán
estudiados separadamente en los siguientes puntos.
6.1. Teoría de la «Punktation»

«Punktation» textualmente significa «puntualización, nombre que obedece a que la
progresión en que se da la formación progresiva del contrato consiste inicialmente en
que las partes van determinando o poniéndose de acuerdo sobre los elementos o
puntos del contrato, los van «puntualizando», los cuales los van dejando asimismo
por escrito en uno o varios documentos. Debido a esta documentación es que
también se le conoce a este sistema con el nombre de «Minuta».
Deriva, o tiene como fuente este sistema, del «régimen del acuerdo parcial». Por
esta conceptualización o proveniencia es que algunos lo han conceptualizado
equivocadamente como si se tratara de un sistema que opera bajo un régimen de
acuerdo parcial. Tal es el caso de Manuel de la Puente y Lavalle, quien al respecto
afirma: «Dentro de esta orientación cobró gran auge el sistema de la «punktation»
(minuta), según el cual las partes, durante las negociaciones precontractuales dejan
constancia escrita en documentos de los acuerdos parciales a los que van llegando
en el curso de dichas negociaciones»
36
Para luego seguir afirmando: «Esto permite establecer en qué momento se ha

logrado, a través de dichos acuerdos parciales, conformidad sobre todos los puntos
esenciales del contrato propuesto, momento en el cual este contrato se considera
celebrado»
Y también es el caso de Jorge Zago quien afirma que: «Para la teoría de la
«Punktation» (minuta) debe distinguirse entre cláusulas esenciales y cláusulas
secundarias, y establecer acabadamente si las partes, respecto de las primeras,
habían o no llegado a un acuerdo. En el caso de la existencia del acuerdo sobre las
cláusulas esenciales, instrumentadas en el correspondiente borrador o minuta, el
acuerdo sería válido y el contrato debe entenderse concluido»
Como se aprecia, Manuel de la Puente y Lavalle y Jorge Zago consideran que la

«Punktation» es un sistema de formación progresiva del contrato en el que esta
formación se da bajo un régimen de acuerdo parcial limitado a los elementos
esenciales del mismo. En otras palabras, consideran que mediante este sistema el
contrato se forma progresivamente produciéndose esta formación con el acuerdo
sobre los elementos esenciales del mismo. De tal manera que según esta
apreciación, lo único novedoso de este sistema con respecto al «régimen del
acuerdo parcial» (el contrato se forma con acuerdo sobre los elementos esenciales
del mismo) es el hecho de dejar constancia por escrito de los puntos o elementos ya
acordados.
Y Manuel de la Puente y Jorge Zago hacen esta apreciación porque consideran

que la situación del régimen del acuerdo parcial del que deriva la »Punktation» es
que basta el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato para que se forme
el mismo, con lo cual prácticamente identifican a ambos sistemas, cobrando la
«Punktation» novedad o distinción sólo por la documentación escrita.
Sin embargo, esta conceptualización es equivocada porque la «Punktation» no
deriva de la formación del contrato limitado al acuerdo de sus elementos esenciales.
La derivación o proveniencia de la «Punktation» del «régimen del acuerdo parcial»
es, en consecuencia, distinta.
Así es, la única situación del «régimen del acuerdo parcial» de la que deriva la
«Punktation» es la división del contenido del contrato entre elementos esenciales y
elementos secundarios.
Esto quiere decir que la «Punktation» no es un sistema de formación progresiva del
contrato en la que esta formación se produce bajo un régimen de acuerdo parcial»
limitado a los elementos esenciales del mismo. Muy por el contrario, la «Punktation»
es un sistema que sólo puede operar bajo un «régimen de acuerdo total»; lo cual
significa, pues, que el contrato sólo se podrá formar progresivamente si es que se
llega a producir finalmente acuerdo sobre todos los elementos del contrato, tanto
esenciales como secundarios.
37
Así lo destaca y demuestra mayoritariamente la doctrina, Francesco Messineo, por

ejemplo, afirma al respecto lo siguiente: « (...), pero puede también -mientras tanto-
alcanzarse el acuerdo sobre los elementos esenciales, remitiéndose la determinación
de los elementos accesorios a un momento posterior (la llamada formación
progresiva del contrato), El documento en el que se suele dejar por escrito el
contenido de los puntos esenciales sobre los cuales el acuerdo de las partes ya se
ha alcanzado, se llama minuta o puntualización»
Para finalmente afirmar: «Acerca del valor jurídico de la minuta, se debe poner de
relieve que, en principio ella no tiene carácter vinculatorio para las partes, ya que el
consentimiento no se ha formado sobre el contrato en su integridad, o sea, sobre la
totalidad de sus elementos, inclusive los elementos (o puntos) secundarios o
accesorios; por lo tanto, para que el contrato se forme se necesita el posterior
encuentro de las voluntades sobre dichos elementos».
Alberto Spota, igualmente, afirma lo siguiente: «Como el acuerdo no ha versado
sobre todos los puntos del contrato, en la duda, no es vinculante, no obliga; seria
necesario que mediara acuerdo también sobre los elementos faltantes para que la
convención alcanzara validez jurídica plena. Esto, aún cuando el acuerdo que revela
la minuta se refiriese a los puntos esenciales del contrato»
Puede advertirse, en consecuencia, que la «Punktation» sólo puede establecerse
legislativamente cuando de por medio rige también legislativamente un «régimen de
acuerdo total» para la formación del contrato. Siendo, pues, imposible que pueda
establecerse en un «régimen de acuerdo parcial)).
Ahora, como no basta o es suficiente para su formación el acuerdo sobre los
elementos esenciales del contrato, sino que es necesario el acuerdo sobre todos los
elementos del mismo, sean esenciales o secundarios (acuerdo total); la formación
progresiva del contrato en que consiste
la «Punktation» se presenta inicialmente como un acuerdo que abarca sólo los
elementos esenciales, pero en el cual las partes han estipulado que acordarán
posteriormente sobre los elementos secundarios. Pero sólo cuando haya este último
acuerdo, cuando las partes finalmente acuerden también sobre los elementos
secundarios, se habrá recién formado el contrato.
La progresión en la formación del contrato, según la «Punktation» consiste
concretamente entonces en dos fases o etapas. Una primera etapa constituida por el
acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato con la estipulación de acordar a
posteriori los elementos secundarios del mismo, y una segunda etapa constituída por
el acuerdo sobre dichos elementos secundarios.
La razón por la que la «Punktation» se presenta en este especial orden dividido entre
elementos esenciales y secundarios del contrato consiste obviamente en que aún no
hay acuerdo sobre estos últimos (elementos secundarios). Precisamente la utilidad
de este sistema radica en este orden porque como ya hay acuerdo sobre los
primeros (elementos esenciales), puede dejarse entonces constancia escrita de ello
haciendo hincapié, por supuesto, de que deberá acordarse los elementos
38
secundarios posteriormente; con la finalidad de que cuando finalmente se produzca

este acuerdo (sobre los elementos secundarios), tenga validez o fuerza vinculante el
primer acuerdo (sobre los elementos esenciales) y pueda así finalmente poder
formarse el contrato.
De tal manera que, para tal efecto (para conseguir la formación del contrato), como
ya hay acuerdo sobre los elementos esenciales y sólo falta el acuerdo sobre los
elementos secundarios, las partes reservan este último acuerdo para ser satisfecho
en un momento posterior. Por eso es que a este sistema de la «Punktation» se le
conceptualiza también como la formación progresiva del contrato en la que las partes
estipulan una reserva consistiendo ésta en el acuerdo posterior de los elementos
secundarios del contrato.
Pero ese concepto tampoco es correcto porque podría llevar a pensar que según la
«Punktation» el contrato se forma progresivamente, bastando el acuerdo sobre los
elementos esenciales y la estipulación de la reserva antedicha; lo cual, pues, es
errado. Es errado porque para la formación del contrato no basta o es suficiente la
estipulación de la reserva en el acuerdo inicial sobre los elementos esenciales del
mismo, sino que es necesaria la satisfacción final de dicha reserva; vale decir, el
acuerdo final sobre los elementos secundarios.
Esta última situación, la necesidad de satisfacer la reserva o el acuerdo final sobre
los elementos secundarios para que se produzca la formación del contrato, pone en
evidencia un riesgo previsible que puede presentarse luego de estipulada la reserva.
Dicho riesgo consiste en que llegado el momento para satisfacer la reserva, o sea, el
momento para acordar los elementos secundarios, las partes finalmente no lleguen a
ponerse de acuerdo sobre ello.
Como puede colegirse, la consecuencia inmediata de esta situación seria la
inexistencia o no formación del contrato por operar este sistema bajo un «régimen de
acuerdo total», con lo cual la «Punktation» como sistema de formación progresiva del
contrato carecería de utilidad debido a que no ofrecería total seguridad de que se
alcance a formar el mismo. Y carecería también de sentido porque la sola posibilidad
de estipular una reserva no tendría por qué ser un sistema especial de formación del
contrato, sino simplemente ejercicio de la autonomía privada.
Para evitar tal situación, la «Punktation» no se limita o agota en permitir a las partes
estipular la reserva esperando optimistamente que finalmente siempre éstas van a
satisfacerla o ponerse de acuerdo, sino que se extiende o abarca también en
establecer cómo será satisfecha la reserva en caso no la satisfagan las partes. Y la
satisfacción de la reserva en tal supuesto no puede ser otra pues que la intervención
judicial. Así, de no ponerse de acuerdo las partes sobre los elementos secundarios
del contrato, será el juez el que determine dichos elementos. En efecto, al no ser las
propias partes las que efectúen esta determinación, ésta tendrá que hacerla un
tercero, el cual no puede ser otro que el juez.
39
Sólo de esta manera, estableciendo la intervención judicial en defecto de las partes,

ofrece una gran utilidad práctica la «Punktation», porque es así como se evita que
finalmente no se llegue a formar el contrato.
Por todo lo expuesto y demostrado, el cabal y completo concepto de la «Punktation»
consiste entonces en que se trata de la formación progresiva del contrato mediante la
cual las partes acuerdan inicialmente los elementos esenciales del contrato
reservando (porque hay momentáneamente desacuerdo sobre ellos) para un
momento posterior el acuerdo sobre los elementos secundarios, formándose el
mismo ya sea con este último acuerdo o, a falta de éste, con la intervención judicial.
Acogen la teoría de la «Punktation» el Código Suizo de las Obligaciones (artículo 2),
el Código Civil polaco (artículo 61) y el antiguo Código Civil chino (artículo 153).
6.2. Teoría de los Acuerdos Parciales

Como lógicamente puede advertirse de su nombre, este sistema consiste en que las
partes van progresivamente poniéndose de acuerdo sobre determinados puntos o
partes del futuro contrato a través de preliminares acuerdos, con la finalidad de que
si en caso se llega finalmente éste a formar, dichos acuerdos adquieren fuerza
vinculante y, por ende, integran el contenido del mismo. Puede apreciarse, en
consecuencia, que el nombre de «Acuerdos Parciales» se debe al hecho de que
estos acuerdos preliminares contienen partes o pedazos del futuro contrato a
celebrarse.
La finalidad que persigue el sistema de los «Acuerdos Parciales» es explicada con
precisión y detalle por Orlando Gomes de la siguiente manera: »Tam tais acordos,
como efecto, triplice finalidades a: assegurar aos queo estipulam, liberdade para
ulteriores negociacoes; b: permitir a fixacao irrevogábel de cláusula do eventual
contrato que decidan tomar perfecto de acabado; e: ensejar a interrupcao o a
inoperanciadas negociacoes preliminares ao fazer da finalizacao do contrato mera
eventualidades» (»Tienen estos acuerdos, como efecto, tres finalidades:
a) asegurar a los que estipulan libertad para ulteriores negociaciones;
b) permitir la fijación irrevocable de cláusulas del eventual contrato que decidan
perfeccionar;
c) admitir la posibilidad de la interrupción o de la inoperancia de las negociaciones
preliminares o hacer de la formación del contrato mera eventualidad»).
La progresión en la formación del contrato según los «Acuerdos Parciales)) consiste
concretamente entonces en la determinación sucesiva en las negociaciones o etapa
precontractual de varios acuerdos sobre determinados puntos del futuro contrato,
que sólo serán vinculantes u obligatorios en el caso que finalmente aquél se llegue a
formar. Debe destacarse en este sistema, en consecuencia, este último hecho o
circunstancia: si el contrato finalmente no se llega a formar, los acuerdos parciales no
producen efecto jurídico alguno. Manuel de la Puente y Lavalle lo destaca de la
siguiente manera: «Si esto último no ocurre, los acuerdos parciales quedan sin
efecto, sin responsabilidad para las partes»
40
Asimismo, para complementar el concepto de «Acuerdos Parciales)) que se está

dando, debe indicarse también que este sistema, a diferencia de la »Punktation»,
puede adoptarse tanto en un «régimen de acuerdo total como en un «régimen de
acuerdo parcial.
La utilidad de este sistema consiste entonces en establecer la posibilidad de
aprovechar o utilizar todo lo acordado antes del momento de formación del contrato.
O más exactamente, en dar validez a lo que en un principio no tendría validez por
haberse dado antes de dicha formación. Como en la formación progresiva del
contrato, éste se forma con posterioridad o luego del transcurso de un tiempo por no
haber todavía acuerdo suficiente para que se forme el mismo, a través de los
«Acuerdos Parciales» se aprovecha, pues, todos los puntos que desde antes de:
momento final de la formación las partes hayan determinado porque sobre dichos
puntos sí hay acuerdo desde antes de dicho momento. POr eso Rieg y Mousseron
definen a los «Acuerdos Parciales» como aquellos en los que las partes « ( ... ) fixient
les points de la négociation sur lesquels elles sont, des a présente, d‘accord»( ... )
fijan los puntos de la negociación sobre los cuales están, desde ahora, de acuerdo.»)
6.3. Teoría del «Open Terms»

Se trata del sistema de formación progresiva del contrato del Derecho anglosajón.
»Open Terms» textualmente significa «Términos Abiertos. Lógicamente puede
advertirse de este nombre entonces que este sistema consiste en que la formación
progresiva del contrato se da a través de contratos en los que partes de su contenido
(»términos») quedan pendientes (»abiertos») de ser incluidos en el mismo
posteriormente. Por eso a este sistema también se le conoce en el Derecho
anglosajón por el nombre de »Open Contracts» (»Contratos abiertos»).
Debe advertirse, entonces, que el concepto de formación progresiva del contrato del
Derecho anglosajón es completamente distinto al del Derecho neolatino. Ello se debe
a que el Derecho anglosajón da un valor distinto a la progresión en el tiempo en que
se da la formación del contrato, lo cual se traduce, pues, en que da una regulación
distinta a dicha formación.
El concepto del Derecho anglosajón es que la formación progresiva del contrato se
da sólo para terminar o completar la formación del mismo, habiéndose ésta ya
producido desde un inicio, lo cual es completamente distinto, pues, al concepto de
formación progresiva del contrato del Derecho neolatino en el que esta formación se
da sólo para recién alcanzar a formarlo, no habiéndose formado previamente el
mismo. Así, mientras que mediante la »Punktation» y los «Acuerdos Parciales» el
contrato se llega a formar sólo después de haberse dado la progresión en el tiempo
mencionada, mediante el «Open Terms» el contrato ya se formó sin dicha progresión
y ésta se da entonces después de la formación sólo para agregar los elementos o
términos que le faltaban al mismo. En otras palabras, en el Derecho anglosajón la
formación progresiva es para terminar de formar un contrato ya formado, mientras
41
que para el Derecho neolatino, la formación progresiva es para llegar a formar recién
un contrato.
Puede apreciarse, en consecuencia, que la gran diferencia entre ambos conceptos
reside en el hecho de que en el Derecho neolatino la progresión temporal se da
antes de la celebración del contrato, mientras que en el Derecho anglosajón la
progresión temporal se da después de la formación del contrato. Por eso es que en
el Derecho anglosajón no se utilizan los términos de «formación progresiva», pues
éstos pueden dar a entender que aún no se ha formado el contrato, sino los de
«Acuerdos Contractuales Indefinidos‘ (»Indefinite Contractual Agreements») con los
que se da a entender que el contrato ya está formado, siendo sólo su contenido
indefinido o abierto (»open»), el cual precisamente se va a definir o cerrar
progresivamente después de dicha formación.
Robert Scott y Douglas Leslie explican sintéticamente en qué consisten los
«Indefinite Contractual Agreements» u «Open Terms» de la siguiente manera:
«Negociationing ah the terms of a contract often is not a simple task. When parts are
entering into a relationship, it makes sense to ban... out the terms or allocate the
risksas porecisely as possible in the agreement. Yet sometimes the future
contingenciexs are suncertain or complex that terms are left indefinite, to be defined
at a later time» (»Negociar todos los términos de un contrato a menudo no es una
tarea simple. Cuando las partes están entrando en una relación contractual tiene
sentido negociar los términos y distribuir los riesgos tan precisamente como sea
posible en el acuerdo. Aún algunas veces las contingencias futuras son tan inciertas
y complejas que los términos se dejan indefinidos para ser definidos
posteriormente»).
7. DIFERENCIA ENTRE LA «PUNKTATION» Y LOS «ACUERDOS PARCIALES»

Resulta necesario precisar bien la diferencia entre los sistemas de la »Punktation» y los
»Acuerdos Parciales» porque hay quienes consideran que prácticamente son lo mismo,
confundiéndolos. Tales son los casos de Rieg y de Joanna Schmidt, la cual afirma lo
siguiente:
»Certrain auteirs ont empronté au droit allemand le terme de »Punktation», désignant de
tels accords partiels, ce vocable pauvant également s‘appliquer, de maniere plus générale
au phénomene de la formation du contrat par «couches successives.» (»Ciertos autores
han dado en el Derecho alemán el término de «Punctation» para designar tales acuerdos
parciales, este vocablo puede igualmente aplicarse, de manera más general, al fenómeno
de la formación del contrato por »pactos sucesivos»
Como se puede apreciar, la confusión consiste en considerar que los «Acuerdos
Parciales» es una especie del género que vendría a ser la «Punktation» o, como expresa
Manuel de la Puente y Lavalle: «La opinión de ciertos autores que consideran que el
sistema de los acuerdos parciales es una versión neolatina del sistema de la punktation»
(22),
42
Aclarando esta confusión, este mismo autor señala que la diferencia se encuentra en los
efectos jurídicos que producen cada uno de estos sistemas: »( ... ) los efectos de uno y
otro sistema son diferentes, En el sistema de la punktation la constancia del acuerdo
sobre los puntos parciales sólo tiene por finalidad permitir la determinación de si se ha
llegado a formar el contrato definitivo; en el sistema de los acuerdos parciales, la finalidad
es dar a estos acuerdos valor vinculante, aún cuando no hubiera llegado a formarse el
contrato definitivo»
Sin embargo, no es esa la única diferencia que existe entre ambos sistemas, ya que de
ser así, si bien no serían sistemas iguales, en todo caso, serían sistemas semejantes o
parecidos, pues existiría sólo una diferencia entre los mismos. Por el contrario, no son
siquiera sistemas semejantes porque son varias las diferencias que hay entre ambos
sistemas. Tales diferencias son las siguientes:
 La «Punktation» puede operar sólo en un régimen de «Acuerdo Total». (El contrato se

forma sólo cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato sean éstos
esenciales o secundarios
Los «Acuerdos Parciales» pueden operar tanto en un régimen de «Acuerdo Total»,
como en un régimen de «Acuerdo Parcial». (El contrato se forma con el acuerdo de
sólo los elementos esenciales del mismo.)
 La «Punktation» necesariamente opera teniendo en cuenta la división del contrato
entre elementos esenciales y elementos secundarios.
Los «Acuerdos Parciales» no necesariamente operan teniendo en cuenta la división
del contrato entre elementos esenciales y elementos secundarios. (Sólo operará así en
un régimen de «Acuerdo Parcial».)
 En la «Punktation» hay la estipulación de una «reserva» para ser satisfecha
posteriormente
En los «Acuerdos Parciales» no hay estipulación de «reserva».
 En la «Punktation» hay seguridad de que el contrato se forme porque hay la
posibilidad de intervención judicial en dicha formación.
En los «Acuerdos Parciales» no hay seguridad de que el contrato se forme, porque no

hay la posibilidad de intervención judicial en dicha formación.
8. LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO EN EL CODIGO CIVIL

PERUANO
Como puede colegirse, para saber cómo ha regulado el Código Civil peruano la
formación progresiva del contrato, se debe determinar qué teoría o sistema de dicha
formación del contrato ha adoptado dicho Código. Para dicha regulación, el Código Civil
peruano dedica el artículo 1360, el cual va a ser, pues, materia de análisis.
43
8.1. El artículo 1360 del Código Civil Peruano

De conformidad con lo establecido por el artículo 1360 del Código Civil peruano, es
válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación,
siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera
retroactivamente.
De primera impresión parecería entonces que el Código Civil peruano habría
adoptado la teoría de la «Punktation», debido a que el artículo 1360 establece la
posibilidad de estipulación de una «reserva» que deberá ser satisfecha
posteriormente.
Esta hipótesis cobraría fuerza por el hecho de que dicho Código Civil, en cuanto a la
extensión necesaria del acuerdo sobre el contenido del contrato para su formación,
adopta el régimen de «Acuerdo Total» (articulo 1359) y‘ como se ha precisado, la
»Punktation» sólo puede operar en este tipo de régimen.
Sin embargo, no es la »Punktation» el sistema adoptado por el artículo 1360 del
Código Civil peruano. Ello se debe a que, como también se ha precisado, este
sistema exige que la ley establezca la intervención judicial en el caso de que las
partes finalmente no lleguen a satisfacer la reserva estipulada, pues de lo contrario
no habría «acuerdo total» y no se habría entonces llegado a formar finalmente el
contrato. Como puede apreciarse, dicha norma simplemente se limita a establecer la
posibilidad de estipulación de una reserva para ser satisfecha posteriormente, sin
establecer nada para el caso en que aquélla no llegue a ser satisfecha.
Por tal razón, el artículo 1360 del Código Civil peruano no ha adoptado la teoría de la
«Punktation».
Igualmente, también parecería que el Código Civil peruano habría adoptado el
sistema de los «Acuerdos Parciales» debido a que el artículo 1360° otorga fuerza
vinculante al acuerdo parcial que contiene los puntos no reservados. Manuel de la
Puente y Lavalle es quien advierte este implícito valor vinculante de la siguiente
manera: «El artículo 1360° habla de que es válido el contrato cuando las partes han
resuelto reservar alguna estipulación, a buena cuenta está diciendo que es
vinculante el acuerdo parcial sobre los puntos no reservados»
Sin embargo, tampoco es los «Acuerdos Parciales» el sistema adoptado por el
Código Civil peruano. Ello se debe a que este sistema no opera a través de la
estipulación de una reserva, la cual es, por el contrario, lo propio de la «Punktation».
Precisamente, tal como se indicó en el punto anterior, esta es una de las diferencias
entre estos dos sistemas.
Como el artículo 1360 del Código Civil peruano exige la necesidad de la estipulación
de una reserva, dicho Código no ha adoptado pues el sistema de los «Acuerdos
Parciales».
Pues bien, si dicha norma no ha adoptado la «Punktation» ni los «Acuerdos
Parciales» que son los únicos sistemas de formación progresiva del contrato
conocidos, cuál o qué sistema ha adoptado entonces?
44
Manuel de la Puente y Lavalle considera que esta norma ha adoptado un sistema

híbrido o ecléctico que contiene elementos de los dos sistemas conocidos: »La
solución dada por el codificador peruano es, puede decirse, original No sigue
fielmente ni el sistema de la Punktation (tampoco el de aquí derivado de la minuta) ni
el de los acuerdos parciales, aunque se aproxima a este último»
Si bien esta última aseveración es correcta (hay una mixtura compuesta por la
yuxtaposición de elementos de ambos sistemas: de la »Punktation»: la estipulación
de una reserva, y de los »Acuerdos Parciales»: el valor vinculante del acuerdo
parcial), ello no significa que sólo por eso sea realmente un sistema de formación
progresiva del contrato y goce, el mismo, entonces, de originalidad, como es la
primera aseveración de Manuel de la Puente y Lavalle.
En efecto, para que una solución legislativa sea realmente un sistema de formación
progresiva del contrato es necesario que ofrezca utilidad práctica o ventajas a las
partes contratantes y no que se limite simplemente a unir o conjugar elementos de
otros sistemas. De tal manera que para saber si realmente la solución adoptada por
el artículo 1360 del Código Civil peruano es un sistema de formación progresiva del
contrato, se debe determinar la utilidad práctica, vale decir, las ventajas que ofrece
dicha solución legislativa.
Manuel de la Puente y Lavalle es defensor de esta solución legislativa y explica las
supuestas ventajas de la siguiente manera: »La ventajas que ofrece el sistema
adoptado por el codificador peruano son evidentes. Retornemos al ejemplo de un
contrato de compraventa de un automóvil puesto en el rubro «Propósito del artículo
13600 que precede, en el cual durante las negociaciones las partes se habían puesto
sucesivamente de acuerdo sobre las características del vehículo, su precio, la forma
de pago de éste, el lugar de entrega del automóvil, el momento de la transferencia
del riesgo, pero habían reservado la renuncia al saneamiento por vicios ocultos. Con
el sistema del artículo 1360 del Código Civil de 1984, a diferencia de lo que ocurría
en el caso del artículo 1344 del Código Civil de 1936, cuando las partes llegan a un
acuerdo sobre la renuncia al saneamiento por evicción, todos los acuerdos parciales
anteriores (características del vehículo, precio, etc.) conservan plena validez y las
partes no pueden desdecirse de ellos, de tal manera que el contrato se forma con los
elementos que constaban en el acuerdo parcial y los que fueron materia de la
reserva»
Expuesta así la situación, (el caso en que las partes lleguen finalmente a satisfacer la
reserva), efectivamente parece ofrecer la ventaja de dar valor vinculante al acuerdo
parcial anterior. Sin embargo, debe advertirse que esta es la ventaja que ofrece el
sistema de los «Acuerdos Parciales», de tal manera que si esa fuera realmente la
ventaja que ofrece la solución adoptada por el artículo 1360°, ella no tendría
entonces nada de original.
Ahora bien, como de esta situación puede advertirse claramente a su vez que lo
único diferente que no es propio de los «Acuerdos Parciales» que contiene dicha
solución es la estipulación de la reserva (consistiendo ello la situación por la cual no
45
es dicha solución el sistema de «Acuerdos Parciales» tal como ya se ha precisado),

deben buscarse entonces las ventajas que den originalidad y utilidad práctica a dicha
solución en dicha reserva.
En otras palabras, como el único elemento agregado especial que hace que la
solución adoptada por el artículo 1360 del Código Civil peruano no sea «Acuerdos
Parciales» es la reserva, debe buscarse entonces las ventajas y utilidad práctica de
esta solución en la reserva.
Son dos las situaciones que la reserva del artículo 1360 del Código Civil peruano
contempla de manera distinta a como es la reserva en la Punktation» y que, por
tanto, pudieran darle originalidad a la misma. Ellas son la prescindencia de la división
del contrato entre elementos esenciales y secundarios: y la retroactividad. Se
analizarán, en consecuencia, cada una de ellas para comprobar si realmente ofrecen
ventajas o utilidad práctica.
A diferencia de la «Punktation» en que la reserva debe versar sólo sobre elementos
secundarios del contrato con lo cual se hace necesario en este sistema aplicar la
división del mismo entre elementos esenciales y se-cundarios, la reserva del artículo
1360 puede versar sobre cualquier elemento del contrato con lo cual es innecesario,
pues, aplicar dicha división.
De primera impresión parecería entonces que esta prescindencia sí sería una ventaja
por cuanto sería una facultad para las partes el estipular la reserva sin ninguna
limitación en cuanto al contenido de la misma. Sin embargo, no constituye en
realidad ninguna ventaja por cuanto las consecuencias, finalmente, siempre serán las
mismas, tanto si se prescinde como si no se prescinde de dicha división, Ello se debe
a que, como ya se ha indicado, el Código Civil peruano adopta el régimen del
«Acuerdo Total» (artículo 1359). Así, ya sea si se reserva sólo elementos
secundarios del contrato o si se reserva cualquier elemento del mismo, se formará el
contrato sólo cuando se satisfaga la reserva; y, por el contrario, no se formará
cuando no se satisfaga la misma. De manera que resulta irrelevante, pues, el que la
reserva prescinda de la división del contrato entre elementos esenciales y
secundarios.
Ahora, si es irrelevante, por qué la »Punktation» entonces sí aplica esta división? Ello
se debe a que como este sistema consta de dos etapas, se pretende que la
formación progresiva del contrato se dé con orden y claridad a través de ellas, de tal
manera que el1 se pueda lograr apelando a esta división del contrato haciendo que
cada etapa comprenda cada sector de los elementos en que se divide el mismo; la
primera etapa, los elementos esenciales, y la segunda etapa, los elementos
secundarios.
Respecto a la retroactividad, es también Manuel de la Puente y Lavalle quien la
explica: «El artículo 1360 del Código Civil debe entenderse, pues, en el sentido que
los puntos reservados tienen la eficacia no a partir del momento en que queda
satisfecha la reserva, o sea desde que se llega a un acuerdo sobre estos puntos,
46
sino desde que se produjo la reserva, esto es cuando se celebró el acuerdo parcial
inicial»
De primera impresión, igualmente, también parecería que la retroactividad sí sería
una ventaja por cuanto sería útil a las partes quedar obligadas desde un principio y
no recién a partir del momento final en que se alcanzó la formación del contrato. Así
lo destaca Manuel de la Puente y Lavalle: »Posiblemente la elección de este último
momento hubiera sido más lógica, pues es el instante en que las partes están de
acuerdo sobre todas las estipulaciones, que es el requisito que exige el artículol359°
para que el contrato exista. Sin embargo, por razones prácticas se eligió el momento
en que se formuló la reserva, para dar al contrato obligatoriedad desde entonces»
Sin embargo, esta situación no tiene carácter absoluto o insalvable. Es decir, no
necesariamente se va a dar dicha situación de utilidad. Ello se debe al simple hecho
de que no necesariamente siempre convendrá a las partes el verse obligadas desde
antes de la formación. Es posible que también ocurra lo contrario, esto es, que a las
mismas sólo les sea útil verse obligadas al final, o sea, recién a partir del momento
en que se ha formado finalmente el contrato.
Supóngase, como ejemplo, el suministro oneroso de bienes, de periodicidad diaria,
en el cual las partes (suministrante y suministrado) habían reservado el acuerdo
sobre la cláusula de exclusividad para dentro de un mes. Si efectivamente la reserva
queda finalmente satisfecha, en virtud de la retroactividad el contrato no se ha
formado en este momento sino un mes antes; lo cual implica que el suministrante
debería treinta prestaciones singulares y, recíprocamente, el suministrado debería
treinta precios proporcionales a éstas.
Es evidente que esta situación puede tanto como no puede serle útil a las partes.
Muy probablemente resulte útil sólo a una de ellas y, consecuentemente, le sea
perjudicial a la otra; por lo cual la retroactividad lo que ha creado en realidad es una
posible situación de inseguridad para las partes. Lo lógico y consecuente era
entonces que no haya de por medio la posibilidad de inseguridad alguna para
aquellas y eso sólo era posible lograrlo, pues, estableciendo el régimen normal o
común para toda situación de eficacia jurídica: la irretroactividad, Como se sabe, lo
normal y, por ende, la regla general es la irretroactividad; y, lo anormal, por ende, la
excepción, es la retroactividad. El artículo 1360 del Código Civil peruano ha adoptado
entonces lo anormal, creyendo que con ello ofrece utilidad práctica a las partes, lo
cual, como se ha demostrado, no necesariamente es así.
Puede concluirse, en consecuencia, que la retroactividad es la única «posible» y no
«segura» ventaja que ofrece la solución adoptada por el artículo 1360 del Código
Civil peruano. Pues será ventaja sólo cuando no perjudique a las partes. Por tal
razón no es, en realidad, propiamente una ventaja. Ello obedece a que para que sea
verdaderamente una ventaja, ésta debe producirse siempre y no sólo eventualmente.
Vale decir, debe haber seguridad de que ella siempre se producirá (como ocurre en
los sistemas de la »Punktation» y los «Acuerdos Parciales») y no sólo la mera
posibilidad de que se producirá.
47
Esta situación conduce a su vez entonces a concluir que la solución adoptada por el
artículo 1360 del Código Civil peruano si es un nuevo sistema de formación
progresiva del contrato que lo que realmente tiene de original es la retroactividad, la
cual puede operar tanto como ventaja como desventaja para las partes.
Sin embargo, considero que más que en la retroactividad, la originalidad de este
sistema radica en el hecho de que a través de él, el contrato se puede formar
progresivamente, sin que necesariamente se produzca una ventaja para las partes; a
diferencia de los otros sistemas de dicha formación que sí producen siempre una
ventaja para las mismas. Esta situación, como puede colegirse, no es lo normal, sino
lo anormal en cuanto a sistemas de formación progresiva del contrato; consistiendo
ello, pues, la verdadera originalidad del sistema del artículo 1360 del Código Civil
peruano.
Finalmente, no basta o es suficiente culminar el estudio del sistema establecido por
esta norma demostrando o concluyendo que es un sistema anormal de formación
progresiva del contrato. Ello sería insuficiente porque se debe investigar y determinar
cuál fue la razón por la que el Código Civil peruano, en vez de adoptar uno de los
sistemas normales de dicha formación, prefirió adoptar un sistema anormal de la
misma. En otras palabras, para efectos de este estudio es necesaria la
determinación del motivo o razón que condujeron a esta extraña regulación
legislativa.
Para efectuar esta última determinación se debe recurrir a la explicación y
fundamentación que da el legislador sobre el alcance y aplicación del Articulo 1360
del Código Civil peruano.
Al respecto señala el legislador el siguiente motivo: »Siguiendo la secuencia anterior,
se ha establecido la validez de la estipulación en virtud de la cual cualquiera de las
partes se ha reservado alguna facultad o derecho, en cuyo caso el contrato estará
condicionado a que con posterioridad dicha reserva se satisfaga. En esta hipótesis,
la relación obligacional se remontará al momento de su celebración»
Como se puede apreciar, lo que dice el legislador consiste en que el contrato se llega
a formar, »es válido», bastando sólo el acuerdo parcial (que contiene los puntos no
reservados) y la estipulación de la reserva dependiendo su eficacia de la condición
que finalmente se satisfaga la reserva. Lo relevante es entonces que el contrato ya
existe (ya se ha formado), pero está sujeto a una condición legal, la cual no era
precisada por el legislador. Esto es, no se especificaba si se trataba de una condición
suspensiva o resolutoria.
Parece que posteriormente el legislador advirtió esta omisión e indicó que se trata de
una condición resolutoria: »Planteando una excepción a la regla del artículo 1359, se
ha establecido la validez del contrato en que las partes han reservado alguna
estipulación. En esta hipótesis, satisfecha que sea la reserva, operará
retroactivamente. En caso contrario, el contrato queda resuelto»
48
Ahora bien, cabe de inmediato formularse la siguiente pregunta: ¿Es realmente

válida y correcta esta interpretación que hace el legislador del artículo 1360 del
Código Civil peruano?.
A todas luces la respuesta es solamente negativa. Ello se debe a que, corno ya se ha
precisado, el Código Civil peruano adopta el régimen de «Acuerdo Total», según el
cual sólo se forma el contrato cuando las partes están de acuerdo sobre todos los
elementos del contrato, sean éstos esenciales o secundarios. (Artículo 1359). De tal
manera que la adopción de este régimen hace realmente imposible que el artículo
1360 de dicho Código pueda ser interpretado de dos maneras distintas. Por el
contrario, dicho régimen impone que la interpretación de dicha norma sea sólo
tajantemente una. Ella consiste en que no hay todavía contrato válido (no se ha
formado aún hasta el momento en que se llegue a satisfacer finalmente la reserva).
Y no puede aceptarse la otra seudo interpretación ni siquiera como una excepción al
régimen del «Acuerdo Total» establecido, como lo invoca el legislador, pues ello
significaría incurrir en una tremenda contradicción jurídica. En efecto, se estaría
diciendo que el contrato se forma tanto a través de un «Acuerdo Total» como a
través de un «Acuerdo Parcial», lo cual pues sería absurdo. El contrato sólo puede
formarse con un contenido total o con un contenido parcial, excluyentemente.
El régimen de «Acuerdo Total» no puede, en consecuencia, admitir excepciones.

pretender establecer legislativamente esta excepción es incurrir realmente en una
tremenda aberración jurídica que no puede de ninguna manera admitirse en la
aplicación de la norma en cuestión.
Esta aclaración la evidencia magistralmente el Maestro homenajeado quien si‘ sabía

todos los alcances y situaciones que conlleva la formación progresiva del contrato.
Señala Manuel de la Puente y Lavalle lo siguiente: «No cabe entender que es válido
el contrato desde el momento en que las partes han resuelto reservar alguna
estipulación, pues ello significaría aceptar que hay contrato a pesar que las partes no
están de acuerdo sobre todas sus estipulaciones, lo cual va en contra de lo dispuesto
por el artículo 1359, que constituye el supuesto necesario para la aplicación del
artículo 1360. Pienso, por ello, que el contrato sólo se formará cuando se satisfaga la
reserva, aunque con efecto retroactivo. Si la reserva no se satisface oportunamente
(dentro del plazo señalado por las partes o, en su defecto, del que fije el juez) no hay
contrato, dejando de obligar el acuerdo parcial»
Pues bien, esta contradicción en que incurre el legislador demuestra

contundentemente que la razón por la que se adoptó un sistema anormal de
formación progresiva del contrato en el artículo 1360 del Código Civil peruano
consiste sencillamente en que dicho legislador no sabía realmente lo que estaba
legislando.
49
9. ERROR OBSTATIVO Y ACUERDO

Lo anterior no significa que es siempre irrelevante la ausencia de una voluntad interna. La
divergencia entre lo internamente querido y lo declarado puede devenir relevante si es
fruto de error, es decir, si ella es, a su vez, involuntaria. En tal caso, tenemos un error en
la declaración u error obstativo, que no vale, por otro lado, para descartar el acuerdo y,
por consiguiente, la misma formación Y existencia del contrato, pero hace que éste sea
anulable, es decir, hace posible aquella reacción de la cual habla Osti; ello procede,
además, sólo cuando dicho error sea esencial y reconocible por la contraparte (artículo
1433), donde se citan los artículos precedentes, y, por consiguiente, el artículo 1429
sobre la esencialidad del error, y el artículo 1431 sobre su reconocibilidad38.
Dado que la voluntad interna o psicológica, aún no siendo el soporte o el centro del
contrato, puede tener relevancia como presupuesto de validez del mismo, sucederá, a
veces, que el juez deberá realizar indagaciones sobre ésta. La búsqueda de tal voluntad
interna pertenece al negocio, es decir, al contrato, como hecho, y por lo tanto, es cuestión
de hecho, en cuanto tal, no revisable en Casación. Se trata de un hecho psicológico, pero
siempre de un hecho, es decir, de un acaecimiento.
La jurisprudencia ha repetido muchas veces, justamente, que la búsqueda de la voluntad

interna de los Contratantes constituye una quaestio facti [véase, por todos, Corte de
Casación, sentencia n. 1341, del ll de mayo de 1971, en "Giurisprudenza italiana",
1973,1, 1, col.691]. Sin embargo, se debe agregar que la misma Casación termina, a
menudo, por identificar esta búsqueda de la voluntad interna con la interpretación del
contrato, con lo cual incurre, a mi parecer, en un error fundamental [véase, por todos,
Corte de Casación, sentencia n. 2104, del 6 de julio de 1971, en "Giurisprudenza
italiana", 1973, 1, 1, col. 282].
La interpretación, tal cual hemos destacado, no se refiere al contrato como hecho o
acaecimiento, sino al contrato como norma, es decir, como contenido. Interpretar es
descubrir el significado de la declaración contractual, el pensamiento oculto en ésta, esto
es, el mandato jurídico39
También se puede admitir que la interpretación es actividad dirigida a la búsqueda de una

voluntad, siempre que se tenga el cuidado de aclarar que se trata, no de una búsqueda
de una voluntad de hecho o voluntad psicológica, sino de una búsqueda de una voluntad
normativa, es decir, de los mandatos jurídicos contenidos en el contrato. También la
norma es voluntad, pero no voluntad subjetiva o real, sino voluntad objetiva, imperativo
38
G. MIRABELLI, op. cit., loco cit.; P. VITUCCI, op. cit., p. 251.
39
N. IRTI, La ripetizione del negozio giuridico, cit., p. 10, escribe que el significado de la
declaración es "el elemento inmaterial que la forma conserva en sí y descubre al intérprete".
50
jurídico. Ahora bien, el problema de la interpretación, incluso la del contrato, se plantea

como un problema de búsqueda del significado jurídico, es decir, normativo, de un hecho;
y es, por lo tanto, típicamente, quaestio iuris [sobre ello véase, lo que señalaremos más
adelante].
Volviendo, luego de esta última digresión, al error obstativo, se observa que la regulación
adoptada en el nuevo Código Civil sobre esta materia se halla en pleno contraste,
justamente, con la tesis que hace de la voluntad subjetiva o real un elemento esencial del
contrato o uno de los requisitos de éste. No sólo en la mayor parte de los casos la
ausencia de la voluntad interna no tendrá ninguna relevancia (es decir, no la tendrá en
todas las hipótesis en la cual dicha ausencia no sea fruto de error ni cuando, aun siendo
fruto de error, éste no sea esencial o reconocible por el otro contratante), sino que incluso
cuando sí es relevante para el ordenamiento, ella no produce nulidad del contrato -como
debería suceder si se tratara de ausencia de requisito esencial-, sino, simplemente,
anulabilidad.
Se ha observado exactamente, por lo tanto, que el error obstativo ya no es idóneo para

impedir la formación del acuerdo y del contrato40, como haría entender el adjetivo
"obstativo"; por ello, quizás sea oportuno abandonar la vieja fórmula y hablar, como el
denominado "disenso oculto" y su relevancia.
Puesto que la discordancia entre lo querido y lo declarado no impide la formación del

consentimiento y del contrato, a fortiori, no la impedirá una divergencia entre la voluntad
interna de un contratante y la voluntad, también interna, del otro, es decir, el denominado
"disenso oculto".
Para poder afirmar la existencia de tal disenso es necesario suponer que, por lo menos,
la voluntad de uno de los contratantes no coincida con la declaración; o bien que ninguna
de las voluntades de los dos contratantes coincida con el significado de las declaraciones
respectivas; dado que si las voluntades internas de los dos contratantes concordasen con
las respectivas declaraciones, luego fundidas en el acuerdo, también deberían concordar,
necesariamente, entre sí: si A y B son iguales a C, A también será igual a B. Ahora bien,
ello significa, a mi parecer, que el disenso se traduce siempre en error en la declaración o
error obstativo.
Messineo polemiza vivazmente con quien sostiene que el disenso se identifica con el
error obstativo. Él observa que en el disenso no tenemos una errada declaración o
transmisión de la voluntad, sino un error en la interpretación de la declaración ajena41.
40
F. MESSINEO, op. cit., tomo 11, p. 339; P. VITUCCI, op. cit., p. 244.
41
F. MESSINEO, op. ult. cit., p. 226.
51
Observo, en primer lugar, que si el disenso oculto radica en la divergencia de las

voluntades internas de los dos contratantes, el fenómeno no se verificará sólo cuando un
contratante reciba la declaración del otro, entendiendo al revés o desnaturalizando su
verdadero significado, sino también cuando él la interprete por lo que objetivamente
significa, pero éste significado objetivo no coincide con la voluntad interna del declarante.
Es éste un ejemplo indiscutible de error obstativo o de error en la declaración, que implica
disenso, porque un contratante considera correctamente la declaración del otro, el cual,
en cambio, ha emitido una declaración que no corresponde a su voluntad interna.
Por consiguiente, el error obstativo no excluye del todo el disenso, sino que,
normalmente, lo implica. Añadiré que también en la hipótesis de mal entendimiento de
declaración ajena tenemos error obstativo. Basta reflexionar un momento sobre lo que
sucede cuando se realiza el acuerdo, es decir, la unión de las dos manifestaciones de
voluntad. Desde dicho instante ya no tenemos dos distintas declaraciones, sino una única
declaración, que resulta de la fusión de aquellas dos (declaraciones). Aunque exista una
oferta que parte de un contratante y, sucesivamente, la aceptación del otro, las dos
declaraciones forman ahora una única declaración cuya paternidad corresponderá a
ambos contratantes. En otras palabras, el contratante que acepta hace propia la
declaración del oferente, es decir, la oferta, que se convierte también en su declaración, y
si ésta no corresponde a su voluntad interna, tendremos un error obstativo del aceptante.
Cuando el contrato se ha celebrado, el mal entendimiento de la declaración ajena se
identifica con el error en la propia declaración.
En conclusión, o el disenso es evidente, y entonces no tendremos acuerdo, sino una
frustrada celebración del contrato y por lo tanto, su inexistencia, o el disenso está oculto,
y entonces tendremos, no obstante la celebración del contrato, sin perjuicio de la eventual
relevancia del disenso cuando redunda en error en la declaración, que sea esencial y
reconocible.42
10. SIMULACIÓN Y ACUERDO

Por lo general, la doctrina junta el error en la declaración, o error obstativo, con la
simulación, al observar que en ambas situación en sus elementos constitutivos
esenciales. Existe la declaración o manifestación de voluntad (es decir, existe el hecho); y
existe el significado o contenido de la declaración, representado por los mandatos
jurídicos, por las obligaciones asumidas (es decir, existe el derecho).
42
Ya lo había señalado G. MESSINA, La simulatione assoluta, en ID., Scritti giuridici, vol. V,
Milán, 1948, p. 76.
52
La dificultad de afianzar la esencia del fenómeno reside, a mi parecer, en el hecho que,

comúnmente, no se distingue entre ausencia de una voluntad interna, conforme con la
declaración, y voluntad contraria al contenido de la declaración, es decir, voluntad
excluyente de los efectos de la declaración. Una cosa es no querer, en el sentido de no
tener internamente voluntad alguna respecto de un determinado objeto, otra cosa es
querer que algo no sea. La voluntad negativa o impeditiva es, de todos modos, una
voluntad, y no una ausencia de voluntad. Ahora bien, en la simulación, y, en particular, en
la simulación absoluta, tenemos, junto a la declaración querida, en cuanto tal, una
voluntad negativa o impeditiva.
Ello demuestra que el contrato simulado es ineficaz (entre las partes) no porque falte la
voluntad interna o psicológica de los contratantes, sino porque está presente, y es
simultánea, como fuerza que impide, una voluntad negativa, la cual encuentra su
manifestación en el acuerdo o en el pacto de simular. No es una simple voluntad interna,
sino una manifestación de voluntad.
El acuerdo simulatorio, que es considerado, precisamente, un elemento esencial de la
simulación, no es otra cosa que un contrato, es decir, una unión, ya no de voluntades
internas, sino de declaraciones.
Por consiguiente, en la simulación tenemos una combinación, una vinculación de dos
contratos distintos que deben ser simultáneos; en caso contrario, uno tendría naturaleza
de contrato que disuelve el otro ya concluido, y elimina sus efectos. El acuerdo
simulatorio, impeditivo de los efectos, debe ser con textual y simultáneo al contrato
simulado43.
Los efectos (entre las partes) están ausentes, no por carecer .e sostén en una
correspondiente voluntad interna, sino porque se ha declarado, aunque de manera oculta,
la voluntad de que tales efectos no se realicen. No hay ausencia de voluntad, sino
presencia de una voluntad contraria, y no simplemente interna, sino declarada.
No se debe confundir el carácter oculto del acuerdo simulatorio con la voluntad real o
interna de los contratantes. Un acuerdo, incluso cuando queda oculto, postula siempre
una declaración o declaraciones. Para concluir este discurso indicamos que no es posible
apoyarse en la institución de la simulación para sostener que las voluntades internas son
esenciales para el perfeccionamiento del contrato. Una deducción semejante sería
errónea, en dos aspectos: primero, por que el negocio simulado no produce efectos
(entre las partes), no por la ausencia de un querer interno conforme, sino por la presencia
de una voluntad contraria; segundo, porque esta voluntad contraria tampoco es una
43
Sobre la exigencia de la simultaneidad véase: Salvatore ROMANO, op. cit., p. 25; F.
MESSINEO, Del contratto in genere, t. 11, p. 453. La idea de que en la simulación están en
juego dos declaraciones o dos contratos, adelantada por MESSINA, ha sido retornada por F.
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civik, Nápoles, 1962, p.149.
53
voluntad interna, sino una voluntad declarada, que es relevante únicamente en cuanto
tal44
El Maestro Peruano Miguel Torres Mendez, en su lectura de formación Progresiva del

Contrato trata de explicar que el Código Civil peruano adopta el régimen de «Acuerdo
Total», según el cual sólo se forma el contrato cuando las partes están de acuerdo
sobre todos los elementos del contrato, sean éstos esenciales o secundarios.
(Artículo 1359). De tal manera que la adopción de este régimen hace realmente
imposible que el artículo 1360 de dicho Código pueda ser interpretado de dos
maneras distintas. Por el contrario, dicho régimen impone que la interpretación de
dicha norma sea sólo tajantemente una. Ella consiste en que no hay todavía contrato
válido (no se ha formado aún hasta el momento en que se llegue a satisfacer
finalmente la reserva). Asimismo no debemos olvidar que para tener un acuerdo es
necesario que la voluntad se haya externalizado de algún modo. Quien guarda para sí, en
su interior, su voluntad, su intención, no podrá jamás afirmar que ha llegado a un acuerdo
con otro. Si dos individuos quieren la misma cosa, sin haber manifestado recíprocamente
esta voluntad, tendremos una coincidencia de deseos internos, pero no un acuerdo, que
sólo es concebible en el plano externo, como relación social.
44
SANTORO-PASSARELLI, op. cit., loc, cit. También F. MESSINEO, op. cit., p. 454, pone en
evidencia el carácter negocial (y por lo tanto contractual) del acuerdo simulatorio.
[N. de los P.] "Primer párrafo del artículo 1414 del Código Civil italiano de 1942. Efectos de la
simulación entre las partes.- El contrato simulado no produce efectos entre las partes.
[A. de los P.] "Artículo 190 del Código Civil peruano.- Por la simulación absoluta se aparenta
celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrado".
[A. de los P.] "Artículo 191 del Código Civil peruano.- Cuando las partes han querido
concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que
concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero".
54
Nº 2
1.- Que entiendes por voluntad interna. Ejemplifica.

