“2022-Las Malvinas son argentinas”

VERSION PRELIMINAR
SUSCEPTIBLE DE CORRECCION
UNA VEZ CONFRONTADO
CON EL EXPEDIENTE ORIGINAL
 “2022-Las Malvinas son argentinas”

(S-1038/2022)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,…

ARTÍCULO 1°- Modifíquese el artículo 562 del Código Civil y Comercial,

el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Voluntad procreacional. Las personas nacidas por las técnicas de

reproducción humana asistida son hijos o hijas de quien dio a luz y de
la persona que también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre.

En los casos de las técnicas de gestación por sustitución son hijos o

hijas de la o las personas requirentes que hubieran manifestado su
voluntad procreacional en un consentimiento previo, informado y libre.

En todos los casos el consentimiento previo, informado y libre deberá

expresarse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 560 y 561
y en las disposiciones especiales e inscribirse debidamente en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quién haya aportado los gametos."

ARTÍCULO 2°- Incorpórese como artículo 562 bis del Código Civil y
Comercial de la Nación el siguiente:

“Gestación por sustitución. Concepto. La gestación por sustitución es

un procedimiento de técnicas de reproducción humana asistida en virtud
de la cual una persona denominada gestante, sin ánimo de lucro, lleva
adelante un embarazo con la finalidad de que la persona nacida tenga
vínculos de filiación con una persona o pareja denominadas requirentes,
previa autorización judicial.”

ARTÍCULO 3°- Incorpórese como artículo 562 ter del Código Civil y
Comercial de la Nación el siguiente:

“Autorización judicial. Requisitos. La autoridad judicial autorizará el

procedimiento de gestación por sustitución si:
a) se cuenta con el consentimiento previo, informado y libre de todas
las partes intervinientes de conformidad con lo previsto por este Código
y las disposiciones especiales;

b) se ha tenido en miras el interés superior de la persona que pueda

nacer;

c) la persona gestante tiene plena capacidad, buena salud física y

psíquica;
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d) la persona gestante y la persona o pareja de requirentes son de

nacionalidad argentina o naturalizadas, o tienen cinco (5) años de
residencia ininterrumpida en el país;

e) la persona requirente o al menos una de ellas posee imposibilidad

de concebir o de llevar un embarazo a término;

f) la persona gestante no ha aportado sus gametos;

g) la persona gestante no ha recibido retribución;

h) la persona gestante posee lazos afectivos con la o las personas

requirentes;

i) la persona gestante no se ha sometido a un proceso de gestación

por sustitución más de dos (2) veces;

j) la persona gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo o hija

propio.

La autoridad judicial competente debe sustanciar y decidir la solicitud

de autorización por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria
en la persona gestante sin la autorización judicial.

Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por

las reglas de la filiación por naturaleza.”

ARTÍCULO 4°- Incorpórese como artículo 562 quáter del Código Civil y
Comercial de la Nación el siguiente:

"Derechos personalísimos de la persona gestante. La gestación por

sustitución en ningún caso puede, de manera alguna, limitar los
derechos de la persona gestante sobre su propio cuerpo, su libertad
personal, privacidad, integridad física, seguridad o autonomía.”

ARTÍCULO 5°- Incorpórese como artículo 562 quinquies del Código Civil
y Comercial de la Nación el siguiente:

"Filiación. En los casos de nacimientos por la técnica de reproducción

humana asistida de gestación por sustitución la filiación queda
establecida entre la persona nacida y la o las personas requirentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad de la persona nacida y
de la o las personas requirentes y la voluntad procreacional manifestada
en un consentimiento previo, informado y libre autorizado por la
autoridad judicial."
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ARTÍCULO 6°- Incorpórese como segundo párrafo del artículo 563 del
Código Civil y Comercial, el siguiente:

" En los casos de las técnicas de gestación por sustitución deberá

constar en el correspondiente legajo base copia de la sentencia que
autoriza la realización del procedimiento."

ARTÍCULO 7°- Incorpórese como inciso c) del artículo 564 del Código
Civil y Comercial, el siguiente:

“en los casos de las técnicas de gestación por sustitución acceder a la

información que consta en el expediente de la autorización judicial
previa.”

