Las conductas anticompetitivas en el mercado del

software tecnológico. Defensa del Consumidor y

Defensa de la Competencia
por NADIA ALEJANDRA POCIUS
5 de Septiembre de 2018
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF180192

Abstract.

El mercado del software tecnológico acompaña el crecimiento de una sociedad de consumo que lo exige, tanto
para el trabajo formal como para simples tareas recreativas. Por ello es que, independientemente de la
capacidad técnica del individuo, todos somos consumidores de tecnología, en mayor o menor medida,
conscientes o inconscientemente. A través de un hecho tan simple como la contratación de Licencias de
Software, conferimos nuestro consentimiento sin advertir verdaderamente cuál es el criterio de mercado para
este tipo de transacciones. Se trata de una temática poco debatida, pero que afecta a la sociedad en su
desconocimiento de la protección del consumidor y usuario en la Ley de Defensa del Consumidor y la Ley de
Defensa de la Competencia.

Surgen en el mercado informático conductas anticompetitivas que siempre cuestionamos, son prácticas que
afectan al individuo.

Muchas veces, sin tener la oportunidad de advertirlo. Por la celeridad de las transacciones, por la costumbre, o
por la misma adecuación de la oferta. Prácticamente hoy no existe la libre elección de sistemas y/o programas
de software alternativamente al producto hardware. Compramos un aparato celular, una computadora o una
Tablet de determinado fabricante con un sistema convenido en fábrica. No lo cuestionamos, ¿o sí? Quienes
tenemos un conocimiento básico e indispensable del uso de la tecnología, por supuesto que no ha de afectarnos
que el celular tuviera "Android". Pero lo cierto, es que de a poco, permitimos que los acuerdos entre potencias
industriales regulen nuestra conducta consumeril.

Con ánimo de propiciar el diálogo con nuevos conceptos propios del derecho informático, los invito a reflexionar
acerca de Conceptos de Derecho Informático. Licencias de Software. Licencias de uso. Limitaciones en los
derechos del Consumidor, las Compras "atadas". Obligaciones de producción y Comercialización en términos de
Defensa de la Competencia el caso de Google sobre abuso de posición dominante y la libertad de Contratar
frente a conductas anticompetitivas en el mercado de software tecnológico.

Las conductas anticompetitivas en el mercado del software tecnológico. Defensa del Consumidor y Defensa de
la Competencia.

Introducción.

"Hay dos casos posibles para cualquier programa: o los usuarios tienen el control del programa o el programa
tiene el control de los usuarios. Cuando el programa tiene el control, el propietario también lo tiene, entonces, el
programa es un instrumento para someter a los usuarios." Richard Stallman (1).
Como hemos afirmado en otras instancias, el comportamiento del Consumidor, responde a los cambios
económicos, a los nuevos desafíos emergen un mundo globalizado. Los mercados redirigen políticas y hábitos
de consumo. La industria se diversifica, y quizás éste es nuestro principal eje temático.

La ingeniería del Software ha tomado un rol predominante, ya que las Tecnologías de la Información (TIC´s)
requieren de ellas para transmitir, almacenar, convertir información en equipos y sistemas electrónicos de
consumo masivo (celulares, tablets, computadoras, etc.) Adicionalmente a ello, una importante concentración
económica se centra en el desarrollo de nuevas tecnologías, y por supuesto, la imposición en el mercado de una
marca determinada.

La licencia de Software es un contrato entre licenciante y licenciado, confiriendo especial uso y particular acceso
y/o disponibilidad de determinado programa informático. Si ello fuera de libre disponibilidad, acceso y elección,
no estaríamos planteando este trabajo. Sin embargo, estas licencias suelen estar asociadas a determinada
marca o fabricante de producto, a una práctica o requisito exigido en materia de seguridad en las
comunicaciones, que sólo y únicamente podemos contratar con acotado margen de elección.

Desde la aparición y diversificación constante de la industria de la tecnología y las comunicaciones, el Software

ha ido acompañando el desarrollo. Las redes sociales, la ubicación satelital en tiempo y espacio, un sinfín de
aplicaciones son producto de esta ingeniería. La industria del software ha tenido un crecimiento explosivo, pero
la concentración de Derechos de Autor en cada licencia, se reducen a unas pocos titulares que controlan el
mercado.

Conceptos de Derecho Informático. Licencias de Software. Licencias de uso. Limitaciones en los derechos del
Consumidor.

