+++apuntescompletos Derecho Civil 1 2021

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Apuntes completos Derecho Civil (I) Parte general y persona

2021
Derecho Civil I (UNED)
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Derecho Civil I.1: Parte General y Persona.
Apuntes Colaborativos UNED. Año 2021-2022 (Realizados a partir del manual “Parte general y
persona. Principios de Derecho Civil I. VIGESIMOSEXTA EDICIÓN. AUTOR: CARLOS LASARTE)
IURIS CIVILIS 

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CAPÍTULO 1:
EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.
1. El concepto de derecho civil: las concepciones histórica u apriorística

del derecho civil.
1.1.Introducción:
En pleno S. XIX, los juristas todavía buscan una definición de su concepto del derecho.
Esto pone en manifiesto la dificultad de suministrar una definición o conceptualización
del Derecho civil. Tras una multisecular vivencia jurídica, no se puede definir o
conceptualizar el Derecho.
Para los tratadistas franceses del S. XIX el Derecho civil venía representado única y
exclusivamente por el Code Civil de 1804. Los autores alemanes en el S. XX
identificaron el Derecho civil con el conjunto normativo mantenido en Bürgerliches
Gesetzbuch de 1896.Lo cierto es que ninguno de ambos Códigos llegó a formular una
definición concreta o aproximativa de aquello que había de ser el objeto de sus
normas.
El Derecho civil no quedó petrificado en ellos, si no que la legislación posterior y las

coordenadas sociales en general han diversificado su contenido, cuando no han roto
algunos de los principios básicos en que se asentaba la regulación codificada.
1.2.El planteamiento historicista y la concepción apriorística: planteamiento.
La doctrina contemporánea procura acercarse a la noción de Derecho civil desde otras

bases:
• Planteamiento historicista: mantiene el apego o la inherencia del Derecho civil

a la evolución histórica, con lo que acentúan su característica de mutabilidad,
de cambio evolutivo.
• Planteamiento apriorístico (o racionalista puro): hace especial hincapié en la

nota de permanencia del Derecho civil desde una perspectiva metahistórica,
aunque no lleguen al extremo de negar la contingencia histórica de la mayor
parte de las instituciones civiles.
1.3.La superación de la contraposición entre historicismo y apriorismo.
Dicha contraposición está dirigida a realzar las diversas posibilidades de acercamiento

al problema de la conceptualización del Derecho civil. Doctrinalmente hablando, resulta
sumamente difícil encontrar manifestaciones puras y radicales del apriorismo o del
historicismo.
Lo que pretenden los aprioristas no es la existencia permanente de un conjunto

normativo llamado” Derecho civil”, sino la conexión de las históricas formas del mismo
con principios que transcienden a un ordenamiento jurídico determinado. Los principios
que normalmente se reconocen como tributarios del Derecho natural.
Los historicistas subrayan el aspecto más inmediato de la mutabilidad y evolución de

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las instituciones jurídicas, sin que ello implique el desconocimiento o negación de las
relaciones de las mismas con los presupuestos o principios del denominado Derecho
natural.
F. de Castro destaca que el Derecho civil no puede definirse sobre bases lógicas, en
cuanto que “sus caracteres se han ido perfilando durante siglos y hoy se conservan
con valor de herencia tradicional”. Pone en relieve al mismo tiempo la relación entre el
Derecho civil y los principios del Derecho natural. “Aunque el Derecho civil se base
directamente en el Derecho natural, el ajuste entre aquel término y el actual contenido
ha sido determinado por las circunstancias históricas.
3. La materia propia del Derecho civil.

3.1.El Derecho civil como Derecho de la persona.
La forma codificada del Derecho civil ha sido el punto crítico de la evolución del mismo.
El Derecho civil codificado se considera exclusivamente como módulo de la
observación empírico-histórica que permita determinar la materia civil. El núcleo central
del Derecho civil viene representado por la persona en sí misma considerada, en su
dimensión familiar y en sus relaciones patrimoniales. En cuanto a la estructura del
Código civil español, las materias que recaerían su regulación son:
1. La vigencia y efectos de las normas jurídicas.
2. La delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación

con un grupo especial de personas.
3. Las categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; las clases y estructuras de
poder que las personas pueden ostentar sobre dichos bienes; los modos de
circulación y las reglas de transmisión de tales bienes cuando resulta necesario
atribuirlos a alguien.
En el Código civil se integraron normas jurídicas, por razones históricas, que no pueden
considerarse exclusivas del Derecho civil. Loas diferentes pautas normativas y los
distintos criterios de organización social matizarán el Derecho civil de cada época de
forma diferente, en razón directamente proporcional a las circunstancias socio-políticas
determinantes de la regulación jurídica.
Las situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de las diversas
formas históricas del Derecho civil han sido tradicionalmente individualizadas en la
persona, en la familia y en el patrimonio:
1) La persona considerada como sujeto de derecho, sin tener en cuenta cualesquiera

otros atributos o características o situaciones sociales.
2) La familia en cuanto grupo humano básico, necesitado de una

regulación que encuadre los deberes y derechos recíprocos.
3) El patrimonio en cuanto concepto genérico referido al conjunto de bienes,

derechos y
obligaciones de cualquier persona, con capacidad para adquirir y transmitir
bienes.
También los instrumentos básicos de intercambio económico y los

mecanismos de transmisión a los familiares a través de la herencia, etc.

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Aceptado el carácter social del Derecho supone la constante tensión existente entre el
grupo social políticamente organizado y el individuo o individuos. El problema de la
delimitación entre la esfera individual y la esfera social es un problema eterno, en
cuanto el propio ámbito de poder y libertad de la persona es igualmente una constante
histórica variopintamente resuelta. El problema es el marco de libertad y de autonomía
del individuo frente al grupo social políticamente organizado.
La conclusión es que la persona, la familia y el patrimonio no integran, más que un

supuesto institucional del Derecho civil: la esfera de poder de la persona.
El Derecho civil es el derecho de la personalidad privada, que se desenvuelve a

través de la familia, sirviéndose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando
su continuidad a través de la herencia.
3.2.Contenido material y plan expositivo.
Hasta finales S. XX, el estudio universitario de nuestra disciplina se ha afrontado

oficialmente dividiéndolo en cuatro asignaturas:
1. Parte general: se estudian materias generales de carácter introductorio y el

Derecho de la persona.
2. Obligaciones y contratos: dedicada a la exposición de la teoría o doctrina

general del contrato y de las obligaciones de él, así como la responsabilidad
civil o extracontractual, para finalizar con el estudio del régimen jurídico
concreto de las diversas figuras contractuales.
3. Derechos reales e hipotecario: cuyo punto de partida radica en el estudio de la

propiedad y la posesión, pasando por el estudio de los diversos derechos
reales, y la publicidad proporcionada de los bienes inmuebles por el Registro
de la Propiedad.
4. Derecho de familia y de sucesiones: el Derecho de familia afronta el estudio del

matrimonio, relaciones progenitores-hijos, régimen económico del matrimonio
y crisis matrimoniales. El Derecho de sucesiones estudia el fenómeno de la
herencia y los distintos modos de suceder: testamento y sucesión testada,
sistema de legítimas y reservas, y sucesiones intestadas.
El plan de estudios ha sufrid modificaciones en casi todas las Universidades

españolas, dado que la autonomía universitaria constitucionalmente declarada (art.
27.10 CE) ha desembocado en el reconocimiento a cada Universidad de elaborar sus
`propios planes de estudios.
Nuestro Código debe adscribirse al plan romano-francés, por hundir sus raíces en la
propuesta sistemática del jurisconsolto romano. En el Código francés, la materia se
distribuye sistemáticamente en un título preliminar y tres libros, dedicados a las
personas, los bienes y las distintas modificaciones de la propiedad. Nuestro código
sigue este esquema añadiendo un cuarto libro “de las obligaciones y contratos”,
reconociendo a estos últimos la importancia
real que tienen y recuperando una de las indicaciones fundamentales de carácter

sistemático realizadas por el jurista francés J. DOMAT.
La denominada “parte general” del Derecho civil responde de cerca a la formulación de

la Allgemeine Teil, elaborada por Savigny. El exceso de abstracción y de construcciones

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dogmáticas propias de la Parte General han traído consigo críticas virulentas frente a la
misma, incluso en Alemania, por considerarla más ideológica que técnica, llena de
generalizaciones y construcciones dogmáticas.
Prof. F. de Castro proponía a mitad S.XX que “sin abandonar ninguna de las
aportaciones útiles de la antigua doctrina en la parte general, convendría sustituirla por
un Derecho de la persona”.
CAPÍTULO 2
LA CODIFICACIÓN Y LOS DERECHOS FORALES
1. La codificación en general: las bases históricas e ideológicas del

movimiento codificador.
Los movimientos filosóficos de corte iusracionalista y los componentes socio-políticos de

orden liberal desembocan, hacia mediados del siglo XVIII, en el intento generalizado en
toda Europa de realizar una sistematización del Derecho sobre patrones diversos de los
hasta entonces practicados.
Hasta ese momento se había clasificado como códex o códice un conjunto de folios en
forma de libro que tenía por objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones
o máximas jurídicas sin criterio determinado. A partir de ahora, la palabra código pasa a
tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar para todas las naciones
europeas. Dicho periodo puede considerarse abierto con la publicación del Código Civil
francés en 1804 y cerrado a comienzos del siglo XX con la aprobación del Código Civil
alemán (BGB) en 1896.
El ideal codificador permite una mayor claridad en el sistema jurídico propio de cada uno
de los países europeos y se adecua a las estructuras sociopolíticas del momento. Se
trata de estructurar un sistema normativo que atienda a la superación de estamentos
sociales característicos de épocas pretéritas.
La idea motriz de la codificación como proceso cultural e histórico propio del siglo XIX se
caracteriza por las exigencias de claridad y sistematización derivadas del
iusracionalismo, reforzada por los ideales sociopolíticos de la concepción liberal-
burguesa, triunfante tras la Revolución francesa.
Hacia finales del siglo XVIII y comienzos del XIX se manifiesta con nitidez la posibilidad
de delimitación de sectores normativos con principios propios y característicos. El
derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los Estados, interesados en
lograr la uniformidad jurídica.
2. La codificación civil española
2.1 El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales.
Todas las Constituciones decimonónicas (Cortes de Cádiz 1812, Bayona, Constitución de

1876) incluyen dentro de su articulado la aspiración a la codificación del Derecho patrio.
Esta aspiración resultó relativamente pacífica en relación con algunas materias, como el
derecho mercantil; aunque mucho más problemática resultó la codificación civil, entre
otros motivos por la tensión existente entre el Derecho común y los Derechos forales.

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El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el

Proyecto de Código Civil de 1851, comúnmente denominado también Proyecto Isabelino.
Nace como uno de los primeros frutos de la Comisión General de Códigos y en él
participaron juristas como Bravo Murillo, Luzuriaga y García Goyena. Este Proyecto
seguía de cerca los patrones propios del Código Civil francés mientras que desatiende
los Derechos forales. Ambas características provocaron su fracaso.
El fracaso de dicho Proyecto trajo consigo la necesidad de afrontar la modernización de

la legislación civil y en las décadas siguientes se fue desgranando paulatinamente la
aprobación de leyes importantísimas (Ley Hipotecaria, Ley de Aguas, Ley de Matrimonio
civil, Ley de Registro Civil, Ley de Propiedad Intelectual).
2.2 El Código Civil
En 1880 el Ministro de Justicia Álvarez Bugallal insta a la Comisión de Códigos a que

redacte el Código, si bien propugnando una transacción con los países del Derecho foral
que permitiera salir del impasse, e incorporando al efecto juristas de los territorios
forales.
En 1881 Manuel Alonso Martínez como Ministro de Justicia del gobierno liberal de
Sagasta impulsa la tarea codificadora, recurriendo a la idea de la Ley de bases: se
presentaría a las Cámaras legislativas una Ley en la que se contuvieran los principios y
fundamentos a desarrollar en el Código Civil. Sin embargo, no pudo llevar adelante este
procedimiento al ser rechazado en el Congreso el año siguiente, por lo que se vio
obligado a presentar ante las Cámaras el texto articulado que había preparado la
Comisión de Códigos.
Siguiendo las bases establecidas por dicha Ley, la Comisión de Códigos llevó a cabo su
misión de redactar el texto articulado publicado finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) DE
25, 26 Y 27 de julio de 1889. Así, aunque no fue por demasiado tiempo, el Código Civil
español se aprueba en el siglo XIX.
2.3 La evolución posterior de la legislación civil.
Hasta la fecha, el Código Civil ha sido objeto de numerosas reformas, aunque la mayor
parte sigue fiel a los textos originarios. Las reformas ocurridas, son debidas a la
necesidad de adecuar el contenido del Código a la Constitución española de 1978.
Partiendo la CE de la igualdad entre mujer y hombre y de los hijos matrimoniales con los
extramatrimoniales, estos principios han sido desarrollados en el ámbito jurídico-privado
en las leyes 11/1981, de 13 de mayo; 30/1981 de 7 de julio y 11/1990, de 15 de octubre.
Otro bloque de disposiciones modificativas responde a razones puramente técnicas. La

más importante es la Ley de 17 de marzo de 1973, desarrollada por el Decreto de 31 de
marzo de 1974, donde se dio nueva redacción al Título preliminar del Código Civil.
3. Los derechos forales y la llamada cuestión foral: planteamiento e

incidencia en el proceso codificador
Todavía durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de
regulaciones civiles, pues Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña y las “Provincias

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vascongadas” mantenían reglas propias en materia civil (al menos en lo referido a familia
y herencia).
La codificación, por tanto, requería la unificación legislativa en toda España y los

defensores de los derechos forales se enfrentaban radicalmente a dicha codificación, y
además representaban ideológicamente las posiciones contrarias a las triunfantes en la
Revolución francesa. Representaban un conservadurismo regionalista o localista.
El renacimiento decimonónico de los Derechos forales es simultáneamente una apuesta

política contraria a los designios modernizados de la Revolución burguesa (francesa).
El Proyecto Isabelino de 1851 y las propuestas iniciales de codificación ignoraron los

Derechos forales, y, en consecuencia, exacerbaron los ánimos de los juristas moralistas.
Por tanto, a finales del siglo XIX, cuando el Código Civil español recibe su impulso final,
las posturas fueron muy encontradas entre moralistas y centralistas. Nace así la
denominada cuestión foral, expresión de valor entendido con la que se pretende indicar
que, una vez aprobado el Código Civil, este se aplica a la mayor parte del territorio
nacional, mientras que en los territorios forales (Vascongadas, Navarra, Aragón, Cataluña
y Mallorca) rigen disposiciones de naturaleza civil propias pero de diferente alcance,
extensión y significado.
4. Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la ley de bases hasta

las compilaciones forales.
4.1 Ley de bases y redacción originaria del Código Civil: la técnica prevista de los
Apéndices.
A finales del siglo XIX la cuestión foral queda como una cuestión pendiente e irresuelta.
Del panorama legislativo del momento se concluye:
1º El propio Código se declara respetuoso de los Derechos forales, garantizando que se

conservan en toda su integridad, y se convierte en valedor de la continuidad del régimen
normativo foral correspondiente como Derecho inmediatamente aplicable en el territorio
respectivo.
2º La pervivencia de los Derechos forales se considera provisional hasta tanto se adopta

una decisión sobre las instituciones forales que conviene conservar.
3º Las futuras leyes de cierre del sistema legalmente previsto deberían convertirse en
apéndices del Código Civil, lo que evidenciaba que el respeto de los Derechos forales no
llegaba hasta el extremo de considerarlos sistemas paralelos del Código, sino
complementos del mismo.
Este carácter apendicular otorgado a los Derechos forales gozó naturalmente de escasa
simpatía entre los foralistas. Esto, junto a la desidia respecto a los temas de derecho
privado, trajo consigo que la falta de resolución se prolongue hasta mediados del siglo
XX. De los apéndices previstos solo llegó a aprobarse el de Aragón con una ley en 1926.
4.2 Las diversas Compilaciones forales.
Dado el fracaso del sistema de apéndices, en los años cuarenta del siglo XX, la tensión
entre Derecho Civil común y Derechos civiles forales se pretende superar mediante un
nuevo sistema de integración de ambos sistemas. El poder político propugnó la

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celebración de un Congreso Nacional de Derecho civil para tratar el tema. Se celebró en
Zaragoza en 1946 y se obtienen los siguiente puntos fundamentales de consenso:
- Llevar a cabo una recopilación de las instituciones forales o territoriales, teniendo en

cuenta su vigencia y el restablecimiento de las no decaídas por el uso.
- Tratar de determinar el substratum común de los “diversos Derechos hispánicos” con

vistas a la elaboración de un Código Civil general.
La tarea de sistematización de las normas civiles vigentes en los territorios forales se

culminó entre 1959 y 1973 (fechas de Vizcaya y Navarra).
A) Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava.
Promulgada en virtud de la Ley de 30 de julio de 1959. La característica más llamativa de

esta Compilación consistía en su ámbito territorial de aplicación, sobre todo si se atiende
a la pequeña extensión superficial de lo conocido a día de hoy como País Vasco. Esta
Compilación no era aplicable a la provincia de Guipúzcoa. En la provincia de Vizcaya
tampoco era aplicaba en Bilbao ni en los perímetros urbanos de las restantes once villas
o ciudades no aforadas. En la provincia de Álava la Compilación solo regía en la llamada
Tierra de Ayala, que comprende ocho ciudades.
La mayor parte de las instituciones que se encuentran contempladas en la Compilación

comentada tienden a potenciar el “principio supremo de la concentración patrimonial” en
torno al caserío familiar.
B) Compilación del Derecho civil especial de Cataluña
Se promulga a través de la Ley de 21 de julio de 1960. Es bastante más extensa que la

de Vizcaya y Álava, ya que comprende 334 artículos y rige en toda Cataluña. Esta
compilación tiene un cuerpo legal de carácter fragmentario, más apegada que ninguna
otra a la tradición del Derecho romano. Las instituciones que regula se encuentran
estructuradas a lo largo de cuatro libros que regulan las siguientes materias:
- De la familia (en el que destacó la importancia del régimen de separación de bienes en

el matrimonio).
- De las sucesiones (con un régimen propio de heredamientos y de fideicomisos, que se

regulan con extraordinario detalle).
- De los derechos reales (destacando aquí la detallada regulación de los censos).
- De las obligaciones y contratos y de la prescripción.
C) Compilación del Derecho civil especial de Baleares.
La compilación balear se dicta el 19 de abril de 1961. Su contenido evidencia un menor

casuismo que la catalana.Reaparece en ella el problema del ámbito territorial; sus normas
son aplicables solo a las islas de Mallorca, Menorca y, en menos medida, a Ibiza y
Formentera, no a todas las Islas Baleares. Se encuentra dividida en tres libros.
D) Compilación del Derecho civil especial de Galicia.
Galicia no tuvo nunca normas escritas diferenciadas del Derecho común y, por tanto,
resultó llamativo que el RD de 1880 la considerara como país o territorio foral. La Ley de
2 de diciembre de 1963 publicó la Compilación del Derecho civil especial de Galicia, una
compilación de 93 artículos, cuya regulación se centraba especialmente en el estatuto
agrario de la tierra, con cinco artículos:
-Foros, subforos y otros gravámenes análogos.
-Compañía familiar gallega.

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-Aparcería.
-Derecho de labrar y poseer.
- Formas especiales de comunidad.
E) Compilación del Derecho civil de Aragón.
Según el profesor Lacruz Berdejo, la Compilación del Derecho civil de Aragón es

“probablemente la de mejor técnica y redacción más depurada”. La Compilación
aragonesa fue aprobada por la Ley de 8 de abril de 1967. Se centra fundamentalmente
en la regulación de las peculiaridades familiares y sucesoras del régimen histórico
aragonés. En el ámbito material cabe destacar la comunidad conyugal de bienes y
ganancias y la viudedad foral aragonesa, de notoria capacidad expansiva en búsqueda
de la protección del cónyuge viudo.
F) Compilación del Derecho civil foral de Navarra.
Última Compilación publicada. Se promulga a través de la Ley de prerrogativa de 1 de

marzo de 1973. Los juristas navarros siempre han preferido denominarla “Fuero Nuevo de
Navarra” . Esta Compilación se encuentra dividida en Leyes. Esta denominación es
relativamente significativa en cuanto a que es un indicio más del apego al pasado de los
juristas navarros, muchos de los cuales siguen considerando que Navarra sigue siendo
un Reino asociado al de España.
La Compilación navarra es la más extensa de las publicadas en este periodo. Para

convertirlos en Derecho propio repite y transcribe bastantes artículos del mismo Código
Civil. Ésta recoge articulado del propio BGB (Código Civil alemán) lo cual tiene que ver
con una recreación doctrinal o profesora del Derecho navarro histórico. Resulta imposible
resumir su contenido o características fundamentales.
5. Relaciones entre el Derecho civil General y los derechos civiles forales tras
la Constitución.
La vigente Constitución de 1978 consolida el status quo y faculta a las Comunidades

Autónomas en que existan derechos forales o especiales para la conservación,
modificación y desarrollo de ellos.
Estas premisas están establecidas en el artículo 149.1.8 de la Constitución, el cual ha

originado un gran debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado.

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Capítulo 3.
ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DEL

DERECHO.
1. Estructura general y clases de las normas jurídicas.
El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social y se

estructura a partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos
conflictos sociales. Tales reglas, son denominadas normas jurídicas.
El carácter propio de las normas jurídicas no viene dado solo por su obligatoriedad. Es
fundamental también la nota de coercibilidad. Al afirmar que las normas jurídicas son
coercitivas, se pretende resaltar que la falta de observancia o respeto a las mismas
puede originar su imposición por la fuerza, conforme a los instrumentos previstos por el
ordenamiento jurídico.
1.1.Norma jurídica y disposición normativa.
Las normas jurídicas se caracterizan por tener un mandato de carácter general que
vincula a todos los miembros de una determinada comunidad organizada. Tan norma
jurídica es hoy en día una ley emanada de las Cortes Generales españolas, cuanto las
costumbres campesinas relativas a ciertos contratos agrarios.
Por ello, conviene diferencial entre norma jurídica en sí -<<mandato jurídico con eficacia
social organizadora (según el profesor CASTRO)>> o <<precepto regulador de la
conducta de los ciudadanos, de carácter obligatorio y coercible, inspirado en un criterio
de justicia (según profesor GARCIA)>>- y la disposición normativa que normalmente sirve
de vehículo a aquella, sobre todo hoy en día en que la mayor parte de las normas revisten
la forma de Derecho escrito.
En efecto, la asimilación entre ambas ideas es desechable, ya que:
1º. No es necesario que exista una disposición o texto normativo concreto para que
pueda hablarse de norma jurídica, las costumbres son normas jurídicas vinculantes y
normalmente no están recogidas en texto alguno – y, si lo están, ello no les añade fuerza
normativa, sino, en todo caso, la facilidad para probar su existencia. –
2º. Las disposiciones normativas escritas no son todas ellas portadoras de una norma
jurídica, sino que, al contrario, requieren comúnmente la combinación de varias para
delimitar el mandato jurídico que merece calificación de norma.
1.2.Disposiciones completas e incompletas.
Las disposiciones jurídicas completas (o autónomas) son portadoras de una norma

jurídica propiamente dicha, mientras que las disposiciones jurídicas incompletas (o
fragmentarias, auxiliares…) requerirían ser combinadas con otras del mismo carácter o
con disposiciones completas a las que están referidas (precisando detalles, limitando su
ámbito de aplicación, etc..) Pueden clasificarse como incompletas:
a) Las disposiciones que tienen por finalidad aclarar o desenvolver conceptos o ideas
fijadas en otras normas jurídicas.

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b) Las disposiciones de remisión o reenvío, en virtud de las cuales la solución a un
supuesto de hecho determinado se ha de lograr aplicando reglas previstas
expresamente por la ley para otro supuesto de hecho.
c) Disposiciones que se limitan a concretar la aplicación y eficacia, en determinados

casos, de una verdadera norma (aunque, en dicho caso, la verdad es que tales
disposiciones son realmente partes integrantes de una norma considerada)
1.3.La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica.
La diferencia entre disposiciones jurídicas completas o incompletas tiene por objeto

subrayar que la existencia de una norma jurídica requiere la disposición a considerar
contenga un mandato relativo al conflicto que por su trascendencia social merezca la
contemplación del Derecho.
Así, la norma jurídica precisa de dos elementos fundamentales: una realidad social a
regular y un mandato (prohibitivo o permisivo) referido a dicha realidad. Ambos
elementos, son formulados en la norma con carácter general y abstracto y suelen ser
identificados por la doctrina como supuesto de hecho y consecuencia jurídica.
Denominamos supuesto de hecho (o normativo) a las diversas situaciones fácticas a que

están dirigidas las normas: acto humano (robo, matrimonio), hechos naturales
(hundimiento de casa) …
Si el supuesto de hecho ha de identificarse con una determinada parcela de realidad

social contemplada por la norma, la consecuencia jurídica ha de referirse, en cambio, al
campo del deber ser. Las reglas j. no son meramente reglas lógicas, ni descriptivas sino
fundamentales, reglas de carácter preceptivo que contienen siempre una valoración del
conflicto. Por ello la norma jurídica no debe entenderse en clave descriptiva.
1.4.Abstracción y seguridad de la norma.
La norma ha de ser formulada de forma general y abstracta. La nota de generalidad

significa que la norma no esta dirigida a una persona concreta, sino a una serie de
personas.
La abstracción viene requerida precisamente por la multiplicidad de los supuestos de

hecho: la norma jurídica no puede contemplar el supuesto de hecho concreto, sino que
debe quedar circunscrita a un supuesto tipo que permita su adecuación a una serie
hipotética y pormenorizada de supuestos de hecho. La norma, pues, es un precepto que
contempla un supuesto de hecho genérico o abstracto y la adecuación de este a un
litigio ha de llevarse a cabo mediante matizaciones, reservadas a los técnicos del
Derecho.
1.5.Normas de Derecho común y Derecho especial.
Atendiendo a la generalidad de las normas jurídicas y para evitar lagunas del Derecho, así
como reiteraciones innecesarias, es necesario distinguir entre normas de Derecho común
y de Derecho especial.
Se pretende destacar que ciertas normas tienen por objeto la regulación de materias o
relaciones jurídicas determinadas, dirigidas hacia un sector determinado de los

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destinatarios potenciales de las normas. Así pues, estos no vienen considerados o
contemplados como personas en si mismas, sino como integrantes de ciertos colectivos
que están dirigidos a un régimen jurídico propio al que se le considera especial: a los
comerciantes y empresarios se les aplicará el Derecho mercantil, a los trabajadores por
cuenta ajena el laboral…
Frente a ello, el sector normativo que constituye el tronco común del Derecho, se le
denomina Derecho común, teniendo una mayor generalidad, cumpliendo una función
supletoria respecto del Derecho especial de que se trate cuando este deja de regular
alguna cuestión o materia que se ve absorbida por una regulación de carácter más
general (Derecho común).
En nuestro ordenamiento, la función de Derecho común viene desempeñada por el

Derecho civil y, en particular, por el Código Civil, cuyo artículo 4.3 dispone que <<las
disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por
otras leyes>>, pese a que sea obligado reconocer que el desarrollo actual de los
Derechos especiales, a partir de la Codificación, ha mitigado enormemente el valor del
Código Civil como Derecho común.
1.6.Normas de Derecho general y de Derecho particular
La generalidad de las normas jurídicas tiene también un componente territorial, en el

sentido de que normalmente son de aplicación en todo el territorio de una comunidad
política dada. No obstante, dicha regla encuentra excepciones, por ejemplo, la existencia
de Estados federales, en los cuales los entes federados cuentan con la legislación propia
(cantones suizos, los estados de EEUU…)
En España adquieren particular importancia los denominados Derechos forales, como

subsistemas del Derecho civil aplicables en Aragoón, Baleares, Cataluña, Galicia, País
Vasco y Navarra. De otra parte, esta claro que las costumbres, por su propia naturaleza,
difícilmente encontrarán un campo de aplicación que coincida con el territorio nacional.
Es de destacar que el actual Estado autonómico surgido de la Constitución española
implica que, en la medida de sus competencias, cada una de las Comunidades
Autónomas cuenta con un Derecho propio.
Para resaltar la diversidad de ámbitos territoriales de aplicación, las normas se dividen:
a) Normas de Derecho general: aplicables a todo el territorio nacional.
b) Normas de Derecho particular: aplicables a límites territoriales mas reducidos:

comarcas(fundamentalmente en las costumbres), regiones (los Derechos forales) o
Comunidades Autónomas.
1.7.La imperatividad del Derecho: normas imperativas y dispositivas
A) Normas imperativas (o de ius cogens): caracterizadas porque el mandato

normativo no permite modificación alguna por los particulares. El supuesto de
hecho regulado queda obligatoriamente circunscrito a la previsión legal, sin que la
voluntad contraria de los sujetos pueda derogarlo y sustituirlo por otra regla
diferente. De ahí que, para referirse a esta categoría de normas jurídicas, se hable
también de normas de Derecho inderogable.
B) Normas dispositivas: mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho

que pueden ser sustituidos por reglas diversas. En tal caso, la norma jurídica

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desempeña una función supletoria de la propia capacidad de autorregulación del
problema reconocido por el Ordenamiento jurídico a los particulares (autonomía
privada). Es frecuente referirse a ella como normas del Derecho supletorio.
Hablando en términos generales, el Derecho civil está compuesto

fundamentalmente por normas dispositivas. Por el contrario, el Derecho público
(administrativo, fiscal o procesal) desconoce prácticamente la capacidad de
autorregulación por particulares. Sería impensable que cada uno pretendiéramos
pagar los impuestos.
2.La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del ordenamiento jurídico
español.
2.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión <<fuentes del

derecho>>
Según dispone el artículo 1.1 del Código Civil, la fuentes del ordenamiento jurídico
español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
En dicho artículo se están escalonando, los medios de expresión de las normas jurídicas
desde una perspectiva formal, en cuanto vehículos portadores de estas.
Pues bien, desde un punto de vista puramente técnico, al hablar de fuentes del Derecho
se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al modo de
producción de las normas jurídicas en un doble sentido:
a) Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, ora a través de

la ley o a través de la costumbre: Fuente en sentido formal.
b) Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida

capacidad normativa. (las Cortes Generales, el Gobierno…9 fuente en sentido
material.
Otros significados de la misma, ya sea elevado o reducido el planteamiento del tema:
a) Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de fuente
legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta
en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador o en las
ideas generales del evanescente Derecho natural...
b) En sentido menos elevado, también se habla de fuentes de conocimiento del

Derecho para hacer referencia al instrumental del que se sirven los juristas para
identificar el Derecho positivo de una determinada colectividad.
2.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional.
El titulo preliminar del Código Civil tiene valor constitucional, pero no cabe duda de que
mayor valor constitucional tiene el propio artículo 1.2 de la Constitución: <<la soberanía
nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado>>. Al ser la
Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que
delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas
de las instituciones y del pueblo, en su caso.
Conforme a ella, tanto el Estado central, a través de sus Parlamentos o Asambleas

legislativas, pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.