ARTÍCULO 8°- Modifíquese el artículo 8° de la Ley 26.862, el que

quedará redactado de la siguiente manera:

“Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas

en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la
Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de
la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que
brinden atención al personal de las universidades, así como también
todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a
sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean,
incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados
o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud
define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen:
a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el
desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción
asistida (TRA) incluida la gestación por sustitución; y la inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge,
pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que
establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa
Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de
diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y
modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la
cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la
exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los
destinatarios.”

ARTÍCULO 9°- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Anabel Fernández Sagasti

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FUNDAMENTOS

Señora Presidenta:

Me dirijo a Usted a los efectos de someter a consideración de mis pares

un Proyecto de Ley que tiene por objeto incorporar dentro del
ordenamiento jurídico argentino a la gestación por sustitución como una
de las técnicas de reproducción humana asistida.

Las técnicas de reproducción humana asistida son aquellos

tratamientos o procedimientos médicos necesarios para lograr un
embarazo, pudiendo ser estas de baja o alta complejidad. Así, las
primeras tienen como objetivo la unión del óvulo con el espermatozoide
dentro del aparato de reproducción femenino (ej.: la estimulación
ovárica y la inseminación intrauterina), mientras que las segundas
tienen como objetivo la unión entre el óvulo y el espermatozoide fuera
del sistema reproductor femenino (ej.: la fecundación in vitro).

Según la Organización Mundial de la Salud, "las técnicas de

reproducción humana asistida son todos los tratamientos o
procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de
espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un
embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in
vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de
gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia
intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones,
la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado"1.

Hasta la primera mitad del Siglo XX los vínculos filiatorios obedecían a

un origen puramente biológico o genético. Así, hasta ese entonces la
determinación legal de la maternidad se reducía a la comprobación del
alumbramiento por parte de la madre (principio "mater semper certa
est"), y la paternidad quedaba determinada por una presunción si es
que la persona nacía en el marco de una relación matrimonial, o bien a
través del reconocimiento si nacía fuera de este vínculo; o, en su
defecto, a través de una acción judicial para la determinación del vínculo
filial entre la persona nacida y quien fuera su progenitor biológico.

A partir de la segunda mitad del Siglo XX los avances científicos y

tecnológicos dieron lugar a la aparición de las técnicas de reproducción
humana asistida. De esta manera, cobró una mayor importancia el
elemento volitivo por sobre el biológico o genético para la determinación
de los vínculos filiatorios, en tanto los nuevos procedimientos
posibilitaron la procreación sin necesidad de mantener relaciones
1
OMS/Organización Mundial de la Salud; Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida
(TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive
Technology (ICMART) y World Health Organization (WHO).Traducido al español y Publicado por la Red
Latinoamericana de Reproducción Asistida en 2010.
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sexuales. En consecuencia, la relación jurídica de filiación adquirió una

autonomía propia siendo que en muchos casos se escindió del soporte
biológico que hasta entonces le daba sustento en todos los supuestos.

Así, a partir de la utilización de las técnicas de reproducción humana

adquirió una mayor relevancia el elemento volitivo por sobre el genético
o biológico, siendo la voluntad procreacional el factor más relevante
para la determinación de los vínculos filiatorios.

Cabe destacar que cuando hablamos de voluntad procreacional

hacemos referencia a aquella decisión de querer llevar adelante un
proyecto parental, conjuntamente con otra persona o bien en el marco
de una familia monoparental. En relación a este instituto fundamental
del derecho de filiación, explica la Dra. Marisa Herrera que la voluntad
procreacional "es el eje central de la determinación de la filiación en los
casos de técnicas de reproducción humana asistida. Así, la voluntad
procreacional debidamente exteriorizada mediante un consentimiento
libre, formal e informado es el elemento central para la determinación
de la filiación de los niños nacidos por técnicas de reproducción humana
asistida. Por lo tanto, los padres de un niño que nace por estas prácticas
médicas serán aquellas personas que han prestado su voluntad para
serlo, independientemente de que hayan aportado o no su material
genético"2.