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
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_________________________________________________________________
________________________________________
2.- Cuantas clases de formación del contrato conoces.

_________________________________________________________________
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_________________________________________________________________
________________________________________
BETTI, Emilio. Reflexiones sobre la noción del Negocio Jurídico.
GALGANO, Francesco. El crepúsculo del Negocio Jurídico.
SCOGNAMIGLIO, Renato. El Negocio Jurídico: Aspectos Generales.
BATTISTA FERRI, Giovanni. El Negocio Jurídico
En el próximo fascículo estudiaremos sobre la oferta, el consentimiento y la aceptación.

Todo esto constituye el perfeccionamiento del contrato.
55
A
u
A
ut
o
t
oe
ev
a
v
al
u
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va Nº 02
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EL CONTRATO – FASCÍCULO Nº 2
Nombres: _________________________________________________________
Apellidos : _____________________________________________ Fecha: _____
Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______
1) ¿Que entiendes por acuerdo de las partes?

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2) ¿Cuál es el papel de la voluntad interna en la formación del contrato? Fundamenta tu

respuesta.
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3) ¿Qué diferencia existe entre error obstativo y acuerdo?

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4) ¿Qué diferencia existe entre simulación y acuerdo?

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5) Explica brevemente las clases de Formación de un contrato.

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56
Unidad Temática III
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
Uno de los aspectos importantes en la teoría general del contrato, es el

perfeccionamiento del contrato. Para ello se sigue el iter contractual, estudiándose la oferta,
el consentimiento y la aceptación, que son los temas que a continuación estudiaremos.

Define que es el consentimiento
Explica que es la oferta y la aceptación
Diferencia cada una de las teorías sobre el perfeccionamiento del contrato entre
ausentes
12. EL CONSENTIMIENTO
El contrato queda perfeccionado con el consentimiento. El consentimiento proviene del
latín “sentire cum”, que significa sentir juntos, es un elemento esencial para la
existencia del contrato. Constituye el acuerdo de dos o más voluntades dirigidas a la
creación, modificación, regulación o extinción de una relación obligacional45
Roberto Ruggiero puntualiza que el consentimiento es:

“...la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que produciendo de dos
sujetos diversos concurren a un fin común y se unen. Dirigidas en el contrato
obligatorio, una de ellas, a prometer y la otra a aceptar, dan lugar a una nueva y
única voluntad que es llamada voluntad contractual y que es el resultado, no la
suma, de las voluntades individuales, y que constituye una entidad nueva capaz de
producir por sí el efecto jurídico querido y sustraída a las posibles veleidades de
una sola de las partes, de lo cual deriva la irrevocabilidad del contrato”46
En este orden de ideas, el consentimiento esa la vez la voluntad de cada contratante y el

acuerdo de sus respectivas voluntades. Como el caso en el que se une dos elementos:
nitrógeno e hidrógeno, en las proporciones adecuadas, y se origina uno distinto: el agua.
45 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max: Ob. Cit. p.133.

46 RUGGIERO, Roberto, citado por ARIAS SCHREIBER, Max Ob. Cit. P.134.
57
El artículo 1352 del CC. Prescribe la consensualidad al señalar que: ―Los contratos se
perfeccionan por el consentimiento de las partes...‖
El artículo 1373 señala en términos generales, que el contrato sólo se perfecciona en el
momento y lugar en que se cierra el circuito, es decir con el conocimiento de la
aceptación de quien promovió la oferta.
No existen mayores problemas cuando las dos partes contratantes se encuentran

presentes y se perfecciona el contrato. Empero si cuando se trata de la formación de un
contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en
que se formula la aceptación y aquel en que ésta es conocida por el oferente, por lo que
hay que establecer cuando ha nacido el contrato.
1.1 La Oferta:
El consentimiento en la formación del contrato tiene dos etapas: una inicial, la oferta
y la otra complementaria, la aceptación. Estos son los dos actos sucesivos que
integran un contrato.
Señala Pinkas Flint, que la oferta o Pollicitatio (policitación) es el acto mediante el

cual una persona propone a otra, expresa o tácitamente la celebración de un
contrato sobre bases determinadas. Precisa además que la oferta es un acto
unilateral y no un acto preparatorio, sino una de las declaraciones
contractuales. Si la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su aceptación, el
contrato queda formado. Por sí sola la oferta no genera un contrato; pero por
interés social se exige que sea seria, que tenga estabilidad y sea mantenida por
quien la formuló.47
Se debe diferenciar también, la oferta de la promesa unilateral

La oferta es una declaración de voluntad unilateral destinada exclusivamente a
que, mediante la aceptación, se de lugar a la formación de un contrato, como fuente
creadora de obligaciones.
La promesa unilateral es también una declaración unilateral, pero a diferencia de la

oferta, crea de por sí la obligación a cargo del declarante, aún cuando el derecho que
corresponde al destinatario sólo se perfecciona con el asentimiento de éste.
1.1.1 Requisitos de la Oferta:

a. Deberá contener todos los elementos del contrato, para que de esta
manera, con la aceptación, pueda lograrse el acuerdo sobre la integridad
de todo el contrato.
47
FLINT BLANCK, Pinkas: ”Derecho Empresarial”, Edit. Studium Editores. Lima – Perú. 1988, 2da. Ed. p.112.
58
b. Debe ir dirigida a la persona o personas con quien el oferente quiere

contratar o a su representante
c. En cuanto a su objeto, la oferta debe ser lícita, caso contrario, el
contrato que surgiera no generaría ninguna obligación para los
contratantes
1.1.2 Obligatoriedad de la oferta:

La oferta en sí es obligatoria. La regla general es la obligatoriedad de la oferta
y la excepción la no obligatoriedad
Para que la oferta sea obligatoria debe reunir los requisitos anteriormente
citados, además debe ser seria y real.
La retractación intempestiva no exonera de responsabilidad.
Esto no significa que el oferente ha de estar siempre obligado a mantener su

oferta y que se declare de todos modos el contrato.
El oferente queda en libertad de no celebrar el contrato prometido, pero debe

abonar los perjuicios ocasionados por su retractación, los mismos que deben
ser acreditados. Se trata de una responsabilidad ―pre contractual‖.
1.1.3. Casos en que la oferta deja de ser obligatoria

La oferta deja de ser obligatoria en los siguientes casos:
a. Si se hizo sin conceder ningún plazo a persona presente y no fue
aceptada inmediatamente.
b. Si se hizo la oferta sin plazo a una persona ausente y hubiese transcurrido
el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente.
c. Cuando la oferta se hace a persona ausente y no se hubiese hecho u
obtenido la respuesta dentro del plazo fijado.
d. Si antes de recibir la oferta o simultáneamente con ésta llegase a
conocimiento de la otra parte la retractación del oferente
1.1.4. Supuestos de extinción de la oferta:

a. La muerte del oferente.
b. La incapacidad del mismo
1.1.5. Revocación de la oferta

La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultáneamente con su recepción
llega a conocimiento del destinatario la declaración del oferente en el sentido
de que puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptación.
En tal sentido se da al oferente el privilegio de utilizar la revocación para no
imponerle la obligación de quedar vinculado indisolublemente por el simple
hecho de haber emitido su propuesta.
59
No se perjudica al destinatario, puesto que hasta el momento en que en que

llego a su conocimiento la reserva todavía no se había producido la
aceptación.
1.2 La Aceptación: Palacio Pimentel precisa que es la declaración de la voluntad

formulada por la persona a quien va dirigida la oferta, expresando su adhesión. Ella
debe manifestarse externamente.48
La aceptación debe ser:

a. Completa.
c. Pura y simple
d. Oportuna
2. La Teoría del Conocimiento y la contratación entre ausentes

Por ausencia se entiende el hecho de que una persona esté separada de otra o alejada
de un determinado lugar, o que encontrándose físicamente presentes, no tengan
posibilidad de diálogo, por diferentes razones, el idioma, por ejemplo. Arias Schreiber,
precisa que habrá ausencia, en la medida de que no exista entre él oferente y el
destinatario, una inmediata comunicación de voluntades.49
Existen cuatro grandes sistemas que tratan el tema en estudio:
a. Sistema de la Declaración: Llamado también de la agnición o manifestación, sostiene

que el contrato se perfecciona desde que el destinatario otorga su aceptación, o sea,
desde el momento que declara aceptando la oferta. Es un sistema subjetivo y
peligroso para el oferente, quien queda en manos del destinatario al ignorar cuando se
produce la declaración. Genera la inestabilidad contractual.
b. Sistema de la Expedición: El contrato se forma desde el momento en que el

declarante se desprende de su aceptación y pierde el control sobre ella, de tal manera
que ya no podría modificarla ni dejarla sin efecto. Esta teoría fue adoptada por el CC.
Anterior.
c. Sistema de la Recepción: Según este sistema el contrato queda concluido desde el

momento de que el documento de aceptación llega a poder del oferente. Tiene el
inconveniente de que la recepción no significa la toma del conocimiento por parte del
oferente, respecto de la aceptación del destinatario.
48
PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Ob. Cit. p. 21 T.II.
49
Idem. P. 136.
60
d. Sistema del Conocimiento: Llamado también de cognición, sostiene que el contrato

se perfecciona cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación del
recipendiario o destinatario de la oferta. Es la doctrina que adopta el CC. Vigente.
(Artículo 1374).
3. OBJETO EL CONTRATO
La doctrina está dividida en cuanto a la determinación del objeto del contrato.
PRIMERA POSICIÓN:
Brugi, Ruggiero y Spota consideran que el objeto del contrato es la prestación, o
prestaciones que emanan de la celebración de un contrato. El objeto del contrato es
aquello que las partes han querido. Entendiéndose este querer como las prestaciones de
dar, hacer y no hacer.
Así en la compraventa, según esta teoría el objeto del contrato será distinto, según se
trate del vendedor o del comprador.
Para el primero, estará representada por su actividad orientada a la entrega en

propiedad del bien. Para el segundo, l prestación (contraprestación) es el pago del precio.
En realidad el cumplimiento de la obligación se logra una vez que el contrato satisfizo su

objetivo, lo que descarta esta posición.
SEGUNDA POSICIÓN:
Valverde, Boulanger consideran que el contrato no tiene objeto sino sólo efectos y éstos
consisten en la generación de obligaciones.
Se les hace la crítica con justa razón de que el contrato es una especie del acto jurídico y
este inevitablemente tiene un objeto lícito.
TERCERA POSICIÓN:
Josserand, Planiol , Messineo : afirman que el objeto del contrato es la creación,
modificación, regulación o extinción de una obligación.
Esa posición ha sido recogida por el CC vigente y se distingue:
OBJETO DEL Crear, regular, modificar o

CONTRATO extinguir una obligación
Contenido u objeto de Prestaciones de dar,

la obligación hacer y no hacer
61
4. LA FORMA
La doctrina distingue entre la forma en sentido amplio y la forma en sentido restringido.
4.1 LA FORMA EN SENTIDO AMPLIO

Es el medio por el que se exterioriza la declaración de la voluntad y al lado suyo los
demás elementos que en cada caso acompañan al contrato.
Así explicada la forma, será un elemento esencial del contrato, pues la voluntad, que
es la base del contrato, tiene que exteriorizarse de alguna forma para que aparezca y
tenga trascendencia en el mundo del Derecho.
4.2 LA FORMA EN SENTIDO ESTRICTO

Se presenta cuando en algunos casos se impone u medio concreto y determinado
para la exteriorización de la voluntad contractual.
Aparecen así los contratos solemnes o formales en oposición a los no formales.
Esto no quiere decir que prime la forma sobre el consentimiento.
La regla general es que los contratos se perfeccionan por el sólo acuerdo de

voluntades. Sin embargo en los contratos formales, además de cumplir con los
requisitos esenciales para la validez de todos los contratos, deberá tener la forma
señalada bajo sanción de nulidad.
Por el contrario en los contratos no formales, la forma no es un presupuesto

necesario para su validez.
a. CONTRATOS AD PROBATIONEM:
Son aquellos en los cuales la exigencia de la forma es una facultad que queda
librada a las partes sin que esto afecte la validez dl contrato.
El CC vigente establece en cuanto a la forma, que la libertad es la regla y el

formalismo la excepción. En tal sentido, las partes tienen la libertad de elección.
El consensualismo ha sido acogido como regla general en el CC vigente, ya que

los contratos se perfeccionan por el sólo consentimiento de las partes.
b. CONTRATOS AD SOLEMNITATEM
Son aquellos en los que la validez del negocio queda condicionada a la
realización de una forma determinada señalada por la ley o por las partes
anticipadamente y por escrito como requisito indispensable. Su no cumplimiento
acarrea la nulidad del contrato.
Los contratos ad solemnitatem son de dos formas.
62
Legal
Comprende los siguientes casos:
a. EL suministro que se celebre a título de liberalidad debe de formalizarse por
escrito (1605)
b. La donación de bienes muebles cuyo valor exceda del 25% de la UIT debe
realizarse por escrito de fecha cierta (1624)
c. La donación de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pública (1624)
d. El mutuo entre cónyuges cuyo valor exceda del 25% de la UIT, debe constar
en escritura pública (1650)
e. El mandato con representación otorgado para disponer de la propiedad del
representado o gravar sus bienes debe constar en forma indubitable y por
escritura pública (156 y 1806)
f. El contrato de secuestro debe constar por escrito (1858)
g. La fianza debe constar por escrito (1871)
h. La renta vitalicia debe constituirse por escritura pública (1925)
i. Los contratos preparatorios de todos los contratos señalados anteriormente
deben celebrarse en la misma forma que la ley prescribe para el contrato
definitivo
Convencional
Ha sido regulada por el artículo 1411 y se presenta cuando las partes han
convenido anticipadamente y por escrito adoptar una forma determinada, que es
un presupuesto indispensable para la validez del acto.
OBSERVACIÓN
―CONCEPTO DE CONTRATO
El acto jurídico puede consistir bien en un acuerdo de dos o más voluntades, en una
convención, en un negocio jurídico bilateral o plurilateral, bien en una manifestación de
voluntad unilateral. El contrato en cuanto contiene un acuerdo de voluntades es, pues, una
convención. Pero entre uno y otra hay la diferencia que entre especie y género. El contrato
es uno de los tipos de convención, por el cual se puede crear, modificar, transferir o extinguir
obligaciones.
"Una convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés

jurídico" (Aubry et Rau); y el contrato "es una especie de convención cuyo carácter propio es
el de ser generador de obligaciones" (Planiol). Es lo mismo que enseñaba Pothier cuando
expresaba: "El contrato debe ser definido como una convención por la cual las dos partes
recíprocamente, o solamente una de ellas, promete o se obliga hacia la otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa". Pero en el lenguaje moderno, un contrato puede tener por objeto no
sólo crear, sino también modificar, transmitir o extinguir una relación jurídica patrimonial; de
suerte que desaparece el interés de la distinción entre contrato y convención. No obstante,
el Código mexicano califica como convención "el acuerdo de dos o más personas para
63
crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones" (art. 1792), y expresa que "los convenios
que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos", (art.
1393). El recientísimo Código italiano en su número 1337 indica que el contrato es el
acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o extinguir una relación jurídica
patrimonial. La reforma del Código Civil argentino prescribe que salvo expreso de la ley, la
constitución o modificación de las obligaciones por actos entre vivos sólo puede tener lugar
mediante el contrato.
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

El Código (*) ha prescindido de consignar las clasificaciones de los contratos, como
lo hacía el Código anterior (arts. 1227 al 1231) (*). Tal materia propiamente es de
competencia de la cátedra.
Se distingue el contrato sinalagmático del unilateral, por cuanto en el primero hay

reciprocidad de créditos y prestaciones entre las partes, mientras que en el último sólo una
parte es la obligada y la otra es únicamente acreedora. Los unilaterales pueden
subsidiariamente acarrear ciertas obligaciones para el acreedor, en cuyo caso trátase de
contratos, como se les denomina, sinalagmáticos imperfectos; los cuales dan origen al lado
de la acción esencial al contrato, la actio directa, una actio contraria, que como anota
Savigny depende de circunstancias accidentales; pues se logra a menudo la misma finalidad
sin acción, por una simple contradicción, es decir, por una excepción (ver L 4. comodato.-
13-6). En verdad, tales contratos deben ser estimados como unilaterales y regidos por los
principios que son propios de éstos, debido a que es de su naturaleza dicho carácter; y el
efecto que pueden acarrear de generar cierta responsabilidad en el acreedor es meramente
accidental o sobreviniente por circunstancias posteriores a la formación del contrato. Lo
referente a los contratos sinalagmáticos imperfectos carece hoy de razón de ser
(Josserand).
Un contrato por naturaleza unilateral, puede devenir sinalagmático por razón de

cláusulas convenidas, que le impriman este último carácter: así en el caso de donación sub
modo, de depósito o de mandato asalariado. En estos casos, la segunda obligación no debe
ser simplemente eventual, a diferencia de lo que ocurre con los contratos sinalagmáticos
imperfectos. Así, pues, que la característica del contrato sinalagmático reside en la relación
de mutua dependencia de las respectivas prestaciones. Esta dependencia, como explica
Engelmann, es genética, pues el deber de uno de los contratantes no se mantiene cuando el
deber del otro contratante resulta inválido, y ella es funcional en cuanto la eficacia de la
obligatoriedad de uno depende de la ejecución de la prestación por el otro contratante. Esto
hace comprender que la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es de interés
práctico, debido a que los últimos están sometidos a los siguientes principios propios:
resolución en caso de incumplimiento; exceptio non adimpleti contractus; no constitución en
mora de una parte si la otra no ha cumplido con su obligación; régimen específico acerca de
la prestación del riesgo y el peligro, tratándose de cuerpo cierto, (pues en los unilaterales
64
ella incumbe siempre al acreedor). El primer efecto es objeto de la disposición 1341; el

segundo de la 1342 [art. 1426 del C.C. 1984]; el tercero de la 1255 [art. 1335 del C.C. 1984].
La cuarta característica aparece de los artículos 1172 y 1175 [arts. 949 y 1138 del C.C.
1984].
El acto jurídico, como se sabe, es distinguible en oneroso y gratuito. Como esta

distinción abarca a los contratos, conviene anotar que los contratos onerosos se distinguen
en conmutativos y aleatorios. El Código mexicano refiriéndose a esta última distinción, indica
en su art. 1838: "el contrato oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que se deben
las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte que ellas puedan
apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste. Es aleatorio, cuando la
prestación debida depende de un acontecimiento incierto que hace que no sea posible la
evaluación de la ganancia o pérdida, sino hasta que ese acontecimiento se realice".
El principal interés práctico de la clasificación reside en que en los onerosos funciona
la lesión como causal rescisoria, y no así en los gratuitos.
La referencia a la distinción entre contratos solemnes y no solemnes queda

englobada dentro de las reglas establecidas sobre la forma de los actos jurídicos.
Otra clasificación de los contratos es la que los distingue en consensuales y reales.

En los primeros basta el acuerdo de voluntades para que el contrato se forme. Los
segundos requieren la tradición de la cosa. La res praestita es condición necesaria para la
formación de estos últimos. El contrato real es siempre unilateral, pues sólo impone
obligación a una de las partes, aquella obligada a la restitución. La concepción de los
contratos reales, ya imperante en el Derecho romano, fue también acogida por el Código de
Napoleón e igualmente por la mayoría de los Códigos modernos. Ella sin embargo es
impugnable.
Entre el sistema del Derecho romano y el del Derecho francés acerca de los
contratos reales hay una importante diferencia, pues si bien dentro del último el contrato sólo
se forma con la entrega de la cosa, empero el mero consentimiento de las partes, previo a la
entrega, es por sí eficaz para generar efecto jurídico. Se produce entonces una promesa, un
ante-contrato que compromete a quien es deudor de la cosa, a entregarla a la otra parte. El
contrato definitivo re, que es su consecuencia, hace destacar la única obligación procedente
de aquel, cual es la entrega de tal cosa o una equivalente.
Se descubre la artificiosidad de la distinción. Planiol et Rippert resumiendo la crítica

contra el concepto que explica los contratos reales, dicen: "Autores cada vez más
numerosos sostienen que la noción del contrato real, devenida inútil, ha desaparecido del
Derecho moderno. Evidentemente, es imposible forzar a un contratante, prestatario,
depositario, deudor prendario, a restituir una cosa cuando ella no le ha sido aún entregada.
Pero esta constatación de buen sentido, no podría hacer olvidar que la obligación de restituir
65
no es la primera contemplada en el préstamo, la prenda, el depósito. Es el derecho de gozar

de la cosa prestada, de retener en garantía la cosa dada en prenda, la obligación de guardar
la cosa depositada, lo que constituye el fin esencial de la operación jurídica. El locatario de
un cuerpo cierto, mueble o inmueble, no está obligado también a restituir la cosa locada sino
a partir que ella le ha sido entregada, pero esto no impide que el arrendamiento sea un
contrato consensual sinalagmático y siga conservando este carácter aun después que el
arrendador ha hecho entrega de la cosa arrendada al locatario. Así, en vez de que se
descomponga la operación en dos contratos sucesivos, uno que es la promesa de préstamo,
de depósito, de prenda, el otro real, que estará constituido por la entrega de la cosa, mejor
valdría reconocer francamente en esta entrega el primer acto de ejecución del contrato
consensual, sinalagmático o unilateral, vigente sobre el conjunto de las relaciones del
prestamista y del prestatario, del depositante y del depositario, del deudor y del acreedor
prendario".
El Código suizo ha tenido el mérito de haber estimado los contratos de préstamo de
consumo, de comodato y de depósito como contratos consensuales (arts. 312, 305, 472);
los dos primeros asumiendo el carácter de bilaterales, y el tercero asumiendo el carácter
de unilateral, desde que sólo el depositario se obliga (*).
En el acuerdo de voluntades que cree relaciones convencionales, las partes pueden

no simplemente pactar obligaciones que conciernen a un solo contrato, sino que abarquen
dos o más contratos. Son los llamados contratos mixtos. Así, el caso de arriendo de
habitación con servicio de pensión alimenticia y otros cuidados familiares. Según advierten
Schaeffer und Wiefels, estos contratos mixtos se juzgarán en relación concreta a cada caso
particular. Pero fundamentalmente es de indicar lo siguiente:
a) Si el contrato obliga a prestaciones subsidiarias al lado de una prestación

principal, en total la relación contractual debe ser juzgada conforme las reglas legales
rigentes para la prestación principal. (Así, en el caso de arriendo de habitación con pensión
alimenticia y otros servicios familiares, el arrendamiento es lo fundamental, y el caso se
regirá, consecuentemente, por las normas del contrato de arrendamiento).
b) Si el contrato obliga a varias prestaciones todas principales, entonces cada

prestación debe ser juzgada conforme a las reglas legales que a ellas corresponden.
Con referencia a una formalidad convenida sólo interpartes, predomina el principio de que
no existe compromiso obligatorio hasta que los contratantes hayan llenado tal formalidad. Es
la solución del Derecho justiniano, que surge del art. 16 del Código suizo.
Ahora, el art. 1340 [art. 1412 del C.C. 1984] se refiere a una formalidad no de orden
convencional, sino impuesta por la ley.
66
Se ha sostenido, de una parte, que cuando se requiere por la ley determinada

formalidad para un contrato definitivo, el contrato preparatorio que no tiene tal forma, carece
de valor. Así, Gabba razona que exigiéndose la forma por un motivo de orden público,
aquélla es indispensable para que el contrato se constituya; por lo que el período
preparatorio no puede, por ausencia de tal forma, ser reputado como que ya contiene el
nacimiento del contrato. Y si la formalidad es exigida como prueba, también la promesa de
un contrato de tal clase no puede acreditarse de manera diferente. El Código de Portugal,
tratando el punto (art. 686), se refiere a las formalidades que la ley exige como de prueba o
sustancial y a la validez del contrato dependiente de esa formalidad. Y Ferreira, comentando
el precepto, dice que no cabe hacer distinción en cuanto a los efectos jurídicos, según que
se trate de formalidad de prueba o sustancial, toda vez que en ningún caso puede darse
validez al acto carente de tal formalidad, ni pueden compelerse las partes a llevarla a cabo.
De otro lado, se sostiene que un contrato preliminar es distinto de un contrato

definitivo; por lo que si la forma se ordena por la ley, sólo la prescripción en tal sentido
concierne al último, que no al primero. Además, si se prescribe una formalidad es porque se
cree necesario asegurar la certeza del derecho que se constituye o transfiere, o provocar en
las partes una más esmerada atención acerca del negocio; lo que no tiene razón de ser
tratándose de los contratos preliminares, con los cuales no se constituye o transfiere el
derecho, sino sólo se da origen al derecho a pretender el perfeccionamiento del contrato.
Rivarola escribe: "Hay que advertir que aun cuando la ley tiene por inexistente a los
contratos mientras no esté firmada la escritura pública, les atribuye especialmente un efecto
cuando las partes no han acordado lo contrario: los contratos que debiendo ser hechos en
escritura pública, lo fueron por instrumento particular firmado por las partes, o verbalmente,
no quedan concluidos como tales contratos mientras la escritura pública no se halle firmada;
pero quedan concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer la
escritura pública, y la que se resista puede ser condenada a indemnizar los perjuicios que
acuse a la otra".
Algunos autores aconsejan distinguir según que la formalidad tenga por motivo
asegurar a los terceros la existencia del acto o evitar fraudes, en cuyos casos el mero
acuerdo es plenamente obligatorio entre las partes; o tenga por motivos salvaguardar la
libertad de los contratantes, en cuyo caso no es obligatorio y sólo podría dar origen a
indemnización por daños y perjuicios.
El Código se pronuncia en forma inequívoca sobre el particular en el art. 1340 [art.

1412 del C.C. 1984]. El acuerdo es válido y las partes pueden compelerse a llenar la
formalidad exigida por la ley. La decisión es idéntica a la contenida en el art. 1279 del
Código español.
Pero ¿a qué formalidad se refiere? O sea, ¿comprende también la de la solemnidad

o sólo concierne a la de mera prueba? Es una cuestión que hubiera sido conveniente que el
67
legislador dilucidara. Cornejo, tratando el problema, se pronuncia así: "la exigencia de forma
escrita o solemne, puede resultar del acuerdo de las partes o de precepto especial de la ley;
y en uno u otro caso puede ser ad sustantiam o ad probationem. En el primer caso, es
condición o requisito esencial para la existencia del contrato; en el segundo caso, no obsta a
esta existencia y sólo da acción para exigir que se llene la formalidad requerida".
Con referencia al art. 1279 del Código español se ha planteado si pueden exigirse las
acciones derivadas del contrato antes de llenada la forma. La jurisprudencia ha sido
vacilante. Nosotros juzgamos que Scaevola razona acertadamente cuando sobre el
particular escribe: "Dicho texto no admite discusión: si la ley exigiere el otorgamiento de
escritura pública (u otra forma especial) para hacer efectivas las obligaciones propias de un
contrato. Para sostener una versión jurídica distinta de la revelada por la letra del precepto,
hay que prescindir en absoluto de él o que dislocarla. La posibilidad de hacer eficaces las
obligaciones pactadas depende de la solemnidad de la forma. El precepto es imperativo y no
facultativo".
Conforme lo que indican Manresa y Navarro, sería nulo el pacto por el cual las partes
se relevaran de la obligación de otorgar la formalidad exigida por la ley, pues ello contraría
los propósitos que la misma tuvo en cuenta, y además algún contrato podría quedar sin
poder realizar ciertos fines si no se otorgara la forma.‖
Tomado De: José León Barandiarán: Tratado de Derecho Civil –. Edición digital Gaceta
Jurídica.
El consentimiento es un elemento esencial para la existencia del contrato. Constituye el

acuerdo de dos o más voluntades dirigidas a la creación, modificación, regulación o
extinción de una relación obligacional.
El consentimiento en la formación del contrato tiene dos etapas:, la oferta y la aceptación.

La oferta es el acto mediante el cual una persona propone a otra, expresa o tácitamente la
celebración de un contrato sobre bases determinadas.
La Aceptación es la declaración de la voluntad formulada por la persona a quien va

dirigida la oferta, expresando su adhesión. Ella debe manifestarse externamente.
Respecto de la contratación entre ausentes; existen cuatro sistemas que tratan el tema:
a) Sistema de la Declaración: sostiene que el contrato se perfecciona desde que el
destinatario otorga su aceptación, o sea, desde el momento que declara aceptando la
oferta.
68
b) Sistema de la Expedición: El contrato se forma desde el momento en que el

declarante se desprende de su aceptación y pierde el control sobre ella, de tal
manera que ya no podría modificarla ni dejarla sin efecto.
c) Sistema de la Recepción: Según este sistema el contrato queda concluido desde el

momento de que el documento de aceptación llega a poder del oferente.
d) Sistema del Conocimiento: sostiene que el contrato se perfecciona cuando el

oferente tiene conocimiento de la aceptación del recipendiario o destinatario de la
oferta.
Para nuestro Código Civil, el objeto del contrato es la creación, modificación, regulación o
extinción de una obligación.
La forma en sentido amplio es el medio por el que se exterioriza la declaración de la

voluntad y al lado suyo los demás elementos que en cada caso acompañan al contrato. La
forma en sentido estricto se presenta cuando en algunos casos se impone u medio
concreto y determinado para la exteriorización de la voluntad contractual.
Nº 3
1.- Establece diferencias entre los requisitos de oferta y consentimiento.

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________________
2.- Qué entiendes por el objeto del contrato.

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_______________________________________________________________________
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________________
69

1924. T. I.

Cuzco, Lima, 1983.
y II. pp. 389.
DUGUIT, León. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de
Napoleón. Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid.
LEONI, Bruno. La Libertad y La Ley. Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires,
1961.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986.
MIRANDA CANALES, Manuel. Teoría General de los Contratos, Editorial Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1986.
SIERRALTA, Aníbal. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, Tercera edición.
En el próximo fascículo estudiaremos sobre el contrato de opción y el compromiso de

contratar; ambos constituyen los contratos preparatorios.
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vaNº 03
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PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO – FASCÍCULO Nº 3

Nombres: _________________________________________________________
Apellidos : _____________________________________________ Fecha: _____
Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______
1) Explica que es el consentimiento

______________________________________________________________________
______________________________________________________
2) Realiza un mapa conceptual sobre la clasificación del contrato
71
3) ¿Cuál es la diferencia entre la oferta y la declaración unilateral? Pon cinco ejemplos de

cada caso.
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________
4) Explica en que consiste la obligatoriedad de la oferta y cuando deja de ser obligatoria.

______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
_____________________________________________
5) Explica los supuestos de extinción de la oferta y la revocación de la oferta

______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________
6) Con un ejemplo en cada caso, explica cada una de las teorías sobre el
perfeccionamiento del contrato entre ausentes
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________
72
Unidad Temática IV
LA RESOLUCION Y RESCISION DE CONTRATOS EN EL CODIGO

CIVIL PERUANO
DE LA EXTINCION DE LOS CONTRATOS-RESOLUCION Y RESCISION CONTRACTUAL
Como es de verse, el presente trabajo está orientado a la Ineficacia Funcional del Acto
Jurídico, por ello resulta pertinente establecer algunos conceptos y aspectos, que permitan
el mejor entendimiento de nuestro tema, que es la Resolución y Rescisión Contractual y que
ésta estrechamente vinculado, con lo que es materia de nuestro primer acápite.
En principio, es menester señalar que, existen dos tipos de Ineficacia del acto jurídico: la
Ineficacia Originaria, que comprende a la Nulidad y Anulabilidad, donde el negocio no
produce efectos jurídicos por haber nacido muerto, o adolece de defectos subsanables y
cuyas causales, se encuentran establecidas por los artículos 219 y 221 del Código civil, y
virtualmente en el artículo V del Título preliminar del mismo cuerpo legal, que suponen un
defecto en la estructura negocial, es decir carece de los elementos establecidos para el Acto
Jurídico, por el artículo 140 del C.C., o se encuentra viciado. De otro lado, tenemos la
Ineficacia Funcional, cuyos supuestos Típicos son la Rescisión y la Resolución, en dichos
supuestos, el contrato que venía produciendo efectos jurídicos deja de producirlos
posteriormente por la aparición de una causal en la celebración del contrato en el primer
caso, o sobreviniente a éste, en el último caso.
Define en que consiste la extinción de los contratos

Define y diferencia la resolución de la rescisión de los contratos
Explica los efectos de la resolución contractual
Explica los efectos de le recisión contractual.
1. Extinción del Contrato-Concepto

El Maestro Pedro Flores Polo define la Extinción, como la Terminación, cese, conclusión,
desaparición de una persona, cosa, situación o relación, y a veces de sus efectos o
consecuencias. Mientras que el campo de las Obligaciones, la define, como la
terminación por desaparición del vínculo jurídico existente entre el deudor y el acreedor,
por alguna de las formas que la Ley establece para tal efecto.(1)
73
En tanto el Doctor Manuel Miranda Canales en su Teoría General de los Contratos,

refiere, que la Extinción del contrato puede producirse por causas naturales o violentas.
Produciéndose el caso natural, cuando en el plazo contraído el contrato cumple su
objetivo, y la violenta, cuando una de las partes incumple sus obligaciones, dando lugar a
la Resolución y Rescisión de los Contratos.(2) Cabe mencionar, que respecto a la
Rescisión y Resolución Contractual, como veremos posteriormente, ello, acarrea una
serie de consecuencias que puede crear responsabilidad de parte de quien no ejecuta la
obligación.
2.-Existencia e Inexistencia Contractual

La Existencia contractual es el hecho jurídicamente relevante lo que implica una validez
formal- y La Inexistencia contractual constituye el supuesto que impide identificar el
contrato por ser irrelevante para el ordenamiento jurídico (invalidez formal). Aquí,
identificamos un problema en la inexistencia Jurídica, que es relevante para el derecho
positivo, porque presupone una no calificación implícita junto a una calificación explícita
(en términos de nulidad).
3.-Invalidez Contractual
La Invalidez contractual es la irregularidad jurídica del contrato que implica la sanción
automática o de aplicación judicial de ineficacia definitiva. El contrato nulo es ineficaz y el
negocio anulable o rescindible son interinamente eficaces, salvo su anulación o rescisión
declarada judicialmente.
La Ineficacia estructural, es aquella inidoneidad para producir efectos jurídicos en un

contrato por la carencia de algún elemento o de algún requisito. Así un contrato inválido
es en razón a defectos o vicios en su estructura.
4.-Supuestos de Ineficacia Estructural

La Nulidad es la causal de Ineficacia que por causa de un defecto insubsanable en algún
elemento o en algún requisito. El contrato es inidóneo ipso jure para producir
consecuencias jurídicas de conformidad con la función contractual. La Nulidad es la
invalidez negocial más grave que implica una valoración negativa por su deficiencia
estructural –falta de requisito originario-, o por su dañosidad social, esto es, ilicitud. La
Anulabilidad es la causal establecida expresamente por el ordenamiento jurídico que
permite impugnar a una parte legitimada la validez de un contrato que adolece de un
efecto estructural y que ha producido provisionalmente sus efectos jurídicos. Este
contrato impugnado será declarado nulo desde su celebración.
74
5.-Ineficacia Funcional-De la Rescisión de los Contratos

Al tratar la figura de la rescisión, nos estamos refiriendo, a la causal que opera por un
defecto en la estructura del contrato por el aprovechamiento de una de las partes por el
estado de necesidad de la otra. Aquí no existe un defecto en su conformación Nuestro
Código Civil de 1,984, ha previsto claramente, las figuras de Rescisión y Resolución
Contractual como una de las formas de Extinción Violenta del contrato. El Maestro Pedro
Flores Polo, en su Diccionario de términos Jurídicos, ha previsto a la Rescisión, como la
acción y efecto de rescindir, o dejar sin efecto un acto jurídico, afectando una serie de
actos propios del derecho en sus diversas disciplinas, y recae sobre contratos y
obligaciones en general (3).
El artículo 1370 señala: ―La Rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al
momento de celebrarlo‖ Al respecto el jurista Max Arias Schreiber Pezet, hace alusión, a
que comúnmente suele confundirse la Rescisión con la Resolución contractual, toda vez,
que tiempo atrás, no existía una norma que lo definiese, carencia que fue salvada por la
Comisión Revisora del Código Civil, con la ponencia del Doctor Manuel La Puente y
Lavalle, vislumbrada en la introducción de los artículos 1370, 1371 y 1372 del Código
Sustantivo.
Logra entonces, conceptuar a la Rescisión, como el acto que deja sin efecto el contrato,
por una razón que existía al momento que se celebró, agregando, que si bien en la
rescisión de contrato no se encuentra viciado en su origen de un modo que determine su
nulidad o anulabilidad, tiene, sin embargo, un gérmen que puede conducirlo a su
disolución. (4). En éste caso podemos observar, una situación que es importante
puntualizar y que muchos juristas discuten, en el sentido, que pretenden ubicar a la figura
de la Rescisión como causa de Ineficacia estructural, por el hecho que la causal de
Rescisión aparece en el momento de conformación del contrato. Sin
embargo, dicha apreciación, no nos parece acertada, pues, como ya se estableció,
solamente la Nulidad y Anulabilidad, proceden cuando al momento de establecerse la
relación jurídica aparecen algunos de los presupuestos establecidos por el art. 219 y 221
del Código civil y vician su conformación u origen, en tanto hablar de Rescisión o
Resolución estamos refiriéndonos a un Contrato válido en su conformación.
Consiguientemente, que las causales de Rescisión aparezcan en la celebración del
contrato como en el caso de la Lesión, no se le puede equiparar a la Ineficacia Estructural
sino a la Funcional. El ilustre maestro Max Arias Schreiber, continuando con el
tratamiento de la rescisión contractual, también cita un ejemplo típico de éste tipo de
Extinción al que ya hemos hecho alución, el que se da comúnmente en el Contrato de
Compra-Venta, en el cúal existe desproporción a que se refiere en el caso de la Lesión, y
que ella resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro. Pudiendo darse el supuesto, que el vendedor deje transcurrir el
plazo de caducidad de la acción rescisoria, sin plantearla ante la autoridad jurisdiccional,
en cuya hipótesis queda consolidada la situación legal del comprador, siendo lo más
probable, que el vendedor inicie el juicio dentro del plazo de Ley, salvo que el demandado
75
reconvenga por reajuste o que la acción sea inútil para el lesionado, el juez declare la
rescisión, si se prueban los elementos constitutivos y si la desproporción entre las
prestaciones era concomitante y no posterior al momento en que se perfeccionó dicha
compra-venta.
5.1. De los Efectos de la Rescisión

