TRANSCIPCION FALLO MANUEL HERNANDO LEMA VS AVIANCA RAD. 2019-352 Siendo la 1:07 del dia 25 de noviembre de 2020 EL Juzgado 17 Laboral de Medellin se constituye en audiencia publica en el proceso con radicado 05001310501720190035200 iniciado por Manuel Hernando Lema en contra de Avianca el objeto de esta audiencia sera llevar a cabo en las etapas procesales de juzgamiento abierta la audiencia esta presente en la audiencia el apoderado de la parte demandante el Doctor Gil Miller identifiquese, + Gil Miller: Gracias Sefora Juez, soy Gil Miller Puyo Diaz apoderado de la parte demandante me identifico mediante la tarjeta profesional nuero 1141 mi direccion para efectos de notificacion es callle 49 # 50-21 Medellin oficina 3301 la direccién electrénica es gilpuyo@gmail.com. De igual manera esta presente el apoderado de Avianca el Doctor Alejandro. * Alejandro Castellanos: Gracias a usted Doctora Buenas tardes a los asistentes mi nombre es Alejandro Castellanos Lopez mi ntimero de cedula de ciudadania es 79.985203 tarjeta profesional 115.849 puedo ser notificado enla Calle 70 #7 — 30 piso 6 de la ciudad de Bogotd teléfono 3406944 correo electrénico abogados@lopezasociados.net Procederé entonces el despacho en constituirse en audiencia publica de juzgamiento previa a las siguientes consideraciones, el problema juridico que tiene que estudiar el despacho de manera principal sera determinado si en el caso hoy demandante era no beneficiario del fuero sindical y por ende si desiste 0 no el derecho al reintegro al cargo. En ese punto el despacho tendra entrar a estudiar lo que son el tema de Ia existencia de los conflictos colectivos de la vuelga y de la facultad que tiene el empleador de determinar el vinculo laboral cuando se dé su puesto en el numeral segundo el articulo 450 del cédigo sustantivo del trabajo que tesis va a expresar el despacho; el despacho considera que el vinculo laboral del hoy demandante termino sin justa causa, que no se acreditaron las justas causas y por ende el despacho como es beneficiario del fuero circunstancial ordena el reintegro sin solucién de continuidad, hechos que el despacho considera que estan acreditados y que no tienen discusiOn que el vinculo laboral del hoy demandante iniciado el 08 de febrero del afio 2006 y con fecha de terminacién del 16 de abril el afio 2018 fuera a un contrato de trabajo a término indefinido, de igual manera se tiene acreditado y eso lo extraigo de la ley de liquidacién del contrato de trabajo de folio 688 , el tltimo salario devengado era de $13.927.104 e igual manera voy adejar por acreditado lo relacionado con la existencia de un conflicto colectivo en los siguientes términos: Primero esta acreditado que Adacv presento un pliego de peticiones a Avianca el 08 de agosto del afio 2017 de igual manera esta acreditado y asi se dard respuesta y se acepta en la respuesta de la demanda hecho 3.22, la etapa de arreglo directo ‘empez6 el 10 de agosto del afio 2017 y finalizo el 11 de septiembre del aio 2017, de igual manera esta acreditado que como no hubo acuerdo Sindicado en la asamblea en los dias 12 y 15 de septiembre del afio 2017, decidio ejercer el derecho ala vuelga tal como lo manifiesta en el hecho 3.4 de la respuesta de la demanda de igual manera esta acreditado y asi se desprende que la contestacion de la demanda y el documento donde se cita a descargos al hoy demandante que hubo un cese de actividades del 20 de septiembre del afio 2017 al 12 de noviembre del afio 2017. De igual manera esta acreditado y no es tema de discusién que el Ministerio de trabajo como tribunal de arbitramiento de la Resolucién 3744 del 28 de septiembre del ao 2017 de igual manera esta acreditado que se emitié el laudo arbitral el 07 de diciembre del afio 2017 folios 858 y 856, notificado el 11 de diciembre del afio de 2017 folios 850 y 856 del expediente, de igual manera esta acreditaron que las partes impugnaron ese laudo arbitral y por ende se subid a conocer ese recurso ante la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien sentencia L2615 del 22 de julio del afio 2020, se decidi6 los recursos contra ese laudo, la sentencia fue notificada por edicto el dia 28 de julio del afio 2020 folio 2521 y 2522 del expediente. Por lo tanto, es claro que para el 16 de abril del afio 2018 esta vigente conflicto colectivo, no se habia resuelto por parte de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia los recursos frente al laudo arbitral. De igual manera esta acreditado que Avianca demand la dectaratoria de la ilegalidad de la vuelga mediante la demanda presentada ante el Tribunal Superior de Bogota el dia 27 de septiembre del afio 2017, que frente sentencia emitida el 04 y 05 de octubre del afio 2017 por el Tribunal Superior de Bogota, se establecié la declaratoria dela ilegalidad de esa vuelga que frente a esta sentencia se interpusieron los recursos de ley, esta sentencia firmada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL200094 del 29 de noviembre del afio 2017 folio 943 a 1057 notificada por edicto el 01 de diciembre del afio 2017 folios 941 y sobre la cual se hizo una aclaracién que fue resulta por auto AL506 del afio 2018- 07 de febrero del aho 2018 folio 1058 y 1080 del expediente; en que sustenta el despacho su decisién en primer lugar el despacho para aclaracién de una primera a claridad donde es que el demandante esta acreditado y no es tema de discusién, de hecho asi se acepta por Avianca y se tiene establecido en acta de folios 790 y 795 es que el demandante fue designado Tesorero de la subdirectiva Medellin en ese sentir, en los términos dispuestos en el articulo 106 del codigo sustantivo del trabajo, el tenia una proteccion especial como directivo sindical ‘por ende podria haber acudido directamente a la accién dispuesta en el articulo 118 del Cédigo Procesal Laboral esa la accién derivada del fuero sindical que tiene tramite especial y por ende una prescripcién especial de 2 meses por causa a partir de la terminacion, desmejora o cambio del puesto de trabajo, sin embargo en este casoy incluso el despacho devolvid en la demanda para que se hiciera claridad de la Parte demandante efectivamente clave en referir que no deseaba juzgar la accién del reciente reintegro del 118 del Cédigo Procesal laboral sino que esta demandando bajo la figura de accién de fuero circunstancial, que se tramila por proceso ordinaria y que esta regulada en el articulo 25 del decreto 2351 del ano 1965 y definida como un fuero que consiste en una garantia porque dice si ampara a los trabajadores que se encuentren en medio de una negociacién colectiva protegiéndolos asi del conflicto colectivo para que su contrato no sea terminado sin justa causa mientras esté vigente la negociacién colectiva en este punto entonces el despacho tendria que haberse hecho la primera pregunta que es: si alguien que es directivo Sindical, que es beneficiario de la accion especial del articulo 118 debe acudir necesariamente a esa accién pueda acudir a la accién de fuero circunstancial para solicitar la ineficacia de la terminacién de su contrato por ende el reintegro, frente a eso el despacho considera que es totalmente posible el articulo 25 del decreto 2351 del afio 1965, no hace ninguna diferencia incluso es una garantia, es mucho mas amplia donde dice si ampara a los trabajadores que se encuentren en medio de una negociacién colectiva, en ese sentir para el despacho estudiara lo solicitado bajo los dispuesto fuero circunstancial el articulo 25 del decreto 2351 del afio 1967, en ese sentir la norma y especial este articulo que regula la accion de fuero circunstancial exige unos requisitos. Los primeros son la existencia de un conflicto colectivo sobre lo cual para el despacho no hay discusién que se inicié con el pliego de peticiones en el mes de agosto del afio 2017 y que finalizo con la emision de la sentencia de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia del 22 de julio del afio 2020, es de sefialar que en este caso se cumplieron los términos de la negociacién colectiva, dispuestos en los articulos 432 a 444 del Cédigo Sustantivo del Trabajo porque también es claro que la Corte Suprema de Justicia tiene una linea jurisprudencial de fuero circunstancial no aplica cuando los términos de la negociacién colectiva no se han cumplido y se encienden indefinidamente en esos casos la figura del fuero sindical no se extiende de manera indefinida sino que tendré que verificar si se cumplieron los términos para la negociacién colectiva y en este caso claramente se cumplieron tal como lo indica el articulo 432 al 449 del Cédigo Sustantivo de trabajo. EI segundo requisito que debe traer esa norma para el fuero circunstancial es que trae una prohibicién de terminar el contrato sin justa causa, trabajadores que hayan presentado pliego de peticiones desde su presentacién hasta que se haya resuelto el conflicto, en este caso la norma habla sin justa causa por lo que queda entrado de lado que si el contrato termina con justa causa es totalmente posible la terminaci6n del vinculo laboral para eso se puede observar diferentes sentencias entre ellas la 20766 del afio 2003, la 205532 del afio 2008, por lo anterior lo que hard el despacho mas adelante es analizar la justa causa invocada por la empresa, pues Avianca manifesta que el vinculo termino con justa causa y si el vinculo termino con justa causa asi la persona tenga o este amparado bajo el fuero circunstancial el contrato efectivamente se puede terminar pero lo vera el despachomas adelante. De igual manera el despacho también entro a analizar por que frente a las justas causas que se indica y en especial en estos procesos de fuero circunstancial se puede y aplica sin lugar a duda. lo dispuesto en el articulo 450 numeral segundo del Codigo Sustantivo del Trabajo que indica, “declarada la ilegalidad de una suspensién al contrato de trabajo el