Sociedad de la Información y tecnología, son antecedentes propios del Derecho Informático. Si bien aún se trata
de una rama en pleno desarrollo, tanto el derecho público y el derecho privado se ven relacionados con las
fuentes del Derecho informático: datos informatizados, libertad informática, delitos informáticos en el ámbito
público y contrastes informático (Software y Hardware) como la protección jurídica de los programas en el
ámbito privado.

Mediante la Ley N° 26.692 (2) se prorrogó el Régimen de Promoción de la Industria del Software, consignando
en su Artículo 1: "Créase un Régimen de Promoción de la Industria del Software que regirá en todo el territorio
de la República Argentina con los alcances y limitaciones establecidas en la presente ley y las normas
reglamentarias que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo nacional, el que tendrá vigencia hasta el día 31
de diciembre de 2019. Aquellos interesados en adherirse al régimen instituido por la presente ley deberán
cumplir con la totalidad de los recaudos exigidos por ésta." Según se aclara, el objetivo del "Régimen de
promoción del Software" es continuar fortaleciendo a un sector de la economía considerado estratégico para el
desarrollo nacional, mediante el incremento del empleo calificado, las exportaciones, las actividades de
investigación y desarrollo y los estándares de calidad. Asimismo, precepta para nuestro país el sistema
predominante en los acuerdos internaciones suscriptos por la República Argentina, en cuanto brinda protección
al software mediante la legislación de derechos de autor.

De acuerdo con nuestro ordenamiento local vigente, el software no puede ser protegido por el Derecho de
Patentes, sino por el Derecho de Autor. Sin embargo, un sector de nuestra doctrina afirma que esta disposición
de la normativa nacional contradice lo autorizado por el ADIPC (3), y que -siendo éste una norma superior a
nuestra ley de patentes, conforme a nuestro marco constitucional- en caso de negarse el patentamiento de un
programa podría solicitarse la declaración de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 24.481. La licencia de
Software (4), es definida como un contrato entre dos partes: licenciante ( desarrollador, autor o titular de los
derechos de explotación y/o distribución de la misma) y el licenciatario (usuario, consumidor, profesional o
empresa) de determinado programa informático. Su utilización responde a términos y condiciones establecidas
en las clausulas, predeterminadas, y sin posibilidad de negociación. Pueden definirse plazos de duración, el
territorio donde se aplica la licencia (ya que la licencia se soporta en las leyes particulares de cada país o
región).

Resulta imprescindible a esta facultad conferida por el desarrollador/titular - Licenciante- a favor del licenciatario,
la ostentación de GARANTIA. La misma asegura que cuenta con suficientes derechos para la explotación del
software, lo que le permite actuar contractualmente, cumpliendo con proveer una licencia al licenciatario.

El consumidor encuentra dos posibilidades. La adquisición de Software Libre o Privativo. El primero, le permite
como usuario total acceso y posibilidad de distribuirlo, modificarlo, utilizarlo. Ello garantiza las libertades
necesarias que Richard Stallman considera de vital importancia por impulsar la cooperación y la solidaridad.

Por otro lado, el Software Privativo, que impide al usuario ejecutarlo, estudiarlo, modificarlo y copiarlo. Sin
embargo, detenta una notoria facilidad en la adquisición, de programas más específicos para cualquier actividad
o tarea, compatibilidad con el hardware y desarrollo de los programas al contar una mayor inversión, puesto que
claro, son más costosos y hasta limitados en el tiempo.

La siguiente grilla refleja las equivalencias más comunes entre los Programas o Software "Libre" y "Privativo"(5).

Refleja la popularidad de algunas licencias de Software, y allí radica la cuestión. Industria, oferta, posibilidad de
contratación. Acuerdos entre fabricantes y licenciante, lo que veremos en el capítulo siguiente, a través de un
simple análisis de conductas.

VER GRAFICO.

Compras "atadas". Obligaciones de producción y Comercialización en términos de Defensa de la Competencia.

De la mano del desarrollo tecnológico, de la conducta de Oferta y Demanda, los usuarios satisfacen no sólo la
necesidad de adquirir un bien, producto electrónico por cuestiones laborales, sino que hoy en día lo hacen por
tendencia o modas de ocasión. Un celular, una computadora, una Tablet, etc.

Sin embargo, al acudir a un local comercial, nos encontramos con que cada marca de fabricación,
indefectiblemente, cuenta con un sistema operativo determinado. Hace algunos años, la variedad o multiplicidad
de opciones conjugadas era mayor, o al menos, probable.

