"Año del Fortalecimiento de la Soberanía Nacional"

UNIVERSIDAD‌‌PERUANA‌D
‌ E‌‌CIENCIAS‌‌APLICADAS‌ ‌ ‌
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TRABAJO‌PARCIAL
ANÁLISIS DEL DEBATE ENTRE ENRIQUE GHERSI Y MANUEL
PULGAR-VIDAL

CURSO:‌ ‌ ‌

DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES

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INTEGRANTES:‌ ‌
- Arteaga Huaney, Alexandra (U201918111)
-‌‌De la cruz Garcia, Juan Diego ‌(U201913296)
- Holguin Timoteo, Alexandra (U20201F294)
- Rojas Palomino, Andrea Gianella (U20211B238)
- Valverde Carbajal, Marcelo Guillermo ‌ (U201914435)

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DOCENTE:‌ ‌

Fernando Valencia Dibós

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2022 ‌-‌‌I‌
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Lima - Perú
1. INTRODUCCIÓN

El tema del dominio de los recursos naturales ha motivado diversos debates entre especialistas. Las
ideas en cuestión giran, en su mayoría, en torno al derecho que los propietarios de territorios deberían
tener sobre el subsuelo. Existen argumentos que defienden la idea y otros que se oponen a dicho
planeamiento. Así como existen argumentos que promueven el otorgamiento de la propiedad de
recursos naturales a los propietarios de la superficie, otras posiciones sostienen que el Estado es quien
debe tener el dominio eminente sobre dichos recursos, ofreciendo la posibilidad de brindar derechos
para el aprovechamiento de recursos naturales.

En este ensayo, se busca analizar las posturas planteadas en el debate jurídico en torno al dominio de
los recursos naturales, por parte de los abogados Enrique Ghersi y Manual Pulgar-Vidal, especialistas
con amplia experiencia en el tema a tratar. En el desarrollo del trabajo, se explicarán ambas posturas,
así como la comparación entre estas y sus respectivas conclusiones.

2. ANÁLISIS

2.1. Contexto

En Perú, el derecho de propiedad del suelo no es el mismo al del subsuelo, donde pudiese encontrarse
recursos naturales. Este se indica en el artículo 954° del Código Civil, el cual detalla que “La
propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos,
ni otros bienes regidos por leyes especiales”. En el artículo citado anteriormente, la propiedad del
individuo sobre el suelo no implica la propiedad de los recursos naturales que se encuentren en el
subsuelo. Asimismo, se indica que el Estado posee un dominio eminencial sobre los recursos
naturales, según el artículo 66° de la Constitución Política del Perú vigente. Según Eguren (2009), las
personas naturales, jurídicas o comunidades no obtienen un beneficio directo sobre la explotación de
recursos naturales que se localicen en el subsuelo. Sin embargo, existe Retribución Económica y
Canon, los cuales permiten obtener beneficios de manera indirecta de la explotación de dichos
recursos naturales, tomando en consideración aspectos económicos, sociales y ambientales.