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De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del
Código Civil no es expandible a otros sectores sistemáticos del Derecho, en los que la
costumbre no desempeña papel alguno. Así ocurre con todo el bloque del Derecho
público.
El tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas y el Derecho comunitario originario

no han necesitado su <<publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado>>, como
requiere para los Tratados internacionales el art. 1.5 in fine del Código Civil. Entre otras
razones, porque el art. 93 de la Constitución dispone que <<se podrá autorizar la
celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución>>, en previsión
del ingreso de España en las Comunidades Europeas.
Por lo demás, conforme el art. 149.1.8ª in fine de la Constitución, es una competencia

exclusiva del Estado, si bien este queda obligado a respetar las normas de Derecho foral
o especial existentes, para la legislación civil.
5. Las costumbres y los usos
5.1 Concepto de costumbre.
Tras la Ley, en la enumeración de las fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La

diferencia entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. La Ley es la fuente
del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a si misma,
con el fin de crear las pautas o normas de organización de la convivencia: la costumbre,
por el contrario, procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la
observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.
Así pues, en la costumbre no puede buscarse órgano alguno que la cree pues las normas
consuetudinarias son de emanación social directa.
Se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un

comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo
de conducta, de observación perceptiva).
5.2 Caracteres de la costumbre.
La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario. Implica dos

consecuencias. En primer lugar, que las normas consuetudinarias solamente tienen
vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la
aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor. Así lo proclama el art.1.3 del
Código Civil. En la actualidad, la cancha que queda libre a las costumbres es cada vez
más reducida. Con todo, en algunos territorios españoles, como ocurre en Navarra, la
regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley. En efecto, la Ley
foral 21/2029, de 4 de abril, establece que <<La costumbre establecida y asentada en la
realidad social navarra, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito
siempre que no se oponga a la moral o al orden público. La costumbre local tiene
preferencia respecto a la general.
En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho

porque la Ley así lo determina. Luego es la propia ley la que fija y señala los límites y
condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

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Es también característica de la costumbre que, a diferencia de lo que ocurre con la Ley y
los principios generales del Derecho, queda excluida la vigencia de la regla iura novit
curia, exige que quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio, alegue y
pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión. Por eso se dice que la
costumbre es fuente del Derecho secundaria.
Es necesario de nuevo hacer referencia especial a la Compilación Navarra, pues en ella la

<<costumbre notoria>> no debe ser alegada y probada ante los Tribunales, criterio
seguido también recientemente por la Ley 5/2015, de 25 de junio, Derecho Civil Vasco,
pero en sentido inverso (es decir, declarando que <<la costumbre que no sea notoria
deberá ser probada>>)
Tradicionalmente se decía de la costumbre que tenia que ser racional, esto es, no
contravenir los dictados de la razón. Como secuela de ese antiguo requisito, el art 1.3
exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público. Mas la virtualidad
de eso límites es en la actualidad dudosa, pues el llamado orden público normalmente se
infiere de disposiciones legales (y si hay ley no se aplica la costumbre) y la moral es la
moral social dominante y no la moral particular del aplicador del Derecho, no pareciendo
probable que la sociedad observe generalizada y reiteradamente conductas contrarias a
su propia moral social, perdiendo entonces vigencia esa antigua costumbre que ya no
encaja con lo que la sociedad demanda ahora.
Tras su aprobación ha de tenerse en cuenta que el artículo 281.2 de la LEC-2000

establece que <<la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen
conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público.
En consecuencia, si solo a una de las partes le interesa alegar la costumbre, deberá

probarla, si no la alega, ni la prueba, el Juez no debe aplicarla y, además, ni siquiera tiene
por qué conocerla. En el supuesto de que ambas partes estén de acuerdo y transmitan el
contenido normativo de la costumbre ante el Juez, este debe aplicarla. Ergo, si las partes
no están de acuerdo, el juez no tiene obligación de conocimiento, ni de aplicación de la
norma consuetudinaria.
La excepción viene determinada por los Derechos navarro y vasco, donde la costumbre
que no sea notoria es la que habrá de ser alegada y probada y últimamente también en el
gallego, donde <<Los usos y costumbres notorios no requerirán prueba.
5.3 Los usos normativos
El segundo párrafo del art 1.3 señala que <<los usos jurídicos que no sean meramente
interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre; es
decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad
para generar normas jurídicas como las consuetudinarias y sometidas a las mismas
restricciones.
Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los

negocios), se viene reclamando que el modo habitual de proceder en la contratación se le
asigne un cierto valor normativo. Así, si en un determinado sector del mundo de los
negocios es habitual contratar la prestación de ciertos servicios por un determinado
porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios, se entiendan
sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el

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contrato o se ignore la existencia de esta uso. Esto representa tanto como conferir un
cierto poder normativo, consagrado jurídicamente a los grupos dominantes en el mundo
de los negocios.
Quienes esto pretendían, lo consiguieron en la reforma del titulo preliminar del Código
Civil de 1974. A partir de entonces, hay base para sostener que el modo usual de
proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.
Esto deriva en que no hay que poseer una mente retorcida como para suponer que los
usos establecidos no perjudican a quienes lo crean. Por ello, los riesgos que la admisión
de los usos como fuente del Derecho crean se ven paliados por los límites que se
imponen en las condiciones generales de los contratos y por la existencia de
disposiciones legales que persiguen poner coto a los más graves abusos (como la Ley
General de Protección de Consumidores y Usuarios)
En la pérdida de la transcendencia normativa de las normas consuetudinarias,

probablemente deba hacerse especial hincapié en la abrogación de los usos de comercio
por parte de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra morosidad en las
operaciones comerciales, tanto en el art 9.1 cuanto en la propia exposición de motivos.
En los cuales y en resumen, se establecen medidas contra la morosidad y se introduce
un cambio de desplazar los usos del comercio que hayan venido consagrando plazos de
pago excesivamente dilatados, los cuales se verían sustituidos por los citados en la Ley.
6. Los principios generales del Derecho.
La enumeración de las fuentes del art.1 del Código Civil se cierra con los llamados
principios generales de Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado, las normas que
contienen se aplican solo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.
La inclusión de estos principios generales como fuente del Derecho debe ser atendida
como medio para negar que los jueces tengan las manos libres a la hora de fallas un
pleito, en el cual no hay ley o costumbre aplicable. El art 1.7 del Código Civil impone a los
Jueces fallas en cualquier caso los pleitos que sean sometidos a su decisión, de no
hacerlo pueden cometer el delito de prevaricación, tipificado en los artículos 446 a 449
CP. Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicable, por ello cabe la alternativa
de que el Juez falle como personalmente entienda. Pero nuestra tadición jurídica, cultural
y política es contraria a eso. Por ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene
previamente dada, aunque deba buscarla, encontrarla y adaptarla al caso, y que se
encuentra en lo que se podría llamar el <<limbo de las normas jurídicas>>: los principios
generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento.
La generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.
Es común afirmar que los principios generales del Derecho se integran de una parte, por
los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las
convicciones éticos-sociales imperiales en la comunidad; y, de otra los llamados
principios lógico-sistemáticos o mas simplemente, los principios lógicos positivos.
Las convicciones personales se basan en que hay criterios o principios que socialmente
se consideran justos y que deben ser aplicados cuando no hay norma legal o costumbre.
Pero la transcendencia real de semejantes principios no deja de ser secundaria.

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En la actualidad una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman ser de
justicia o de Derecho natural tienen un rango normativo especialísimo, al estar recogidos
en la Constitución, aplicándose, pues, como verdaderas supernormas, pero
por ser constitucionales, más que por ser principios generales del Derecho.
Los principios lógico-sistemáticos son criterios generales que se encuentran ya

recogidos en las leyes y costumbres, aunque probablemente formulados muy en
concreto y sin pretensiones de generalizar. Esto ocurre con el principio contrario al
enriquecimiento injusto, no formulado en lugar alguno como tal principio, pero que se
infiere, entre otras disposiciones, por ejemplo, de los artículos 1895 y siguientes del
Código Civil. La técnica de su aplicación es la analogía.
7. La Jurisprudencia.
7.1 La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico-
El término jurisprudencia, se identifica con los criterios sentados por los Jueces y
Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho. Supone que
los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de
la ley o, dicho en palabras constitucionales, <<están sujetos a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico>> (art 9.1 CE). En el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial resalta la misma idea aún con mayor claridad: <<los Jueces y Tribunales ni
aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la
ley o al principio de jerarquía normativa>>
Se desprende de ello que las resoluciones judiciales han de encontrar necesariamente

fundamento en el sistema de fuentes legalmente establecido y que ya hemos
considerado (ley, tratados internacionales, costumbre y principios generales del Derecho.
Así lo dispone indubitadamente el Código Civil en su art.1.7.
Conforme a ello, resulta claro que la jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un

papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas y qye, al
menos formalmente no puede considerarse como tal. Esto es lo que sugiere la lectura del
apartado 6 del art.1 del Código Civil, en el que se afirma que la jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico. La propia Exposición de Motivos del Decreto
1837/1974, de 31 de mayo, por el que se redacta con dureza de Ley el texto articulado
en el título preliminar del Código Civil, avala dicha conclusión: <<A la jurisprudencia, sin
incluirla entre las fuentes, tiene la misión de complementar el ordenamiento jurídico. En
efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la
vida y los conflictos de interesas da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de
criterios que, si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno,
contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir
cierta transcendencia normativa>>.
Aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, tienen transcendencia

normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden
jurídico (complementándolo) en términos materiales, habría que concluir que, aunque sea
de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del Derecho.
Afirmación ratificada desde el prisma constitucional. Según establece el art. 5.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, <<la Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las
leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la

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interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos>> Conforme ello, la jurisprudencia constitucional
constituye igualmente fuente material del Derecho.
Bastan los datos apuntados para manifestar que si, en términos teoréticos, la
jurisprudencia carece del rango de fuente de Derecho, en términos prácticos cabe incluso
dudar de que los criterios jurisprudenciales, no sean realmente el verdadero Derecho
vivido en nuestra sociedad. Sin olvidar, que los criterios jurisprudenciales no significan la
creación libre del derecho, como ocurre en los países anglosajones, sino que han de
encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente establecido. En
consecuencia, la primacía de la ley es innegable y la actividad jurisdiccional se encuentra
contemplada como una función nobilísima y trascendental, pero secundaria en relación
con aquella expresión de voluntad general.
7.2 El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial.
El Tribunal Supremo tiene por misión básica resolver recursos de casación. La creación
de la técnica del recurso de casación (original de la Revolución francesa) tiene como
objetivo unificar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que permite respetar la libertad
decisoria de los Tribunales inferiores. De tal forma, recurso de casación y Tribunal
Supremo responden a una función unificadora de la correcta interpretación de las normas
jurídicas por parte del conjunto de jueces y Tribunales del país, procurando una vez más
que la primacía de las normas jurídicas no pueda ser puesta en duda por cualquier
Tribunal, sino solo por el Supremo.
Por tanto, el Tribunal Supremo no es una instancia más, ni el recurso de casación

significa una revisión propiamente dicha del litigio desenvuelto en instancias inferiores, la
finalidad esencial del recurso de casación consisten en salvaguardar el Derecho objetivo
de erróneas interpretaciones en aras de evitar la desigualdad en la aplicación de la ley
(art 14 CE). Entre los distintos motivos que permiten fundamentar el recurso de casación,
la <<infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueran
aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate>> (art 1692.4 Ley 10/1992, de la
derogada LEC-1881), haya sido considerado el mas genuino motivo.
En definitiva, aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y
aplicar el Ordenamiento jurídico, su criterio queda mediatizado por el propio Tribunal
Supremo, el cual puede casa (anular) las sentencias o resoluciones de aquellos cuando
no se adecuen a la doctrina jurisprudencial establecida por él mismo.
La estructuración autonómica del actual Estado y la existencia de los Derechos forales

hace necesario completar el tema estudiado con una referencia al recurso de casación
foral, contemplado en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Demarcación
Planta. Conforme tales Leyes, el recurso de casación se funde en infracción de normas
de Derecho civil,foral o especial propio de la Comunidad Autónoma correspondiente,
será competencia del respectivo Tribunal Superior de Justicia.
Finalmente, pese a la importancia del recurso de casación, conviene indicar que la

denominada <<jurisprudencia menor>> tiene gran transcendencia en todas aquellas
materias que, en atención a diversos criterios político-jurídicos no encuentran cauce
procesal oportuno para ser sometidas al conocimiento del Tribunal Supremo. En tales

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casos, la tarea de interpretación unificadora compete a las Audiencia Provinciales o a los
Tribunales Superiores de Justicia.
7.3. La casación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
Las ideas desarrolladas, se han visto ratificadas por lo establecido en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil en el artículo 477 (retocado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de
medidas de agilización procesal) establece lo siguiente:
1)El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de

normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso.
2)Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las
Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
- Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los
que reconoce el art 24 de la Constitución
- Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.
- Cuando se la cuantiar del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya

tramitado por razón de materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso
presente interés casacional
- Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia

recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y
cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en
este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a
normas anteriores de igual o similar contenido.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer el Tribunal Superior de
Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia
recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no existe dicha doctrina del Tribunal
Superior sobre normas de Derecho especial de las Comunidades Autónomas
correspondiente.
Así pues, queda fuera del ámbito de la casación la infracción de las normas procesales
propiamente dichas, pero por lo demás se mantiene el sentido y significado propio del
recurso de casación en nuestro sistema, procurando no excluir de dicho recurso ab initio
a ninguna materia civil o mercantil y, atendiendo, de otro lado, a la necesidad de
fortalecer la relevancia de la doctrina jurisprudencial, en general del Tribunal Supremo y,
en su caso, de los correspondientes Tribunales Superiores de Justicia.
7.4. La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y obiter dicta.
La fundamentación del recurso de casación por infracción de la jurisprudencia o, a partir

de la LEC-2000, por interés casacional requiere identificar cuidadosamente la doctrina
jurisprudencial adecuada al caso debatido.
La estructura de las sentencias, con independencia del Tribunal que las dicte, es siempre
la misma, encontrándose dividida en tres partes:
a) Antecedentes de hecho
b) Fundamentos de Derecho: razonamientos del Juez o Tribunal al aplicar a los

hechos la legislación oportuna o los criterios jurisprudenciales que se consideren
adecuados al caso

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c) Fallo: Parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisdiccional establece
cuál es la solución que merece el caso planteado. El fallo suele ser brece y
conciso, condenando o absolviendo al demandado de las pretensiones del
demandante
Pues bien, para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia o por interés
casacional se requiere en primer lugar que la doctrina jurisprudencial en que se
fundamente el recurso haya sido dictada en un caso similar al debatido: lo que, en
definitiva, significa que las normas jurídicas aplicables sean sustancialmente las misma.
En segundo lugar, se requiere que la argumentación realizada por el Tribunal en los
fundamentos de Derecho que se traen a colación haya sido precisamente la causa
determinante del fallo (ratio decidendi) y no una mera consideración o argumentación
hecha incidentalmente, o de pasada, o referida a una cuestión marginal del proceso
(obiter dicta)
Capítulo 4: LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS

JURÍDICAS
Cap. 4: La aplicación de las normas jurídicas.

2.2. Calificación, analogía e interpretación
▪ Calificación:
Es la integración de la situación jurídica planteada, con la base del ordenamiento y la

realidad social, en una categoría de instituciones o conceptos.
Con frecuencia, el mismo nombre jurídico de las instituciones coincide con el nombre que
se da a la situación planteada en la vida ordinaria. (ejemplos: el matrimonio es una
institución jurídica y una realidad social típica bajo el mismo nombre; así también la
compraventa, o el préstamo, o la hipoteca).
▪ Analogía:
Cuando el aplicador del Derecho no encuentra una institución concreta perfectamente

adecuada que recoja la regulación de la situación que se le plantea, el aplicador del
Derecho debe buscar soluciones sobre la base de las instituciones jurídicas existentes,
procediendo por similitudes y diferencias.
A una determinada situación nueva, no contemplada específicamente, se le acabarán

aplicando las normas que regulen la institución más parecida (análoga) y compatible con
esa nueva situación.
▪ Interpretación:
La regulación ha quedado anticuada o reviste particularidades que la apartan de la

tipicidad que inspira la regulación de las instituciones jurídicas. Por tanto, se hace
necesaria una tarea de adaptación del tenor de las normas, pues en general regulan los
comportamientos más frecuentes y ordinarios.
5. La integración del ordenamiento: la analogía

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5.1. Concepto y clases de analogía
Definición: aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí

da para otro supuesto similar.
Según el artículo 4.1 del Código Civil: «procederá la aplicación analógica de las normas
cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre
los que se aprecie identidad de razón».
Clases de analogía:
▪ Analogia legis: Un vacío normativo concreto es llenado acudiéndose a otra norma

concreta y determinada, que da una solución extensible al supuesto carente de
regulación.
▪ Analogia iuris: No exista disposición legal concreta aplicable analógicamente y se

aplica la analogía, pero dando entrada a los principios generales del Derecho. Es el
proceso de hallar una regla o principio general de carácter lógico o sistemático y
aplicarlo en defecto de regulación legal o consuetudinaria. Es, por tanto, la
aplicación de las fuentes del Derecho subsidiarias de segundo grado.
Por tanto, la diferencia entre ambas analogías reside en que la iuris es técnica de
aplicación de principios generales del Derecho, que solamente se aplican en defecto de
ley o costumbre; la legis es una técnica de aplicación de la ley, que es la fuente del
Derecho primaria con carácter general en nuestro ordenamiento (a excepción de algunos
sistemas forales). Por eso, la analogía legis produce como resultado la extensión de la
aplicación de las leyes, antes de acudirse a las fuentes subsidiarias del Derecho.
5.2. Condiciones y limitaciones de la analogía
Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente debe haber
ausencia de cobertura normativa concreta (visto en el punto anterior) e identidad de
razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere
solucionar. (Art. 4.1 del CC)
Identidad de razón significa que el criterio que inspira a la norma que resuelve un caso
concreto, sea adecuado y apto para solucionar el caso carente de regulación; esto es,
que la ratio decidendi a la vista de la solución propiciada valga para el caso regulado y
los similares. Y la función de semejanza se decide en cada caso teniendo en cuenta la
similitud fáctica entre los supuestos y la finalidad perseguida por la norma que se trata de
aplicar.
No aplica expresamente analogía respecto de las normas penales, excepcionales y

temporales: (art. 4.2 CC) «no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas». Sobre esta limitación, cabe aclarar lo siguiente:
1. Normas temporales: más que la exclusión de la analogía, el problema que se

resuelve es de vigencia de la norma, pues si una norma se dicta para que afecte a
los sucesos acaecidos en un periodo concreto de tiempo, pasado tal periodo la
norma deja de mantener su vigencia, por lo que no resulta aplicable.
2. Leyes penales: la exclusión de la analogía se fundamenta en principios de tipicidad

y legalidad en materia penal y punitiva (sanciones administrativas), que imponen
que nadie pueda ser sancionado por observar una conducta que la ley no haya
tipificado como delito o falta. Sin embargo, si mediante la extensión analógica de

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normas penales el resultado es más favorable para el ciudadano, sí que es de
aplicación.
3. Normas excepcionales: van en contra, por suponer excepciones, de los criterios

generales mantenidos por el Ordenamiento para la normalidad de los supuestos;
por lo que su contradicción con esos principios o criterios generales las priva de la
fuerza expansiva que la analogía representa.
Tampoco se puede aplicar analogía a las normas prohibitivas, las limitativas de la

capacidad de la persona y las limitativas de los derechos subjetivos individuales. Si bien,
es extraordinariamente difícil mantener unos criterios generales a ultranza, habiéndose de
decidir en cada caso a la vista de las circunstancias concretas.
6. Otros medios de integración del ordenamiento. La jurisprudencia y la

equidad
6.1. La omnicomprensividad (plenitud) del ordenamiento (art. 1.7 CC)
El aplicador del Derecho (Juez) encontrará siempre norma jurídica aplicable, ateniéndose
al sistema de fuentes establecido. Si no encuentra ley aplicable al caso, directamente o
por analogía (legis), acudirá a la costumbre. Si no la encuentra, acudirá a los principios
generales del Derecho (mediante la analogía iuris si se trata de los principios lógico-
sistemáticos; directamente en los demás casos).
Así, el ordenamiento jurídico se autodeclara completo y ofrece suficientes mecanismos

para garantizar la resolución de los conflictos sociales, aunque estos sean novedosos.
6.2. Función complementadora de la jurisprudencia
El propio Código Civil asigna a la jurisprudencia la función de complementar el

ordenamiento, aunque no sea formalmente fuente del Derecho.
Esto es así porque en la aplicación de las normas preexistentes, se requiere una labor de
adaptación del mandato general contenido en la norma a las circunstancias del caso
concreto, y además las normas son tan generales o emplean conceptos tan abstractos y
flexibles que se acaba dejando en manos del juzgador una cierta libertad de decisión al
establecer la solución concreta del caso. Y más especialmente cuando las normas
emplean conceptos indeterminados (justa causa, buen padre de familia) o se aplican los
principios generales del derecho.
Finalmente indicar que la organización piramidal y jerarquizada de la Administración de

justicia, con la figura del recurso ante el órgano superior y, especialmente, con el de
casación, comporta como consecuencia que el litigante pueda recurrir al argumento de
que el tribunal contradice la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, estableciendo así
un cuerpo de criterios de solución de conflictos que tienen evidente trascendencia
normativa en sentido material.
6.3. La equidad
Tiene dos acepciones:
1. Fallar en equidad es cuando se falla un conflicto sobre la base de la concepción o

intuición de lo justo y bueno que pueda tener el aplicador del Derecho de acuerdo
con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución. No se
utiliza el sistema de fuentes del derecho. Es propio de sistemas de arbitraje.

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El art. 3.2 del CC indica que las resoluciones de los Tribunales solo podrán descansar de
manera exclusiva en la equidad cuando la ley expresamente lo permita.
2. Además de ser un criterio con que se debe dar solución a un caso concreto, es un
instrumento en la aplicación del derecho, sirviendo para adaptar la generalidad y el
rigor de las normas jurídicas a las circunstancias del caso concreto (Ej: art. 1103
del CC: la responsabilidad en que incurre el deudor que incumple negligentemente
una obligación podrá ser moderada por los Tribunales según los casos)
El principio de la equidad es supletorio y solo de eficacia aplicativa ante vacío legal: no es

aplicable cuando en los textos legales se deduzca con claridad una resolución de los
puntos de litigio.
7. La interpretación de las normas jurídicas

7.1. Concepto e importancia
Concepto: Es la tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma,
con la finalidad de aplicarla al caso planteado. El objetivo es hallar el criterio de
ordenación de conductas que se contenga en la norma, para hacerlo efectivo en el caso
concreto planteado.
Importancia: Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los

fundamentos de la concepción del Derecho y su función y es de interés general para el
conjunto de los profesionales del Derecho, pues constituyen las pautas mínimas de la
argumentaci6n jurídica.
7.2. Los criterios interpretativos: el artículo 3 del Código Civil
Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras (criterio literal o
gramatical), en relación con el contexto (criterio sistemático), los antecedentes históricos y
legislativos (criterio histórico), y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas
(criterio sociológico), atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad (criterio lógico o
ideológico) de aquellas.
7 .3. La interpretación literal
Interpretar según el sentido propio de las palabras. El problema es que las palabras no
tienen normalmente un único sentido propio, habiéndose de averiguar en cuál de sus
posibles sentidos ha querido emplearlas la norma.
Por tanto, el objetivo es evitar interpretaciones que fuercen el tenor literal de la norma
más allá de unos límites razonablemente permisibles. Por ello, se dice que cuando el
sentido de una norma se desprende con claridad de las palabras que emplea, no hace
falta interpretar (in claris non fit interpretatio).
7 .4. La interpretación sistemática
Consiste en atender a la ubicación sistemática de la norma interpretada, según el

conjunto de disposiciones donde se halle, pues se relaciona con ellas con coherencia
interna.
(Ej: responsabilidad en leyes civiles significa que el sujeto responsable puede padecer un
menoscabo patrimonial; en sentido penal el sujeto arriesga incluso su libertad.
7.5. La interpretación histórica (y legislativa)

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Las normas nacen en un contexto histórico determinado y persiguiendo fines muy
específicos que solamente se explican bien si se conoce el ambiente histórico. Además,
las normas suelen arrastrar parte de su contenido histórico.
Por otro lado, cuando se trata de una norma de carácter legal, existirán borradores,
proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiración (EJ: Código Civil español,
inspirado por el Código Civil francés), actas de la discusión parlamentaria, etcétera.
En conclusión: la norma, como vehículo de un mandato emanado de quien tiene

reconocida la autoridad, es un producto eminentemente histórico; y solo conociendo su
historia se puede entender y aplicar en un momento histórico diferente del que la vio
nacer.
7 .6. La interpretación sociológica
Si una norma nacida en un contexto histórico determinado se debe aplicar en un

momento diferente, puede producir un resultado indeseable si el cambio de las
circunstancias es lo suficientemente sensible. Es, por tanto, el contrapeso del elemento
histórico.
(ej: regulación del contrato en el CC prescinde de la figura del promotor, porque no existía
cuando se aprobó; posteriormente ha sido incorporada por su continuada presencia en la
realidad social mediante L38/1999)
La realidad social es un elemento de la interpretación de la Ley que significa el

conocimiento y la valoración de las relaciones de hecho a que debe aplicarse la norma,
teniéndolas en cuenta según la vida real inmersa en la sociedad. Como tal elemento de
interpretación, no puede tergiversarse, cambiarle su sentido o darle una aplicación
arbitraria. Su aplicación exige que la incidencia de la realidad nueva se produzca en el
círculo o ámbito del tema litigioso concreto.
La combinación de todos estos elementos o criterios de interpretación puede producir

como resultado que se asigne a la norma un sentido alejado del que a primera vista
pueda parecer que se desprende estrictamente de sus palabras. Por eso quiebra la regla,
antes señalada, de que in claris non fil interpretatio.
7.7. El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica
Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe obtener por

resultado la averiguación del sentido de la norma, la idea fuerza que inspira. Es lo que se
conoce como el ratio legis: el espíritu y finalidad de la norma. (art. 3.1 del CC)
• Espíritu de la norma: las normas poseen una fuerza que sobrepasa a las
palabras y que debe mantenerse separada de la motivación concreta que
indujo a un determinado legislador a dictarla. Es la voluntad de la norma, como
algo independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Así se distinguen 2
conceptos:
o Occasio legis: circunstancias concretas que motivan que se dicten las

normas
o Ratio legis: criterio de solución del conflicto que se sostiene en la norma,

y que es más susceptible de generalización.
• Finalidad de la norma: interpretación teleológica, que atienda tanto a los fines

generales que persigue la norma como a los fines concretos que se consiguen
mediante su aplicación al caso planteado. Por ello, cuando mediante una

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interpretación determinada de una norma se consiga un resultado
contradictorio con el que la norma pretende con carácter general, tal
interpretación debe ser rechazada.
7.8. Otras clases de interpretación
Atendiendo al resultado:
o Interpretación declarativa: lo que se desprende literalmente del tenor de la

norma. Es decir, las palabras de la norma se adaptan con justeza y exactitud a
lo que de la interpretación resulta
o Interpretación correctora: la interpretación produce como resultado que deban

considerarse incluidos en la norma supuestos diferentes de los que su tenor
literal parece indicar. 2 tipos:
o Si es en más, se llama interpretación extensiva. Es aplicable a normas

que favorecen la libertad o dispensan mejor trato a los sujetos)
o Si es en menos, restrictiva. Es aplicable a normas que imponen

limitaciones a las libertades o que restringen derechos.
Atendiendo al sujeto que realiza la interpretación:
o Interpretación auténtica: reglas interpretativas incorporadas por el propio

legislador a la norma. (ej: art 346 CC)
o Interpretación judicial o usual: Por los tribunales de justicia. Da lugar a la

jurisprudencia
o Interpretación doctrinal: Por los estudiosos del sentido de las normas.
7.9. La Constitución y la interpretación del ordenamiento.
La identificación de los criterios superiores que deben presidir la interpretación de todo el

ordenamiento se hacía sobre la base de los principios generales del Derecho, por su su
carácter informador del ordenamiento jurídico (art. 1.4 del CC).
En la actualidad y sin perjuicio de que los principios generales puedan seguir cumpliendo
esa función informadora, el intérprete debe hacer que la interpretación de las normas
esté en consonancia con la Constitución y los valores que la misma proclama como
superiores:
Artículo 5.1 de la LOPJ: la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y

vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los
Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos.