Tal como surge del Glosario de terminología en Técnicas de

Reproducción Asistida de la Organización Mundial de la Salud, la
gestación por sustitución se ubica como una de estas técnicas. Así, se
la define como aquella especie dentro del género técnicas de
reproducción humana asistida por medio de la cual una persona
denominada gestante, lleva adelante un embarazo a partir de la
transferencia de un embrión conformado con los gametos de la persona
o las personas progenitoras y/o de terceras personas donantes, con el
objeto de que la persona que nazca de ese procedimiento tenga
vínculos filiatorios únicamente con quien o quienes tienen voluntad
procreacional, y no con la persona gestante. Por ello, tratándose de una
forma de reproducción asistida, la filiación debe encontrar sustento en
la voluntad procreacional, es decir, en la intención de querer engendrar
un hijo o hija acudiendo a la implantación del embrión en el vientre de
una tercera persona para su gestación y alumbramiento posterior,
entendiendo que en estos casos el elemento volitivo aportado por la o
las personas progenitoras resulta determinante para dar inicio al
proceso que culminará con el nacimiento de un nuevo ser, mientras que
a la persona gestante en todos los casos carecerá de la voluntad
procreacional por lo que no le será atribuible el vínculo filiatorio.

2
Principales cambios en las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. MARISA
HERRERA. 2 de Octubre de 2014. www.infojus.gov.ar. Infojus. Id SAIJ: DACF140723.
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Cabe destacar que existen dos grandes modalidades dentro de la

gestación por sustitución: la tradicional y la gestacional.

Por medio de la modalidad tradicional la persona gestante aporta tanto

la gestación como sus propios gametos para conformar el embrión. Por
su parte, en la modalidad gestacional la persona gestante lleva adelante
el embarazo, pero sin aportar sus gametos en tanto estos son aportados
por la o las personas requirentes (pretensos/as progenitores/as) o por
personas donantes. De este modo, no existe una vinculación genética
entre la persona gestante y la persona nacida como consecuencia del
procedimiento de gestación por sustitución llevado a cabo.

Resulta preciso señalar que la utilización de una u otra modalidad ha

ido variando en función de los avances de la tecnología reproductiva.
Así, en los primeros casos de gestación por sustitución realizados a
partir de la década del '60 la persona gestante aportaba sus gametos
debido a que se acudía generalmente a procedimientos de inseminación
artificial. Años mas tarde, con la aparición de la fertilización in vitro se
hizo posible llevar a cabo la gestación por sustitución bajo la modalidad
gestacional en virtud de la cual la persona gestante no aporta sus óvulos
logrando así que no exista una vinculación genética entre esta y la
persona nacida. Cabe destacar que esta última modalidad de gestación
por sustitución es la que mayor recepción ha tenido en el derecho
comparado en tanto otorga mayores seguridades respecto de los
vínculos filiatorios.

Como se advierte hasta aquí, la gestación por sustitución desvirtúa la

regla según la cual la maternidad siempre se conoce con certeza y se
determina con el parto siendo que en estos casos quien lleva adelante
el embarazo no es la misma persona que aporta su voluntad
procreacional. Por ello, resulta un desafío para los ordenamientos
jurídicos de todos los países dar una respuesta que proteja los derechos
de las personas gestantes, de quienes pretendan ser progenitores/as a
través de la utilización de esta técnica y por sobre todas las cosas de
los niños o niñas que nacieren como consecuencia de un proceso de
gestación por sustitución permitiendo que desde el momento de su
nacimiento cuenten con un vínculo filiatorio sobre la base de la voluntad
procreacional.

En el derecho comparado es posible encontrar distintas posturas en

relación a la gestación por sustitución. Entre los Estados que cuentan
con normas específicas en la materia encontramos ordenamientos que
la prohíben expresamente y otros que establecen regulaciones para que
estos procedimientos puedan llevarse a cabo. Así, dentro de las
legislaciones que admiten la gestación por sustitución existen dos
grandes sistemas de regulación, estos son, el sistema de transferencia
de la filiación posparto y el sistema de preaprobación.
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En virtud del sistema de transferencia de la filiación se pone en marcha

un procedimiento con posterioridad al parto para que la o las personas
requirentes puedan requerir la modificación de los datos filiatorios de la
persona nacida.