empleador queda libre de despedir, por tal motivo quienes hubieran intervenido o participado en el respecto de los trabajadores amparados del fuero el despido no dara calificacion judicial. Lo que quiere decir que el hecho de que se este alegando la causal dispuesta autorizacién que claramente se extrae del articulo 450 numeral segundo; no se necesita ni siquiera autorizacion del juez en el caso de quienes estén amparados por la figura del fuero sindical, pero que estas personas seguramente pueden acudir a la jurisdiccién para que se discuta si la causal que se invoco es justa causa o si se dan los supuestos del articulo 450 numeral segundo para que sea el juez quien determine esas circunstancias siendo asi el despacho al lado también sustentando la jurisprudencia de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, en donde ha determinado que el despido de la terminacién del contrato de trabajo con justa causa No es una sancién disciplinaria y que en ese sentido la regla general es que no necesita que la empresa llame @ descargos al trabajador antes de despedirlo pues la ley no contempla estos requisitos cabe advertir que a partir de la expedicion de la sentencia SU 449 del 15 de octubre del afio 2009, la Corte Constitucional en sentencia en verificacién determino que a partir de la expedicién de esa sentencia la interpretacion conforme a la constitucién del articulo 62 es que solo se puede terminar el contrato de trabajo unilateralmente por justa causa simplemente se la ha otorgado la oportunidad de ser 0 no lo que aplique hacia futuro, pero la regla general y en especial en este caso que nos atamos a una terminacién que en el afio 2018 e que la regla general no exige ningun procedimiento, sin embargo también es cierto que a sala laboral de la Corte Suprema de Justicia a indicado que si por reglamento interno de trabajo, por convencién colectiva o por otro medio o pacto entre el empleador y los trabajadores sea pactado un procedimiento disciplinario este se debe acoger de lo contrario el despido es ineficaz, es decir no surte efecto, en ese sentir; el despacho encuentra incluso que en el caso de Avianca fue lo que indico la sentencia SU 598 del afio 2019, que existia un proceso disciplinario que previo a terminar los contratos de trabajo de debian garantizar y respetar los trabajadores el proceso disciplinario en estos casos. Por lo anterior quedando claro entonces que aqui la parte demandante ataca el proceso disciplinario, ataca las causales el despacho entrara a estudiar el orden consecuente, cada una de estas. Lo primero es que la parte demandante me dice ojo sefiora juez no se cumplié lo dispuesto en el proceso disciplinario que esta estipulado en la convencién colectiva de trabajo y que por ende sino se cumple ese proceso disciplinario claramente la jurisprudencia de la sala laboral sentencias SL15245 del afio 2014, SL 1881 del afio 2019 y SL 2551 del afio 2020, han sido claros si no se cumplen un proceso disciplinario después de que se pacto el despido se toma ineficaz y por ende las consecuencias de la ineficacia es que las cosas retornen en el momento que se encontraba, siendoasi el despacho encontré evidentemente que en el capitulo 17 de la Convencion Colectiva folios 436 clausula 100 de dicha Convencién Colectiva, se trae una clausula que habla expresamente excepciones de la empresa y esa clausula indica lo siguiente “en el momento que Avianca considere que deba realizar un proceso disciplinario de un tripulante por la presente convencién se debera aplicar el siguiente procedimiento en un maximo d 8 dias contados después de otro si de la falta por la empresa concluida las respectivas investigaciones debera formular los cargos por escrito y con copia para el ACDAV, tripulante implicado citandole a presentar los descargos pertinentes a una audiencia no podrd realizarse antes de 10 dias calendario ni después de 20 dias contados a partir de la fecha de notificacion de los cargos. EI trabajador debera presentarse a la audiencia programado, asistido © asesorado si lo decide por directicos del ACDAV, de la audiencia deberd elaborarse la correspondiente acta en la cual al incluirse los cargos imputados los descargos del trabajador la impulsién de los trabajadores del ACDAV y la sancién impuesta por la empresa si fuera procedente, la copia de la carta de la citacién no constituira antecedente en la hoja de vida del trabajador cuando no se produzca una sancién y por lo tanto deber ser retirada en esos casos clausula 101 apelaciones, la sancién disciplinaria o despido podra ser apelado dentro de una comisién especial constituida directamente por los sefiores vicepresidentes de operaciones, vicepresidentes administrativos y por el Director de Relaciones Industriales, en su defecto por los funcionarios que designen estos y que sean de la misma categoria que no hayan intervenido en el problema. La solicitud de apelacién debe formularse al sefior vicepresidente administrativo mas tardar a los 8 dias habiles de la fecha que se haya comunicado las respectiva sancién para tomar la determinacion a que diera lugar la comisién escucharla previamente tanto el tripulante inculpado como los directivos de la sancién, como a los directivos de la asociacién y como resultado al final de dicha reunion se procedera a confirmar reconsiderar o revocar la sancion, mientras se encuentra pendiente resolver cualquier recursos de los anteriores siempre que hubieran sido interpuestos en tiempo habil y ante las comisiones adecuadas la empresa no podra aplicar la sancién, la sancién sera aplicada en los 10 dias habiles siguientes a la feca de la realizacién de la comisién especial, si hecha las peticiones pertinentes no se efectian las reuniones por inexistencia del interesado de los representantes del ACDAV 0 de la empresa se entendera que ha desistido de la actuacién de la sancién o despido respectivamente excepto de calamidad doméstica 0 calidad superior mayor debidamente comprobada cuando transcurra un afio sin ser sancionado y si un tripulante excepto en el caso de faltas reiteradas la empresa para sancionar nuevas faltas 0 para proceder al despido que declara esta clausula terne en cuenta las anteriores sanciones de su hoja de vida © récor disciplinario si_es el caso de llamado de atencién verbal o por escrito este caso se procedera a 6 meses y no tendra validez ni la sancién que se interponga predeterminado este tramite” es decir entonces que esta regulado un tramite disciplinario que es sumamente caro tiene unos cargos que entiende el despacho que so preventorios y si no se hacen las actuaciones en esos términos se vulneranlos tiempos y por ende no se predetermino el tramite y la sancién seria inexistente por violacién del debido proceso y en especial ese caso del tramite convencional pactado es claro entonces que si uno revisa esa norma hay unos plazos y los plazos son los siguientes: 1. Que conocida la falta por la empresa o concluida la respectiva investigacion la empresa tiene ocho dias contados a partir de la falta 0 del conocimiento concluida la investigacion para formular los cargos por escrito y remitir una copia a la persona que se le vaya a investigar y al ACDAV. Ese es el primer punto que ataca el apoderado de la parte demandante. Dice el despacho sefiora juez es que yo considero y anuncio en sus alegatos que esa terminacién que no esta dentro de los términos basicamente indica no fue oportuna temporaimente el despacho considera que la terminacién no existe en el caso de apoderado de la parte demandante que se diga que las conductas no fueron investigadas oportunamente por las siguientes razones; es cierto y no hay discusién el acta de descargos es muy claro que las conductas datas de los meses de septiembre y octubre del afio 2017 y que la citacién se hizo el 15 de febrero del afio 2018 en donde uno diria es que no hay ocho dias sin embargo el despacho considera que si se cumplié el término de la convencién colectiva y que este razonable por las siguientes razones las conductas que se le imputaban al trabajador tiene que ver con la participacién de un sece de actividades y la no asistencia a presentarse a laborar ¢Cémo podia Avianca iniciar un proceso disciplinario por que participo en un sece de actividades que habia declarado ilegal si no habia sido declarado ilegal? 2, {Cémo decir que el trabajador entonces estaba faltando a trabajar cuando claramente y el mismo lo predica y en este caso las cosas no pueden ser a la misma vez el no estaba faltando a trabajar efectivamente estaba en un cese de actividades es decir que estaba bajo la presuncién de que habia una suspensién de los contratos de trabajo como claramente lo regula la ley mientras estaba en ese cese de actividades y por ende no estaba © una causal para el despacho era necesario que se pronunciara sobre la validez de la legalidad 0 no de ese cese de actividades que tenian los pilotos para el afio 2017 en los meses de septiembre y octubre y por qué era necesaria porque mientras la sentencia estuviera ejecutoriada realmente no era posiblemente determinar que el cese ilegal como ultimo no fue 0 como ilegal por que estaba pendiente por resolverse una decision, en ese sentir solamente hasta que se sentencie que declaro la ilegalidad de la vuelga determino que ilegal tendria entonces la empresa tener oportunidad de haber iniciado los procesos disciplinarios y nétese que eso fue lo que dijeron los dos testigos Luisa y Laura de la empresa Avianca, se iniciaron solo a partir del 08 del mes de febrero del aio 2018 por que se espero a que la sentenciaquedara ejecutoriada , y quedo ejecutoriada cuando se resolvié la aclaracion interpuesta por los trabajadores en el auto AL506 del 07 de febrero del afio 2018, a partir de alli claramente la empresa podia entonces iniciar todo el tramite de procesos disciplinarios y ndtese entonces que la fecha en que quedo ejecutoriada la sentencia , la fecha en que se dio la decision de citarle a descargos y estaban dentro de los ocho dias siguientes a que podia iniciar el proceso disciplinario por lo tanto para el despacho si existia oportunidad temporal, ahora también se cumplieron los 10 dias que regula la norma para ser escuchado en la audiencia, La norma dice: la audiencia para ser escuchado en descargos debe realizarse 10 dias después de notificada y maximo 20 dias y nétese que si fue notificado el 15 fue realmente que la audiencia fue realizada dentro de los 15 dias es decir que también se cumplid este término. Lo tercero que permite la norma es que el trabajador puede presentarse si a el asi lo desea asistido o asesorado por directivos del ACDAV, en se punto el apoderado, el demandante en su interrogatorio dicen al despacho yo no tuve opcién de estar asistido sin embargo el despacho considera 1. Eso es una opcién que tiene el trabajador Que esta acreditada en el acta de descargos, que la empresa espero mas de hora y media que apareciera los dos directivos sindicales. 