ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL

En una relación contractual doméstica con cláusula compromisoria, A y B se comprometieron al

desarrollo del objeto particular de ese contrato. En el curso de la ejecución, y en las condiciones
previstas en el mismo, A cede su posición contractual a C.

Transcurrido un tiempo, C demanda a B ante un tribunal arbitral quién admite la demanda con
base en la cláusula compromisoria incluida en dicho contrato y cuya copia fue allegada al
proceso.

B se opone a la procedencia de dicha acción, mediante recurso de reposición al auto admisorio,

dado que la cláusula compromisoria había sido suprimida en un otrosí al contrato, suscrito entre
A y B cuando estos dos lo ejecutaban, y del cual el representante legal de C no tenía noticia. El
otrosí se allega al proceso.

En el término del traslado del recurso C manifiesta desconocer dicho documento.

i. ¿Cuál debería ser la posición del tribunal y su marco de acción desde una
perspectiva procesal tomando en cuenta que el proceso está en curso y la demanda
admitida?
Dado que el arbitraje es doméstico se debe entender que la legislación aplicable al caso es la de
la ley 1563 de 2012. En ese orden de ideas, el artículo 20 de la ley citada establece que la
admisión, inadmisión o rechazo de la demanda se surtirá conforme a lo previsto en el Código de
Procedimiento Civil, que al encontrarse derogado debe remitir al Código General del Proceso
(CGP). Al respecto el CGP prevé en sus artículos 318 y 391 que el recurso de reposición procede
contra el auto admisorio de la demanda. Habiendo analizado la viabilidad del recurso presentado
por B se debe entender que para darle respuesta los árbitros deben tener en cuenta las siguientes
consideraciones. En primer lugar, se entiende que la demanda presentada cumplía con todos los
requisitos de ley presentes en el artículo 12 de la ley 1563 de 2012. A su vez, los árbitros deben
considerar que el consentimiento de C para ser cesionario del contrato objeto de litigio excluía el
otrosí que suprimió el pacto arbitral. Dada la discrepancia al respecto entre las partes se podría
argumentar la nulidad del contrato principal o del otrosí en virtud del artículo 1741 del Código
Civil. Ahora bien, el artículo 5 de la ley 1563 dispone la autonomía de la cláusula arbitral, por lo
tanto, aunque se pueda ver viciado el contrato principal, o el otrosí que suprime la cláusula
compromisoria, el tribunal debe mantener su decisión de admitir la demanda, pues hay certeza
sobre la existencia de la cláusula compromisoria, pero no la hay sobre la validez del otrosí que la
suprime.
 ii. ¿Cuál es en este caso la "fuente de poder" del tribunal si la cláusula
compromisoria fue suprimida?
La fuente de poder del tribunal si la cláusula fue suprimida son los artículos 4, 5 y 6 de la ley
1563 de 2012. Se tiene que, en principio, se pactó una cláusula arbitral como parte de un contrato
mercantil. Asimismo, en un documento separado (otrosí) se suprimió el pacto arbitral. Aquí, se
tiene lo siguiente: por un lado, cuando existe una cesión de contrato, se entiende que el
cesionario adquiere todos los derechos y obligaciones que adquirió el cedente hasta ese
momento. En este sentido, dado que el otrosí es una modificación al contrato, en teoría el
Cesionario “C” quedó obligado tanto al contrato principal, como a los otrosíes que firma. Ahora
bien, dado que C no tenía conocimiento de ese otrosí, en últimas C nunca aceptó la supresión de
la cláusula arbitral. En este sentido, remitiéndose al artículo 4 de la ley 1563 de 2012, el tribunal
podrá argumentar que no se cumple la condición establecida en dicho artículo, por lo que podrá
seguir adelante con el proceso arbitral.

iii. Compare la solución a este caso con la del caso estudiado en la sesión
anterior (autonomía del pacto arbitral)
En el caso estudiado en la sesión anterior estudiamos si la cesión de un contrato implica la cesión
también de la cláusula compromisoria y, en ese sentido, la obligación del cesionario de
someterse a arbitraje las controversias derivadas del contrato cedido. En este caso, el arbitraje
tenía carácter internacional ad hoc y se llevaba a cabo en un Estado que adoptó la Ley Modelo
de Uncitral del 2006. Así, estudiamos lo previsto en el artículo 16 de la Ley Modelo de Uncitral,
en el cual se establece que una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. De modo
que, en virtud de dicho artículo podría adoptarse la posición de que la cláusula compromisoria es
una cláusula de los contratos que goza de autonomía frente a las demás cláusulas. Empero, al ser
una cláusula que está establecida en el mismo contrato, y no en un acuerdo independiente, en
general, se ha adoptado la posición de que el cesionario que entienda que no debería obligarse
por la cláusula compromisoria debería estipular la exclusión de tal cláusula de manera expresa en
el contrato de cesión. Cabe resaltar que ordenamientos jurídicos como el colombiano han
incorporado reglas pro arbitraje que regulan la cesión de contratos con cláusula compromisoria,
al establecer que la cesión de un contrato que contenga pacto arbitral comporta la cesión de la
cláusula compromisoria (art. 5 de la Ley 1563 de 2012)

Ahora bien, en el caso expuesto anteriormente nos encontrábamos ante una situación en la cual el
cesionario tenía pleno conocimiento de la cláusula compromisoria, pues esta era una cláusula
incluida dentro del contrato cedido, y no de forma independiente. Por el contrario, en el caso
puesto de presente la cláusula compromisoria fue suprimida en un Otrosí al contrato, suscrito
entre A y B cuando estos dos lo ejecutaban, y del cual el representante legal de C - cesionario- no
tenía noticia. Es decir el cesionario no tenía forma de saber de la supresión de la cláusula
compromisoria, pues nunca le allegaron el Otrosí del contrato cedido. Adicionalmente, es
menester analizar que, en este caso, el pacto arbitral no se encuentra en una cláusula del mismo
contrato, sino en un documento independiente a este - el Otrosí-. En ese sentido, se considera que
para decidir acerca de su propia competencia, tratándose de un arbitraje nacional, el tribunal
arbitral debería desarrollar un análisis profundo de los artículos 4 y 5 de la Ley 1563 de 2012,
relativos a la cláusula compromisoria y el principio de autonomía de esta. De esta manera, el
artículo 4 establece que la cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del
contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en
forma precisa el contrato a que se refiere. En consecuencia, teniendo en cuenta que el Otrosí al
contrato fue suscrito entre A y B, y no entre B y C, debe entenderse que la estipulación de
suprimir la cláusula compromisoria del contrato, pactada en el Otrosí, no puede de ninguna
manera producir efectos jurídicos respecto de la relación contractual entre B y C. Si bien el
Otrosí fue válido y produce efectos en cuanto a la relación contractual de A y B, al realizarse la
cesión del contrato, no puede entenderse que también se cede el Otrosí. Esto, pues, al ser un
documento independiente y tener los nombres únicamente de A y B, a menos de que se acuerde
expresamente la cesión del Otrosí no puede entenderse que las obligaciones derivadas de éste
también se cedieron.

Referencias

Código Civil [CC], 31 de mayo de 1873. (Colombia).

Código General del Proceso [CGP], 12 de julio de 2012. (Colombia).

Ley 1563 de 2012, Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional y se dictan otras disposiciones. 12 de julio de 2012, Diario Oficial No. 48.489.