Por su parte, a través de los sistemas de preaprobación se requiere de

presentaciones ante determinados organismos (ya sea un órgano
judicial, administrativo o ante un notario) con anterioridad al inicio del
procedimiento, con el objetivo de que estos constaten el cumplimiento
de los requisitos que el ordenamiento jurídico local pudiera prever.

Cabe asimismo destacar que dentro de estos regímenes que cuentan

con un marco regulatorio se observan matices y diferencias en cuanto
a los supuestos aceptados. Así, existen países con regulaciones más
liberales que admiten la práctica de manera amplia, mientras que otros
Estados requieren que tenga fines altruistas y no comerciales, sin
perjuicio de admitir el pago a la persona gestante en concepto de
compensación por gastos razonables y/o por la pérdida de ingresos que
pudiera tener durante el proceso gestacional. En este sentido, muchos
ordenamientos cuentan que previsiones legales que prohíben a las
personas intermediarias como así también la colocación de avisos
publicitarios tendientes a obtener servicios pagados de una persona
gestante. Cabe destacar que estas regulaciones más restrictivas
procuran una mayor protección de las personas en situación de
vulnerabilidad y de los derechos de los niños y niñas nacidos como
consecuencia de la utilización de esta técnica de reproducción humana
asistida.

Asimismo, los países que cuentan con normativa específica prohibitiva

de la gestación por sustitución prevén que el vínculo filiatorio se
establecerá en todos los casos entre la persona gestante y la persona
nacida como consecuencia del uso de esta técnica, con independencia
de la procedencia de los gametos utilizados.

Por último, existen también muchos países que no han receptado a la

gestación por sustitución, ni regulándola ni prohibiéndola. En relación a
estos es preciso señalar que en muchos de ellos igualmente se lleva a
cabo la práctica y cuentan con precedentes jurisprudenciales que han
posibilitado el establecimiento de vínculos filiatorios entre la persona
nacida y la o las personas que han expresado su voluntad
procreacional.

En lo que respecta a nuestro país, debemos señalar que el

ordenamiento jurídico argentino desde la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación en el año 2015 cuenta con reglas
específicas sobre filiación por técnicas de reproducción humana
asistida. En este sentido el artículo 558 de ese Código recepta a las
técnicas de reproducción humana asistida como una causa fuente de la
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filiación, juntamente con la filiación por naturaleza y por adopción.

Asimismo, la Ley 26.862 sancionada en el año 2013 regula el acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida. No obstante, no existe ninguna
normativa que regule de manera concreta a la gestación por sustitución.

Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el Proyecto de Ley de Código

Civil y Comercial que enviara oportunamente el Poder Ejecutivo
nacional al Congreso de la Nación en el año 2012 contaba con una
regulación específica sobre gestación por sustitución en su artículo 562.
En dicho artículo incluido dentro del Capítulo sobre reglas generales
relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida se
receptó a la figura como una técnica de reproducción humana asistida
en la que la filiación se determinaba sobre la base de la voluntad
procreacional exigiendo en todos los casos el consentimiento previo,
informado y libre de las partes intervinientes en el proceso. Además, se
dispuso que dicho consentimiento debía homologarse por autoridad
judicial. Este artículo fue suprimido del texto que sería finalmente
aprobado por el Congreso de la Nación.

La ausencia de una regulación específica que aborde la materia motivó

gran cantidad de planteos en sede judicial. Así, existen precedentes
jurisprudenciales que han avalado la utilización de esta técnica de
reproducción humana asistida. Sobre este punto ha existido una
importante evolución, en tanto los primeros casos evidenciaron que a
las personas nacidas se las inscribía como hijos o hijas de la persona
gestante y posteriormente se iniciaba una acción de impugnación del
vínculo filiatorio en sede judicial para demostrar que la persona nacida
tenía vinculación genética con quien o quienes habían expresado la
voluntad procreacional y no con la persona gestante.