3. Que el trabajador no radico, no manifesté su princitud de aplazamiento de la audiencia lo que radico fue una solicitud informando que a el lo iban a acompajiar dos personas, pero no una solicitud de aplazamiento, es decir; que si bien en principio estuvo también acompajiado fue que sus compajeros no asistieron y que la empresa dio toda la oportunidad para realizar y que el estuviera. Por lo tanto, en este requisito el despacho lo encuentra ya saldado incluso cuando se propuso la nulidad la empresa la resolvié y en la segunda audiencia siempre estuvo acompafiado de sus dos compaferos por lo tanto el despacho encuentra que este requisito también se cumplio. 4. Que se levante un acta que debe incluir varias cosas; los cargos, los descargos del trabajador, las intervenciones de los representantes y la sancién impuesta. Si se revisa el acta en folios 579 a 582 se cumplié a cabalidad los requisitos es claro que demandante no respondié las preguntas solo se limito a decir que ya todo estaba explicado en la contestacién de descargos presentada por escrito ese mismo dia folios 590 a 628, la diligencia gozo con todas las prerrogativas se dio un tiempo de espera de hora y treinta para que compareciera los miembros del sindicato de igual manera se deja en constancia a que horas se cerro y cual fue la decision de la compania tomadaen ese momento es decir que también cumplié con este requisito y el procedimiento disciplinario . 5. Que se le diera el derecho al trabajador de presentar apelacién dentro de los 10 dias siguientes; efectivamente eso hizo y se le permitio de otra forma de entender que se hubiese programado la segunda audiencia de descargos que se efectud el 13 de abril del afio 2018, como se evidencia folio 632 a 673 del expediente. 6. Que la sancién sea aplicada en los 10 dias habiles de la fecha de la realizacién dela comisién especial, en ese punto el despacho considera que bien en principio en que asi esta uno podria decir que se tomé la decisién el mismo dia en que fue escuchado y la norma habla en que sera aplicado en los 10 dias habiles siguientes de la fecha de la realizacion de la comisién especial, en este caso en principio uno dice no esta dentro de los 10 dias , sin embargo la norma convencional no dice si debe ser dentro de los 10 dias, si los 10 dias empieza a contar desde el mismo dia, en que se realizo la audiencia 0 si se inicia contar al dia siguiente; es decir si el dia uno es posible que sea el mismo dia en que se realiz6 la audiencia o si el dia uno es el dia siguiente, por lo tanto para el despacho frente a estas circunstancias la norma convencional, el despacho es claro que la empresa debié terminar el contrato en el dia uno, contar como el dia de la fecha de la realizacién de la audiencia especial y que norma claramente no tiene esa limitante siendo asi entonces para el despacho también se cumplid ese término convencional, Siendo asi entonces atacando y resolviendo por parte de lo primero que se atacaba por parte del demandante era el proceso disciplinario, el despacho encuentra que se ajusto derecho, que se cumplieron todos los requisitos, se estuvo acompariando de directives sindicales, se le generaron aplicar las dos instancias, se le dio la oportunidad de aportar pruebas; queda claro que el despacho reviso y como bien lo concluyo en su momento habian pruebas que eran incongruentes e innecesarias para las dos causales que le estaban invocando al trabajador. Siendo asi entonces frente a la vulneracién al tramite disciplinario el despacho no le encuentra, y por ese lugar no habia en principio momento para declarar que el despido es ineficaz, el despacho lo va a declarar por otras razones, pero no por estas. Ahora estudiado la tesis de la parte demandante que dice que la empresa se obligo a no ejercer represarias al no personas del ACDAV, y para eso trae unas multiples pruebas de datos frente al Ministerio de escrito y en especial invoca la Convencion Colectiva del afio .2009 al ano 2013 diciendo que aun se encuentra vigente y que esa norma indica que ser sindicalizados gracias al debido pliego de peticiones la empresa no dara directa o indirectamente las causales en su contra y que por ende no podra ser despedidos 0 multados y me indica esa misma norma fue plasmado en el mismo taudo arbitral emitido por el Tribunal de Arbitramiento, sin embargo el despacho nose puede pasar a remitirse que frente a esa normal se interpuso recurso de anulacién del laudo arbitral, la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia de sentencia SL2615 del 26 de julio de 2020 Folios 602 y siguiente se estudio por que se incluyo esta clausula denominada proteccion y estabilidad, la Corte concluye que si incluy6 esa clausula en el Laudo Arbitral, porque los arbitros consideraron que esas circunstancias especiales se rodaron en el conflicto colectivo, recomendaron que se hicieran una proteccion, sin embargo la sala laboral concluyo: Primero. Los tribunales de arbitramiento no tienen competencia para pronunciarse sobre clausulas de estabilidad y a contera impide el despido del trabajador sin justa causa salvo que las partes lo pacten. Es decir que necesita pacto expreso de las dos partes de igual manera refiere que le llama la atencién que en ese laudo arbitral los arbitros inicialmente se hubieran declarado incompetentes para analizar el proceso disciplinario que era una peticién del sindicato pero que a renglén seguido se declaré habilitado para pronunciarse e incluir clausulas como la de estabilidad, y proteccion a la estabilidad por lo tanto remitiendo en la sentencia SL9346 del ano 2016, y SL 4353 del afio 2019, indicaron que los arbitros desbordaron sus facultades cuando prohiben terminar vinculo laboral por que la ley otorga esta facultad de un empleador y consagra las consecuencias en los casos de terminacién y adicionalmente por que consideraron en ese caso que los drbitros no tenian la ‘competencia por eso anularon los paragrafos 1 y 2 de la clausula 30 y la cldusula 31 de ese laudo arbitral por lo anterior entonces sustenta que existe una norma laudo arbitral que protege la estabilidad recesivo y por eso el despacho desecha ese argumento para considerar que esas razones hay lugar a mantener al hoy demandante el supuesto puesto de trabajo, ahora entrando a estudiar entonces si el tramite disciplinario estaba acorde a eso, si existe una cldusula de estabilidad que los arbitros no la podian hacer y fue declarada anulada por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, me queda estudiar bajo los parametros del fuero circunstancial si el contrato termino con y sin justa causa, en ese caso me entro a estudiar las causales invocadas por el empleador ; carta fecha dia 13 de abril del afio 2018 donde le informaron al hoy demandante que su vinculo laboral terminaria el 16 de abril del afio 2018 se haria efectiva por justa causa tal como se lee en folio 45 al 97 valga decir que el articulo 66 del Cédigo Sustantive de! Trabajo que da lugar circunstancia que indica que las partes deberan informar el motivo de la terminacion y que con posterioridad no podran invocar causales o motivos diferentes a los que se enunciaron. Siendo asi el despacho se pronuncio a revisar y basicamente se le invocan tres circunstancias en los siguientes términos “ una vez analizado el diferente acto probatorio se puede analizar que usted participo de manera activa y que decide en el cese ilegal indicado en la diferenciaci6n sindical ACDAV, representa por usted en calidad de tesorero de la subdirectiva de Medellin cada vez que en los dias 20 de septiembre y 12 de noviembre del afio 2017 usted participo, oriento y organizé laParticipacion masiva de piloros los mismos de la ciudad de Medellin por lo cual con lo establecido en el numeral segundo del articulo 454 del Codigo Sustantivo del Trabajo la empresa a tomado la determinacion de proceder con la terminacién de ‘su contrato de trabajo con justa causa el cual se dara efectivo una vez que se haga efectiva la decision. La segunda que le invocaron fue su comportamiento fue negligente en todas las pruebas estudiadas se evidencia que usted fue uno de los lideres que de manera permanente cese de actividades o de forma continua y abandonar asignaciones por parte de los pilotos en donde se evidencia perjuicio que les estaba generando la compaiiia sin embargo decide persistir en su desorientacion y promacién al cese de actividades. Tres, que evidencio que conforme a la programacién de tumos usted no se presentoé a las asignaciones 20,21,22,23,24, y 27 de septiembre y 8,9,10,11,12,13,14,15,16,17 de octubre del afio 2017; sin contar con autorizacién de parte de la empresa generando grave perjuicio no solo operativo, sino economico de los mismos esto tiene de ausencia coincide con la causada relacién del cese declarado ilegal