Recientemente, una nota afirma que MICROSOFT DE ARGENTINA S. A. habría asegurado que legalmente no
sería obligatorio que todas las notebooks y computadoras que se venden en los locales comerciales de
electrodomésticos tuvieran Windows. Sin embargo, lo más importante radica en la información que se sucede a
ello: "La definición del sistema operativo que lleva el equipo se determina a partir de un acuerdo entre partes. En
Argentina no hay legislación al respecto"(6) Cuestión sumamente grave y preocupante.

Lo cierto es que las licencias de Software se comercializan a través de la misma adquisición del producto físico
(computadora, celular, Tablet, etc.) quien lo compra no es legalmente dueño de la licencia en términos jurídicos
propios, sino tan sólo de una licencia de uso. No puede modificarla, copiarla, y lo que es más preocupante al
caso, anularla. Si bien muchas veces argumentan que "podríamos instalar una diferente" ello no es tan fácil. Ya
que el producto físico adquirido se encuentra diseñado de fábrica para el funcionamiento redirigido con
determinadas funciones acorde a la licencia de programa original en la venta. Ello significa no sólo una
limitación a los derechos del consumidor, sino un abuso de parte dominante y un ejercicio en detrimento de la
competencia leal en el mercado.

Como clientes nos conformamos en no exigir, conocer o siquiera preguntar las razones. Resulta ser una
aceptación como en un contrato de adhesión, incuestionable. Imposible de negociación. Los acuerdos son
unilaterales y el usuario no tiene más opción que aceptar o rechazar el contenido del mismo. Inviable de
alternativa posible, si el usuario pretende determinada marca de computadora, indefectiblemente contendrá el
sistema operativo propio de un acuerdo entre desarrollador y fabricante. Caso contrario, deberá elegir otra
computadora, y así sucesivamente con productos análogos.

Si bien nos hemos acostumbrado a ello, debe aclararse que no es lo correcto. Nuestra Ley de Defensa de la
Competencia Hace estudia varias denuncias por supuestos abusos en la comercialización de computadoras con
software privativo. Puesto que configura una clara restricción a la competencia, y un ejercicio de la posición
dominante. En otros países, tal como veremos en próximo capítulo, han avanzado en arduos cuestionamientos
y en severas multas para contrarrestar el abuso de las principales marcas frente a la libertad de contratación,
y/o diversificación de oferta en el mercado.

Nuestra legislación, con respecto a la Ley 25.156 y la recientemente sancionada nueva Ley de Defensa de la
Competencia bajo el N° 27.442 (operativa desde el mes de Mayo del corriente) sostiene en su Artículo 2º
"Constituyen prácticas absolutamente restrictivas de la competencia y se presume que producen perjuicio al
interés económico general, los acuerdos entre dos o más competidores, consistentes en contratos, convenios o
arreglos cuyo objeto o efecto fuere: a) Concertar en forma directa o indirecta el precio de venta o compra de
bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado; b) Establecer obligaciones de (i) producir,
procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, y/o (ii) prestar un
número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios..." lo que citamos en concordancia a nuestro
análisis.

Continúa el Art. 3º del mismo ordenamiento estableciendo cuáles son aquellas prácticas restrictivas de la
competencia, en su parte pertinente al análisis que nos convoca: "...f) Subordinar la venta de un bien a la
adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de
otro o a la adquisición de un bien..." Mientras que el Capítulo II, se dedica especialmente a referir cuestiones
"De la posición dominante".

Hasta aquí y en pocas palabras de análisis de situación, bien debemos afirmar que estamos frente a
circunstancias que no configuran sólo una "venta atada" en términos promocionales, o bien propios de la
dinámica consumeril abstracta, sino que resulta aún más grave. No hay opciones de mercado que nos permitan
adquirir un bien de las características enunciadas, sin quedar a merced de los acuerdos privados de las grandes
empresas de hardware y software. Del convenio que silenciosamente suscriba Apple, Windows, Android y etc.