Posteriormente y con la recepción de la figura en el Proyecto de Ley de

Código Civil y Comercial de la Nación, los planteos en sede judicial
comenzaron a realizarse sobre la base de la autorización judicial previa.
Así, los pronunciamientos judiciales a partir de entonces comenzaron a
seguir los lineamientos y requisitos previstos en el artículo 562
anteriormente referido.

En definitiva, teniendo en cuenta que a la fecha la gestación por

sustitución no tiene una regulación específica pero tampoco se
encuentra prohibida, siguen siendo los órganos jurisdiccionales los que
deciden acerca de su procedencia en cada caso particular.

Por todo esto, la presente iniciativa propone incorporar en el Código

Civil y Comercial de la Nación a la gestación por sustitución como una
técnica de reproducción humana asistida en la que la filiación quedará
determinada sobre la base de la voluntad procreacional,
correspondiendo la maternidad y/o paternidad a aquella o aquellas
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personas sin cuya decisión no se hubiera llevado adelante el proceso

que tendrá por resultado el nacimiento de una nueva persona. Todo ello
sin perjuicio de quien haya aportado el material genético que, en los
supuestos de técnicas de reproducción humana asistida (y
particularmente en los casos de gestación por sustitución), resulta
irrelevante para la determinación de la filiación. En consecuencia, para
los casos de gestación por sustitución regirán las mismas reglas que
actualmente rigen para otras técnicas de reproducción humana asistida.

Este Proyecto además cuenta con un alcance amplio en relación a la o

las personas que podrán ser requirentes en un proceso de gestación
por sustitución. Así, no se han incluido limitantes, pudiendo resultar
requirentes parejas casadas o unidas en una relación de afectividad,
sean estas del mismo o de distinto sexo, o incluso personas solteras.

Asimismo, siguiendo las disposiciones vigentes del Código Civil y

Comercial de la Nación, en los casos de gestación por sustitución se
requerirá que tanto la o las personas requirentes como así también la
persona gestante presten su consentimiento previo, libre e informado
con anterioridad al comienzo del procedimiento.

Así, se requiere que este consentimiento sea: previo, debiendo

prestarse con anterioridad a la provocación del embarazo y al inicio de
cualquier tratamiento; libre, en tanto debe ser prestado sin coerción,
violencia, intimidación ni presiones de ningún tipo; e informado, tanto en
los aspectos médicos como también en los psicológicos de la gestación
por sustitución.

Por su parte, el Proyecto dispone que solo se realizará el procedimiento

de gestación por sustitución si existiera una autorización judicial previa,
quedando de esta manera asegurado el cumplimiento de los requisitos
legales con carácter previo a la provocación del embarazo. Así, será la
autoridad judicial la encargada de valorar, verificar y aprobar el
cumplimiento de los requisitos legales.

En consecuencia, si las partes no solicitan la autorización judicial o si,

habiéndola solicitado, el juez o la jueza no autoriza la gestación por
sustitución, el vínculo filiatorio quedará establecido entre la persona
nacida y quien dio a luz.

Cabe destacar que el sistema de autorización judicial previa es la

tendencia mayoritaria en el derecho comparado, lo que demuestra entre
otras cosas que la propia complejidad de la técnica de gestación por
sustitución requiere mayores exigencias para garantizar las finalidades
del procedimiento.

En relación a esto también debemos tener presente que uno de los

aspectos mas importantes a atender en todo procedimiento de
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gestación por sustitución es la tutela del interés superior del niño o la

niña que pudiera nacer como consecuencia de la utilización de la
técnica, aspecto que debe ser merituado por la autoridad judicial con
anterioridad a la aprobación de la solicitud. Cabe destacar que esto
demanda un análisis global de la totalidad de las circunstancias que
rodean a la solicitud de gestación por sustitución, partiendo de la base
de que no hay una definición única de interés superior del niño. En ese
sentido, el interés superior del niño o la niña que pudiera nacer deberá
ser evaluado para cada caso concreto, teniendo en cuenta necesidades
como las psicológicas, educativas, sociales y jurídicas, entre otras.