mediante sentencia judicial basicamente uno dice aqui hay dos causales una que esta en el numeral segundo en el articulo 450 del codigo sustantivo del trabajo y la otra es la ausencia en presentarse en su puesto de trabajo con unos dias especificos como esas son las dos causales ‘y conforme a la linea sala de la Corte Suprema de Justicia al trabajador le corresponde acreditar la acta de terminacién, esta acreditado y el empleador o quien alegue una causal probarla en juicio que esa causal esta dado. Por lo anterior el despacho una vez analizado el diferente material probatorio como lo dice la carta se entro a analizar si efectivamente puede analizar si participo de manera activa y presidida en el cese de actividades adelantado por la organizacin ACDAV entre el 20y el 12 de noviembre del afio 2017, esta causal basicamente es de haber participado activamente en el cese de actividades que posteriormente fue declarado ilegal y que permite al empleador frente a esos trabajadores que fueron activos en la organizacién frente al cese de actividades que posteriormente es declarado ilegal a terminar de su contrato de trabajo. El despacho procedié hacer una linea de la corte, que es entendido por la corte como un empleado o mejor como una participacién activa y encuentra las siguientes sentencias entre muchos la SL 540 del afio 2019 es una empresa en Cali que despidié a 3 trabajadores por un cese declarado ilegal y la corte alli declaro lo siguiente “ para la corte la sola circunstancia de haberse declarado ilegal el cese de actividades no autoriza automaticamente ni moda al empleador la terminacién de los contratos con justa causa debe verificar la Participacién activa sin que la mera presencia en el lugar del suceso conlleve a concluir equivocamente su intervencién activa para la corte existen tres clases de empleados en estos casos.1. La del trabajador que participa activamente promoviendo, dirigiendo o orientando el cese de actividades. 2. La del empleador que toma parte de la suspension de manera pasiva y simplemente acata la decisién mayoritaria y hace una connotacién la corte de los que son incidentes del levantamiento sindical 3. Los que aun declarada la ilegalidad en suspension persisten en ella y no retoman labores, en este caso lo que dice la corte es que la persistencia no admite distincion, que si se declaro ilegal y el trabajador no volvio simplemente el solo hecho de persistir, da lugar que dentro de las posibilidades que tiene el empleador de terminar el vinculo laboral y remite que indica que se debe investigar, analizar, proceder y actuar cada uno de los trabajadores sino del grupo y para eso se tiene como soporte la Sentencia SL 12035 del arto 2015, luego encontré la sentencia SL4601 del afio 2018 es una sentencia contra las Empresas de Aguas de Bogota, donde se solicitaba la declaratoria de ilegalidad de un paro alli se referia que incluso en las organizaciones sindicales las que estaban realizando la actividad de manera activa el Tribunal y la sala laboral encuentra que no fueron los sindicatos sino que fueron unos trabajadores y entro a estudiar que de esa participacion, activa indico lo siguiente refiere que para tenerse acreditada la oN 4 © promocién activa en el cese de actividades se debe individualizar y concretar las actuaciones, no debe tenerse como participacién activa la sola permanencia de los trabajadores en las instalaciones 0 su simple reunion puesto que se requiere participacién efectiva que ponga de relieve |: contribucién de los lideres " También encontré la sentencia SL 13926 del afto 2016 de Aceria Paz del Rio, también una declaratoria de un cese ilegal y de ese punto dijo la sala laboral “no puede considerarse participacién activa el hecho de participar en hechos ante el Ministerio, como tampoco es la presentacién de acciones de tutelas”, Cual fue el contexto alli; se decia que era un cese ilegal y que habia una participacién activa Por que los directivos participaron en diligencias ante el Ministerio donde se estaba atacando el tema de una terminacién de un contrato de trabajo de unos trabajadores y que también la sociedad sindical presento acciones de tutelas y que por ese hecho el sindicato habia tenido una participacién activa y la sala laboral considero que no era posible. Luego trajo la sentencia que hace remision, la primera que indique SL035 del afio 2015 también contra en Cali, esta sentencia parte de lo que ya dijo la sentencia SL540 del afio 2019, el despacho extrajo lo siguiente: Que es importante que la norme, el articulo segundo, el numeral segundo del articulo 450 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, solo permite la terminacién de quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensidn; no de los demas, también encontré una sentencia de la Doctora Isaura Lopez del mes de febrero de afio 2003 sentencia SL19531 del 12 de febrero del afio 2003 en donde hace un analisis mas grande, mucho mas amplio que es la participacién efectiva 1y 2 de coval, es la finalidad o que se permitia conforme a lo dispuesto al articulo 450 y coneluye diciendo.” El articulo primero del decreto reglamentario 2164 del aio 1969 cuya finalidad como se precisa en el fallo se pretende que lo empleadores utilicen sin limitaciones esa facultad legal, la aplican de manera inadecuada y eventualmente abusen de su libertad a despedir afectando a trabajadores involucrados en el cese circunstancias involuntarias a su lugar, en efecto el referido precepto reglamentario consagra que “ declara la ilegalidad de un fallo el Ministerio de Trabajo intervendra de inmediato para evitar que el patrén o correspondiente al despido de aquellos trabajadores hasta ese momento hayan hecho | paro pacifico de trabajo pero que haya terminado en circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las mismas circunstancias del paro es entendido que el patron haya quedado con voluntad de despedir a todos los trabajadores que una vez conocida la declaratoria de ilegalidad persistan en el pago por cualquier causa’, Mas adelante indica no puede pasar por alto que cuando se hizo la interpretacion tomando en consideracién del texto en vigor el articulo 450 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, igualmente se tuvo en cuenta que el decreto 2164 del afio 1959 reglamenté dicha disposicién junto con el articulo 452 del mismo cédigo reglamentacién cuya finalidad fue precisamente evitar que los patrones por su aplicacién inadecuada abusaran de la libertar de despedir a quienes habian intervenido o participado en el paro de trabajo declarado ilegal, diferencidndoles por ello en dicho decreto e la situacién de los trabajadores que hasta el momento de producirse la declaratoria de ilegalidad se limitaron la sensacién pacifica del trabajo determinada por circunstancias creadas por las condiciones mismas del paro y que pudieron ser ajenas @ su voluntad de quienes una vez conocida la declaratoria de la ilegalidad persistian en paro en cualquier causa tal como textualmente lo dispone el articulo primero del decreto 4164 del ano 1959, por ello por ende en los criterios jurisprudenciales traidos a colisién no producen en entendimiento de la vuelga interferir de la aplicacién del articulo 450 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, si hactan necesario la prueba de la participacién activa del actor en el cese de actividades’ Estas son las sentencias que ha tratado este tema en particular, en la participacion activa de los trabajadores en el cese de actividades de la sala laboral basicamente de esa linea de la sala laboral uno podria concluir. 1. Esa autorizacion que expresamente entra en el articulo 50 numeral segundo no es indeterminada y que se puede aplicar al 100% de los trabajadores que cesaron en sus labores después de haberse declarado ilicio una vuelga sino aplica (los que participaron activamente) en ese cese de actividades que aposte declaro ilegal. (de quienes a pesar de ser declarada ilegal el cese de actividades contindan en el cese y no Teinicia sus labores y que en todo caso se debe respetar su debido proceso y determinar la participacién individual de cada uno de ellos, ahora miremos que indico que ha dicho la corte constitucional: La primera que se analizo es la sentencia SU 538 del ario 2020 que es contra los hoy demandantes, basicamente en esta sentencia lo que la Corte Constitucional ha indicado que frente a esas personas que esta alli porque recordemos que se pidid que esa sentencia de extendiera conefectos ergaomes, la sala y la corte constitucional determino que no era posible, que solamente fijaba para ellos, pero si uno analiza esa sentencia basicamente lo que dice la corte: 1. Se debe determinar efectivamente la participacion de cada una de las personas; 2. Que se les debe respetar un debido proceso: 3. Que las sanciones deben ser proporcionales a los hechos que motivaron los procesos disciplinarios. ‘También tengo la sentencia de unificacién la SU036 del afo 1999 con conensia del Magistrado Alfredo Sierra que hizo un estudio especifico de ese 450, y determino “dentro de este contexto es necesario que el empleador obligado a individualizar la conducta y el grado de participacién del trabajador de un cese de actividades declarado ilegal a efectos de aplicacién de! numeral segundo del articulo 454 del cédigo sustantivo del trabajo atraves de un procedimiento previo el no agotamiento de esta etapa previa no constituye una violacién de los derechos del debido proceso y defensa del empleado en razén al cardcter sancionatorio que tiene esta clase de despidos, seftalo la corte en esta sentencia de unificacién que el empleador puede despedir al empleador cuando la conducta asumida por este durante el cese de actividades declarado ilegal fuera activa y que para comprobarlo era necesario el agotamiento de un tramite en donde la conducta de cada uno de los trabajadores