Nuestro Código Civil, artículo 1372, en lo que a Rescisión concierne, establece: ―La
Rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se
retrotraen al momento que se produce la causal que la motiva…...En los casos
previstos, en los dos primeros párrafos, cabe pacto en contrario, no se
perjudican los derechos adquiridos de buena fe.”
En lo atinente a los efectos que derivan de la Rescisión tenemos, que ésta figura,
opera retroactivamente, esto es, ―ex tunc” , y no presenta hechos consumados ni
contempla derechos adquiridos, por lo que el citado artículo 1372, admite que la Ley
o el pacto establezcan resultados opuestos, y que concretamente, la rescisión tenga
carácter irretroactivo. Cabe agregar, que dentro de la política de proteger a los
terceros que actúan de buena fe, dicha disposición, establece una protección a los
terceros que adquieren derechos de buena fe, otorgándole seguridad jurídica al
tráfico.
JACK BIGIO CHREM, señala al respecto, que es importante observar, que dentro de
las condiciones para ostentar la calidad de tercero, no se requiere haber adquirido el
derecho a título oneroso, ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De
tal manera , que el tercero que adquirió, a título gratuito de quien compró
lesivamente, para ampararse al artículo 1372 y por consiguiente hacer inoponible la
lesión del primitivo vencedor, le basta con haber actuado de buena fe‖, agregando,
que el tercero civil de buena fe del artículo 1372, no puede oponer su derecho a un
eventual tercero registral que reúne los requisitos del artículo 2014. (5)
6.-De la Resolución de los Contratos

El Doctor Pedro Flores Polo, define como Resolución de los Contratos, a la acción de
deshacer o destruir un contrato por inejecución de las condiciones o cargos y con
destrucción retroactiva de sus efectos, según la naturaleza del mismo, tratándose por
consiguiente, de una de las formas de extinción de los contratos, susceptible de
demandarse por una de las partes cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en
los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución continuada, la prestación a su
cargo resultara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles; así como también cuando los contratos aleatorios la excesiva onerosidad
está producida por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de
ejecución continuada o diferida, la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos, ni
prcede, según la doctrina más generalizada, si el perjudicado hubiera obrado con culpa, o
estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar la resolución ofertando una mejora
76
equitativa en los efectos del contrato. La Resolución entonces, presupone un acto por el
cual el contrato queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias
sobrevinientes a su celebración.
El artículo 1371, ha previsto respecto a la Resolución: ― La Resolución deja sin efecto

un contrato por causal sobreviniente a su celebración”, y el artículo 1372: “La
Resolución se invoca judicial o extra-judicialmente…Por razón de la Resolución las
partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encuentren al
momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben
reembolsarse en dinero el valor que tenían en ése momento…cabe pacto en
contrario, no perjudicándose los derechos adquiridos por terceros de buena fe”.
Es importante aludir, que respecto los artículos materia de análisis, un gran sector de la
doctrina, discute el fundamento del derecho a la Resolución, siendo algunos autores,
quienes lo sustentan en la equidad, en la intención de las partes, en la noción de la causa
y protección de las relaciones jurídicas, etc; autores,como MESSINEO (6), que se
inclinan en afirmar, que el fundamento debe buscarse en el hecho objetivo del
cumplimiento del contrato considerado en sí mismo, en aplicación de tal teoría, la
resolución contractual deja de ser una especie de sanción contra quien no cumplió la
prestación debida, posibilitando al contratante que cumplió la prestación, la ruptura del
vínculo que lo une con aquél, dejándole el camino expedito para que lleve adelante otro
contrato donde pueda satisfacer el fin económico que busca.
6.1 De los Efectos de la Resolución

En cuanto a los efectos de la Resolución, el artículo 1372, ha previsto: “…Los
efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal
que la motiva…” Algunos autores observan la redacción del artículo 1372 del
Código Civil, determinando su posición en cuanto a una mejor redacción de la norma,
alegando que adolece de graves imperfecciones. Así tenemos, que el doctor Manuel
La Puente y Lavalle, al analizar el artículo, sostiene, que habiendo decidido el
codificador civil que la resolución no tiene efecto retroactivo, su acción no recae en el
contrato sino en los efectos del mismo, y agrega, …lo que se explica que aparece
sólo a partir de que ocurre la causal y sobre el elemento contractual que está vigente
en éste momento, o sea la relación jurídica patrimonial creada por el contrato. (7 )
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, a quien se atribuye el cambio producido,
señala, que se ha precisado en concordancia con la doctrina mayoritaria, que la no
retroactividad de la resolución sólo se produce en los casos señalados: Contratos de
tracto sucesivo, o de ejecución continuada, o disposición legal o pacto en contrario.
Añade, que el otro planteamiento, la irretroactividad de la Resolución, salvo
indicación legal o convención distinta, había conducido a situaciones
verdaderamente abusivas e inclusive dramáticas en los contratos de ejecución
inmediata o instantáneas con derecho a resolución por incumplimiento. ( 8) A su
77
turno HUGO FORNO, manifiesta, que en cuanto al segundo párrafo del cuestionado
articulo 1372, se debería señalar más bien, ―que la Resolución se produce judicial o
extra-judicialmente‖. Comentando además, que e presenta una incongruencia,
porque su primera parte alude a la Resolución judicial y extra-judicial, lo que supone
por un lado de una sentencia y del otro, de una declaración del titular del derecho
potestativo, o por disposición de la Ley o por disposición de las partes, por lo que en
ambos casos, siendo entonces erróneo señalar, que los efectos de la sentencias se
retrotraen al momento que se produce la causal que la motiva. Alegando, FORNO,
que sólo en un caso hay sentencia, arguyendo que éste párrafo supone desandar
casi totalmente aquello que se había progresado con el texto de éste artículo 1372,
que consagró por fin la retroactividad de los efectos resolutorios, y que tal como se
contempla la nueva versión, sólo se llega al momento en que se produce la causal
que motiva la Resolución, que implica prácticamente negar negar una retroactividad
efectiva o plena, infiriendo que éste redacción, establece una retroactividad muy
limitada, es la que debe operar en caso de Resolución de relaciones jurídicas de
ejecución continuada o periódica, en donde no se puede hablar de una retroactividad
absoluta y crítica de una resolución absolutamente ex nunc. (9) Es pertinente agregar
concluyentemente, que en nuestra opinión, la posición del Doctor FORNO, es la más
correcta, ya que la contradicción en que recae al redactar el artículo 1372, es
evidente, y asimismo, mencionar en última instancia, que en dicho dispositivo, debió
establecerse que las prestaciones deben restituirse tal como fueron entregadas y que
en el caso que ello no fuera posible, deberá pagarse el valor que tengan al momento
de la resolución, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que tenga
derecho a reclamar el que ha incumplido la prestación.
7.- La Eficacia Contractual

La eficacia del contrato es la productividad de los efectos jurídicos. Así el contrato será
plenamente eficaz no sólo cuando configura una situación jurídica subjetiva, sino cuando
ésta, idóneamente constituida, realiza plenamente las finalidades de las partes. La
Ineficacia Funcional es la carencia de consecuencias jurídicas en un contrato válido por
una anomalía funcional que se manifiesta en la inejecución del contrato.
La ineficacia en sentido estricto se traduce en:

-Suspensión, que es la pendencia de los efectos jurídicos en virtud de una previsión
hipotética de un evento futuro y objetivamente incierto del cual dependerá la
producción de los efectos jurídicos.
-Resolución, que es la causal que extingue la situación jurídica subjetiva producida por
un contrato válido.
-Revocación, es la causal que opera por medio de una declaración unilateral la cual
deja sin efecto un negocio unilateral o bilateral.
78
-Caducidad, es la causal que se produce ipso jure por la inejecución de un contrato

dentro de un plazo perentorio breve y que su titular no podrá ejercitar su situación
jurídica subjetiva ni hacer valer su pretensión en la vía judicial.
-Inoponibilidad, es el supuesto por el que el contrato es eficaz entre las partes pero
ineficaz respecto a determinados terceros
El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial (obligación) (art. 1351). El contrato es la manifestación más
importante del acto jurídico patrimonial. La satisfacción de nuestras múltiples necesidades,
como alimentación, vestido, vivienda, educación, salud, recreación, etcétera, solamente es
posible mediante el contrato. En el mundo moderno es imposible nuestra existencia sin
contratar. La rescisión y la resolución son dos formas de ineficacia funcional del contrato. Se
rescinde o se resuelve un contrato que existe válidamente.
La rescisión es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato
válido por causal existente al momento de su celebración.
En términos generales es definida como el remedio que la ley prevé para tutelar la libertad
contractual cuando se está en presencia de una situación de aprovechamiento de una de las
partes contratantes que determina que la otra asuma obligaciones en condiciones inicuas
La palabra resolución (del latín resolutio) significa deshacer, destruir, desatar, disolver,
extinguir un contrato. La resolución deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato
válido por causal sobreviniente a su celebración que impide que cumpla su finalidad
económica.
Solamente el acreedor de la prestación no ejecutada o sus herederos pueden invocar,

judicial o extrajudicialmente, la resolución del contrato. El deudor de la prestación no
ejecutada no tiene la facultad de resolver el contrato; no puede valerse de la inejecución de
su propia prestación para escapar de su palabra empeñada resolviendo el contrato.
Las diferencias más notorias entre la rescisión y la resolución del contrato son:
1. La rescisión se declara por causal existente al momento de la celebración y la resolución,
por causal sobreviviente a la celebración del con contrato31;
2. La rescisión se declara judicialmente y la resolución puede ser judicial o extrajudicial;
3. Se rescinde o se resuelve un contrato válido. En la rescisión el contrato tiene un vicio de
origen que no determina la nulidad o anulabilidad, pero que puede conducirlo a su
79
disolución, en cambio, en la resolución el contrato no adolece de ningún vicio en su

origen que pueda destruir su existencia.
4. Las causas de rescisión están fijadas por la ley, las de la resolución pueden ser legales o
convencionales.
5. La rescisión puede ser evitada por el demandado cuando dentro del plazo para contestar
la demanda de rescisión por lesión consigna la diferencia de valor (art. 1450), o en la
venta de bien ajeno, cuando el vendedor adquiere el bien antes de la citación con la
demanda de rescisión (art. 1539). En cambio, la resolución no puede ser evitada una vez
que el demandado es notificado con la demanda, salvo que lo permita el actor (parte in
fine del art. 1428).
Nº 4
1.- Que opinas sobre la resolución legal y convencional en los contratos.

_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
________________________________________
2.- Cuál es tu concepto de rescisión en los contratos, establece la base legal al

respecto.
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
________________________________________
80
MIRANDA CANALES, Manuel. Teoría General de los Contratos, Editorial Cultural

Cuzco S.A., Lima, 1986.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial

Cultural Cuzco, Lima, 1983.
ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984.

T.I Edit. Gaceta Jurídica Editores, Lima – Perú, 1998
DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN, Luís. Sistema de Derecho Civil. Editorial

TECNOS, Vol. I y II. pp. 389
NEXO.
En el próximo fascículo estudiaremos sobre el contrato de opción y el compromiso de

contratar que viene a ser contratos preparatorios.
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vaNº 04
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO – FASCÍCULO Nº 3

Nombres: _________________________________________________________
Apellidos : _____________________________________________ Fecha: _____
Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______
1) Explica que consiste la resolución contractual
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
__________________________________________________________
2) Explica en que consiste la rescisión contractual.
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
___________________________________________________________
3) Cuales son los efectos de la resolución y la rescisión contractual.
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________
4) Explique en que consiste la invalidez contractual.
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
___________________________________________________________
5) Explique cuando se da la extinción de contrato.
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
______________________________________________________
82
Unidad Temática V
Contrato preparatorio o preliminar opactum de con-trahendo es aquel mediante el cual las

partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que ahora ellas no pueden
concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad

Conceptualiza que es un contrato preparatorio
Explica cada una de las teorías de los contratos preparatorios.
Explica las características de los contratos preparatorios.
Diferencia las diferencias del contrato preparatorio con otros contratos.
Explica las diferentes formas de contratación masiva.
1. ANTECEDENTES:
1.1 TEORÍAS QUE RIGEN LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

Se admite que existen tres tesis principales que tratan de explicar el concepto del
contrato preparatorio.
1.1.1 TESIS TRADICIONAL

La primera de ellas, llamada comúnmente tesis tradicional, considera que el
contrato preparatorio es un contrato por el que las partes quedan obligadas a
celebrar en el futuro un nuevo contrato, denominado definitivo o: principal, para
lo cual se requiere un nuevo acuerdo de voluntades.
En la doctrina italiana moderna, se plantea que "el contrato preliminar
constituye uno de los aspectos de la formación gradual del contrato o, mejor,
de la producción progresiva de los efectos contractuales, en cuanto, los efectos
sustanciales no se producen todos inmediatamente, porque es la intención de
las partes. Más bien, se produce uno solo, el cual es formal e instrumental, la
obligación (de naturaleza estrictamente personal) de estipular, entre las
mismas partes, un futuro contrato distinto éste sí provisto de contenido y
efectos sustanciales (económicos)-y que se llama contrato (con un término
contrapuesto) definitivo (o también principal). Por tanto, el contrato preliminar
ejercita una función preparatoria: aquella de sentar las bases de un sucesivo
contrato (definitivo); siendo éste el único que determina los efectos".
83
Como una variante de la tesis tradicional se considera que el contrato

preliminar obliga a las partes a emitir una declaración de voluntad que supone
en definitiva la integración de los elementos del contrato definitivo que se
proyecta.
1.1.2 TESIS DE LA BASE DEL CONTRATO

La segunda tesis, conocida como la de la base del contrato, sostiene que el
contrato preliminar establece las líneas básicas de un contrato específico, que
las partes deben desarrollar en el futuro, por lo cual se dice que "en el
precontrato existe ya todo el contrato principal o definitivo, pero sólo en
síntesis, en sus directrices o elementos básicos", agregando que, por ello, "el
llamado contrato futuro es el mismo precontrato, pero desenvuelto, concretado
y desarrollado".
1.1.3 TESIS DE CONTRATO PRELIMINAR COMO FASE DE UN INTER

NEGOCIAL
Se propugna que el precontrato, o "promesa de contrato", es sólo una etapa
preparatoria de un iter negocial en la cual hay que distinguir dos momentos:
1. La promesa de contrato, en la que se conviene el contrato proyectado y se

crea la facultad de exigirlo, que funciona con cierta independencia; y.
2. La exigencia de cumplimiento de la promesa, que origina la vigencia del
contrato que fuera proyectado.
Picazo dice que en virtud de la promesa de contrato se "crea inmediatamente

un vínculo obligatorio entre las partes, del que nace la peculiar facultad, de uno
o ambos interesados, de poner en funcionamiento el proyectado contrato. Sin
embargo, todavía no pesan sobre ellos los deberes ni les son concedidos los
derechos que constituyen el contenido típico de la relación obligatoria en su
fase definitiva".
Frente a estas tres tesis se encuentra un planteamiento doctrinario quien

afirma que la obligación de emitir una declaración de voluntad combina dos
conceptos, la obligación y la declaración de voluntad, cuya aleación representa
una modificación del sentido de cada una de ellas, lo cual lo lleva a la
conclusión que es inescindible el precontrato (obligación de declarar) y sus
efectos (declaración de voluntad hecha en el contrato definitivo), por lo que
existe identidad entre el llamado precontrato y el llamado contrato principal.
Según este planteamiento el precontrato es teóricamente innecesario y
prácticamente inútil.
84
2. DEFINICIÓN DE CONTRATO PREPARATORIO

Contrato preparatorio o preliminar opactum de con-trahendo es aquel mediante el cual las
partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que ahora ellas no pueden
concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad.
Los contratos preparatorios, son el producto de la voluntad común de los contratantes, y
no a aquellos que se celebran por adhesión de una de las partes al contenido
predispuesto por la otra; en este último caso, se está ante una contratación, aunque
preparatoria, de idénticas características a la contratación definitiva por adhesión, porque
una de las partes no pudo hacer uso de su libertad de configuración.
Se entiende por tales, aquéllos que se celebran con la finalidad de obligar a las partes a
la celebración de otro contrato o solamente con el fin de proyectar el contenido normativo
de un futuro contrato que las partes pueden o no celebrar, pero que si lo hacen no
pueden apartarse de ese contenido.
Los contratos preparatorios constituyen una categoría genérica, que admite varias
especies, de entre las cuales interesa identificar el contrato preliminar, el normativo y el
directivo.
Es sólo una etapa en el iter sucesivo de formación del contrato definitivo, consideran21'
que el preparatorio no tiene un propio objeto jurídico, porque representa un momento de
un procedimiento normativo que se completará con un segundo acuerdo de voluntades
destinado a dar eficacia al primer acuerdo de celebración del contrato obligacional, de tal
manera que el preparatorio tiene el mismo objeto qué el definitivo, por lo cual no debe
hablarse del objeto del contrato preparatorio (en abstracto), sino del objeto del
preparatorio de compraventa, de mutuo, de permuta, etc.
3. CARACTERÍSTICAS
Las características de los contratos preparatorios son básicamente las siguientes:
a) Son un contrato. Aseguran la celebración o la aplicación futura de otros. Esta
característica los diferencia de las llamadas "trattativas" o "pourparler" o negociaciones
que son simplemente actos preparatorios en donde no existe un concierto de
voluntades.
b) Estos contratos carecen de un fin económico inmediato. Su objeto es la celebración de
un contrato definitivo.
c) Es un contrato típico, en cuanto la ley expresamente no sólo lo prevé, sino también lo
regula.
d) Esta característica puede ser cuestionada por cuanto la tipicidad, bien entendida, es lo
que singulariza la especie del contrato, por lo cual mal puede considerarse que un
contrato preparatorio, que puede serlo indistintamente de una gama grande de
contratos definitivos típicos (por ejemplo, de compraventa, de permuta/de
arrendamiento, de mutuo, etc.), pueda ser, a su vez, un contrato típico.
e) Es un contrato autónomo, en el sentido que se mantiene distinto del contrato definitivo
y se caracteriza por fijar previamente el contenido de este contrato, sin perder su
propia identidad.
85
f) Es un contrato perfecto, y no un momento de formación del contrato definitivo, y por ello

se le exigen todos los requisitos necesarios para que un contrato tenga validez y se le
aplican todos los remedios previstos en caso de deficiencia de tales requisitos.
g) Es un contrato obligacional por crear una obligación con prestación de hacer, esto es,
desplegar una cierta actividad.
h) Es general en el sentido que sirve para preparar cualquier clase de contrato, dentro de
los alcances que tiene el contrato según el artículo 1351 del Código civil.
i) Es un contrato de ejecución diferida, en lo que respecta a la celebración de! contrato
definitivo.
4. DIFERENCIAS:
4.1 CONTRATO PRELIMINAR
Se puede afirmar que el contrato preliminar es aquel que obliga a una (unilateral) o a
ambas partes (bilateral) a la conclusión de otro contrato. El preliminar, por ende,
importa una autolimitación tanto de la libertad de conclusión como de la libertad de
configuración. Lo primero, porque una o ambas partes quedan, en virtud del
preliminar, obligadas a celebrar el contrato ulterior o definitivo, de suerte tal que no
gozan de la libertad de no concluirlo; deben contratar. Lo segundo porque el contrato
que celebren como consecuencia del preliminar, debe receptar el contenido
preestablecido en él; es decir, no pueden apartarse del contenido predispuesto.
Sin embargo, la autolimitación que impone a las partes la concertación de un
contrato que los obliga a celebrar otro ulterior o definitivo, no debe confundirse con la
contratación por adhesión, la razón radica en que si bien en virtud del preliminar las
partes no gozan de plena libertad al celebrar el definitivo, ya hicieron uso de esa
libertad -tanto de conclusión como de configuración - al tiempo de celebrar el
preliminar. En otro términos, como -por hipótesis- las propias partes han determinado
en el preliminar el contenido del definitivo, cuando celebran éste último, si bien se
adhieren un contenido predispuesto, en realidad se adhieren a lo que ellas mismas
elaboraron, ya que fueron los autores de este contenido. .
Por lo tanto se puede concluir que, en principio, ni el preliminar ni el definitivo están
sujetos a las reglas de la contratación por adhesión.
Por sus efectos, el preliminar puede ser calificado como un contrato forzoso. Sin
embargo, es oportuno aclarar que con la denominación "contrato forzoso" se alude
también a otros supuestos en los que por disposición de ley o de una decisión
judicial, una o ambas partes están obligadas a celebrar un contrato.
4.2 CONTRATO NORMATIVO

En esta otra especie de contrato preparatorio, que se asemeja al "preliminar" porque
como en él, las partes lo celebran con el propósito de predisponer o proyectar el
contenido normativo de un futuro contrato, puro se diferencian porque el normativo
no obliga a las partes a celebrar otro ulterior contrato, como ocurre con el preliminar.
La finalidad del normativo se limita a predisponer el contenido de un futuro contrato
86
para el supuesto de que las partes decidan celebrarlo. Se trata, en suma, de

predisponer normas que servirán, de contenido para un futuro contrato, siempre que
las partes quieran celebrarlo, ya que no están obligadas a hacerlo.
En el contrato normativo, las partes no autolimitan su libertad de conclusión, desde
que pueden no celebrar el contrato ulterior. Comprometen en cambio su libertad de
configuración, pues si deciden celebrarlo, deberán hacerlo sin apartarse del
contenido predispuesto en el anterior llamado "normativo".
Tampoco en este caso se aplican las reglas de la contratación por adhesión, desde
que en la formulación del proyecto normativo, las partes -también aquí por hipótesis-
hicieron uso de la libertad contractual que falta en los de aquella especie. El hecho
de que deban receptar sin modificaciones si se deciden a celebrar el contrato que se
tuvo en mira en el "normativo" el contenido predispuesto en éste, no cambia la
conclusión antedicha, precisamente porque fueron las mismas partes las que
elaboraron ese contenido en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
4.3 CONTRATO DIRECTIVO

Otra especie de contrato preparatorio, es el directivo al cual la doctrina distingue del
"normativo" afirmando que mientras en éste se predispone un contenido que las
partes no podrán modificar si deciden celebrar el contrato tenido en mira, en el
"directivo" las parte se limitan a dictar pautas, aconsejar cláusulas o marcar simples
directiva sin darle carácter obligatorio o vinculante; es decir, si se celebra el ulterior
contrato, los mismos contratantes que celebraron el "directivo" son libres para tomar
o no en cuenta las pautas y consejos contenidos en él; no están obligadas a
receptarlas como ocurre con el normativo.
Por su carácter no vinculante, se ha dudado de la utilidad práctica de la figura e,
incluso de que se trate de un auténtico instituto jurídico. No se le aplican las reglas
de la contratación por adhesión.
4.4 CONTRATO LEONINO

El contrato leonino o con cláusulas leoninas puede ser descripto como aquél cuyo
contenido impone a una de las partes o varias, como puede ocurrir en el contrato de
sociedad obligaciones o responsabilidades que importan un verdadero estado de
sujeción o sometimiento respecto a la otra, sujeción que es violatoria de la ley, la
moral o las buenas costumbres. Un ejemplo típico de la especie se encuentra en
aquellos contratos de sociedad en los que se dispone que uno o más socios no
participen de las ganancias o sólo contribuyan a soportar las pérdidas. Por regla, las
cláusulas leoninas son nulas, sea el contrato individual o por adhesión. En particular,
cuando la disposición leonina forma parte de las condiciones generales o de
cláusulas predispuestas, en el marco de la contratación masiva, el legislador se
preocupa por disponer la sanción de nulidad.
87
5. ELEMENTOS
Son dos los elementos reales de la promesa, el contrato futuro y el plazo o condición.
1. El objeto mediato de la promesa es el contrato futuro, ya que el objeto inmediato es
una obligación de hacer. Los elementos característicos del contrato definitvo y que
deben señalarse desde el contrato preliminar son los elementos esenciales.
2. El otro elemento real es el plazo o condición, pues a falta de este se haría nula la
promesa.
Puede señalarse la posibilidad de que se establezcan arras que para que el beneficiario
en una promesa unilateral o los dos promitentes en una bilateral pueden desistirse de la
promesa y no celebrar el contrato futuro, en cuyo supuesto quien desista del contrato
debe perder como sanción las arras entregadas o devolver estas y otro tanto, según el
caso, a su contratante, pero sin quedar obligados además a celebrar el contrato
prometido.
6. EFECTOS
El contrato preparatorio tiene por objeto preparar un contrato futuro que ahora no se
quiere o no se puede realizar, y desde el punto de vista jurídico, la obligación que
engendra es un "hacer" o sea prestarse a la celebración de un contrato futuro. No es un
contrato constitutivo ni traslativo de derechos.
Mediante el precontrato las partes difieren los efectos reales del contrato definitivo.
Así, mediante el contrato preparatorio de venta, no se crea "una venta obligatoria, sino
sólo una relación obligatoria".
En el contrato preparatorio no hay entrega de la cosa, sino el derecho de exigirla, es un
contrato que por su naturaleza no traslativo no constitutivo de derechos reales, las partes
lo utilizan porque precisamente desean limitar sus obligaciones y remitirse a un futuro
contrato; es, conforme lo dice Messineo, un contrato incondicionalmente incompleto en
sus efectos y entra en los límites normales de la libertad contractual.
Es conveniente señalar, que si entre la fecha de la promesa y la confirmación se enajena
la cosa a un tercero, el promitente queda obligado a resarcir los daños y perjuicios.
7. CLASES DE CONTRATOS PREPARATORIOS

Los contratos preparatorios son de dos clases:
7.1 EL COMPROMISO DE CONTRATAR

Se denomina también, promesa de contrato, pre contrato, ante contrato, o contrato
preliminar.
Es un contrato por el cual dos o más partes se obligan recíprocamente a otorgar, en

el futuro un contrato definitivo. Es un medio de preparar situaciones jurídicas
destinadas a producir consecuencias para un momento posterior, pero dejando en
pie un compromiso.
88
Este contrato carece de fin económico propio inmediato y sólo consiste en un puente
destinado a la formulación de un contrato posterior.
El compromiso de contratar puede ser con prestación unilateral o con prestaciones

recíprocas. Las partes contratantes pueden convenir que sólo una de ellas esté
obligada frente a la otra a celebrar en el futuro el contrato definitivo, si su contraparte
así lo decide, en este caso el contrato preliminar será con prestación a cargo de uno
sólo de los contratantes.
Si en cambio las partes se obligan a celebrar en el futuro el contrato definitivo, el

compromiso de contratar será con prestaciones correlativas.
EL plazo del compromiso de contratar no debe se mayor a un año; reduciéndose

al límite cualquier exceso.
Puede renovarse el compromiso de contratar al vencimiento del plazo, por un año

más.
7.1.1 EXIGIBILIDAD DEL COMPROMISO DE CONTRATAR

Uno de los temas más discutidos en la doctrina es la exigibilidad del
compromiso de contratar.
Una primera posición sostenida por Messineo, Aguilar, Chironi, Cerruti,

Barassi y Garco señalan que en caso de negativa del obligado a celebrar el
contrato definitivo bastará con recurrir al juez para que éste dicte sentencia
para el otorgamiento del contrato definitivo
Para otros (Fueyo) el interesado podrá exigir judicialmente la ejecución de la

prestación contenida en el contrato.
Fueyo señala: el titular de la acción nacida del contrato preparatorio podrá

obtener una sentencia, naturalmente constitutiva, que por ejemplo en el caso
de promesa de venta, transferirá en el hecho la propiedad de la cosa materia
del contrato, aún sin la intervención del deudor demandado, aunque
cumpliendo previamente las formalidades complementarias de escritura pública
e inscripción posesoria.
Una tercera posición se basa en el concepto de que en el compromiso de

contratar sólo existe una obligación de hacer, y no es por lo tanto ni
traslativo ni constitutivo de derechos, de modo que su incumplimiento sólo
podría derivarse en el resarcimiento de los daños y perjuicios.
89
De Ruggiero manifiesta al respecto: ―...como la prestación futura del

consentimiento es un acto estrictamente personal, no directamente coercible,
de tal promesa nace un crédito a la celebración del contrato y su
incumplimiento obliga a resarcir a la otra parte; jamás produce los efectos
propios del contrato, cuya estipulación se prometió... ya que la sentencia
condenatoria no puede en modo alguno sustituir el consentimiento que
no se prestó.”
El CC vigente emplea un sistema que permite obtener el máximo provecho del

compromiso de contratar, tal es así que el artículo 1418 deja dos posibilidades
a elección del acreedor, además del resarcimiento de los daños y perjuicios:
a. Exigir judicialmente la celebración del contrato.

b. Solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar
7.2 EL CONTRATO DE OPCIÓN

EL contrato de opción es un contrato completo como cualquier otro, pero de
naturaleza peculiar en razón de ser preparatorio del contrato definitivo y sólo
cumple su objetivo una vez que el contrato definitivo se haya celebrado.
Se denomina contrato de opción porque éste se ejercita mediante una sola

declaración de voluntad, la del optante, el cual tiene un derecho exclusivo,
una facultad que no puede ser compartida con el opciario, que ese el otro
contratante.
El contrato de opción es un contrato en virtud del cual, una persona se

compromete a conceder a otra en forma exclusiva y temporal, el derecho de
decidir a su sólo arbitrio, la conclusión de un segundo contrato, en
determinadas condiciones pactadas en el primer contrato.
El maestro Manuel de La Puente y Lavalle define el contrato de opción como

―Contrato por virtud del cual una de las partes se obliga irrevocablemente a
mantener vigente por cierto tiempo y en determinadas condiciones que se
precisan, una oferta exclusiva a favor de la otra parte para que por decisión
potestativa de ésta, se celebre un futuro contrato definitivo en tales
condiciones, el cual quedará perfeccionado por la sola aceptación oportuna de
la oferta‖50
7.2.1 CARACTERÍSTICAS
Sus características son las siguientes:
a. Es un contrato principal
50
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en General. Palestra Editores: Lima 2001. p.37
90
1. Su finalidad es que una de las partes tenga el derecho, por si sóla

decisión de constituir un contrato definitivo
2. Su efecto, es necesariamente futuro
3. Es un contrato preparatorio
4. Es un contrato que deja al beneficiario en libertad absoluta para
aceptar
5. Puede ser con prestaciones unilaterales o plurilaterales
7.2.2 UTILIDAD:
Permite a las partes ―anclar‖ un derecho en un futuro contrato que no se
puede celebrarlo en el presente o que no se requiere aún, pero que se
requerirá posteriormente.
7.2.3 MODALIDADES DE CELEBRACIÓN

a. La opción puede ser ejercida indistintamente por cualquiera de las
partes;
b. O que el optante puede reservarse el derecho de designar la persona
con quien se establezca del vínculo definitivo.
7.2.4 ELEMENTOS:
El contrato de opción debe contener todos los elementos del contrato
definitivo.
7.2.5 PLAZO
Tiene un plazo máximo de un año y todo exceso se reduce a este límite.
Las partes pueden renovar el contrato de opción por un plazo no mayor

de un año en forma sucesiva si así lo desean.
7.2.6 FORMA DEL CONTRATO DE OPCIÓN

Es de tipo solemne, es decir que debe celebrarse de la misma forma que
la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad.
8. CONTRATACIÓN EN MASA
El tratadista patrio, Manuel De La Puente y Lavalle sostiene que, frente a los
requerimientos del tráfico masivo la contratación en masa se presenta como un sistema
de contratación que permite reducir al mínimo las tratativas del contrato. Agrega el
maestro, que éste fenómeno jurídico no tiene por finalidad la "protección al cliente o
consumidor sino de atención a las necesidades impostergables de dicho tráfico, que
requieren de un sistema legal que permita concertar simultáneamente una gran cantidad
de transacciones con gentes que se encuentran en similares condiciones en lo que
respecta a la provisión masiva de bienes y servicios‖.
91
Agrega además que "Lo que se busca con la contratación masiva es agilizar la
celebración de contratos de manera tal que, sin suprimir el consentimiento, pueda
alcanzarse muy rápidamente el acuerdo contractual mediante la reducción del ámbito de
las negociaciones".
La contratación masiva no es un nuevo contrato, es un fenómeno jurídico que

aparece ante la necesidad urgente de agilizar el intercambio masivo de bienes y
servicios, y que como consecuencia de ello se ha consolidado en un nuevo sistema
de contratación. Debemos diferenciar la contratación masiva con un contrato
celebrado con la masa; el primero comprende todos los contratos celebrados entre
cada uno de los predisponentes y los adherente, en el segundo se realiza un solo
contrato. En tal sentido, en el sistema de contratación masiva se utiliza
cuantitativamente un contrato típico o atípico- para lograr el intercambio a gran
escala de bienes y servicios.
EL ejemplo clásico lo constituye el caso del transporte terrestre de pasajeros, donde se
celebrará tantos contratos como pasajeros utilicen el servicio, en tal sentido; un
vehículo con una capacidad de cincuenta pasajeros celebrará cincuenta contratos de
transporte, uno con cada usuario.
8.1.- LA CONTRATACIÓN MASIVA. NATURALEZA JURÍDICA. FINALIDAD,
FUNCIONES Y MODALIDADES
Señalan los estudiosos que la contratación masiva, concebida como un nuevo
sistema de contratación, tiene una naturaleza de carácter contractual, ya que, las
personas quienes en ejercicio de su autonomía privada concedida por el
ordenamiento jurídico, crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurídicas
de contenido patrimonial.
La finalidad de este sistema de contratación consiste en agilizar el intercambio

masivo de los bienes y servicios reduciendo al máximo los costos de transacción
de los contratos que se celebren y permitiendo que un número cada vez mayor de
personas pueda acceder al consumo o utilización de los bienes y servicios. En
consecuencia, la contratación masiva cumple con funciones de carácter jurídico,
social y económico.
La función jurídica de la contratación masiva es permitir el tráfico masivo de los
bienes y servicios. Recordemos que en una economía libre de mercado los bienes
y servicios deben intercambiarse eficientemente y la contratación masiva es el
vehículo que permite lograr tal propósito.
La función social puede observarse desde el momento que todos los individuos de
una sociedad pueden acceder a ese intercambio masivo de bienes y servicios, sin
distinción alguna.
Finalmente, la contratación masiva cumple una función económica ya que reduce
los costos de transacción en la celebración de los contratos entre predisponentes
y adherentes.
92
ALFREDO BULLARD, en su obra ―Análisis económico del Derecho‖, señala que

―los costos de transacción son los costos de celebrar un contrato, y que en ciertas
circunstancias son tan altos que pueden evitar que se perfeccione el acuerdo, o
llevar a que éste se perfeccione en términos ineficientes‖.
Según BULLARD, la idea básica del concepto de costos de transacción consiste
en que usar el sistema contractual cuesta; es decir, que el uso del mercado
contractual no es gratuito. Celebrar cada contrato implica incurrir en una serie de
costos que deberán analizarse con la finalidad de que los beneficios obtenidos
sean superiores, pues muchas veces puede ocurrir que los costos son mayores y
no despreciables y, por lo tanto, hacen que la solución contractual sea inviable o
ineficiente. La figura de los costos de transacción serán de vital importancia para
demostrar como la contratación masiva ha generado una crisis dentro de la
estructura de la teoría clásica del contrato.
Ahora bien, las modalidades contractuales de la contratación masiva incorporadas
en el Código Civil peruano de 1984 son: el contrato por adhesión, los contratos
celebrados sobre la base de cláusulas generales de contratación y los contratos de
hecho.
No existe uniformidad en la doctrina peruana al respecto. Así tenemos que un grupo
de tratadistas como Max Arias-Schreiber; Carlos Cárdenas y Alfredo Bullard
señalan que las modalidades de la contratación masiva son los contratos por
adhesión, las cláusulas generales de contratación y los contratos de hecho o
conductas sociales típicas.
En cambio, para el maestro Manuel De La Puente la modalidad típica de la
contratación masiva son las cláusulas generales de contratación.
En la actualidad, la contratación masiva es inevitable y más aún en nuestra sociedad
donde casi todos los bienes y servicios se encuentran en el mercado y su demanda
es incuestionable. Son ejemplos prácticos las diversas operaciones en entidades
bancarias, supermercados, restaurantes, librerías, colegios, universidades, hoteles,
parques de diversiones, playas de estacionamiento, salas de cine, la variedad de
contratos de transporte terrestre, de seguros, entre otros muchos.
El maestro De la Puente y Lavalle, nos enseña que ―la realidad indica que la
contratación masiva juega un rol importante en el tráfico comercial y en el intercambio
de bienes y servicios; se pregunta: ―¿el legislador ha respondido a esta realidad, ha
regulado adecuadamente a esta nueva forma? Creemos que no. No cabe duda de
que la finalidad, las funciones nociones y las modalidades contractuales de la
contratación masiva son distintas al esquema del contrato clásico o tradicional. Es en
esta perspectiva que la contratación masiva ha ocasionado lo que podemos
denominar como la crisis de la teoría clásica del contrato‖.
8.2.- FORMAS DE CONTRATACIÒN MASIVA

Nuestra legislación contempla como formas de contratación masiva, al contrato por
adhesión y las cláusulas generales de contratación.
93
8.2.1. CONTRATO POR ADHESIÓN

Es aquel contrato por el cual una de las partes pierde la facultad de
negociación; en consecuencia su contraparte, que es ―la mas fuerte‖,
determina totalmente el contenido contractual; ―la parte débil‖ solo tiene dos
opciones, o acepta en su totalidad el contrato que le presentan, o lo rechaza.
Características
o Una de las partes establece los términos en los cuales debe celebrarse el
contrato y realiza un esquema de acuerdo con ellos. El destinatario sólo
tiene dos alternativas: celebrar el contrato adhiriéndose a todas las
condiciones establecidas o abstenerse a celebrarlo.
o No existe negociación entre las partes. Esta forma de contratación significa
una modificación de la estructura del contrato establecido por el sistema
clásico, pues determina la eliminación de la negociación.
o El esquema del contrato se encuentra constituido por un conjunto de
cláusulas o estipulaciones.
o La propuesta se encuentra determinada por un todo unitario que se
encuentra dirigido a un conjunto indeterminado de personas.
Finalidad
El contrato por adhesión pretende facilitar la contratación en masa,
disminuyendo los costos que significaría su realización del acuerdo con el
sistema clásico de contratación; el consumidor puede celebrarlo o abstenerse
de hacerlo; sin embargo, no existe posibilidad alguna que negocie sus
términos.
8.2.2. CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

Son un conjunto de disposiciones declaradas unilateralmente por el
proponente, que reúnen pautas genéricas y abstractas, que se dan a
publicidad, con el objeto de convertirse en base, para la celebración de una
serie de contratos individuales.
Estas cláusulas forman parte integrante de los contratos individuales en el

momento que estos se celebran. Se pueden dar en el transporte marítimo, y
en los seguros. Las cláusulas generales son formuladas antes de la
realización del contrato; de este modo fijan de manera abstracta y general el
contenido, principal o accesorio, de una serie de contratos individuales a los
que se ajustan. Estas cláusulas son vinculantes en caso se celebre el
correspondiente contrato individual.
Un ejemplo de cláusula general de contratación lo dan las empresas
inmobiliarias, cuando elaboran un sistema abstracto que se agrega a cada
contrato de compraventa para que automáticamente tenga aplicación.
94
Características
o Predisposición. Una persona elabora los términos que se propone para
que figuren como parte integrante de un número indefinido de contratos.
Se fija unilateralmente reglas que no tienen aplicación actual sino que
regirán los contratos singulares que se celebren en el futuro. La redacción
de las cláusulas es previa a la negociación de los contratos particulares
que se van a celebrar basándose en ellas.
o Generalidad y Abstracción. La generalidad debe ser entendida como la

posibilidad de aplicar las cláusulas a una serie indefinida de contratos
singulares sin desnaturalizarlos, aun cuando cada uno de estos tengan
elementos propios. La abstracción significa que las cláusulas son
concebidas sin pensar en una relación concreta, es decir, no se toma en
consideración la personalidad de las contrapartes de los futuros contratos,
ni la relación jurídica particular que van a crear tales contratos.
Clasificación
Se clasifican en:
o Públicas y Privadas. Las primeras son redactadas por una entidad
pública, en los contratos en los que intervienen el Estado, y las segundas
son redactadas por los particulares.
o Principales y Accesorias. Las primeras se refieren a los elementos

esenciales del contrato, mientras que los segundos recaen sobre los
elementos de segundo orden que van a garantizar el cumplimiento de las
primeras. Ej. Garantías, riesgos, competencia.
o Neutrales y Vejatorias. Las neutrales son aquellas cuyo contenido no

favorece especialmente a una de las partes; en cambio, las vejatorias son
las que buscan colocar a la contraparte en una situación de inferioridad,
que haga más débil su posición.
Las diferencias entre ambas son las siguientes:
1).- El Contrato por Adhesión es un contrato, o sea tiene fuerza obligatoria

para ambas partes contratantes por el hecho de su declaración.
La cláusula general de contratación es una declaración unilateral del

predisponerte que, de por si, no tiene en su momento de su redacción
fuerza obligatoria alguna para la otra parte. Solo adquirirá obligatoriedad
cuando el predisponerte celebre el futuro contrato particular con esa
parte.
95
2).- El Contrato por Adhesión se caracteriza por la sumisión de una parte a

la voluntad de la otra. Esta sumisión se produce tanto en un contrato
singular, con términos propios, como en la contratación en serie, con
condiciones comunes para todos los contratos de la serie.
Lo que caracteriza a la cláusula general de contratación no es la

adhesión, la que es meramente circunstancial y en algunos casos no
existe. No puede decirse, por lo tanto, como regla general en el Derecho
Peruano y algunos otros derechos, que se trata de un contrato por
adhesión a cláusulas generales de contratación. La esencia de la
cláusula general es la predisposición y la generalidad y es a base de
estos dos requisitos que juega un rol en la relación contractual.
3).- El contrato por adhesión es el fruto del ejercicio del poder. Quien por
razones de ocupar una situación de monopolio, de privilegio u otra que
conlleve la posibilidad de forzar la voluntad de la contraparte, so pena de
privarla de un bien o servicio necesario para ésta, no vacila en usar del
contrato para manifestar ese poder y contratar en las condiciones que él
desea.
Las cláusulas generales de contratación responden a la celeridad del

tráfico masivo de bienes y servicios. El predisponerte no suele
encontrarse en situación de monopolio; por el contrario, la mayoría de las
veces interviene en una despiadada competencia de suministro de bienes
o servicios, que permite al cliente elegir entre los competidores. El
predisponerte utiliza las cláusulas generales para ganar tiempo, que no
puede perderlo en tratativas sobre condiciones que, por ser propias o
adecuadas a la naturaleza del negocio y a las peculiaridades del
mercado, deben regir necesariamente en su contratación.
4).- La oferta del contrato por adhesión cubre toda el área contractual. La
contraparte no interviene en la modelación del contrato, perdiendo
totalmente su libertad de configuración interna.
Las cláusulas generales de contratación solo abarcan determinadas

condiciones del contrato, dejando a las partes en libertad de negociar los
elementos propios de cada contrato particular.
Pese a estas diferencias existe un elemento común al contrato por
adhesión y a las cláusulas generales de contratación, y es su rigidez en
el sentido de ser inmodificables. Formulada la oferta del contrato por
adhesión o predispuestas las cláusulas generales de contratación no
cabe introducir variaciones en ellas.
96
Los contratos preparatorios son verdaderos contratos en los que se concentran todos
los requisitos exigibles para la celebración de cualquier contrato. En los contratos
preparatorios, las partes buscan preparar y asegurar la celebración posteriormente de otro
contrato que será definitivo.
Los contratos preparatorios son de dos clases: El compromiso de contratar y el

contrato de opción. EL primero es un contrato por el cual dos o más partes se obligan
recíprocamente a otorgar, en el futuro un contrato definitivo. Es un medio de preparar
situaciones jurídicas destinadas a producir consecuencias para un momento posterior, pero
dejando en pie un compromiso.
El contrato de opción es un contrato en virtud del cual, una persona se compromete

a conceder a otra en forma exclusiva y temporal, el derecho de decidir a su sólo arbitrio, la
conclusión de un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer
contrato.
Con la contratación masiva se busca agilizar la celebración de contratos de manera

tal que, sin suprimir el consentimiento, pueda alcanzarse muy rápidamente el acuerdo
contractual mediante la reducción del ámbito de las negociaciones. Las formas de
contratación masiva son: los contratos por adhesión y las cláusulas generales de
contratación.
Nº 5
1.- A tu opinión cual es la naturaleza jurídica de los contratos preparatorios.