2.2. Postura de Enrique Ghersi

En principio, Enrique Ghersi, quien es un abogado reconocido e ideólogo liberal que contempla con
mayor énfasis el derecho de propiedad como un derecho primordial del cual se debe tener presente
condiciona sus argumentos respecto a los recursos naturales en base a este derecho. Es por ello, que al
referirse a los recursos naturales obtenidos del subsuelo recalca el error que comete nuestra
legislación respecto de ello, ya que hace énfasis en lo que señala el artículo 70° de nuestra
Constitución acerca del derecho de propiedad que jurídicamente hablando es inviolable, mediante el
cual se ejerce en armonía con el bien común y el Estado es quien lo garantiza. En contraste con lo que
señala nuestra Constitución en su artículo 66° sobre los recursos naturales y nuestra presente Ley N°
26821 que nos señalan que el Estado es quien administra los recursos naturales que se encuentran en
nuestro subsuelo. Para ello , hay que tener en cuenta que la presente Ley N° 26821 nos define como
recursos naturales a todo componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el humano
para satisfacer las necesidades que son inacabables. Por tal motivo, Ghersi señala que son estas leyes
que son base para definir a los recursos naturales como patrimonio de la Nación (bienes comunes) y
es fuente para que de cierta manera la corrupción entre a tallar, mencionando de forma expresa un
ejemplo “sobre cómo es encontrar oro en Texas y encontrar oro en el Perú; en el que encuentre oro en
Texas es rico y en el Perú es pobre” por lo que se evidencia la injusticia e inviabilidad del concepto de
patrimonio de la Nación. Dando a entender de que el derecho a la propiedad debe primar sobre ello
para que de forma parcialmente justa quienes encuentren algún recurso ejerzan su derecho de
propiedad y puedan obtener justicia y contemplar una mejora social en las vidas de las personas de
acuerdo con las ganancias que puedan generar de esos recursos. Siendo así, que mencionar que es un
tema recurrente y que viene sucediendo desde tiempos del virreinato, donde las personas indígenas
que tenían bajo sus predios gran riqueza de recursos, este no podría ser dueño de lo que se encontraba
ahí ya que le pertenecía básicamente a los gamonales o españoles que abusaban de ello. Ante ello,
nuestra actual legislación supondría un trato parecido e injusto de acuerdo con que las actuales
concesiones u otorgamientos de estos títulos para extraer algún recurso natural en su mayoría se
encuentran ligados a casos de corrupción.

Por otro lado, Ghersi hace mención de lo que concierne al principio de accesión tipificado en el
artículo 938° del Código Civil, el cual se define como la virtud o derecho que tiene el propietario de
ser dueño de todo lo que pertenezca o se una al buen inmueble o como señala Varsi (2019) es el
derecho innato que tienen los propietarios para señalar al momento de agregarse o adherirse a la
propiedad, se convierte en su totalidad. Además, al tratarse de una propiedad se contiene lo que se
denomina al suelo y subsuelo como conjunto. Siendo este principio vulnerado por el concepto de
patrimonio de la Nación en el subsuelo, dejando de lado a las personas que tienen la supuesta
propiedad sobre su bien inmueble completo (suelo y subsuelo) pero que en caso de encontrarse
recursos naturales se privará de este. En consecuencia, genera que las personas que generalmente
encuentran minerales muy valiosos en su predio obtengan nada porque pertenece al bien común o
patrimonio de la Nación. Para ello, el abogado hizo referencia a que muchos de estos minerales se
encuentran en centros comunales o propietarios de bajos recursos que viven por zonas altamente
concentradas de estos recursos, pero que no perciben directamente de las concesiones, sino que las
que se benefician son las empresas mineras y el Estado. Ello causa violencia a grandes rasgos por
parte de las personas que de manera injusta no perciben ni una moneda de lo que se supone es su
propiedad. Por todo lo anteriormente mencionado, Ghersi recalca la importancia y la ayuda que nos
brindaría el derecho de propiedad en su terminología jurídica y per se que nos hace dueños de los
subsuelos y de sus recursos que se encuentren ahí, tal y como nos señala el artículo 923° del Código
Civil que hace referencia al poder jurídico que nos permite usar, disponer, disfrutar y reivindicar sobre
aquellos bienes que son de nuestra tutela. Siendo así que el abogado refuta la idea del Estado como
ente administrador de los recursos naturales, lo cual generó más daño a lo largo de este tiempo
Republicano, exponiendo los diversos conflictos que existen hasta la actualidad entre pueblos
campesinos y empresas mineras, siendo el principal el de “Las Bambas”. Asimismo, el abogado trata
de precisar que la solución a estos conflictos que hasta la fecha se mantienen es dirigir a estos
campesinos y otorgar el título de derecho de propiedad, los cuales él menciona que su condición sea
de pobreza o de indígenas no significa que no puedan manejar debidamente el curso de este derecho,
sino que son tan capaces como cualquier persona que jurídicamente señalando es capaz y tiene
ejercicio de sus derechos.