durante la suspension de actividades era objeto de andlisis y que una vez agorado este procedimiento a la aplicacién de la mencionada norma, asi mismo se considero que entre tanto los directivos sindicales requieren del agotamiento de ese procedimiento previo pues la pertenecia del sindicato y conjuntamente en su junta directiva no exime a su trabajador a actualizar y determinar el grado de participacion del directivo sindical en la suspensién colectiva de actividades, el hecho de pertenecer a la junta directiva de un sindicato no puede ser el elemento unico y suficiente para ar aplicacién automatica de numeral segundo del acuerdo del articulo 450 del cédigo sustantivo del trabajo”. Esa sentencia SU, luego fue mencionada y se dio para la sentencia T5937 del afio 2016, es decir que ese contexto; 1. El proceso y en ambas jurisdicciones tanto la constitucional como la ordinaria se define que el articulo 450 numeral segundo no esta definido en todos y sin miramiento alguno a todos los trabajadores que Participaron en un cese de actividades que fue declarado ilegal sino que se debe determinar y coneluir efectivamente su grado de participacién y si esta fue activa 0 no en el desarrollo de ese cese de actividades que para ambos ya sea trabajadores sindicalizados como perteneciente en la junta directiva, como para aquellos que no lo son se debe respetar un debido proceso y se debe estructurar previamente a los trabajadores por el caracter sancionatorio que trae ese articulo 450 numeral segundo del cédigo sustantivo del trabajo. 3, Para la Corle Suprema de Justicia como para la Corte Constitucional el solo hecho estar presente en el sitio de trabajo no significa que es una participacién activa, si se van a analizar fotos o videos; se tiene que analizar n el contexto de que efectivamente si sera que estan participando activamente. Bajo esos parametros el despacho va entrar a estudiar que siefectivamente esa primera causal si invoco al trabajador de participacion activa se configura y voy a utilizar antes de que entre a analizar bajo los verbos en que la empresa utilizo para considerar la debida participacién activa, la empresa indico, promovié, dirigié y oriento segiin la gran academia de la ley de la lengua espafiola, el diccionario de la academia; por promover se entiende; impulsar al desarrollo de la realizacién de algo. Por dirigir se entiende; llevar al algo a un término o lugar y Por orientar en dos acepciones 1. Es fijar la posicion de algo respecto a un lugar especialmente un unto cardinal o 2. Dar a alguien informacion entonces relacién con un determinado fin, Si yo con base a esas definiciones entonces entro a analizar y efectivamente entonces quien tenia la carga de acreditarme participo de manera activa promoviendo, dirigiendo y orientando en contra de la empresa, encuentro que para sustentarme esa participacién la empresa me anexa las siguientes pruebas: 1. Video Y una prueba que anexa tanto por el demandante como por el demandado y que en el expediente aparece como archivo dos y que ambas partes lo enuncian en folios 14 y 242, es un video del hoy demandante donde el textualmente refiere lo siguiente: * Capitan Jose Miguel Alvarado, soy Manuel Lema beneficiario de su contradiccién, si ahijado como ya lo habia expresado cuando lo llame a darle las gracias, quiero darle este video para decirselo cara a cara que ha sido un apoyo muy importante para mi y mi familia queria que ellos estuvieran aqui sin embargo por las coincidencias del colegio eso va a hacer dificil pero le prometo que le voy a enviar un video con mi familia sea cual sea el resultado de aqui vamos, va a salir de aqui una gran familia, la familia que todos hemos construido y su apoyo para la mia ha sido fundamental. Muchisimas gracias y seguimos en contacto” Para la empresa ese video el demandante acepta en sus palabras que efectivamente promovid, dirigié y oriento, después del despacho escuchar el video no encuentra que eso sea una prueba de participacién activa para el despacho el contexto del video es que esta hablando un simple saludo personal y un agradecimiento personal a Jose Miguel Alvarado que por mas no sabe el despacho quien es esta persona que esta dando esa contribucion en ninguna parte del video se da distribucién a la vuelga, no se dice nada de ACDAY, no se mienta nada de Avianca, no se esta en ese video promoviendo, dirigiendo o orientando acciones para mantener el cese que fe aprobado por la asamblea. Para el despacho realmente el video en el contexto que esta es un video que también para el despacho el video de manera personal y que basicamente con el no se puede decir que es que esta incitando, esta orientando, esta promoviendo apoyos en favor o en contra el cese de actividades realmente el video tiene un contexto sentir de esta judicatura sumamente personal por lo tanto para el despacho su aporte probatorio. es nulo o en este caso a que con él puede acreditar que promovid, dirigio y oriento acciones que acrediten participacién activa en el cese de actividades. Ahora eldespacho también encuentra un reparo y es el mismo reparo que hizo el demandante en su recuro de apelacién folios 592 y es que el ataco la validez de la prueba el indico: solicito que se excluya esa prueba por que esa prueba: 1. Esta descontextualizado. 2. Es un video que se hizo de manera personal y desconozco la forma como la empresa lo obtuvo, Recordemos que la constitucién el articulo 29 y la constitucién estudia lo que es la prueba y el contexto en que se debe obtener la prueba, para el despacho no es claro de donde vino esa prueba , donde se pudo extraer esa prueba, para el despacho era una conversacién personal que se envio y que se desconoce Avianca como obtuvo la prueba que pudiese incluso rayar con lo que seria una prueba ilegal que no podria ser valorada por ningun juez de la republica con expresa remisién del articulo 29 de la Constitucién Nacional incluso yo trate de averiguar con los testigos donde vino 0 como llego esa prueba , por que si el video fue puesto en una red social tuviese una connotacién especial de la persona que pasa de la intimidad de la persona a hacer algo que puso en conocimiento publico sin embargo el despacho no tiene claro que efectivamente fuese puesto en una red social de hecho yo entre a estudiar que dijeron los testigos de Avianca que organizaron la logistica de esos procesos disciplinarios y ninguna de las dos testigos de Avianca da cuenta de donde salié el video solo se limitaron a indicar los siguiente: Luisa Fernanda Valencia era encargada de Relaciones Laborales y que fue la encargada para esa fecha de coordinar los procesos disciplinarios, en sus palabras organizar audiencias, verificar la citacién refiere que el capitén se entregaron las pruebas entre ellas un video de agradecimiento a un capitan que el demandante estaba inscrito en la subdirectiva Medellin y que desde aca coordinaba las actividades de la vuelga y que como prueba indica que estan los videos y fotos compartidas intactas, en este caso y yo felicito el expediente en este video la testigo hace alusién a que habian otras fotos con pancartas, en el proceso no hay otra foto diferente que ya hizo alusién ya el despacho al preguntarsele como se obtuvo el video refiere que fue el area de comunicaciones en una verificacién que realizo en redes sociales, sin embargo para el despacho no existe referencia que efectivamente pertenece a una red social, se pudiese decir entonces que es una red social para el despacho WhatsApp no es una red social, para el despacho WhatsApp es un medio de comunicacién que en principio es un medio de comunicacién de dos personas, que el despacho le ha dado validez en algun momento a textos que han salido de WhatsApp cuando se ha presentado lo siguiente: 1. Cunado ese que se trata sea informacion que se extraer de ese WhatsApp ha sido resefiada por un WhatsApp que es adscrito de un teléfono institucional es decir que pertenece a la misma empresa; cuando las partes han reconocido expresamente que esos textos se enviaron a ese WhatsApp a esa persona. De lo contrario considera el despacho que no es posible incorporar sin a autorizacién de quien emitid el video a hacer uso de este y sacarlo del contexto delo que en su momento fue la comunicaci6n entre dos personas en conclusion de la testigo Luisa Fernanda Valencia, se extrae que para la empresa el video de agradecimiento es un video de participacién activa, que ni siquiera se sabe de donde sali, luego se escucha el testimonio de Laura Lucia Saavedra que es la Gerente de Relaciones Laborales y que antes era Coordinadora de Relaciones Laborales en temas colectivos ella manifesté que entre sus funciones estaba el apoyo en temas colectivos y que estuvo presente en la audiencia especial, es decir en que se soluciono el recurso, refiere que sabe que en los cargos del demandante esta la Participacion activa en un cese de actividades y para sustentar esto se aponcharon de fotos y videos, luego aclara que realmente el proceso solo sirvid de expediente pero que ahi estaba en el acta esas circunstancias refirid que la subdirectiva Medellin si funciona y que pide permisos sindicales, y que ella sabe esto porque se los enviaba pero que no era la encargada de otorgarlos sino que el area que los otorgaba era el area de operaciones sin embargo no se allega ningtin permiso donde efectivamente se hubiese otorgado el testimonio de la sefiora Laura, ella tampoco indica de donde salié ese video y por que medios se obtuvo, y el otro testigo Juan Capaz , tampoco dice del demandante y su participacién activa por lo tanto si uno analiza el contexto del video entonces tendra que concluir que ese video y que entiende despacho que es un agradecimiento y no una participacion o que estuviera incitando mantenerse el cese de actividades 2. Ese video si se le diera valor probatorio poco nula si es su aporte para determinar