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CAPÍTULO 5
CAPÍTULO 5
LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS
1. LA VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS

1.1. La publicación
El Art. 9.3 de la Constitución establece que “La Constitución garantiza la publicidad de las
normas”. Por su parte Art. 91 del mismo texto legal, referido en concreto a las leyes
aprobadas por las Cortes Generales, establece que el Rey ordenará su inmediata
publicación. Con anterioridad, el Código Civil establecía como presupuesto necesario y
requisito sine qua non de la vigencia de las leyes su publicación completa en el BOE.
Tales previsiones se corresponden con ordenamientos jurídicos modernos que no
admiten la existencia de disposiciones normativas secretas. Así pues, toda norma
jurídica escrita debe ser publicada para que su mandato normativo resulte, al menos
teóricamente, cognoscible a los ciudadanos.
De otra parte, la publicación de una disposición normativa cualquiera facilita la

determinación de la fecha de entrada en vigor de la misma.
Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva consolidación de las CCAA,
las disposiciones estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el
correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad de que se trate. Los actos normativos
de las distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se publican (en las diferentes
lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la Unión Europea.
1.2. La entrada en vigor

Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata o
en fecha posterior. En caso de que la fecha de publicación no coincida con la entrada en
vigor, la tradición impone hablar de vacatio legis, para identificar el periodo temporal
durante el cual la vigencia o vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.
Después de su publicación, el Código Civil establece 20 días como periodo de vacatio

legis (Art 2.1) que, según reiterada jurisprudencia, es aplicable a toda clase de
disposiciones normativas y no solo a las leyes propiamente dichas. Dicha vacatio (art.2.1)
habrá de ser observada solo si en ellas no se dispone otra cosa; es decir, tiene un
carácter subsidiario.
1.3. El término de la vigencia: la derogación
Las leyes tienden a ser permanentes, sin establecer un periodo de vigencia limitado. Sin
embargo, la permanencia no es característica o requisito de la ley. Existen supuestos en
los que la propia ley se autoestablece un periodo de vigencia determinado, tal es el caso
de las Leyes Generales de Presupuestos, de vigencia anual. En tales casos, se habla de
leyes temporales, o, en términos del artículo 4.2 del Código Civil leyes de ámbito
temporal.
En principio y como regla general tenemos la vigencia de una ley se proyecta al futuro
mientras que no se dicte una nueva ley que la contradiga o derogue, tal y como lo afirma
el art. 2.2 de CC que establece que las leyes solo se derogan por otras posteriores.

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Así pues, derogar significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse
una nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos o
materias que la antigua. La derogación depende en exclusiva de cuanto disponga la
nueva ley que puede ser:
(a) DEROGACIÓN TOTAL: dejar absolutamente privada de efecto la ley anterior.
(b) DEROGACIÓN PARCIAL: una parte de la ley se anula, el resto sigue en vigor.
La derogación depende de muchos factores, de allí que el Art. 2.2 del C.C. se limite a
decir que “la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá
siempre a todo aquello que en la ley nueva sea incompatible con la anterior”. De allí, la
derogación puede tener lugar de dos formas fundamentales:
•EXPRESA: cuando la ley nueva indica de forma concreta o explícita que las leyes
anteriores quedan derogadas, relacionándolas o identificándolas; o bien cuando el
legislador opta por la cómoda fórmula de establecer que cualquier disposición que se
oponga a la nueva regulación queda derogada.
•TÁCITA: aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogación preexistentes,

es claro que la misma materia no puede ser regulada por dos disposiciones normativas
contrastantes; y que, en tal caso, aunque el legislador no haya manifestado la eficacia
derogatoria de la nueva disposición, esta se produce por imperio del Art. 2.2 del Código
Civil al establecer que las leyes solo se derogan por otras posteriores.
En la práctica es más frecuente la norma derogatoria genérica o la derogación tácita que

la norma derogatoria concreta.
2.- EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

2.1. Planteamiento: problemas y disposiciones de derecho transitorio
Dictar una nueva ley y derogar la anterior es fácil, el problema de la derogación radica en
saber si la nueva ley debe regular las situaciones jurídicas producidas con anterioridad a
ella o sólo las nacidas con posterioridad.
El problema de la retroactividad o irretroactividad de la ley es muy grave, ya que las

relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse ni desconocerse, ya
que muchas de ellas se encontrarán todavía pendientes de consumación o realización
efectiva. Por eso, normalmente, casi todas las disposiciones normativas se cierran con
una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas planteados
por el cambio legislativo, por el tránsito de una ley a otra.
2.2. La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes

Las disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten
cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por eso todos los
ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la
irretroactividad de la ley, como regla de máxima.
Este principio queda recogido en el Código Civil en Art. 2.3 al establecer que: “Las leyes
no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”, reforzado por el ya citado art.
9.3 de la Constitución Española al señalar: “la Constitución garantiza…la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales,
la seguridad jurídica…”. De lo anterior, se evidencia una clara conexión entre el principio
de irretroactividad de las leyes y el principio de seguridad jurídica, la cual determina la

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regla de que los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse
enjuiciados con la ley nueva.
Ahora bien, la irretroactividad tendencial a la que apunta nuestros ordenamientos dista

mucho de ser una regla absoluta. Veamos el análisis de esta premisa:
(a) La Constitución impone la irretroactividad al legislador ordinario, pero no con carácter

general, sino sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables (que
agraven un régimen sancionador cualquiera: penal, administrativo, civil, etc) y de
aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.
Recientemente, la STC 49/2015, de 5 de marzo, en su fundamento jurídico 4 a) recoge la

doctrina del Tribunal respecto del principio de irretroactividad de las leyes, estableciendo
que << es doctrina reiterada de este Tribunal que el principio de irretroactividad de las
leyes consagrado en el artículo 9.3 CE no es un principio general, sino que esta referido
exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos
individuales (SSTC 27/1981,6/1983 Y 150/1990). Fuera de estos dos ámbitos, nada
impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que
considere oportuno, entre otras razones porque la interdicción absoluta de cualquier tipo
de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o especificación del
Ordenamiento Jurídico, lo que resulta inadmisible – ello, obviamente, sin perjuicio del
debido respeto a otros principios consagrados en el artículo 9.3 CE>>.
(b) En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la
Constitución y sin violentar el tradicional precepto civil; el cual, por una parte, se ha
limitado siempre a ser una llamada de atención sobre la delicadeza del problema y a
presumir o presuponer que, por principio, las leyes son irretroactivas; y por la otra, el
Código Civil, al tener rango de ley ordinaria, podría ser modificado por cualquier otra.
2.3. La posible retroactividad y su graduación.

La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, depende del
propio legislador (respetando los límites constitucionales), que habrá de valorar en cada
caso los beneficios y las consecuencias negativas de cualquiera de ambas opciones.
En efecto, la eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, según sea la

naturaleza del problema social objeto de regulación, a saber:
• RETROACTIVIDAD DE SEGUNDO GRADO O FUERTE: cuando la ley nueva es de

aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecidos con anterioridad a su publicación.
(Hechos y efectos anteriores a la nueva ley). Ej. Ley 30/1981 “Ley del Divorcio”
• RETROACTIVIDAD EN GRADO MÍNIMO O DÉBIL: cuando la nueva ley se aplica a los

efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a causa de un hecho o acto
anterior a la misma (Hecho anterior y efecto posterior a la nueva ley). Ej. Ley 11/1981
“patria potestad conjunta de padre y madre)
6.- EL DEBER GENERAL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS

6.2. La ignorancia de la ley
En principio, se podría pensar que para acatar el deber general de respeto de una ley,
debiera previamente ser conocida. Sin embargo, desde el punto de vista práctico es
imposible que un sujeto pueda conocer todo el conjunto de normas que componen el
Ordenamiento jurídico.

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No obstante, las reglas de la lógica general no son las mismas que las reglas de la lógica
y el razonamiento jurídico. Jurídicamente el problema tiene que ser enfocado desde la
óptica de la efectividad del ordenamiento; han de organizarse las cosas de forma que las
normas sean efectivamente aplicadas. La norma se aplicará, sea conocida o no por el
sujeto determinado. En otro caso, bastaría con alegar la ignorancia para que uno quedara
a salvo del deber de cumplir y observar la norma.
Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes
bases:
(a) Las normas deben ser objeto de publicidad. Así lo reconoce el art. 9.3 de la CE.
Esta publicidad formal implica la teórica posibilidad de que cualquiera pueda tener
acceso a la norma legal en cuestión, no extendiéndose a las normas
consuetudinarias, pero que, por su naturaleza están dotadas de publicidad material
por su reiterada observancia.
(b) Se establece la regla de la efectividad del ordenamiento y deber de

cumplimiento de las normas, sea conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del
CC: “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”). El hecho de que la
norma sea publicada en el BOE y a la vez el ciudadano tenga acceso al mismo, no
resuelve el problema de que éste pueda comprender su alcance, por consiguiente,
aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que éstas sean efectivamente
conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.
6.3. La exclusión voluntaria de la ley aplicable (disponibilidad de las leyes)

En general, las normas tienen que ser aplicadas incluso aunque se desconozcan. Sin
embargo, si se atiende a una de las reglas que se desprenden del art. 6.2 del CC, parece
que sí cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites
y condiciones: “la exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no
contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros”.
Para entender esta exclusión voluntaria de la ley hay que conocer la distinción entre
normas de Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo. Las NORMAS
IMPERATIVAS se imponen absolutamente siempre con o contra la voluntad y deseos de
sus destinatarios. Las NORMAS DISPOSITIVAS frecuentemente autorizan a los propios
interesados a reglamentar las situaciones que les afectan privadamente, es así como se
establecen en el ordenamiento jurídico un conjunto de reglas particulares que traen su
fuerza de la llamada autonomía de la voluntad de los particulares o autonomía privada.
Así pues, cuando se esta frente a una norma de Derecho dispositivo, la regulación
contenida en la norma jurídica solamente entra en juego en defecto o ausencia de
regulación convencional por parte de los interesados y es allí que se está ante un caso de
exclusión voluntaria de la Ley aplicable, por ejemplo, es regla contenida en la ley que el
préstamo de dinero no produce intereses, pero la propia disposición legal autoriza la
posibilidad de pacto expreso en contrario. Son frecuentes las normas dispositivas en el
ámbito del Derecho patrimonial privado. Cuando, por el contrario, la norma es imperativa,
la voluntad o deseo de los destinatarios de la misma de excluirla es absolutamente
irrelevante.
En conclusión, las condiciones y requisitos a que se refiere el artículo 6.2 para que sea
posible la exclusión voluntaria de la ley aplicable se refiere a la posibilidad de que la
norma tenga naturaleza o carácter dispositivo o no.

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7.2. Actos contrarios a las normas imperativas
La modalidad más sencilla de la infracción de las normas es la realización de actos
contrarios a lo dispuesto en ellas, contemplada en el artículo 6.3. del C.C: “Los actos
contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo
que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.” Así la
observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento omisivo que vaya en
contra de lo dispuesto por una norma imperativa, constituye infracción del ordenamiento
y producirá las oportunas consecuencias de toda índole. Las hipótesis imaginables son
casi infinitas. Todas ellas, en términos generales, quedan incluidas en esa previsión de los
actos contrarios a las normas.
El precepto en concreto, hace mención a una especial categoría de comportamiento

contrario a las normas de esta especial clase, para determinar la sanción general que
merecen, es decir, la nulidad, salvo, como el mismo artículo indica, la norma en concreto
señale una sanción distinta.
7.3. Actos en fraude a la ley

Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe
que se realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero
que, aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en sí conforme con las
normas jurídicas. En tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados por
el art. 6.4 CC que señala que “los actos realizados al amparo del texto de una norma que
persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”.
Formalmente la ley se cumple, pero realmente se pretende su violación. Ejemplo
(celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener la nacionalidad).
Frente a estas conductas aparentemente legales, el ordenamiento reacciona, no

conformándose con la observancia formal de sus mandatos, sino yendo al fondo del
asunto, para perseguir las conductas fraudulentas, no impidiéndose la debida aplicación
de la norma que se hubiese tratado eludir, tal y como dispone la última parte del art. 6.4
del CC 6.4 “no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de
eludir”.
Capítulo 6.
LOS DERECHOS SUBJETIVOS
1. La relación jurídica.
1.1 La idea de relación jurídica
Consiste en " cualquier tipo de relación entre seres humanos que se encuentra regulada
por el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias jurídicas". y ésta Relación

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Jurídica es " un vínculo de persona a persona determinado por una regla
jurídica" ( Definición de F.k. VON SAVIGNY)
" Es un determinado comportamiento interhumano, conformado

jurídicamente" (Definición M.GARCÍA AMIGO)
De manera general y concisa se habla de de relación jurídica para referirse a todas

aquellas relaciones o situaciones sociales de cualquier índole, que son susceptibles de
ser contempladas jurídicamente. Cuando las relaciones sociales son contempladas por el
Derecho. (ejemplo:asistir al trabajo o a clase, comprar el pan, el periódico, pagar los
impuestos, relacionarnos con nuestros hijos..)
1.2 Clasificación de las relaciones jurídicas
a) Relaciones obligatorias: Se dan en supuestos en los que por responsabilidad

contractual o extracontractual una persona se encuentra en el deber de prestar una
conducta determinada en favor de otra.
b) Relaciones jurídico - reales: Basada en la tenencia o apropiación de los bienes,

presididas por la propiedad y por derivación de los demás derechos reales , en cuya
virtud una persona goza de una capacidad decisoria sobre el uso y el aprovechamiento
de cualquier bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los demás miembros de la
colectividad
c) Relaciones familiares: Situaciones de especial conexión entre las personas que el

Ordenamiento Jurídico regula atendiendo a criterios de ordenación social general, para
garantizar un marco normativo a la familia
d) Relaciones hereditarias o sucesorias: Todas aquellas conectadas a la "herencia" y a

las personas en ella implicadas (sucesores), derechos y deberes de los herederos entre
sí y en sus relaciones con los demás.
1.3 Estructura básica de la relación jurídica.
Son los distintos componentes que pueden analizarse por separado en la relación
jurídica, se compone por:
-LOS SUJETOS: Las personas, estructuralmente necesarias, el sujeto ACTIVO: Es la

persona que tiene el derecho a algo y el sujeto PASIVO: es la persona que está obligado
a reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de otro.
-EL OBJETO: actividad o conducta de la persona obligada
-EL CONTENIDO: derechos y deberes que vinculan a los sujetos o partes
* Situación de poder: cuando una persona tiene autoridad para reclamar a otra LADO
ACTIVO
*Situacion de deber: Cuando una persona está obligada a la realización de un

determinado comportamiento LADO PASIVO
*Situación de: poder de los sujetos activos implica que una persona tiene autoridad
suficiente para reclamar a cualesquiera otras una posición de sumisión y respeto del
propio derecho.
• En general, toda situación de poder se relaciona con una situación de deber
• Por otra parte, un mismo sujeto puede ser activo y pasivo: por ejemplo, derecho a
cobrar una deuda y obligación de entregar un recibo.
3.- El derecho subjetivo:

3.1Introducción: ordenación social y ámbito de libertad dela persona

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Se establecen los sistemas jurídicos respetuosos de la libertad de las personas y de los
colectivos sociales, a quienes las normas deben reconocer y respetar su propio ámbito
de decisión y de actuación, con plena eficacia.
3.2. Noción de derecho subjetivo
Poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus
propios intereses: “tener derecho a...”. Poder de exigir algo a alguien, la observancia de
una determinada conducta a alguna otra persona en concreto o en general a los demás.
3.3 Las Facultades:
Son las posibilidades de actuación derivadas de un derecho subjetivo. Se ejerce

en beneficio propio.
-Han de considerarse dependientes de la vida del propio derecho subjetivo, sin embargo,
pueden independizarse, dando lugar al nacimiento de un nuevo derecho subjetivo.
-Ej: la facultad de goce del propietario puede dar lugar al Do de usufructo (derecho subj.
distinto al d propiedad).
3.4 Las Potestades:
Es el poder que el Ordenamiento jurídico atribuye a un determinado sujeto para que se

sirvan o atiendan los intereses de otras personas. En el ejercicio de ese poder sirven o
atienden a intereses de otras personas, no a sus propios intereses).
-Ej: Las facultades decisorias legalmente reconocidas de ministros, alcaldes... que

ostentan en beneficio de otros, no en sus propios beneficios.
CAPÍTULO 7
EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
1. El ejercicio de los derechos
(b)1. El ejercicio de los derechos.
El poder de actuación que confiere la titularidad de un derecho subjetivo debe servir

para satisfacer los intereses del titular. No es obligatorio que los derechos se ejerciten
de una determinada manera, para los casos más extremos de falta de ejercicio, por
ello se marcan límites temporales.
Ejercitar un derecho es hacer uso del poder que entrañan. En función del derecho así
serán los actos de ejercicio.
• El derecho de propiedad: se ejercita el decidir el destino que se da a la cosa

propia. (Explotación, cesión a otro sujeto, etc.).
• Los derechos de crédito: se ejercitan cobrando lo que el deudor debe.

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No es preciso que sea el propio titular quien ejercite sus derechos subjetivos.
Los derechos de una persona serán ejercitados materialmente por otra.
Cuando el titular es incapaz de ejercitar sus derechos como por ejemplo por no haber
alcanzado la edad precisa para hacerlo. El ordenamiento jurídico establece que los
derechos del incapaz sean ejercitados en interés de este por sus representantes
legales.
Ejercitar los derechos por el titular bien por persona interpuesta, persigue procurar
satisfacción al interés del titular, precisamente lo que justifica el otorgamiento del
derecho subjetivo que se trate. El titular de un derecho subjetivo puede ejercitar el
conjunto de facultades o poderes concretos que forman parte de su derecho. La
satisfacción del propio interés no autoriza a cualquier acto de ejercicio del derecho,
sino que por el contrario existen límites que restringen la posibilidad o las
modalidades del ejercicio de los derechos algunos.
(b)2. Los límites de los derechos.
En el derecho subjetivo no hay derechos ilimitados o de alcance ilimitado.
El poder de actuación que supone el derecho subjetivo no puede concebirse aislado

ni desconectado socialmente. El derecho en sociedad se plantea la necesidad de una
ordenación jurídica que atienda a la convivencia de múltiples derechos.
Debemos dejar a un lado la idea de que los derechos subjetivos otorguen a su titular
una capacidad de actuación ilimitada o un poder infinito.
El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable y

adecuada a la propia función desempeñada por cada uno de los derechos en el día a
día de la convivencia social, sin extralimitaciones privadas o por la idea de ruptura de
una convivencia razonable. El punto de partida de todo es el legislador.
Es necesario que el legislador cuente con mecanismos restauradores del ejercicio

razonable de los derechos que permitan la ordenada convivencia social y la
jerarquización de los intereses jurídicamente protegidos.
Estos mecanismos suelen identificarse con los límites de los derechos, dentro de los
cuales han de distinguirse los siguientes:
➢ Límites extrínsecos.
➢ Límites intrínsecos.
➢ Límites temporales.
2. Los límites extrínsecos en el ejercicio de los derechos
Los límites vienen dados por un factor externo o extrínseco el ejercicio del derecho
propiamente dicho o en sí mismo considerado punto los supuestos típicos de la materia
se subsumen dentro de la llamada colisión de derechos y, en su caso, de las situaciones
de cotitularidad.

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2.1. La colisión de derechos.
Hablamos de colisión de derechos, cuando determinados derechos, ostentados por

diferente titular, tienen un mismo objeto o contenido y por consiguiente su ejercicio
simultáneo resulta imposible o al menos parcialmente imposible debido a la concurrencia.
Una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste en erradicar en la

medida de lo posible las situaciones posibles de colisión de derechos. El sistema jurídico
se encuentra literalmente plagado de normas cuyo objeto central consiste en la
jerarquización de unos derechos sobre otros para evitar que el conflicto de intereses
socialmente planteado siga siendo técnicamente un supuesto de colisión de derechos.
Dicha jerarquización, implica situar algunos derechos en posición de subordinación
respecto de otros, atendiendo a criterios decisorios y a razones de política jurídica de
muy diverso orden. Por lo que:
➢ En la pugna entre intereses generales y de carácter privado habrán de primar

aquellos.
➢ En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos habrán de

considerar preferentes los primeros.
➢ En el supuesto de que exista oposición entre derechos patrimoniales

prevalecerán, los de mayor antigüedad en su constitución (prior tempore potior
iure).
Cuando los derechos recayentes sobre un mismo ámbito se encuentran subordinados

unos a otros por imperativo del Ordenamiento jurídico o por acuerdos convencionales, no
cabe hablar propiamente de colisión de derechos.
• Hay que indicar que, en caso de ejercicio temporalmente incompatible suele

ser preferente el derecho que ha sido puesto en acción con anterioridad.
• Mientras que, en relación con los derechos patrimoniales, suele ser frecuente el
sacrificio parcial de los contenidos de los derechos ejercitados.
2.2. Las situaciones de cotitularidad.
La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera situación de cotitularidad

que puede ser considerada como un subtipo concreto de la colisión de derechos, pues al
menos cuando el derecho recae sobre las cosas suele ser incompatible el ejercicio
simultáneo de todos los cotitulares sobre ellas. Cabe apuntar que en general se rigen por
las reglas establecidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil.
3. Los límites intrínsecos al ejercicio de los derechos.

Frente a la categoría de los límites extrínsecos, suele deslindarse otra serie de
matizaciones derivadas de la propia conformidad del derecho con el ejercicio de este,
requiriendo a su titular que se comporte siguiendo determinados parámetros exigibles
con carácter general.
El ordenamiento jurídico exige que los derechos subjetivos sean ejercitados conforme a
su propia función y significado vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a
los parámetros de conducta socialmente asumidos.
Tal delimitación de la extensión de los derechos se lleva a cabo por el Ordenamiento, y

por la jurisprudencia en la resolución de los conflictos que se someten a su
conocimiento, acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que hoy se
encuentran legislativamente recogidos en el título preliminar del Código Civil: la buena fe

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y el abuso del derecho constituyen límites intrínsecos, esenciales o institucionales de
los derechos subjetivos con carácter general, cualquier derecho ha de realizarse de
acuerdo con tales principios generales del derecho, no han dejado de serlo por haber
sido incorporados a una norma positiva concreta (art. 7).
4. La buena fe en el ejercicio de los derechos.
Desde la reforma del título preliminar del código de 1973- 1974, el primer párrafo del
artículo 7 dispone que: <<los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias
de la buena fe>>.
La buena fe, es un concepto jurídico indeterminado y por lo tanto resulta

prácticamente imposible describirla en términos positivos, pese a que el recurso a la
misma sea una constante de los textos jurídicos desde los tiempos romanos (bona
fides) un principio ético desarrollado durante la etapa del ius commune por los
canonistas con particular insistencia. Nuestro código contiene referencias a la buena
fe indicando que es la actitud subjetiva de una persona que merece diferente trato al
sujeto de derecho que actúa de mala fe, y una referencia a la buena fe en sentido
objetivo en materia de integración del contrato artículo 1258 este ha sido el dato
normativo de mayor trascendencia en la materia hasta la reforma del título preliminar.
La buena fe ha sido siempre considerada por doctrina y jurisprudencia como un

principio general del Derecho de carácter expansivo.
La buena fe sigue siendo un principio general del Derecho, pero principio

normativizado. Su funcionalidad operativa es una incógnita que no puede despejarse.
El profesor J.M.ª Miquel dice: << la indeterminación es inmanente al principio general
de la buena fe y precisamente mantenerla constituye una estrategia del ordenamiento
jurídico para facilitar constantes adaptaciones a la realidad>>. La buena fe
desempeña el papel de un <<concepto- válvula>> cuya aplicación práctica concreta
requiere la tarea jurisprudencial propia de los TT. JJ.
La Ley de Enjuiciamiento civil, ley 1/2000, de 7 de enero, haciendo suya la evolución

anterior descrita ha optado por hablar directamente de la buena fe procesal sin
embargo merece el hecho de que el legislador haya optado por incorporar
expresamente al texto articulado de la Ley de Enjuiciamiento civil una referencia de la
buena fe, pues sin duda alguna resulta oportuno exigir su aplicación y que el ejercicio
procesal de los derechos no pueda desconocer la existencia de un principio general
del derecho de generalizada aplicación y de necesaria observancia.
La Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 regula la buena fe del artículo 247, un precepto
extenso en el que se puede diferenciar perfectamente 3 partes distintas:
1. Los dos primeros apartados del precepto establecen la necesidad de adecuar

las actuaciones procesales a las exigencias de la buena fe sea de forma
positiva o sea por vía negativa.
2. El apartado 3 prevé la posibilidad de que a la parte procesal que haya

conculcado las reglas de la buena fe se le puedan imponer multas coercitivas
que llegan hasta los 6000 €.
3. Por último, en el apartado 4 se regula el supuesto de que la vulneración de las

reglas de la buena fe haya sido llevada a cabo por los profesionales
intervinientes en el proceso, en cuyo caso puede instarse la correspondiente
sanción disciplinaria ante el Colegio profesional oportuno.

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Son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la

administración pública en general.
Artículo 3.1. e) de la ley 40/2015 del 1 de octubre de régimen jurídico del sector público
establece que: << las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses
generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la ley y al
Derecho>>, señala que deberán respetar en su actuación y relaciones el principio de
buena fe confianza legítima y lealtad institucional.
El retraso desleal en el ejercicio de un derecho constituye una manifestación de la buena

fe regulada en el artículo 7 del Código Civil punto no se puede considerar que existe
retraso desleal en el ejercicio de una acción de reclamación de la cantidad en un caso
recientemente enjuiciado por el supremo. para que el ejercicio de un derecho por su
titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la
buena fe, por qué en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular sí haya
generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería
de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su
posición jurídica.
5. Son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que recurren a la idea de la
doctrina de los actos propios, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta
incompatible.
Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro ordenamiento con

carácter general es innegable como consecuencia concreta el ejercicio de los derechos
de acuerdo con la buena fe.
La alegación de la doctrina de los propios actos requiere que el sujeto pasivo demuestre
que en relación con el mismo el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con
anterioridad una conducta que interpretada de buena fe demuestra la contradicción o
incompatibilidad de la nueva postura del titular del derecho subjetivo.
En tal sentido sin duda la regla contra factum propium non venire constituye un límite
institucional más del ejercicio de los derechos subjetivos que ha sido incorporado a la
jurisprudencia constitucional desde el primer año de funcionamiento.
Posteriormente el T.C la ha convertido en el fundamento de algunos fallos y, ha precisado

el alcance real de la doctrina de los propios actos, en cuanto << encuentra su
fundamento último en la protección qué objetivamente requiere la confianza que
fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la
buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el
ejercicio de los derechos subjetivos>>.
6. El abuso del derecho.

6.1. La construcción jurisprudencial del principio.
La idea del abuso del derecho es relativamente reciente y posterior al momento

codificador europeo; al tiempo que se encuentran unidas directamente con el análisis del
contenido del derecho de propiedad en concreto.

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Por otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencial.
El desarrollo de la prohibición de los actos abusivos por parte de los titulares de

derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión
en texto normativo. En la construcción jurisprudencial española del concepto es
fundamental la sentencia del Tribunal Supremo del 14 de febrero de 1944. Cuya
importancia aconseja tomar sus propios motivos como punto de partida.
1. El clásico axioma qui iure suo utitur neminem laedit, proclamado en las fuentes
romanas y que se plasmó, dentro de nuestro derecho histórico en la regla non fase
tuerto a otro, quien usa su derecho, quiere decir que el ejercicio del derecho es
lícito aun cuando a merced se seleccionen simples intereses de terceras personas.
2. La doctrina moderna en trance de revisar y en cuanto sea necesario rectificar los

conceptos jurídicos, impulsada por las nuevas necesidades de la vida práctica y
por una sana tendencia de humanización del derecho civil, en la teoría llamada del
abuso del derecho (sancionada ya en los más recientes ordenamientos
legislativos) que consideran ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo;
y si bien existen discrepancias es lo cierto e innegable.
Desde entonces, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado de una parte la

triada de elementos apenas contemplados y de otra la aplicación del principio
considerado en multitud de ocasiones con anterioridad a su incorporación al derecho
positivo patrio.
6.2.La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho.
La incorporación del abuso del derecho a nuestra legislación en el texto refundido

de la Ley de Arrendamientos Urbanos cuyo artículo 9.2 establece que << los
jueces y tribunales rechazarán la pretensión que implique manifiesto abuso o
ejercicio normal de un derecho...>>.
Lo contrario ocurre cuando en ocasiones de la reforma del título preliminar del

Código Civil el apartado dos del vigente artículo 7 dispone que:<< la ley no
ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo punto todo acto u
omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en
que se realicen sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un
derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a
la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia
en el abuso>>.
Conforme a lo establecido en el Código Civil los presupuestos de aplicación del

abuso del derecho son básicamente los dos siguientes:
1. Acción u omisión de carácter abusivo:
<< Sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio>> de su derecho.
El carácter abusivo hace deducirse de la extralimitación llevada a efecto por el titular de

conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio
de cada uno de los derechos.
2. Consecuencia dañosa para un tercero:
El ejercicio abusivo del derecho sí requiere en cambio que su materialización haya

acarreado a cualquier otra persona un daño determinado cuya existencia concreta y
efectiva habrá de probarse y cuantificarse.