Así mismo, expresa que no está de acuerdo con las concesiones, debido a que considera que el
propietario de lo subterráneo debe ser el propietario del terreno y que estos tengan que pagar un
impuesto al estado por la actividad que vayan a realizar, claro está que ellos no podrían desarrollar
dicha actividad explotadora, por lo que tendrían que hacer sociedad con una empresa minera, y por lo
cual se debería ejercer el derecho de propiedad en todo el terreno. Finalmente, Ghersi expresa que
mientras los derechos de propiedad están menos definidos sobre los recursos públicos, tales como
parques y playas, estos se consumen de forma excesiva y a largo plazo no se pueden mantener. Es por
ello que mientras más definida esté la estructura de los derechos de propiedad sobre los recursos
naturales, el consumo es más razonable y por ende se invierte. Esto lo asocia a la tragedia de los
comunes o de los recursos comunes de Hardin (2002), el cual nos dice que no tiene solución técnica y
que las personas que tienen cierto interés por dicho problema es la misma que no está dispuesta a
dejar los privilegios de los cuales goza. Lo expresado por Hardin es importante, debido a que las
personas comunes no deben ser las encargadas de llevar a cabo dicha solución, puesto que va en
contra de los intereses de cada uno en muchos casos, por lo que se complementa con lo dicho por
Ghersi, el cual indica que hasta que no estén bien definidos los derechos de propiedad sobre los
recursos naturales la tragedia de los recursos comunes afectará a una escala mayor.
2.3. Postura de Manuel Pulgar-Vidal

Con respecto al asunto en cuestión, el abogado Manuel Pulgar-Vidal expresa una postura contraria a
la del penalista Enrique Ghersi. Comenzando con el concepto de propiedad, donde la postura de
Ghersi se basa en un sentido jurídico y Pulgar-Vidal usa el concepto en el sentido económico donde el
Estado otorga la propiedad con la suficiente seguridad jurídica para ejercer la titularidad como si fuera
propietario, aunque jurídicamente no lo sea. Donde el Estado, para beneficio de todos, otorga los
derechos, pero siendo capaz de poner condiciones. Lo que se relaciona a lo mencionado en el artículo
66° de la Constitución del 93, de que por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su
otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma
legal. Para explicar ello, se da como ejemplo el tema sobre el concesionario minero, donde la empresa
no tiene la propiedad del yacimiento sino un título, con lo antes mencionado, con la seguridad jurídica
para que pueda invertir, extraer, etc.; que le da el derecho de actuar como propietario del yacimiento.
De manera específica, Pulgar-Vidal considera que los recursos naturales encontrados en el subsuelo
deben ser administrados por el Estado de acuerdo con la normativa ambiental vigente. Con ello, se
hace referencia al Artículo 66° que menciona que “Los recursos naturales, renovables y no
renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”
(Constitución Política del Perú, 1993). En primer lugar, resulta necesario definir que el concepto de
patrimonio de la Nación significa que los recursos naturales pertenecen en conjunto a toda la
sociedad. Así también, la soberanía del Estado implica que esta entidad es la encargada de establecer
las normas para el aprovechamiento de los recursos naturales y de asegurar que su uso sea sostenible y
para beneficio común. A partir de esto, no necesariamente tener la propiedad del subsuelo faculta que
las comunidades se enriquezcan, por eso es más probable que si el Estado tiene el dominio
(eminencial) y otorga el derecho a los particulares, se dé la distribución equitativa de los recursos
naturales para más de un grupo y con ello optimizar el aprovechamiento del recurso. De tal modo, con
este sistema se evita la conformación de monopolios.