_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
2.- Citar tres diferencias entre contrato de opción y contrato preparatorio.

_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
97
3.- Por cuanto tiempo se puede celebrar un contrato preparatorio y cuales son sus efectos
en caso no celebres el contrato definitivo?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
________________

1924. T. I.

Cuzco, Lima, 1983.
y II. pp. 389.
En el próximo fascículo estudiaremos sobre el contrato de cesión de posición

contractual; su origen, importancia y utilidad
98
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vaNº 05
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CONTRATOS PREPARATORIOS – FASCÍCULO Nº 5

Nombres: _________________________________________________________
Apellidos : _____________________________________________ Fecha: _____
Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______
1) Define que es el contrato preparatorio

______________________________________________________________________
______________________________________________________
2) Explica las teorías del contrato preparatorio.

______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________
3) ¿Cuáles son las clases de contratos preparatorios? Fundamenta tu respuesta.

______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________
4) ¿Cuáles son los elementos y efectos del contrato preparatorio?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________
5) ¿Cuál es la diferencia entre el compromiso de contratar y el contrato de opción?

______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________
6) ¿En que consiste la contratación en masa?

______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________
99
7) ¿Cuáles son las formas de contratación masiva?

______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________
8) ¿Cuáles son las diferencias entre un contrato preparatorio y un contrato leonino?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________
100
Unidad Temática VI
Autor: MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. ―EL CONTRATO EN GENERAL‖ T-II.

Palestra Editores, Lima 2001. pp 5002 y ss.
―Tal como se ha visto repetidas veces, una de las funciones del contrato, según el artículo
1351 del Código civil, es crear una relación jurídica patrimonial entre las partes que lo
celebran. Una vez creada la relación, el contrato deja de existir, por haber cumplido
plenamente su misión, y subsiste sólo la relación jurídica.
La esencia de esta relación jurídica, por tener carácter obligacional, es ser un haz de
obligaciones y correlativos derechos que ligan a las partes (supongamos que sean dos),
bien sea obligando a una sola de ellas en favor de la otra (contrato con prestación
unilateral), o bien obligando a ambas entre sí, lo cual, a su vez, puede ser recíprocamente
(contrato recíproco) o autónomamente (contrato autónomo).
GARCIA AMIG0 nos habla que la relación jurídica nacida del contrato, que él llama "relación
contractual" para diferenciarla de la simple "relación obligatoria", constituida por un crédito-
deuda aislado, con sustantividad propia, que liga también necesariamente a dos personas,
está constituida:
1. Por todos los créditos que nacen del contrato para una de las partes, comprendiéndose el
derecho a la prestación correspondiente.
2. Por los deberes de prestación que nacen para la misma parte en compensación de los
impuestos a la contraparte.
3. Por los llamados derechos potestativos contractuales (acciones de resolución,
anulabilidad, denuncia, etc.).
4. Por todos los demás deberes secundarios o accesorios que impone el ordenamiento
jurídico a las partes por el hecho de haber entrado en una relación contractual (deberes
de actuar de buena fe, el no abuso del derecho, etc.).
El mismo autor agrega que cada crédito es, en realidad, una deuda en la posición del otro
contratante, de tal manera que en la relación que vincula a las partes hay dos sujetos: "uno
activo, con derecho, pero también con ciertos deberes de conducta frente al deudor, y otro
pasivo, con deber de prestación, pero no sólo de prestación, sino también otros deberes de
conducta frente al acreedor".
101
En el contrato con prestación unilateral sólo existe un sujeto activo, el acreedor, quien goza
de todos los derechos indicados en los puntos 1 y 3 que anteceden, y un sujeto pasivo, el
deudor, sobre quien recaen todos los deberes mencionados en los puntos 2 y 4. En el
contrato con prestaciones plurilaterales, sean éstas recíprocas o autónomas, cada parte es,
a la vez, sujeto activo y sujeto pasivo, de tal manera que goza de todos los citados derechos
y está sujeta a todos los deberes en referencia.
El tema de la cesión de posición contractual está relacionado con la posibilidad de

modificarse subjetivamente la llamada "relación contractual", que en realidad es la relación
obligacional creada, regulada o modificada por el contrato, de tal manera que una de las
partes -cualquiera de ellas- deje de serlo para ser reemplazada por un tercero que asume
sus derechos y deberes.

Define el contrato de cesión de posición contractual.
Explica cada una de las teorías sobre la circulación del contrato.
Diferencia la cesión impropia de posición contractual del sub contrato.
1. PROCESO HISTÓRICO DE FORMACIÓN

Tal como dice DíEZ-PICAZO, "la institución de la llamada cesión del contrato no es más
que el último, en el orden del tiempo, de una serie de esquemas que la ciencia jurídica ha
venido elaborando en el curso de los siglos, para realizar concretamente el complejo y
complicado problema de la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad de una
relación jurídica de naturaleza económica y, al mismo tiempo, la comercialización de los
bienes e intereses implicados en tal relación. Si la sustitución de un sujeto por otro fue
prontamente admitida en los casos de la sucesión mortis causa, la sustitución por actos
inter vivos ha permanecido más tiempo erizada de dificultades" .
Según la primitiva concepción romana, el concepto de obligación está limitado a la
relación crédito-deuda de carácter enteramente personal. No se permitía que el acreedor
pudiese transmitir su crédito a otra persona ni el deudor su deuda. Para lograr este
efecto, era necesario recurrir a la novación, tanto de acreedor como de deudor, con la
consiguiente extinción de la obligación antigua para ser sustituida por una nueva.
Sin embargo, las necesidades impusieron primero la negociabilidad de los créditos, y es

así como surge la figura de la cesión de créditos, independientemente de la novación de
acreedor. Esta figura cobra rápidamente auge y es recibida primero por la doctrina hasta
alcanzar su consagración legislativa por el Código civil francés, aunque limitada a la
cesión por título de venta (artículo 1.689), de donde pasó, pero ya con carácter general, o
sea por cualquier título, a la gran mayoría de los Códigos civiles modernos.
102
En cambio, el camino de la admisión de la asunción de deuda ha sido mucho más difícil.

De acuerdo con AYNES, el Derecho francés no admite la cesibilidad de las deudas
nacidas de un contrato unilateral o sinalagmático, hecha por el deudor. Agrega que esta
posición ha sido también adoptada por muchos sistemas de Derecho extranjeros,
herederos, en diversos grados, del Código Napoleón.
El problema radica en que el Derecho francés no reconoce una institución comparable a

la asunción de deuda, por lo cual para alcanzar ese resultado -fuera del cauce de la
novación que, como se ha visto, produce la extinción de la primitiva obligación y la
creación de una nueva, que no es lo que se busca- ha sido necesario recurrir a
procedimientos aproximativos e indirectos, como son la delegación o la estipulación para
otro51.
Sin embargo, como dice CRISTÓBAL MONTES, desde mediados del siglo pasado, un
poderoso sector de la doctrina alemana se ha pronunciado en favor de la igualdad
jurídica esencial entre la cesión de crédito y la asunción de deuda y, en consecuencia, al
admitirse la primera debe también reconocerse la segunda, aunque, por la importancia
que dentro de la relación obligacional tienen las cualidades personales y patrimoniales
del deudor, se comprende con facilidad que mientras la cesión de crédito puede operar
sin la cooperación del deudor, la asunción de deuda, contrariamente, no puede funcionar
sin el asentimiento del acreedor al cambio de la persona del deudor.
Esto permitió la posibilidad de vislumbrar que, con el asentimiento del deudor y del
acreedor, podría alcanzarse la finalidad de la cesión total de la relación obligacional,
constituida por créditos y deudas¡ mediante un solo acto. Empero, la tarea no ha sido fácil
desde que ha sido necesario superar paulatinamente¡ no sólo obstáculos conceptuales,
sino también prejuicios sumamente arraigados.
51
FORNER piensa que, desde el punto de vista de la transmisión de la deuda, la cesión de contrato
queda explicada de modo suficiente con la figura de la estipulación a favor de tercero, pero que en
caso de que cedente y cesionario no decidan que éste quede obligado ante el cedido porque no
necesiten y/o no consideren necesario diseñar de este modo la cesión de contrato, será preciso
acudir a otra figura, como la delegación de pago o solutoria, con asunción de deuda meramente
interna.
AYNES considera, en cambio, que los recursos a la delegación o a la estipulación por otro
son, se ha dicho la consecuencia de la afirmación de la incesibilidad de la deuda. Si la
deuda contractual no puede sobrevivir al cambio de deudor, es necesario crear una
relación de derecho entre el nuevo deudor y el acreedor; pero esto provoca también la
desaparición del contrato sinalagmático o unilateral originario.
Las críticas dirigidas a los partidarios de los recursos a la estipulación para otro o la delegación han
devenido clásicas; la ineptitud de esas dos operaciones para realizar una cesión de deuda es
generalmente afirmada.
Tanto la delegación como la estipulación para otro crean una relación nueva por su naturaleza y su alcance,
entre el cesionario y el acreedor cedido.
103
En otro trabajo he expresado, siguiendo a GARCÍA AMIGO, que las formas que la técnica
jurídica ha creado para realizar la posibilidad de la modificación subjetiva de las
obligaciones derivadas de un contrato son la de la transmisión activa, la de transmisión
pasiva y la -de transmisión activo-pasiva y, analizando esta última, he hecho una reseña
tanto de las teorías negativas, o sea aquéllas que niegan que pueda efectuarse la cesión
del contrato¡ por no admitir que sean transmisibles las deudas, corno las teorías positivas
que aceptan la posibilidad de la transferencia de uno a otro sujeto de las relaciones
activas y pasivas derivadas de un contrato o, en otras palabras, la circulación jurídica del
contrato.
Si bien las teorías negativas tuvieron en su momento un auge decisivo, poco a poco,
desde la segunda mitad del siglo pasado, se fue formando en la conciencia de los juristas
la preocupación de encontrar una solución que permitiera la transmisión conjunta, en un
acto único, de los derechos y obligaciones emanados de un contrato. Esta preocupación¡
si bien había sido contemplada por el Código civil italiano de 1942, se hizo patente¡ con
impresionante impacto, en el III Congreso Internacional de Derecho Comparado,
celebrado en Londres en 1950, en el que los juristas LEHMANN (Alemania) y GALVAO
TELLES (Portugal) plantearon el terna de la cesión de contratos. Corno dice CRISTÓBAL
MONTES, se ha producido casi Súbitamente una verdadera explosión a favor de la
cesión del contrato.
Esto me lleva a poner de lado las teorías negativas, que entiendo han dejado de tener
vigencia, para concentrarme en el análisis de las teorías positivas.
2. TEORÍAS POSITIVAS SOBRE LA CIRCULACIÓN DEL CONTRATO

Todas estas teorías tienen en común el aceptar la transferencia de un sujeto a otro del
conjunto de las relaciones activas y pasivas nacidas del contrato, pero varían en cuanto a
la manera de hacerla.
Una primera teoría, que ha sido llamada atomística o de la descomposición, considera

que puede alcanzarse esa finalidad mediante la reunión de un negocio de cesión de
derechos con un negocio de asunción de deudas. Esta teoría, construida por DEMELlUS,
que inicialmente tuvo una influencia predominante en la doctrina alemana anterior a la
segunda guerra mundial y en la doctrina italiana hasta época próxima al Código civil de
1942,
ha sido criticada adversa mente por ANDREOLl aduciendo que licuando cada uno de los
sujetos participantes en el negocio de cesión del contrato expresa su declaración de
voluntad negocial¡ más bien que fraccionar, por hipótesis su voluntad en una pluralidad
de declaraciones negociales corno son los elementos singulares activos y pasivos a
transferir, emite, por el contrario, una declaración única de disposición¡ que abarca la
posición global contractual que se transfiere considerándola unitariamente en su conjunto
orgánico de deudas y créditos estrechamente interdependientes.
104
Existe una teoría intermedia, llamada del negocio complejo, atribuida a FONTANA y
GALVAO TELLES, según la cual la cesión del contrato es un negocio jurídico complejo
resultante de una cesión de crédito y de una asunción de deuda, que coloca a un tercero
(el cesionario) en la misma posición que ocupaba uno de los contratantes (el cedente)
pero mediante un negocio único. El mismo ANDREOLI observa que no se estaría en
presencia de un negocio único de transferencia, sino que siempre estaríamos en
presencia de dos negocios, siquiera estuvieren ligados entre sí, por lo que descarta esta
teoría.
Al otro extremo de la teoría atomística se encuentra la llamada teoría unitaria,

representada por SIBER MOSSA Y PULEO, que sostiene que la cesión del contrato se
opera mediante una transmisión integral de los elementos activos y pasivos de la relación
de obligación, mediante un negocio único de disposición sobre el contrato. De esta
manera se consigue que no sólo se transfieran los créditos y los débitos, sino también los
demás derechos y deberes que forman parte de la relación jurídica obligacional creada
por el contrato. Tal corno dice DíEZ-PICAZO, no hay una serie o un conjunto de
cesiones, aunque tales cesiones se encuentren entre sí coligadas, sino una transferencia
única que es referida a la posición contractual que se transfiere corno un todo.
Esta globalización y este carácter unitario de la cesión explican además su alcance

objetivo, que no se refiere a los puros derechos y a las puras obligaciones, sino a
cualesquiera efectos contractuales', corno por ejemplo las excepciones, las condiciones,
las facultades de configuración, etc. Por todo ello, creo que debe acogerse la llamada
teoría unitaria, y considerar corno objeto del negocio de cesión al conjunto de efectos
contractuales tomados corno un todo o, quizá mejor, a la totalidad de la relación
contractual básica
Después de su adopción por el Código civil italiano de 1942, la teoría unitaria se difunde
mundialmente y es acogida legislativamente por varios Códigos civiles, como el
portugués de 1966, el senegalés en la parte aprobada por Ley de 10 de julio de 1963, el
boliviano de 1975, el holandés (en el Libro VI entrado en vigor en 1985) y en la
Compilación de Navarra de 1970.
En la Exposición de Motivos del Título VII de la Sección Primera del Libro VII del Código
civil peruano de 1984, elaborada por la Comisión Reformadora, se expresa que el criterio
conocido como el de la teoría unitaria, es el que prevalece actualmente y el que ha sido
recogido por este Código.
3. CONCEPTO DE CESIÓN DEL CONTRATO.

Antes de entrar a este tema es preciso reiterar que la cesión del contrato debe
distinguirse claramente de la figura de la novación subjetiva, que importa la extinción de
la relación contractual primitiva y la constitución de una nueva relación con diverso sujeto.
105
La cesión presupone, en cambio, la permanencia de la misma relación, cuya titularidad se

transfiere del cedente al cesionario.
En estas condiciones, la cesión del contrato es la operación jurídica mediante la cual uno
de los titulares originales de una determinada relación contractual cede a un tercero dicha
titularidad a fin de que, manteniéndose objetivamente intacta la relación contractual, ella
vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde luego con el asentimiento de éste.
Creo, por ello, que conjugando las nociones de cesión del contrato que dan ANDREOU y
GARCÍA AMIGO, puede decirse que la cesión de contrato es el acto jurídico mediante el
cual una de las partes originarias de la relación obligacional creada por un contrato
(llamada cedente), con el consentimiento imprescindible de la otra parte originaria
(llamada cedido), permite realizar la llamada circulación del contrato, es decir, la
transferencia a un tercero (llamado cesionario) de la titularidad de dicha relación, la cual
relación permanece idéntica en su dimensión objetiva; de tal forma que, a través de esa
sustitución negocial del tercero en la posición de "parte" del contrato, dicho tercero
subentra, en lugar del cedente, en la totalidad de los derechos y obligaciones que se
derivan del contrato celebrado entre el cedente y el cedido.
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN DEL CONTRATO

Tomando en consideración el concepto de cesión del contrato que se ha expuesto en el
rubro anterior, se requiere determinar cuál es el medio jurídico a través del cual puede
obtenerse el resultado buscado por la cesión, situándose, desde luego, en el campo de la
teoría unitaria, que es la que ha adoptado el Código civil peruano.
Nos dice MICCIO que la autonomía privada tiene el poder de crear relaciones jurídicas
basadas sobre contratos que el ordenamiento no contempla típicamente, pero no puede
innovar la disciplina que regula las propias relaciones, porque de hacerlo así se estaría
sustituyendo a las reglas impuestas por el ordenamiento. Agrega que la condición de
sucesor de una persona, que importa una identidad entre las relaciones que
corresponden al causante y las relaciones que se transfieren al causahabiente, requiere
que este último tenga la calidad de heredero y que el causante fallezca, pues el
ordenamiento no contempla expresamente (al menos tratándose de la cesión del
contrato) la posibilidad de que ello ocurra en una sucesión particular entre vivos. Esto lo
lleva a sostener que debe excluirse la posibilidad de que la cesión del contrato sea una
forma de sucesión particular en la relación creada por éste.
No puede desconocerse la trascendencia de este planteamiento, pues un sector

importante de la doctrina, en el que puede ubicarse a BARBERO y DE NOVA sostiene
que en la cesión del contrato puede y debe contemplarse un fenómeno de sucesión, a
título particular entre vivos, en la posición jurídica (esto es, en el conjunto de relaciones
activas y pasivas) derivada del contrato al que la cesión se refiere. En la misma línea de
106
pensamiento, ANDREOU considera que la "reciente disciplina de la cesión de contrato

viene a consagrar legislativamente una verdadera y propia sucesión a título particular y
por acto inter vivos en el contrato: sucesión en sentido técnico, si se considera que la
posición jurídica del sucesor (el cesionario) en su permanente identidad, está ligada por
un nexo derivativo a la del predecesor (el cedente)".
Me parece que el problema radica en establecer qué es lo que debe entenderse como
sucesión particular entre vivos.
Según F. Clemente de DIEGO, la doctrina clásica acerca de la sucesión es la de

SAVIGNY, para quien la sucesión es la transformación meramente subjetiva de una
relación jurídica. La sucesión puede ser inter vivos y mortis causa, cabiendo que esta
última sea universal (herencia) o singular (legado). No se concibe la sucesión universal
inter vivos, quedando limitada a la sucesión singular o particular. Relata este autor que en
el siglo pasado surgió una postura doctrinal, propiciada por KUNTZE, según la cual el
derecho se aniquila en su titular, y de sus cenizas resurge y origina en el adquiriente y
nuevamente formado ya no es el mismo antiguo, aunque el contenido es el mismo, pero
que esta postura ha dejado actualmente de tener vigencia, regresándose a la doctrina
clásica.
Nos dice BETTI que "la sucesión a título particular resuelve el problema práctico de hacer
posible a un sujeto el sustituir a otro, en la posición activa o pasiva de una relación
jurídica, que en esta última ocupaba; lo que significa, en otros términos, que el problema
que aquí tiende la ley a resolver es el de la circulación de los bienes -tratando de
obligaciones- de la circulación de los créditos y de los débitos (o de estos y aquellos
conjuntamente, como sucede en la llamada cesión de contrato: art. 1406 ss. C. civ.)".
Entiendo que esta es la finalidad de la teoría unitaria, o sea que mediante un sólo acto
jurídico toda la relación obligacional creada por un contrato pase de un sujeto a otro sin
que la relación se altere, es más continúe siendo la misma. Esto se logra cabalmente
mediante la cesión del contrato, en la que lo que se transfiere es la titularidad de la
relación obligacional, por lo cual cabe afirmar que su naturaleza jurídica radica en que,
por permitido la ley, ocurre una sucesión a título particular entre vivos de la citada
relación.
Esta sucesión singular se produce mediante un acuerdo de voluntades a través de un
contrato (cesión en sentido propio) o por mandato de la ley (cesión impropia).
5. IMPRECISIÓN DE LA DENOMINACIÓN "CESIÓN DEL CONTRATO"

Si bien, como dice MIRABELLI la expresión" cesión del contrato" utilizada por el Código
civil italiano es concisa y sugestiva, pues pone de manifiesto el concepto de que lo que es
materia de la transferencia de uno a otro sujeto no es un crédito, o un débito, o un
derecho real, sino la posición en conjunto que un sujeto ha asumido en una relación
107
nacida de un contrato, resulta, sin duda, inadecuada, pues a la luz de la noción de cesión
del contrato que se acaba de dar queda evidente que lo que se cede no es el contrato
como acto jurídico, que deja de existir desde el momento en que es celebrado, sino la
relación obligacional creada por él para cada una de las partes contratantes.
Con mayor precisión, lo que es materia de la cesión es, en palabras de MESSINE026, la

posición, la cualidad, el carácter o (si se quiere) la función de contratante, por lo cual es
sumamente acertada la denominación adoptada por el Código civil peruano de 1984,
inspirándose en el Código civil portugués de 1966, de cesión de posición contractual, que
es la que voy a utilizar en adelante.
Descartada la tesis de la "renovación del contrato", es necesario convenir que la cesión

de posición contractual es un acto jurídico que requiere el consentimiento del cedente, del
cesionario y del cedido para que se produzca la transferencia de la titularidad del cedente
al cesionario, con intervención de ambos, y el consentimiento del cedido para que frente
a él tenga valor esa transferencia.
Más adelante se estudiará si este acto jurídico es un contrato entre el cedente y el

cesionario, con intervención del cedido, o un contrato entre las tres partes.
6. OBJETO DEL CONTRATO DE CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

La cesión de posición contractual presupone la existencia de un contrato, que para
facilidad de la exposición vamos a suponer que ha sido celebrado entre dos partes. Este
contrato es llamado" contrato básico".
Como es propio de todo contrato, el contrato básico ha creado (o también regulado o

modificado) una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial entre las partes,
luego de lo cual el contrato básico ha dejado de existir por haber cumplido cabalmente su
misión.
La esencia de esta relación obligacional es ser, corno se ha indicado al principio de este

comentario, un haz de obligaciones y correlativos derechos que ligan a las partes, bien
sea obligando a una sola de ellas en favor de la otra -corno es el caso del contrato con
prestación unilateral o bien obligando a ambas entre sí -corno ocurre en el contrato con
prestaciones plurilaterales (recíprocas o autónomas)-. En esta relación obligacional
existen, por ello, dos partes, cada una de las cuales es titular de los créditos, incluidos
sus respectivos derechos potestativos, y de las obligaciones, incluidos los deberes
secundarios, que respectivamente les corresponden.
Cuando se empezó a trabajar la figura de la cesión del contrato, descartada la posibilidad

de que lo que fuera materia de la cesión sea el contrato básico -desde que habiendo
quedado perfeccionado había agotado su ser corno tal- surgió inicialmente una línea de
108
pensamiento en el sentido que el objeto de la cesión era la relación jurídica obligacional

creada por el contrato, considerada corno un valor económico.
Sin embargo, poco a poco las ideas fueron afinándose y se pudo percatar que esta
relación en sí, por ser un vínculo entre las partes originarias, no era susceptible de cesión
sin perder su identidad, desde que arrastraría necesariamente la situación de las dos
partes y no sólo de una de ellas, cobrando entonces cuerpo la concepción de que la
materia de la cesión debía ser la titularidad de parte de esa relación, o lo que, con mayor
precisión, se ha denominado después la "posición contractual".
Por ello, corno bien dice DÍEZ PICAZO, "es más exacto afirmar que lo que se cede no es
el contrato considerado corno una cosa o corno un bien, sino la cualidad de contratante y
la posición o situación jurídica derivada de la relación existente". Si fuera necesario
precisar esta afirmación yo diría que la cualidad de contratante terminó con la celebración
del contrato, por lo cual lo que subsiste y es objeto del contrato de cesión es propiamente
la posición derivada de la relación obligacional.
7. SUJETOS DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Sin perjuicio de analizar posteriormente el carácter bilateral o trilateral del contrato de
cesión de posición contractual (entendiéndose la bilateralidad o trilateralidad corno
referida al número de partes), conviene ubicar a los protagonistas de dicho contrato.
Tenemos, en primer lugar, al llamado " cedente", quien es uno de los titulares originarios
de la relación obligacional creada por el contrato básico. Su participación en el contrato
de cesión de posición contractual está orientada a dejar esa titularidad.
Directamente frente al cedente, se encuentra el llamado "cesionario", quien es un tercero
cuya motivación es adquirir la titularidad que correspondía al cedente, ocupando el lugar
de éste en la citada relación obligacional.
La cesión de posición contractual se realiza, mirando el fenómeno desde afuera, entre el

cedente y el cesionario, pues aquél cede a éste su titularidad en la relación obligacional.
De esta manera, el primero sale de la relación, convirtiéndose (teóricamente, pues puede
no ocurrir en la realidad) en tercero, y el segundo entra en la misma, dejando de ser
tercero para pasar a adquirir la titularidad.
El tercer personaje es el llamado cedido, quien es el otro de los titulares originarios, cuyo
rol es permanecer en la relación jurídica obligacional, conservando su titularidad en ésta,
pero dejando de estar vinculado con el cedente para vincularse con el cesionario.
Parecería, siempre observando el fenómeno desde afuera, que el cedido no participa
activamente en la cesión, limitándose a permitir que el cedente transfiera su posición
contractual al cesionario. Esta visión es, corno se verá más adelante, equivocada, pues la
participación del cedido es tan importante y determinante de la cesión corno la del
cedente y la del cesionario.
109
8. FUNCIÓN TÉCNICO- JURÍDICA DE LA CESIÓN

Es evidente que, a la luz de la teoría unitaria, la cesión de posición contractual representa
un instrumento muy avanzado para lograr que, mediante un solo acto jurídico, se
transfieran a un tercero todos los créditos, incluyendo los derechos potestativos, y todos
los débitos, con sus respectivos deberes secundarios, efecto que no se podía alcanzar
mediante el doble juego de la cesión de créditos y la asunción de deudas.
Pero quizá, como dice AYNES, la función más importante que cumple la cesión de
posición contractual es permitir la continuación del contrato básico no obstante la
sustitución de una de las partes de la relación obligacional creada por éste. Es aquí, creo
yo, donde se produce el cambio conceptual más trascendente, pues la primitiva visión de
la cesión del contrato, entendida corno una transmisión conjunta de derechos y
obligaciones emanados del contrato básico, ha sido sustituida por un nuevo enfoque
según el cual la relación obligacional continúa inmutable, con las mismas características
que tenía cuando fue creada mediante la celebración del contrato básico, produciéndose
únicamente una cesión de posición contractual, con alcances netamente subjetivos.
9. REQUISITOS DEL CONTRATO DE CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Según GOMES, se exigen dos requisitos para la cesión del contrato: 1. o que el contrato
sea sinalagmático; y 2. o que las prestaciones no hayan sido totalmente satisfechas por
los contratantes, agregando que no hay cesión de contrato unilateral ni de contrato ya
ejecutado por una de las partes.
Respecto al primer requisito, ha surgido un gran debate en la doctrina italiana, por cuanto
el artículo 1406 del Código civil de ese país establece que cada una de las partes podrá
sustituir a sí misma un tercero en las relaciones derivadas de un contrato recíproco, si
éstas no hubiesen sido todavía ejecutadas, con tal que la otra parte consienta en ello.
En la Relación del Guardasellos al citado artículo (# 641) se lee lo siguiente: "Puede ser
cedido únicamente un contrato recíproco, en cuanto que sólo respecto a ese contrato se
puede dar la transferencia de un complejo unitario constituido por derechos y
obligaciones de la parte cedente: en los contratos unilaterales sólo se puede ceder la
posición de acreedor o la de deudor" .
Tomando en consideración este texto, algunos autores italianos, como ANDREOLI52 y
MESSINEO53 afirman que la cesión del contrato está localizada en las relaciones de los
52
ANDREOLI justifica su posición diciendo que la razón de la limitación es de inmediata evidencia, "en
efecto, en los contratos con prestación por una sola de las partes el sujeto obligado a la prestación se
encuentra en la posición exclusiva de deudor, frente al otro contratante que ocupa la posición
exclusiva de acreedor; agudamente se ha dicho que el peso del contrato está de un solo lado,
mientras que en el otro están todas las ventajas, En tales contratos, y dada la situación, no puede
hacerse la hipótesis, evidentemente, de una cesión del contrato, caracterizada objetivamente, como
se ha visto, por la transferencia a un tercero de un conjunto de elementos activos y pasivos anexos a
una determinada posición contractual; sólo puede suponerse una cesión del
110
contratos con prestaciones recíprocas, pues de no ser así se estaría en materia no de

cesión del contrato, sino de cesión del crédito o de sucesión en la deuda.
Otros comentaristas del Código civil italiano, corno MlRABELLI consideran que la
limitación a los contratos con prestaciones correspectivas asume en el sistema de la
codificación un significado distinto. Para ellos, la identificación entre contratos con
prestaciones correspectivas y contratos bilaterales ha sido ya superada y ha quedado en
claro que tales son todos contratos onerosos; quedando, por lo tanto, excluidos de la
cesión sólo los contratos a título gratuito; y sólo porque en estos, en efecto, la cesión de
la posición contractual activa o pasiva se identifica con una cesión de créditos o una
asunción de deuda. La limitación resulta, pues, privada de contenido efectivo.
En cambio, DE NOVA se pregunta si, ¿debe deducirse que no es admisible la cesión que
no tiene las características indicadas en el artículo 1406 del Código civil italiano, o en
cambio si debe considerarse que el legislador ha disciplinado una hipótesis típica, corno
se encuentra en la práctica más difundida, pero que no ha intentado con ello precluir
cesiones atípicas (cuales la cesión sin el consentimiento del contratante cedido, la cesión
de un contrato bilateral imperfecto o unilateral, la cesión de un contrato con efectos
obligatorios cuyas prestaciones ya han sido ejecutadas)?
Piensa este autor que no es verdad que en los contratos que no son con prestaciones
correspectivas no ejecutadas se puede transmitir solamente la posición de deudor o la de
acreedor. Es cierto que en los contratos unilaterales no subsiste, por definición, la
conjunta cualidad de deudor-acreedor de prestaciones principales: pero no por esto la
crédito (ex contractu) por parte del acreedor, o bien una sucesión a título particular en el débito, a través de los
medios negociales predispuestos a este fin por el ordenamiento jurídico" .
53
MESS!NEO, por su parte, refutando a ClCALA, -quien opina que no existe una razón sustancial que
justifique el requisito de la necesaria correlatividad del contrato objeto de la cesión, sostiene que sin
la correlatividad, se cedería una posición creditoria o una
posición debitoria, pero no un contrato. En verdad, si la ley habla de "contratos con prestaciones
correspectivas", quiere entender algo unitario, más que la cesión de créditos y la asunción de deudas
en cuanto suma: esto es, consideradas atomísticamente. Sea como fuera, agrega, no se puede poner
en discusión:
1) que el Código disciplina una fattispecie, de la cual el elemento esencial es el contrato con prestaciones
correspectivas y que, sin tal elemento, la disciplina del contrato no podría ser la misma.
2) que, sin eso, faltaría aquella interdependencia entre las prestaciones que confiere una
característica impuesta a la disciplina vigente.
111
posición activa o pasiva de las partes se reduce al solo crédito o a la sola, deuda, sino
que comprende también los derechos potestativos, las acciones relativas, y derechos
fundados en pactos especiales.
Por lo tanto, tiene razón de ser también en estos casos la cesión del contrato, porque
ella, corno se ha dicho, permite obtener un resultado que no puede ser conseguido con la
cesión de crédito o la asunción de deuda.
Finalmente CARRESI, tras haberse adherido inicialmente al planteamiento de la Relación

del Guardasellos, después de madura reflexión ha llegado a la opuesta conclusión que la
cesión del contrato sea, al menos potencialmente, idónea para realizar la sucesión en la
posición de cualquiera de las partes del contrato en los mismos límites que pudiera
ocurrir en la sucesión a causa de muerte, y, por lo tanto, formar objeto de la cesión no
sólo los contratos gratuitos, sino, al menos teóricamente, también los contratos en los
cuales hayan sido íntegramente satisfechos los créditos y consiguientemente extinguido
las correlativas obligaciones, puesto que, aun después de haber sido íntegramente
ejecutado, puede siempre ocurrir que el contrato sea impugnado por una u otra parte por
anula miento, rescisión o resolución.
El artículo 1435 del Código civil peruano no exige que el contrato básico sea uno con
prestaciones recíprocas, pero sí que sea con prestaciones no ejecutadas total o
parcialmente. Se requiere, pues, el cumplimiento del segundo requisito del que nos ha
hablado GOMES.
Este autor sostiene que no se configura la cesión del contrato si se han cumplido
completamente las obligaciones de uno de los contratantes, porque el otro queda en la
posición exclusiva de deudor, toda vez que su crédito se ha agotado, asemejándose la
situación a la de un contrato unilateral y, por la misma razón, asumiendo cualquier
transferencia la naturaleza de una cesión de crédito o de débito.
En otro trabajo he manifestado que inicialmente pensé que si alguna de las partes sólo
tuviera derechos o sólo obligaciones, la finalidad del acto jurídico podría alcanzarse
simplemente a través de una cesión de créditos, o de una sucesión a título particular en
las deudas, pero que después de haber leído a MERCADO NEUMANN había cambiado
de opinión, pues no es necesario que ninguna de las partes haya cumplido totalmente la
prestación a su cargo, pues cabe que una de las partes, pese a haber ejecutado
plenamente su prestación principal, conserve a su cargo deberes secundarios
susceptibles de series exigidos, como sería el caso de las obligaciones de saneamiento.
Posteriormente, MERCADO NEUMANN, comentando el artículo 84 de la tercera
Ponencia sustitutoria, que establecía que en los contratos con prestaciones recíprocas no
ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes podrá ceder a un tercero su
posición contractual, dijo antes de la dación del Código civil de 1984 que "la cesión de
112
créditos y la asunción de deudas transmitirá el crédito o la deuda, así como los demás
componentes que le sean inherentes, pero no trasladará los elementos inherentes a la
relación contractual, como podrían ser determinados derechos potestativos (de anular o
resolver el contrato) y de conducta nacidos en la fase genética del contrato, y menos aún
la cualidad de parte en el negocio jurídico".
Sin embargo, si bien el artículo 1435 del Código civil, como se ha visto, suprimió la
exigencia de los contratos con prestaciones recíprocas, conservó la referencia a los
contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente.
La Exposición de Motivos del artículo 1435 del Código civil elaborada por la Comisión
Reformadora38 dice que debe tratarse de contratos con prestaciones no ejecutadas total
o parcialmente, pues si la prestación ha sido satisfecha, total o parcialmente, sería ya
inoperante, por falta de contenido.
ARIAS SCHREIBER agrega que, como manifiesta ANDREOLI, "es presupuesto

imprescindible de la cesibilidad del contrato (....) que las prestaciones recíprocamente
debidas por las partes no se hayan cumplido todavía (....) es evidente que si dichas
prestaciones recíprocas hubieran sido cumplidas íntegramente por los contratantes
resultaría ya implícitamente agotado, y sería una incongruencia suponer su eventual
transferencia".
No es posible, por las razones anteriormente expuestas, compartir esta tesis, ya que
desvirtúa la finalidad del contrato de cesión de posición contractual de obtener, tal como
lo ha dicho GARCÍA AMIGO al principio de esta introducción, no sólo la cesión de los
créditos y deberes de prestación que nacen del contrato básico, sino también la de los
llamados derechos potestativos contractuales y de los deberes secundarios o accesorios,
que muchas veces surgen después de ejecutadas las prestaciones principales. Sin
embargo, ante el texto expreso de la ley, debe aceptarse que es requisito para la cesión
típica de posición contractual que las prestaciones derivadas del contrato básico no
hayan sido ejecutadas total o parcialmente.
BARBERO no es tan sumiso cómo yo, pues pese a que el artículo 1406 del Código civil
italiano establece igualmente como requisito de la cesión del contrato que las
prestaciones no hubiesen sido todavía ejecutadas, se pregunta si esta norma tiene la
fuerza de excluir la posibilidad de la cesión, tanto en los casos de contratos de eficacia
traslativa, como en los casos de contratos de eficacia obligatoria ya ejecutados? Y
responde: "Nosotros creemos que no. Y estamos convencidos de que la práctica forzará
la mano al intérprete, cuando en la ley otros advertirían un límite, como ha forzado al
legislador a hacerse tomar en consideración" .
113
Pienso que la solución puede hallarse, respetando siempre el texto de la ley, en

considerar, siguiendo la línea de pensamiento de DE NOVA, que la cesión de posición
contractual en la relación jurídica obligacional creada por un contrato básico cuyas
prestaciones principales se han ejecutado totalmente es un contrato atípico, cuya validez
es inobjetable', pues no viola ley alguna que interese al orden público ni incurre en
cualquiera de las causales contempladas en los artículos 219 y 221 del Código civil.
10. CESIÓN IMPROPIA DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Normalmente, como se ha visto, las cesión de posición contractual se realiza mediante un
contrato celebrado entre el cesionario, el cedente y el cedido.
Sin embargo, puede ocurrir que la relación jurídica obligacional creada por el contrato
básico cambie de titular por mandato de la ley, prescindiéndose de la voluntad de los
contratantes, tal como ocurre, por ejemplo, en el caso del inciso 1 del artículo 1707 del
Código civil.
Esto es lo que se llama la cesión impropia de posición contractual.
Según indica MESSINEO, en este caso no se aplican las normas que regulan las
relaciones entre cedente y cedido (artículo 1408 del Código civil italiano, comparable al
artículo 1437 de nuestro Código civil), entre cedido y cesionario (artículo 1409 del Código
civil italiano, comparable al artículo 1438 de nuestro Código civil) y entre cedente y
cesionario (artículo 1410 del Código civil italiano, comparable al artículo 1438 de nuestro
Código civil) porque éstas suponen una cesión en sentido propio, es decir, un acto
voluntario.
11. EL SUBCONTRATO
En otro trabajo he analizado las diferencias del contrato de cesión de posición contractual
respecto a otros actos jurídicos con los cuales tiene semejanza.
Entre estos actos jurídicos destaca, por su similitud con dicho contrato, el subcontrato,
que ha sido definido por BlANCA como" el contrato mediante el cual una parte reemplea
frente a un tercero la posición que se deriva de un contrato en curso, llamado contrato
base". Agrega este autor que el subcontrato reproduce el mismo tipo de operación
económica del contrato base, pero la parte asume frente al tercero un rol inverso al que
tenía en tal contrato: el arrendatario que subarrienda se convierte en arrendador; el
depositario que subdeposita se convierte en depositante.
El subcontrato requiere, a semejanza de la cesión de posición contractual, la existencia

de un contrato básico, del cual surgen los derechos y obligaciones que uno de los
contratantes originarios va a trasladar a un tercero.
Sin embargo, puede observarse que, como destacan ALTERINI y REPETTI44 existen
entre la cesión de posición contractual y el subcontrato las siguientes diferencias:
114
a) La cesión permite el ingreso del cesionario en la relación contractual primitiva; en el

subcontrato, el subcontratista no integra esta relación -ni es tampoco necesario que la
integre- ya que no habiendo en rigor un "cedido" , no es menester su consentimiento.
b) El presupuesto de eficacia del contrato de cesión es que las tres partes -cesionario,
cedente y cedido- deben participar en el contrato; en el subcontrato, son sólo dos
partes: uno de los contratantes originarios, y el subcontratista.
c) En la cesión, la relación contractual básica es una sola, y a ella se ingresa; en el

subcontrato se forman dos situaciones jurídicas diferentes: una contractual primigenia,
y otra, entre uno de los contratantes de esa relación, y el subcontratista. Este no entra
a formar parte de la primera relación originaria, sino que constituye una nueva.
La cesión posición contractual es un contrato utilizado para realizar concretamente el

complejo y complicado problema de la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad de
una relación jurídica de naturaleza económica y, al mismo tiempo, la comercialización de los
bienes e intereses implicados en tal relación.
Existen tres teorías sobre la circulación del contrato: la primera teoría, que ha sido
llamada atomística o de la descomposición, considera que puede alcanzarse esa finalidad
mediante la reunión de un negocio de cesión de derechos con un negocio de asunción de
deudas. Esta teoría, construida por DEMELlUS, que inicialmente tuvo una influencia
predominante en la doctrina alemana anterior a la segunda guerra mundial y en la doctrina
italiana hasta época próxima al Código civil de 1942,
La siguiente es la teoría intermedia, llamada del negocio complejo, atribuida a

FONTANA y GALVAO TELLES, según la cual la cesión del contrato es un negocio jurídico
complejo resultante de una cesión de crédito y de una asunción de deuda, que coloca a un
tercero (el cesionario) en la misma posición que ocupaba uno de los contratantes (el
cedente)¡ pero mediante un negocio único. El mismo ANDREOLI observa que no se estaría
en presencia de un negocio único de transferencia, sino que siempre estaríamos en
presencia de dos negocios, siquiera estuvieren ligados entre sí, por lo que descarta esta
teoría.
La tercera es la teoría unitaria, representada por SIBER MOSSA Y PULEO, que

sostiene que la cesión del contrato se opera mediante una transmisión integral de los
elementos activos y pasivos de la relación de obligación, mediante un negocio único de
disposición sobre el contrato. De esta manera se consigue que no sólo se transfieran los
créditos y los débitos, sino también los demás derechos y deberes que forman parte de la
relación jurídica obligacional creada por el contrato.
115
En la Exposición de Motivos del Título VII de la Sección Primera del Libro VII del
Código civil peruano de 1984, elaborada por la Comisión Reformadora, se expresa que el
criterio conocido como el de la teoría unitaria, es el que prevalece actualmente y el que ha
sido recogido por este Código.
Nº 6
1.- Cuáles son los sujetos que intervienen en un contrato de cesión de posición contractual?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
________________
2.- Investiga en qué clases de contratos se puede aplicar esta figura (cesión de posición
contractual).
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_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
________________
GARCÍA AMIGO, Manuel, La cesión de los contratos en el Derecho español, Editorial

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.
DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A.,

Madrid, 1979, T. 1.
AYNES, Laurent. La cesión de contratos. Económica, Paris, 1984,
CRISTOBAL MONTES, Ángel, Estudios de Derecho de las obligaciones, Editorial Civitas,

Madrid, 1985.
116
FORNER DELAYGUA, Joaquín J., La cesión de contrato, Bosch, Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1989,
PUENTE y LAVALLE, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A.,
Lima, 1983, T. II
ANDREOLl, M., La cesión del contrato, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956,
BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969, T. II.
BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho privado, Ediciones Jurídicas Europa-América,

Buenos Aires, 1967, TIII, p. 299.
MIRABELLI, Giuseppe, Delle obbligazioni - Dei contratti in generale, Unione Tipografica-
Editrice Torinese, Torino, 1980, p. 420.
MESSINEO, Francesco, 11 contratto in genere, Dot!. A. Giuffré, Editore, Milano, 1973, T 11,
p. 3. DIEZ-PICAZO, Luis, Op. cit., TI, p. 832.
ROMERO ZAVALA, Luis, Nuevas instituciones contractuales - Parte General, Lima, 1985, p.
57. AYNES, Laurent, Op. cit., p. 11.
ALTERINI, Atilio Aníbal y REPETTI, Enrique Joaquín, La cesión del contrato, Bibliográfica
Omeba, Editores Libreros, Buenos Aires, 1962, p. 116.
En el próximo fascículo estudiaremos sobre la excesiva onerosidad de la prestación
117
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FASCÍCULO Nº 6
Nombres: _________________________________________________________
Apellidos: _____________________________________________ Fecha: _____
Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______
1) Explica el proceso histórico de formación del contrato de cesión de posición contractual.