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El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el
tercero cuando en la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, con
carácter general coma según que exista o no una previa relación jurídica entre el agente
del ejercicio abusivo y el tercero.
6.3 Expansión y retroceso del abuso del derecho.
La incorporación del abuso del derecho por el conjunto propio de la normativa civil
ha traído consigo una notoria vitalidad del principio, dada la característica función del
derecho común representada por el derecho civil y, en particular, por las normas que se
encuentran ubicadas en el título preliminar del Código Civil.
Por tanto, quede claro que la ilegitimidad del abuso del derecho tiene carácter
general y es observancia en cualesquiera disciplinas jurídicas, aunque naturalmente ello
no obste a su formulación originaria se deba al desarrollo teórico y jurisprudencial del
derecho civil.
Si se atiende a la jurisprudencia más reciente, la regla ante el abuso existente en la

utilización del recurso al abuso del derecho por parte de los litigantes en todo tipo de
procesos. Conviene concluir recordando una serie de precisiones jurisprudencialmente
contrastadas que, desde luego, no perjudiquen en la grandeza del principio, pero sí
pretenden poner reservas a su utilización indiscriminada:
1. En primer lugar, es sumamente frecuente que el Tribunal Supremo asegure que

la prohibición del abuso del derecho es un recurso técnico que debe aplicarse
con especial cuidado atendiendo a las circunstancias. Y procurando la
indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación del artículo 7.2 del
Código Civil.
2. En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones jurisprudenciales resalten

qué el principio de abuso del derecho solo entra en juegos cuando no hay
norma concreta aplicable al supuesto debatido.
3. Igualmente, conviene precisar que la aplicación del principio del abuso del
derecho debe ser rogado solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es
materia dispositiva que procesalmente debe actuarse como excepción.
CAPÍTULO 8
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD
1.El transcurso del tiempo y las relaciones jurídicas

1.1. Introducción: los límites temporales en el ejercicio de los derechos
El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le

confiere en un momento concreto (término), bien a lo largo de un período de tiempo
(plazo), que lo mismo puede haber quedado determinado que indeterminado en la
relación jurídica que se trate.
Esta precisión temporal durante la cual puede ejecutarse dichas facultades variará,
naturalmente, de acuerdo con la naturaleza del derecho que se trate, con el acto

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concreto de ejercicio que se pretende efectuar, de las previsiones legislativas o de las
particularidades, etc.
La razón de acotar el pazo viene porque quien tiene un derecho subjetivo tiene el poder
(más o menos amplio) de imponer una decisión sobre otras personas, que se verán
afectadas como consecuencia del ejercicio de aquel derecho. Por lo que es justo que la
situación de poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los sujetos pasivos
del mismo de forma temporalmente limitada. Como ejemplo y haciendo un reductio ad
absurdum, ¿tendría sentido que los herederos de un sastre reclamaran en 1992 el precio
de un traje a los herederos de cualquier ciudadano del S. XVIII? En definitiva, las
exigencias de la buena fe y de la seguridad en el tráfico imponen la necesidad de que se
marquen límites temporales máximos de ejercicio de los derechos que permanecen
actualmente inactivos.
La configuración de tal decadencia temporal de los derechos subjetivos puede

realizarse técnicamente de 2 maneras diversas que originan las instituciones de la
caducidad y de la prescripción, y que veremos en este tema, no sin antes dejar sentadas
una serie de ideas básicas sobre el cómputo del tiempo.
1.2. El cómputo del tiempo conforme al artículo 5 del Código Civil
Es natural que las leyes establezcan reglas acerca del cálculo del tiempo, pues la
determinación del momento de nacimiento, modificación o extinción de los derechos (y
sus deberes conexos) provoca numerosísimos problemas en la práctica.
Con una lectura al artículo 5 CC podríamos subrayar los siguientes aspectos:
1. La regla contenida en el art 5 tiene carácter supletorio (<<siempre que no se

establezca otra cosa...>>) y, por tanto, no vincula al legislador ni a los particulares para el
futuro. Ambos pueden resolver o prever los problemas de temporalidad estableciendo
cualesquiera otras reglas distintas.
2. Por ello, ha de considerarse una regla general, que se ve contradicha en numerosas

ocasiones. Valga por ahora la referencia al art. 315, que dispone incluir completo el día
del nacimiento a efectos de determinar la mayoría de edad, en vez de excluir del
cómputo el día inicial, como establece el art. 5.
3. Los días inhábiles (feriados, festivos...), se cuentan como si no fueran tales, pues el
CC sigue el sistema del llamado cómputo continuo, en cuya virtud no se exceptúan los
días inhábiles del cómputo de los plazos. Ocurriendo lo contrario en el llamado cómputo
útil.
4. La computación de fecha a fecha, establecida en el precepto para los plazos

mensuales o anuales, no deroga la exclusión del cómputo del día inicial (de tal manera, si
se prevé o pacta el día 5 de marzo un período temporal de tres meses, el cómputo de
dicho plazo comienza el día siguiente. El 6 de marzo), pero lo cierto es que el plazo se
agota a las 24:00 horas del día 5 de junio; por tanto, el último día hábil para el ejercicio
del derecho o el cumplimiento del deber previsto será precisamente ese y no el día 6 de
junio).
5. La regla establecida respecto del agotamiento de los plazos mensuales es obvia,

dada la distinta duración de los meses del año. Valga como ejemplo, bromas aparte, el
que nació el 29 de febrero de un año bisiesto y que cumplirá años también cuando no
sea bisiesto.

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1.3. El cómputo del tiempo en otras disposiciones legislativas
También en esta materia, las disposiciones del CC han desempeñado durante años un
claro papel estelar y han sido aplicables, con carácter general, al conjunto del
ordenamiento jurídico, siendo rara las disposiciones que se entretenían en establecer un
cómputo propio o distinto.
Hoy día es frecuente encontrar en la redacción de las distintas disposiciones normativas

reiteraciones de lo dispuesto por el CC, siendo en buena medida innecesarias, ya que
hubiese bastado con resaltar la exclusión de los días inhábiles, es decir, la procedencia
del cómputo útil o solo de los días útiles o hábiles (la única diferencia con el literal del art
5 CC que suelen incluir
*A continuación el manual transcribe unos pasajes de la Ley 39/2015 y la LEC-2000 para

hacernos ver que las mismas redundan prácticamente en lo visto en el art. 5 CC. Se
recomienda su lectura.
2. La prescripción
2.1. Prescripción extintiva y prescripción adquisitiva
Nuestro CC y en general, el conjunto de nuestro sistema normativo, tiene muy en cuenta

el transcurso del tiempo, ya que tiene una clara incidencia en relación con el nacimiento o
la extinción de los derechos. Ambos aspectos, aunque sean las dos caras de una misma
moneda, convienen desde un punto de vista técnico mantenerlos distintos:
- Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida del ejercicio de los derechos para
su titular se habla de prescripción extinta.
-Cuando el transcurso del tiempo, junto con una situación de apariencia jurídica,
provoca el nacimiento o consolidación de un derecho en favor de una persona, se habla
de prescripción adquisitiva o, preferiblemente, de usucapión.
La prescripción propiamente dicha incide sobre todo tipo de derechos subjetivos

(aunque existen derechos que son imprescriptibles). Al contrario, la usucapión incide solo
sobre aquellos derechos patrimoniales que pueden ser objeto de posesión en sentido
técnico y, por tanto, limita su campo de juego al ámbito de la propiedad y de algunos
otros derechos reales. Ello comporta que sistemáticamente, prescripción y usucapión,
tengan asignadas sedes diferentes de estudio.
2.2. Presupuestos de la prescripción
Comenzaremos el estudio de la prescripción resaltando los datos básicos requeridos

para su existencia:
1. Es necesario que estemos frente a un derecho que sea susceptible de prescripción.

Según el art. 1930.2 CC, la prescriptibilidad de los derechos es la regla general de
nuestro Derecho, sobre todo referida a los derechos subjetivos patrimoniales. Sin
embargo, los derechos subjetivos extrapatrimoniales, por el contrario, deben
considerarse generalmente imprescriptibles.

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2. Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo (sin ejercer su derecho).
3. Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se
haya llevado a cabo la actuación del mismo.
4. Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del

derecho, el sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no haya renunciado a ella.
3. Cómputo del plazo de prescripción
El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento
en que el derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa. Dicho
mandato normativo, contenido en el art. 1969 CC, requiere escasa explicación por lo
obvio.
La expresión del art. 1969 <<desde el día en que pudieron ejercitarse>> los derechos (o
las acciones, según el tenor literal del CC) ha de ser entendida en el sentido de que debe
iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo o pudo
tener conocimiento (dentro de lo razonable) de que podía ejercitar el derecho.
Se recordará que al señalar que el art 5 CC excluía del cómputo el día inicial, advertimos
que dicha regla conocía ciertas excepciones como la vista en el art 315 CC. Pues bien,
otra excepción más es la establecida en el art 1960.3 CC en materia de prescripción
adquisitiva o usucapión, pues según dicho precepto el primer día del plazo se tiene por
entero, en vez de excluirse del cómputo. Por lo demás, se aplican en materia de
prescripción las reglas generales del cómputo civil establecidas en el art 5 CC.
4. Alegabilidad y renuncia de la prescripción

El efecto fundamental de la prescripción es hacer inexigible al sujeto pasivo del derecho
la observancia de la conducta (activa u omisiva) que podía serle impuesta por el titular.
Desde el punto de vista de este sujeto pasivo, la prescripción le resulta beneficiosa, y

por tal motivo la ley considera que ese beneficio debe ser dejado en manos del propio
interesado y le exige una conducta diligente que consista, al menos, en la alegación de la
prescripción frente al titular del derecho en el caso de que este opte al final por ejercitar
su derecho. Dicho al contrario, si el interesado no alega que ha transcurrido el plazo para
el eficaz ejercicio del derecho podrá ser condenado a cumplir su obligación, aunque el
sujeto activo haya ejercido su derecho fuera de tiempo. Esto es, los Tribunales de Justicia
no pueden apreciar de oficio el transcurso del plazo de prescripción.
Según las reglas generales de renuncia de derechos y atendiendo al art. 1935 CC, se
autoriza <<renunciar la prescripción ganada>> a todas las personas con capacidad para
enajenar, al tiempo que prohíbe renunciar al <<derecho de prescribir para lo sucesivo>>.
Según dicho precepto, parece claro que la situación de poder otorgada al beneficiario de
la prescripción es realmente un derecho subjetivo autónomo al que puede renunciarse
una vez adquirido y consolidado; mientras que, por el contrario, la renuncia futura queda
vetada de forma absoluta.

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5. Principales plazos de prescripción
La determinación del plazo de prescripción de cada categoría de derechos subjetivos es

tarea a realizar caso por caso. No obstante, el CC menciona una serie de plazos
generales de prescripción que conviene reseñar:
1. Los derechos reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años (art. 1963),
salvo la acción hipotecaria que lo hace a los veinte (art. 1964).
2. Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los seis años (art. 1962).
3. Desde la redacción originaria del CC, los derechos de crédito o personales han
contado con el plazo general de prescripción de quince años, aplicable salvo que se
dispusiera otra cosa por cualquier ley al respecto. A partir de la aprobación de la Ley
42/2015, reformadora de la LEC, el apartado 2 del art 1964 dispone <<Las acciones
personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda
exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no
hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan>>.
4. El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un año

prescribe a los cinco años, en los casos mencionados por el art. 1966.
5. En el plazo de tres años prescribe el derecho a cobrar los servicios profesionales y

algunos otros derechos concretos, entre los que destaca la deuda por adquisición de
bienes a un comerciante (art. 1967).
6. En el plazo de un año prescriben los interdictos posesorios y, asunto muy importante,

el derecho a reclamar la indemnización que nace de la responsabilidad civil
extracontractual (art. 1968).
La denominación de interdictos posesorios ha sido abandonada radicalmente por la

nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que contempla las tradicionales acciones posesorias,
así denominadas como materia propia del juicio verbal.
6. La caducidad
6.1. La caducidad de los derechos
Si se piensa detenidamente, los plazos de prescripción propiamente hablando no

constituyen límites temporales estrictos de la vida de los derechos, sino de la inactividad
y desidia de sus titulares. En efecto, dado que tales plazos son susceptibles de
interrupción -enormemente facilitada por nuestro CC – es evidente que los derechos no
encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente dicha, pues pueden revivir
de forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio de su titular.
Esta resurrección de los derechos no resulta siempre posible, ni técnicamente

aconsejable. Imaginemos, poniendo un ejemplo, si los plazos de contestación de la
demanda pudieran ser ampliados a voluntad del abogado del demandado, posiblemente
el pleito no estaría nunca visto para sentencia y los litigios se eternizarían de forma
definitiva y absolutamente disfuncional. Se requiere, pues, del titular del derecho una
especial diligencia y prontitud en el ejercicio de las facultades que le otorga su posición
jurídica y una escrupulosa observancia del periodo temporal prefijado.

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La agrupación de tales casos se realiza bajo la institución de la caducidad, que
podríamos conceptuar como la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante
un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido.
Un buen ejemplo de ello lo encontramos en el recurso de amparo ante el TC. Quien

considere vulnerado alguno de sus derechos fundamentales, perderá su derecho a que el
TC conozca su causa si no se presenta el recurso de amparo dentro de los <<los veinte
días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial>>
(art. 43.2. LOTC). Por lo tanto, aun existiendo derecho a la tutela constitucional, esta se
pierde por razones temporales. Mas la caducidad no es una institución privativa del
Derecho procesal, aunque desde luego desempeña en él un papel crucial. También en el
Derecho civil, y en otros sectores del ordenamiento, son frecuentes los supuestos de
caducidad.
6.2. Régimen jurídico: diferencias con la prescripción
A efectos didácticos señalaremos las diferencias existentes entre prescripción y

caducidad, conforme a reiterada jurisprudencia de nuestro TS.
1. Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión alguna,

operando, por tanto, en estrictos términos temporales.
2. Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos (también algunos
plazos de prescripción pueden circunscribirse a cortos períodos de tiempo).
3. La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, sin que haya sido alegada
o argüida por el beneficiario por ella. Esta apreciabilidad de oficio denota que el
fundamento de la caducidad se encuentra en un interés público de que ciertos derechos
se ejerciten, precisamente, dentro del plazo temporal predeterminado.
CAPÍTULO 9: LA PERSONA
1.- PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA

1.1. La condición jurídica de persona: personalidad y personificación
El ser humano es prius al Derecho, es decir, preexistentes al Derecho, este existe y, se

justifica a través de los seres humanos, como forma de resolución de conflictos tanto
interindividuales como colectivos. Actualmente se han equiparado los conceptos de
persona y seres humanos, mientras que históricamente, hasta el siglo XIX, época de
esclavitud y servidumbre esto no era así, algunos seres humanos no eran considerados
persona. Pero, aun así, en Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre,
mujer o niño (salvo que resulte necesario) , sino de personas físicas o personas naturales
para referirse al conjunto de seres humanos.
No obstante, hay que tener en cuenta, como posibles sujetos de derechos y

obligaciones, no sólo a los seres humanos, sino también a ciertas entidades,
agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado por razones de distinta
índole. Por consiguiente, para referirse genéricamente a cada uno de tales grupos, se ha
impuesto la necesidad de diferenciar, respectivamente, de persona natural, de una parte,
y, de otra, de persona jurídica.

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Las denominadas personas jurídicas son tales sólo porque están reguladas y admitidas
por el Derecho positivo.
Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimilación al mismo,
mediante la personificación de ciertas entidades o agrupaciones de individuos, el
Derecho acaba reconociendo o atribuyendo personalidad tanto a las personas naturales
como a las jurídicas. Personalidad que puede definirse como el reconocimiento de
alguien como sujeto de derechos y obligaciones.
Nuestro CC, solo utiliza la expresión “personas naturales”, ya que se entiende que las
personas sólo deben adjetivarse cuando resulte absolutamente necesario.
1.2. El derecho de la persona
El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona, en

sentido estricto, en cuanto el objeto propio de las instituciones que aborda, es la persona
en sí misma considerada sin atributo alguno complementario (comerciante, trabajador,
etc). Así Derecho de la persona sería sinónimo con Derecho Civil.
Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se utiliza también con un significado

más preciso para referirse “al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las
personas físicas o naturales y su incorporación en la sociedad” . Así Derecho de la
persona sería un subsector del Derecho objetivo, como división sistemática del Derecho,
de forma descriptiva.
2.- LA PERSONALIDAD (LA CAPACIDAD DE LA PERSONA)

2.1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar
Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al reconocimiento de

alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea idóneo
para ello (la persona o personalidad natural); bien porque el derecho positivo así lo haya
estimado conveniente (personalidad jurídica).
El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva

inmediatamente su consideración como miembro de la sociedad pasando a tener
derechos y obligaciones, aunque no pueda saberlo (recién nacido genera derechos y
obligaciones al nacer, es titular de derechos pero no es capaz de ejercitarlo) o no pueda
llevarlos a la práctica, por eso se distingue entre:
− Capacidad jurídica: se refiere a ser titular de derechos y obligaciones, significa tener la

aptitud o idoneidad necesarias para ser titular de derechos o/y obligaciones. No se
puede graduar, se tiene o no se tiene, se equipará a la personalidad.
− Capacidad de obrar: se refiere a ser capaz de ejercer sus derechos y obligaciones,

implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona (natural o jurídica) para
ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le sean imputables o
referibles. Permite graduaciones o divisiones, según el acto a realizar (por ejemplo,
testamento a partir de los catorce años, adoptar a partir de los veinticinco años). Esta
capacidad es la que adquiere relevancia ya que es la que permitirá que el sujeto de
Derecho pueda o no realizar un determinado acto con eficacia jurídica.
2.2. La igualdad esencial de las personas
El Art. 14 de la Constitución española establece que los españoles somos iguales ante la
ley, no iguales entre sí, sin que prevalezca discriminación por circunstancias personales o

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sociales. Está basada en la ley consagrada con la Revolución francesa que anulaba las
diferencias ante la ley según la clase o sector social.
La capacidad jurídica significa posibilidad, abstracta y teórica, de encontrarse en

situaciones originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a lo largo de la
vida de un sujeto y tiene un valor fundamentalmente ético o sociopolítico. Coloca a todas
las personas en un punto de partida presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente
sujeto de todos los derechos identificados por el ordenamiento jurídico), rechazando
discriminaciones.
3.- EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

3.1. Capacidad de obrar y estado civil
Genéricamente, hablaríamos de Estado Civil como la descripción de la capacidad de

obrar de determinados grupos de personas. La capacidad de obrar es objeto de
regulación por las normas jurídicas, estableciendo graduaciones. La expresión Estado
Civil sale en numerosas normas, por lo que se hace necesario explicarla.
La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones permanentes
(o relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de
obrar de ésta, debiéndose en consecuencia señalar como estados civiles los siguientes:
1. El matrimonio y la filiación: como determinantes de un cierto status familiae en las

relaciones interconyugales y de los cónyuges con sus hijos.
2. La edad: la mayoría de edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la

alcanza; la menor edad, en cuanto la conclusión debe ser la contraria.
3. La incapacitación: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre.
4. La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes de las

personas.
Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser

consideradas estados civiles, dada su transitoriedad en relación con la capacidad de
obrar de la persona, por ejemplo, no deberían ser considerados estados civiles (a juicio
de F. De Castro) :
1. La ausencia declarada.
2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3. El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado

régimen de derechos y obligaciones, como ocurriría en el desempeño de la patria
potestad o en el ejercicio de la representación legal.
Personalidad → Capacidad jurídica Estado Civil → Capacidad de obrar
3.2. Planteamiento constitucional y explicación histórica
Planteamiento constitucional
La utilidad del concepto de estado civil es más que discutible, pues realmente tal
calificación no conlleva la aplicación de un régimen normativo prefigurado y común a
todos los pretendidos estados civiles antes citados.

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La restricción, limitación o determinación concreta de la capacidad de obrar, se pretende
explicar de forma teórica y no atendiendo a la razón legal (ratio legis) de los preceptos
específicos (ad hoc), es decir, la protección de la persona que lo necesita, no la
construcción de grupos sociales permanentes y estables.
Todo lo referido a la dignidad de la persona es un valor constitucional (art 10.1), si

conectamos la idea de dignidad con el principio de igualdad, llegamos a la conclusión de
que la idea de estado civil debe abandonarse por pertenecer al pasado.
Explicación histórica
Como dijimos antes, el concepto de estado civil es muy discutible, existen muchos
motivos que justifican la utilización del término estado civil como una rémora histórica
con escaso valor normativo, sólo algo puramente descriptivo.
El mantenimiento de dicho concepto se debe a la influencia del Derecho romano y la

sociedad estamental que precedió a la construcción del Derecho civil contemporáneo a
partir de la Revolución francesa y la codificación racionalista:
1. En cuanto al Derecho Romano, se basa en la trilogía status libertatis, status civitatis y

status familiae, según la cual no se era sujeto de Derecho, (es decir persona), quien no
fuera libre, ciudadano romano y no estuviera sometido al padre.
2. En cuanto al concepto medieval de status, se basa en “condición o manera en que los

hombres viven”, atribuyendo leyes distintas atendiendo a consideraciones de raza,
religión, clase social… esto constituye un desafuero histórico y un planteamiento
inconstitucional.
Ninguno de los dos tiene sentido en la sociedad actual.
3.3. La ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000
La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 mantiene, en el Título I del Libro IV (art.
748-781), los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, que
resultan totalmente coincidentes con la temática tradicional concerniente a los “estados
civiles”.
No obstante, lo hace sin utilizar en ninguna ocasión ese término, sino que usa la
denominación técnica del asunto o cuestión que en cada caso resulte oportuno
(capacidad o incapacitación, determinación o impugnación de la filiación…).
Además, el Art. 751.1, establece que “en los procesos a que se refiere este título no
surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción”, al tratarse de procesos que
no son susceptibles de libre disponibilidad para las personas o particulares, y lo hace sin
recurrir a la previa atribución de carácter de estado civil, sino que sencillamente declara
que no se puede transigir sobre la capacidad, ni negociar con la incapacitación de las
personas por ser cuestiones reservadas a reglas de Derecho imperativo, dada su
trascendencia.
4.1. Requisitos para la atribución de personalidad
La adquisición de la personalidad y de la capacidad jurídica por los seres humanos tiene

lugar con el nacimiento, en tal sentido el artículo 29 CC ya incide sobre la idea indicando
que “el nacimiento determina la personalidad”.
4.-EL NACIMIENTO

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La ley 20/2011 del Registro civil, en su disposición final tercera, modificó la antigua
redacción del artículo 30 del Código Civil, dejándola de la siguiente forma: “la
personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida y enteramente
desprendido del seno materno”.
Desparecen pues los dos requisitos necesarios para la adquisición de la personalidad del
nacido,
según la redacción del art. 30, con anterioridad a Julio de 2011:
• Tener figura humana. Provisto de una conformación somática común, esta, no excluye
evidentemente, deformaciones o falta de miembros o extremidades, ni requiere ser
constatada con los patrones de la escultura griega.
• Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno. Vida extrauterina, de un día,
es decir, la personalidad se adquiría desde el momento del nacimiento, pero solo si vivía
más de 24 horas, aunque se tenga incertidumbre de la muerte posterior del nacido.
4.2. El momento del nacimiento: partos múltiples
El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre.

Por ello, la legislación requiere que en la inscripción de nacimiento en el Registro Civil
conste, además de la fecha, la hora del nacimiento. No obstante, en la práctica no es de
extrañar que el parte médico y la declaración de los padres alteren levemente la hora
para hacerla coincidir con algún día especial para la familia.
La determinación del momento del nacimiento adquiere particular relevancia en el caso de

embarazo múltiple (más de un hijo). Según el art. 31 del Código Civil “corresponden al primer
nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”. En términos médicos, al parecer nace
antes el último concebido. Desde el punto de vista legal, en caso de no conocerse la hora del
nacimiento debe constar el orden del nacimiento y en caso de que tampoco se conozca debe
figurar como desconocido.
De todos modos, todos los hermanos son iguales ante la ley, por lo que el primogénito no tiene
mayor importancia. Sólo adquiere importancia en el caso de la Corona (Art. 57 de la Constitución
establece que la sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura) y en los títulos
nobiliarios.
4.3. El nasciturus o concebido, pero no nacido
Múltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado, ya desde los viejos
tiempos romanos, la necesidad de considerar la situación jurídica de quienes se
encontraban gestándose en el claustro materno, dotándoles de una especial protección.
Los modernos Códigos destinan una serie de preceptos al nasciturus para “reservarle”
ciertos beneficios o efectos favorables para el caso de que llegue a nacer y adquirir la
capacidad jurídica.
Según el Art. 29 del Código Civil “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos
que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo
siguiente”. Esto también se reconoce reiterativamente en el LEC-2000 que en su art.
6.1.2 reconoce la capacidad de las personas físicas para ser parte en los procesos civiles
y también hace lo propio para el concebido, pero no nacido, para todos los efectos que
le sean favorables.
Desde el punto de vista moral, filosófico, ético o incluso médico, puede discutirse sobre
el momento genético de la vida humana, desde el punto de vista legal no hay dudas, la
personalidad se adquiere con el nacimiento regular, conforme a los dispuesto en el art. 30
CC.

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SSAP de Cuenca, 27Mayo 1999 y, La Coruña, 26 de Abril 2012 : Se ha considerado
“efecto civil favorable” que una mujer embarazada solicite la pensión de alimentos antes de
que el hijo nazca y en previsión de su nacimiento.
4.4. Los nondum concepti
La expresión latina es habitual para referirse a personas que, pese a no haber sido “aún
concebidas” pueden llegar a nacer (p.e: el hijo mayor de mi nieto). Tales personas, en
principio, no pueden considerarse como titulares de posición jurídica alguna, ni de un
derecho subjetivo concreto, pues representan un futurible. Sin embargo, existen
mecanismos en cuya virtud la atribución de derechos a los nondum concepti resulta
admisible, como la donación con cláusula de reversión en favor de terceros y la
sustitución fideicomisaria (más adelante, arts. 641 y 781).
5.- LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE

5.1. La muerte y la declaración de fallecimiento o muerte presunta
El art. 32 del Código Civil establece que: “la personalidad civil se extingue por la muerte de las
personas”, regla obvia que no requiere explicación alguna.
En cambio, sí requiere explicación el art. 34 del Código Civil “presunción de muerte del
ausente” o persona desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo
de tiempo prudencial (arts. 183 y 193) o bien de aquellas personas que hayan participado
en campañas bélicas, sufrido naufragio o accidente aéreo y de cuya supervivencia no se
tengan noticias. La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita
permanente y sin límite temporal alguno, ya que las relaciones jurídicas atinentes al
ausente y, lógicamente, a terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Para
evitar esto se puede instar judicialmente la declaración de fallecimiento, la cual establece
plazos según el tipo de desaparición que sea.
5.2. Determinación del fallecimiento
Las consecuencias de la muerte como hecho físico incontestable que a todos nos ha de
llegar son claras: al extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o
relaciones sociales a él pertenecientes habrán de darse igualmente por extinguidas, por
desaparición del sujeto. Su cuerpo pasa a ser cadáver y, por consiguiente, no puede ser
calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta necesario precisar el
momento del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil 1957 que la
inscripción de defunción hace fe de la fecha, hora y lugar en que acontece la muerte
(Art.81 LRC) y que, para proceder a la inscripción “será necesaria certificación médica de
la existencia de señales inequívocas de muerte” (Art.85 LRC), con indicación de la causa.
Tanto el actual RD 1723/2012, como el artículo 10.2 del derogado Real Decreto
2070/1999 sobre trasplantes de órganos, tratan el tema en parecidos términos, este
último establecía que “la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del
cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las
funciones encefálicas. Será registrada como hora del fallecimiento del paciente la hora en
la que se completó el diagnóstico de muerte.”. Si bien la ley actual (Real Decreto
1723/2012, de 28 de Diciembre) sustituye la referencia a la “actividad cardiorrespiratoria”
por “funciones circulatoria y respiratoria”.
5.3. La conmoriencia

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La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando
fallecen simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a
heredar a las otras, como ocurriría en el supuesto típico de nuestros días: accidente
aéreo, automovilístico, etc, en el que fallecen padres e hijos.
En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho Romano, pasando por las partidas de
aprobación del CC) se solucionó el tema recurriendo a una serie de presunciones
basadas en la fortaleza física de los conmorientes, de tal forma :
• Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor

debilidad.
• Entre progenitores e hijos :
- Hijos mayores de 14 años: Premueren los padres.
- Hijos menores de 14 años: Premueren los hijos.
Pero el artículo 33 de nuestro Código Civil cambió la tradición, según ese artículo “si los
conmorientes fallecen de forma simultánea no tiene lugar la transmisión de derechos de
uno a otro”.
El tenor literal de este artículo, es tributario de la occasio legis de la norma, es decir, parte
de la base de que los conmorientes son herederos entre si, y , sin duda, fue redactado
pensando en una muerte simultánea por la misma causa (accidente, terremoto…). No
obstante, se mantiene, aunque la causa y el lugar sea distinta, siempre y cuando la
muerte sea simultánea. La norma deberá aplicarse a todo caso de duda sobre la
supervivencia entre dos personas fallecidas simultáneamente, aún en circunstancias
normales o excepcionales.
Presunción de conmoriencia, entra en juego cuando existe cualquier estado de duda

acerca de quién puede haber muerto primero y será alegada tal presunción siempre y
cuando a quien interese pruebe la existencia de la duda, acreditando los hechos de los
que resulte.
5.4. La protección de la memoria de los difuntos
En términos contemporáneos, la doctrina suele referirse a ello mediante la expresión de la

protección de la personalidad pretérita, se trata de proteger las cualidades o rasgos de
una persona. A decir verdad, ésta protección o la honra de nuestros muertos o difuntos
ha sido un tema bastante extraño al Derecho, siendo contemplado básicamente por
normas religiosas o convenciones sociales de índole extrajurídica.
En Derecho español, hasta tiempos bien recientes, la protección de la memoria de los

difuntos prácticamente quedaba limitada al ejercicio de acciones penales por parte de
sus herederos cuando creyeran que los muertos habían sido objeto de injurias o
calumnias.
La Ley Orgánica 1/1982 en su artículo 4, faculta para ejercitar las acciones de protección
civil del honor, la intimidad o la imagen a los herederos o parientes de las personas
fallecidas previamente y en su defecto, al Ministerio Fiscal, ya que, como reza la
exposición de motivos de la propia ley : “ Aunque la muerte del sujeto de derecho
extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquel constituye una
prolongación de esta última que debe ser también tutelada por el Derecho.”
La STS 490/2003, de 23 de Mayo, supuesto de hecho de un accidente de circulación y, a

consecuencia del cual queda aprisionado el conductor de un vehículo, el cual fallece