El Proyecto dispone que todas las partes deberán ser de nacionalidad

argentina o, en su defecto, contar con cinco años de residencia en el
país. Este requisito tiene por objeto evitar el denominado "turismo
reproductivo", es decir, el desplazamiento de las personas a países
diferentes al de su residencia para someterse a técnicas de
reproducción humana asistida, en tanto este fenómeno ha sido el
causante de múltiples inconvenientes.

Por otra parte, en virtud de esta iniciativa no se exige que al menos una
de las personas requirentes aporte sus gametos, a diferencia de lo que
oportunamente propuso el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación. Si bien esta condición encuentra sustento en las posiciones que
entienden a la gestación por sustitución como una solución para
aquellas personas que por un motivo determinado se ven
imposibilitadas de concebir o de llevar un embarazo a término, sin
renunciar a tener un hijo o hija que sea genéticamente propio,
entendemos apropiado suprimir este requisito en tanto podría resultar
discriminatorio para la o las personas requirentes que fueran totalmente
estériles. En ese sentido, resulta oportuno citar un precedente del año
2018 tramitado en la justicia de la provincia de Córdoba en el que una
persona requirente que apeló a donación de óvulos y de esperma fue
autorizada para realizar un procedimiento de gestación por sustitución.
Así, este precedente indica una tendencia en el derecho de familia
moderno en tanto refleja la necesidad de flexibilizar aquel requisito de
que al menos una de las personas requirentes deba aportar su material
genético3.

Otro de los requisitos para llevar adelante un procedimiento de

gestación por sustitución que se incluye es la imposibilidad de concebir
o de llevar a término un embarazo sin riesgo para la salud de la persona
gestante o del niño o niña por nacer. Cabe destacar que este requisito
ha sido incorporado con el objeto de restringir la realización del
procedimiento a aquellas personas que son médica y biológicamente
capaces de concebir, llevar adelante un embarazo y dar a luz a un niño
o niña sin necesidad de recurrir a un procedimiento de gestación por
3
Juzg. Flia de Córdoba, 1ª Nom., 06/08/2018, “A., M. T. y Otro - Solicita Homologación” Expte SAC N° 7057134
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sustitución. Así, se pretende evitar lo que la doctrina denomina

"gestación por sustitución social" o "por causas sociales", situaciones
que suponen una delegación del embarazo en otras personas para
evitar las incomodidades propias del proceso de embarazo, por
comodidad, razones estéticas, etc. Resulta preciso señalar que la
imposibilidad de concebir o de llevar a término un embarazo sin riesgo
puede ser generada de dos maneras diferentes: por causas
estructurales (ej.: el caso de parejas homosexuales de hombres o de un
hombre solo); o por causas médicas (ej.: el caso de mujeres con
determinadas patologías que les impiden estar, como en aquellas
situaciones de falta de útero como consecuencia del cáncer, o por el
síndrome de Rokitanski -grave enfermedad pélvica no susceptible de
operación por carencia congénita de útero-).

Un aspecto medular de la regulación propuesta a través de esta

iniciativa es la necesidad de que la persona gestante no aporte sus
gametos, en lo que significa un posicionamiento por la modalidad
gestacional de la gestación por sustitución. Así, será una condición
ineludible que la persona gestante aporte únicamente la gestación, pero
no sus óvulos.

Sobre este punto debemos precisar que las regulaciones que prevén la
modalidad gestacional son la tendencia mayoritaria en el derecho
comparado por los beneficios con los que cuenta en relación a la
modalidad tradicional. En este sentido, de la experiencia tanto local
como internacional se advierte que la modalidad gestacional posibilita
una mejor diferenciación del rol asumido por la gestante, disminuyendo
los conflictos entre las partes intervinientes siendo que ha quedado
demostrado que los problemas en relación a la filiación de la persona
nacida se presentan con mayor frecuencia bajo la modalidad tradicional.
Asimismo, la modalidad tradicional incrementa las posibilidades de
control por parte del Estado en tanto deberá recurrirse en todos los
casos a la fertilización in vitro y hacerse por profesionales
especializados. Así, se evita que las personas requirentes acudan a
métodos caseros o informales (ej.: inseminación casera).