______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
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______________________________________________________________________
.
2) ¿Cuál es la Naturaleza jurídica de la cesión del contrato?
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
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______________________________________________________________________
3) ¿Cuáles son los sujetos de la cesión de posición contractual?

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___________________________________________________________________
4 ¿Cuáles son los requisitos del contrato de cesión de posición contractual?

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______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
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___________________________________________________________________
5) ¿En que consiste la cesión impropia de posición contractual y cuál es la diferencia con el
subcontrato?
______________________________________________________________________
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118
Unidad Temática VII
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION
LOS CONTRATOS se reputan concluidos bajo la condición tacita de que las circunstancias
existentes al tiempo de la contratación, no sufrirán una transformación o modificación
sustancial que haga onerosa la ejecución por uno de los contratantes, en cuyo caso, la parte
perjudicada, puede pedir al juez la revisión del contrato para retomar a la equivalencia de las
prestaciones.
Esta circunstancia se conocía desde el derecho romano como la clausula ―rebús sic
stantibus‖ y que en el derecho moderno se le conoce con el nombre de la ―teoría de la
imprevisión‖, cuya aplicación esta limitada a los contratos de tracto sucesivo o ejecución
continuada, permitiendo que cuando se produce una alternativa importante de la
circunstancias, con posterioridad a la conclusión del contrato, la parte afectada puede pedir
al juez, la resolución del contrato a lo reducción de la prestación.
La finalidad es restituir el equilibrio, si la equidad es base de la relación contractual y esta
equidad desaparece, corresponde a los jueces restablecer la equidad perdida.
En Principio, los contratos no debieran ser revisables, cualquiera que fuese la justificación,
porque el simple hecho de la revisión, constituye, a no dudarlo, un debilitamiento del vinculo
contractual, un quebrantamiento de la seguridad jurídica, por cuanto daría lugar a que los
contratantes maliciosos, con el propósito de aludir el cumplimiento de la prestación que le
respecta, alegarían la desproporción de las prestaciones, resultando así excesivamente
oneroso el contrato para su parte.
José león barandiaran, considera que el art. 1328 del cc. Derogado, que declaraba que los
contratos deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes,
permitían al juez atemperar los términos de un contrato, al apreciar las circunstancias
imprevistas ( circunstancias extra=contractual) que, después de concertado el negocio,
alteraban profundamente el régimen económico convenido, de modo que su ejecución
dentro de nuevas condiciones, distintas a la pactadas, seria contrario a la equidad, a la
buena fe y a los que las partes han querido o debido querer legítimamente.
El maestro piensa, sin embargo, que la tendencia moderna es sostener con mayor énfasis la
necesidad de consagrar el principio del riesgo imprevisto, cuyas condiciones, opina son las
siguientes:
A) Que el contrato debe comportar prestaciones futuras.
B) La alteración sobrevenida en la relación equivalencia de las prestaciones, debe
sobrepasar sensiblemente las previsiones que podrían ser racionalmente hechas en la
época de celebración del contrato, por una persona diligente.
C) El acontecimiento debe ser posterior a la celebración del contrato.
D) Debe ser independiente de la voluntad de las partes
119
E) Debe tratarse de un acontecimiento de gravedad y de no corta permanencia, de modo

que comporte un serio perjuicio para una de las partes.
F) La remisión solo puede tener lugar tratándose de contratos oneroso=conmutativos.

Define la excesiva onerosidad de la prestación
Conoce en que tipo de contratos opera la excesiva onerosidad
Diferencia la improcedencia de la acción con la nulidad de la renuncia a la acción.
1. CONTRATOS EN LOS QUE OPERA LA EXCESIVA ONEROSIDAD.

El articulo 1440. Del cc. Que regula la excesiva onerosidad de la prestación consagra la
―teoría de la imprevisión‖ al establecer que en los contratos conmutativos de ejecución
continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por
acontecimiento extraordinarias de imprevisible, la parte perjudicada puede solicitar al juez
que la reduzca o aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Es decir, que un contrato de ejecución periódica, como el arredramiento, la prestación
puede resultar excesivamente onerosa para el arrendamiento, debido a determinadas
causas extraordinarias e imprevisibles, llámese, que pierde totalmente su valor
adquisitivo.
Si la cesación de la excesiva onerosidad no es posible por la naturaleza de la prestación,
por la circunstancias p simplemente lo solicitara el demandado, el juez decidirá la
resolución del contrato.
Resolución contractual, según el art. 1371 del cc. Es dejar sin efecto un contrato valido
por causal sobreviniente a su celebración...
2. OTROS CONTRATOS EN QUE SE APLICA LA EXCESIVA ONEROSIDAD.

Están contemplados en el art. 1441. Que dice‖ las disposiciones contenidas en el art,
1440 se aplican:
1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de
una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.
2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas
extrañas al riesgo propio del contrato.
La aplicación genérica de esta facultad de revisión del contrato por parte de los jueces,
corresponde al ámbito de los contratos de ejecución duradera como lo ha establecido el
art. 1441 del cc. Pero resulta que el legislador ha ampliado la procedencia a otros
contratos, así el inciso 1. De esta disposición, comprende también a los contratos
ejecución de la prestación debe hacerse postergado por una razón ajena al contratante.
120
Sucede que lo normal en los contratos conmutativos de ejecución inmediata, es que

deben cumplirse las prestaciones debidas, inmediatamente luego de celebradas, sin
esperar plazo alguno; pero esta postergación en la ejecución, que no corresponde a la
voluntad de ninguno de los contratantes, sino que se debe a causas que no le son
imputables, es una situación ―sufrida pero no querida‖
También se ha ampliado la aplicación de esta facultad a los contratos aleatorios, inc. 2
que de por si sin riesgosos y donde los contratantes conscientemente asumen ese albur.
No se trata por lo tanto de una excesiva onerosidad considerando los resultados propios
del alea, que son apresables, sino a los acontecimientos ―extraños al riesgo propio de
contrato. Como por ejemplo. Ne la venta que hace el dueño de una embarcación
pesquera de la extracción que obtenga en una salida al mar, pero que como
consecuencia de un maremoto, pierde el pescado que llenaba sus bodegas.
3 LA EXCESIVA ONEROSIDAD EN LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES

UNILATERALES.
Esta contemplada en el art. 1442 del cc. Que dice: ―cuando se trate de contratos en que
una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente
la reducción de la prestación a sin de que cese su excesiva onerosidad.
Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 1440.
Se refiere sin duda alguna a los contratos llamados unilaterales o de prestaciones para
una sola de las partes, como son el comodato, el depósito, etc. Pero debemos
preguntarnos como lo hace el Dr. Luis romero Zavala.
¿Puede darse algunas hipótesis de EXCESIVA ONEROSIDAD, cuando el contrato con
una sola prestación es inminentemente gratuito!?
La ley concede al perjudicado, solo la facultad de reducir la excesiva onerosidad, y si ello
no fuese posible, pedir la resolución del contrato, ¿como puede comprenderse que haya
resolución del contrato en uno de prestación unilateral?
4. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD.

Prescribe el art. 1443 del cc. ―no procede la acción por excesiva onerosidad de la
prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada‖
Esta es una solución, que fluye con claridad, contrario sensu, de lo dispuesto en el art.
1441 inc.1 del cc. Constituye por lo tanto, una repetición. Se refiere a los contratos
conmutativos de ejecución inmediata, cuya postergación se debe a la responsabilidad
directa de la parte perjudicada. Conceder tal facultad, seria premiar su mal proceder
contractual. Si la ley le niega el derecho de solicitar las acciones, con mayor razón le ha
de negar al contratante doloso.
5. NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD.

Lo establecido el art. 1444 al prescribir ―es nula la renuncia a la acción por excesiva
onerosidad de la prestación‖.
121
Esta declaración constituye una protección al contratante afectado, ya que con la

renuncia a la acción estaría asumiendo un riesgo demasiado grave y se generaría una
forma indirecta de enriquecimiento indebido para el contratante favorecido, y la ley no
puede permitir la invalidez de actos que se niegan indirectamente.
Sin la declaración de nulidad del pacto de renuncia, el reclamo por excesiva onerosidad,
se convertiría en una ficción o declaración lirica de la ley que faculta dicha petición. Con
esta disposición se obtiene un mejor amparo al derecho del perjudicado con los hechos
extraordinarios e imprevisibles.
6. CADUCIDAD DE LA ACCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD.

Prescribe el art. 1445 cc. ―la acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a
los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles q fue se
refiere el articulo 1440‖
El termino para hacer valer el derecho que faculta la excesiva onerosidad es solo tres
meses, tiempo suficiente para que el contratante afectado formule su petición. No
obstante su falta de exigibilidad, la prestación puede ser objeto de un reclamo, debido
que el acontecimiento extraordinario e imprevisible la ha tornado excesivamente onerosa.
Coincide con este planteamiento el art. 1446 del cc. Que dice: el término inicial de
caducidad a que se refiere el art. 1445. Corre a partir del momento en que hayan
desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles‖ tiene una evidente
naturaleza procesal, para los efectos de hacer valer las acciones que permite la ley por
excesiva onerosidad de la prestación.
La esencia de esta institución radica en la proporcionalidad de las prestaciones y en la

modificación de su equivalencia, debido a factores que analizaremos posteriormente y
que alteran radicalmente el equilibrio primitivamente convenido a mérito de la prestación
y la contraprestación.
Como regla general, la excesiva onerosidad de la prestación se presenta en los contratos

conmutativos, es decir, en aquellos en los cuales existe cuando menos una base cierta de
apreciación entre los contratantes, determinada en el inicio mismo de la relación
obligacional. Excepcionalmente se da en los contratos aleatorios
Se requiere, además, que se trate de contratos de ejecución continuada, periódica o diferida

y esto resulta explicable, puesto que el cambio en las circunstancias primigenias tiene
inevitablemente que producirse en una época distinta, esto es, cuando media un intervalo de
tiempo entre la celebración del contrato y la alteración de la prestación.
122
Nº 7
1.- Escribe tu concepto personal de ―excesiva onerosidad de la prestación ‖

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2.- Qué acontecimientos se debe producir para que exista excesiva onerosidad de la
prestación?
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3.- Investiga cuál es el Principio que sustenta la Excesiva Onerosidad de la Prestación.

Fundamente tu respuesta.
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_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
ALBALADEJO. Manuel. Derecho Civil, tomo II. Librería Bosch, Barcelona, 1983.
ALBALADEJO, Manuel El Negocio Jurídico. ALESSA-NDRI
ARIAS, José. Contratos Civiles. Buenos Aires, 1939.
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Anteproyecto de Reforma del Código Civil,

Pontificia Universidad Católica, Fondo Editorial, 1980.
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. La Compraventa. Código Civil Peruano.

Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI, Delia Revoredo de De Bakey,
Okura Editores, Lima, 1985.
123
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vaNº 07
FASCÍCULO Nº 7
Nombres: _________________________________________________________
Apellidos: _____________________________________________ Fecha: _____
Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______
1) ¿En que consiste la excesiva onerosidad de la prestación?

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______________________________________________________________________
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___________________________________________________________________
2) Explique la improcedencia de la acción por excesiva onerosidad en la prestación?

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______________________________________________________________________
___________________________________________________________________
3) ¿En que consiste la caducidad por excesiva onerosidad de la prestación?

______________________________________________________________________
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______________________________________________________________________
___________________________________________________________________
4) ¿En que contratos opera la excesiva onerosidad de la prestación?

______________________________________________________________________
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124
Unidad Temática VIII
LA LESION
En nuestra vida diaria, realizamos una serie de contratos, desde los más simples,
como comprar un dulce, hasta los más complejos, como realizar un contrato de compra –
venta, por ejemplo.
En estas contrataciones, esperamos que las prestaciones guarden cierta

equivalencia, sin embargo, no siempre es así; en algunos casos no existe equivalencia en
las prestaciones; surge así la lesión para una de las parte contratantes.

Elabora su propio concepto de lesión confrontándolo con las definiciones doctrinales
Explica la fundamentación filosófica de la lesión
Diferencia los criterios constitutivos de la lesión
1. CONCEPTO DE LESIÓN
Demóstenes enseña que " la lesión es el perjuicio que un contratante experimenta,
cuando en un contrato conmutativo, no se recibe de la otra parte un valor igual al de la
prestación que suministra"54
Según Borja Soriano55 la lesión, ―es el vicio de la voluntad de una de las partes,
originado por su inexperiencia, extrema necesidad o suma miseria, en un contrato
conmutativo"
Yarleque Sotomayor56 señala que ―la lesión es el daño o perjuicio que sufre una persona
en razón de un acto jurídico (contrato) realizado por ella. Tal perjuicio es el resultado de
la desproporción que existe entre las prestaciones que deben realizarse; siendo este
desequilibrio consecuencia de un status de inferioridad del lesionado, del cual se
aprovecha el lesionante para contratar en condiciones anormales a la naturaleza del
negocio‖.
54
DEMÓSTENES. ―De la lesión en los contratos‖ Ente majeure 1949. p.10
55
Borja Soriano, Manuel. Teoría General de las Obligaciones. IV edición, editorial Porrúa, México, 1962,
Pág.260
56
Yarlequé Sotomayor, José Antonio: “La lesión: elementos configurativos en el Derecho Civil peruano”.
Publicación electrónica en sitio http://www.ilustrados.com/
125
Esta noción, según Yarlequé Sotomayor obedece a la concepción objetivo-subjetiva de

esta figura del Derecho Civil, posición que ha sido asumida por el legislador del Código
Civil Peruano de 1984-vigente en la actualidad-; de la que pueden inferirse los elementos
que dan nacimiento a la lesión.
La concurrencia de tales elementos, constituye la fecundidad misma de la lesión; dado

que la presencia de cada uno de ellos hace que ésta se configure como tal y deje abierta
la posibilidad de ejercer la acción rescisoria como remedio a dicha situación de injusticia
contractual, por lo que la ausencia de uno de ellos es suficiente para que no quede
configurada la lesión. Siendo ello así, resulta importante analizar a cada uno de estos
elementos, a fin de lograr una comprensión que coadyuve a su utilización; de manera tal
que logremos identificar cuándo estamos frente a una situación que se encuadre dentro
de la figura de la lesión Contractual.
La teoría micro económica moderna57, señala que un contrato celebrado por dos
personas será ineficiente, cuando por lo menos una acepta un precio distinto a su
valoración específica (―valor marginal‖) del bien materia de la transacción. Esta
ineficiencia traerá consigo un daño, si por un lado, el vendedor de la cosa acepta vender
el bien a un precio inferior al valor marginal que le confiere a este bien; o por otro lado, el
comprador, acepta comprar el bien a un precio superior al valor marginal conferido. En
los casos en que el precio de venta es inferior al valor marginal o el precio de compra es
superior al valor marginal, se presenta una ineficiencia económica, más no un daño en
los contratantes.
La ineficiencia económica genera un concepto de pérdida irrecuperable, el cual

representa un valor inherente al bien ―que se pierde‖ o que ―nadie obtiene‖, desaparece
literalmente de la sociedad. Este fenómeno, es de interés público o social, por lo que se
suma a los fundamentos actuales para la regulación de la lesión en legislación peruana.
Sin embargo, en los casos extremos, en los cuales las valoraciones marginales son
iguales a los precios respectivos y estos se igualan en algún momento para dar lugar a
una transacción eficiente, no existirá daño alguno, y por tanto, se cumpliría en estricto lo
mencionado por BULLARD58. Por ello, afirma el autor, que la valorización de los bienes
puede llegar a ser de un valor muy inferior al costo o valor inherente de la cosa; no
obstante, este valor jamás será igual a cero en la práctica salvo en los casos de donación
o de actos de liberalidad, aspecto que debe ser demostrado dentro de un proceso judicial.
Definitivamente, en un mercado eficiente donde concurren acertadamente oferta y
demanda, la existencia de la institución de la lesión no tendría lugar, pero la realidad
económica jurídica es distinta y la posibilidad de ineficiencias e injusticias por el lado de la
valorización final de los bienes es muy probable y frecuente.
57
NICHOLSON, Walter. ―Teoría Micro económica: Principios básicos y sus aplicaciones‖. 8ª. Ed. Editorial
Thompson, Madrid-2004.
58
BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía – El análisis económico de las instituciones legales‖.
Palestra Editores, Lima – 2003. ―La parábola del mal samaritano. La lesión en el derecho de contratos‖.
126
2. ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA LESIÓN

Señalan Labañino y Fajardo59 que entre los elementos teóricos en los que se apoya la
doctrina moderna, especialmente; tratadistas iberoamericanos60, para configurar la lesión
vienen dados: por un elemento objetivo y dos elementos subjetivos, y que constituyen;
- Una desproporción entre las prestaciones al momento de la celebración del contrato

(Elemento objetivo).
- Estado de inferioridad del lesionado (Primer elemento subjetivo).
- Aprovechamiento del lesionante del estado de inferioridad del lesionado (segundo

elemento subjetivo).
Estos elementos, según estas juristas, ―corresponden a los enunciados por la moderna y
mayoritaria doctrina que trata el tema, advirtiendo que hay quienes sostienen la
existencia de sólo dos elementos, el elemento objetivo y la explotación de la necesidad
del lesionado -elemento subjetivo. Como se aprecia esta corriente reduce a sólo uno los
elementos subjetivos, lo cual a nuestro parecer no resulta conveniente por cuanto se está
dejando de lado el estado de inferioridad que atraviesa el presunto lesionado, requisito
previo para que pueda existir un aprovechamiento real por parte del lesionante.
Esto se explica porque no se puede sacar provecho de la nada, por lo tanto uno se
aprovecha de algo y ese algo en el caso de la lesión, es la condición de inferioridad del
lesionado. Sic. Vr. Gr. pudiese ocurrir que exista una desproporción tal que pueda
presumirse que el supuesto lesionante se está aprovechando de la situación de aparente
inferioridad de la otra parte, pero en verdad no existe tal status; de lo cual se aprecia que
no existe perjuicio. Sin embargo asumiendo que sólo existen dos elementos
configurativos de la lesión, ésta ya se configuró, dejando abierta la posibilidad de
rescindir el contrato, lo cual realmente acarrearía injusticia. Por lo tanto, la víctima del
supuesto acto lesivo, debe siempre probar que estuvo en una situación de inferioridad al
momento de celebrar el contrato. Dicho esto, corresponde entrar al estudio de cada uno
de los tres elementos mencionados‖. Labañino y Fajardo desarrollan estos elementos
señalando lo siguiente:
59
LABAÑINO BARRERA, Maidolis y Camelia Fajardo Montoya. ―La lesión contractual. ¿Un dilema para la
práctica judicial actual?‖en http://www.newsmatic.e-pol.com.ar
60
Vid. Autores como; MARTINEZ COCO, Elvira. "Ensayos de Derecho Civil I: Lesión; Necesaria Reformulación
de sus Elementos en el Derecho Civil Peruano". Editorial San Marcos. Lima – Perú, 1997. OSPINA
FERNÁNDEZ, Guillermo. "Teoría General de los Contratos, Actos Jurídicos y demás Negocios Jurídicos". 4ª
Edición. Editorial Temis. Colombia, 1997. MOSET ITURRASPE, Jorge. "Contratos". Editorial Rubinzal -
Culzonni. Santa Fe – Argentina, 1998.
127
Desproporción de las prestaciones.

Este primer elemento de tipo objetivo, es el presupuesto base para configurar la lesión y
viene dado por aquel desequilibrio entre las ventajas que el contrato reporta y los
sacrificios que tienen que hacerse para obtener tales ventajas. Esta desproporción debe
ser de tal magnitud que permita apreciar un perjuicio económico para la parte lesionada.
Ahora bien ¿Cuándo estamos frente a un desequilibrio entre las prestaciones? Para
poder responder esta interrogante es preciso recurrir a las fórmulas que la doctrina ha
esbozado con el fin de apreciar la desproporcionalidad de las prestaciones.
En primer lugar tenemos la denominada "fórmula matemática‖. Esta forma de apreciación

se justifica en opinión de sus sostenedores; por cuanto es preferible que el juzgador
tenga a su alcance medidas precisas que le permitan determinar con seguridad cuando el
desequilibrio en las prestaciones es elemento configurativo de lesión. Por otro lado
existen quienes sostienen que es preferible adoptar una "formula genérica", la cual
permita al juzgador apreciar la desproporción, cuando ésta resulte evidente o exorbitante
de acuerdo a la naturaleza del caso. Lo cierto es que en uno u otro caso, el valor de las
prestaciones debe apreciarse atendiendo al "precio social u objetivo" que en un
determinado ámbito socio-jurídico se le atribuye a los bienes y servicios objeto de las
prestaciones.
Siguiendo con el estudio de este elemento objetivo, debemos determinar en qué

momento de la formación del contrato es que debe apreciarse la desproporción de las
prestaciones. Así, la desproporción de las prestaciones debe producirse en el momento
de la celebración del contrato, etapa en la cual el lesionado valora su necesidad con
relación al valor real de la prestación a cargo del lesionante y decide crear la relación
jurídica obligacional. Es por esta condición de tiempo que la lesión se diferencia de la
excesiva onerosidad de la prestación.
Es importante señalar además, que en el momento de la celebración del contrato también

deben existir los otros dos elementos subjetivos que configuran la lesión; esto es el
estado de inferioridad del lesionado y el aprovechamiento del lesionante de ese estado;
dado que como lo manifestáramos anteriormente, estos elementos deben concurrir al
momento de configurarse la figura en análisis.
Estado de inferioridad del lesionado.-

El estado de inferioridad del lesionado constituye el primer elemento subjetivo
configurativo de lesión y viene dado por aquella situación de desventaja en la que se
encuentra el lesionado, la misma que lo lleva a contratar en condiciones atentatorias o
lesivas de sus intereses. Tal situación, puede originarse como consecuencia de un
estado de necesidad, ligereza o inexperiencia de la parte lesionada. Puede valorare en
este sentido, el estado de necesidad; Vr.gr. como aquel que induce a una persona a
celebrar un contrato desventajoso para él con el fin de evitar un mal mayor. El concepto
128
de estado de necesidad comprende no sólo a aquella situación de angustia económica

(material), sino también debe extenderse a las situaciones de necesidades apremiantes
de otra índole (moral o de peligro) y que requieran atención inmediata.
Esto es, que existe estado de necesidad cuando el lesionado se encuentra en una
posición tal, que ve recortada su posibilidad de elección y negociación contractual,
obligándole a contratar en condiciones desfavorables que le ocasionan un perjuicio, a fin
de evitar un daño mayor. De esto se desprende que los elementos que configuran el
estado de necesidad pueden enrolarse en:
- Una grave situación aflictiva por penuria personal ó económica que atraviesa el
lesionado, y
- La falta de disposición material o de utilización de otro recurso para salvarse o salvar a

otro de un mal grave e inmediato.
La conjunción de estos elementos es lo que impulsa al lesionado a celebrar el contrato en

condiciones lesivas. También resulta pertinente acotar que corresponderá al Juez,
calificar el estado de necesidad que sirva como elemento configurador de la lesión.
Aprovechamiento de uno de los contratantes del estado de inferioridad del otro.-

Corresponde aquí, analizar el segundo elemento subjetivo configurativo de lesión.
Comencemos respondiendo a la pregunta; ¿Qué se entiende por aprovechamiento? Así
la doctrina, en el intento de aclarar este concepto, explica que el aprovechamiento que
realiza el lesionante implica que éste hubiere tomado conocimiento del estado que agobia
al lesionado y que además aprecie que las condiciones contractuales son inequitativas
producto de ese estado carencial; el mismo que constriñe al lesionado a celebrar el
contrato. Ahora bien, es preciso señalar que el aprovechamiento resulta de un
comportamiento por parte del lesionante que de alguna manera presiona
psicológicamente al lesionado, él que frente a esta situación decide contratar sabiendo
que ello le ocasiona un perjuicio económico.
El problema con relación a este elemento surge al tratar de probar el aprovechamiento, lo

cual a decir de algunos autores como Borda61 es generalmente imposible; dado que
resulta una tarea complicadísima averiguar la verdadera intención del lesionante, pues
esa intención pertenece al fuero interno de éste. Para ello la doctrina moderna, tratando
de solucionar el problema, manifiesta que la mejor prueba del aprovechamiento del
lesionante es la evidente desproporción de las prestaciones y se presume el
aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado, con lo cual
exime al lesionado de la difícil tarea de probar el aprovechamiento de su situación de
necesidad por parte del lesionante.
61
Borda, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I, Bs. As, Abeledo-Perrot, 1987, Pág. 54
129
Concurrencia de los tres elementos.-

Como expresáramos, para que la lesión quede configurada como tal, deben concurrir
simultáneamente al momento de la celebración del contrato los tres elementos
anteriormente analizados. Esto obedece a que una vez configurada la lesión, el lesionado
tiene expedito su derecho para accionar la acción rescisoria, la misma que deja sin efecto
el contrato celebrado, retrotrayendo los efectos producidos hasta el momento mismo de
la celebración, con lo cual el tráfico de las relaciones comerciales se ve de alguna
manera afectado.
Siendo ello así, lo que se busca con la concurrencia de los elementos; es que opere la
lesión únicamente en los casos en los que pueda verificarse de manera indubitable la
injusticia contractual imperante en la celebración de dicho negocio jurídico afectado con
lesión; con lo cual se protege la seguridad que debe prestarse a las relaciones jurídico-
comerciales establecidas entre los particulares.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA LESIÓN EN EL CC PERUANO

a. Una desproporción coetánea al contrato mayor de las dos quintas partes (40%)
(Criterio objetivo)
b. Que esa desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la
necesidad apremiante del otro.
Debemos señalar que la doctrina diferencia el estado de necesidad amplio y el estado de

necesidad restringido62. Los diversos sectores de la doctrina consideran que el estado de
peligro está regulado por la acción de nulidad y no debería verse por el lado de la acción
rescisoria.
Asimismo, la ligereza, como concepto relacionado a la necesidad apremiante es la
situación en la cual el sujeto no puede medir la consecuencia exacta de sus actos.
Adicionalmente la inexperiencia es entendido como un elemento que permite el
aprovechamiento. Sin embargo, el maestro Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE
sostiene que en la práctica, todos los casos se encuentran incluidos en el error obstativo,
es decir ya se tiene acción, no requiere la figura de la lesión.
EL Código Civil Peruano, contempla la lesión simple en el artículo 1447 (―Evidente‖) y la
lesión enorme, artículo1448 ( ―Notorio‖).
62
Estado de necesidad amplio o restringido. El amplio se refiera a un estado de peligro y a un estado de necesidad (stato di
pericolo y stato di bosogno), en cambio el restringido se refiere al estado de necesisad propiamente dicho. El estado de
necesidad propiamente dicho: en problemas de orden patrimonial, la falta total de patrimonio, hasta la falta de liquidez. Y
Estado de peligro: el estado de peligro se presente cuando una persona al sentir que su vida o la de sus seres queridos se
encuentra en peligro contrata en términos lesivos (para ella misma).
130
OBSERVACIÓN:
―LA ESCUELA DEL ABUSO Y LOS BUENOS SAMARITANOS
Partiendo del discutible supuesto de que mientras más provecho se le pueda sacar a la
circunstancia desventajosa de otro --a su desgracia, para hablar sin eufemismos-, mejor
será el negocio, porque mayor será también el beneficio para el aprovechador, el Análisis
Económico del Derecho blande un estilete cubierto de seda contra el escudo jurídico con
el que las sociedades civilizadas protegen a sus súbditos del abuso con que el rigor de la
necesidad invita a los desalmados a comer el boccato di cardinale en vajilla de plata al
precio de una propina. Enemigos mortales son, pues, los analistas económicos del
Derecho de la institución civilista de la lesión. Con este nombre se indica que los
intereses patrimoniales de una de las partes contratantes han sido, sin ambages,
lesionados. Reconócelo así ex post facto, y liberada ya del estado de necesidad, la parte
damnificada.
La lesión tiene tres elementos constitutivos. El primero, que es la consecuencia de los

otros dos, es la desproporción objetiva y absolutamente insólita de las prestaciones
contratadas voluntariamente por las partes. El origen de esta situación es el
aprovechamiento de una de ellas de un estado de necesidad sufrido por la otra, sin el
cual tal transacción se hubiera realizado de manera distinta. La solución que prescribe el
Derecho es la rescisión del contrato lesivo. Así lo estipula el artículo 1447 del Código
Civil:
Artículo 1447.- La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la
desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de
las dos terceras partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por
uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por
causas extrañas al riesgo propio de ellos.
Uno de los primeros errores que comete el Análisis Económico del Derecho al criticar la
institución jurídica de la lesión es el de no comprender absolutamente su naturaleza
conceptual. Afirma el "Análisis" que "Si bien nuestro Código Civil trata la lesión en el libro
de Fuentes de las Obligaciones, lo que es cierto es que, por su naturaleza, se asemejaría
más a un vicio de la voluntad y como tal debería regularse en el libro de Acto Jurídico".
Una vez más nos es lícito preguntamos quiénes son los dinosaurios aquí, pues nos
parece estar haciendo un viaje en el tiempo de casi ochenta años cuando, en 1925, en el
debate de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, Manuel Augusto Olaechea
aún sostenía la tesis --entonces legítimamente debatible, pero hace varias décadas
absolutamente superada-de que la lesión no debería existir porque es una figura muy
similar al dolo o el error, ambos vicios de la voluntad.
131
Pero lo cierto es que la lesión no es un vicio de la voluntad y, salvo algunos seguidores

del "Análisis", nadie sostiene hoy en el Derecho una tesis similar. Y la razón es muy
simple: quien contrata a un precio insólitamente inferior al del mercado una prestación
cualquiera bajo las circunstancias espacialísimas del aprovechamiento de su estado de
necesidad por su contraparte contractual, lo hace libérrimamente. No hay en su voluntad
error ni ha sido sorprendida por el dolo de la otra, ni sometida por violencia ni intimidación
alguna. Claro está, entonces, que en tanto excéntrica a todo vicio de la voluntad, carece
de sustento legislar la lesión en el libro de Acto Jurídico. Tal sería un despropósito legal
con consecuencias económicas imprevisibles, además, pues los vicios de la voluntad son
aplicables a todos los actos jurídicos, unilaterales y bilaterales, a título gratuito y oneroso,
con contenido patrimonial o sin él. Así que quienes objetan la existencia de la lesión en
los contratos, paradójicamente terminan, al proponerla como objeto de regulación de los
actos jurídicos en general, fomentando su expansión a todas las instituciones jurídicas del
Código Civil.
Otra de las críticas más altisonantes del "Análisis" se centra en la teoría del valor implícita
en las estimaciones económicas de las prestaciones propias de la lesión. En efecto, se
afirma que "quizás el mayor error conceptual que se encuentra bajo la defensa de la
figura de la lesión es su mala comprensión de la teoría del valor. Para los defensores de
la lesión las cosas tienen un valor objetivo, determinable y único, sin comprender que
toda valorización es subjetiva y, por tanto, dos personas diferentes pueden asignar a
exactamente el mismo bien dos valores diferentes según sus propias preferencias, sus
limitaciones presupuestarias y las circunstancias en las que se realiza la operación. [...]
La lesión opera sobre la base de la posibilidad de determinar la desproporción entre dos
valores de manera matemática. Nada más falso. No es posible que un juez pueda afirmar
que los valores de dos prestaciones están en desproporción en un contrato; no existe una
regla única de medición de valores. La pregunta cae por sí misma: si no existe una regla
única para la medición del valor, ¿por qué tendríamos que aceptar la del Análisis
Económico del Derecho, a saber, la de la valoración subjetiva?
Y he ahí la clave para introducimos correctamente al problema del valor que es,
precisamente, su irresolución teórica. Para comenzar, no existe una teoría del valor, sino
varias, de lo que se sigue un debate teórico que está lejos de terminar, por más que
algunas personas quieran darlo por sepultado para abonar sus puntos de vista. Es más:
una de las grandes paradojas de una fundamentación subjetiva del valor por parte de
analistas que tienen por objeto de estudio el Derecho es, precisamente, la negación del
Derecho, puesto que este no es otra cosa que la objetivación del valor en el ámbito de los
juicios que se emiten sobre las cosas, las personas o las circunstancias. En efecto, en
Derecho las cosas valen y las personas o las circunstancias son lo que el Derecho dice
que valen o son. Y es esa la última palabra. Ese es el fundamento de toda justicia
positiva destinada a resolver los conflictos que se suscitan de una valoración subjetiva de
las cosas.
132
No por otra razón, en general, cualquier precio para la leyes justo entonces no porque
"existe un precio que cada cosa tiene en justicia".5 Tampoco porque el <<valor de lo que
se entrega debe ser equivalente al valor de lo que se recibe".
Es justo simplemente porque, dado el caso, el Derecho así lo ha establecido en forma

arbitraria para cuando se presente la hipótesis de un conflicto por el precio entre las
partes contratantes. Y aquí subrayamos aquello de la hipótesis de conflicto. Porque a
simple vista el "Análisis" pretende hacemos creer que el Código Civil, por medio de sus
instituciones (como la lesión), es un ente regulador de precios y que los agentes del
mercado no están en la libertad de valorar y ponerle a sus bienes el precio que estimen
conveniente para traficarlos. Nada más falso. En el Perú cualquiera está, al amparo del
Código Civil, en su derecho de vender y comprar un bien al precio que le venga en gana.
Quien quiera vender un palacio, que por sus características y su ubicación tenga un
precio de mercado de un millón de dólares, a un sol, es libre para hacerlo. Y no existe
tampoco ningún impedimento para comprar tal ganga. ¿Cuál es, pues, la regulación de
precios establecida por el Código? Ninguna.
El problema se presenta únicamente cuando hay una discrepancia por el precio

contratado y la parte que se siente insatisfecha acude al Estado en demanda de justicia.
Precisamente, porque según lo postulado por el <<Análisis", "depende de cada cual y de
cómo cada cual valorice algo", esto es, de la subjetividad del valor, que una de las partes
puede reconsiderar el valor que le dio a su prestación en un contrato y tocar la puerta de
los tribunales.
Pero ¿tienen la obligación los tribunales de admitir todas las reconsideraciones fundadas
en la subjetividad del valor de las cosas por parte de las miles de personas que en cada
operación contractual terminen insatisfechas por lo que pagaron o recibieron a cambio?
Obviamente no. La ley solo admite como susceptibles de juicio aquellas demandas
basadas en reconsideraciones subjetivas de valor si una de las partes estima que su
prestación vale hasta 40% más de lo que en el contrato se pactó. Y como
constitucionalmente nos regimos por una economía social de mercado, implícitamente
debemos suponer que es este, el mercado, la referencia que sirve de base objetiva para
calcular la pérdida de ese más del 40% en el valor de la prestación de quien se considera
mal pagado ¿Regulación de precios entonces? No. Simple y llano requisito para la
admisión a juicio que el Derecho impone para causas generadas por discrepancias en la
subjetividad del valor de un bien. Pero tampoco el único requisito, ni mucho menos. Debe
ir acompañada necesariamente aquella re consideración subjetiva de valor, para ser
atendida por los tribunales de justicia, de una prueba por parte de quien alega que sus
intereses han sido lesionados. ¿Cuál? Pues que ese 40% en que se valoró de menos su
prestación obedeció al aprovechamiento de un estado de necesidad que lo aquejaba al
momento de contratar y que era conocido por su contraparte.
133
Más obstáculos no puede poner el Derecho a quienes pretenden reconsiderar el valor

subjetivo de sus prestaciones en un contrato y fundamentarlas en la lesión de su
patrimonio. Pero aun con tantos obstáculos para preservar a fin de cuentas la solidez de
los contratos, ¿por qué no cierra el Derecho de plano las puertas de la justicia a los
subjetivistas que reconsideran ex post Jacto el valor de las prestaciones contratadas? Y
la respuesta es por una simple cuestión de política legal, a saber, que el Derecho
considera inadmisible la sola posibilidad de que bajo su imperio se permita abusar del
prójimo, y sospecha que bajo los supuestos legislados en el artículo 1447 del Código
Civil, este abuso podría haberse producido. Esta política legal no hace más que seguir,
por lo demás, el mandato constitucional que sanciona en su artículo 103 que "La
Constitución no ampara el abuso del derecho". En el caso que nos ocupa, el derecho a
contratar en términos lesivos para una de las partes.
Sin embargo, el "Análisis" objeta esta política legal aduciendo que "La figura trata de
impedir que 'los malos samaritanos' se aprovechen del estado de necesidad de alguna
persona para obtener contraprestaciones que no guarden un supuesto equilibrio desde el
punto de vista económico. Esta figura persigue desincentivar una conducta
excesivamente egoísta. Sin embargo, al hacerlo, la lesión crea un incentivo peligroso en
sentido contrario. Así, la lesión desincentiva operaciones de rescate que pueden ser
motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor al que se obtendría en una
operación de mercado común y corriente".
Sobre esta pretendida objeción hay que precisar varios puntos. El primero es que, en
efecto y con absoluto acierto, el Derecho trata de modelar una sociedad de "buenos
samaritanos", en donde las cortes de justicia tengan el menor trabajo posible, porque no
hay muchas pendencias en una comunidad así. El futuro es, pues, el destino de estas
sociedades estructuradas bajo el principio de la solidaridad. Por el contrario, una
sociedad donde los "buenos samaritanos" son la excepción y los malos samaritanos" la
regla querida por el Derecho, es, por simple ejercicio del sentido común, una sociedad
destinada a la extinción, porque incentivando a que sea el "hombre el lobo del hombre",
todos terminarán, más temprano que tarde, por devorarse unos a otros. No hay por eso
ningún futuro allí, ni para el hombre en particular ni para la sociedad en general ni, por
supuesto, a la larga, tampoco para el Derecho.
Otra precisión necesaria es la que corresponde hacer a la afirmación de que el Código

trata de desincentivar que las personas obtengan contraprestaciones que no guarden un
supuesto equilibrio económico. Como ya hemos señalado, esto es absolutamente falso.
Ninguna ley impide a alguien vender un bien a un precio ilimitadamente irrisorio en
comparación con su valor de mercado, y a otro aprovechar la legítima oportunidad que se
le presenta. Lo que desincentiva el Código en su artículo 1447 es que esta operación
económica se realice bajo el imperio de un estado de necesidad sufrido por uno de los
134
agentes del mercado, y que sea conocido por otro para sacarle un provecho que el
Código considera indebido por abusivo.
Por esta última razón, nosotros consideramos contradictorio el artículo 1448 del mismo
cuerpo legal que, impropia e inopinadamente supone el conocimiento del estado de
necesidad, el estado de necesidad mismo y el aprovechamiento de un agente del
mercado cuando la operación económica refleje un valor de intercambio inferior a dos
tercios (66,6%) del precio del mercado.
En efecto, dice el artículo 1448 que "En el caso del artículo 1447, si la desproporción
fuera igualo superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el
lesionante de la necesidad apremiante del lesionado". Esta norma constituye un aval al
abuso que, paradójicamente, la lesión trata de impedir. ¿Por qué? Porque le bastaría a
alguien que, sin haber sufrido estado de necesidad alguno, traficó un bien de su
propiedad por un valor inferior al 66,6% del mercado para que, ex post Jacto, pudiera
arrepentirse arbitrariamente y, sin la obligación de probar nada, conseguir del juez la
rescisión del contrato. Estaría abusando así de quien de buena fe contrató, él sí, sin
abusar de nadie. El lesionado sería entonces este último y aquí se estaría cometiendo
una injusticia que el Derecho no puede amparar. El artículo 1448 del Código Civil podría
sí, pues, ser eliminado sin contemplaciones por absurdo. Curiosamente, sin embargo,
sobre este artículo y sus implicancias solo un crítico del Análisis Económico del Derecho
se ha pronunciado tangencialmente.
Por último, queda por levantar la afirmación de que desincentivando a los malos
samaritanos, a los ávida dollar, a los viciosos de la codicia, se termine por perjudicar a los
buenos samaritanos necesitados de liquidez, porque con la lesión no "se quiere que
quienes están en estado de necesidad encuentren la mayor cantidad de opciones para
salir de dicho estado".
Lo cierto es que si el Derecho, según esas premisas, les dejara las manos libres a los
Shylock del mundo para lucrar con una libra de carne del corazón de sus víctimas, a fe
nuestra que lo harían sin parpadear siquiera. Bastante hace la ley con dejarles el halo de
respetabilidad de los buenos samaritanos. Porque, después de todo, un descuento del
39,99% del valor del mercado al momento del contrato no es un mal negocio ni para
Shylock. y a fe nuestra también que no habrá ninguna "escasez de rescatadores y colas
de potenciales rescatados esperando un rescate".
JURISPRUDENCIA
1. DEFINICIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
Casación : 3133-97-LIMA
135
Demandante : Hugo Quispe Sala
Demandado : Galería Central Puno
Fecha : 05-03-98
―La institución de la lesión se encuentra prevista en el artículo 1447 del Código Civil,
y ella se extiende a todos los contratos típicos como atípicos siempre que sean a título
oneroso o tengan carácter conmutativo, con la salvedad del segundo párrafo del
mencionado artículo. Se entiende por contrato oneroso aquel en el cual existe para
cada una de las partes un sacrificio y una ventaja; y, el contrato es conmutativo
cuando cada una de las partes, al momento en que se celebra el contrato es,
consciente de un hecho cierto y concreto, pues estima anticipadamente el sacrificio y
la ventaja correlativos. De acuerdo a la definición establecida por el artículo 1447 del
Código Civil para que la lesión sea causal de rescisión de un contrato es necesario
que concurran dos elementos: a) que la desproporción entre las prestaciones al
momento de celebrarse el contrato sea mayor a las dos quintas partes (lesión
objetiva); y, b) que la desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los
contratantes de la necesidad apremiante del otro (lesión subjetiva)‖.
Expediente : 505-88-CUSCO
Demandante : Graciela Gamarra de Pineda
Demandado : Valentín Olivera Puelles y otra
Fecha : 27-03-89
―La situación del contrato de compraventa celebrado entre las partes, consiste en un
precio pactado que no es el adecuado, existiendo una desproporción mayor a las dos
quintas partes. Que por otro lado la vendedora se encontraba en estado de necesidad,
como queda demostrado con el cobro de soles y ejecución de hipoteca que se le
seguía, habiéndose llegado al estado de remate del edificio, que esa hipoteca se
encuentra registrada, lo que implica reconocer que era de conocimiento público. De
modo que los compradores al pagar un precio inferior objetivamente al real en una
desproporción como la establecida, no pueden alegar ni desconocimiento ni buena fe,
sino al contrario, surge de la situación misma el aprovechamiento del estado de
necesidad de la vendedora, lo que significa la ocurrencia del elemento subjetivo de la
lesión conforme a lo establecido en el artículo 1447 del Código Civil‖.
136
APRECIACIÓN DE LA DESPROPORCIÓN
Expediente : 1760-92-LIMA
Demandante : Mercedes Ramírez Fernández de Sandoval
Demandado : Carmen Juana Olaya Vicuña
Fecha : 28-06-94
―Para la procedencia o no de la demanda sobre rescisión por lesión, es esencial la

valorización del bien al momento en que se celebró el contrato a fin de determinarse la
desproporción a que se refiere el artículo 1447 del Código Civil. Y de existir ciertas
irregularidades en las pericias técnicas realizadas, el juzgador no debe desestimar la
demanda, sino ordenar la realización de nuevas tasaciones‖.
Comentario
Constituye un requisito indispensable para que se configure la lesión que el

desequilibrio de las prestaciones se manifieste al momento de la celebración del
contrato. Por ende, tal desproporción debe ser determinada en sede judicial de
acuerdo al valor que tenía el bien o servicio en ese momento. Además, es necesario
que la referida desproporción esté presente al interponerse la demanda, es decir, debe
haber desproporción cuando se ejerce la acción rescisoria. Así, en el presente fallo
judicial, se señala que para la procedencia de la demanda sobre rescisión por lesión
es necesario que se señale el valor que tenía el bien al momento de celebrarse el
contrato. En efecto, ello es necesario pues sólo así podrá determinarse si la aludida
desproporción de las prestaciones es mayor o no a las dos quintas partes, es decir, si
cumple o no con el requisito objetivo para la configuración de la lesión.
Expediente : 3408-97-LIMA
Demandante : Miguel Antezana Canales
Demandado : Repuestera Fusca Sociedad Anónima
Fecha : 29-01-98
―El artículo 1452 del Código Civil establece que en los casos en que la acción
rescisoria por lesión fuere inútil para el lesionado, por no ser posible que el
demandado devuelva la prestación recibida, procederá la acción de reajuste; que la
ratio legis de esta disposición se contrae al supuesto de que producida la lesión, y
siendo la prestación recibida por el demandado imposible de devolver por razón de su
naturaleza o de las circunstancias sobrevenidas, el demandante podrá optar por la
acción de reajuste o quanti minoris. Es indebido acumular dos pretensiones
contradictorias entre sí, cual la referida a la lesión que tiene carácter de rescisoria, con
la de saneamiento por vicios ocultos cuyo carácter es resolutorio‖.
137
Comentario
Estamos aquí ante la situación del lesionado que, pese a la existencia de la

desproporción de las prestaciones, ya no puede ejercer la acción rescisoria por lesión
porque ya no es posible devolver el bien o prestación recibida al lesionante. Frente a
esta situación, el legislador ha previsto en el artículo 1452 del Código Civil que el
lesionado pueda ejercer la acción de reajuste, para que se le abone el monto sobre el
cual recayó la desproporción.
CADUCIDAD DE LA PRETENSIÓN
Expediente : 966-95-JUNÍN
Demandante : Favio Enrique Huamán Vidalón y otra
Demandado : Desiderio Mendoza Basurto y otra
Fecha : 03-07-96
―La acción rescisoria por lesión puede ser interpuesta dentro de un plazo de seis
meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante o en todo caso a los dos años
de la celebración del contrato. En caso contrario se declarará la caducidad de la
acción, pues se habría extinguido el derecho y la acción correspondiente para accionar
rescisión por lesión a que se refiere el numeral 1454 del Código Civil‖.
Nº 8
1. Qué acción se puede seguir en caso de producirse lesión en un contrato?.‖

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________________________________________
2.- Indica los elementos que configuran la lesión.