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pocos días después. La retransmisión televisiva se ocupaba especialmente de mostrar, el
rostro del fallecido. La viuda demanda a TeleMadrid y consigue una indemnización
económica por los daños morales producidos y, los fotogramas relativos al accidentado
no podían considerarse en modo alguno accesorios de la nota principal.
CAPÍTULO 10
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. INTRODUCCIÓN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE LA

PERSONALIDAD
Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se
suele hacer referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo
ordenamiento jurídico debe respetar por constituir, en definitiva, manifestaciones varias
de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.
Estos derechos y su delimitación han ido incrementándose y fortaleciéndose a lo

largo de los siglos en las normas políticas básicas de los Estados europeos, desde la
Carta Magna inglesa (1225) hasta las actuales Constituciones.
Dice la CE en su artículo 10 “La dignidad de la persona, los derechos inviolables

que le son inherentes, el libre desarrollo de su personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social” haciendo
por tanto inherentes estos conjuntos de derechos al propio concepto de persona. En
consecuencia, estos derechos de los que hablamos deben ser considerados anteriores a
la propia Constitución y por tanto constituyen un presupuesto de la propia organización
política constitucionalmente establecida.
Es necesario reconocer que la doctrina civilista, que hoy considera que los
derechos de la personalidad es un punto clave del Derecho Civil, no comenzó a ocuparse
del tema hasta el primer tercio del siglo XX.
Afortunadamente, ahora sí son objeto de especial atención por parte de los

civilistas los derechos inherentes al desarrollo de la personalidad, con una perspectiva
civilista o jurídico privada de la legislación, que además de en la propia CE, hay ejemplos
de ello como Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos fundamentales de la
persona, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de “protección civil del derecho al honor, a
la intimidad personal y familiar y a la propia imagen” y la Ley de Enjuiciamiento Civil, La
Ley de Protección de Datos de Carácter Personal 15/1999, de 13 de diciembre y el
Reglamento General de Protección de Datos 2016/679 entre otras.
2. Epígrafe eliminado
3. EL DERECHO A LA VIDA
3.1 La vida y la integridad física
La protección jurídica de la persona se inicia con el reconocimiento del derecho a la

vida y a la integridad física como así lo contempla el artículo 15 de la CE “todos tienen
derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser
sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena
de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de

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guerra”. El desarrollo de tal precepto exige, como es obvio, atender a la regulación del
Código Penal con la prohibición del homicidio, asesinato, lesiones, … que aquí no vamos a
estudiar. El código penal militar aprobado por la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre,
preveía la pena de muerte en tiempos de guerra, pero fue abolida definitivamente, incluso en
tiempos de guerra por la Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre.
Además de las repercusiones penales a la agresión o lesión de la vida o la integridad física de

la persona, hay repercusiones civiles, que, aún no constituyendo delito, da lugar a una
responsabilidad extracontractual cuando estos derechos han sido vulnerados por terceras
personas.
La vida y la integridad física son claramente diferenciables en términos técnicos y

prácticos, ya que la vida constituye el presupuesto de la atribución de los derechos a una
persona cualquiera y la integridad física vendría referida a la plenitud de los atributos
físicos de una persona en vida. Pero no debemos olvidar que el derecho a la integridad
física debe entenderse según la definición de A. Gordillo como una derivación del
derecho a la vida, en la intima conexión con él y ordenado a la planificación de su sentido
y a la plenitud de su desarrollo.
Por tanto, no todo acto relativo a la integridad física puede considerarse que atenta
contra dicho derecho, a no ser que realmente ponga en peligro de manera injustificada la
vida de la persona en cuestión, ya que el derecho a la integridad física se encuentra
directamente subordinado a la vida. Es por ello que, de manera evidente, debemos
analizar como actuaciones subordinadas a la subsistencia o a la mejora de la calidad de
vida, acciones como las intervenciones higiénicas o quirúrgicas.
Mayores dificultades origina la polémica sobre la negativa de algunas personas que

en base a su religión se niegan a recibir transfusiones de sangre amparándose en la
libertad religiosa que se recoge en el artículo 16 de la CE. En este caso hay jurisprudencia
del TS sobre el conflicto entre libertad religiosa y de conciencia del paciente y el derecho
a la vida, contemplando las excepciones que limitan la libertad personal como son la
protección de los menores y de quienes carecen de capacidad para expresar su
consentimiento informado y la protección de la salud pública y los derechos de los
demás ciudadanos.
3.2 Integridad física y transplante de órganos.
Lo anterior queda en peccata minuta comparado con los problemas que originan los
trasplantes de órganos.
Desde un punto de vista físico y corpóreo, prestar consentimiento para la extracción o

privación de cualquier órgano, desemboca a la postre en una mutilación de los atributos
físicos de una persona, pero en Derecho dicha consecuencia se contempla desde
diferentes perspectivas atendiendo a la causa que lo motiva. No es lo mismo
automutilarse para lograr librarse del antiguo servicio militar obligatorio, y esto antes era
delito tipificado en el CP, que consentir la extracción o mutilación de un componente
físico o fisiológico de manera gratuita y altruista, y así poder salvar o mejorar la vida de
otra persona.
La cuidadosa aplicación de la legislación española, como es la Ley 30/1979 de 27 de

octubre, sobre extracción y trasplante de órganos (LTO) con sus Reglamentos aprobados
por RD (426/1980 y 2070/1999), ha permitido que España lidere el número de donaciones
por cada millón de habitantes. Tales disposiciones toman como idea motriz que el
altruismo y la solidaridad que deben caracterizar las relaciones sociales conllevan la
permisividad y licitud de la cesión de órganos, siempre que se respeten los principios
legales que se pueden resumir brevemente en los siguientes:
- Finalidad terapéutica o científica de la cesión de órganos o elementos fisiológicos.

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- Carácter gratuito de la cesión, para evitar comercializar con órganos vitales.
- Confidencialidad y protección de datos. Ni los donantes ni sus familiares podrán conocer

la identidad del receptor o la de sus familiares y viceversa. Esto no se aplica a los
directamente interesados en los trasplantes entre vivos.
- El donante ha de ser mayor de edad, tener plenas facultades mentales y un estado

de salud adecuado.
- Intervención judicial en el caso de donante vivo para garantizar que el

consentimiento de extracción se hace de forma absolutamente libre y consciente.
Debe constar por escrito. El procedimiento judicial para la extracción de donantes
vivos se regula en la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (LJV) en los artículos
78 a 80, donde se trata de garantizar que el consentimiento prestado por el
donante sea libre, consciente y desinteresadamente. No hace falta la intervención
de abogado o procurador en el expediente, bastará la solicitud del donante ante el
Juez de 1ª Instancia de la localidad donde se vaya a realizar el trasplante.
- Respecto de las personas fallecidas, la legislación marca como requisito que la

extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá realizar con
fines terapéuticos siempre que estos no hubieran dejado constancia expresa de su
oposición. Para ello se investiga si dejó patente su voluntad a algún familiar o los
profesionales que le atendieron, así como documentación y pertenencias que
llevara consigo.
Por consiguiente, el requisito legal radica en que la persona no haya expresado de

manera fehaciente su oposición a la extracción o cesión, y de no existir dicha oposición,
la extracción es lícita y posible, aún incluso cuando la persona tampoco hubiera
expresado su voluntad favorable a la cesión.
Conviene observar que, aunque la LTO indica que una vez fallecido, la voluntad de los
familiares resulta intrascendente, en la práctica la oposición de estos suele conllevar de
facto la inaplicación del artículo 5 de la LTO y por tanto la imposibilidad de obtención de
órganos.
Hay que tener en cuenta también la modificación que hace del artículo 4 de la LTO la Ley
26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención internacional sobre
los derechos de las personas con discapacidad, que dice que si el donante fuese una
persona con discapacidad {…} la información y el consentimiento deberán efectuarse en
formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para
todos, de manera que le resulten accesibles y comprensibles a su tipo de discapacidad.
En un sentido similar se modifica el artículo 6 apartado C) referido al responsable médico
que haya de practicar el trasplante.
El ordenamiento español se ocupa también del trasplante de células y tejidos humanos,

que ha experimentado un notable incremento en los últimos años, en el Real Decreto-Ley
9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la
donación, obtención, preservación, almacenamiento y distribución de células y tejidos
humanos. También es necesario aquí hacer una distinción entre la donación y obtención
de células y tejidos entre donantes vivos, de aquellos otros casos en los que el donante
ha fallecido. Entre donantes vivos es importante la regla cuarta del artículo 7.1 del RD,
según la cual, con carácter general, no podrán obtenerse células y tejidos de personas
menores de edad o de personas que por deficiencias psíquicas, enfermedad mental,
incapacitación legal o cualquier otra causa, no pueden otorgar su consentimiento. En el
caso de donantes fallecidos, la obtención de tejidos y células podrá realizarse siempre
que no hubieran dejado constancia expresa de su oposición y en el caso de menores de
edad o personas no capaces de prestar su consentimiento, la oposición a la donación

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podrá hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de ellos su representación
legal (art. 8).
Recientemente es de interés también el RD 318/2016, de 5 de agosto, que regula el

procedimiento de autorización para la realización de actividades de promoción y
publicidad de la donación de células y tejidos humanos
3.3. La eutanasia: Ley Orgánica 3/2021 de 24 de marzo
La eutanasia puede considerarse como el acto deliberado de dar fin a la vida de una

persona, producido por voluntad expresa de la propia persona y con el objeto de evitar
un sufrimiento generalizado en la última etapa de su vida terrenal.
No obstante, en un sentido más estricto sería propiamente eutanasia la producida

activa y directamente, con exclusión de las actuaciones por omisión o eutanasia pasiva
(no adoptar tratamientos que prolonguen la vida y la interrupción de los ya instaurados
conforme a la lex artis) y la eutanasia activa indirecta (utilización de fármacos o medios
terapéuticos que alivian el sufrimiento físico o psíquico aunque aceleren la muerte del
paciente, o cuidados paliativos).
Anterior a su regulación, dicha actuación venía contemplada como constitutiva de

delito en el artículo 143 del CP, y tras la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de
regulación de la eutanasia (LORE), se despenaliza esta conducta siempre y cuando se
hago en los términos que recoge la norma.
En su artículo 1, la LORE reconoce el derecho que corresponde a toda persona que

cumpla las condiciones exigidas a solicitar y recibir la ayuda necesaria para morir, el
procedimiento que ha de seguirse y las garantías que han de observarse. Y en el artículo
4.2 La decisión de solicitar la prestación de ayuda para morir ha de ser una decisión
autónoma, entendiéndose por tal aquella que está fundamentada en el conocimiento
sobre su proceso médico, después de haber sido informada adecuadamente por el
equipo sanitario responsable.
El artículo 5 (Requisitos para recibir la prestación de ayuda para morir) de la LORE dice
así en sus puntos 1 y 2:
1. Para poder recibir la prestación de ayuda para morir será necesario que la persona
cumpla todos los siguientes requisitos:
a) Tener la nacionalidad española o residencia legal en España o certificado de

empadronamiento que acredite un tiempo de permanencia en territorio español superior a
doce meses, tener mayoría de edad y ser capaz y consciente en el momento de la
solicitud.
b) Disponer por escrito de la información que exista sobre su proceso médico, las
diferentes alternativas y posibilidades de actuación, incluida la de acceder a cuidados
paliativos integrales comprendidos en la cartera común de servicios y a las prestaciones
que tuviera derecho de conformidad a la normativa de atención a la dependencia.
c) Haber formulado dos solicitudes de manera voluntaria y por escrito, o por otro medio
que permita dejar constancia, y que no sea el resultado de ninguna presión externa,
dejando una separación de al menos quince días naturales entre ambas.
Si el médico responsable considera que la pérdida de la capacidad de la persona
solicitante para otorgar el consentimiento informado es inminente, podrá aceptar
cualquier periodo menor que considere apropiado en función de las circunstancias
clínicas concurrentes, de las que deberá dejar constancia en la historia clínica.

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d) Sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e
imposibilitante en los términos establecidos en esta Ley, certificada por el médico
responsable.
e) Prestar consentimiento informado previamente a recibir la prestación de ayuda para
morir. Dicho consentimiento se incorporará a la historia clínica del paciente.
2. No será de aplicación lo previsto en las letras b), c) y e) del apartado anterior en
aquellos casos en los que el médico responsable certifique que el paciente no se
encuentra en el pleno uso de sus facultades ni puede prestar su conformidad libre,
voluntaria y consciente para realizar las solicitudes, cumpla lo previsto en el apartado 1.d),
y haya suscrito con anterioridad un documento de instrucciones previas, testamento vital,
voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos, en cuyo caso
se podrá facilitar la prestación de ayuda para morir conforme a lo dispuesto en dicho
documento. En el caso de haber nombrado representante en ese documento será el
interlocutor válido para el médico responsable.
Y el articulo 6 (Requisitos de la solicitud de prestación de ayuda para morir) establece
que la solicitud de prestación de ayuda para morir se deberá hacerse por escrito,
debiendo estar el documento fechado y firmado por el paciente solicitante, o por
cualquier otro medio que permita dejar constancia de la voluntad inequívoca de quien la
solicita, así como del momento en que se solicita. En el caso de que por su situación
personal o condición de salud no le fuera posible fechar y firmar el documento, podrá
hacer uso de otros medios que le permitan dejar constancia, o bien otra persona mayor
de edad y plenamente capaz podrá fecharlo y firmarlo en su presencia indicando la
situación del paciente.
El documento deberá firmarse en presencia de un profesional sanitario que lo rubricará.

Si no es el médico responsable, lo entregará a este. Si la persona no se encontrara en el
pleno uso de sus facultades ni pueda prestar su conformidad de manera libre, voluntaria
y consciente para realizar la solicitud, podrá ser presentada al médico responsable por
otra persona mayor de edad y plenamente capaz, acompañándolo del documento de
instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos
equivalentes legalmente reconocidos, suscritos previamente por el paciente.
El solicitante de la prestación de ayuda para morir podrá revocar su solicitud en cualquier

momento, incorporándose su decisión en su historia clínica. Asimismo, podrá pedir el
aplazamiento de la administración de la ayuda para morir.
4. LAS LIBERTADES
La verdadera existencia de un Estado de Derecho se ve en el reconocimiento que

dicho Estado hace la libertad de sus ciudadanos, ya que el libre albedrío es un atributo
inherente a la persona y que todo sistema jurídico debe aceptar como presupuesto. De
ahí que el artículo 9.2 de la CE establece que corresponde a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten
su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social.
En congruencia con ello, la CE contempla diversas manifestaciones a lo largo de su
articulado, como son:
- Artículo 16: Libertad religiosa y de culto.
- Artículo 17: Libertad personal por el cual nadie puede estar detenido por más de
72h sin ser puesto a disposición judicial, ello se garantiza además por el
procedimiento de origen anglosajón llamado habeas corpus.

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- Artículo 19: Libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio
nacional, incluyendo la entrada y salida del país.
- Artículo 16 y 20.1.a: Libertad ideológica y de expresión.
- Artículo 20.1.b: Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y

técnica, como punto de arranque de las propiedades intelectual e industrial.
- Artículo 20.1.c: Libertad de cátedra, desarrollada por varias leyes orgánicas como
la Reguladora del Derecho a la Educación, de la de Reforma Universitaria o
posteriormente por la de Universidades.
- Artículo 20.1.d: Libertad informativa, que recibe su contrapeso con la LO

Reguladora del Derecho de Rectificación.
- Artículo 21 y 22: Libertades públicas concretadas en el derecho de reunión y

manifestación (art. 21) y el de asociación (22)
- Artículo 27.1 y 6: Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes.
- Artículo 28: Libertad de sindicación y de huelga.
Todas estas manifestaciones de libertad constituyen sin duda derechos

fundamentales. En nuestra Constitución, la libertad es uno de los principios inspiradores
del ordenamiento jurídico, como así se establece el primer párrafo del artículo 1, el cual
utiliza de manera textual “valores superiores del ordenamiento jurídico”.
La libertad se manifiesta en todos y cada uno de los sectores del Derecho, tanto en el
público como en el privado, es más incluso se hizo realidad antes en los textos legales de
Derecho privado que en los de Derecho público. Por tanto, desde un punto de vista
iusprivatista, la libertad es indiscutiblemente un derecho de la personalidad de carácter
básico.
5. LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA DE LA PERSONA.

b)1.La vida y la integridad física
El artículo 15 de la CE, reconoce junto a la integridad física el derecho que tenemos todos a la
integridad moral, es decir, el reconocimiento a la propia dignidad y al respeto y consideración por
parte de los demás miembros de la comunidad. Se garantiza este derecho genérico además en el
artículo 18.1 de la CE se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen y desarrollado este precepto por la LO 1/1982, de protección civil del derecho al
honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LOHIP), modificadas por Las Leyes
Orgánicas 10/1995, de 23 de noviembre y 5/2010 de 22 de junio. Los restantes párrafos del
artículo 18 realizan una concreción inicial de la intimidad personal y familiar, la inviolabilidad del
domicilio, el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones y la limitación del uso de la
informática.
La referida Ley Orgánica, responde al hecho de que tanto el honor, la intimidad como la
propia imagen, también se encuentran protegidos por la legislación penal, aunque en los últimos
tiempos parece haber un abandono de estos procesos penales frente a un incremento de los
civiles. De cualquier modo, cabe advertir que la verdadera importancia de la LOHIP radica en que
haya delito o no, las reglas indemnizatorias son las mismas, las cuales y en virtud del artículo 9 de
la citada LO se separan de las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad
extracontractual.
b)2.Honor, Intimidad e Imagen

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La mayoría de los autores coinciden en la dificultad que entraña definir cualquiera de
estos conceptos, honor, intimidad e imagen. Incluso la LOHIP, regula tales derechos, pero
no los define.
La LOHIP se encarga de subrayar que las ideas de honor, intimidad e imagen son
contingentes y variables, dependiendo del momento y de las circunstancias sociales de
cada época. Así se establece en el artículo 2 de la LOHIP cuando dice la protección civil
del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los
usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona
reservada para sí misma o su familia. Si tuviéramos que realizar una explicación o
interpretación de dicho precepto, se debería destacar que:
- La esfera reservada de la persona debe analizarse prima facie en términos

objetivos, quedando excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual tenga
respecto de su honor, intimidad o imagen.
- Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos: unos
generales y de marcado carácter objetivo; y otro de acusado cariz subjetivo.
- Los criterios objetivos vienen determinados por las propias leyes vigentes y por los
usos sociales de carácter general. Ambos delimitan la protección del honor,
intimidad e imagen.
- Junto a ellos, debe considerarse igualmente un dato de carácter subjetivo que

permita a la jurisprudencia adecuar los criterios objetivos a las circunstancias
concretas de cada caso. Los criterios subjetivos consisten en que cada persona
queda vinculada por sus propios actos en relación con el ámbito que considera
reservado e íntimo. Sí la persona ha decidido pertenecer al papel cuché o a las
tertulias audiovisuales y está presente todo el día en la vida cotidiana del resto de
los ciudadanos, lógicamente está restringiendo su ámbito íntimo (aunque éste,
deberá ser también objeto de respeto general), si se le compara con cualquier
ciudadano.
Aunque es difícil definir honor en términos positivos, cabe afirmar que se trata de la
estimación y el respeto que la persona se profesa a sí misma y que le reconozca la
comunidad en que se desenvuelve. Es por ello por lo que debe abrazar todas las
manifestaciones del sentimiento de estimación de la persona (honor civil, comercial, literario,
científico…) como afirma la STS de 7 de febrero de 1962. Desde un punto de vista negativo es
más fácil identificar los actos en cuya virtud una persona queda deshonrada.
Según la STS 408/2016, de 15 de junio, ha declarado que las personas jurídicas de Derecho
público (como un ayuntamiento) no son titulares del derecho al honor garantizado por el artículo
18.1 de la CE. La STS 606/2019, de 13 de noviembre, destacó la prevalencia de la libertad de
expresión en relación con un artículo que criticaba a una asociación de consumidores.
La intimidad personal y familiar en su caso, debe identificarse con el ámbito de

actuación de cualquier persona y familia intrascendente para los demás y por lo tanto
debe ser respetado, con carácter general, por todos. De tal modo que la revelación
pública de datos íntimos o la intromisión en el circulo privado de cualquiera deben ser
considerados como conductas que atentan contra la intimidad personal o familiar.
El derecho a la propia imagen significa que para hacer pública la representación

gráfica de cualquier persona, mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción,
es necesario contar con su consentimiento. Así, la apropiación del derecho a la propia
imagen con fines exclusivamente publicitarios y/o comerciales constituye según el
artículo 7.6 de la LOHIP una intromisión ilegítima, reforzándose en la STS 2226/2014, de
8 de mayo.

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b)3.Privacidad personal y libertad informativa
En términos prácticos los tribunales de justicia y en particular el TS han sido siempre muy
reacios a otorgar indemnizaciones por la vulneración de tales derechos, dando mayor prevalencia
al derecho a la información que a los derechos de la personalidad. Aunque empiezan a verse
signos de una valoración más ajustada a los principios aplicables en la materia, equilibrando de
una manera más cuidadosa entre la privacidad ye el derecho a la información. Hay varias
sentencias a las que podemos hacer referencia en este sentido, como la STS-1ª
518/2012, de 24 de julio, donde la actriz Elsa Pataky demandó a una serie de medios de
comunicación y resultaron condenados a indemnizarla con más de 400.000€, o la STS
538/2016, de 14 de septiembre, donde se condenó a una revista a indemnizar a Penélope
Cruz con 15.000€ ya que se apreció una intromisión ilegítima en sus derechos
fundamentales a la propia imagen ya al a intimidad. Es más, la STS de 15 de febrero de
2017 y más recientemente la 697/2019, de 19 de diciembre, entienden que el ejercicio del
derecho a la libertad de información no legitima la publicación no consentida de una
imagen obtenida de un perfil de Facebook, y aunque es lícito el acceso a una fotografía
por parte de terceros, no queda excluido del ámbito protegido por el derecho a la propia
imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que
siguen necesitando el consentimiento expreso del titular para poder publicarla. La STS
201/2019, de 3 de abril, entiende que un mensaje publicado en una red social constituye
una intromisión ilegítima del derecho al honor de una persona cuando, tras la
ponderación de las circunstancias conforme a los usos sociales, se concluye que debe
prevaler el derecho al honor frente a la libertad de expresión.
No obstante, las libertades de información y de expresión siguen ocupando una

posición prevalente, por resultar esenciales para garantizar la formación de una opinión
pública libre, indispensable para el pluralismo político. Así se refleja en varias sentencias
del TS, como la STS 102/2014, de 26 de febrero, que considera que la libertad de
expresión comprende la critica de la conducta del otro, aun cuando sea desabrida, es
decir, desagradable y pueda molestar. Sin embargo, en otras ocasiones el TS ha
confirmado la vulneración del derecho al honor, como por ejemplo en la STS 551/2017,
de 11 de octubre, en la que se consideró atentado el derecho al honor del político Pablo
Iglesias por parte de un periodista, ya que el derecho al honor protege frente a atentados
a la reputación personal e impide la difusión de expresiones insultantes que provoquen
objetivamente el descrédito de una persona.
Hay numerosas sentencias del TS sobre el derecho al honor, intimidad y propia

imagen de una persona en contraposición con la libertad de expresión que ejercen los
medios de comunicación. En este sentido podríamos destacar las sentencias STS
156/2018, de 21 de marzo, donde el TS dispone que la libertad de expresión no justifica
expresiones vejatorias centradas en la vida privada del afectado y ajenas al asunto que sí
pueda ser de interés general, o la STS 462/2019, de 10 de septiembre, la STS 599/2019
de 7 de noviembre, y otra más la STS 610/2019, de 14 de noviembre.
En definitiva, y según ha fijado el TC, la libertad de información de los medios de

comunicación prevalece sobre los derechos al honor, la intimidad y propia imagen de una
persona, siempre que se den dos presupuestos: la relevancia pública de la información y
la veracidad de la información transmitida, entendiendo por veracidad la razonable
diligencia por parte del informador para contrastar la noticia aun cuando la información,
con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada. De tal
manera, el manual hace referencia a varias sentencias, tanto del TC como del TS.
El conflicto entre los derechos de la personalidad también alcanza a internet,

configurando el llamado derecho al olvido. En este sentido la STS 210/2016, de 5 de
abril, confirma la condena a Google de indemnizar a un particular por no retirar datos

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personales del buscador. O más reciente es la STS 24/2019, de 16 de enero (Sala 3ª) que
ampara el derecho al olvido digital frente a Google, al fijar como jurisprudencia que “la
persona afectada por una supuesta lesión del derecho al honor, la intimidad personal y
familiar ya la propia imagen está legitimada para fundamentar válidamente una acción de
reclamación ante la entidad proveedora de los servicio de motor de búsqueda en internet
o ante la Agencia Española de Protección de Datos cuando los resultados del motor de
búsqueda ofrezcan datos sustancialmente erróneos o inexactos que supongan una
desvalorización de la imagen reputacional que se revele injustificada por contradecir los
pronunciamientos formulados en una resolución judicial firme”
De forma indiscutida, los derechos al honor, la intimidad e imagen han de ser

considerados derechos de la personalidad y, simultáneamente, derechos fundamentales.
b)4.LA LESIÓN DE LA ESFERA RESERVADA DE LA PERSONA: LAS

INTROMISIONES ILEGÍTIMAS
Con la dificultad que entraña definir los derechos al honor, la intimidad e imagen, el
legislador ha procurado prestar más atención a la enumeración de los actos que pueden
considerarse atentatorios contra tales derechos. En la LOHIP a tal conjunto de actos se
les denominan intromisiones ilegítimas y se encuentran relacionadas en el artículo 7. Pese
a la longitud del artículo, no deben concebirse como una enumeración taxativa o un
numerus clausus de intromisiones, por tanto, en la práctica, cabe que los derechos al
honor, intimidad e imagen sean lesionados en virtud de otras circunstancias que, pese a
no encontrarse legalmente determinadas, han de ser consideradas intromisiones
ilegítimas.
A continuación, se reproduce el artículo 7:
Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección

delimitado por el artículo segundo de esta Ley:
1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de
dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima
de las personas.
2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro
medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o
cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación,
registro o reproducción.
3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que
afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del
contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la
actividad profesional u oficial de quien los revela.
5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro
procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de
ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.
6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios,
comerciales o de naturaleza análoga.
7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o
expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama
o atentando contra su propia estimación.

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8. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir
notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre los
hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas.
No obstante, hay excepciones previstas en el artículo 8 de la propia LO 1/1982 y ley 4/1997,
de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de la
Seguridad del Estado que en su artículo 2.1 establece que “la captación, reproducción y
tratamiento de imágenes y sonidos, en los términos previstos en esta Ley, así como las
actividades preparatorias, no se considerarán intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
Conforme a lo indicado antes, también se han considerado conductas atentatorias

contra la intimidad familiar y domiciliaria la inmisiones de olores y ruidos procedentes de
un parque temático (STS de 5 junio de 2014), o que la actuación consistente en la
publicación en la web de la Policía de las imágenes correspondientes a las personas que
han sido grabadas participando en la comisión de hechos delictivos, para que puedan
ser reconocidas e identificadas por los ciudadanos, goza de amparo legal y no se
considera una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales.
La sistemática vulneración de la esfera reservada de la persona ha merecido especial

tratamiento por parte del CP vigente, que ha dedicado, con carácter general, el Título X
de su libro II los artículos 197 y ss, a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia
imagen y la inviolabilidad del domicilio. Y los artículos 534 y ss contemplan los delitos
cometidos por funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías
de la intimidad. Por tanto, conviene tener en cuenta que, aunque a nosotros nos interesen
solo las primeras, las intromisiones ilícitas pueden tener exclusivamente alcance civil,
pero también pena en estricto sentido.
La Ley Orgánica 1/1982 precisa los supuestos en que la captación o utilización de

imágenes de personas famosas o personas desconocidas pueden resultar admisibles,
representando así excepciones respecto de las reglas anteriormente consideradas. En tal
sentido, el artículo 8 de dicha Ley prevé una serie de categorías sobre dicha temática,
estableciendo que:
- No se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones

autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni
cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.
- En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:
o Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se
trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de
notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto
público o en lugares abiertos o públicos.
o La utilización de caricaturas de dichas personas de acuerdo con el uso
social.
o La información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público cuando la
imagen de la persona aparezca como algo accesorio.
La Ley Orgánica 4/97, de 4 de agosto, reguladora de la videovigilancia en los lugares

públicos, por parte de los cuerpos de seguridad del Estado, interpretando correctamente
el interés público de “asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y
la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de
delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública” (art.1.1), establece en
su artículo 2.1: “la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos en los

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términos previstos en esta Ley, así como las actividades preparatorias, no se considerarán
intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen”. Con relación a ello, caben destacar: sentencia del TJUE de 11 de
diciembre de 2014 o la STS 13/2018, de 12 de enero.
CAPÍTULO 12
CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS
1. INCAPACITACIÓN Y APOYO PARA EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA:

VIEJO Y NUEVO SISTEMA
5.1.La redacción originaria del Código Civil y las primeras reformas: Leyes 13/1983 y
41/2003
Desde su publicación, el Código Civil establecía en el artículo 200 que estaban sujetos
a tutela, además de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que
pesaban una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberían traer consigo el
que se las privase de la capacidad de obrar: Tales circunstancias se encontraban
legalmente tasadas, es decir, constituían un numerus clausus: locura o demencia;
sordomudez, acompañada de la falta de saber leer y escribir (incomunicación absoluta de
la persona); prodigalidad; y estar sufriendo la pena de interdicción civil.
A los motivos que originan la privación de la capacidad de la persona se le denomina

“causas de incapacitación”, a su vez, el hecho de privar de la capacidad de obrar (nunca
de la capacidad jurídica) a una persona, originaba la necesidad de dotarla de un cauce de
representación y defensa, lo que supone la existencia de un organismo tutelar;
compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia (la denominada tutela de familia).
Los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus
padres no pudieran ejercer la patria potestad.
En aquellos casos en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser contrastantes
o antagónicos (por ejemplo, herencia de un familiar), se les debía nombrar un defensor
judicial.
La Ley 13/1983, de 24 de octubre, modificó profundamente la redacción originaria del

Código Civil, estableciendo una regulación más acorde con los tiempos actuales, pero al
mismo tiempo complicó la materia que ahora nos toca exponer, haciéndola resistente a
unas pinceladas sistemáticas, como aquí correspondería hacer. Por consiguiente, es
necesario exponer las ideas-fuerza o directrices fundamentales de la mencionada Ley
13/1983:
1. En primer lugar; las causas de incapacitación no son objeto de enumeración taxativa,

sino que, genéricamente, se identifican con «las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí
misma» (art. 200).