Uno de los aspectos más controversiales en relación a la gestación por

sustitución es si debe ser altruista/gratuita o comercial/retribuida. En
este caso el proyecto, adopta la modalidad altruista/gratuita en
consonancia con las tendencias mayoritarias a nivel internacional,
disponiendo que la persona gestante no deberá recibir retribución. Cabe
destacar que con este requisito se intenta que la gestación por
sustitución no se convierta en un oficio para determinadas personas ni
un trabajo impuesto por condiciones de pobreza y tolerado por el
Estado.

Sin perjuicio de ello, este requisito no impide que la persona gestante

pudiera recibir de las personas requirentes una compensación para
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atender eventuales gastos médicos, asistencia o alimentos, en tanto

esta situación no convierten per se una gestación por sustitución
altruista en una comercial.

La falta de retribución anteriormente referida tiene como correlato la

necesidad de que exista un vínculo de confianza entre la persona
gestante y la o las requirentes. Tal es así que en la práctica se observa
que generalmente la gestación por sustitución de lleva a cabo entre
personas unidas por vínculo de parentesco, de amistad o afinidad, es
decir, vínculos donde existe confianza mutua toda vez que esta resulta
transcendental para que las partes puedan transitar por todo el proceso
que implica una gestación por sustitución sin inconvenientes.

Además, teniendo en cuenta que en un procedimiento de gestación por

sustitución no se puede limitar los derechos de la persona gestante
sobre su propio cuerpo, su libertad personal, privacidad, integridad
física, seguridad o autonomía, es imprescindible que exista confianza
mutua entre las partes para evitar que sucedan situaciones que
pudieran poner en riesgo el embarazo.

Así, como explica Eleonora Lamm, “si bien no se puede imponer a la

gestante que no fume, no beba, etc., lo cierto es que es mucho menos
factible que esto suceda cuando la gestante es una persona a la que se
conoce y en la que se confía, porque el o los comitentes la habrán
elegido, entre otras razones, porque, aunque no existe certeza absoluta,
saben —por esta confianza y conocimiento previo— que no lo hará”4.

También se incorpora dentro de la regulación propuesta la imposibilidad

de la persona gestante de someterse a un proceso de gestación por
sustitución más de dos veces. Así, por intermedio de este requisito se
tiende a evitar la realización de la práctica en calidad de persona
gestante con una habitualidad tal que pudiera redundar en una situación
de cosificación o explotación de su cuerpo. Asimismo, obedece también
a razones médicas en tanto la repetición de la práctica podría ocasionar
riesgos para la salud de la persona gestante.

Por todo esto, se intenta lograr un equilibrio entre la libertad de las

personas gestantes de llevar a cabo un embarazo y la protección de
estas personas, en especial de las mujeres, ante posibles situaciones
de abusos.

Por otra parte, según las previsiones del Proyecto la persona gestante
debe tener al menos un hijo o hija propia previamente. De este modo,
entendemos que la experiencia previa permitirá asegurar que la persona
comprende acabadamente las complejidades de la gestación y del

4
LAMM, ELEONORA, Gestación por sustitución: ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, Barcelona,
Universidad de Barcelona, 2013, p. 277.
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proceso de embarazo con todas sus implicancias. Así, será posible que
el consentimiento que preste la persona gestante sea un consentimiento
verdaderamente informado, en los términos en que lo concibe el Código
Civil y Comercial de la Nación.

Finalmente, es preciso afirmar que en el marco de un procedimiento de

gestación por sustitución no se podrán limitar los derechos de la
persona gestante sobre su propio cuerpo, su libertad personal,
privacidad, integridad física, seguridad o autonomía. Así, la persona
gestante conserva todos sus derechos pudiendo ejercerlos libremente.
Por ello, cualquier limitación que se pretenda efectuar constituirá una
vulneración a sus Derechos Humanos.

Además de las incorporaciones dentro del Código Civil y Comercial de

la Nación se propone una modificación de la Ley 26.862 que garantiza
el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales
de reproducción médicamente asistida. Según esta norma, deberán
brindar las prestaciones de reproducción médicamente asistida los
establecimientos asistenciales de los tres subsectores de la salud:
público, seguridad social (obras sociales) y privado (medicina prepaga).