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________________________________________
138
ACTAS de las Sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano de 1852.
Imprenta El Progreso Editorial, Lima, 1926.
AGUIAR, H. Hechos y Actos Jurídicos.
ALBALADEJO. Manuel. Derecho Civil, tomo II. Librería Bosch, Barcelona, 1983.
ALBALADEJO, Manuel El Negocio Jurídico. ALESSA-NDRI
RODRÍGUEZ, Arturo. El contrato dirigido.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA, Manuel. Derecho Civil.
ALONSO, F. El dirigismo contractual en Derecho argentino.
ALSINA ATIENZA, D. Efectos jurídicos de la buena fe en sus relaciones con las modernas
tendencias jurídicas; la apariencia, la imprevisión, el abuso del derecho.
ALTAMIRANO ARANA, Jesús. La Institución jurídica del Retracto.
ALTERINI, Atilio A. Seña, pacto comisorio y compraventa de inmuebles, La Ley, 1964.

ANDREOLI, M. La Cesión de Crédito.
ANSON. Principles of the Contracta.
APARICIO y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil, Concordancias. Lima, 1943.

ARANGIO RUIZ, La Compra-Vendita in Diritto Romano.
ARGOEVES, Stanialas. Le Droit Moral de l'Auter.
ARHHOLM M., La Revisión des Contracta par le Juge en Norvege, París, 1937
ARIAS, José. Contratos Civiles. Buenos Aires, 1939.
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Anteproyecto de Reforma del Código Civil, Pontificia
Universidad Católica, Fondo Editorial, 1980.
139
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. La Compraventa. Código Civil Peruano. Exposición de

Motivos y Comentarios. Tomo VI, Delia Revoredo de De Bakey, Okura Editores, Lima,
1985.
En el próximo fascículo estudiaremos sobre la formación del contrato y la importancia de

la voluntad interna en este proceso.
140
A
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va Nº 08
a
FASCÍCULO Nº 8
LESION
Nombres: _________________________________________________________
Apellidos: _____________________________________________ Fecha: _____
Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______
a. Elabora tu propio concepto de lesión.
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
____________________________________________________
.
b. Explica cada uno de los elementos configurativos de la lesión
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
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______________________________________________________________________
____________________________________________________
c. Transcribe cinco ideas principales del texto‖ La escuela del abuso y los buenos
samaritanos‖ y luego opina críticamente sobre el tema
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
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____________________________________________________
141
ANEXOS:
JURISPRUDENCIAS
PERFECCCIONAMIENTO DEL CONTRATO
Perfeccionamiento del contrato: Conformidad de la aceptación con la oferta.
Para que se perfeccione el contrato es necesario que concurran en conformidad las
voluntades de ambas partes sobre todas las estipulaciones del mismo. Esta concurrencia se
da a través de la formulación de una oferta por parte de una de las partes y su posterior
aceptación por la otra. Par tal efecto, se considera que hay aceptación de la oferta desde el
momento en que el oferente toma conocimiento de ella, quedando a partir de este momento
perfeccionado el contrato. Asimismo, no se considera aceptación aquella respuesta tardía ni
la oportuna que no sea conforme a la oferta, salvo que el oferente decida considerarla
eficaz, y con la condición de dar inmediato aviso al aceptante sobre el particular. De no ser
así, y al no haberse consolidado la aceptación, no se cumplirá con el perfeccionamiento del
contrato que de lugar a su existencia y a la producción de sus efectos.
Exp. Nº 52067-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SALA DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO
Lima, 9 de noviembre de 1998.
VISTOS, los tomos que forman estos autos; interviniendo como Vocal ponente el señor
Braithwaite Gonzáles, por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: además: Primero.- Que,
el artículo 1373 del Código civil señala expresamente que el contrato queda perfeccionado
en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente, es decir, no queda
sujeto a ningún tipo de condición; Segundo.- Que, de otro lado, el primer párrafo del artículo
1376 del acotado cuerpo legal señala que la aceptación tardía y la oportuna que no sea
conforme a la oferta equivalen a una contraoferta, es decir, no siendo la aceptación
coincidente con la oferta, no existe aún el consentimiento o acuerdo de voluntades
necesario para el perfeccionamiento y consecuente existencia de un contrato; que,
igualmente, con sujeción a lo preceptuado por el numeral 1359 del referido Código no hay
contrato mientras las partes no estén conforme sobre todas sus estipulaciones aunque la
discrepancia sea secundaria; Tercero.- Que, en el caso de autos la Comisión de Ventas de
Mercados, mediante carta notarial de fojas 104-A, su fecha 18 de junio de 1996, comunicó al
demandante (anexo 1-F de la demanda) conductor del Puesto 0226-0227 la oferta de venta
del referido puesto precisando el precio y la forma de pago; Cuarto.- Que, mediante carta
notarial de fojas 117, su fecha 15 de julio de 1996 dirigida por el actor al citado demandado
da respuesta a la oferta, pero sin aceptarla antes por el contrario haciendo protesta por
inaceptable los términos de la pre-notada oferta; Quinto.- Que, a fojas 118, corre la carta
notarial de fecha 6 de setiembre, igualmente, dirigida por la Comisión de Privatización de
Mercados dando respuesta a la notarial cursada por el demandante otorgándole un plazo
adicional de 5 días a fin de ejercitar su opción "en los términos y condiciones que le fuera
142
remitida"; puntualizándose en esta carta que "La Caja Municipal no está solicitando pago de
una cuota inicial, con el propósito de celebrar el respectivo contrato de compraventa";
Sexto.- Que, siendo así el no existir una aceptación pura y simple de la oferta que le
otorgará la codemandada, no existió contrato de compraventa alguno entre las partes,
conclusión que no ha sido desvirtuada por los demandantes durante la secuela del proceso;
Sétimo.- Que, los documentos presentados con posterioridad al fallo y que corren de fojas
296 a 302, ni los argumentos expuestos en el recurso de apelación no enervan la validez de
los considerandos de la recurrida; CONFIRMARON la sentencia de fojas 285 a 289, su
fecha 30 de junio del año en curso, que declara infundada en todos sus extremos la
demanda de fojas 144 a 155; con lo demás que contiene; y los devolvieron; en los seguidos
por Felipe Torres Quispe y otros contra Gladys Andueza García de Suárez y otro sobre
nulidad de acto jurídico.
SS. CARBAJAL PORTOCARRERO, BARREDA UTANO, BRAITHWAITE GONZALES.
10
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO: CARACTERÍSTICAS DE LA ACEPTACIÓN

De la interpretación de la norma del artículo 1373º del Código civil, en concordancia con la
del artículo 1376º del mismo código, se deriva que la aceptación de la oferta debe ser
completa, pura, simple y oportuna. Ello significa que la aceptación no debe contener
condiciones, ni debe introducir modificaciones en la oferta, es decir, la aceptación debe
consistir en el acuerdo pleno con la oferta pues de lo contrario equivale a una contraoferta.
Cas. Nº 758-96
Lima, 22 de octubre de 1997.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en audiencia pública el 21
de octubre del año en curso, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Julio Alberto Ortiz Vergara contra la
sentencia de vista de fojas 136, su fecha 29 de diciembre de 1995, que confirmando la
sentencia apelada de fojas 115, su fecha 4 de setiembre del mismo año, declara infundada
la demanda, con lo demás que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante resolución de fecha 1° de octubre de 1996 ha declarado procedente
dicho recurso por la causal relativa a la inaplicación de la norma de derecho material
contenida en el Art. 1373 del Código civil ya que los supuestos del Art. 1412 aplicado, no se
dan en el presente caso, puesto que no existe contrato, y por lo tanto, la emplazada no está
obligada a llevar dicha formalidad.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en la sentencia del A-quo cuyos fundamentos han sido reproducidos
íntegramente en la sentencia impugnada mediante el presente Recurso de Casación, en el
143
quinto considerando se da por establecido que el demandante no aceptó la oferta cursada

mediante carta notarial y por tanto, no puede hablarse de perfeccionamiento del contrato.
Segundo.- Que, en el cuarto considerando de la misma sentencia, el Juez establece como

cuestión de hecho, que en la carta de fojas 5 cursada por el actor, o sea el recurrente, a los
demandados, manifiesta estar de acuerdo con la adquisición del inmueble que se le oferta,
empero condiciona en cuanto a la forma de pago requerida, manifestando en el punto
tercero de la aludida carta de respuesta que le resulta imposible aceptar los términos de la
oferta por cuanto ella no contiene los elementos necesarios para poder formalizar un
contrato, requiriendo además la entrega de documentos referentes al bien inmueble para
tramitar la obtención de un préstamo bancario.
Tercero.- Que, en el tercer considerando de la sentencia que se analiza se interpreta el

sentido del Art. 1376 del Código civil expresando que según dicho dispositivo legal, la
aceptación de la oferta debe ser completa, pura, simple y oportuna. Ello significa que la
aceptación no debe contener condiciones, ni debe introducir modificaciones en la oferta, es
decir, la aceptación debe consistir en el acuerdo pleno con la oferta pues de lo contrario
equivale a una contraoferta.
Cuarto.- Que, en consecuencia en la sentencia de vista si se aplicó el Art. 1373 del Código
civil pero en concordancia con el articulo 1376 del mismo Código y se entendió que el
contrato no quedó perfeccionado al no haber aceptación de la oferta y para arribar a otra
conclusión tendría que hacerse una revaloración de la prueba lo que no es posible en
casación por ser contraria a sus fines, por lo que es de aplicación el Art. 1397 del C.P.C.
SENTENCIA:
Por las consideraciones que anteceden, la Sala Civil de la Corte Suprema, declara
INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Julio Alberto Ortiz Vergara en su
escrito de fojas 147 y en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas 136, su
fecha 29 de diciembre de 1995; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de 02
URP y de las costas y costos del proceso, originados por la tramitación del recurso; en los
seguidos con la Sucesión Ricardo Robles Rodríguez y otras, sobre otorgamiento de
escritura pública, ORDENARON la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial
El Peruano; bajo responsabilidad, y los devolvieron.
SS. PANTOJA, RONCALLA, CASTILLO, MARULL, VILLACORTA.
10
PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA Y EFICIENCIA: CARACTERÍSTICAS

Un error meramente literal, carente de sustancia no puede ser causa de descalificación de la
oferta de un postor, más aún cuando ésta no es ambigua ni incoherente sino que tiene
sentido luego de una lectura integral. El principio de libre concurrencia y eficiencia que
inspiran la contratación pública aconsejan que debe atenderse a la sustancia de las cosas
144
más que a los errores meramente formales, pues ello privilegia el interés de la colectividad,
que se beneficia con la mayor participación de postores.
Res. Nº 212/2006.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla: Declara infundado el recurso de revisión, de conformidad con el numeral 1) del

artículo 171 del Reglamento de la materia.
Lima, 03.ABRIL.2006
Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, de fecha 31 de marzo de 2006, el expediente N° 216/2006.TC, sobre el recurso de
revisión interpuesto por la empresa GMD S.A., contra la Resolución de Gerencia General Nº
049-2006-GG, respecto del Concurso Público Nº 020-2005/SEDAPAL, convocado por el
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL, para la contratación del
servicio de arrendamiento de los servidores de la plataforma central de cómputo, oídos los
informes orales en la Audiencia Pública realizada el 22 de marzo de 2006; y atendiendo a
los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. La empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -SEDAPAL convocó al
Concurso Público N° 0020-2005-SEDAPAL con el objeto de contratar el arrendamiento
de servidores para su plataforma central de cómputo, por un valor referencial de US $ 1
190 539,38, otorgándose la buena pro, con fecha 19 de enero de 2006, a la empresa
Sonda del Perú S.A., habiendo ocupado el segundo lugar en el cuadro final de
calificación la empresa GMD S.A., a quien se denominará en adelante la Impugnante.
2. El día 26 de enero de 2006 la Impugnante presentó recurso de apelación contra el
otorgamiento de la buena pro del proceso de selección solicitando que se descalifique la
propuesta de Sonda del Perú S.A. y que se le otorgue la buena pro, sobre la base de los
siguientes fundamentos:
(i) De acuerdo con el literal g) del acápite 1.1.1 del numeral 1.1 de la Sección 1 de las
Especificaciones Técnicas de las bases la configuración de los servidores de la
nueva plataforma estará basada en el dimensionamiento que el proveedor deberá
proponer basado en las 11 instancias de trabajo que figuran en el Anexo C
(Particionamiento Final de la Plataforma de Cómputo), constituido por las instancias
P1, P2, P3, P4, P5, P6 y D1, D2, D3, D4 y D5.
Pese a lo señalado en las bases, en la propuesta de la empresa adjudicataria de la
buena pro se ha omitido incluir en detalle la documentación referida a que su
propuesta incluye las 11 instancias obligatorias, dado que no cumple con presentar
las instancias D3, D4 y D5 requeridas por las bases. De los folios 21 al 24 de la
propuesta de la empresa adjudicataria de la buena pro se advierte que en el Servidor
145
A se ha contemplado las instancias P1, P3, P5 y D1 y D2; asimismo, en el Servidor B

se han previsto las instancias P2, P4, P6, D1 y D2, omitiéndose las instancias que se
ha referido, las que tampoco aparecen en ninguno de los documentos de los folios 72
a 90 de la respectiva propuesta; y,
(ii) De acuerdo con la definición de partición establecido en las bases, ésta es una
porción física y/o lógica del servidor (subconjunto de procesadores, memoria y
dispositivos de I/O) ejecutando una instancia independiente de sistema operativo y
presentando un aislamiento ante fallas o intentos de acceso intencionales entre
particiones, a lo que se añade que el literal h) del acápite 1.1.1 del numeral 1.1 de la
sección 1 de las bases dispusieron que las particiones de producción se encuentren
en bloques físicos independientes.
Pese al indicado mandato de las bases, el modelo ofertado por la empresa
adjudicataria de la buena pro no permite que cada una de las 5 particiones lógicas o
físicas contempladas en su propuesta técnica para los servidores requeridos ejecute
una instancia independiente de sistema operativo, por lo que no cumple el mandato
de las bases, lo que se corrobora con lo consignado en el sitio web de la empresa
Sun Microsystems que señala que el modelo Sun Fire E6900 ofertado por Sonda del
Perú S.A. sólo puede soportar hasta un máximo de 4 particiones (físicas o lógicas)
ejecutando una sola instancia de sistema operativo.
3. Mediante la Resolución de Gerencia General N° 049-2006-GG, fechada el 6 de febrero
del año en curso, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación presentado por la
Impugnante sobre la base de los siguientes fundamentos:
(i) La empresa adjudicataria de la buena pro ha explicado en el Plan de Trabajo de su
propuesta técnica el detalle de las 11 instancias que serán configuradas en los 2
servidores propuestos, habiendo presentado documentación que permite advertir que
el servidor ―A‖ cuenta con las particiones P1, P3, P5, D1 y D2 y que el servidor ―B‖
cuenta con las particiones P2, P4, P6, D3, D4 y D5, como consta en la información
de los folios Nos. 15 (que detalla las particiones de producción P1 A P6 Y desarrollo
D1 a D5) y 17 (que detalla las particiones de Producción P1 a P6 y Desarrollo D1 a
D5);
(ii) En el folio 24 de la propuesta de la empresa adjudicataria de la buena pro se advirtió
un error, pues se aludió a las particiones D1 y D2 en lugar de las particiones D3, D4
y D5, lo que se confirma porque en el contenido del acápite indicado se describen las
particiones D3, D4 y D5, situación que fluye también de la revisión de las
especificaciones técnicas de la solución ofertada;
(iii) Con relación al requerimiento de ejecución de instancias independientes de sistema
operativo, las bases definieron de modo amplio el concepto ―partición‖ en razón de
que los fabricantes de tecnología no tienen una forma única de implementar el
particionamiento físico o lógico en sus servidores; en caso de consignarse
características muy específicas ello podría afectar los principios de libre
competencia, transparencia, trato justo e igualitario e imparcialidad;
146
(iv) En la definición de las bases no se menciona específicamente que las instancias

independientes de sistema operativo estén referidas a ―ejecutables‖ diferentes.
Cuando se hace referencia a la ejecución de una instancia independiente de sistema
operativo y presentando un aislamiento ante fallas o intentos intencionales de acceso
entre particiones se está precisando que se requiere que cada partición física o
lógica se administre en forma independiente, bajo una instancia de sistema
operativo, y que, además, sea completamente independiente de otras particiones
físicas o lógicas que estén ejecutándose en ese mismo u otros servidores, de modo
tal que, si ocurre una falla en una partición, esta falla quede aislada a esta partición y
no afecte a las demás;
(v) La solución propuesta por la empresa adjudicataria de la buena pro consiste en 4
particiones físicas por servidor. En cada servidor 3 particiones físicas son destinadas
a particiones de Producción y una partición física para alojar 2 particiones lógicas en
el servidor ―A‖ y 3 particiones lógicas en el servidor ―B‖. Asimismo, el sistema
operativo ―Sun Solaris‖ propuesto por la adjudicataria de la buena pro cuenta entre
sus características con containers que permiten crear ambientes o entornos
operativos bajo el sistema operativo para aislar y proteger las aplicaciones una de
otra. Dichos containers constan de zonas y Resource Management que trabajan
cooperativamente y se complementan. Las zonas proveen entornos operativos que
tiene su propio hostname, dirección IP, usuarios, file systems, etc., mientras
proporciona a las aplicaciones aislamiento y protección entre ellas; y,
(vi) Las particiones lógicas de (containers) de ―Sun Solaris‖ son entornos operativos
similares en características y funcionalidad a un sistema operativo virtual, por lo que
la propuesta de la empresa adjudicataria de la buena pro cumple los requerimientos
de las bases.
4. El día 13 de febrero de 2006 la Impugnante interpuso recurso de revisión contra la
Resolución de Gerencia General N° 049-2006-GG, solicitando que se revoque dicha
resolución, que se descalifique la oferta de la empresa a la que se adjudicó la buena pro
y que ésta le sea otorgada. Los fundamentos de la impugnación son, básicamente, los
mismos que sustentaron el recurso de apelación, a lo que se añadió lo siguiente:
(i) La empresa adjudicataria de la buena pro no ha presentado en su solución detallada
las particiones D3, D4 y D5, incumpliendo de este modo las especificaciones
técnicas de las bases. La posición de la Entidad de que las referidas particiones
fueron incluidas en la propuesta de la empresa en cuestión, basada en que en la
página 14 del documento referido se cometió un error tipográfico, ―estaría
convalidando una clara incoherencia de dicha propuesta técnica tomando partido por
aquella información que resulta favorable a la admisión de la propuesta de dicho
postor‖;
(ii) La admisión de que no se omitió detallar las particiones D3, D4 y D5 sino que se
trató de un error tipográfico en la oferta de la empresa a la que se adjudicó la buena
pro “conllevaría a dar un trato preferente a dicho (sic), en perjuicio de aquellos que sí
147
se preocuparon en presentar correctamente su propuesta técnica, lo cual resulta

contrario al Principio de Trato Justo e Igualitario (…)”; y,
(iii) La oferta de la empresa a la que se otorgó la buena pro no cumple con el
requerimiento de las bases de ejecución de instancias independientes de sistema
operativo contenida en la definición de partición. La tecnología permite que en una
partición física puedan crearse particiones lógicas, y en el caso del presente proceso,
se estableció que cada una de estas particiones lógicas o físicas ejecuten una
instancia independiente de sistema operativo, lo que no se cumple, en la oferta de la
empresa a la que se otorgó la buena pro, pues los equipos Sun Fire ofertados
pueden implementar la solución denominada Solares Containers, o contenedores
lógicos, los que son creados dentro de una misma instancia de sistema operativo y
son un subconjunto de procesadores, memoria y dispositivos I/O, pero todos
corriendo sobre una única instancia de sistema operativo.
5. El día 24 de febrero de 2006 la empresa Sonda del Perú S.A, a la que se adjudicó la
buena pro, absolvió el traslado del recurso e revisión interpuesto en los siguientes
términos:
(i) La oferta técnica que presentó al proceso de selección cumple con presentar las 11
instancias de trabajo solicitadas en el literal g) del acápite 1.1.1 del numeral 1.1 de la
sección 1 correspondiente a las Especificaciones Técnicas Mínimas Requeridas en la
página 14 de las bases integradas. Efectivamente, los detalles de configuración de
las instancias de desarrollo D3, D4 y D5 aparecen en los folios 015 (último párrafo),
016 (literal f), 017 (literal d), 019 (segunda viñeta) y 024 (partición 4 del servidor ―B‖).
En esta última página es claro y notorio el error material pues se escribió D1 y D2 en
lugar de D3, D4 y D5. Se trata de un error pues en los folios que se ha indicado se
señaló que el segundo servidor (―B‖) contará con las tres (3) instancias de trabajo
lógicas que son D3, D4 y D5;
(ii) La oferta que presentó ha incluido 5 particiones lógicas (D1, D2, D3, D4 y D5), tal y
como se especifica en las bases. Asimismo, la definición de ―partición‖ incluida en
las bases abarca las distintas tecnologías de virtualización o particionamiento físico
y/o lógico de os diferentes fabricantes. En el caso de Sun se dispone de 2
tecnologías para la virtualización de un único servidor en múltiples instancias
independientes: Dynamic System Domains (dominios) que permite implementar
entornos operativos en bloques físicos independientes (particionamiento físico) y
Solaris Containers (Containers) que permite la implementación de múltiples entornos
operativos independientes compartiendo el mismo bloque físico (particionamiento
lógico);
(iii) El literal h) del acápite 1.1.1 del numeral 1 de las Especificaciones Técnicas de las
bases (página 14) únicamente exige que las instancias de trabajo P1 a P6 deben
estar obligatoriamente en bloques físicos independientes, mas no las instancias de
desarrollo D1 a D5, lo que ha sido observado en la oferta que presentó, en la cual las
instancias de trabajo de producción P1 a P6 se configuran en bloques físicos
independientes (dominios): 3 particiones físicas (dominios) en el servidor ―A‖ y 3 en el
148
servidor ―B‖. En la cuarta partición física (dominio) de ambos servidores (A y B) se

implementan las instancias de trabajo de desarrollo D1 a D5, en particiones lógicas
independientes (containers): D1 y D2 en el servidor ―A‖ y D3, D4 y D5 en el
servidor ―B‖, todo lo cual se encuentra contemplado en los folios 014 a 024 de su
propuesta;
(iv) En lo que se refiere a la afirmación de la Impugnante de que los containers “son
creados dentro de una misma instancia de sistema operativo y son un subconjunto
de procesadores, memoria y dispositivos de I/O, pero todos corriendo sobre una
única instancia de sistema operativo Solaris”, dicha instancia operativa representa la
jerarquía Global Zone, que es el recurso de esta tecnología para la implementación
de la jerarquía de instancias independientes de imágenes de sistema operativo
Solaris, lo que se define como containers, en cuya jerarquía cada una de las
instancias de trabajo es independiente de la otra, permitiendo el aislamiento de fallas
de software y la separación de nombres, teniendo cada instancia de trabajo su root
independiente; y,
(v) La oferta presentada por la Impugnante debe ser descalificada pues no contempla
los servicios de instalación, configuración y puesta en marcha del Oracle Rac (Real
Application Cluster) en las instancias de producción P3 y P4. Asimismo, en el folio
381 de su propuesta técnica sólo presentó una copia editada del Anexo C de las
bases, sin incluir los requerimientos que en dicho documento se exigían, como es el
plan de trabajo de la solución del Oracle RAC. Igualmente, en la oferta del postor en
cuestión, folios 0415 a 0422 se ha presentado un Plan en el que no se menciona la
implementación del Oracle Rac. Adicionalmente, la Impugnante no ha presentado la
carta compromiso del fabricante o de la subsidiaria del fabricante de los switches
avalando el diseño del esquema de redundancia de la configuración propuesta por el
postor, exigencia que fue consignada en el numeral 9 del Anexo N° 1, página 57 de
las bases. Igualmente, la oferta de la Impugnante no ha contemplado en su oferta los
servicios de instalación, configuración y puesta en marcha de las nuevas versiones
del software por 3 años, como se estableció en el literal d) del numeral 4.1 de las
especificaciones técnicas mínimas. Finalmente, la Impugnante ha omitido presentar
en su oferta la Declaración Jurada N° 9 referida al número de
instalaciones/migraciones de sistemas/productos SAP realizadas, exigencia que, si
bien es facultativa de acuerdo con las bases, ha sido objeto de evaluación.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Como se ha detallado en los antecedentes, los dos asuntos controvertidos se refieren al
cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las base por parte
de la oferta formulada por la empresa adjudicataria de la buena pro. En opinión de la
Impugnante dichos requerimientos no han sido cumplido en lo que respecta a dos
particulares aspectos: (i) El dimensionamiento propuesto por la adjudicataria de la
buena pro no contempla las 11 instancias de trabajo que figuran en el Anexo C (P1, P2,
P3, P4, P5, P6 y D1, D2, D3, D4 y D5) pues omitió considerar las instancias D3, D4 y
149
D5; y, (ii) Las particiones contempladas en la oferta de la adjudicataria de la buena pro

no cumplen los requerimientos de las bases, específicamente en lo que atañe a la
ejecución de instancias independientes del sistema operativo.
2. En cuanto al primer asunto, la empresa a la que se adjudicó la buen a pro ha
manifestado que su oferta contempla las 11 instancias de trabajo de que trata el Anexo
C de las bases y instancias D3, D4 y D5, que la Impugnante afirma que fueron omitidas,
sí figuran en su oferta, ya que la posición de la Impugnante se basa en la lectura de un
folio de la propuesta que consignó un error. La Entidad también considera que la
empresa a la que se adjudicó la buena pro cumplió todos los requerimientos de las
bases.
3. Revisada la oferta técnica de la empresa adjudicataria de la buena pro, se advierte que
a folios 14 presentó un documento denominado Especificaciones Técnicas de la
Solución Ofertada, en el que se contemplaron las 11 instancias requeridas en literal g)
del acápite 1.1.1 del numeral 1.1 de la Sección 1 de las Especificaciones Técnicas de
las bases. Tal fue consignado expresamente en el folio 15 de la respectiva propuesta,
que se repitió en el literal f del folio 16 y literal d) del folio 17 del documento referido.
Resulta necesario tener en cuenta que el literal f) del folio 16 de la propuesta técnica
señaló lo siguiente:
―El particionamiento físico de los servidores constará de cuatro (4) particiones físicas
cada uno (un total de 8 particiones en todo el sistema). Adicionalmente se contarán con
5 particiones lógicas (dos en un servidor y 3 en el segundo servidor). Se configurarán
ambos servidores para cumplir lo estipulado en el esquema de particiones y niveles de
servicio expresados en el Anexo C de las bases‖.
Igualmente, en el literal d) del folio 17 de la oferta técnica de la empresa que obtuvo la
buena pro se señaló que la configuración comprendería 5 particiones de desarrollo: D1
a D5. Por ello, si el servidor ―A‖ comprendía en la partición 4 (folios 22 de la oferta) las
particiones de Desarrollo D1 y D2, como expresamente está señalado, resulta claro que
las correspondientes al servidor ―B‖ sería las particiones de Desarrollo D3, D4 y D5,
para complementar las 5 señaladas en el folio 22. Ello tiene sentido si se tiene en
cuenta no solamente por el número de particiones lógicas que ofreció expresamente el
postor aludido (que eran 5) sino que también guarda coherencia con el número de
particiones totales que ofertó, que eran 11, las que resultan de la suma de las 5
particiones de desarrollo que se han indicado mas las 6 particiones de producción
ofertadas.
4. Queda claro, entonces, como sostiene el adjudicatario de la buena pro, que en el folio
24, en lugar de haberse consignado D1 y D2 debió consignarse D3, D4, y D5, lo que
nos conduce a la conclusión de que se ha tratado de un error meramente literal, carente
de sustancia, porque la verdadera naturaleza de la oferta fluye no solamente de lo
indicado en un acápite en particular sino de la integridad de la oferta, que es coherente
en desarrollar las 11 particiones exigidas en las bases.
Un error de la naturaleza indicada no puede ser causa de descalificación de la oferta,
pues ésta no es ambigua ni incoherente sino que tiene sentido luego de una lectura
150
integral. El principio de libre concurrencia y eficiencia que inspiran la contratación

pública aconsejan que debe atenderse a la sustancia de las cosas más que a los
errores meramente formales, pues ello privilegia el interés de la colectividad, que se
beneficia con la mayor participación de postores.
Por los fundamentos indicados, este extremo del recurso debe ser declarado infundado.
5. El segundo asunto controvertido propuesto en el recurso de revisión se refiere a las
particiones establecidas en los requerimientos mínimos para la solución ofertada por los
postores. Afirma la Impugnante que el modelo ofertado por la empresa adjudicataria de
la buena pro no permite que cada una de las 5 particiones lógicas o físicas
contempladas en su propuesta técnica para los servidores requeridos ejecute una
instancia independiente de sistema operativo, por lo que no cumple el mandato de las
bases. La empresa que obtuvo la buena pro, por su parte, señala que las bases
requirieron que las particiones ejecuten una instancia independiente del sistema
operativo pero no que ejecuten diferentes sistemas operativos. Añade que las bases
tampoco restringieron que la implementación de las particiones se haga sobre un mismo
sistema operativo o diferentes sistemas operativos.
A su turno, la Entidad manifestó que de acuerdo con las especificaciones técnicas de
las bases al aludir al concepto de partición se tuvo en cuenta la necesidad de que se
configure la ejecución de una instancia independiente de sistema operativo,
presentando aislamiento ante fallas o intentos de acceso intencionales entre particiones
y que la solución propuesta por la empresa que obtuvo la buena pro contempló la
implementación de 4 particiones físicas por servidor. Asimismo, en cada servidor 3
particiones físicas son destinadas a particiones de producción y una partición física
apara alojar 2 particiones lógicas en el servidor ―A‖ y 3 particiones lógicas en el
servidor ―B‖.
6. El literal b) del numeral 1.1.1 de las Especificaciones Técnicas de las bases estableció
lo siguiente:
―1.1.1 Se requieren (02) servidores, de la misma marca y modelo, con las siguientes
características mínimas:
(…)
b) Existen servidores RISC con la funcionalidad conocida como Partición o Dominio
según los fabricantes. Por razones de simplicidad, para lo que concierne a estas
especificaciones se les denominará ―Partición‖, lo cual no implica preferencia por ningún
fabricante, entendiéndose a una partición como una porción física y/o lógica del servidor
(subconjunto de procesadores, memoria y dispositivos de I/O), ejecutando una instancia
independiente de sistema operativo y presentando un aislamiento ante fallas o intentos
de acceso intencionales entre particiones. (…) ‖
En concepto de la Impugnante la propuesta de la empresa adjudicataria de la buena pro
no cumpliría el requerimiento transcrito de las bases por lo siguiente:
―Los equipos SUN FIRE E6900 presentados por el postor SONDA DEL PERU S.A.
pueden implementar la solución denominada Solaris Containers, o contenedores
lógicos, los cuales son creados dentro de una misma instancia de sistema operativo y
151
son un subconjunto de procesadores, memoria y dispositivos de I/O , pero todos

corriendo sobre una única instancia de sistema operativo Solaris. (…) por lo
anteriormente expuesto (…) no permite que cada una de las 5 particiones lógicas o
físicas contempladas en su propuesta técnica, para los servidores requeridos, ejecute
una instancia independiente de sistema operativo (…)‖[1]
7. Como se puede advertir, la Impugnante sostiene que los contenedores lógicos de la
solución propuesta por la empresa adjudicataria de la buena pro son creados dentro de
una misma instancia de sistema operativo, que corre sobre una única instancia de
sistema operativo Solaris, lo que no permitiría que cada una de las 5 particiones lógicas
o físicas contempladas ejecute una instancia independiente de sistema operativo. La
empresa a la que se adjudicó la buena pro, por el contrario, sostiene que la
interpretación del concepto de partición contenido en las bases efectuado por la
Impugnante está sesgado porque lo que requieren las bases es que mediante el
particionamiento se logre que cada una de las 11 instancias de trabajo sean
independientes, que permitan aislamiento ante fallas y aislamiento ante intrusiones. La
Entidad coincide con este punto de vista.
8. El problema ha surgido, en criterio de este Tribunal, porque la Impugnante se refiere a
un concepto que no está vinculado con el propósito mismo que persigue la
conceptualización de las particiones de acuerdo con las bases, pues el literal b) del
numeral 1.1.1 de las Especificaciones Técnicas de las bases señala que las particiones
son porciones físicas o lógicas del servidor que ejecutan una instancia independiente de
sistema operativo y presentan aislamiento ante fallas o intentos de acceso intencionales
entre particiones. Como se advierte, este asunto no está directamente relacionado al
hecho que los contenedores contemplados en la solución propuesta por la empresa
adjudicataria de la buena pro sean creados dentro de una misma instancia de sistema
operativo o que corra sobre una única instancia de sistema operativo. Lo importante es
que cada una de las instancias establecidas sea independiente, de modo que los
problemas que presente no afecten a las demás instancias, como la propia Entidad lo
ha manifestado en la página 4 de la resolución impugnada.
Por tanto, si el propósito del particionamiento ha sido aislar, independizar unas
instancias de otras, la oferta de la empresa adjudicataria de la buena pro cumple el
requerimiento de las bases, ateniéndonos a lo que ha señalado la Entidad, cuyo criterio
se comparte, en el sentido que el sistema operativo Sun Solaris propuesto por la
empresa adjudicataria de la buena pro cuenta entre sus características con containers
que permiten crear ambientes o entornos operativos para aislar o proteger unas
aplicaciones de otras[2]. De este modo, se acredita suficientemente el cumplimiento del
requerimiento de las bases por lo que tampoco en este extremo debe ampararse el
recurso.
9. Si bien la empresa adjudicataria de la buena pro ha cuestionado también algunos
aspectos de la oferta de la Impugnante, resulta irrelevante pronunciarse al respecto
considerando que el recurso debe ser declarado infundado, con lo que el otorgamiento
de la buena pro no sufre modificación alguna.
152
10. Por lo expuesto, al amparo del inciso 1) del artículo 171 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el recurso debe ser declarado infundado,
disponiéndose que la Entidad ejecute los actos necesarios con la celeridad que
aconseja la situación, considerando que, como fue expuesto en la audiencia pública, la
tramitación de las impugnaciones ha retardado el cumplimiento de metas operativas,
situación a la que debe ponerse término definitivamente.
Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribunal Ing. Félix Delgado
Pozo y de los señores vocales Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Wina Isasi Berrospi,
atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 048-2006-
CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo establecido mediante
Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de
conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-
PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa GMD S.A. contra la
Resolución de Gerencia General N° 049-2006-GG, la cual se confirma en todos sus
extremos, por los fundamentos expuestos.
2. Disponer la ejecución de la garantía presentada para la interposición del recurso de
revisión materia de decisión.
3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad.
Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.
Delgado Pozo.
Beramendi Galdós.
Isasi Berrospi.
[1] Folio 8 del expediente, párrafos tercero y cuarto del recurso de revisión presentado.
[2] Numeral 4, página 4 de la resolución impugnada.
25
EFECTOS DE LA OFERTA: FALLECIMIENTO DEL OFERENTE (A)

La oferta de venta de bien inmueble hecha por el oferente fallecido no obliga a sus
herederos, pues se encuentra dentro del supuesto contemplado en la parte in finedel artículo
1383º del Código Civil, referido a que por la naturaleza o circunstancias del acto materia de
la oferta, ésta resulte intrasmisible.
Casación 2950-98-Lima
153
Publicada el 17.09.99
LIMA
Lima, siete de junio de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: vista la causa número dos mil novecientos cincuenta - noventiocho; con los
acompañados, en Audiencia Pública de la fecha; y, producida la votación con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por la demandante doña Elena Palomino
Hernández, mediante el escrito de fojas doscientos cincuenticuatro, contra la sentencia de
vista de fojas doscientos treinticinco, su fecha treinta de setiembre de mil novecientos
noventiocho, expedida por la Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos
Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando
la sentencia apelada de fojas ciento noventicinco, su fecha dos de julio del mismo año,
declara infundada la demanda de fojas treintidós, sobre otorgamiento de escritura pública y
fundada la impugnación a la consignación de fojas cuarentiuno del cuaderno acompañado.

La recurrente sustenta su recurso en las causales previstas en los incisos primero, segundo
y tercero del Artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; pero por resolución
suprema del quince de diciembre de mil novecientos noventiocho, fue declarado procedente
únicamente por la causal de inciso primero; que fundamentando en cuanto a esta causal, la
demandante manifiesta que, la Sala Civil ha interpretado erróneamente el Artículo veintidós
del Decreto Ley número veintiún mil novecientos treintiocho,(1) así como los Artículos
trescientos quince y mil trescientos ochentitrés del Código Civil,(2) porque producida la
oferta para la adquisición del inmueble locado, la respuesta aceptando la oferta tuvo lugar
dentro del plazo que otorgaba el Artículo veintidós del Decreto Ley número veintiún mil
novecientos treintiocho, por lo que tanto una como la otra son jurídicamente válidas; que
existe también errónea interpretación del Artículo mil trescientos ochentitrés del Código Civil,
puesto que el fallecimiento de oferente no priva de eficacia a la oferta, ya que obliga a sus
herederos o representantes legales; y, que lo propio sucede con la aplicación del Artículo
trescientos quince del citado Código, calificando a la mera oferta como un acto de
disposición, cuando éste recién se materializa con el otorgamiento de la escritura pública.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la demanda de otorgamiento de escritura pública de transferencia de
dominio del inmueble sito en el jirón Huascarán número setecientos ochentisiete, del distrito
de La Victoria, provincia de Lima, se sustenta en que el propietario don Roberto Flores
Patiño, mediante carta notarial ofertó el referido predio en primera opción de venta a la
inquilina demandante doña Elena Palomino Hernández, por la suma de trescientos mil intis
154
que deberían ser abonados al contado, oferta que la actora aceptó también mediante carta
notarial dentro del plazo previsto en el Artículo veintidós del Decreto Ley número veintiún mil
novecientos treintiocho.
Segundo.- Que, las instancias de mérito, apreciando la prueba instrumental han

establecido, que efectivamente, don Roberto Flores Patiño, el siete de marzo de mil
novecientos ochentiocho, con la carta notarial de fojas uno, comunicó a la demandante doña
Elena Palomino Hernández, su determinación de vender el inmueble que ocupa como
inquilina, concediéndole la oportunidad de adquirir dicho predio por el precio y condiciones
anotados; así como que la demandante con la carta notarial de fojas dos, entregada el
veintiuno de abril del mismo año, aceptó la oferta, exigiendo que a la brevedad posible se le
proporcione toda la documentación que en la misma se detalla.
Tercero.- Que, en realidad se trata de un derecho de prelación o de tanteo a favor del
inquilino, que el citado Decreto Ley privilegió durante su vigencia, limitando el derecho de
propiedad del locador por razones de interés social, pero como es lógico esta limitación de
orden público, exigía también que la oferta provenga del titular del derecho.
Cuarto.- Que, la comunicación de la demandante aceptando la oferta, según lo admiten las
instancias inferiores, fue entregada el mismo día que falleció el oferente don Roberto Flores
Patiño y si bien esta circunstancia no altera el régimen legal de la oferta, porque obliga a sus
herederos o representantes legales conforme a lo previsto en el Artículo mil trescientos
ochentitrés del Código Civil; no menos cierto es también, que esta misma norma se encarga
de precisar que lo expuesto rige salvo que la naturaleza de la operación u otras
circunstancias, determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea intransmisible.
Quinto.- Que, la Sala Civil admite igualmente que el predio en litis es un bien social y la
oferta la hizo el esposo de la demandada, sin autorización de ésta, de modo que estando a
lo prescrito en la primera parte del Artículo trescientos quince del Código Civil, la oferta de
que se trata no sólo no puede obligar a doña Angélica Medrano González viuda de Flores
sino que además tampoco obliga en la forma prevista por el citado Artículo mil trescientos
ochentitrés del mismo Código; que por lo expuesto y no habiéndose presentado la causal de
interpretación errónea por las razones que anteceden, de conformidad con lo dispuesto en el
Artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; declararon INFUNDADO el
Recurso de Casación de fojas doscientos cincuenticuatro, interpuesto por la demandante
doña Elena Palomino Hernández contra la sentencia de vista de fojas doscientos
treinticinco, su fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a
la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal; MANDARON se publique la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doña Elena Palomino Hernández con doña
Angélica Medrano Gonzales viuda de Flores, sobre otorgamiento de escritura pública; y los
devolvieron.
SS. ORTIZ B.; SÁNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRÍA A.; CASTILLO LA ROSA S.;
VILLACORTA R.
155
15
INTENCIÓN DE CONTRATAR: OFERTA

La intención de contratar es un acto volitivo del aceptante, que si bien no ha sido acreditado
de manera directa, se puede concluir con el hecho de haber enviado a la actora los bienes
en las cantidades que aparecen en las guías, dándose así el elemento más importante para
la formación del contrato, la conjución de la oferta con la aceptación tácita.
Acreditada la existencia de la oferta, así como de la aceptación, se concluye que se ha
formalizado el contrato creando obligaciones y derechos para ambas partes.
Consecuentemente, si se demuestra el cumplimiento de las prestaciones a las que se obligó
la demandante con la oferta, la emplazada está obligada a honrar las obligaciones
asumidas, como es el pago de la suma reclamada.
Expediente 3180-97
Sala Nº 3
Lima, veintisiete de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS Interviniendo como ponente la señora Gastañadui Ramírez, y CONSIDERANDO:

Primero.- Que la manifestación de voluntad conforme a lo previsto en el artículo 141 del
Código Civil, puede ser expresa o tácita, siendo expresa cuando se formula oralmente, por
escrito o por cualquier otro medio directo; y tácito cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revela su
existencia. Segundo.- Que estando a lo expuesto por las partes en los actos postulatorios
cabe determinar, si la oferta realizada por la demandante Promociones Noel Sociedad de
Responsabilidad Limitada fue aceptada por la demandada Stampa Sociedad Anónima, o por
el contrario las conversaciones que ambas partes reconocen haber mantenido, quedaron en
actos preparatorios sin ninguna fuerza vinculante, debiendo tener en cuenta al respecto que
conforme es de verse del documento de fojas once a trece que contiene la oferta presentada
por la actora, que en la campaña de publicidad que ésta se comprometió a realizar para
promocionar un producto de la demandada, la contratante, esto es la emplazada tenía la
obligación de proporcionar los elementos a obsequiar, los que fueron remitidos con las guías
de remisión de fojas dieciocho y diecinueve, lo que permite concluir que al haber remitido los
paquetes de bolsas para sánguches, cinco mil folletos, cinco mil encartes y cinco mil
tachuelas, estos actos constituyen conductas que revelan la existencia del consentimiento,
lo que es congruente con la oferta, pues para qué se le iba remitir a la demandante dichos
productos, si no era para la campaña publicitaria, actitud que lleva implícita la intención de
contratar de la demandada, dando lugar a la formación del contrato. Tercero.- Que la
intención de contratar es un acto volitivo del aceptante, el cual si bien en el caso de autos no
ha sido acreditado de manera directa, se puede concluir que con el hecho de haber remitido
las bolsas, folletos y encartes, así como al haber remitido vía fax los bocetos de fojas
catorce, quince y diecisiete, la parte demandada ha dado respuesta afirmativa a la oferta
presentada. Cuarto.- Que acreditada la existencia de la oferta, así como la de la aceptación,
se concluye que se ha finalizado el contrato creando obligaciones y derechos para ambas
partes, pues es evidente la aceptación de la emplazada al haber enviado a la actora los
156
bienes en las cantidades que aparece en las guías antes mencionadas, concluyéndose, que
dándose el elemento más importante para la formación del contrato, como es la conjunción
de la oferta con la aceptación tácita, éste se ha formalizado. Quinto.- Que acreditada la
existencia del contrato, así como el cumplimiento de la demandante de parte de las
prestaciones a las que se obligó con la oferta que realizara como aparece de las
denominadas "constancias de visita de promoción escolar Glad-lock", que cuenta con el
sello de conformidad de los colegios donde se realizó la campaña publicitaria, la emplazada
está obligada a honrar las obligaciones asumidas, esto es a pagar la suma de veinte dólares
por cada visita a los colegios, hasta un número de cuatrocientos, como aparece de la oferta
de fojas diez a trece y de los contratos de fojas treintitrés y siguientes, por lo que habiendo
realizado la campaña a cuatrocientos colegios, la demandada está obligada al pago de la
suma de ocho mil dólares americanos más el impuesto general a la venta. Sexto.- Que con
relación a la indemnización, si bien está acreditado el incumplimiento de la demandada en el
pago de las prestaciones asumidas, su pretensión en lo que a este extremo se requiere al
amparo de lo previsto en el artículo 1331 del Código Civil, no resulta amparable puesto que
la actora no ha acreditado los daños alegados, carga de la prueba que recae sobre el
perjudicado. Por tales fundamentos, REVOCARON: la sentencia apelada de fojas
cuatrocientos treintiséis, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisiete, que
declara infundada la demanda planteada, la que reformándola, DECLARARON: fundada en
parte la demanda interpuesta por Promociones Noel Sociedad de Responsabilidad Limitada
mediante escrito de fojas trescientos cuatro a trescientos veintidós, ampliada a trescientos
veinticinco a trescientos veintiocho, y en consecuencia, ordenaron que la empresa
demandada Stampa Sociedad Anónima cumpla con pagar a Promociones Noel Sociedad
Responsabilidad Limitada la suma de nueve mil cuatrocientos cuarenta dólares americanos
más interés costas y costos del proceso; y los devolvieron.
SS. FERREYROS PAREDES / RAMOS LORENZO / GASTAÑADUI RAMIREZ
12
Contratos preparatorios: Características
De acuerdo a la norma del artículo 1415º del Código civil, un contrato preparatorio debe
contener por lo menos los elementos esenciales del contrato definitivo. Tratándose de un
contrato de promesa de venta, este deberá contener los elementos esenciales del contrato
de compraventa, a saber, la determinación de la cosa y del precio. De lo expresado se
colige que el contrato preparatorio quedará ejecutado en el momento en que se celebre el
contrato definitivo de compraventa. Por lo cual, a partir de que alguna de las obligaciones
propias del contrato de compraventa empiece a ejecutarse, ya no estaremos ante un
contrato preparatorio sino ante uno definitivo de compraventa.
Cas. N° 1751-97-Junín
Lima, 3 de noviembre de mil novecientos noventiocho.
157
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPUBLICA: en la causa vista en audiencia pública el 2 del mes y año en curso, emite la
siguiente sentencia:

Se Trata del Recurso de Casación interpuesto por doña Verenciana Palacios Dávila,
mediante escrito de fojas 144, contra la resolución de vista de fojas 140, su fecha 17 de julio
de 1997, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la Merced de la Corte Superior de
Justicia de Junín, que revocando la sentencia apelada de fojas 89, su fecha 20 de mayo del
mismo año, declara improcedente la demanda.