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2. Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo órgano
tuitivo de la persona: la curatela.
De otra parte, las fronteras entre tutela y curatela quedan legalmente demasiado
desdibujadas, dependiendo -acaso en exceso- del pronunciamiento del Juez en la
correspondiente sentencia.
3. Abandona de raíz el sistema de tutela de familia (tutor, protutor y Consejo de familia) y

adscribe los órganos tuitivos de la persona a la autoridad o control del Juez (tutela
judicial o de autoridad). Ciertamente, la tutela familiar se había caracterizado en la
práctica por su mal funcionamiento y, por consiguiente, es plenamente plausible la nueva
opción legislativa.
4. Permite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea que la causa de
incapacitación persistirá después de la mayoría de edad (art. 201). En tal caso, superada
la mayoría por el incapacitado, se originará la patria potestad prorrogada, y, cuando ella
resulte imposible, la tutela (art. 171).
Por su parte, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las

personas con discapacidad, y de modificación del CC, de la LEC y de la normativa
tributaria, tuvo por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las personas
discapacitadas, como es el patrimonial. Para ello reguló específicamente una masa
patrimonial especialmente protegida (como un patrimonio de destino), la cual queda
inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de la
persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la
aportación a título gratuito de bienes y derechos.
En términos contemporáneos, una persona con discapacidad es aquella que, por causa
física, sensorial o psíquica, tiene algún grado de minusvalía que pueda dificultar o
dificulta su normal desenvolvimiento. Ello podía requerir o hacer conveniente su
incapacitación en sentido técnico o, por el contrario, desaconsejarla y sustituirla por
medidas de protección de otra naturaleza.
Así pues, las ideas de persona con discapacidad y de persona judicialmente incapacitada
no tenían por qué coincidir necesariamente, pues como es obvio existían grados de
minusvalía que no debían dar origen a declaración judicial de incapacitación alguna.
En este sentido, el cuarto párrafo del punto II de la Exposición de Motivos de la Ley

41/2003, era bastante expresivo: «Beneficiarios de este patrimonio pueden ser, exclusiva-
mente, las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de
minusvalía, y ello con independencia de que concurran o no en ellas las causas de
incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 del Código Civil y de que,
concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas»
1.2. La reforma normativa introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y la adaptación a

la Convención de Nueva York de 2006 de derechos de las personas con discapacidad.
La reforma del ordenamiento jurídico español en el ámbito de la protección de la

discapacidad es consecuencia de la ratificación por España de la Convención de Nueva
York, de 2006. El proceso de reforma se inició con la Ley 26/2011, llamada precisamente
de adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las
personas con discapacidad, que se encargó de modificar numerosos cuerpos legales de
nuestro Derecho interno. La reforma continuó con el Real Decreto Legislativo 1/2013, de
29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos

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de las personas con discapacidad y de su inclusión social, a la que han de sumarse la
reforma del Código penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la
nueva legislación de jurisdicción voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, modificada por la
Ley 4/2017, de 24 de junio, precisamente en relación con el derecho de las personas con
discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones) o las más recientes Ley
Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22
de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con
discapacidad sin exclusiones, y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la
modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General
para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el día 3 de septiembre de 2021, por la
que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, como proclama en su Exposición
de Motivos, supone un hito fundamental en el proceso de adaptación de nuestro
ordenamiento a la Convención de Nueva York, así como en la puesta al día de nuestro
Derecho interno en un tema, como es el del respeto al derecho de igualdad de todas las
personas en el ejercicio de su capacidad jurídica, que viene siendo objeto de atención
constante en los últimos años, tanto por parte de las Naciones Unidas, como por el
Consejo de Europa o por el propio Parlamento Europeo y, como lógica consecuencia,
también por los ordenamientos estatales de nuestro entorno.
Esta reforma da un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la

Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha
en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12
proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados
Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con
discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad
jurídica. El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y
en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos, libertades fundamentales y
el respeto de su dignidad inherente.
Las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica han de respetar los derechos,
la voluntad y las preferencias de la persona, han de ser proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, deben aplicarse en el plazo más corto posible y tendrán
que estar sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Estas medidas serán proporcionales al grado en
que afecten a los derechos e intereses de las personas. Se impone, de este modo, el
cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en
el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas
con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de
la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.
La nueva regulación está inspirada, como nuestra Constitución en su artículo 10 exige, en
el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el
respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad.
1.3. Los principales pilares de la reforma: de la tutela a la curatela y de la representación

a los apoyos
Se necesita adoptar otra mirada sobre esta realidad, abandonando la perspectiva de

«sustitución» de la voluntad de las personas con discapacidad por un sistema de
asistencia para la toma de decisiones que respete los derechos, la voluntad y las

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preferencias de la persona. Se requiere, por tanto, la confección de «un traje a medida»,
diseñado a mano y pensado en las concretas
circunstancias y siempre teniendo en cuenta la posible libre voluntad de la persona con

discapacidad. El «traje para todos», en el que consistía la incapacitación judicial existente
hasta la fecha, ya no sirve, ha de ser rediseñado para cada persona con discapacidad.
Este nuevo modelo debe respetar los principios de necesidad y proporcionalidad de las
medidas de apoyo que se establezcan y ha de ser «revisado» permanentemente Y en
este nuevo universo, siguiendo a la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos
de las personas con discapacidad, se da preferencia en todo caso a las medidas
voluntarias, que haya podido adoptar preventivamente
la persona en previsión de una posible discapacidad, sobre las medidas de origen

judicial.
Tales medidas propuestas por las personas pueden ser la escritura pública de autoayuda,
la autocuratela, los poderes preventivos, las instrucciones previas a la toma de
decisiones sobre el cuidado de la salud.
Las líneas maestras de la reforma son las cinco siguientes:
1) Fin de la incapacitación judicial: el Título XI del Libro Primero del Código Civil se
redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con
discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica», de forma que el elemento sobre
el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se
considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta
inherente a la condición de persona humana y no puede modificarse, todo lo contrario: la
idea central es la de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que engloba todo tipo de
actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación
de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el
consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.
En aquellas situaciones en las que el apoyo no pueda darse de algún modo, y solo ante
esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma
de decisiones.
Podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con
independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento
administrativo. Esta particularidad, de importante trascendencia práctica, fue incluida en
el Senado. No se trata, solo, de un mero cambio de terminología que sustituya los
términos tradicionales de «incapacidad» e «incapacitación» por otros más precisos y
respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad porque no hay que
olvidar que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus
propias decisiones, derecho que ha de ser respetado. Muchas limitaciones vinculadas
tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella,
sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y
jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. La reforma
normativa impulsada por esta ley debe ir unida a un cambio del entorno, a una
transformación de la mentalidad social y de la de aquellos profesionales del Derecho
-jueces y magistrados, personal al servicio de la administración de justicia, notarios,
registradores- que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las
personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios.

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2) La tutela queda limitada a los menores de edad no emancipados y no sujetos a patria
potestad. Se eliminan del ámbito de la discapacidad, no solo la tutela, sino también la
patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rígidas y
poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con
discapacidad que ahora se propone. En este sentido, conviene recordar que las nuevas
concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen en duda que
los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo
adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se
prepare para gestionar su futuro sin la presencia de sus padres, unido ello a la elevada
carga que puede suponer el ejercicio de la patria potestad para padres que se hacen
mayores. Por ello, en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la
mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo
medio que a cualquier adulto que los requiera.
3) El protagonismo estelar lo asume la curatela, que significa cuidado, asistencia, apoyo.

Habrá dos tipos de curatela: la asistencial y, para los casos más excepcionales de
personas con tal discapacidad que no puedan decidir por sí mismas, existirá la curatela
representativa. El valor del cuidado, en alza en las sociedades democráticas actuales,
tiene particular aplicación en el ejercicio de la curatela. Todas las personas, y en especial
las personas con discapacidad, requieren ser tratadas por las demás personas y por los
poderes públicos con cuidado, es decir, con la atención que requiera su situación
concreta; y cuando la necesidad de apoyo sea solo ocasional, aunque recurrente, podrá
pedirse el nombramiento de un defensor judicial que actuará solo en los periodos en que
la necesidad se manifieste.
4) Fomento de la guarda de hecho. La realidad demuestra que en muchos casos la

persona con discapacidad está adecuadamente atendida por un guardador de hecho
que puede ser un familiar o no- que no precisa de una investidura judicial formal que la
persona con discapacidad tampoco desea, aunque para ciertos actos puede requerir la
acreditación frente a terceros de su cualidad de representante. Para esos casos (de cierta
trascendencia patrimonial o personal) se le puede dar una autorización judicial ad hoc,
sin necesidad de iniciar ningún procedimiento de nombramiento de la figura.
5) Aparición de un nuevo procedimiento de provisión de apoyos. Se impone un nuevo

esquema procedimental no contencioso, que no se llamará procedimiento de
incapacitación o de modificación judicial de la capacidad, sino expediente judicial de
prestación de apoyos. Es un escenario procedimental de «mesa redonda» al estilo de una
«mesa camilla»-, con profesionales especializados de los ámbitos jurídico, asistencial y
sanitario, que aconsejarán las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso.
Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en
un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis, pudiendo ser
revisadas ante cualquier cambio que pueda requerir su modificación.
Nos encontramos ante una reforma ambiciosa que opta por el cauce de la jurisdicción
voluntaria de manera preferente, considerando de manera esencial la participación de la
propia persona, facilitando que pueda expresar sus preferencias e interviniendo
activamente y, donde la autoridad judicial interese la información precisa, ajustándose
siempre a los principios de necesidad y proporcionalidad. Todo ello sin perjuicio de que el
procedimiento se transforme en uno contradictorio.
El proceso debe alejarse del esquema tradicional para pasar a orientarse hacia un
sistema de colaboración interprofesional o, como va hemos señalado, «de mesa

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redonda», con profesionales especializados de los ámbitos social, sanitario y otros que
puedan aconsejar las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso. A diferencia
de lo que sucedía en la normativa anterior, el contenido de la sentencia que ha de dictar
el Juez se remite a las normas de Derecho Civil que resulten de aplicación, al
considerarse una cuestión más de Derecho sustantivo que procesal.
2. LOS CARGOS TUITIVOS EN EL SISTEMA ANTERIOR A LA LAPCD O LEY 8/2021,

DE 2 DE JUNIO
Conforme al artículo 215 del Código Civil: «la guarda y protección de la persona y bienes
o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará,
en los casos que proceda, mediante:
1a La tutela.
2ª La curatela.
3ª El defensor judicial».
La frontera teórica entre los cargos citados podría señalarse diciendo que el tutor es el
representante legal del menor o incapacitado con carácter estable; mientras que el
curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la
capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo, por tanto, ni ser propiamente su
representante. Por su parte, el cargo del defensor judicial es asimilable al del curador,
aunque se caracteriza por su ocasionalidad (cfr. art. 299). Su regulación ha sido
modificada parcialmente por la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria, que da una
nueva redacción al art. 299 bis del CC, permitiendo al defensor judicial designado por el
secretario judicial (actualmente LAJ) asumir la administración de los bienes de la persona
que deba ser sometida a tutela o curatela.
La Ley 13/1983 se caracteriza por una enorme ductilidad en la fijación de funciones a los
diversos cargos tuitivos o tutelares: puede haber uno o varios tutores; puede haber
incapacitados en sentido técnico que no queden sometidos a tutela, sino a curatela (art.
287); las atribuciones del defensor judicial no están diseñadas legalmente, quedando
encomendadas a la sentencia judicial, etcétera.
Ante ello, en una obra como esta v advertido el lector de la «flexibilidad» de la Ley
13/1983, lo más prudente es señalar que la reducción a esquema de los numerosos
artículos del Código Civil dedicados a la materia es punto menos que imposible, y
trataremos de señalar algunos extremos generales antes de considerar brevemente y por
separado los distintos cargos tuitivos.
1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente

circunstancias que permiten excusarse (causas o motivos de excusa: art. 251) del
desempeño de los mismos.
2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el

defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234.1, ligeramente reformado
por la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad).
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse

obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las
condiciones de capacidad de las personas. Quien contrate con un incapacitado o con un
pródigo, no podrá verse perjudicado por la falta de capacidad de este, si la declaración
judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil (art. 218 CC).

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66
4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por
el afectado le conllevará las siguientes consecuencias generales:
a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues
deberían haber actuado a través de su representante: el tutor.
b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial
son anulables (art. 293).
c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial,
cuando esta sea preceptiva, serán radicalmente nulos (arts. 271 v 272, antes de la
reforma de la Ley Orgánica 1/1996; después de ella, solo el primero de los artículos
citados).
El significado y alcance de los apuntes apenas realizados los consideraremos al estudiar

la invalidez de los contratos y entonces serán objeto de una mejor comprensión.
El cambio normativo instaurado por la Ley de 2001, cuya entrada en vigor está prevista a
los tres meses de su publicación en el BOE contempla, como no podía ser de otro modo,
una serie de disposiciones transitorias que se encargan de preparar, de acoplar las
situaciones ya existentes en el momento de entrada en vigor de la norma a la nueva
realidad y a las nuevas medidas de apoyo.
La disposición transitoria segunda se encarga de regular situación de los tutores,

curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho vigentes hasta la entrada en
vigor, así como la situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada o la relativa a
las declaraciones de prodigalidad. Los tutores, curadores, con excepción de los
curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el
régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta
ley a partir de su entrada en vigor.
A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas
para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos
progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia
prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor
edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor.
Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las
disposiciones de esta ley. Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada
continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la
disposición transitoria cuarta.
La disposición transitoria cuarta se ocupa de disciplinar la revisión de las medidas ya

acordadas. Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados
pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los
tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán
solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se
hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para
adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de
un año desde dicha solicitud. Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud
mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial
de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

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3. LA TUTELA EN EL SISTEMA INSTAURADO POR LA LAPCD O LEY 8/2021, DE 2 DE
JUNIO
En el nuevo sistema normativo, sin embargo, es el régimen jurídico de la curatela el que
se aplica supletoriamente a la tutela, al defensor judicial y al guardador de hecho (art. 224
CC).
El nuevo artículo 199 CC restringe notablemente el ámbito de los sujetos sometidos a

tutela.
«Quedan sujetos a tutela:
1.° Los menores no emancipados en situación de desamparo.
2.° Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad».
Solamente los menores de edad pueden ser sujetos a tutela, reservando la curatela y
otras medidas de apoyo a los mayores que así lo necesiten para el ejercicio de su
capacidad jurídica. En el sistema anterior; también estaban sometidos a tutela las
personas judicialmente incapacitadas cuando la sentencia así lo hubiera establecido (art.
222 CC).
El nuevo artículo 200 CC, al igual que en el sistema precedente, dispone que: «Las
funciones tutelares constituyen un deber; se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán
bajo la salvaguarda de la autoridad judicial». El nuevo artículo 213 CC se encarga de
regular los sujetos que podrán ser nombrados tutores, disponiendo que: «Para el
nombramiento de tutor se preferirá:
1.° A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento

público notarial.
2.° Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial. Excepcionalmente, se

podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él
mencionadas, si el interés superior del menor así lo exigiere. Se considera beneficiosa
para el menor la integración en la vida de familia del tutor». En defecto de las personas
mencionadas en el artículo anterior, el artículo 214 CC y de un modo, consideramos,
excesivamente reiterativo, establece que «la autoridad judicial designará tutor a quien,
por sus relaciones con el tutelado y en el interés superior de este, considere más
idóneo».
La consideración detenida de la tutela debe ser objeto del Derecho de familia. Sin
embargo, razones de orden pedagógico aconsejan una aproximación a ella.
El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden de

preferencia establecido en el artículo 234.1, que ha sido ligeramente modificado por la
Ley 41/2003, conforme a dicha reforma para el nombramiento de tutor se preferirá:
1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.
2º Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3º A los padres.
4º A la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última

voluntad.
5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez».

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La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente
(art.
236), e incluso por las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos
fines figure la protección de menores e incapacitados (art. 242).
Se conocen con el nombre de causas de inhabilidad para la designación como tutor

aquellas circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible nombramiento. Las
causas de inhabilidad se encuentran relacionadas en los artículos 243 y 244, conforme a
los cuales no podrán ser tutores:
- Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad.
- Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
- Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras están cumpliendo

la condena.
- Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñarán bien la tutela
- Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
- Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
- Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
- Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,

mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad
de los bienes o los que le adeudaren sumas de consideración.
- Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea

solamente de la persona (este pasaje normativo no ha sido objeto de reforma por
la Ley Concursal).
Los progenitores del menor o incapacitado pueden «inhabilitar» a los parientes que en
principio serían llamados a la tutela (cfr. art. 234), mediante testamento o cualquier otro
documento notarial (cfr. art. 245), por considerar que no reúnen las mínimas condiciones
de familiaridad y afecto con el posible pupilo (supongamos, tío carnal del menor que no
lo identificaría en la calle). Mas incluso en tal caso la resolución judicial motivada puede
decretar otra cosa en beneficio del menor o incapacitado.
La lectura del artículo 217 de la vigente redacción del Código Civil sugiere que la
obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drástica que, por ende, solo admite
«excusa [...] en los supuestos legalmente previstos» y que estos son escasos. Sin
embargo, no es así.
Los motivos de excusa se encuentran ampliamente configurados en el párrafo primero

del artículo 251, conforme al cual será excusable el desempeño de la tutela cuando por
razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de
vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte
excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
La amplitud de las causas de excusa parece desdicha en seguida por el plazo de

caducidad previsto para su alegación, pues, según el artículo 252, el interesado que
alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a contar desde el
conocimiento del nombramiento. La funcionalidad de semejante previsión normativa es
también más aparente que real, en cuanto si la causa de excusa fuera sobrevenida,

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69
podrá ser alegada en cualquier momento (art. 255). Así pues, bastará alegar un aumento
de las ocupaciones o una agravación de cualquier enfermedad para excusarse de la
tutela por mucho que el Código Civil lo constituya como un deber.
Las causas de remoción de la tutela son también aplicables, supletoriamente, a la

curatela y al defensor judicial. Remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma,
sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente había sido
nombrada judicialmente (de ahí que el art. 249 hable textualmente de «la tramitación del
expediente de remoción»). La extinción de la tutela, por el contrario, supone la
desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia del órgano tuitivo (cfr.
arts. 276 y 277).
El Código Civil concede legitimación activa en el procedimiento de remoción, además del

Ministerio Fiscal, a cualquier «persona interesada» en acreditar que se ha producido
cualquiera de las causas genéricas de remoción o sustitución necesaria del tutor
contempladas en el artículo 247:
A) Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad

antes consideradas.
B) Que el tutor «se conduzca mal en el desempeño de la tutela» (esto es, no desempeñe
adecuadamente la tutela), sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea
por notoria ineptitud en su ejercicio.
C) Que existan «problemas de convivencia graves y continuados» entre el tutor y el

pupilo.
El nuevo artículo 212 CC permite que puedan ser tutores «las fundaciones y demás
personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la
protección y asistencia de menores».
En el nuevo sistema, se diferencian las causas legales de incapacidad absoluta para ser
tutor de otros casos en los que el juez no podrá nombrar tutor a determinadas personas.
No podrán ser tutores, establece el nuevo artículo 216 CC:
«1.° Los que por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de
la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección. 2.° Los
que hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela oguarda anterior». Y la
autoridad judicial no podrá nombrar tutor a las siguientes personas (art. 217 CC):
«l.° A quien haya sido excluido por los progenitores del tutelado.
2.° A quien haya sido condenado en sentencia firme por cualquier de-
lito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la tutela.
3.° Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración
durante la tramitación del procedimiento concursal.
4.° A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la
tutela lo sea solo de la persona.
5.° A quien tenga conflicto de intereses con la persona sujeta a tutela».
Las causas de excusa de la tutela, al contrario de lo que venía sucediendo hasta ahora,
son las reguladas para la curatela (art. 223). Y lo mismo sucede respecto a las causas y

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procedimientos de remoción, debiendo recordar que «remoción» de la tutela no equivale
a extinción de la misma, sino sencillamente el cese como tutor de la persona que
previamente había sido nombrada judicialmente por alguna causa imputable a esa
persona, a diferencia de lo que sucedería en los procedimientos de excusa en los que
interviene una causa ajena a la voluntad del tutor.
Respecto a los menores de edad que se encuentren en situación de desamparo, el

artículo 222 CC establece que su tutela «corresponderá por ministerio de la ley a la
entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de
menores.
No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias

cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras
circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de este.
En el supuesto del párrafo anterior, previamente a la designación judicial de tutor; o en la

misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o
la remoción del tutor, en su caso.
Estarán legitimados para ejercer las acciones de privación de patria potestad, promover
la remoción del tutor y solicitar el nombramiento de tutor de los menores en situación de
desamparo, el Ministerio Fiscal, la entidad pública y los llamados al ejercicio de la tutela».
4. Las nuevas medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su
capacidad jurídica
Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipados que las
necesiten para el ejercicio de su capacidad jurídica son, además, de las de naturaleza
voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial (nuevos arts. 249 y 250
CC que presiden el Título XI de este cuerpo le-gal).
Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y
preferencias de las personas que necesiten tales sustentos, procurando que la persona
con discapacidad pueda llevar a cabo su propio proceso de toma de decisiones y
fomentando, incluso, que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad
jurídica con menos apoyo en el futuro.
Y cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la

voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir
funciones representativas, es decir, no de simple cuidado o asistencia, sino de
representación. Lo veremos, especialmente, cuando abordemos la denominada «curatela
representativa».
Es importante destacar que el artículo 251 CC prohíbe a quien desempeñe alguna

medida de apoyo:
«1.° Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes,

mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de
regalos de costumbre o bienes de
escaso valor.
2.° Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o
de un tercero y existiera conflicto de intereses.

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3.° Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle
por
su parte bienes por igual título En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones
no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el
documento de constitución de dichas medidas».
4.1. Las medidas voluntarias
En el nuevo esquema legal adquieren un singular protagonismo las medidas voluntarias,

es decir, aquellas establecidas por la persona con discapacidad a través de las cuales
designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance.
La primera medida voluntaria que se regula en el artículo 254 viene a sustituir a la patria
potestad prorrogada.
Y cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la

concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad
jurídica, podrá
prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

Dentro de las medidas voluntarias, el legislador concede un especial protagonismo a los
poderes y mandatos preventivos, permitiendo que quien otorga el poder pueda incluir
una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro se necesita apoyo en el
ejercicio de su capacidad (art. 256 CC). Estos
poderes habrán de otorgarse en escritura pública y el notario autorizante los comunicará

de oficio al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante (art.
260 CC).
Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de

guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras
supletorias o complementarias, como las que veremos a continuación.
4.2. La curatela conforme a la LAPCD
La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo
de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución
judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y
con sus necesidades de apoyo. Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente, como la
curatela, han de ser revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años, si bien la
autoridad judicial podrá, de modo excepcional y motivado, en el procedimiento de
provisión o de modificación de apoyos, establecer un plazo superior de revisión, no
superior, en todo caso, a los seis años. La curatela aparece configurada en el nuevo
sistema no solo como medida subsidiaria respecto a cualquier medida voluntaria
adoptada por la persona, sino como medida supletoria cuando no exista ninguna otra
medida de apoyo suficiente, es decir, es la última medida (entre las judiciales) a la que
puede acudirse (art. 269 CC).
Es muy importante destacar los dos tipos de curatela ante los que nos podemos
encontrar a partir de ahora y que diseña el artículo 269 CC.
«La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia
del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas

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necesidades de apoyo. Solo en los casos excepcionales en los que resulte
imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad
judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador
habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».
Se puede apreciar la existencia de dos tipos de curatela, una asistencial, de cuidados y

otra excepcional, de carácter representativo para los casos en los que la discapacidad de
la persona requiera algo más. En los casos de curatela representativa, el curador que
ejerza funciones de representación de la persona que necesite apoyo, será necesaria la
autorización judicial, tras oír al Ministerio Fiscal y a la persona con medidas de apoyo,
para los actos que determine la resolución y
para otros de especial trascendencia patrimonial, personal o familiar para esa persona
(art. 287 CC). En la fase de tramitación del Proyecto de Ley en el Senado se insiste en
esta diferencia exigiendo que: «Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo
deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde
debe ejercer la representación». Y, en ningún caso, la resolución judicial que establezca la
tutela podrá incluir la mera privación de derechos.
Del mismo modo que existía la denominada «autotutela» en el sistema anterior, la nueva
normativa regula la «autocuratela» en los artículos 271 y siguientes.
«Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia

de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad
de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la
exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de
curador».
Al nombramiento del curador se destina, ahora, una extensa regulación que, como
hemos señalado, se aplicará supletoriamente al nombramiento del tutor, figura reservada
exclusivamente para los menores de edad. La autoridad judicial nombrará curador a
quien haya sido propuesto para su nombramiento
por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado,
según establece el artículo 276 CC. En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial
nombrará curador:
1. Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que

convivan con la persona que precisa el apoyo.
2. Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la
persona que precisa el apoyo.
3. Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de

ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.
4. A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores

hubieran dispuesto en testamento o documento público.
5. A quien estuviera actuando como guardador de hecho.
6. Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

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7. A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo
segundo del apartado 1 del artículo anterior.
En efecto, al igual que hemos señalado para la tutela, podrán ser curadores las
fundaciones y demás personas jurídicas, sin ánimo de lucro, públicas y privadas, entre
cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con
discapacidad (art. 275, equivalente al antiguo art. 242 CC). El orden del precepto que
acabamos de referir puede ser alterado por el juez, una vez oída la persona que requiera
apoyo; y cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, el juez podrá alterar el
orden, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad,
deseos y preferencias (art. 276 CC).
Especial relevancia y extensión adquiere en el nuevo sistema las causas de inhabilidad

para ser curador, las excusas y las causas de remoción, aplicables supletoriamente,
como hemos señalado, para la tutela. No podrán ser curadores, según el apartado
segundo del artículo 275, quienes hayan sido excluidos por la persona que precise
apoyo, quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio
de la patria potestad; y a quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela,
curatela o guarda anterior. La autoridad judicial, según el apartado tercero del mismo
precepto, no podrá nombrar curador a quien haya sido condenado por cualquier delito
que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela; a quien tenga
conflicto de intereses con la persona que precise apoyo; al administrador que hubiese
sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del
procedimiento concursal y a quien le sea imputable la declaración como culpable de un
concurso.
El desempeño de la tutela será excusable si resultare excesivamente gravoso para la

persona nombrada, sin entrar a especificar las circunstancias como el trabajo, la
enfermedad, la edad que operaban en el artículo 251 del anterior sistema. Las personas
jurídicas privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el
adecuado desempeño de la curatela o las condiciones de ejercicio de la curatela no sean
acordes con sus fines estatutarios (art. 279 CC). No podrán excusarse, por tanto, las
personas jurídicas públicas (insiste en ello el último inciso, introducido en el Senado, del
art. 281 CC).
Respecto a la remoción, el artículo 278 reconduce esta vicisitud a la concurrencia de una

causa legal de inhabilidad o al hecho de que el curador se conduzca mal en el
desempeño de su cargo por incumplimiento de los deberes propios y también cuando
surjan problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que le presta
el apoyo. Mientras se resuelve la causa de la remoción o de la excusa, el juez podrá
nombrar un defensor judicial, al que dedicaremos el siguiente epígrafe (arts. 278 y 279,
respectivamente)
4.3. El defensor judicial conforme a la LAPCD
El nuevo panorama normativo distingue entre el defensor judicial del menor de edad y el
defensor judicial de la persona con discapacidad. La regulación del segundo es
supletoria del primer para todo aquello que no esté previsto en la regulación ad hoc de la
figura.