Por otra parte, Pulgar-Vidal hace referencia al concepto de dominio eminencial del Estado, a través
del que otorga derechos para el aprovechamiento de recursos naturales a terceros y posee la facultad
de retornar estos derechos al Estado en caso se incumplan las condiciones establecidas para el uso de
estos recursos. Ello de acuerdo con la Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales en su título IV, en el que se determinan las características y modalidades para el
otorgamiento de derechos de aprovechamiento a terceros. No obstante, cabe mencionar que esta
facultad no representa una limitación para el acceso al uso de los recursos naturales por parte de los
particulares en concordancia con Caillaux (2005). Así pues, se ejercen los atributos del derecho de
propiedad con la salvedad de que la disposición y reivindicación es respecto al título otorgado sobre el
recurso natural. También menciona en el debate el caso de la Amazonia que tiene las dos
características: es tierra (propiedad) y bosque (concesión) donde en el gobierno de Belaunde
deforestaba el bosque para convertirlo en chacras para dar propiedad sobre la tierra. Con lo
relacionado a las lecturas trabajadas en clases, el artículo “La réplica del hortelano” del mismo
Manuel Pulgar-Vidal, en el que presenta su punto de vista respecto al artículo “El síndrome del perro
del hortelano” escrito por el ex-presidente Alán García (presidente en ese entonces) sobre la posición
gubernamental sobre los recursos naturales. Donde igual que Belaunde, señala que es posible hacer
forestación maderera –especialmente en los 8 millones de hectáreas destruidas– siempre y cuando se
otorgue propiedad. El problema sobre su planteamiento es que no precisa si en el lugar existen
derechos de propietarios o posesionarios.

2.4. Comparación de las posturas de Ghersi y Pulgar-Vidal

En función de lo expuesto, una de las principales discrepancias entre Ghersi y Pulgar-Vidal radica en
que el primero asegura que se necesita redefinir el derecho de propiedad sobre los recursos naturales.
De forma más específica, señala que el derecho de aprovechamiento de los recursos naturales en el
subsuelo debe otorgarse a las comunidades para que puedan acceder de forma directa a los beneficios
de la riqueza del subsuelo. Por el contrario, Pulgar-Vidal menciona que no es necesaria una mayor
definición del derecho de propiedad sobre los recursos naturales, pues ya se ejerce un derecho de
cuasi propiedad con los atributos que ello implica.

Por otro lado, una gran diferencia evidenciada (independientemente del eje principal como es el
manejo de los recursos naturales) es el beneficio que generaría la explotación de estos recursos en
función al derecho de propiedad y la administración por parte del Estado por el concepto de
patrimonio de la Nación. Ello considerando que en el primero, como señala Ghersi, es un beneficio
auténticamente personal que corresponderá a la persona que tenga la suerte de tener estos bienes bajo
el predio del cual es propietario. Mientras que, lo que pretende realizar la administración del Estado es
que estas riquezas sean distribuidas en general a toda la población, pero con un gran problema que es
la corrupción que arraiga a estos tipos de trámites. Lo que permite discernir que ambos medios al
tener un diferente tópico o una diferente manera de obtener riquezas ya sean individuales o colectivos,
ambas tienen una misma resolución. Con esto se refiere a la injusticia generada a lo largo de todo este
tiempo Republicano, del cual aún se tiene en abandono a estas poblaciones que son las más
vulnerables y susceptibles a ser dañados sus derechos.

3. CONCLUSIONES

En conclusión, Enrique Ghersi sostiene que el derecho de propiedad de los recursos naturales del
subsuelo debe ser administrados por los propietarios del terreno de la tierra y que estos se podrían
asociar con una empresa ligada a dicho rubro (minero, petrolero, etc), pero que al Estado se le pague
un impuesto por dicha actividad a realizar. Asimismo, considera que el principio de accesión
tipificado se ve vulnerado, debido a que el propietario en sí no tiene derechos sobre el subsuelo,
expresa que no se encuentra de acuerdo con las concesiones y que mientras los derechos de propiedad
no están bien definidos sobre los recursos naturales traerá como consecuencia la tragedia de los
comunes o de los recursos naturales comunes.

Por su parte, Pulgar-Vidal sostiene que el derecho de propiedad en el concepto de sentido económico
de los recursos naturales en el subsuelo debe ser administrado por el Estado y esta entidad debe velar
para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de estos recursos sea en relación
con el interés de la Nación y el bien común. Además, debe establecer las reglas de juego para el
aprovechamiento de estos recursos como parte del uso de su soberanía. Ante ello, considera que la
clave está en una mayor exigencia en las condiciones y su cumplimiento para el uso sostenible de los
recursos naturales.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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