No resulta fácil elegir el software de sistema para una computadora o un celular, es más, estamos en
condiciones de decir que es prácticamente imposible. Las estanterías de los comercios se encuentran
adecuadas a ello. Las publicidades, las ofertas dirigidas a la venta incondicional de marca fabricante y
licenciante que se convierten en el predominio de un sistema impuesto donde la competencia no encuentra
espacio posible ni probable. La Comisión Europea y Google sobre abuso de posición dominante. Sistema
Android. La Dirección General de Competencia de la Unión Europea, conjuntamente con autoridades nacionales
adheridas, se ocupa de aplicar directamente la normativa europea de competencia (7) garantizando la
competencia empresaria de acuerdo a mérito y condiciones justas y equitativas, de ésta manera y conforme su
texto de presentación: "los mercados funcionen mejor, lo que beneficia a los consumidores, las propias
empresas y el conjunto de la economía europea".
Recientemente, afirmó que la firma Google impone tres tipos de restricciones "para asegurar que el tráfico de
los dispositivos Android va al motor de búsqueda" de la compañía, lo que a entendimiento de la Comisión "ha
negado a los rivales la posibilidad de innovar y competir por sus méritos" y, por ende, privado a usuarios y
consumidores, "los beneficios" de tal competencia.

Ello afecta notoriamente a los potenciales competidores si, además, mencionamos que Google habría exigido a
los fabricantes que preinstalasen sus servicios de búsqueda (Google Search) y su navegador (Google Chrome)
como condición para otorgarles la licencia de uso de su tienda de aplicaciones conocida como "Play Store". La
decisión de la Comisión Europea de Competencia va dirigida a Google y a Alphabet, su matriz.

Consigna una nota periodística de un diario local de nuestro país: "Por aprovechar la posición dominante de su
sistema operativo para teléfonos inteligentes y tabletas Android para favorecer sus propias aplicaciones, como
su motor de búsqueda, la Comisión Europea sanciona a Google con 4.342 millones de euros de multa (unos
5.046 millones de dólares)"(8).

Si bien Android es un sistema abierto ofrecido sin costo por Google a los fabricantes de dispositivos móviles,
obtiene beneficios al preinstalar un 'pack' con hasta cuarenta (40) aplicaciones propias. La sanción pretende
eliminar la obligatoriedad de los "packs" preinstalados.

La libertad de Contratar frente a las conductas anticompetitivas en el mercado de software tecnológico.

Nuestro ordenamiento jurídico consagra la libertad de contratar como presupuesto de autonomía.

Constitucionalmente, el Art. 19 "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe" por supuesto que ello reconoce su límite en cuestiones de orden público, moral, buenas
costumbres y derechos de terceros, en estrecha relación con el Artículo 958 del Código Civil y Comercial
"Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de
los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".

En idéntico sentido, y vinculado a la temática del presente trabajo, el Art. 42 de la Constitución Nacional dispone
"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo ... a la libertad de
elección.... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios..." El Artículo 1099 del Código Civil y Comercial establece "Libertad
de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las
que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que
persigan el mismo objetivo". Estableciendo así la prohibición genérica a toda práctica que limite o afecte los
derechos de consumidores y usuarios a la hora de contratar.

Las normas protectorias del Código Civil y Comercial, la Ley de Defensa de la Competencia, Ley de Defensa del
Consumidor y leyes especiales, pretenden resguardar al sujeto de técnicas de venta agresiva, prohíben
clausulas y situaciones jurídicas abusivas que pudieran restringir su libertad a elegir. Afortunadamente,
nacionalmente nuestro ordenamiento tiene la facultad de sistematizar las conductas anticompetitivas, proteger al
usuario, consumidor y al sistema mismo. Sin embargo, la dinámica de mercado nos pone frente a desafíos
contemporáneos a los cuales debemos controlar, y no ser controlados.

Mientras que las empresas fabricantes y/o licenciantes de software realizan maniobras privadas (ajenas al
consumidor final) sostienen que quienes optaran por utilizar un software diferente, podrían poner en riesgo su
información debido a la presencia de virus informáticos o "malware", como lo denominan en la jerga propia del
mundo de sistemas. Ello podría ocasionar problemas técnicos, costos operativos y de gestión, etc.

Si bien es cierto, también lo es el hecho de poder elegir sistemas especialmente diseñados para prevenir y/o
solucionar cuestiones relacionadas a la invasión en nuestros datos o daños posibles generados (en materia de
sistemas).

Lo importante a señalar, es principalmente esto, la libertad de elegir. La facultad de optar entre distintas
propuestas de mercado, de recibir la información, la oferta, y poder decidir qué producto, cuándo y cómo lo
queremos. Incluso poder comprar un equipo con software libre o sin sistema operativo alguno, o sea, "vacío".

Diego Accorinti, coordinador nacional de FLISoL Argentina (9) sostiene: "el mercado no ayuda a sus usuarios,
porque las prioridades las define la rentabilidad. El software libre prioriza al usuario y lo hace con
sustentabilidad, inclusión y libertad".