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El artículo 235 establece que cabrá el nombramiento de un defensor judicial del menor en
los siguientes casos:
- Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus
representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de
salvarlo.
- Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que
cese la causa determinante o se designe otra persona.
- Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad
previsto en los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo
o exista con ellos conflicto de intereses.
De modo similar, el defensor judicial de la persona con discapacidad, como medida de

apoyo, procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque
sea recurrente. En efecto, el nuevo artículo 295 señala que se nombrará un defensor
judicial en los casos siguientes:
1º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta
que cese la causa determinante o se designe a otra persona.
2º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya
de prestarle apoyo.
3º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad

judicial lo considere necesario.
4º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la

persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la
administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.
5º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de

apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.
4.4. La guarda de hecho
El nuevo panorama normativo distingue entre el guardador de hecho del menor y el

guardador de hecho de la persona con discapacidad, siendo la regulación de este último
supletoria de la primera. El artículo 237 permite que en los casos en los que la autoridad
judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, le pueda requerir
para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de su actuación
en relación con los mismos.
Excepcionalmente, además, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y

hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán
otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Podríamos encontrarnos,
pues, ante un guardador de hecho del menor con funciones tutelares encomendadas por
la autoridad judicial.
La guarda de hecho de las personas con discapacidad es una medida informal de apoyo
que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén
aplicando eficazmente. La Ley de 2021 potencia la figura del guardador de hecho de la
persona con discapacidad fomentando la continuación en el desempeño de esta función
por parte de quien la viniere ejerciendo adecuadamente, y ello incluso en el caso de que

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ya existan medidas de apoyo, sean voluntarias o judiciales, que no se estén aplicando
eficazmente (art. 263).
Resulta muy significativo, en el nuevo escenario normativo, que también el guardador de

hecho pueda llegar a desempeñar actuaciones representativas y no solo de apoyo.
Cuando fuere el caso, el guardador habrá de obtener la autorización para realizar tales
actuaciones a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que
se oirá a la persona con discapacidad. La autorización podrá comprender uno o varios
actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de
conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad (art.
264).
En todo caso, para actos considerados de menor trascendencia, como el de solicitar una
prestación económica a favor de la persona con discapacidad «que no suponga un
cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre
bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial
significado personal o familiar», no será necesaria autorización judicial (art. 264 in fine).
CAPÍTULO 13 LA AUSENCIA Y DECLARACIÓN DEL

FALLECIMIENTO
Sumario
1. Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia en su sentido amplio
2. Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona
2.1 En general: presupuestos y requisitos
2.2 El defensor o representante del desaparecido
3. La declaración legal de ausencia

3.1 Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal
3.2 Personas legitimadas para promoverla
3.3 Efectos de la declaración de ausencia legal
3.4 El representante legal del ausente´
4. La declaración del fallecimiento

4.1 Requisitos exigidos
4.2 Efectos del carácter patrimonial
4.3 Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado fallecido
4.4 La reaparición del declarado fallecido
5. Recapitulación sobre la LEY 15/2015 de la jurisdicción voluntaria

Nota bibliográfica
1. Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia en su sentido amplio

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Se denomina ausente a quien además de encontrarse fuera del lugar en el que desarrolla
su vida ordinaria ha desaparecido sin dejar noticias y se desconoce su paradero. Como
esto no puede ser una incógnita permanente, el sistema jurídico reacciona estableciendo
las siguientes normas. Así pues, nuestro CC establece una serie escalonada de medidas,
que llegan a considerar finalmente muerto al ausente:
- Ley del 18 de sept.de1939, que recoge lo relativo a desapariciones por guerras,

revoluciones y catástrofes
- Ley 4/2000, del 7 de enero, que amplía la regulación de la declaración del fallecimiento
de los desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros, que acorta los plazos
establecidos en la regulación anterior del código. En relación con las normas procesales
debe tenerse en cuenta el art.749 de la LEC 2000, que insiste en que la intervención del
ministerio fiscal es preceptiva, entre otros casos, cuando en los procedimientos sobre
capacidad, filiación, matrimonio o menores, pueda encontrarse interesada una persona
que se encuentre en situación de ausencia legal. La regulación procedimental de tales
aspectos se encuentra contemplada actualmente por la Ley 15/2015, 2 de julio de la
Jurisdicción Voluntaria, en el Título II, capitulo IX (art 66 a 67), que otorgan al secretario
judicial ( Letrado de la Administración de justicia o LAJ- por la Ley orgánica 7/2015, del
21 de julio, que modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial) un
poder destacado a estos procedimientos, que antes estaban atribuidos a la decisión del
Juez. Asimismo, la nueva LJV prevé la modificación de diversos art del CC (181,183,
185, 186,187, 194, 196 y 198 ) relativos a la ausencia y a la declaración del fallecimiento .
2. Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona

2.1 En general: presupuestos y requisitos
Ante la eventualidad de una desaparición injustificada, el CC adopta como primera

medida establecer un defensor del desaparecido o representante, para que atienda los
autos más urgentes de la víctima. Ha de ser nombrado por el Secretario Judicial
mediante decreto, a instancias de la parte interesada , tras haber seguido el oportuno
procedimiento de jurisdicción voluntaria y la resolución del nombramiento ha de ser
inscrita en el Registro Civil Este nombramiento puede ser inmediato y normalmente dura
1 año, excepto en apoderados (3 años) , art 181-183 de CC. En caso de existir la figura
del apoderado sustituiría totalmente las funciones del representante.
2.2 El defensor o representante del desaparecido
Pueden existir 2 clases de representantes:
- Legítimos. Son aquellos que por derecho de sangre o parentesco les corresponde este
puesto por el siguiente orden (salvo que el secretario judicial considere que debe
alterarse:
. Cónyuges, siempre que sea mayor de edad y no haya separación legal
. Hijos mayores de edad (preferentemente los que convivan con el ausente)
. Ascendente más próximo en edad, tanto en línea paterna como materna
- Dativo. En caso de inexistencia o ineptitud de familiares, el Secretario Judicial puede

nombrar representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de buenos
antecedentes que ostentará la patria potestad.
Las funciones del defensor las delimitará el Secretario Judicial en su propio decreto
según las circunstancias concretas del caso.

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3. La declaración legal de ausencia
3.1 Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia legal
(Art 183 del cc): Transcurrido un año de la desaparición en caso de que el desaparecido
no tuviera un apoderado legal y tres años si no lo hubiere
3.2 Personas legitimadas para promoverla
Según la ley 182 de CC y 68.2 del LJV podrá pedirla cualquier persona que estime que
pudiere tener algún derecho ejercitable sobre los bienes del desaparecido. Por otro lado.
El ministerio fiscal y los familiares quedarían obligados a pedirla. Dichas personas
obligadas son:
-El cónyuge no separado legalmente y/o persona unida por análoga relación de
afectividad a la conyugal (art.68 LJV)
- los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado incluyendo al parentesco adoptivo
- El ministerio Fiscal , bien de oficio o en virtud de denuncia.
3.3 Efectos de la declaración de ausencia legal
El efecto fundamental es que el cónyuge del desaparecido ejercerá la patria potestad (art
156.4) y éste tendrá derecho a la separación de bienes Ley 11/1981, de 13 de mayo,
concordante con los artículos 1393.1, y por remisión 1415.
3.4 El representante legal del ausente
Según el art 71.1 de la LJV, el secretario judicial será quien nombre representante legal
del ausente. Según el art 184.1 de CC habría que distinguir entre dos tipos de
representantes:
A) Legítimos:
- Cónyuge mayor de edad y no separado de hecho.
- Ascendiente más próximo (padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo) de menor edad por
línea materna o paterna
- Cualesquiera de los hijos mayores de edad, preferentemente los convivientes
- Los hermanos ven restringidas ciertas atribuciones. Serían por tanto representantes
legítimos impropios
B) Dativos:
En caso de ausencia o incapacidad de familiares legítimos y/o impropios el Secretario

Judicial designará un representante dativo a su arbitrio, que ha de ser una persona de
buenos antecedentes y de buenos antecedentes. A estos se les aplican Mutatis,
mutandis, los mismos preceptos que rigen la tutela (art 185 CC y 71.1 LJV)
C) funciones y obligaciones del representante
Una vez nombrado el representante, tanto si es legítimo o dativo a este le corresponde la

pesquisa de su persona y la administración de sus bienes (arts 185. 2 CC ) . Los
representantes legítimos propios cuentan con amplias facultades de administración,
mientras que los impropios y dativos han de rendir cuentas semestralmente en el

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juzgado y prestar la garantía judicial que el Secretario J. Y udicial considere pertinente
(art.185.2 del CC) y solo pueden realizar los actos de administración que el Secretario
Judicial señale en cada caso (art71.2 LJV)
D) La retribución del representante; posesión temporal y ejercicio de la representación

dativa.
El art 186 del CC califica de “poseedores temporales del patrimonio del ausente”,
únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derechos a hacer suyos los
productos líquidos del patrimonio del ausente en la cuantía que el juez señale. Así pues,
la cuantía depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el
patrimonio, que sigue perteneciendo al ausente en exclusiva. El juez, realmente, más que
fijar una cuantía de los productos líquidos, señalará un determinado porcentaje en
concepto de retribución del representante. Según el art 185.2 del CC y el 71.2 de la LJV
En el caso de legítimo impropio no puede superar 2/3 de los bienes. En el caso del
representante dativo conlleva que aquel solo tiene derecho a la retribución fijada para el
tutor (mínimo 4% y máximo 20% del rendimiento líquido de los bienes)
4 La declaración del fallecimiento.

Sería la tercera fase del proceso (medidas provisionales, declaración de ausencia y
declaración del fallecimiento). En esta fase se da por muerto al ausente, aunque no haya
garantía cierta de que el ausente haya fallecido. L declaración de fallecimiento supone
una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido.
4.1 Requisitos exigidos
A) En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de

peculiar riesgo, transcurrido el plazo de dos años, habrá de tener lugar la declaración del
fallecimiento. Estas situaciones serían las siguientes: terremoto, tifón, participación en
campañas bélicas. Subversiones políticas o sociales, naufragios y accidentes aéreos. Sin
embargo la Ley 4/2000 y posteriormente, la Ley 15/2015 ha reducido estos plazos: un
año para los casos de vilencia contra la vida y tres meses en caso de siniestro, que
incluso podrían ser ocho días en caso de evidencias racionales de falta de supervivientes
(art194 CC).
B) En cualesquiera otros supuestos la exigencia temporal se eleva a diez años, que se
reducirían a la mitad si al expirar los primeros cinco años, el ausente hubiera cumplido ya
los 75 (art. 193 CC)
4.2 Efectos de carácter patrimonial
La declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido conforme a las

reglas generales de la materia (arts. 196.1 CC y 74.3 LJV)
a) Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de los
bienes muebles y una descripción de los inmuebles del declarado fallecido.
b) Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después de dichos
bienes, aunque si podrán hacerlo a título oneroso.
c) En caso de que en el testamento hubiere legados quedarían igualmente en suspenso

durante 5 años, exceptuándose los “legados píos”
4.3 Efectos de índole personal: en particular el matrimonio del declarado fallecido

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Según el vigente art. 85 del CC “el matrimonio se disuelve por la muerte o declaración de
fallecimiento o el divorcio” por tanto el cónyuge podrá volver a contraer matrimonio.
4.4 La reaparición del declarado fallecido
Según el art 197 CC “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá
derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se
hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos o productos
obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la
declaración de no haber muerto”. Dicha recuperación no tiene carácter retroactivo, ya
que se parte de la base de que durante su ausencia, los sucesores del ausente han sido
legítimos propietarios de sus bienes.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera

corresponderle en las distintas relaciones jurídicas: en las relaciones familiares recuperará
la patria potestad respecto a sus hijos; sin embargo no podrá ser considerado cónyuge
de su consorte, aunque éste le haya guardado la ausencia. Para reanudar la convivencia
conyugal, habrían de contraer matrimonio de nuevo.
5. Recapitulación sobre la ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria

En esta ley quedan modificadas las medidas relativas a la desaparición de una persona y
al nombramiento de un defensor (art 69, y siguientes de la LJV).
De otra parte, la LJV da también una nueva redacción al art. 181 CC, destacándose
como novedad que recaerá en el Letrado de la Administración de Justicia (hasta octubre
de 2015, Secretario Judicial) el nombramiento del defensor que debe amparar y
representar al desaparecido.
CAPÍTULO 14. LA NACIONALIDAD
14.1 La Nacionalidad
Significado y concepto: Nacionalidad y apatridia
Apátrida-persona a la que ningún Estado considera destinataria de la aplicación de su

legislación.
El preámbulo de la Ley 18/1990, sobre reforma de CC en materia de nacionalidad,

expresa que “las normas que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una
importancia capital, pues delimitan el elemento insustituible de aquel”.
Es frecuente definir la nacionalidad como la condición que tienen las personas que
integran la comunidad nacional española. El autor, personalmente considera preferible
afirmar que la nacionalidad es la integración de la persona en cualquier organización
política de carácter estatal; de tal manera que la persona queda sometida al
ordenamiento jurídico de dicho Estado, mientras que éste queda obligado a reconocer y
respetar los derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquella.
Si la Normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o elemento poblacional

de cualquier Estado, es evidente su innegable importancia desde el punto de vista del
Derecho en general. De ahí que la mayor parte de los Ordenamientos jurídicos procuren
regular con detalle materia, presididos por las ideas siguientes:

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*Importancia de la nacionalidad estatal, por lo que los controles para su eventual
adquisición de forma sobrevenida parecen ser difíciles de superar y pretender la
limitación del número de nacionales.
*Generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacionalidad de

origen y de supuestos de doble nacionalidad convencional que parecen perseguir la
ampliación del número de nacionales.
En realidad, lo que subyace en semejante tensión entre la reducción y la ampliación de

los nacionales de un Estado determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones
de apatridia, en las que se encontrarían todas aquellas personas que no tienen
nacionalidad alguna. Dicho rechazo internacional ha sido fruto de los excesos de ciertos
regímenes políticos durante la primera mitad del S. XX (soviéticos, nazis, etc.) y se hizo
realidad normativa desde la firma de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
*Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
*A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambar de

nacionalidad.
Respecto a las apátridas considera el CC que les será de aplicación, como ley personal,
la ley del lugar de su residencia habitual, denominada técnicamente Lex loci.
Nacionalidad y ciudadanía
Hoy día nacionalidad y ciudadanía son términos sinónimos, aunque el tema está lejos de
ser pacíficamente aceptado por la doctrina española.
La afirmación de F. Puig Peña de que “el ciudadano es siempre nacional, pero el nacional
no es siempre ciudadano”, fue utilizada para defender instrumentalmente que los
menores de edad, siendo españoles, no son ciudadanos porque carecen de derechos
políticos, ni posibilidad de acceder a funciones públicas.
Regulación Normativa
La regulación de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el Título I del Libro
del Código Civil “de los españoles y de los extranjeros” que comprende los art.17-28
Adquisición Ordinaria y derivativa: la naturalización

Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el
nacimiento a una persona determinada, en virtud de los criterios político‐jurídicos
utilizados por el legislador, que básicamente son dos:
1. La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada línea o

estirpe familiar, criterio normalmente identificado con la expresión latina ius sanguinis.
2. La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente conocido

como ius soli
La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento se califica de

nacionalidad derivativa o derivada. La nacionalidad de origen correspondería de forma
natural o subsiguiente al nacimiento; mientras que la derivativa sería aquella adquirida de
forma sobrevenida. Para referirse a la nacionalidad derivativa, técnicamente, resulta
preferible hablar de naturalización para identificar todos aquellos supuestos en los que
una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la que le corresponde
por nacimiento. En tal caso se habla de naturalizado/a, para distinguir a dichas personas
de los nacionales de origen. Hoy día la claridad de líneas divisorias entre nacionales de

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origen y naturalizados ha quedado rota. Nuestra vigente legislación permite adquirir la
nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con posterioridad al nacimiento.
14.2. La nacionalidad de origen
Ius sanguinis o filiación

El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene
representado por el nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles.
En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos

nacionalidades distintas en el caso de que la legislación aplicable al cónyuge extranjero
contenga una regla similar a la española.
La atribución de nacionalidad funciona con independencia del lugar de nacimiento.
Ius soli o nacimiento en España

Los supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen son:
1.El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos
hubiere nacido también en nuestro territorio nacional.
2.“los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si

la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad”. La finalidad del
precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia
3. Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: piénsese en el recién

nacido abandonado en el portal de una casa. Ante el desconocimiento de su línea
familiar, el CC opta poratribuirle la nacionalidad española de origen.
Adopción de menores extranjeros por españoles

Se le otorga asimismo la nacionalidad española de origen al extranjero menor de 18 años
adoptado por un español.
Consolidación de la nacionalidad o posesión de estado

Puede adquirirse (o consolidarse) la nacionalidad española de origen en virtud de la
posesión de estado contemplada en el art. 18 CC.
La descendencia de personas exiliadas o represaliadas: la Ley 52/2007

La Ley 52/2007 de Memoria Histórica, declara en el penúltimo párrafo de su Exposición
de Motivos que "amplía la posibilidad de adquisición de la nacionalidad española a los
descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido originalmente españoles".
Si bien, no se corresponde exactamente con el contenido de la norma.
La disposición adicional séptima contempla dos supuestos distintos:
1. Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.
2. Los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española

como consecuencia del exilio.
Ambos grupos de personas pueden optar a la nacionalidad española de origen,

formalizando su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la
disposición.
LA NACIONALIDAD

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Ley 18/1990: “las normas que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una
importancia capital, pues delimitan el elemento personal insustituible de aquel. Este
carácter fundamental de las normas exige […] la claridad y coherencia de criterios, de tal
forma que la Administración pueda saber en todo momento quienes son sus ciudadanos”
Artículo 15 Declaración Universal de Derechos Humanos: “1. Toda persona tiene derecho
a una nacionalidad 2. A nadie se le privara arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad”
Artículo 9.10 CC: le será de aplicación como ley personal, la ley del lugar de su residencia
habitual.
Artículo 23 CE: los menores de edad siendo españoles no son ciudadanos porque
carecen de derechos políticos, ni posibilidad de acceder a funciones y cargos públicos.
Articulo 17.1 a CC: la atribución de la nacionalidad española de origen viene

representado, iure sanguinis, por el nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean
españoles. (funciona con independencia del lugar de nacimiento) (aunque la nacionalidad
del progenitor/es se encuentre en suspenso) (indiferente filiación matrimonial o
extramatrimonial)
Artículo 17.1 b CC: el nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos,
uno de ellos hubiere nacido también en nuestro territorio nacional. (atribución ius soli) la
aplicación de la norma no tiene lugar respecto a los hijos de funcionario diplomático o
consular acreditado en España.
Artículo 17.1 c CC: se atribuye también la nacionalidad española de origen a “los

nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la
legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad” (iure soli) el precepto
quiere evitar los supuestos de apatridia.
Articulo 17.1 d CC: se atribuye a los nacidos en España cuya filiación no resulte
determinada. (recién nacido abandonado en el portal de una casa) Artículo 19.1 CC: se le
otorga asimismo la nacionalidad española de origen al xtranjero menor de dieciocho años
adoptado por un español.
Artículo 19.3 CC: establece que el menor extranjero adoptado podrá mantener su
nacionalidad y esta será reconocida en España (doble nacionalidad)
Ley 52/2007 (Ley de Memoria Histórica): “amplía la posibilidad de adquisición de la

nacionalidad española a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen
sido originalmente españoles. Con ello se satisface una legitima pretensión de la
emigración española, que incluye singularmente a los descendientes de quienes
perdieron la nacionalidad española por el exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la
Dictadura” 1) los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles 2)
los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como
consecuencia del exilio.
Artículo 17.2: (adquisición mediante opción) la filiación o el nacimiento en España cuya

determinación se produzca después de los dieciocho años de edad del interesado.
Artículo 19.2: (adquisición mediante opción) la adopción del extranjero mayor de
dieciocho años de edad.
Artículo 20.1 a: (adquisición mediante opción) estar o haber estado el interesado sujeto a
la patria potestad de un español.

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Artículo 20.1 b: (adquisición mediante opción) las personas que sean descendientes de
padre o madre que hubiera sido originariamente español y nacido en España. En este
caso no estará sujeto a limite alguno de edad (art. 20.3)
Artículo 20.2: el mayor de catorce años puede formular por sí mismo la declaración de
opción, asistido simplemente de su representante legal.
Artículo 22.2 b: los plazos son de caducidad, esto es, una vez transcurridos, el optante
pierde todo derecho a utilizar dicha vía si bien podrá naturalizarse mediante el plazo de
residencia de un año.
Artículo 21.1: “la nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran
circunstancias excepcionales”
Ley 29/2011: establece que la condición de víctima del terrorismo a que se refiere el art.
4.1 de esta Ley se considerara como circunstancia excepcional a los efectos de la
adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza.
Ley 12/2015: sobre concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de

España establece un procedimiento para la concesión de la nacionalidad española por
carta de naturaleza respecto de aquellos sefardíes que justifiquen tal condición y su
especial vinculación con España, además de solicitarlo en el plazo de tres años (dicho
plazo es prorrogable)
Artículo 22.3 CC: (naturalización por residencia) la residencia “habrá de ser legal,
continuada e inmediatamente anterior a la petición” (ver epig. 3.3 los plazos)
Artículo 2.1: advierte que la concesión podrá denegarla el Ministerio de justicia “por
motivos razonados de orden público o de interés nacional”
Artículo 22.4: exige que el interesado en obtener la naturalización por residencia “deberá
justificar en el expediente regulado por la legislación del RC, buena conducta cívica y
suficiente grado de integración en la sociedad española”
Artículo 22 último párrafo: expresa que la decisión administrativa “deja a salvo la vía
judicial contencioso-administrativa”
Artículo 21.3: regula quienes pueden ser peticionarios de la naturalización por residencia:
a. el interesado emancipado o mayor de dieciocho años b. el mayor de catorce años
asistido por su representante legal c. el representante legal del menor de catorce años d.
el representante legal del incapacitado o el incapacitado (según sentencia)
Articulo 21.4: en el caso de que la nacionalidad española se haya adquirido en virtud de

carta de naturaleza o por residencia, una vez transmitida al interesado la concesión de la
nacionalidad española dispone de un plazo de 180 días para cumplir los requisitos. El
plazo es de caducidad.
3. La nacionalidad derivativa.
Con dicha expresión, pretendemos únicamente agrupar aquellos procedimientos
necesarios para adquirir la nacionalidad española a personas originarias de otra
nacionalidad o excepcionalmente personas que carezcan de la misma.

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Encontramos tres procedimientos:
3.1. La opción.
La adquisición de la nacionalidad española mediante opción facilita dicha finalidad a

aquellas personas que, aunque se encuentren conectadas con España carecen de
aquellos requisitos necesarios para optar a la nacionalidad española de origen. En el
actual sistema normativo los supuestos de la adquisición de la nacionalidad española en
virtud de la opción son los siguientes:
1. Filiación o nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los dieciocho

años de edad del interesado (art. 17.2).
2. Adopción del extranjero mayor de dieciocho años (art. 19.2).
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español [art. 20.1.a)]
4. Ser descendiente por parte de padre o madre originariamente español y nacido en España.
[art. 20.1.b)], en este caso según el art. 20.3, <<no estará sujeto a ningún límite de edad>>.
La declaración de optar por la nacionalidad española debe ser realizada en el plazo de

dos años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la
adquisición de la nacionalidad española por opción. No obstante, en la opción
fundamentada en la sujeción a la patria potestad de un español permite igualmente que
el optante pueda hacerlo con anterioridad a los dieciocho años y en estos casos el plazo
de dos años no entra en juego.
Según el [art. 20.2.b)] el mayor de catorce años puede formular por sí mismo la
declaración de opción, asistido simplemente por su representante legal.
La nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, reformadora de la legislación civil y procesal en

materia de discapacidad (BOE del 3), afecta a esta materia, previendo el caso en que
haya discrepancias entre el menor de edad y su representante legal sobre la tramitación
de la declaración de opción, remitiendo a un expediente especifico de jurisdicción
voluntaria previsto para ello [art. 20.2.a)].
También se prevé que la declaración de opción la pueda formular el propio interesado

con discapacidad, con los apoyos y ajustes de procedimientos que se requiera [art.
20.2.d)] y por el propio interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes de la
extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad
[art. 20.2.e)], eliminando, de este modo, del precepto cualquier referencia a la
incapacitación o termino incapacitado.
Los plazos legales previstos para ejercitar la opción son naturalmente de caducidad, por
tanto, una vez transcurridos, el optante pierde todo derecho a utilizar dicha vía de
adquisición derivativa de la nacionalidad española, lo dicho anteriormente apenas reviste
gravedad pues es el optante podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un
año [art. 20.2.b)]
La adquisición de la nacionalidad española mediante opción experimento un impulso

notorio en virtud de los establecido en el DA 7.ª de la ley 52/2007, de 26 de diciembre
(BOE de 27 de diciembre), por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen
medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil o la
dictadura. Conforme a dicha disposición (cuya rubrica es precisamente la de Adquisición
de la nacionalidad española):
1) Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originalmente español podrán optar a
la nacionalidad de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la

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entrada en vigor de la presente disposición adicional. Este plazo podrá ser prorrogado
por Acuerdo de Consejo de Ministros con una prorroga máxima de un año.
2) Este derecho también reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que
renunciar a su nacionalidad debido al exilio.
3.2. La carta de Naturaleza
Conforme al primer párrafo del art. 21 de la constitución, << la nacionalidad española se

adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente, mediante Real Decreto,
cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales>>.
Este procedimiento es conocido desde antiguamente en nuestro sistema y puede

identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad
española por el poder ejecutivo (en épocas pasadas, el monarca).
El texto actual del código civil conserva singularidades características de dicha forma de
obtención de la nacionalidad española, estas consisten principalmente en las
circunstancias excepcionales del interesado y su otorgamiento discrecional (es decir, no
reglado).
El gobierno puede valorar libremente tales circunstancias excepcionales y, en

consecuencia, dispone de un amplio ámbito de decisión al respecto.
La carta de naturaleza debe materializarse en un real decreto, emanado del Consejo de

Ministros, cuya consecución exige un expediente preparatorio que garantiza
suficientemente la decisión final.
Tras la vigencia de la ley 8/2021, de 2 de junio, reformadora de la legislación civil y

procesal en materia de discapacidad, se permite que solicite esta modalidad de
nacionalidad el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes necesarios,
eliminando así la referencia del apartado d) del art. 21. 3.
Este medio excepcional para otorgar la nacionalidad, se puso de manifiesto el día 11 de

marzo de 2004 debidos a los execrables atentados acontecidos ese mismo día en la
ciudad de Madrid.
La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos de

nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el gobierno en funciones aprobara
el RD 453/2004, de 18 de marzo, sobre la concesión de la nacionalidad española a las
víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de 2004.
Conforme al artículo primero de dicho decreto se entiende que concurren circunstancias

excepcionales en las victimas de tales atentados, teniendo tal consideración:
A) los heridos en los atentados.
B) él cónyuge y los familiares en línea recta y en primer grado de los fallecidos en los
atentados.
Con posterioridad, el art. 18 de la ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se

reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron
persecución o violencia durante la guerra civil o la dictadura, ha dispensado a los
miembros de las Brigadas Internacionales de la renuncia a su nacionalidad anterior en
caso de concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza, teniendo la
norma el siguiente tenor literal:

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<< 1. Con el fin de hacer efectivo el derecho que reconoció el RD 39/1996, de 19 de
enero, a los voluntarios integrantes de las Brigadas Internacionales que participaron en la
Guerra Civil de 1936 a 1939, no les será de aplicación la exigencia de renuncia a su
anterior nacionalidad requerida en el (art. 23.b) del código civil, en lo que se refiere a la
adquisición de la nacionalidad mediante carta de naturaleza.
2. Mediante RD aprobado por el Consejo de Ministros, se determinarán los requisitos y el

procedimiento a seguir para la adquisición de la nacionalidad española por parte de las
personas mencionadas en el anterior apartado >>.
El art. 41 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre de 2011, de reconocimiento y

protección integral a las víctimas del terrorismo, bajo la rúbrica de Concesión de la
nacionalidad, establece textualmente que << La condición de víctima del terrorismo a
que se refiere el art. 4.1 de esta ley se considerará como circunstancia excepcional a los
efectos de la adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza>>
Finalmente cabe resaltar que la ley 12/2015, de 24 de junio, sobre concesión de la

nacionalidad española a los sefardíes originarios de España establece un procedimiento
para la concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza respecto de
aquellos sefardíes que justifiquen tal condición y su especial vinculación con España,
además de solicitarlo en el plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la Ley: 1 de
octubre de 2018, por tanto), con anterioridad a la aprobación de esta Ley existían dos
métodos para que los sefardíes pudieran obtener la nacionalidad española:
1º: Acreditando ser sefardí y probando su residencia legal durante al menos dos años, tal
como establece el art. 22
2º: Por carta de naturaleza.
Actualmente esta ley entiende que tales circunstancias concurren en los ciudadanos
sefardíes originarios de España que prueben dicha condición y una especial vinculación
con España, aun cuando no tenga residencia legal en nuestro país
3.3 La naturalización por residencia
La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve

acompañada de la solicitud de otorgamiento de nacionalidad española, se considera una
verdadera integración del interesado en la comunidad nacional que, por consiguiente,
debe excluir cualquier decisión discrecional del poder ejecutivo, en contra de cuanto
ocurre respecto a la <<carta naturaleza>>
Así pues, el dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar
la concesión de la nacionalidad española. A tal efecto, el Código Civil prevé que, en todo
caso, la residencia <<habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la
petición>> formulada por el interesado (art. 22.3)
En relación con los plazos, la contemplación del tema es extraordinariamente casuista

(art. 22.1 y 2):
A) Residencia Decenal: constituye la regla general, aunque las excepciones son tantas
que posiblemente no merezca tal calificación
B) Residencia Quinquenal: prevista para refugiados
C) Residencia Bienal: para aquellos que pretendan naturalizarse españoles sean

nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial,

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Portugal o sefardíes, el adjetivo bienal hace referencia al plazo de tiempo (2 años) que
debe transcurrir para que se considere superado el periodo temporal.
D) Residencia Anual:
a) Que haya nacido en territorio español.
b) Que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar
c) Que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano

institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare bajo la misma
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con un español o española y no

se encuentre separado legalmente o, de hecho, se entiende también cónyuges de
funcionarios diplomáticos o consulares españoles que se encuentren acreditados en el
extranjero.
e) La viuda o viudo de un español o española si previo a su muerte no se encontraran

separados legalmente o, de hecho.
f) Nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que originariamente

hubieran sido españoles (Ley 36/2002)
La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante los

periodos reseñados, no es por si sola causa de atribución de la nacionalidad española, si
no uno de los presupuestos necesarios para la concesión de la misma. En efecto, el art.
21. 2 advierte ya que la concesión podrá denegarla el Ministerio de Justicia <<por
motivos razonados de orden público o de interés nacional>>. Por su parte, el art. 22.4
exige que el interesado en obtener la naturalización por residencia << deberá justificar, en
el expediente regulado por la legislación del registro civil, buena conducta cívica y
suficiente grado de integración en la sociedad española>>.
Según esto entendemos que la nacionalidad española por residencia no es automática, si

no fruto de un juicio razonado por parte del poder ejecutivo, una vez acreditados por el
solicitante los requisitos materiales para su inserción en la comunidad nacional: buena
conducta cívica e integración en la sociedad española, a través de un procedimiento
administrativo tramitado electrónicamente, introducido por la DF 7ª. De la Ley 19/2015,
de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la administración de
justicia y del registro civil y regulado por un reglamento aprobado por el RD 1004/2015,
de 6 de noviembre, desarrollado en detalle por la Orden JUS/1625/2016, de 30 de
septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad
española por residencia. En concreto, la acreditación del suficiente grado de integración
en la sociedad requerirá la superación de unas pruebas sobre conocimiento básico de la
lengua española y conocimiento de la Constitución Española, así como de la realidad
española social y cultural. Sin embargo, su apreciación no queda sometida solo a la
valoración del Ministerio de Justicia, pues dándose los requisitos determinados
legalmente, y de no existir razones de orden público o interés nacional que la impidan, el
poder ejecutivo queda obligado al respeto de la ley y, en consecuencia, a la concesión de
la nacionalidad por residencia al peticionario.
El último párrafo del art. 22 expresa que la decisión administrativa <<deja a salvo la vía
judicial contencioso-administrativa>>, el peticionario que crea reunir los requisitos
legalmente fijados puede recurrir a la autoridad judicial para que, mediante la oportuna
sentencia, establezca si realmente la naturalización debería haber tenido (o no) lugar.