la participacién activa y que especialmente para el despacho tiene reparo sobre la ilegalidad en si de la prueba que debiese tenerse para acreditar una participacion activa siendo asi entonces el video para el despacho no es prueba para la participacién activa del demandante en el cese de actividades. Ahora existe un segundo link que tiene una entrevista de Caracol que se enuncia ‘como prueba de la parte demandada en el archivo 4 el despacho procedié a revisar y es una entrevista del capitan Jaime Hernandez de Caracol Radio quien ¢ refirié al entrevistado como vocero del sindicato ACDAV, y que habian anunciado que iba a ver una vuelga pero alli no se habla del demandante, nada se dice que sea el Senior Manuel Lema que va a permitir 0 ayudar a recoger recursos 0 a dirigir 0 promover simplemente es la entrevista del senior Jaime Hernandez y este puede ser prueba frente a Jaime Hernandez pero Jaime Hemandez en nada refiere en el hoy demandante por lo tanto lo que uno observa es que la entrevista se basa en que por que se va a hacer la vuelga y como van las negociaciones pero no incluso la entrevista en si frente al Sefior Manuel Lema; esta entrevista el Sefior Jaime Hernandez nada tienen que verse o que pueda aportar luego también en la diligencia de descargos se hacia elucisn a otra entrevista de la FM del senor Jorge Mario Medina 18 de septiembre del afio 2017 este documento, esta entrevista diferencia de la anterior no la tengo aportada en el expediente; no se encuentradentro del proceso por lo tanto si no se encuentra no se puede tener como prueba Ahora lo que si hizo el despacho fue que consulto que si esa entrevista era posible escucharla de manera independiente por la judicatura el despacho le va a decir que también la escucho pero aun donde yo pudiera decir que no esta incorporado lo que escuche tampoco hubiese servido ya que el Sefior Jorge Mario Medina tampoco habla del sefior Manuel Lema, es decir tampoco serviria esa entrevista la FM para su portal que el sefior Manuel Lema sirvid- participo activamente en el cese de actividades declarado ilegal ahora el despacho también entro a analizar interrogatorio de parte del hoy demandante para determinar sin los términos del 191 del Cédigo General de Proceso podria haber una confesién. el despacho cuando analiza lo interrogatorios de parte no solamente es analizar el interrogatorio de parte sino si analiza esto tiene que ser muy cuidadoso por que 196 del Codigo General de Proceso es muy claro en resefiar que el interrogatorio de parte cuando se va a tomar una confesion se debe tomar con las aclaraciones, modificaciones que se hagan por parte de la parte, porque la concesion es indivisible en los términos de ese 196 del Cédigo General de Proceso y nétese entonces si pasamos a mirar 1 interrogatorio del Sefior Manuel Lema yo puedo decir esta acreditado el acepta que hace parte de la subdirectiva de Medellin como Tesorero no hay discusién de hecho asi lo prueba el acta del Ministerio Trabajo que es una prueba mas idénea sin embargo como hace una alusion que es Tesorero hace una aclaracién sin embargo aclara que ese cargo es inoperante por que no tenia la autonomia, no manejaba recurso propios, incluso nunca fueron reconocidos por Avianca, el despacho también cree y en eso también doy la razén del apoderado es que esta subdirectiva tiene vicios en su creacién por que como lo narra Manuel y su otro testigo parece que nunca se emple6 para constituirse esa subdirectiva, parece que nunca hubo una votacién pero eso no es tema que se este tocando en este momento del proceso, ni siquiera fue invocado por que pudiesen invocar que hicieron una subdirectiva que nunca funcionaba, eso es tema la legalidad de la constitucién de la subdirectiva no es tema de este proceso pero si refiere que esa Subdirectiva solo esta en el papel , refiere que la coordinacién siempre fue desde Bogota que los diferentes temas y todo lo relacionado con lo que era la programacién de las reuniones, que se iba a debatir se hacia desde Bogota que aca la subdirectiva Medellin nunca manejo ninguna orden directa a las personas de aca que toda la coordinaci6n fue desde Bogota, de diferentes personas y la asamblea de ADACV, ahora el acepta que grabo un video y uno diria el acepta que grabo un video, claro que el o acepta pero nétese que cuando la confesién escrita esta aceptando el video tengo que entrar a la aclaracién de la continuacion que dice, sin embargo eso era un video personal y estaba agradeciendo pero no a un patrocinador sino a un amigo, que también acepta y esta acreditado que el recibié ayudas economicas de amigos y familiares por que dejo de recibir el salario, pero el no dice que promovié el acepta que recibi6 las ayudas ahora Avianca tenia una carga, si Avianca me queria decir @5 que ese video no era un simple video de agradecimiento es que ese sefior Jaime Hemandez era un patrocinador me tenia que acreditar que ese sefior Jaime el que1 le dio el agradecimiento, efectivamente no era un simple amigo personal sino que era un patrocinador me tendria que acreditar que esas ayudas fueron entregadas a petici6n del demandante como un apoyo para la causa de la vuelga y tampoco se hizo, y si yo tengo que el demandante me dice que es un tema personal que es una ayuda que me hizo directamente a mi no por la vuelga sino por la situacion familiar en que estaba porque no recibiamos salarios la entidad tendra que haber acreditado otras circunstancias adicionalmente el en el interrogatorio niega haber tenido la funcién de notificador de quienes estaban en vuelga, refiere que solo participo siguiendo las directrices de la asamblea general como otros pilotos, que nunca la subdirectiva Medellin; se reunio y aca Avianca tenia otro sistema si: 1. Si Avianca Io habia reconocido por que no me arrimo los permisos sindicales que le dieron a esa junta directiva y que estaban en su poder. 2. Hubiese podido pedirle al despacho que oficiara para determinar que debidamente esa subdirectiva Medellin si se reunia y que tenia actas porque si esas actas si el despacho las pide se deben expedir por que se guarda reserva 3. Se pudo solicitar copia del libro de Tesoreria donde se llevaba los gastos que también hubieran que tenido que entregar pero obviamente Avianca no hizo esfuerzo y lo que dice el demandante inversién con otros testigos es que debidamente la subdirectiva Medellin no funcionaba como subdirectiva por que todo se seguia manejando desde Bogota y asi se daban las directrices, se pagaban los gastos y eso es lo que acepta en su interrogatorio de parte por Io tanto lo que el interrogatorio iria en confesién es el cargo de tesorero y que grabo el video pero de ahi no se pude expresar que se da una confesion sobre participacién activa y el video evidentemente el despacho ya lo estudio y le quito merito probatorio Ahora no solo es el demandante que dice y hace unas anotaciones en cuanto que la subdirectiva Medellin no funcionaba y existia el papel, sino que los tres testigos del demandante coinciden que todo estaba centralizado en Bogota que Medellin no habia oficina, que las cuentas del sindicato eran manejadas directamente en Bogota, que la coordinacién de los sitios de encuentro estaban todos desde Bogota en un chat de WhatsApp manejado por personal administrativo adscrito al sindicato en Bogota y Zeso donde lo extrae el despacho?; en los siguientes testimonios el primero el sefior Carlos Martinez tenia el cargo de Piloto, pertenece a la asociacion sindical como afiliado el un testimonio que para el despacho fue muy claro y muy transparente relato lo siguiente: 1. Yono sabia que en Medellin habia subdirectiva del sindicato, dado que aqui No ha existido una sede fisica, se enterd que existia sindicato cuando despidieron a Manuel Lema por que también se entero en ese momento que el pertenecia a la_organizacién sindical en la subdirectiva Medellin, que se Tefiere que el incluso participo en el cese de actividades bajo las mismas condiciones del demandante esto es que ellos reciben informacion por elWhatsApp de los puntos de encuentro en Medellin que los recursos para esos encuentros salieron de la misma organizacién que la subdirectiva Medellin no realizo ninguna actividad, que la direccién de las reuniones se daban desde Bogota a la junta directiva, que no sabia que Manuel era el tesorero, que nunca lo vio enviando mensajes pidiendo o recogiendo dinero y que una vez declarada la ilegalidad de la vuelga fue la asamblea la que dio final y la ‘orden de inicios de labores refiere que si se tomaba fotos y se enviaban ala juta directiva del WhatsApp pero el testigo refiere que esas fotos eran con el fin de que vieran que estaban ahi reunidos por que ni siquiera era obligatorio estar ahi en las reuniones. En el caso del testigo el refiere que el no tuvo un proceso disciplinario pero que le fueron notificados tres dias de suspension que solicito el proceso como tal y que nunca Io llamaron es decir que el Sefior Carlos Hernandez Martinez que compartid de lunes a viernes con el hoy demandante en las reuniones que se hacian acd en Medellin de cuenta propia dice que yo nunca lo vi promoviendo, orientando, dirigiendo alguna actividad en pro del cese de actividades que su intervencién la de el y la de Manuel fueron exactamente lo mismo simplemente de pasivos en ese desarrollo en ese cese de actividades, luego vino el sefior Fabian Augusto Granados que también es piloto es miembro directivo de la junta de la subdirectiva Medellin en el cargo de secretario el dijo yo no se secretario de que por que realmente eso inicio en el afio 2017 igual que Manuel dice parece ser que esta subdirectiva no cumplid con todos lo protocolos que nos reunimos y que presenta unas imegularidades en la conformacién pero claramente refiere, nosotros pusimos el nombre lo que nos dijeron que ibamos a funcionar pero aca en Medellin realmente no