Sobre la extensión de esta cobertura, cabe destacar que la Ley 26.862

sigue lo prescripto científicamente por la Organización Mundial de la
Salud en orden a la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje,
el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida.

Ahora bien, mientras que en el Glosario de terminología en Técnicas de

Reproducción Asistida (TRA) de la Organización Mundial de la Salud se
incluye al "útero subrogado" entre las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, en el artículo 8° de la Ley 26.862 que precisa el
alcance de la cobertura no se menciona a esta técnica específica.

Por ello, un sector de la doctrina entiende que esta omisión ha sido

voluntaria con el objeto de excluir la cobertura de la gestación por
sustitución.

Por otra parte, existe otro sector que entiende que el artículo 8° de la
Ley 26.862 debe ser combinado con lo dispuesto por los artículos 2
(definición de las TRA) y 7 (beneficiarios) de la misma norma. Así,
sumando esto a la obligación del Ministerio de Salud de "arbitrar las
medidas necesarias para asegurar el derecho de acceso igualitario de
todos los beneficiarios" (conf. art. 6 inc. a de la Ley 26.862), el deber de
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cobertura sería extensivo a los procedimientos de gestación por

sustitución5.

Por ello, teniendo en cuenta ese vacío normativo que ha dado lugar a
interpretaciones diversas, el proyecto propone la inclusión expresa de
la cobertura de la gestación por sustitución dentro de la Ley 26.862.

La realidad ha demostrado que tanto la prohibición de la gestación por

sustitución así como el silencio normativo en la materia no impiden de
modo alguno el uso de esta técnica de reproducción humana asistida,
uso que además resulta cada vez más frecuente tanto en nuestro país
como en todo el mundo. Por el contrario, la ausencia de una norma legal
sólo genera situaciones de injusticia, discriminación, inseguridad
jurídica y desigualdades.

Por esto, resulta imprescindible y urgente que este Congreso avance

con una respuesta normativa que permita llevar adelante los procesos
de gestación por sustitución de manera controlada y en un marco de
respeto de los derechos de todas las personas involucradas.

Como explica Nelly Minyersky, "hay un derecho a procrear, que no es

igual ni equiparable a un derecho al niño. La procreación es un derecho
reproductivo y, como tal, derecho humano... hay un derecho inalienable
a la reproducción que tiene soporte en el derecho constitucional a
constituir una familia"6.

En ese mismo orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha expresado en el precedente "Artavia Murillo" que "el
derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con
el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer
ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico
ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano,
se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración
Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe
mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su
Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la
satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los
sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la
Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada,
autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos
11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda

5
Gil Domínguez, A., Famá, M. V., Herrera, M. «La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas
Médico Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales».
Derecho de Familia y de las Personas, 20/08/2013, p. 24.
6
MINYERSKY, Nelly, ¿Derecho al hijo/hija?, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) y HERRERA, Marisa
(coord.), La familia en el nuevo Derecho. Libro homenaje a la profesora doctora Cecilia P. Grosman, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2009, t. II, p. 386.
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persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del

derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el
ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una
familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud
en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la
prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o
de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en
cada persona"7.

En definitiva, el presente proyecto busca crear un marco legal para

proteger los derechos de fuente constitucional y convencional de todas
las personas que intervienen en los procesos de gestación por
sustitución como son el derecho a constituir una familia y a procrear, el
derecho a la identidad, el derecho a la salud sexual y reproductiva y a
gozar de los beneficios y avances de la ciencia y la tecnología,
garantizando en todos los casos la debida tutela del interés superior del
niño y los principios de igualdad y no discriminación.

Por lo expuesto solicito a mis pares me acompañen con su voto en la

aprobación de este Proyecto de Ley.

Anabel Fernández Sagasti

7
Artavia Murillo y otros (Fertilización in Vitro) Vs. Costa Rica. 28/11/2012 – Corte Interamericana de Derechos
Humanos.