La impugnante se ampara en las causales de los incisos 1° y 2° del artículo 386 del C.P.C.,
acusando la interpretación errónea del articulo 1529 del Código civil, la aplicación indebida
del articulo 1416 del mismo Cuerpo legal y la inaplicación de los artículos 1549, 1558, 1412
y 1562 del Código Sustantivo.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación a fojas 155, fue declarado procedente por
resolución del 16 de diciembre de 1997 por las causales previstas en los incisos 1° y 2° del
artículo 386 del Código Adjetivo referido a la aplicación indebida del artículo 1416 del Código
civil y a la inaplicación de los artículos 1549 y 1562 del Código civil.
Segundo.- Que, la sentencia impugnada no precisa si el acto jurídico celebrado por el
esposo de la recurrente y el demandado es un compromiso de contratar o un contrato
definitivo, pues en sus dos primeros considerandos hace alusión a un compromiso de
contratar; pero en los dos siguientes se refiere a un contrato definitivo de compraventa.
Tercero.- Que, el compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa crea la
obligación de celebrar este contrato el cual, a su vez, crea la obligación de transferir la
propiedad de un bine y la obligación de pagar su precio en dinero.
Cuarto.- Que, en consecuencia, el pago de una parte del precio importa la ejecución del
contrato definitivo, por cuanto en el contrato preparatorio sólo se determinan los elementos
esenciales del contrato definitivo.
Quinto.- Que, además las partes en un compromiso de contratar un contrato definitivo de
compraventa no se denominan comprador ni vendedor, por lo que se referencia en la
sentencia impugnada no hace sino reafirmar la tesis de que en el caso de autos se está ante
un contrato definitivo de compraventa y no ante un contrato preparatorio.
Sexto.- Que, abunda a ello el que la impugnada haya aplicado normas propias del contrato
de compraventa, como son el artículo 1529 del Código civil que contienen la definición de
dicho contrato y el artículo 1558 del Código civil referido al tiempo, forma y lugar de pago del
precio.
158
Sétimo.- Que, por lo tanto, no versando, los autos sobre un compromiso de contratar, la
referencia al artículo 1416 del Código civil es impertinente, por lo que el recurso es
amparable en este extremo.
Octavo.- Que, en cuanto a la inaplicación del artículo 1562 del Código civil, si bien la
impugnada ha dejado establecido que no se ha cancelado el saldo de 500,00 Intis, de lo que
resulta que se ha pagado más del 50% del precio, no habiéndose demandado la resolución
del contrato de compraventa dicha norma no resulta aplicable.
Noveno.- Que, finalmente en relación a la inaplicación del artículo 1549 del Código civil,
habiéndose determinado en autos la validez del contrato de compraventa celebrado por el
demandado y el esposo de la demandante, aquel tiene la obligación de perfeccionar la
transferencia de la propiedad del bien, previa cancelación por parte de aquella del saldo de
precio, por lo que la demanda resulta amparable.
SENTENCIA:
Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con lo dispuesto por el inciso 1° del
artículo 396 del C.P.C., declararon FUNDADO el Recurso de Casación de fojas 144,
interpuesto por doña Verenciana Palacios Dávila; en consecuencia, CASARON la resolución
de vista de fojas 140, su fecha 17 de julio de 1997; y, actuando en sede de instancia,
CONFIRMARON la apelada de fojas 89, su fecha 20 de mayo de ese mismo año, que
declara FUNDADA en todos sus extremos la demanda de fojas 28, con lo demás que
contiene; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad, en los seguidos por don Jesús Cahuana Pérez, sobre Otorgamiento
de Contrato de Traslación de Dominio y otros conceptos; y los devolvieron.
30
CONTRATO PREPARATORIO: PROMESA DE COMPRAVENTA (A)

El contrato preparatorio "Promesa de compraventa" está sujeto a plazo resolutorio, toda vez
que en este tipo de contratación el plazo es para el mantenimiento de la promesa y no para
la exigencia de su cumplimiento. Vencido el término pactado sin que se haya celebrado el
contrato de compraventa las partes quedan liberadas de sus promesas. Por lo mismo, aquel
que prometió la enajenación del bien no puede argumentar que sólo al vencimiento del plazo
estipulado podrá exigírsele la venta prometida, como sí sucedería si dicho plazo fuera
suspensivo.
Casación 24-T-97
PIURA
Lima, diecinueve de setiembre de
mil novecientos noventisiete.
VISTOS; con el acompañado; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, verificada la votación con
arreglo a Ley, ha emitido la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: se trata del
Recurso de Casación interpuesto por don Víctor Misael Montero Peña, demandante en el
159
proceso, mediante su escrito de fojas ciento cincuenticuatro, contra la sentencia de vista de

fojas ciento cuarentitrés, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventiséis, que
revocando la apelada de fojas noventidós, su fecha quince de octubre del mismo año,
declara improcedente la demanda interpuesta por don Víctor Misael Montero Peña con la
Empresa Ceperli Servicios Generales Sociedad Anónima, sobre Cumplimiento de Contrato y
otro; con lo demás que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente se apoya
en las causales de aplicación indebida del Artículo ciento setentiocho del Código Civil(1) ; e
inaplicación de los Artículos mil cuatrocientos catorce, mil cuatrocientos dieciséis y mil
cuatrocientos dieciocho del mismo Código(2), sosteniendo: a) que no se ha aplicado
correctamente el Artículo ciento setentiocho del Código Sustantivo, desde que se ha
considerado el plazo contractual en el presente caso como suspensivo, cuando es
resolutorio, es decir, que no tenía que haber expirado el plazo para exigir judicialmente el
cumplimiento de la obligación, porque los efectos del acto habrían cesado; y, b) que, el
contrato respecto del cual se exige su cumplimiento, es un contrato preparatorio previsto en
el Artículo mil cuatrocientos catorce del acotado, el cual tiene reglas diferentes a la
compraventa; de tal forma que a este contrato debió aplicarse el tipo de plazo previsto en el
Artículo mil cuatrocientos dieciséis del Código Civil, el cual es resolutorio, por ende, de
haberse permitido que éste venciera habría dejado de ser exigible la obligación, cuando el
Artículo mil cuatrocientos dieciocho del acotado, sí faculta al contratante perjudicado a exigir
judicialmente su cumplimiento, e inclusive más daños y perjuicios, norma que tampoco ha
sido aplicada; CONSIDERANDO:
Primero.- que, en principio, debe determinarse que el acto jurídico cuyo cumplimiento se
persigue a través del presente proceso, es un contrato titulado "Promesa de Compraventa",
cuyas cláusulas se refieren a la promesa de una parte, de vender un determinado inmueble,
y la promesa de la otra parte de comprarlo; en consecuencia, estamos frente a un contrato
preparatorio, cuya naturaleza, alcances y regulaciones se encuentran previstos en el Título
Quinto, Sección Primera, Libro Sétimo del Código Civil; Segundo.- que, siendo ello así,
debe examinarse entonces, qué tipo de plazo es el que rige los contratos preparatorios; el
Artículo ciento setentiocho del citado código, precisa que se está ante un plazo suspensivo,
cuando el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente el plazo; y se estará ante el
plazo resolutorio, cuando los efectos del acto cesan al vencimiento de aquél; Tercero.- que,
en ese orden, cuando el Artículo mil cuatrocientos dieciséis del Código Sustantivo, dispone
que el compromiso de contratar será no mayor de un año, está indicando que durante ese
lapso la promesa está vigente, y que recién a su vencimiento dicho compromiso cesará o
quedará sin efecto, quedando las partes liberadas de su promesa; luego, se concluye que el
plazo que rige los contratos preparatorios como el presente, es resolutorio; y no suspensivo
como ha expresado la sentencia de vista; Cuarto.- que, lo anterior significa que el plazo es
sólo para el mantenimiento de la promesa, mas no para la exigencia de su cumplimiento, el
cual puede ejercerse en cualquier momento dentro de dicho plazo; y, de recibirse como
respuesta una negativa, el contratante perjudicado puede hacer uso de la vía judicial,
conforme lo prevé el Artículo mil cuatrocientos dieciocho del Código Civil; Quinto.- que, en
160
tal virtud, el cumplimiento de la promesa de compraventa contenida en el contrato

preparatorio de fojas cuatro, celebrado el sábado dieciocho de mayo de mil novecientos
noventiséis, por el plazo resolutorio de dos días que vencía el lunes veinte del mismo mes y
año, podía ser exigido por el promitente comprador en cualquiera de esos dos días y ante la
negativa del promitente vendedor, recurrir a la vía judicial, como ha ocurrido en el presente
caso, el mismo lunes veinte; toda vez que de no haberse exigido la satisfacción de la
obligación dentro de dicho plazo, habría ocasionado que al tercer día, martes veintiuno, el
promitente vendedor hubiera quedado liberado de su promesa, y por ende sin ninguna
obligación frente a una demanda interpuesta en la indicada fecha; Sexto.- que,
consecuentemente, el actor recurrente ha obrado con arreglo a Ley, al interponer su
demanda el veinte de mayo del año próximo pasado; de forma tal, que habiendo
determinado la sentencia apelada que el actor canceló oportunamente los cien mil dólares
americanos que constituían su prestación vía cheque de gerencia; así como establecido que
este mismo demandante ha sufrido determinados daños y perjuicios, ante la injustificada
negativa de la demandada; resulta aplicable a su favor la indemnización contemplada en el
último párrafo del Artículo mil cuatrocientos dieciocho del acotado; DECLARARON
FUNDADO el Recurso de Casación de fojas ciento cincuenticuatro, en consecuencia, NULA
la sentencia de vista de fojas ciento cuarentitrés, su fecha dos de diciembre de mil
novecientos noventiséis; y por sus fundamentos pertinentes CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas noventidós, fechada el quince de octubre del mismo año, que declara
FUNDADA en todos sus extremos la demanda de fojas tres; y en consecuencia ordena que
CEPERLI Servicios Generales Sociedad Anónima cumpla con perfeccionar la compraventa
sobre el inmueble situado en urbanización Grau, lote uno de la manzana Uno, de quinientos
metros cuadrados en Piura; y a tal efecto suscríbase la minuta y la correspondiente escritura
pública, asumiendo el demandante los gastos y contratación, el impuesto de alcabala o
transferencia y el impuesto general a las ventas a que haya lugar, conforme a lo pactado;
asimismo, FUNDADO el extremo referente a los daños y perjuicios demandados por don
Víctor Misael Montero Peña debiendo la entidad demandada cumplir con pagar los intereses
que devengue el pagaré bancario otorgado para girar el cheque de gerencia que figura en
autos a fojas cinco, hasta la fecha de cobranza; en los seguidos por don Víctor Misael
Montero Peña con la empresa Ceperli Servicios Generales Sociedad Anónima, sobre
cumplimiento de Contrato y otro; y, los devolvieron.
SS. BUENDIA G.; ORTIZ B.; SANCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA A.; BELTRAN Q.
20
CONTRATO PREPARATORIO: REQUISITOS PARA SU EXIGIBILIDAD

La comunicación escrita por la cual una persona manifiesta a otra su voluntad de celebrar
con esta un contrato determinado no constituye una promesa de contratar, y por lo tanto un
contrato preparatorio en base al cual se pueda exigir la celebración del contrato definitivo, si
es que no se ha establecido en el contenido de la misma los elementos esenciales del
contrato definitivo.
Cas. Nº 1097-95-Lima
161

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia; en la causa vista el 23 de octubre del año en
curso, emite la siguiente sentencia:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Industria Peruana de Metales y Derivados,
mediante escrito de fojas 142, contra la resolución de fojas 134, su fecha 21 de setiembre de
1995, expedida por la Primera Sala Especializada en lo civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que confirmando la apelada de fojas 104, su fecha 2 de junio del año próximo
pasado, declara infundada la demanda de obligación de hacer y otros conceptos,
interpuesta a fojas 41 por la recurrente.

El demandante sustenta su recurso en la causal contenida en el inciso 2° del artículo 386
del C.P.C., señalando que se ha inaplicado las normas de derecho material contenidas en el
articulo 6° del Decreto Ley N° 25683, Ley de Reestructuración Financiera del Sector
Productivo, y su Reglamento Resolución Ministerial N° 323-92-EF/10, y los artículos 1414,
1418, 1373 y 1352 del Código civil.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, concedido el Recurso de Casación a fojas 144, mediante resolución de

fecha 7 de noviembre de 1995, y habiéndose aclarado la procedencia del mismo por
resolución de fecha 17 de mayo del año en curso, es necesario examinar los fundamentos
del Recurso de Casación.
Segundo.- Que, el Recurso de Casación se ha declarado procedente por la causal

contemplada en el inciso 2° del artículo 386 del C.P.C., fundamentándolo en el hecho de
que se ha inaplicado la norma de derecho material contenida en el artículo 6 de la Ley N°
25683, y su reglamento resolución Ministerial N° 323-92-EF/10, y los artículos 1414, 1418,
1373 y 1352 del Código civil, afirmando que habiéndose cumplido a cabalidad con los
requisitos para la refinanciación del adeudo, el banco está obligado a suscribir el Contrato
de Reestructuración Financiera, obligación a la que se comprometió por medio de la carta
de fecha 8 de marzo de 1993, teniendo dicha carta la calidad de contrato preparatorio.
Tercero.- Que, con respecto a las normas contenidas en el artículo 6 de la Ley N° 25683, y
su reglamento Resolución Ministerial N° 323-92-EF/10, faculta al Ministerio de Economía y
Finanzas a otorgar una línea de crédito a las entidades del Sistema Financiero Nacional con
recurso provenientes del Tesoro Público y/o Banco de la Nación; que, estas normas sólo
facultan a las entidades financieras a fin de que por su intermedio se realicen los tramites
previos para entrar a evaluar si la Empresa que lo solicita es susceptible de acogerse al
sistema de refinanciación, en consecuencia, siendo sólo materia de la controversia
establecer si la entidad demandada tiene o no la obligación de suscribir el contrato de
crédito de reestructuración, carece de objeto pronunciarse sobre este extremo.
162
Cuarto.- Que, el articulo 1414, establece que por el compromiso de contratar las partes se
obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, y entendiéndose como un contrato
preparatorio, en el que existen los elementos inherentes a la contratación, como son el
concierto de voluntades, el consentimiento, el objeto y la causa, se trata de un verdadero
contrato, cuya finalidad consiste en el compromiso de celebrar otro a futuro; que, el actor
alega que la carta de fecha 8 de marzo de 1993, que corre a fojas 7, constituye la obligación
del Banco demandado para que suscriba contrato de crédito de reestructuración financiera,
que por el citado instrumento el Banco demandado aceptó la petición de la accionante
manifestando ante el fideicomisaria COFIDE su intención de reestructurar sus obligaciones.
Quinto.- Que, la intención manifestada por el Banco no importa la aceptación del contrato
de refinanciación, sino solamente la manifestación de voluntad encaminada a celebrarlo,
conforme a lo estatuido en la Resolución Ministerial, que asimismo debe tenerse presente
que no se han dado los elementos inherentes a la contratación, para solicitar la obligación
de cumplimiento del mismo.
Sexto.- Que, el artículo 1418, inciso 1°, faculta a exigir el cumplimiento del contrato
preparatorio judicialmente, norma que no resulta aplicable al caso de autos por no haberse
acreditado la existencia del citado contrato.
Sétimo.- Que, con respecto a los artículos 1352 y 1373 del Código civil, establecen las
formas como se perfeccionan los contratos, que estas normas no resultan de aplicación
porque no se ha probado la existencia del mismo.
SENTENCIA:
Estando a las conclusiones que anteceden, se declara INFUNDADO el Recurso de
Casación interpuesto por Industria Peruana de Metales y Derivados, y en consecuencia, NO
CASAR la sentencia emitida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 134, su fecha 21 de setiembre de 1995 que
confirmando la apelada de fojas 104, su fecha 2 de junio del año próximo pasado, declara
infundada la demanda de fojas 41 interpuesta por Industria Peruana de Metales y Derivados;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal y
al pago de las costas y costos originados en la tramitación de todo el proceso; MANDARON
la publicación de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los
seguidos por Industria Peruana de Metales y Derivados con el Banco Continental sobre
obligación de hacer.
SS. RONCALLA, REYES, VASQUEZ, ECHEVARRIA, BACIGALUPO.
21
163
TACHA LIMINAR: INSCRIPCIÓN DEL CONTRATO PREPARATORIO DE PERMUTA CON

RESERVA DE PROPIEDAD (*)
(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 13 de Diálogo con la Jurisprudencia
El compromiso de contratar, por no contener un contrato destinado a crear, regular,
modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, a criterio del Tribunal Registral no
resulta inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble, dado que constituye un contrato
preparatorio que vincula a las partes a celebrar en el futuro un contrato definitivo.
Resolución 428-98-ORLC/TR
PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL

Apelante : GREMCO S.A.
Origen : Oficina Registral de Lima y Callao.
Asunto : Contrato Preparatorio.
Fecha : 18 de noviembre de 1998.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por GREMCO S.A representada por la Dra.
Gabriela Villamonte Cornejo, mediante Hoja de Trámite N° 26279 del 12 de octubre de 1998,
contra la observación formulada por el Registrador del Registro de Propiedad Inmueble, Dr.
Manuel Edmundo Mejía Zamalloa, a la solicitud de inscripción de permuta con pacto de
reserva de propiedad en mérito a partes notariales de escritura pública. El título se presentó
el 2 de setiembre de 1998 con el N° 147953. El Registrador denegó la inscripción por
cuanto: "De conformidad con lo prescrito en el Art. 2019 del Código Civil es preciso
señalar que el acto materia del presente título no es inscribible por no encontrarse
dentro de los supuestos del artículo en mención. Base Legal.- Art. 2011 y Art. 2019 del
Código Civil" (1), interviniendo como Vocal ponente el Dr. Jorge Luis Gonzales Loli; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante la rogación contenida en el presente título se solicita la inscripción de una
permuta con reserva de propiedad que se encontraría estipulada en el contrato denominado
"Convenio Marco para el Ejercicio de una Opción de Compra de Terreno Rústico para la
Ejecución de un Proyecto de Edificaciones" que celebraron Corporación Gremco S.A., el
Club Universitario de Deportes y Corporación Deportiva Gremco S.A., en mérito a las
Escrituras Públicas de Ratificación, Actualización y Complementación y de Addenda de
dicho convenio, ambas de fecha 19 de febrero de 1998, extendidas ante el Notario Dr. Luis
Dannon Brender;
Que, como se aprecia del tenor de los puntos 7.2 de la primera escritura pública y 2.7 de la
segunda, el Club Universitario de Deportes asumió el compromiso de adjudicar en
propiedad, libre de todo gravamen, carga o medida judicial o extrajudicial que limite su libre
disposición, el inmueble ubicado en Jr. Pacasrnayo N° 744, 798 y 886 (actualmente Jr.
Jorge Chávez N° 4) inscrito en la ficha N° 1731595 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima favor de Corporación Gremco S.A., en el momento de la recepción del Estadio
164
Monumental a ser construido por esta última (sobre el terreno inscrito en la ficha N° 1638374
del Registro de Propiedad Inmueble de propiedad de Gremco S.A.) comprometiéndose
asimismo el Club referido a extender la correspondiente minuta y escritura pública de
adjudicación a favor de la empresa;
Que, en tal sentido, si bien en la cláusula 1.7 de la Escritura de Ratificación, Actualización y
Complementación se alude a la realización de la permuta del citado inmueble, conteniendo
adicionalmente un pacto de reserva de propiedad, puede advertirse de lo señalado en el
considerando precedente, que la misma recién se efectuará a través del otorgamiento del
instrumento de adjudicación respectivo, en la oportunidad y condiciones establecidas por las
partes contratantes, de lo que se concluye que el acto cuya inscripción se solicita constituye
más bien uno de naturaleza obligacional y no de trascendencia real, consistente en la
celebración de un contrato futuro de permuta, lo que es ratificado por la impugnante en su
escrito de apelación, en el que expresamente se modifica la rogación inicial al señalar que
sólo se está solicitando que se anote en la Ficha Nº 1731595 el compromiso asumido por el
Club Universitario de Deportes de transferir el aludido inmueble en favor de GREMCO S.A.;
Que, bajo tal contexto, el título venido en grado no contiene un contrato destinado a crear,
declarar, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, no encontrándose por tanto
comprendido dentro de los supuestos establecidos en el artículo 2019 inc. 1° del Código
Civil(2), siendo más bien su naturaleza jurídica la de un contrato preparatorio cuya finalidad
se encuentra destinada a vincular a las partes a la celebración de un futuro contrato
definitivo, que en el presente caso estaría constituido por la permuta antes mencionada;
Que, nuestro ordenamiento vigente regula el tema los contratos preparatorios en el Título V
de la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, estableciendo la existencia del
compromiso de contratar(3) (art. 1414(4) ) y del contrato de opción (art. 1420(5) ), siendo
que de acuerdo con el artículo 2019 inc. 5) del mismo código sustantivo, resultan actos
inscribibles en el Registro de Propiedad Inmueble los contratos de opción, criterio legislativo
que se adoptó por cuanto los citados contratos de opción han sustituido a los anteriormente
regulados como promesa de venta, extendiendo su aplicabilidad a cualquier modalidad de
contrato definitivo que tenga por finalidad la constitución, transmisión, etc. de cualquier
derecho real (opción de compra, opción de permuta, opción de donación), etc., según consta
de la Exposición Oficial de Motivos del Libro de Registros Públicos (publicado en el Diario
Oficial "EI Peruano" edición del 19 de noviembre de 1998);
Que, por el contrario, el mismo artículo 2019 del Código Civil no incluye dentro de los actos
inscribibles en el citado Registro, al compromiso de contratar, lo que aunado a su falta de
trascendencia real, determina que su naturaleza sea exclusivamente obligatoria para las
partes que se obligan a celebrar un contrato definitivo en el futuro, pero que no pueda
acogerse y otorgársele los efectos de publicidad con efectos sustantivos frente a terceros
que otorga la inscripción registral;
Que, atendiendo a las características del contrato materia de alzada, se aprecia que el
compromiso asumido por el Club Universitario de Deportes de celebrar en el futuro un acto
de adjudicación a favor de GREMCO S.A., como lo admite la recurrente, se encuentra
encuadrado dentro de los alcances del "compromiso de contratar", que al no haberse fijado
165
plazo convencional se sujetará al plazo legal máximo de un año establecido por el artículo
1416 del Código Civil, pero no reúne las condiciones para ser considerado como "contrato
de opción", pues a través de él no se concede a una o ambas partes el derecho exclusivo de
celebrar o no el contrato definitivo, más aún teniendo en cuenta que la celebración del
contrato definitivo de permuta se encuentra condicionado a la recepción del denominado
"Estadio Monumental"
Que, respecto al pacto de reserva de dominio en favor de Corporación GREMCO S.A., es de
verse que de acuerdo al artículo 1583 del Código Civil(6), dicho pacto es uno accesorio que
puede integrar un contrato de compraventa, siendo igualmente aplicable a los casos de
permuta dada la aplicación supletoria prevista en el artículo 1603 del Código Civil, que tiene
por finalidad que el vendedor se reserve para sí la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al
comprador, y que el mismo es oponible a terceros siempre que haya sido previamente
inscrito; pudiendo advertirse que al carecer de autonomía requiere siempre la existencia del
contrato en el que se establece la transferencia de propiedad y siendo que el título objeto de
calificación no contiene propiamente una permuta sino un compromiso de celebrar dicho
contrato en el futuro, el mencionado pacto de reserva de propiedad sólo podrá inscribirse
conjuntamente con éste;
Que, finalmente, es conveniente señalar que esta instancia se ha pronunciado en las
Resoluciones N° 377-96-ORLC/TR del 31 de octubre de 1996 y N° 272-97-ORLC/TR del 30
de junio de 1997 y N° 270-98-ORLC/TR del 31 de julio de 1998, en el sentido que cuando en
un contrato denominado por las partes como preparatorio, se ha pactado la obligación del
vendedor de transferir la propiedad y la del comprador de pagar su precio en dinero.
encontrándose en el contrato todos los elementos esenciales del contrato de compraventa.
debe éste calificarse como tal, aun cuando se le hubiere dado otra denominación, no
apreciándose sin embargo del título alzado los elementos necesarios para atribuirle tal
condición, pues como se ha señalado, no es su finalidad la inmediata transferencia de la
propiedad del bien submateria, sino la de dar carácter obligatorio a la celebración de una
permuta futura;
Que, finalmente el artículo 152 del Reglamento General de los Registros Públicos establece
que cuando el título presentado adolece de defecto insubsanable deberá formularse la tacha
respectiva, debiendo entenderse por tal, por aplicación contrario sensudel artículo 83 del
Reglamento de las Inscripciones, aquél que afecta la validez del mismo título, apreciándose
del título alzado que por no contener acto inscribible alguno, su condición resulta
insubsanable, debiendo en consecuencia procederse conforme a lo señalado en el artículo
152 antes citado;
Que, en consecuencia, de conformidad con el primer párrafo del artículo 2011 del Código
Civil; numeral IV del Título Preliminar y artículos 150 y 151 del reglamento General de los
Registros Públicos no resulta procedente amparar la presente solicitud de inscripción; y
Estando a lo acordado;
166
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la denegatoria de inscripción formulada por el Registrador del Registro de
Propiedad Inmueble al título referido en la parte expositiva ampliándola conforme a los
fundamentos expresados en la presente resolución y DISPONER su tacha por adolecer de
defecto insubsanable.
REGÍSTRESE Y COMUNÍQUESE: (FDO.) - DRA. MARTHA SILVA DÍAZ., PRESIDENTA DE
LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL. - DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI,
VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL- DR. TULIO BELOGLIO BELOGLIO, VOCAL (F)
DEL TRIBUNAL REGISTRAL.
32
COMPROMISO DE CONTRATAR : PLAZO

El plazo del compromiso de contratar puede ser suspensivo o resolutorio. En el primer caso,
el plazo es estipulado por los contratantes, en tanto que en el segundo, se presenta cuando
el compromiso de contratar deja de tener vigencia al vencimiento del plazo.
Es excepcional exigir judicialmente la celebración del contrato definitivo, porque se orienta a
concretizar el compromiso que contiene el contrato preparatorio. Este sólo puede exigirse
dentro del plazo máximo de un año, caso contrario se afectaría el derecho a la libertad de
contratación.
Exp: 4331-98
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, diecinueve de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor Aguado Sotomayor; con los
acompañados; por los fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la
pretensión demandada se fundamenta en la alternativa que confiere el numeral 1418, inciso
1) del Código Civil, esto es que, frente a la injustificada negativa del obligado a celebrar el
contrato definitivo hace uso del derecho de exigir judicialmente la celebración del contrato;
Segundo.- Que conforme lo dispone el artículo 1416 del Código sustantivo: el plazo del
compromiso de contratar será no mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este
límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado por este artículo; Tercero.- Que
de acuerdo a la doctrina y al propio marco normativo, el plazo del compromiso de contratar
puede ser suspensivo o resolutorio, configurándose el primero cuando dicho plazo ha sido
expresamente estipulado por los contratantes, en tanto que el plazo resolutorio se presenta
cuando el compromiso de contratar deja de tener vigencia al vencimiento del plazo; Cuarto.-
Que la facultad de exigir judicialmente la celebración del contrato definitivo es de naturaleza
excepcional porque en suma se orienta a concretizar el compromiso que contiene el contrato
preparatorio y, por tanto, el legislador ha previsto que la realización del contrato definitivo
sólo puede exigirse dentro del plazo máximo de un año, de suerte que la decisión judicial
incida sobre el acuerdo de declaraciones de voluntad, determinando el plazo de naturaleza
resolutoria y como tal a su vencimiento deja de tener vigencia, porque de conformidad con la
razonabilidad de las normas no puede exigirse su cumplimiento al margen del citado plazo,
167
toda vez que ello innegablemente afectaría el derecho a la libertad de contratación que se
consagra el artículo 2, inciso 14) de la Constitución Política del Estado, porque la
declaración de voluntad que subyace del contrato preparatorio alcanza sólo el plazo tantas
veces mencionado; Quinto.- Que en el caso de autos, el compromiso para contratar
(contrato preparatorio) emerge del documento corriente a fojas dos, la misma que data del
dos de junio de mil novecientos noventicinco, de manera que el plazo de un año que precisa
el dispositivo legal precitado venció el dos de junio de mil novecientos noventiséis, no
obstante, la demanda aparece fechada el doce de febrero del año mil novecientos
noventisiete, vale decir con mucha posterioridad a la vigencia del citado compromiso de
donde resulta improcedente exigir su cumplimiento por haber cesado el compromiso de
contratar, porque como se repite, el plazo límite que establece la norma es resolutorio por lo
que al término del mismo no cabe formular la oferta conducente a plasmar el contrato
definitivo; corriendo igual suerte la pretensión indemnizatoria por ser accesoria a la
pretensión principal; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientos noventiocho
a cuatrocientos siete, su fecha treintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho que
declara improcedentes la tachas deducidas contra los documentos de fojas cuatro a cinco y
de fojas treintidós a treintitrés; fundada la contradicción formulada por don Máximo Lariena
Canales y otra en el proceso seguido ante el Tercer Juzgado Civil de Lima, en consecuencia
inválido el pago efectuado por la demandante por la suma de cincuenticinco mil dólares
americanos; infundada la contradicción formulada por Orlando Ventocilla Rivera en el
proceso no contencioso seguido ante el Vigésimo Sexto Juzgado Civil de Lima, en
consecuencia válido el pago efectuado por Máximo Lariena Canales y otra por la suma de
cinco mil dólares americanos; e infundada la reconvención de fojas ciento diez a ciento
treinta interpuesta por Máximo Lariena Canales y Mercedes Castro de Lariena contra
Orlando Ventocilla Rivera sobre nulidad de documento e indemnización; con lo demás que
contiene; REVOCARON la misma resolución en el extremo que declara infundada la
demanda de fojas cincuentiséis interpuesta por Orlando Ventocilla Rivera sobre
cumplimiento de contrato e indemnización; REFORMANDOLA la declararon
IMPROCEDENTE; y los devolvieron.
SS. AGUADO SOTOMAYOR / BARREDA MAZUELOS / ZALVIDEA QUEIROLO
15
CONTRATO DE OPCIÓN : CONCEPTO

El contrato de opción es un contrato preparatorio por el cual una de las partes queda
vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra a
celebrarlo o no a tenor del art. 1419 del Código Civil.
El otorgamiento de escritura es una obligación que supone la existencia de una fuente
contractual. Si los compradores celebraron previamente un contrato de opción, debieron
exigir a los vendedores el cumplimiento del contrato en todas sus estipulaciones.
No es procedente rectificar las áreas, vía aclaración, por cuanto, el contrato de compraventa
elevado a escritura pública dejó sin efecto el contrato de opción.
168
Exp: 227-99
Sala de Procesos Sumarísimos
Lima, doce de Julio de mil novecientos noventinueve
VISTOS; actuando como vocal ponente la señora Quintana Gurt Chamorro; y

CONSIDERANDO: Primero.- que viene en consulta la sentencia de fojas doscientos
ochentiséis a doscientos noventicuatro al no haber sido apelada por las partes que
intervienen en el presente proceso; Segundo.- que conforme al numeral 188 del Código
Procesal Civil los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por
las partes, a efecto de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos;
Tercero.- a que conforme se desprende de la demanda de fojas trein-tinueve y siguientes, la
pretensión de la accionante está dirigida a que los emplazados otorguen la escritura pública
de aclaración respecto al contrato de compraventa suscrito con fecha quince de agosto de
mil novecientos ochenta, sustentada en el contrato privado de opción de compraventa con
arras de fecha veintitrés de junio de mil novecientos ochenta, el mismo que en copia
legalizada corre de fojas veintiuno a veinticuatro, al establecerse en su cláusula cuarta, que
es materia de opción de compra, el sobrante de doce mil novecientos setentiún metros
cuadrados, que al realizarse la remensura en el área de terreno se encontró una diferencia
ascendente a dos mil cuarenticuatro metros cuadrados y por ende le asiste derecho de la
aclaración solicitada; Cuarto.- que el otorgamiento de escritura pública es una obligación
que supone la existencia de una fuente contractual; Quinto.- que el contrato de opción, en
que se sustenta la pretensión, es un contrato preparatorio por el cual una de las partes
quedó vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra a
celebrarlo o no a tenor del artículo mil cuatrocientos diecinueve del Código Civil; Sexto.- que
de los actuados aparece que el contrato de opción de compraventa con arras, fue celebrado
por las partes el veintitrés de junio de mil novecientos ochenta, y el quince de agosto de mil
novecientos ochenta se efectivizó la compraventa conforme aparece del testimonio de fojas
doce y siguientes, de la que aparece que no se recogió lo estipulado en la cláusula cuarta
del contrato de opción, de lo que se colige que éste se varió, siendo la voluntad de los
vendedores transferir el área que se indica en la cláusula primera del contrato de
compraventa; Séptimo.- que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las
partes, siendo obligatorio su cumplimiento en cuanto se hayan expresado en ellos; Octavo.-
que en el caso de autos, los compradores debieron exigir a los vendedores el cumplimiento
del contrato de opción con todas sus estipulaciones que incluía las áreas que por la
presente acción pretende, rectificar, vía aclaración, no siendo este el modo correspondiente
por cuanto el contrato de compra-venta elevado a Escritura Pública de fojas once-A a veinte
dejó sin efecto el contrato preparatorio; razones por las cuales; DESAPROBARON la
sentencia consultada de fojas doscientos ochentiséis a doscientos noventicuatro de fecha
treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiséis, que declara fundada la demanda
incoada, con lo demás que al respecto contiene; y reformándola declararon INFUNDADA la
demanda incoada; y los devolvieron en los seguidos por Inmobiliaria Linda Vista Sociedad
Anónima con Domingo Seminario Urrutia, sobre otorgamiento de escritura.
169
23
CLÁUSULA PENAL EN UN CONTRATO PREPARATORIO: NATURALEZA DE LA

RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO (A) (*)
(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 17 de Diálogo con la Jurisprudencia
En el presente caso, las partes suscribieron un contrato preparatorio, dentro del cual
acordaron como cláusula de penalidad que en caso de incumplimiento del contrato por los
demandados, éstos se verían obligados al pago del doble de la suma recibida.
Habiendo manifestado los demandantes que la acción de indemnización incoada es una
acción subordinada a la resolución del contrato, se llega a la conclusión que la
responsabilidad que es motivo de la demanda deriva del incumplimiento del contrato y por
ende es de naturaleza contractual, no resultando de aplicación el artículo 1969° del Código
Civil, puesto que no estamos ante una responsabilidad que se encuentre fuera de contrato,
menos aún si las partes pactaron una sanción pecuniaria mediante la cual estimaron que en
caso de incumplimiento del contrato sería dicha suma la que asumía el posible daño.
Casación 1616-97-AYACUCHO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Demandante : Dino Sosa Calderón.
Demandado : Alejandra Córdova viuda de Quispe
Asunto : Resolución de contrato y otros.
Fecha : 24 de mayo de 1999 (publicada el 13-12-99).
VISTOS; con el acompañado; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, la Sala de

Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, integrada por los
señores Vocales; Buendía Gutiérrez, Beltrán Quiroga, Almeida Peña, Seminario Valle y
Zegarra Zevallos; verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Dino Sosa Calderón y otros mediante
escrito de fojas ciento noventitrés, contra la sentencia de vista de fojas ciento noventa, su
fecha dos de junio de mil novecientos noventisiete, expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ayacucho, que confirma la apelada de fojas ciento cincuentitrés,
fechada el diez de febrero del mismo año, en la parte que declara fundada la demanda
sobre Resolución de Contrato, Revoca la misma sentencia en el extremo que declara
fundada la demanda de Indemnización de Daños y Perjuicios incoado por los demandantes,
así como ordena la devolución del dinero recibido en la suma de doce mil dólares
americanos; Reformándola la declararon Improcedente sobre el extremo de Indemnización
por daños y perjuicios y ordenaron que los demandados paguen la suma de ocho mil
dólares americanos más intereses legales, la confirmaron en todo lo demás que contiene; en
los seguidos contra doña Alejandra Córdova viuda de Quispe y otros, sobre Resolución de
Contrato y otros.
170

El recurrente invoca como causal la prevista en el inciso primero del Artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil(1), denunciando la aplicación indebida de la norma,
señalando para tal efecto que se ha aplicado indebidamente el Artículo mil trescientos
cuarentiuno del Código Civil(2), manifestando que la indemnización que solicitan es
extracontractual, por lo que es de aplicación el Artículo mil novecientos sesentinueve del
mismo cuerpo de leyes(3).
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, habiendo sido admitido el Recurso de Casación de fojas ciento noventiséis,
fue declarado procedente mediante resolución de fecha quince de junio de mil novecientos
noventiocho, por la causal señalada anteriormente.
Segundo.- Que, el contrato suscrito entre las partes del presente proceso y que es materia
de autos, es uno preparatorio previsto por los Artículos mil cuatrocientos catorce y mil
cuatrocientos quince del Código Civil(4), dentro del cual las partes acordaron como cláusula
de penalidad que en caso de incumplimiento del contrato por parte de los demandados,
éstos se verían obligados al pago del doble de la suma recibida(5).
Tercero.- Que, los demandantes en su escrito de demanda manifiestan que la acción de

indemnización por daños y perjuicios es una acción subordinada a la resolución de contrato
y la de cumplimiento de obligación de hacer, coincidiendo de esta manera con lo previsto en
el Artículo mil cuatrocientos dieciocho del Código Civil(6).
Cuarto.- Que, siendo así se llega a la conclusión que la responsabilidad que es motivo de la
demanda deriva del incumplimiento de un contrato y por ende es de naturaleza contractual,
circunscribiéndose a la penalidad establecida por las partes en aplicación a lo estipulado por
el Artículo mil trescientos cuarentiuno, entonces no resulta de aplicación el Artículo mil
novecientos sesentinueve del Código Civil, puesto que no estamos ante una responsabilidad
que se encuentra fuera de un contrato; menos aún si las partes pactaron una sanción
pecuniaria mediante la cual por su propia voluntad estimaron que en caso de incumplimiento
del contrato, sería dicha suma la que asumía el posible daño.
Quinto.- Que, por las consideraciones expuestas se puede concluir que al expedirse la
impugnada no se ha incurrido en la causal denunciada, por lo que de conformidad con el
Artículo trescientos noventisiete del Código Adjetivo; declararon INFUNDADO el Recurso de
Casación interpuesto a fojas ciento noventitrés, contra la sentencia de vista de fojas ciento
noventa, su fecha dos de junio de mil novecientos noventisiete; ORDENARON la publicación
del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don
Dino Sosa Calderón y otros contra doña Alejandra Córdova viuda de Quispe y otros sobre
Resolución de Contrato y otros; y los devolvieron.
SS. BUENDÍA G. / BELTRÁN Q. / ALMEIDA P. / SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.
171
20
CONTRATO DE OPCIÓN: DERECHO DEL OPTANTE DE EXIGIR AL OPCIONISTA LA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DEFINITIVO.
El contrato de opción es un contrato preparatorio por el cual una de las partes, el optante,
tiene la facultad de elegir entre la celebración o no del contrato definitivo en las condiciones
prefijadas, y la otra, el opcionista, queda vinculada a su obligación de celebrar en un futuro
dicho contrato, obligación de la cual sólo podrá librarse en el supuesto que el titular de la
opción renuncie a la misma o que transcurra el plazo pactado, o en su defecto el establecido
por la ley, para el contrato de opción sin que este ejercite su opción. Si el ejercicio de dicha
opción de contratar definitivamente se hallare supeditado al cumplimiento de una
determinada condición por parte del opcionista, se entenderá que el plazo señalado
empezará a correr desde el momento en que se cumpla dicha condición, la cual, de no
cumplirse dará lugar a que el optante pueda exigir al opcionista la celebración del contrato
definitivo.
Exp. 50799-97