funcionaba ninguna subdirectiva, que durante el paro esa subdirectiva Medellin no realizo ninguna actividad laboral, que todo era coordinado desde Bogota, que los gastos que se efectuaban eran desde Bogota segiin le explicaron a el, que nunca en el tiempo que estuvo en Medellin en las reuniones vio que el demandante realizara actividades 0 gestiones relacionadas con la vuelga, que no organizo reuniones, que nunca lo vio tomando la palabra en reuniones. © repartiendo volantes, que todas las reuniones eran coordinadas desde Bogota por medio de un chat, relata que él también fue llamado a un proceso disciplinario_y que en primera instancia se toms la decision de terminarle su contrato de trabajo. sin embargo que el hablo en la empresa por que a el lo conocian y alguien le dijo que si renunciaba la junta a la subdirectiva aca en Medellin le podian ayudar en efeto el mismo refiere que renuncio a la junta directiva y que la empresa cuando estudio tomo en instancia la decisién la repuso y en la actualidad esta laborando como Piloto. ‘También tengo el testimonio de Julian Pinzon Saavedra que es piloto, que es un directive sindical de la junta directiva, conocia que el demandante pertenecia la subdirectiva en Medellin aunque no recuerda claramente elcargo afirma que esa subdirectiva cree que se creo en el afio 2015 con la finalidad de que pudieran operar mas rapido y centralizar muchas labores que en ultimas no fue posible eso por que Avinca nunca lo reconocié y nunca le entrego los permisos, que los miembros de las subdirectivas tiene el mismo papel que los afiliados actuaron de manera masiva por que seguian las ordenes de la asamblea, que los lugares de las reuniones eran definidos por la junta, que se formaban los socios por medio de un chat personal que era administrado por el personal administrative que esta vinculado con el sindicato que era el personal administrativo que era quienes notificaban los lugares, que todos los gastos fueron asumidos por la organizacién debido a que la gestion administrativa estaba toda en Bogoté, refiere que ellos si recibieron ayudas de varios pilotos incluso de personas naturales pero que esas ayudas estaban todas y se centralizaron todas atraves de la cuenta Principal del sindicato por que en Medellin no habia cuenta, la cuenta del sindicato es una Unica cuenta y esta administrada desde Bogota, que conocié el caso de dos pilotos que renunciaron la calidad de directivos de las subdirectivas y que les cambiaron la decisién de terminarles el contrato y que los mantuvieron ellos son Nicolas Vega y Felipe Dominguez. Notese entonces que de los tres testigos del demandante todos tres pilotos ellos fueron claros en resefiar que ellos estuvieron aqui durante 54 dias del cese de actividades nunca vieron que Manuel Hernando Lema es efectivamente que ejerciera actividades en pro de mantener el movimiento sindical y en este de promover, orientar o dirigir el cese de actividades que su Unica situacién era que era miembro de la junta directiva de la subdirectiva de Medellin pero que en cuanto en actividad activa a participacion activa no se acreditado; de hecho el despacho llamo seriamente la atencién que su compafero de la subdirectiva hubiese sido despedido y que el relate como renuncia a la junta directiva cuando llegue a segunda instancia me levantaron la sancién y estoy efectivamente trabajando para el despacho simplemente encaja lo que la OIT ha determinado como acciones que pueden considerarse discriminatorios 0 atentatorias contra la labor sindical pues claramente tres personas Nicolas Vega y Felipe Dominguez que las da Julian Pinz6n Saavedra; dice ellos renunciaron y les cambiaron la decision y uno que directamente vino manifiesta esto el sefior Fabian Augusto Granados dice que yo si era parte de la subdirectiva Medellin me dijeron renuncia a esa directiva y le reponemos para el despacho esas conductas claramente pueden ser conductas antisindicales. Nétese que ahora Julian Pinzén Saavedra también le dijo algo al despacho muy diciente, es que nadie diferente al representante legal, 0 a quien este alega no podia publico 0 frente a medidas de comunicacion por que porestatutos nosotros tenemos circunstancia, siendo asi entonces para el despacho la prueba testimonial del demandante es claro que’ 1. La subdirectiva Medellin realmente era de papel y nuca tuvo autonomia dado que todas las decisiones fueron tomadas desde Bogota 2. Eldemandante pese que tiene la calidad de Tesorero nunca manejo recursos. del sindicato y tampoco realizo actividades para recolectar recursos en pro del sindicato y por ende para apoyar el cese de actividades que en ultima fue declarado ilegal 3. Llama la atencién que uno de los miembros de la subdirectiva Medellin le hicieran proceso disciplinario y que la decision de terminarle el contrato cambio cuando renuncio a su calidad de directivo circunstancia que también ocurrié con otros dos directives lo que es indicio a una conducta antisindical por parte de la empresa y que esta en prohibido en tratados del OIT. 4. Que las sanciones aplicadas a los diferentes pilotos que participaron en el vuelga fueron referentes segun tuvieran o no a los miembros directives. Por lo anterior la entidad para el despacho, Avianca no acredito la causal primera relacionada por la participacién activa en el cese de actividades pues es claro que no me aporto fotos que dice que aporto en el proceso disciplinario, el video no tiene la connotacién de que efectivamente se estuviera buscando apoyo para el movimiento, sino que es la causal primera no esta acreditada. Ahora como es Avianca relata dos otra causal que va relacionado con el incumplimiento con las obligaciones laborales y que hace alusiOn a que el demandante no se presento unos dias especificos a trabajar del 20,21,22,23,24 y 27 de septiembre, 3,8,7,9,10,11,12,13,1617, 18, 19,20,21,22,26,27,28,29,30,31 de octubre del afio 2017 y que no contaba con la autorizacién de la empresa para retirarse. Frente a esa segunda causal el despacho hace las siguientes anotaciones: 1. El despacho encuentra acreditado que el demandante si conocia la programacién de todos y aun asi no asistié. Zde donde extrae el despacho esa circunstancia?; el demandante al dar respuesta a la pregunta uno al interrogatorio de parte le relacionan exactamente los dias y los contesta, yo no asisti al sitio de trabajo al igual que 700 pilotos con directriz de la asamblea por encontramos en vuelga. De igual manera para el despacho la circunstancia que si se conocia esas programaciones esta dada en que el demandante le reconoci6 en el interrogatorio de parte al despacho que el conocia la programacién del mes de septiembre por que le fue entregados a finales de agosto, incluso lo que dicen sus otros tres testigos que la programacién, que la orden general es que se entrega antes de que termine el mes para el siguiente mes y para el despacho es claro que el conocia las, otificaciones de las programaciones del mes de octubre, por que en la ultima pregunta en primer lugar dio respuesta que si que le llegaron unas hojas y que después manifesto que no le llegaban. Para el despacho porque creetiene la certeza de que si le legaban?; por lo que me dicen sus otros dos compajieros; es decir por lo que me dice Carlos Andres Martinez y con lo que me dijo Fabian Augusto Granados que efectivamente la empresa les mandaba esas notificaciones pero que ellos estaban en cese de actividades asi que es muy claro {Por qué a los otros le llegaban y a el no?; y el en principio dio respuesta al despacho que efectivamente si le llegaban esas notificaciones. Ahora digamos que la confesién es que no fue a trabajar y que conocia los turnos. El problema que hay que estudiar aqui es cuando es que el servicio, prestacién personal de servicios no se presenta por el trabajador por que inicialmente fue declarado una vuelga que en principio contaba con la presuncién de ilegalidad y que a posterior a sido declarada ilegal. Para e despacho cuando la vuelga se ha declarado ilegal con posterioridad a los dias en que se produjo la suspensién colectiva de labores, dichos dias no seran considerados como inexistencia injustificada sino que debe entenderse sus justificacién al derecho de la vuelga y la Unica consecuencia que trae la norma esta claramente en el articulo 50 numeral segundo y es con la participacién activa por lo que ningun trabajador puede ser sancionado por dicho periodo esto adicionalmente por que el articulo 449 del Cédigo Sustantivo del Trabajo indica lo siguiente: * efectos juridicos de la vuelga; la vuelga solo suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure el empleador no puede celebrar nuevos contratos de trabajo para la renovaci6n de los servicios suspendidos ...”