Hoy en día, los principales programas del mercado son privativos. Se trata de los más conocidos, los que
habitualmente empleamos. Los grandes monopolios han sido -mayormente- la única opción posible, generando
inevitablemente una confianza, puesto que tampoco hay comparación ni alternativa suficiente. Conclusiones.

La conducta de los mercados, como bien hemos afirmado, redirige el consumo de los usuarios y consumidores.
Hemos afirmado la controversia que se ha generado en cuanto al Software libre y el Software privativo. Si bien
sobre ello no hay definiciones concretas, puesto que se trata de una lucha de intereses contrapuestos,
vislumbramos las aristas de negociación tras la escena.

El trabajo realizado por las distintas instituciones en defensa del Consumidor, y más aún, en defensa de la
Competencia, nos da cuenta del posible cambio. Comparar, estudiar, elegir nuestros productos y sus
características (lógicas) de funcionamiento, se vislumbra como próxima alternativa.

El sistema operativo libre está en continuo crecimiento. La mejora en la calidad, el ahorro en adquisición de
licencias, las nuevas tecnologías y la seguridad de la información, han sido pilares para favorecer a su elección.
Representa hoy una opción alternativa que impulsa el desarrollo, la innovación y la transformación en términos
económicos y también socio culturales.

Notas al pie:

1) Richard Stallman, programador estadounidense de enorme trascendencia por ser el creador del proyecto
GNU, sistema operativo completamente libre, mundialmente conocido, planteando la necesidad que el software
respete la libertad de los usuarios.

2)PROMOCION DE LA INDUSTRIA DEL SOFTWARE Ley 26.692 Modifícase la Ley Nº 25.922. Sancionada:
Julio 27 de 2011 Promulgada: Agosto 17 de 2011.

3) ADPIC: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(Acuerdo sobre los ADPIC o, en inglés, TRIPS), es el Anexo 1C del Convenio por el que se crea la OMC firmado
en 1994. En él se establece una serie de principios básicos sobre la propiedad intelectual tendientes a
armonizar estos sistemas entre los países firmantes y en relación al comercio mundial.

4) Alegsa.com.ar - Definición de Licencias de Software - (25-07-2018) url:

http://www.alegsa.com.ar/Dic/windows.php 5) Vera C. "¿Software Libre? ¿Privativo? Qué son y qué diferencias
hay" Consultado 25/07/2018. Recuperado de: https://infoticstudio.com/software-libre-privativo-diferencias/
6)Perazo C. "¿Se puede elegir el Sistema Operativo al comprar una computadora? ¿Es legal que no se ofrezcan
alternativas en los negocios?" 15/09/2017 Recuperado de:
https://www.derechoenzapatillas.org/2017/compras-atadas-en-tecnologia-legales/<# LINE> 7)Artículos 101-109
del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE). 8)Fuente AFP "Desde Google a Microsoft: las 5 mayores
multas impuestas por Bruselas por abuso de posición dominante" 18/07/2018 - Diario Clarín. Recuperado de
https://www.clarin.com/mundo/google-microsoft-mayores-multas-impuestas-bruselas-
abuso-posicion-dominante_0_H13pWh3Qm.html 9) El Festival Latinoamericano de Instalación de Software Libre
(FLISoL) se realiza desde el año 2005 y desde el 2008 se adoptó su realización el 4to Sábado de abril de cada
año. La entrada es gratuita y su principal objetivo es promover el uso del software libre, dando a conocer al
público en general su filosofía, alcances, avances y desarrollo.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

-CHAMATROPULOS, D. A. "Impacto del Código Civil y Comercial en la regulación del deber de

información vigente en las relaciones de consumo (más algunos aspectos adicionales.)" Publicado en:
RCCyC 2016 (diciembre), 16/12/2016, 18 Cita Online: AR/DOC/3860/2016. Recuperado de:
http://thomsonreuterslatam.com/2017/02/impacto-del-codigo-civil-y-comercial-en-l
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-PERAZO C. "¿Se puede elegir el Sistema Operativo al comprar una computadora? ¿Es legal que no se
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-LORENZETTI Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni Editores, 2009.

-MOISSET DE ESPANÉS L. y María del Pilar Hiruela de Fernández. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL
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-STALLMAN Richard (1996) "El derecho a leer". Traducción del Inglés. Recuperado de:
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-UNIVERSO JUS. Diccionario de Derecho. http://universojus.com/codigo-civil-comercial-comentado.