Lima, 8 de julio de 1999.
Vistos; interviniendo como vocal ponente el señor Aguado Sotomayor, y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el contrato de opción tiene como característica sui genéris el ser
preparatorio del contrato definitivo y sólo cumple su objetivo una vez que este último se
celebra; Segundo.- Que, el optante - en el caso de autos el arrendatario - tiene la facultad
de elegir entre la realización o no del contrato definitivo en las condiciones prefijadas, y de
otro lado el opcionista, es decir, el obligado - en el caso materia de autos el arrendador -
queda vinculado a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo, quedando
liberado de dicha obligación sólo si el titular de la opción (arrendatario) renuncia a la misma
o deja pasar los 6 meses sin ejercitarla según lo establecido en los artículo 1419 y 1423 del
Código civil. Tercero.- Que, bajo este marco conceptual cabe precisar que: a) las partes
celebraron un contrato de arrendamiento de fecha 26 de julio de 1993, en el cual se incluyó
que el arrendador da en opción de venta al arrendatario el inmueble ubicado en La Paz N°
1242 del distrito de Miraflores provincia y departamento de Lima, por la suma de U.S.$.
110.000,00, b) dicha opción de venta tendría un plazo perentorio de un año el cual vencería
el 3 de agosto de 1994, c) El precio deberá ser pagado al contado siempre y cuando el
arrendador, es decir, el opcionista - haya cumplido con entregar al arrendatario - titular de la
opción - toda la documentación completa y necesaria para poder formalizar la compraventa,
y d) que dicha opción de venta será prorrogable por 30 días más si el obligado - arrendador
- no entregara la aludida documentación. Cuarto.- Que, mediante la interposición de la
demanda el accionante pretende que los emplazados cumplan con la celebración del
contrato de compraventa sobre el referido inmueble conforme a lo establecido en el
precitado contrato de arrendamiento con opción de compra, así como una indemnización
172
ascendente a U.S.$. 40.000,00 por los daños y perjuicios ocasionados; Quinto.- Que bajo el
orden de ideas enunciado se debe estimar que para ejercer la opción el titular de la misma -
arrendatario - no tenía que comunicar la aceptación de la opción de compra, estando a la
naturaleza del contrato precitado en virtud del cual el titular de la opción cuenta con dicho
derecho desde el momento de su celebración teniendo él la potestad de elegir entre la
realización o no del contrato definitivo como ya se ha glosado precedentemente; Sexto.-
Que en tal sentido al haberse pactado en la primera cláusula adicional que el derecho de
opción del titular estaba supeditado a la entrega de la documentación necesaria para
formalizar la compraventa, resulta evidente que el plazo para ejercer el derecho mencionado
empezaba a correr desde el cumplimiento de esta condición, por cuyo motivo al no haber
cumplido los demandados con la condición estipulada, la pretensión orientada a la
celebración del contrato definitivo resulta atendible; Sétimo.- Que si bien es cierto las partes
celebraron un contrato de arrendamiento posterior al que es materia de litis también lo es
que la existencia del mismo no elimina en forma ni modo alguno lo pactado en cuanto a la
opción de compra del cual gozaba el arrendatario en el referido contrato de fecha 26 de julio
de 1993 por ser éste de naturaleza autónoma; REVOCARON la sentencia apelada de fojas
289 a 293, su fecha 11 de setiembre de 1998, que declara infundada la demanda de fojas
21 a 35 interpuesto por Oscar Angel Sampietro Ontoria REFORMÁNDOLA declararon
fundada en parte la demanda y ordenaron que los demandados cumplan con celebrar el
contrato definitivo de compraventa sobre el inmueble ubicado en La Paz N° 1242 del distrito
de Miraflores provincia y departamento de Lima, la CONFIRMARON en los extremos que
declara infundada la indemnización solicitada por dicha demanda, y asimismo, infundada la
reconvención formulada por los codemandados Jaime Juan Francisco Payet Martínez y
Juan Daniel Pablo Payet Martínez mediante escrito de fojas 66 a 82 con costas y costos.
SS. AGUADO SOTOMAYOR, ZALVIDEA QUEIROLO, GASTAÑADUI RAMIREZ.
23
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN
La acción por excesiva onerosidad de la prestación procede cuando existan acontecimientos

extraordinarios e imprevisibles; es decir, cuando concurran copulativamente ambas causales
y no solamente cualquiera de ellas. La situación económica que vive el país, la competencia
desleal del giro del negocio y las infracciones cometidas por los conductores de las unidades
vehiculares adquiridas no constituyen acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que
determinen como onerosa la prestación derivada de la compraventa de los vehículos ni
tampoco la reducción del saldo del precio.
Exp. N° 34-2001
4a Sala Civil de Lima
Lima, diez de agosto de dos mil uno.
173
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Aguirre Salinas; por sus propios
fundamentos; y CONSIDERANDO además; Primero.- Que, es materia de apelación, la
sentencia contenida en la resolución número diez de fecha veintiséis de diciembre del año
próximo pasado, corriente en autos de fojas ciento sesentiséis a ciento sesentinueve, que
declara infundada la demanda de fojas ochentiséis a noventiuno; con lo demás que contiene
y es materia de la alzada; Segundo.- Que, el escritorio de la demandante de fecha once de
enero del presente año, que obra de fojas ciento setenticuatro a ciento setentiséis, se
sustenta en: a) la acción no ha prescrito y la demandante no ha interpuesto tampoco la
respectiva excepción; b) no ha solicitado la cancelación del saldo del precio sino la
reducción por la excesiva onerosidad de la prestación, pues los vehículos adquiridos tiene
un valor real menor al fijado en el contrato; c) en la actualidad el precio real de los vehículos
ya ha sido cancelado, quedando pendiente los intereses y demás gastos, que duplican el
monto; d) han venido cancelando puntualmente las cuotas pero la situación económica y
demás hechos contrarios a los intereses de la empresa, han ocasionado que solicite la
reducción de la prestación; e) la sentencia apelada no se pronuncia sobre los puntos
controvertidos ni señala cuáles son los motivos por los cuales determina que los hechos no
sean imprevistos o no; Tercero.- Que, conforme lo establece el artículo 1440 del Código
Civil, la acción por excesiva onerosidad de la prestación procede cuando existen
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; es decir, cuando concurran copulativamente
ambas causales y no solamente cualquiera de ellas; Cuarto.- Que, en el caso de autos, las
causales invocadas por el accionante están referidas: a) la situación económica que vive el
país, b) la competencia desleal del giro del negocio, c) las infracciones cometidas por los
conductores de las unidades vehiculares adquiridas, y d) porque los vehículos se
encuentran al borde del colapso y la destrucción; Quinto.- Que, resulta indudable que la
situación económica por la que atraviesa el país es de larga data, y por tanto no es un hecho
nuevo ni imprevisible; Sexto.- Que, la denominada competencia desleal, es un término que
necesita el debido sustento fáctico por parte del accionante, lo cual no ha efectuado, no
bastando para ello con invocarlo solamente, por lo cual corre igual suerte que la causal
anterior; Sétimo.- Que en lo referente a las infracciones al Reglamento de Tránsito
cometidas por los conductores de las unidades vehiculares adquiridas, con multas excesivas
que se consideran pérdidas y no revestidas a la empresa, así como por la responsabilidad
extracontractual también asumida por la empresa debe señalarse que, ello es de exclusiva
responsabilidad entre la parte demandante y los conductores aludidos quienes deben
asumirla, pero que de ninguna pueden ser motivo para perjudicar a la parte demandada
ajena a la relación contractual materia de la presente acción; Octavo.- Que, en lo referente
a que los vehículos se encuentran al borde del colapso y la destrucción, ello es un hecho
previsible propio del giro y responsabilidad de la demandada, quien además ha elegido a los
conductores de dichas unidades y quienes en su caso deben responder por el cuidado de
dichas unidades; Noveno.- Que, por tanto, no se encuentra acreditada la existencia de
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hayan determinado como
excesivamente onerosa la prestación derivada de la compraventa de los vehículos materia
del contrato de autos y, por tanto, tampoco resulta procedente la reducción del saldo del
174
precio, invocado en la demanda; Décimo.- Que finalmente no habiéndose invocado fecha

alguna de producidos los acontecimientos, sino en forma abstracta están referidos a
sucesos que se producirían continuamente, no resulta aplicable los términos de caducidad;
por cuyas razones; CONFIRMARON la sentencia apelada contenida en la resolución
número diez de fecha veintitrés de diciembre del año próximo pasado, corriente en autos de
fojas ciento sesentiséis a ciento sesentinueve, que declara infundada la demanda de fojas
ochentiséis a noventiuno; con lo demás que contiene y es materia de la alzada;
notificándose; en los seguidos por P.B.A. Casas Hermanos S.A. con Automotores Elite
S.R.L. sobre excesiva onerosidad de la prestación; y los devolvieron.
SS. CARBAJAL PORTOCARRERO / AGUIRRE SALINAS / QUISPE SALSAVILCA
119

En los contratos de ejecución diferida, cuando la prestación llega a ser excesivamente
onerosa por acontecimientos extraordinarios, la parte perjudicada puede solicitar al juez que
reduzca o aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Este
derecho debe requerirse en vía de acción dentro de los 3 meses de producidos los
acontecimientos extraordinarios o imprevisibles.
Expediente 158-7-97
Sala Nº 1
Lima, treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la señora Gastañaduí Ramírez; por sus propios
fundamentos; y CONSIDERANDO además: Primero.- Que si bien al amparo de lo previsto
en el artículo mil cuatrocientos cuarenta del Código Civil en los contratos de ejecución
diferida, como en el presente caso, cuando la prestación llega a ser excesivamente onerosa
por acontecimientos extraordinarios como pudo haber sido el fallecimiento de don Nazario
Chávez Aliaga y Teresa Silva Santisteban Astopilco, la parte perjudicada puede solicitar al
juez que la reduzca o aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva
onerosidad, también lo es que este derecho debe requerirse conforme a lo previsto en el
artículo mil cuatrocientos cuarenticinco en la vía de acción dentro de los tres meses de
producidos los acontecimientos extraordinarios o imprevisibles y en el caso de autos si bien
la muerte de los antes citados significó que los demandados tuvieran que iniciar otros
procesos para poder disponer libremente del bien materia de este proceso, también lo es
que los emplazados no ejercieron este derecho, por lo que como fundamentos de la
contradicción o de la apelación no puede ser aplicado por el juez, si las partes no han
ejercido debidamente el derecho que tenían dentro del plazo previsto por la ley; Segundo.-
Que si bien la muerte de los anteriores propietarios del bien pudo significar que los
demandados no pudieran cumplir con las prestaciones asumidas dentro del plazo previsto
por ellas al suscribir el contrato de compraventa de fojas tres y siguientes, también los que
en este hecho imprevisto no extingue la obligación asumida por ellos exonerándolos de su
cumplimiento, puesto que salvados los imprevistos éstos estaban obligados a honrar las
175
prestaciones asumidas conforme a lo previsto en el artículo mil trescientos sesentiuno del

Código Civil; Tercero.- Que, acreditada la existencia del contrato y las obligaciones
asumidas por las partes al suscribir el mismo, los demandantes están facultados conforme a
lo previsto en el artículo mil doscientos diecinueve del Código Civil a requerir su
cumplimiento, promoviendo las acciones legales para tal fin; Cuarto.- Que las
instrumentales presentadas con el escrito de fojas doscientos cincuentiséis y que obran de
fojas ciento sesentidós a fojas doscientos cincuenticuatro no deben tomarse en
consideración para los fines de la presente decisión por tratarse de medios probatorios
ajenos a los que el numeral trescientos setenticuatro, incisos uno y dos del Código Procesal
Civil permite por excepción su admisión al proceso. Por tales fundamentos:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento cuarentisiete a ciento cincuentidós su
fecha veintidós de octubre de mil novecientos noventiséis, integrada a fojas ciento
cincuentisiete su fecha once de noviembre de mil novecientos noventiséis que declara
fundada la demanda interpuesta y ordena que los demandados Jorge Alejandro Villacorta
Alvarado y Fabiola Chávez Silva Santisteban de Villacorta otorguen la escritura pública de
compraventa luego de cumplidas las prestaciones pactadas por los demandantes en las
cláusulas tercera, octava y novena del contrato materia del proceso, autoriza a los
demandantes a obtener la autorización de subdivisión del inmueble ante autoridad
competente y ordena la entrega de la posesión del bien a los demandantes; con lo demás
que contiene; y los devolvieron en los seguidos por Vilma Touzard Vecco D'Auriol y otro con
José Alejandro Villacorta Alvarado y otra sobre cumplimiento de contrato; y los devolvieron.-
S.S.
CARRION LUGO
MEDEL HERRADA
GASTAÑADUÍ RAMIREZ

La aplicación de un interés elevado, al saldo del precio de un bien vendido, no puede
considerase un acontecimiento extraordinario e imprevisible, por lo que deviene en
improcedente la acción civil de revisión del contrato por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, pues no reúne los presupuestos del art. 1440 del C.C
Expediente 3288-97
Sala Nº 3
Lima, veintitrés de marzo de mil novecientos noventiocho.
VISTOS, interviniendo como ponente el señor Quirós Amayo; por sus fundamentos; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que la acción civil de revisión de un contrato por excesiva
onerosidad de la prestación presupone que ésta ha devenido con la característica enunciada
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, como lo exige el artículo mil
cuatrocientos cuarenta del Código Civil; Segundo.- Que el caso concreto del demandante,
no se subsume en este principio general por cuanto las condiciones del contrato pactado no
176
se han tornado excesivamente onerosas por tales hechos, sino que según indica el actor ha
sido sorprendido por el demandado, quien abusando de su buena fe le ha vendido un
vehículo en un precio realmente astronómico, al haber aplicado al saldo del precio intereses
usurarios; Tercero.- Que estando a lo que se lleva considerado la demanda no resulta
amparable, porque no se dan los presupuestos del numeral acotado; CONFIRMARON la
sentencia de fojas setenticinco, su fecha dos de octubre de mil novecientos noventisiete que
declara IMPROCEDENTE la demanda de fojas treinta a fojas treintiséis, subsanada a fojas
cuarentiuno, interpuesta por Zenón Cirilo Arzapalo López, en el extremo de Reducción de la
Contraprestación por excesiva onerocidad de la misma, e INFUNDADA la misma en el
extremo de la indemnización por incumplimiento de contrato; con lo demás que contiene; y
los devolvieron, en los seguidos por Cirilo Arzapalo López Zenón con Promoción y Gestión
de Negocios Sociedad Anónima PROGESA.
SS. QUIROS AMAYO / ALVAREZ GUILLEN / BRAITHWAITE GONZALES
40
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN: INAPLICABILIDAD EN CONVENIOS

COLECTIVOS.
La excesiva onerosidad de la prestación es una figura jurídica aplicable a los contratos del
derecho común. Al respecto, la doctrina ha concluido que la naturaleza del convenio
colectivo es distinta a la del contrato, en tanto que el primero tiene el carácter de una norma
jurídica obligatoria con fuerza vinculante que lo convierte en una fuente de derecho, y que lo
enmarca más en una categoría institucional que en una contractual. En cuanto a la
autonomía, esta es distinta en los contratos de derecho común que en los convenios
colectivos, siendo esta última ―una potestad que comparten los grupos sociales
autorregulando sus intereses contrapuestos‖. En tal sentido, la acotada figura de la excesiva
onerosidad de la prestación no será aplicable a los convenios colectivos.
Cas. Nº 280-95
Lima, 10 de junio de 1998.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista
en audiencia pública el 9 de junio del año en curso, emite la siguiente sentencia:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Fertilizantes Sintéticos, S.A., FERTISA,
contra la resolución de fojas 150, su fecha 8 de febrero de 1995, que confirmando la
resolución apelada de fojas 137, su fecha 15 de noviembre de 1994, declara improcedente
la demanda, dejándose a salvo el derecho del recurrente a fin de que lo haga valer con
arreglo a ley.
177

La Corte mediante resolución de fecha 5 de octubre de 1995 ha estimado procedente el
recurso por la causal relativa a l inaplicación de los artículos IX del Título Preliminar del
Código civil y el artículo 1440 del mismo Código.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el artículo IX del Título Preliminar del Código civil, acogiendo el rol supletorio
que le corresponde en nuestro sistema jurídico, prescribe que sus disposiciones se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre
que no sean incompatibles con su naturaleza.
Segundo.- Que la aplicación supletoria del citado Código, tiene una importante excepción,
que consiste en restringir su aplicación a aquellos supuestos, en los que sean compatibles
con su naturaleza.
Tercero.- Que la recurrente, conforme a los cargos vertidos en el recurso, señala que la
excesiva onerosidad de la prestación, prevista en el artículo 1440 del Código Sustantivo, es
también aplicable al laudo arbitral que pone fin a la negociación colectiva suscitada entre la
accionante y la parte demandada, en mérito al rol supletorio del citado Código, por lo que
cabe examinar, la extensión y alcances de la aludida supletoriedad, en todo caso, en cuanto
es compatible o no la naturaleza del convenio colectivo con un contrato de derecho común.
Cuarto.- Que en doctrina, se ha concluido que la convención colectiva de trabajo es por su

naturaleza intrínseca, fundamentalmente distinta del contrato, incluso del contrato individual
de trabajo, se ha precisado en este aspecto, que constituye una especie de ley, entendida
ésta como "norma jurídica obligatoria", con fuerza vinculante, tal como lo prescribe el
artículo 42 del Decreto Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
Quinto.- Que la concepción del convenio colectivo de trabajo no se enmarca en una postura
contractualista sino en una posición institucionalista, precisamente porque, por un lado
constituye una fuente de derecho, derivada de su fuerza normativa, y porque asimismo no
es una mera expresión de la soberanía estatal; por consiguiente, por estas mismas razones,
la autonomía de los contratos en derecho común, es distinta a la autonomía colectiva de los
convenios colectivos, la que en sí es "una potestad que comparten los grupos sociales
autorregulando sus intereses contrapuestos", por esta razón, el maestro italiano Carnelutti
sostenía que el convenio colectivo de trabajo tiene "cuerpo de contrato y alma de ley".
Sexto.- Que estas características se diferencian de la naturaleza del contrato, ya que éste
constituye la expresión misma de la libertad de las partes y se establecen toda clase de
estipulaciones cuyo valor no se discute en la medida en que no vayan contra las normas
imperativas o conduzca a la iniquidad o al abuso; por otra parte, la estructura de la relación
contractual es, técnicamente hablando totalmente distinta a la del convenio colectivo, ya que
178
quien contrata puede incumplir la prestación a la que está obligado y el derecho común
ofrece una variedad de instrumentos jurídicos para defender o compensar, en su caso al
afectado por ello.
Sétimo.- Que siendo así, la excesiva onerosidad de la prestación no constituye una figura
aplicable a los convenios colectivos de trabajo.
Octavo.- Por otro lado, el laudo arbitral y propiamente el arbitraje, constituye una forma
heterónoma de solucionar conflictos, y se distingue de la autocomposición y la autotutela,
toda vez que el arbitraje en sentido jurídico estricto constituye la decisión de una
controversia pronunciada con carácter imperativo por una persona "supraordinada" a las
partes, es decir ajen ay distinta a éstas.
Noveno.- Que por consiguiente, el convenio colectivo practicado entre las partes, y resulto
mediante laudo arbitral, por su propia naturaleza, sólo puede ser impugnado mediante los
mecanismos que establece la ley.
SENTENCIA:
Que, estando a las conclusiones que preceden, declararon INFUNDADO el Recurso de
Casación interpuesto por Fertilizantes Sintéticos S.A. FERTISA, en consecuencia NO
CASAR la resolución de fojas 150, su fecha 8 de febrero de 1995; en los seguidos con
Sindicato de Obreros de Fertisa, sobre excesiva onerosidad de la prestación;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de 2 URP, así como a las costas y
costos originados con la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación del texto de
la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. IBERICO; ORTIZ; SÁNCHEZ PALACIOS; CASTILLO LRS; BELTRAN.
EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR SÁNCHEZ PALACIOS:
En ejercicio de la facultad conferida por el artículo 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
por discrepar de los fundamentos de la resolución, mas no de su sentido; fundamento por
escrito mi voto singular.
CONSIDERANDO: 1°) Que la doctrina no es uniforma en cuanto a la naturaleza del

convenio colectivo del trabajo, pues hay las denominadas teorías civilistas, con sus varias
formulaciones: las teorías de transición, en distintos grados; las teorías juridicosociales,
entre ellas la de la ley delegada; y la teoría de la naturaleza mixta, que concluye que la
convención colectiva de las condiciones de trabajo es un acuerdo entre las representaciones
colectivas del capital y la mano de obra de una comunidad productora, para regular las
relaciones de trabajo dentro de la misma, lo que en Derecho Público, se denomina "unión
convencional normativa"; 2°) Que en opinión de Cabanellas, que se inscribe en la corriente
de la naturaleza mixta, los convenios colectivos "constituyen acuerdos de las categorías
profesionales o sindicatos que representa a éstas, los cuales, consentidos libremente,
179
poseen en ocasiones valor de contrato; entre otras, el de costumbres y usos, que por se
más beneficiosos para el trabajador tienen aplicación general; y en algunos casos revisten
carácter de leyes, bien por delegación de los poderes públicos, bien por sanción legislativa
expresa". (Guillermo Cabanellas, Tratado de Derecho Laboral, Tomo III Derecho Colectivo
Laboral. Buenos Aires, 1949, página 413); 3°) Que los artículos 41 y 42 del Decreto Ley N°
25593, de relaciones colectivas de trabajo, definen la convención colectiva como el acuerdo
destinado a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y productividad y demás
concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, con fuerza vinculante para
las partes que lo adoptaron, lo que comprende a las personas en cuyo nombre se celebró y
a quienes les sea aplicable; por lo que, evidentemente, se ubica en la corriente doctrinaria
de la naturaleza mixta, señalada anteriormente, y por tanto participa de la naturaleza de un
contrato; 4°) Que el convenio colectivo de trabajo, se negocia entre las partes involucradas y
puede concluirse o puede formarse de distintas maneras, una de las cuales es el arbitraje;
5°) Que en el caso de auto, el convenio colectivo resultó de un arbitraje y el laudo no fue
materia de impugnación, de tal manera que quedó consentido y por equipararse a una
sentencia, no puede ser materia de la acción interpuesta.
S. SÁNCHEZ PALACIOS
196
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN: PUEDE SER EJERCIDA VÍA ACCIÓN O

RECONVENCIÓN
De acuerdo al tenor de la norma del artículo 1440º del Código Civil, si la prestación llega a
ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin
de que cese la excesiva onerosidad. De lo cual se concluye que la excesiva onerosidad en
la prestación es una figura jurídica que debe ser invocada judicialmente en vía de acción o
en vía de reconvención dentro del proceso correspondiente, no siendo válida su invocación
en otra vía.
Exp. 99-6498-03

SALA CIVIL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN PROCESOS EJECUTIVOS Y
CAUTELARES
La excesiva onerosidad en la prestación es una figura jurídica que debe ser invocada en vía
de acción o en vía reconvencional en el proceso contencioso que corresponda,… que, la
tacha es una cuestión probatoria que ataca un medio probatorio por vicio de forma, y no de
fondo, pues para esto último se encuentra reservada la vía de acción en el proceso que
corresponda, no existiendo en el artículo 300 del C.P.C., la tacha por falsedad ideológica ni
de su ofrecimiento como prueba, ni la tacha de ineficacia ni de su ofrecimiento como prueba,
razón por la cual las propuestas en el primer otrosí del escrito de fojas 80 a 87 no resultan
procedentes… ".
Lima, 31 de enero del 2000.
180
AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente el señor Aguirre Salinas; por sus
fundamentos pertinentes; y ATENDIENDO: además Primero.- Que, en el proceso de
ejecución de garantías, solamente puede formularse contradicción sustentándola en: a)
nulidad formal del título, b) Inexigibilidad de la obligación, c) que la obligación ya ha sido
pagada, d) que la obligación se ha extinguido de otro modo, e) que la obligación se
encuentra prescrita, conforme lo dispone la primera parte del primer parágrafo del artículo
722 del C.P.C. Segundo.- Que, por tanto la excepción deducida no resulta procedente, por
no encontrarse dentro de los supuestos de la contradicción antes referida, razón por la cual
es aplicable lo señalado por la segunda parte del expresado artículo legal; Tercero.- Que,
en virtud de la solidaridad, el fiador solidario, se convierte frente al acreedor, en obligado
principal, y por tanto responde por la totalidad de la deuda, sin que sea necesario emplazar
al deudor originario, abundando a ello que, es materia de la ejecución la obligación
hipotecaria y no la obligación garantizada; Cuarto.- Que, el contrato de garantía hipotecaria
es eminentemente formal, y por tanto su resolución debe hacerse bajo los alcances de la
misma formalidad lo que no aparece de autos, razón la cual no puede alegarse resolución ni
ineficacia del contrato hipotecario; Quinto.- Que, la excesiva onerosidad en la prestación es
una figura jurídica que debe ser invocada en vía de acción o en vía reconvencional en el
proceso contencioso que corresponda, la cual debe ser expresamente declarada por el
Juzgador, y en consecuencia ello no puede ser invocada en esta vía; Sexto.- Que, la tacha
es una cuestión probatoria que ataca un medio probatorio por vicio de forma, y no de fondo,
pues para esto último se encuentra reservada la vía de acción en el proceso que
corresponda, no existiendo en el artículo 300 del C.P.C., la tacha por falsedad ideológica ni
de su ofrecimiento como prueba, ni la tacha de ineficacia ni de su ofrecimiento como prueba,
razón por la cual las propuestas en el primer otrosí del escrito de fojas 80 a 87 no resultan
procedentes; REVOCARON el auto apelado de fecha 3 de noviembre del año próximo
pasado, en el extremo que declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar
del accionante, e inadmisible las tachas interpuestas; REFORMÁNDOLO en dicho extremo:
DECLARARON improcedentes la excepción y tachas deducidas; CONFIRMARON el
referido auto en cuanto declara infundada la contradicción y ordena el remate del bien dado
en garantía; con lo demás que contiene; y los devolvieron; notificándose.
SS. PALOMINO GARCIA, RAMIREZ DESCALZI, AGUIRRE SALINAS.
101
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN: HECHOS QUE NO CONSTITUYEN

ACONTECIMIENTOS EXTRAORDINARIOS.
De acuerdo al artículo 1440º del Código civil, la excesiva onerosidad de la prestación deberá
estar determinada por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles. En tal sentido, no
serán considerados hechos extraordinarios aquellos relativos a los defectos sobrevinientes
de un bien cierto que ha sido entregado a su acreedor, quien a partir de dicha entrega se
comprometió a asumir el riesgo por la avería del bien.
Exp. 1361-2000
181

SALA DE PROCESOS DE CONOCIMIENTO Y ABREVIADO
Lima, 15 de junio del 2000
VISTOS; interviniendo como vocal ponente el Sr. Chahud Sierralta; por sus fundamentos y
CONSIDERANDO además: Primero.- Que, conforme al art. 1440 del C.C., se debe
determinar si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios o imprevisibles; Segundo.- Que, no pueden considerarse como hechos
extraordinarios, los referidos a que el vehículo que se arrendó tuvo desperfectos, mal
funcionamiento, puesto que al celebrar el contrato de Leasing el 30 de junio de 1992, en la
cláusula 5ª el demandante asumía el riesgo por la pérdida o la avería del objeto del contrato,
como se aprecia del Testimonio de Escritura de Arrendamiento Financiero que en copia
certificada obra de fs. 3 a 11 de autos, Tercero.- Que, en cuanto a los hechos imprevisibles,
no pueden considerarse como tales las normas dictadas dentro del marco del nuevo sistema
económico de libre competencia que rige en nuestro país, como la Ley que permitía la
importación de vehículos que hacían que aumente la competencia en el campo automotor,
Cuarto.- Que, siendo esto así, no se ha probado que la prestación haya llegado a ser
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; Quinto.- Que,
conforme al art. 200 del C.P.C., si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la
demanda será declarada infundada; Sexto.- Que, en cuanto a la pretensión accesoria,
conforme al art. 87 del C.P.C., al no ser fundada la pretensión principal, la accesoria no
puede ser amparada; consideraciones por las cuales: CONFIRMARON la sentencia de fs.
775 a 783, de fecha 30 de diciembre de 1999, que declara infundada la demanda de fs. 239
a 257 y subsanada a fs. 281 y 282; con lo demás que contiene; y los devolvieron; en los
seguidos
CHAHUD SIERRALTA, GONZALES RIOS, JAEGER REQUEJO.
51
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Del tenor de la norma del artículo 1445º del Código civil se desprende que la acción por
excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los hechos que
la motivan. En tal sentido, tratándose de un contrato en el que haya transcurrido en exceso
el plazo legal previsto para el ejercicio de la referida acción, se presumirá que en dicho lapso
la parte que demanda la excesiva onerosidad siempre estuvo de acuerdo con las
condiciones de contratación a las cuales se sometió, no procediendo por tanto la acción.
Exp. 784-98

Lima, 4 de noviembre de 1999.
182
VISTOS, interviniendo como vocal ponente la señora Barreda Mazuelos, por sus propios
fundamentos, y CONSIDERANDO: además; Primero.- A que, viene en grado de apelación
la sentencia contenida en la resolución 17 de fecha 9 de marzo de 1999 que declara
improcedente la demanda; Segundo.- Que, del análisis de la sentencia apelada se verifica
que el A-quo ha efectuado el análisis de las pruebas anexadas a la demanda y actuados en
la litis en su conjunto, habiéndose formado por ende una visión integral de los medios
probatorios en aplicación de lo dispuesto por el numeral 188 del C.P.C., expidiendo su folio
a mérito de lo actuado y a derecho; Tercero.- Que, del tenor del propio contrato se
desprende que el bien sub materia era una unidad vehicular usada, cuya fabricación data
del año 1981, y que a la fecha de presentación de la demanda ha transcurrido en exceso el
plazo legal previsto por nuestro ordenamiento sustantivo para el ejercicio de la acción de
excesiva onerosidad de la prestación contenida en la resolución 1445 del Código anotado.
Cuarto.- Que, de la misma manera las disposiciones relativas a la contratación establecen
que las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, negociándose y
perfeccionándose sólo con el consentimiento de las partes, teniendo en consideración
además que tal como lo señala el A-quo desde la fecha transcurrida entre la celebración del
citado contrato y la fecha de interposición de la presente acción, hace presumir que en dicho
lapso de aproximadamente 5 años el accionante siempre estuvo de acuerdo con las
condiciones de contratación a las cuales se sometió; por cuyas razones; CONFIRMARON la
sentencia venida en grado de apelación contenida en la resolución 17 de fecha 9 de marzo
de 1999 que declara improcedente la demanda interpuesta, con lo demás que contiene y
que es materia de grado; y los devolvieron; en los seguidos por Flavio Raurau Oblitas con
1999 M&G SCHWARTZMANN S.A. sobre nulidad de acto jurídico.
SS. SIFUENTES STRATTI, BARREDA MAZUELOS, ZALVIDEA QUEIROLO.
84
LESIÓN
LESIÓN: PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REAJUSTE.
La acción de reajuste procede cuando resulta imposible que aquel contra quien se ha
demandado la rescisión del contrato por causal de lesión devuelva la prestación recibida por
el lesionado, y siempre que concurran los supuestos de desproporción y aprovechamiento
establecidos que definen la lesión. A través de esta acción la parte lesionada es
compensada mediante el reajuste del valor de las prestaciones en base a un criterio de
proporcionalidad.
Exp. 2153-98

183
VISTOS, interviniendo como Vocal ponente el señor Carbajal Portocarrero; y

CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme se aprecia del texto del contrato cuya copia
obra a fojas 6, éste no es un contrato preparatorio sino uno de compraventa de bien
inmueble, en el que se pactó que el precio de venta del referido bien era de U.S.$.
12.000,00 pagado mediante una cuota inicial de U.S.$. 2.000,00 que fueron pactados como
arras confirmatorias tal como señala el artículo 1478 del Código Civil; Segundo.- Que, el
saldo del precio debía pagarse a razón de U.S.$. 200,00 dólares diarios, a partir del 1° de
setiembre de 1989 y durante 50 días sucesivos, hasta cumplir los U.S.$. 10.000,00 dólares
restantes; Tercero.- Que, la entrega del inmueble se fijó para después del 30 de enero de
1990, razón que el inquilino que aún usaba el bien, lo desocuparía en esa fecha; Cuarto.-
Que, lo que se ha podido acreditar de las pruebas actuadas es el incumplimiento de la
compradora respecto a la prestación a que se había obligado, razón por la cual la demanda
incoada debe ser amparada; Quinto.- Que, la acción de reajuste por lesión que prevé el
artículo 1452 del Código Civil puede ejercitarse cuando la desproporción entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las 2/5 partes y siempre que
tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro, aspectos que no han sido acreditados de modo alguno por la
reconviniente. Por estos fundamentos, CONFIRMARON la sentencia de fojas 328 a fojas
330 su fecha 28 de enero de 1998, que declaró infundadas las tachas deducidas a fojas 78 y
132; infundada la impugnación de fojas 151: IMPROCEDENTE la impugnación de fojas 158;
INFUNDADA la reconvención; FUNDADA la demanda de fojas 7 y en consecuencia se
declara RESUELTO el contrato preparatorio celebrado el 13 de setiembre de 1989 entre
Víctor Farfán Bermúdez y Sara Luz Mera Panduro, obrante a fojas 6, quedando las arras en
poder del demandante; FIJA una indemnización a favor de Víctor Farfán Bermúdez
ascendente a la suma de U.S.$. 700,00; con costas; en los seguidos por Víctor Farfan
Bermúdez con Sara Luz Mera Panduro sobre declaración de resolución; y los devolvieron.
SS. CARBAJAL PORTOCARRERO, BARRERA UTANO, BRAITHWAITE GONZALES.
7
LESIÓN EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN:

No se establece un contrato preparatorio si no se señala la obligación de celebrar un
contrato a futuro.
El contrato de concesión es un contrato a título oneroso y de carácter conmutativo dado que
ambas partes contratantes obtienen de él un sacrificio y una ventaja que estiman
anticipadamente.
No cabe invocar lesión, si la ganancia proyectada -ingresos por la concesión- no es
proporcional a la inversión realizada; pues, no se ha establecido que los propietarios se
hayan comprometido a que el actor obtenga tales ingresos por la explotación de la
concesión. Más aún, al no haberse establecido que existe desproporción entre la concesión
recibida y el pago por dicha concesión y que la supuesta desproporción se produzca del
aprovechamiento de los propietarios, de un estado de necesidad del demandante, deviene
en inatendible su pretensión.
184
Expediente 3133-97
Sala Nº 3
Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.
VISTOS ; Interviniendo como Ponente la señora Palacios Tejada y CONSIDERANDO

Primero.- Que, viene en grado de apelación el auto de fecha diecinueve de junio de mil
novecientos noventisiete de fojas ciento dieciséis que resuelve se entienda la demanda
formulada contra la Junta de Propietarios de la Galería Central Puno en todas las
resoluciones recaídas en el proceso; el auto su fecha veintiséis de agosto de mil
novecientos noventisiete que obra a fojas doscientos uno que declaró infundada a nulidad
deducida por el demandante contra la resolución número diecisiete de fojas ciento veinte y
contra la resolución número veintidós de fojas ciento cuarenticinco, así como la sentencia su
fecha siete de agosto de mil novecientos noventisiete que corre de fojas ciento treintinueve a
ciento cuarentiuno y que declaró infundada la demanda; Segundo.- Que, si bien del
documento denominado contrato de concesión que en copia obra de fojas dos a cuatro
aparece que las partes contratantes resultan ser Galería Central Puno, representada por su
Junta Directiva y don Hugo Quispe Salas; es de apreciarse que a fojas sesenticuatro a
sesenticinco la Junta de Propietarios Galería Central Puno solicita su incorporación, al
proceso, apersonamiento que es admitido por el a-quo mediante resolución número nueve
su fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete que corre a fojas sesentiséis y
debidamente notificada al demandante conforme es de verse del cargo de notificación de
fojas sesentisiete, apersonamiento que no fuera observado en término oportuno; Tercero.-
Que, a mayor abundamiento debe señalarse que en la continuación de la Audiencia de
Pruebas de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventisiete, cuya acta corre a fojas
noventitrés y noventicuatro y en la continuación de audiencia de fecha doce de junio de mil
novecientos noventisiete y que corre a fojas ciento dos a ciento cuatro, participó de las
mismas en la calidad de demandado el representante de la Junta de Propietarios de la
Galería Central Puno, procediéndose a actuar en dichas audiencias diversos medios
probatorios (exhibición de cheque y recibo así como declaración testimonial), situación que
no fue cuestionada por el demandante; Cuarto.- Que, de la certificación registral que obra a
fojas ciento siete se establece que no aparece registrada en el Registro de Personas
Jurídicas la razón social Galería Central Puno; Quinto.- Que, estando a las consideraciones
precedentemente expuestas se concluye inequívocamente que la Junta de Propietarios de
la Galería Central Puno, representada por su junta directiva, celebró contrato con el
demandante; Sexto.- Que, conforme lo señala el artículo 210 del Código Procesal Civil el
informe oral se pronunciará una vez concluida la actuación de pruebas y antes que el
proceso se encuentra expedito para resolver; que siendo ello así el pedido de informe oral
del demandante de fojas ciento cuarenticuatro resulta extemporáneo máxime que a la fecha
de dar cuenta del referido escrito se había expedido sentencia; Sétimo.- Que, el actor acude
al órgano jurisdiccional a fin que se declare la rescisión del contrato preparatorio de
concesión de servicios higiénicos celebrado con la demandada, invocando como causal de
rescisión la existencia de lesión; Octavo.- Que, conforme lo establece el artículo 1414 del
185
Código Civil por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo; Noveno.- Que, del documento que obra a fojas dos a cuatro denominado
contrato de concesión no se establece que éste sea un contrato preparatorio, dado que
ninguna de sus cláusulas señala la obligación de celebrar un contrato a futuro, por el
contrario dicho documento contiene un contrato definitivo por el cual el demandante recibió
en concesión por el plazo de dos años los servicios higiénicos ubicados en el interior de la
Galería Central Puno de propiedad de la Junta de Propietarios de dicha galería, para cuyo
efecto abonaba la suma de novecientos diez nuevos soles mensuales, por lo que no cabe
solicitar la indemnización prevista por el artículo 1418 del Código Civil; Décimo.- Que, la
institución de la lesión se encuentra prevista en el artículo 1447 del Código Civil, institución
que según lo expresa el doctor Max Arias-Schreiber Pezet en su libro -Exégesis del Código
Civil Peruano de 1984, Tomo I, Contratos: Parte General, tercera edición, Ediciones San
Jerónimo página 241: "...la lesión se extiende ahora a todos los contratos típicos como
atípicos siempre que sean a título oneroso y tengan carácter conmutativo, con la salvedad
del segundo párrafo del artículo 1447 del Código Civil..."; Décimo Primero.- Que, en cuanto
a los conceptos de contrato oneroso y contrato conmutativo y continuando con la glosa al
autor y libro citados en el considerando precedente, se tiene que en su página 242 señala
que: "...se entiende por contrato oneroso aquel en el cual existe para cada una de las partes
un sacrificio y una ventaja..." y en su página 48 se expresa que "...El contrato es
conmutativo cuando cada una de las partes, al momento en que se celebra el contrato es,
consciente de un hecho cierto y concreto; pues estima anticipadamente el sacrificio y la
ventaja a que puede correlativamente lograr..."; Décimo Segundo.- Que, en el caso de
autos el denominado contrato de concesión de fojas dos a cuatro es un contrato a título
oneroso y de carácter conmutativo dado que ambas partes contratantes obtienen de él un
sacrificio y una ventaja que estiman anticipadamente, por cuanto el demandante obtiene la
concesión de servicios higiénicos ubicados en el interior de la Galería Central Puno de
propiedad de la Junta de Propietarios de la Galería Central Puno por un plazo de dos años a
cambio del pago de novecientos diez soles mensuales y la Junta de Propietarios no
disfrutará de la posesión de los servicios higiénicos pero en compensación recibirá la suma
de novecientos diez soles mensuales; Décimo Tercero.- Que, habiéndose determinado la
naturaleza y características del denominado contrato de concesión cabe establecer si se ha
producido lesión al momento de su celebración; Décimo Cuarto.- Que, de acuerdo a la
definición establecida por el artículo 1447 del Código Civil para que la lesión sea causal de
rescisión de un contrato es necesario que concurran dos elementos: a) que la desproporción
entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato sea mayor de las dos quintas
partes (lesión objetiva) y b) que la desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los
contratantes de la necesidad apremiante del otro (lesión subjetiva); Décimo Quinto.- Que,
el actor funda su demanda en el hecho en que la ganancia proyectada, ingresos por la
concesión, (33.33 nuevos soles diarios o mil nuevos soles mensuales) no es proporcional a
la inversión realizada de diez mil dólares americanos (cinco mil dólares de garantía
abonados en efectivo, según documento ce fojas seis y cinco mil dólares mediante endose
de cheque, según documento de fojas cinco); Décimo Sexto.- Que, del documento de fojas
186
dos a cuatro no se establece que la Junta de Propietarios de la Galería Central Puno se

haya comprometido a que el actor obtenga ingresos de treintitrés nuevos soles con
treintitrés céntimos o mil nuevos soles mensuales por la explotación de la concesión de los
Servicios Higiénicos, por lo que no constituyendo ésta; prestación que provenga de contrato
no cabe invocar lesión en él; Décimo Sétimo.- Que, a mayor abundamieno cabe precisar
que el demandante no ha acreditado que exista desproporsión mayor de las dos quintas
partes entre la concesión recibida y los novecientos diez nuevos soles que abona por dicha
concesión; asimismo el actor no acredita que la supuesta desproporción, que invoca se
produzca del aprovechamiento por la Junta de Propietarios de la Galería Central Puno de un
estado de necesidad del demandante; Décimo Octavo.- Que, en cuanto a la garantía
otorgada por el actor, ésta constituye prestación accesoria a la obligación principal (pago por
derecho de concesión de novecientos diez soles mensuales), por lo que al no haberse
establecido que existe desproporción entre la concesión recibida y el pago por dicha
concesión la invocación de que la garantía habría sido excesiva deviene en inatendible; por
cuyas razones, CONFIRMARON el auto de fojas ciento dieciséis su fecha diecinueve de
junio de mil novecientos noventisiete; que CONFIRMARON el auto de fojas doscientos uno
su fecha veintiséis de agosto de mil novecientos noventisiete y CONFIRMARON la
sentencia venida en grado de fojas ciento treintinueve su fecha siete de agosto de mil
novecientos noventisiete que declara infundada la demanda interpuesta por Hugo Quispe
Sala contra Galería Central Puno sobre rescisión de contrato y otro; y los devolvieron.
SS. FERREYROS PAREDES / GASTAÑADUI RAMIREZ / PALACIOS TEJADA
30
187

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2.- CONCEPTO DE CONTRATO:

La Enciclopedia Jurídica OMEBA, señala que el contrato:

El tratadista patrio PALACIO PIMENTEL señala lo siguiente:

8 PINEDO AUBIÁN F. Martín. El principio de la autonomía de la voluntad y la conciliación. En ww.jusdem.org.pe

Para Max Arias-Schreiber:

El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, define el contrato como:

3.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO:

3.1.- EL CONSENTIMIENTO: Es aquel que exige declaración de voluntad, es decir:

4. FUNCIONES DEL CONTRATO.

4.1.- LA FUNCIÓN JURÍDICA.- Es la que crea, modifica, regula o extingue relaciones

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Somos conscientes de que es mucho más apropiado analizar un hecho desde

4.3.- FUNCIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO.- El contrato no es una institución que

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