. Nétese que el articulo 449 refiere que la vuelga suspendida del contrato de trabajo y si bien el articulo 51 del Cédigo Sustantivo del Trabajo se trae en si la vuelga , trae la vuelga con la suspension del contrato de trabajo se deben aplicar los efectos del articulo 53 es decir, “el articulo 449 de Cédigo Sustantivo del Trabajo me dice ; la vuelga suspende los contratos de trabajo el articulo 51 del numeral segundo dice por vuelga declarada prevista en la ley y el articulo 53 me dice que los términos de la suspension se interrumpe cuando el trabajador esta de servicio prometido y para el trabajador pagar los salarios de estos durante la suspension corre por el empleador los dias ‘suspensivos". Es claro entonces que en sentir del despacho la sentencia que emitié la sala laboral solamente a partir de que se emitid esa sentencia podia decirse el cese de actividades es ilegal no se podia realizar para el despacho es una sentencia declarativa con efectos hacia el futuro y lo que puede hacer el empleador que claramente lo actoriza porque cuando uno revisa el articulo que declara el igual una vuelga este incluso el tribunal se pronuncie en sentencia cuando ya se hayan reanudado las labores y eso tiene su sentido es por que el articulo 450 numeral segundo del Cédigo Sustantivo del Trabajo, permite tomar unas acciones frente a quienes emitieron actividad de paro no frente todo el mundo que realizo su participacion, pero mientras no salga la sentencia del despacho, existe una justificacion razonable de que los trabajadores tenian el contrato suspendido y que Por ende no tenia la obligacién de prestar personalmente el servicio y que los tnicosempleados que se pueden despedir cuando ha sido declara la ilegalidad de un paro es los que estan en el numeral segundo del articulo 450 del , permite tomar unas acciones frente a quienes emitieron. Ahora se me daria por parte del apoderado de Avianca; ojo sefiora juez que es que usted no ha tenido en cuenta otra circunstancia y es que usted deberia considerar que existia una renuencia de ingresar a laborar Por que el Ministerio de Trabajo Resolucisn 3744 del 28 de septiembre del ario 2017 se nego la creacién de un Tribunal de Arbitramiento. El Tribunal de Arbitramiento que tiene su raz6n de ser 452 del Cédigo sustantivo de! Trabajo cuando indica que si vencido el periodo de la negociacién las partes no se han puesto de acuerdo en ese caso servicios publicos lo que procederd es la conformacién de un Tribunal de Arbitramiento, sin embargo, vamos a poner en el contexto el afio 2017. El Tribunal de Arbitramiento fue convocado el 28 de septiembre de 2017; para esa fecha estaba en discusi6n, si el servicio de aviacién de transporte aéreo es un servicio esencial, no estaba claro que eso quedo claro cuando la Corte se pronuncio y determin que efectivamente el servicio aéreo de transporte es un servicio esencial y lo fijo en la sentencia SL 200094 el 29 de noviembre del afio 2017, es decir que para el despacho aun cuando se convoco a Tribunal de Arbitramento natese que cuando la Corte hace analisis del laudo arbitral claramente el sindicato ataco la creacién del Tribunal de Arbitramiento por que consideraba que no era el camino y claramente decidié la asamblea votar por la vuelga en ese sentir para el despacho si bien existe la aclaracién del Tribunal de Arbitramiento que en ultimas la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia evaltio en la sentencia SL 2615 del afio 2020 también lo es que no puede decirse que por acreditar la creacién efectivamente entonces los trabajadores podian considerarse como renuentes a iniciar por que eventualmente fue declarado la ilegalidad, los trabajadores ingresaron a trabajar, en ese sentir , para el despacho si el derecho a la vuelga es un derecho fundamental esta en el articulo 56 de la Constitucién Politica que indica que se garantizara el derecho a la huelga salvo en los servicios publicos esenciales, que como esencial solo se vino a considerar el transporte aéreo en la sentencia SL 2094 del afio 2017, tendria que decir entonces el despacho que mientras no se habia declarado la ilegalidad del paro por considerarse como un servicio esencial existe una justificacién de los trabajadores que no participaron activamente porque los que participaron activamente se salen y se les aplica el articulo segundo del numeral segundo del articulo 450 del Cédigo Sustantivo del Trabajo a quienes no participaron activamente no se les puede terminar su contrato de trabajo pues si el derecho a la vuelga es fundamental a sido conocido en tratados de la OIT como el tratado 087 sobre libertad sindical y proteccién del derecho de sindicalizacion si adicionalmente el derecho a la vuelga también esta reconocido en instrumentos internacionales y fegionales como el Pacto Internacional de Derechos Econémicos y Sociales y Culturales articulo 8.1D en la carta internacional de garantias sociales del afio 1948 articulo 27 en la carta social europea del afio 1961 del articulo sexto y en el protocol adicional de pensién Americana sobre los derechos humanos en materia de derecho sociales econémicos y culturales del afio 1988 de igual manera el convenio 098también protege el derecho de negociacién sindical , y ese derecho de negociacion sindical permite incluso lo que es el derecho de la vuelga y a parar ahora se me dira es que sefiora juez es que no se discute que los trabajadores tienen el derecho a vuelga, en este caso la vuelga fue declara ilegal; claro eso es cierto la vuelga fue declarada ilegal pero el problema es que el trabajador no se le puede aplicar su inasistencia a trabajar por que cuando en el tiempo que no fue a trabajar estaba Parado bajo la presuncién de que la vuelga estaba reuniendo todos los requisitos, que el no era un participante activo que justo la jurisprudencia declara en resefiar que es al participante activo a que se le puede terminar el contrato que no es que el articulo 450 numeral segundo Cédigo Sustantivo del Trabajo permita que a todos lo que participaron en un cese de actividades declarado ilegal se les pueda terminar el contrato sino que hay que determinar concretamente la participacién de cada uno de los trabajadores y en este caso como se indico en la sentencla SU036 del afio 1999 el solo hecho de pertenecer a una junta directiva y mas que en este caso es una subdirectiva que no existia sino en el papel no puede considerarse que es participacién activa y menos aun puede considerarse entonces que como el paro fue dectarado ilegal entonces existe un incumplimiento de la obligacion a laborar por que claramente las normas el 449 en armonia con el articulo 51 y 52 del Codigo Sustantivo del Trabajo refiere que esos periodos suspende para el trabajador la prestacién del servicio para el trabajador el pago de los salarios por lo anterior para el despacho si se tomara la tesis de Avianca que el trabajador incumplid sus obligaciones de asistir a trabajar pide entonces que decir que todos los trabajadores incumplieron esa obligacién y en ese sentir que el articulo 450 numeral segundo Cédigo Sustantivo del Trabajo entonces trae otra consecuencia, la Unica consecuencia que trae ese articulo es para los trabajadores activos por lo anterior el despacho considera que si bien el demandante acepta que si no presté sus servicios en los restantes este tiene y el despacho considera que es una inasistencia justificada en atencién en que estaban en principios amparados bajo la presuncion de legalidad de la decision de acogerse a la vuelga por lo anterior entonces el despacho encuentra que sino se acredita la participacion activa como causal y que considera el despacho que si bien participo en inasistencia a los dias que se le invocan esta justificada y precedida de la presuncién de legalidad que solamente que se dejo claro como sentencia declarativa a partir de la expedicion de la sentencia SL 2094 del afio 2017 no puede entonces el trabajador despedirsele por estas circunstancias siendo asi entonces como no esta acreditada la justa causa de terminacin del contrato de trabajo el hoy demandante EL SENOR Manuel Hernando Lema estaba amparado bajo el fuero circunstancial regulado en el articulo 25 el decreto 2351 del afio 1965 la terminacién de su contrato de toma ineficaz y por ende se dara ineficaz la terminacién unilateral del contrato de trabajo del sefior Manuel Hernando Lema Novial el despacho ordenara su reintegro y solucién de continuidad al mismo cargo que ostentaba el dia 16 de abril del afio 2018 declarando que no ha existide continuidad y condenara a Aerolineas del Continente Americano Avianca reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales legales yextralegales dejados de pagar el demandante desde la fecha del despido y hasta el momento que se compruebe su pago se esas sumas que debe cancelar Avianca por su salié y prestaciones podré descontar lo entregado por concepto de liquidacion definitiva en el contrato de trabajo, el contrato de trabajo debe retornar en estado que se encontraba vigente no debia haberse entregado la liquidacion de prestaciones sociales frente a las excepciones propuestas por Avianca el despacho procede a pronunciarse en los siguientes términos: inexistencia en las obligaciones demandadas 0 prueba de lo no debido el despacho considera que hay lugar de reclamar la pretensién principal que el despacho concede deja claro el despacho que se extiende las areas subsidiadas pues como la norma lo dice son subsidiarias es decir que sino se dara debate en lo principal tendria que estudiar las subsidiarias como prueba principal el despacho de abstiene de pronunciarse de las demas pretensiones y mas en este caso las subsidiarias. En este caso entonces en las. obligaciones demandadas deja claro que si existia el derecho al trabajador, frente a la falta de titulo a la causal de demandante para el despacho el demandante es titular de reclamado Ia solicitud esta amparada en el derecho al fuero sindical circunstancial presta vigente y en tramite un proceso de negociacién colectiva por lo tanto se dieron todos los supuestos frente al enriquecimiento sin causa del demandante el despacho no lo encuentra aprobado incluso nétese que autoriza que de la sumas que se deben pagar en la colocacién del reintegro se descuente lo pagado por prestacién de prestaciones sociales. Frente a la prescripcién no han transcurrido los tres afio que el articulo 151 del Codigo Procesal Laboral , frente al pago y la compensacién el despacho ya dejé acreditado expresamente descontar lo que se entrego por liquidacién de prestaciones sociales de horas que se deben entregar al trabajador, frente a la buena fe y bien uno pudiese decir que la entidad dentro del proceso actué de buena fe, la buena fe no le puede exonerar de las condenas que hoy se le imponen, frente a la excepcion genérica observa el despacho otras excepciones que puedan resolverse, que puedan prosperar de oficio. Costas el despacho condenara en costas a Avianca fijara las agencias en derecho en la suma de $17,000.00.