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La competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para el conocimiento de la
materia es una novedad de la Ley 18/1990, pues hasta su aprobación la competencia
correspondía a la jurisdicción civil (pero vid. STS, sala 4.ª, de 7 de julio de 1986)
DGRN de 26 de julio de 2007, su designio es <<mejorar y unificar la conformación del

expediente de adquisición de la nacionalidad por residencia, agilizar su tramitación,
facilitarlo a los ciudadanos y velar por los derechos de los menores cuando sean
interesados en el procedimiento>>
3.4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa
El art. 23 establece que son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la

nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia son los siguientes:
A) El mayor de catorce años y capaz de prestar una declaración por si, jure o prometa
fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes
B) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad, aunque no

deben cumplir dicho requisito los naturales de países mencionados en el apartado 1 del
articulo 24 y sefardíes originarios de España
C) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español
Los requisitos considerados deben ser cumplidos por los interesados en la adquisición
derivativa de la nacionalidad española mediante la oportuna declaración del interesado
ante el Encargado del Registro Civil correspondiente y su concreción depende de la
modalidad de adquisición llevada a cabo:
1. En el caso de que la nacionalidad española se haya adquirido en virtud de carta de

naturaleza o por residencia, una vez transmitida al interesado la concesión de la
nacionalidad española, dispone de un plazo de 180 días para cumplir los requisitos, dicho
plazo es caduco: por lo sí transcurren los días de plazo sin que el interesado haya dado
cumplimiento de los requisitos, la concesión pierde sus efectos (cfr. Art. 21. 4)
2. En el supuesto de adquisición de la nacionalidad española por opción, los propios plazos

de caducidad de ejercicio de la misma juegan en relación con el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el art. 23
Capítulo 15.
La vecindad civil y el domicilio
1.SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL
Al igual que la nacionalidad permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las
personas, la llamada «vecindad civil» es un criterio de determinación de la legislación civil
(común o foral) aplicable a los ciudadanos españoles. Por consiguiente, la consideración
de la vecindad civil es una consecuencia necesaria de la coexistencia de los diversos
regímenes jurídico-civiles existentes en España: los comúnmente denominados Derecho
civil común, de una parte, y, de otra, los Derechos forales.
Resulta necesario determinar a través de la llamada «vecindad civil» si a una persona, a

cualquier persona, debe serle aplicable el Derecho civil común o, por el contrario, el
Derecho civil foral o especial vigente en alguna de las distintas Comunidades Autónomas
que cuentan con dicho régimen especial de Derecho civil.

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En tal sentido, afirma el artículo 14.1 que «la sujeción al Derecho civil común o al especial
o foral se determina por la vecindad civil».
4.1. Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles
La vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino básicamente voluntariedad en

la aplicación del sistema o subsistema civil de que se trate y es independiente, de una
parte, de la condición política que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras
Comunidades Autónomas; y, de otra, de la vecindad administrativa propiamente dicha o
pertenencia a un determinado municipio.
La vecindad administrativa es contemplada en la legislación de régimen local, exi-giendo

que «toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el padrón del
municipio en el que resida habitualmente» (previéndose que «quien viva en varios
municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año») y
otorga la condición de vecino a «los inscritos en el Padrón municipal [...] en el mismo
momento de su inscripción en el Padrón».
(cfr. arts. 15 y 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local, modificados por las Leyes 4/1996 y 27/2013).
4.2. Regulación normativa de la vecindad civil
La regulación normativa básica de la vecindad civil se encuentra en el artículo 14 del

Código Civil, al que ha dado nueva redacción la Ley 11/1990, de 15 de octubre. Dicha
Ley reforma diversos artículos del Código Civil, según su rúbrica oficial, en aplicación del
principio de no discriminación por razón de sexo.
Y, verdaderamente, solo altera los principios vigentes sobre vecindad civil en el momento
de su publicación, en cuanto deriva de la igualdad de los cónyuges en el matrimonio. Si
antes la mujer debía seguir la vecindad civil del marido (art. 14.4, derogado), ahora el
principio sentado es precisamente el contrario: «el matrimonio no altera la vecindad
civil» (art. 14.4).
Por lo demás, es indiscutible que las Comunidades Autónomas carecen de competencia

alguna para regular la vecindad civil, estando reservada la regulación de tal materia a la
legislación estatal (y, en definitiva, a las correspondientes previsiones normativas del CC).
2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL

Una vez afirmada la independencia entre marido y mujer en materia de vecindad, queda
roto el principio de unidad familiar y consiguientemente, las reglas de atribución de la
vecindad civil son más complicadas que antes de la promulgación de la Ley 11/1990.
Respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre el
caso en que los padres o progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, esta
sea distinta.
En caso de igual vecindad, el criterio del ius sanguinis deviene fundamental.
Por el contrario, en caso de que la vecindad de los padres o progenitores no sea

coincidente, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar de nacimiento y,
subsidiariamente, entrará en juego la vecindad común. No obstante, ninguno de ambos
criterios de atribución tendrá virtualidad alguna en el supuesto de que los padres
atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos

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Cualquier menor de edad que haya cumplido catorce años podrá optar por la vecindad
civil del lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el

legislador a efectos de la adquisición de una vecindad civil que anteriormente no se
ostentaba.
3. LA COINCIDENCIA DE LA VECINDAD EN LOS PADRES O PROGENITORES:

IUS SANGUINIS
Expresa el artículo 14.2 que «tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en
uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad».
El párrafo transcrito, cuya redacción no ha sido modificada por la Ley 11/1990, requiere
como presupuesto necesario que ambos progenitores tengan la misma vecindad civil,
pues es evidente que, en caso de desigualdad en la vecindad de los progenitores, la
atribución de una u otra vecindad civil no puede llevarse a cabo mediante el criterio del
ius sanguinis pues tan progenitor sería -por ejemplo- el padre catalán cuanto la madre
gallega.
Hoy día el criterio del ius sanguinis solo puede ser considerado un criterio prioritario de
atribución de la vecindad civil en los casos de coincidencia de vecindad civil en los
progenitores
De otra parte, la Ley 11/1990 ha incorporado al artículo 14 un nuevo inciso, en cuya

virtud la vecindad civil común de los adoptantes hace que dicha vecindad sea atribuida,
ope legis, a los adoptados no emancipados.
4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES

La vigente redacción del artículo 14 parte de la base de que existen una serie de criterios
legales de atribución de la vecindad civil al hijo por naturaleza o por adopción (art.
14.3.1.°), pero al mismo tiempo, faculta de una parte a los padres para que elijan la
vecindad civil de los hijos (art. 14.3.2.°), sin olvidar una cierta continuidad de la vecindad
civil de estos (art. 14.3.3.°), no obstante concederles una facultad de opción, una vez que
cumplan catorce años (art.14.3.4. °). En suma, un sistema de gran complejidad que
requiere un cierto detalle en su contemplación.
4.1. La atribución de la vecindad civil por los padres
De conformidad con lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 14.3. Se dispone en él

que «los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad,
podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los
seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción».
El plazo concedido, entiendo, es de caducidad y, en consecuencia, una vez transcurrido,

el Encargado del Registro Civil no debería admitir manifestación alguna por parte de los
padres, aunque actuaren de común acuerdo.
El fondo de la cuestión consiste precisamente en la necesidad de que los padres actúen

de común acuerdo. Por tanto, el Encargado del Registro Civil debiera exigir la actuación
conjunta v concorde de los padres en la atribución al hijo de la vecindad civil de
cualquiera de ellos, sea o no coincidente con la del lugar del nacimiento (supongamos,
navarra y vasco con residencia efectiva en Andalucía).
En caso de falta de acuerdo entre los padres, la facultad de atribución comentada decae,
en sí misma considerada, pues la decisión final la habría de adoptar el Juez, quien habrá

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de tener en cuenta para ello los criterios legales de atribución de la vecindad civil
establecidos en el primer párrafo del artículo 14.3, que seguidamente veremos.
4.2. Los criterios legales de atribución de la vecindad civil
El primer párrafo del artículo 14.3 determina que respecto de los padres con distinta
vecindad civil los criterios de atribución de vecindad civil al hijo son «el lugar de
nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común».
Ciertamente en la primera parte de la norma se considera que, en caso de que la

paternidad o la adopción no haya sido determinada respecto del hijo de forma simultánea
por ambos padres o progenitores, el hijo «tendrá la (vecindad civil) que corresponda a
aquel de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes». Pero, como
se comprenderá, esta prelación temporal difícilmente puede considerarse como la regla
general por varias razones (la fundamental que, sin estar determinada la paternidad de
ambos progenitores, realmente no hay controversia al respecto) y de ahí que haga gracia
del tema en esta exposición.
5. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIÓN

Cualquier familia puede llegar a ser un rompecabezas jurídico.
Se ha incrementado con la Ley 11/1990, por resultar constitucionalmente necesario

renunciar al principio anterior vigente de unidad familiar ante la igualdad entre los
cónyuges (art. 32.1 de la CE). Quizá por ello, el legislador ha propiciado la existencia de
adquisiciones derivativas de la vecindad civil a través del mecanismo de la opción (ya
conocido en materia de nacionalidad), en el entendimiento de que, de forma voluntaria,
algunas personas recurrirán a ella para evitar el rompecabezas al que se acaba de hacer
referencia.
5.1. La opción por matrimonio
Uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990 consiste en que «el matrimonio no
altera la vecindad civil». El matrimonio entre españoles de diferente vecindad civil puede
verse extraordinariamente complicado en cuestiones de régimen económico patrimonial
y hereditarias.
El vigente artículo 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar, en
cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo así
una relativa unificación de las reglas civiles aplicables.
5.2. La opción propia de los hijos
El último párrafo del artículo 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal
acerca de la vecindad civil que desean ostentar, dentro de un amplio margen de decisión,
pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento,
cuanto por la última vecindad de cualquiera de sus padres.
La redacción dada al artículo 14.3.4.° por la Ley 11/1990 permite realizar la opción
incluso a tales menores, siempre que hayan cumplido catorce años, estén o no
emancipados .Solo que, naturalmente, en caso de no estar emancipados, habrán de
actuar con la asistencia de su representante legal.
El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los catorce años y se extingue

«un año después de su emancipación». Por tanto, en el caso de que esta se produzca
por alcanzar la mayoría de edad, el interesado cuenta con cinco años naturales para
llevar a cabo la opción. El plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad.

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5.3. La opción por adquisición de la nacionalidad española
El extranjero que, por cualquier causa, adquiera la nacionalidad española. La trataremos

después, separadamente, dada la importancia de la materia y el cambio de rumbo
legislativo habido en ella.
6. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA

Desde la Ley 11/1990, el artículo 14.5 prevé que, a consecuencia de la residencia,
habitual y continuada, en un territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier
español puede adquirir una nueva vecindad civil. «La vecindad civil se adquiere: 1. ° Por
residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su
voluntad. 2.° Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario
durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no
necesitan ser reiteradas».
Deben aclararse algunos extremos del mismo:
A) La continuidad en la residencia. El Código Civil únicamente requiere que la residencia

sea continuada. Por aplicación analógica del artículo 22.3. 1.°, además de habitual, la
residencia debe ser inmediatamente anterior a la emisión de la declaración de voluntad
correspondiente.
B) La declaración de voluntad positiva. La adquisición de una vecindad civil distinta de

forma expresa mediante declaración positiva ofrece escasos problemas y es
sencillamente manifestación de la integración del interesado en un territorio de distinta
vecindad civil. Una vez transcurridos dos años de residencia en dicho territorio, podrá
hacer la declaración cuando guste e ipso iure se producirá el cambio de vecindad civil.
C) Mayores problemas plantea el precepto legal en relación con la residencia decenal y el

mantenimiento o cambio de la vecindad civil que ostentara con anterioridad quien ha
cambiado de lugar de residencia y permanece en él por un periodo temporal superior al
decenio.
(«El cambio de vecindad civil se produce ipso iure por la residencia habitual durante diez
años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de
terminar este plazo el interesado formule declaración en contrario»; según redacción
dada por el Real Decreto de 8 de mayo de 1987).
8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO

(Etimológicamente procede del domus latino, equivalente a casa familiar)
Frente a Hacienda los contribuyentes deben contar con un domicilio tributario;

igualmente respecto del censo electoral; del DNI, etcétera.
El artículo 19 CE reconoce a los españoles el «derecho a elegir libremente su residencia y

a circular por el territorio nacional».
9. CLASES DE DOMICILIO
9.1. El domicilio real o voluntario
El primero de los domicilios reseñados sería el identificado al comienzo del artículo 40.1,
que podría ser considerado o calificado bien como domicilio real. en cuanto se asienta en
la circunstancia cierta de ser una derivación de la residencia efectiva; bien como

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domicilio voluntario, dado que la fijación del lugar de residencia, legalmente hablando,
depende en exclusiva de la voluntad de la persona.
Para algunos autores, actualmente minoritarios, el domicilio real comprende

necesariamente dos elementos complementarios: el hecho físico de la residencia efectiva
en un lugar determinado (o elemento material) y la voluntad de residencia estable o
habitual en dicho lugar (elemento espiritual o intencional).
9.2. Los domicilios legales
Los supuestos de domicilio legal, en cambio, vendrían determinados por la fijación de un

lugar como domicilio de una persona por cualquier disposición legislativa, con
independencia del lugar de residencia efectiva de la persona en cuestión. Naturalmente,
no vamos a pretender una exposición exhaustiva en la materia, sino que nos limitaremos
a señalar los casos más sobresalientes de domicilio legal, de conformidad con la
contextura general de este libro. Ocurriría así, al menos, en los siguientes casos:
1. El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero «será el último que

hubieren tenido en territorio español» (art. 40.2 CC).
2. Conforme al derogado artículo 64 LEC-1881, el domicilio de los hijos sometidos a la

patria potestad era el de sus padres (párr.: 2); y el de los menores o incapacitados
sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores (párr.: 3).
3. El domicilio de los comerciantes, para todos los asuntos referidos a la actividad

mercantil habría de ser el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones, según el
artículo 65 LEC-1881 igualmente derogado.
4. El artículo 67 LEC-1881, asimismo derogado, designaba como domicilio de los

empleados el pueblo en que sirvan su destino y, si no lo tuvieren en un lugar fijo
(representantes, comisionistas, etc.), el pueblo en que vivieren con más frecuencia.
La norma citada no distinguía entre empleados públicos o privados. Por ello, la doctrina
entendía comúnmente que había de entenderse referida tanto a unos como a otros.
5. En parecido sentido a las normas anteriores, la LEC-1881 atribuía a los militares en

servicio activo como domicilio el pueblo en que se hallare el Cuerpo a que pertenecieran
(art. 68).
El alcance real de las disposiciones legales reseñadas (con excepción acaso de las
enumeradas sub 2) era francamente discutible en términos sociológicos. En las últimas
décadas de aplicación de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, gran parte de militares
empleados o funcionarios, etcétera, tengan su residencia efectiva o habitual en
poblaciones distintas a aquellas en que desempeñaban sus funciones profesionales.
Mayores dificultades representa la superación de la verdadera ficción legal establecida

por el artículo 40.2 del Código Civil en relación con el domicilio de los diplomáticos, pues
precisamente la disposición normativa parte de la base de que en este caso el domicilio
no puede coincidir, por principio, con la residencia habitual.
9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
Domicilio de los litigantes como lo que es: un dato de carácter puramente instrumental dirigido a que las
partes conozcan los actos procesales que sean de su interés, sin que, por tanto, la fijación de un «domicilio
procesal» (esto es, domicilio a efectos de notificación) pueda predeterminar el domicilio propiamente dicho.

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Se trata solo de que los litigantes tengan un lugar donde ser localizados y donde hacerle llegar las
oportunas notificaciones, sin imputarle «residencia habitual» alguna en dicho lugar; como de forma
indiscutible pone de manifiesto el número 3 del propio artículo 155 de la LEC-2000:
«3. A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el
padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en
Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente,
de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse
obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que
se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional».
9.4. El domicilio electivo
Se habla de «domicilio electivo» para identificar el lugar de ejercicio de un derecho o (más

frecuentemente) del cumplimiento de una obligación designado por las personas
interesadas en cualquier relación jurídica, con independencia del domicilio real de las
mismas.
El llamado domicilio electivo no es un verdadero domicilio.
El Código Civil no regula con carácter general dicho domicilio electivo, ni utiliza para nada
semejante expresión, que tiene un claro origen doctrinal.
CAPITULO 16
EL REGISTRO CIVIL
1. EL REGISTRO CIVIL: NOCIONES FUNDAMENTALES
1.1 Introducción
Las relaciones sociales requieren acreditar de forma segura las condiciones de capacidad
y entorno familiar de la persona. Al mismo tiempo, los Estados, han mostrado interés por contar
con un “fichero” de sus ciudadanos, útil para cuestiones como el censo electoral, protección de
familia numerosa, etc.
En el Registro Civil constan los actos concernientes al estado civil de las personas y
conviene advertir que aunque coloquialmente la expresión “estado civil” se usa para referirse al
hecho de estar soltero, casado, … en términos propiamente técnico jurídicos la situación
del estado civil es mucho mas amplia, son cualesquiera cualidades o circunstancias
estables de la misma, que de una forma u otra, afecten a su capacidad de obrar.
Pero no solo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del

concepto de estado civil, sino que extiende su competencia propia a otras circunstancias
o situaciones. Según el art. 2.2 de la Ley del Registro Civil (Ley 20/2011, de 21 de junio)
“El Registro Civil tiene por objeto hacer constar oficialmente los hechos y actos que se
refieren al estado civil de las personas y aquellos otros que determine la presente ley”.
Desde la perspectiva contraria, no es susceptible de inscripción la mayoría de

edad: dado que su acaecimiento se encuentra regulado legalmente, basta con realizar la
correspondiente operación aritmética.
Hay que destacar que la LRC de 1957 ha estado vigente hasta la completa
entrada en vigor de la nueva LRC de 2011, en cuanto la vacatio legis de esta última se
fue prorrogando reiteradamente hasta que la LRC 6/2021, de 28 de abril, ha establecido
como fecha de entrada en vigor del nuevo Registro Civil el día 30 de abril de 2021.

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La LRC-2011 dispuso en su disposición derogatoria dejar sin efecto la LRC-1957,
salvo las disposiciones transitorias 3ª, 4ª y 5ª, que permitían un periodo transitorio hasta
que entrase en funcionamiento de manera integra el nuevo sistema informático del
Registro Civil. (disp. trans. 4ª LRC-2011) Por lo tanto, hasta la plena integración del nuevo
sistema informático, será posible la dualidad del sistema tradicional (practica de asientos
en los libros) y el nuevo registro individual y la asignación del código personal regulado en
la nueva LRC, en las que el Registro Civil se configura como un Registro único para toda
España, informatizado y accesible electrónicamente, creando un registro individual para
cada persona, a la que desde la primera inscripción se le debe asignar un código
personal alfanumérico.
1.2 Datos inscribibles
Los hechos y datos inscribibles relativos a la “identidad, estado civil y demás

circunstancias de la persona” son:
1º El nacimiento.
2º La filiación.
3º El nombre y los apellidos y sus cambios.
4º El sexo y el cambio de sexo.
5º La nacionalidad y la vecindad civil.
6º La emancipación y el beneficio de la mayoría de edad.
7º El matrimonio. La separación, la nulidad y el divorcio.
8º El régimen económico matrimonial legal o pactado.
9º Las relaciones paterno-filiales y sus modificaciones.
10º La modificación judicial de la capacidad de las personas, así como la que

derive de la declaración de concurso de las personas físicas. Por mandato expreso de la
LPPD (art. 8, Ley 41/2003) deben constar tambien el nombramiento del administrador del
patrimonio protegido del discapacitado y la designación de cualesquiera personas que
hayan de desempeñar funciones relacionadas con la tutela o la administración del
patrimonio de la persona de cuya hipotética incapacitación se trate.
11º La tutela, la curatela y demás representaciones legales y sus modificaciones.
12º Los actos relativos a la constitución y el régimen del patrimonio protegido de

las personas con discapacidad.
13º La autotutela y los apoderamientos preventivos.
14º Las declaraciones de ausencia y fallecimiento.
15º La defunción.
Esta enumeración evidencia que el Registro Civil constituye un soporte de lo que

podríamos denominar “biografía jurídica” de la persona.
La enumeración actual del artículo 4 LRC-2011 se califica técnicamente de

numerus clausus, los particulares no pueden pretender la constancia en el Registro Civil
de hechos o cualidades distintos de los preestablecidos legalmente.
También interesa destacar que el Registro Civil no afecta solo a los españoles, sino
que constarán los hechos y actos inscribibles que afecten a los españoles y los hechos y
actos acaecidos en el territorio español, aunque afecten a extranjeros. (art. 9, LRC-2011).
Asimismo, se inscribirán en todo caso los hechos y actos ocurridos fuera de España
cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones
marginales exigidas por el Derecho español.
1.3 El nombre

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El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona.
Según el art. 51 RC-2011 “El nombre propio será elegido libremente y sólo quedará
sujeto a las siguientes limitaciones, que se interpretaran restrictivamente: 1º No podrán
consignarse mas de dos nombres simples o uno compuesto. 2º No podrán imponerse
nombres que sean contrarios a la dignidad de la persona ni los que hagan confusa la
identificación. 3º No podrá imponerse al nacido nombre que ostente uno de sus
hermanos con idénticos apellidos, a no ser que hubiera fallecido”.
El art. 50 LRC-2011 reconoce que “toda persona tiene derecho a un nombre

desde el nacimiento” y “las personas serán identificadas por su nombre y apellidos” (art.
50.1º y 2º).
En caso de filiación desconocida, “el encargado impondrá un nombre y unos

apellidos de uso corriente al nacido cuya filiación sea desconocida” (art. 50.3º).
Para el caso en que los obligados a poner el nombre no lo hicieran, el encargado

“impondrá, tras haberles apercibido y transcurrido un plazo de tres días, un nombre de
uso corriente cuando los obligados a su fijación no lo señalaren” (art. 50.3º)
La Ley 40/1999, en relación con el nombre, tiene especial importancia en cuanto

permite sustituir el nombre que obre inscrito en el Registro Civil en castellano por su
equivalente onomástico en cualquiera de las demás lenguas españolas. Por lo tanto,
según lo dispuesto en el art. 50.4º LRC-2011 “A petición del interesado o de su
representante legal, el Encargado del Registro sustituirá el nombre propio de aquel por su
equivalente en cualquiera de las lenguas españolas”.
1.4 Los apellidos
El sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos

apellidos, anteponiendo el primero de los paternos y después el de los maternos. De otra
parte, el ordenamiento español se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos
propios de la mujer, casárase o no y tuviera mejor o peor cuna. La costumbre burguesa
de atribuir a las casadas el apellido del marido jamás ha tenido reconocimiento normativo
alguno, tratándose solo de un uso social privado de valor jurídico.
Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, el tenor literal del articulo 53 LRC seguía
afirmando que “las personas son designadas por su nombre y apellidos, paterno y
materno, que la ley ampara frente a todos”, y el encabezamiento del articulo 109 del
Código Civil continuaba estableciendo que “la filiación determina los apellidos con
arreglo a lo dispuesto en la ley”, esto es, primero el paterno y después el materno.
La Ley 40/1999 ha introducido una modificación de suma importancia, permitiendo

que cuando la filiación se encuentre determinada por ambas líneas “el padre y la madre
de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión, de su respectivo primer
apellido antes de la inscripción registral"
La disposición adicional vigésima de la LO 1/2004, de 28 de diciembre (relativa a la

violencia de género), bajo la rúbrica “cambio de apellidos” ha añadido un nuevo párrafo al
artículo 28 de la LRC “2. Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de
faltar los requisitos que señala dicho artículo, podrá accederse al cambio por Real
Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En
caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de
violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo
requiera podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos
fijados por el reglamento”. El cambio de apellidos derivado de la normativa sobre

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violencia de género no ha de consistir siempre en un simple cambio de orden. Al
contrario puede desembocar en una modificación que implique la utilización de otros
apellidos, teniendo en cuenta que puede necesitar modificar su identidad frente al resto
de la comunidad y, en particular, frente a los maltratadores. De parecida manera cabría en
los supuestos en los que la persona quiera desvincularse de su origen familiar por ser
descendiente de un asesino, tirano, …
Finalmente la LRC-2011 en su art. 49, regula de modo completamente diverso

esta materia, prescindiendo de la histórica prevalencia del apellido paterno y permitiendo
que ambos progenitores decidan el orden. En caso de desacuerdo o cuando no hayan
hecho constar el orden en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil
requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para
que en el plazo máximo de 3 días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido
dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos
atendiendo al interés superior del menor.
Atendiendo a la jurisprudencia y las reclamaciones de filiación y paternidad, si no

se acredita ninguna circunstancia que, atendiendo siempre al interés superior del menor,
aconseje el cambio de apellido con el que aparece identificado desde su inscripción de
nacimiento, la cuestión debe resolverse no tanto valorando si existe un perjuicio para el
menor por el cambio (inicial) de los apellidos, sino partiendo del que tiene como primero,
si le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el
materno. Si no consta tal beneficio no existe razón para alterar el primer apellido con el
que se viene identificando el menor.
Recientemente, otra sentencia ha establecido que el orden de los apellidos puede

cambiarse, pero no pueden suprimirse los de un progenitor, si la filiación ha sido
aceptada o determinada respecto de ambos.
La LRC-2011 también regula el cambio de apellidos y el cambio total de identidad

debido a razones de seguridad, art. 54.5: “Cuando se trate de víctimas de violencia de
género o de sus descendientes que estén o hayan estado integrados en el núcleo familiar
de convivencia, podrá autorizarse el cambio de apellidos sin necesidad de cumplir con
los requisitos previstos en el apartado 2, de acuerdo con el procedimiento que se
determine reglamentariamente.
En estos casos, podrá autorizarse por razones de urgencia o seguridad el cambio

total de identidad sin necesidad de cumplir con los requisitos previstos en el apartado 2,
de acuerdo con el procedimiento que se determine reglamentariamente”.
Ademas, es posible tambien el cambio de apellidos o identidad por circunstancias

excepcionales de urgencia y necesidad distintas de los casos de violencia de género del
artículo 54.5. Así lo recoge el art. 55 LRC-2011: “Cuando razones de urgencia o
necesidad no contempladas en el artículo 54.5 u otras circunstancias excepcionales lo
requieran, podrá autorizarse el cambio de apellidos o el cambio total de identidad, por
Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados reglamentariamente”.
3. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO CIVIL

Es necesario diversificar territorialmente el Registro y agrupar en secciones las
diferentes circunstancias fundamentales objeto de inscripción.
3.1 El registro individual: LRC-2011
En la nueva ley se abandona el tradicional sistema de división del Registro Civil en

secciones (nacimientos, matrimonios, defunciones …) creándose un registro individual
para cada persona a la que desde la primera inscripción que se practique se le asignará

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un código personal. Se abandona por tanto el sistema territorial sustituyéndolo por un
sistema que prioriza el historial de cada individuo.
El nuevo Registro Civil se configura como una base de datos única que permite
compaginar la unidad de la información con la gestión territorializada y la universalidad
de acceso. Este salto conceptual implica la superación del Registro físicamente
articulado en libros custodiados en las oficinas distribuidas por toda España y obliga al
replanteamiento de toda la estructura organizativa, que ahora ha de tener por objetivo
principal eximir al ciudadano de la la carga de tener que acudir presencialmente a las
oficinas del Registro.
Se establece el registro individual, regulado en el artículo 5 LRC-2011
1. Cada persona tendrá un registro individual en el que constarán los hechos y

actos relativos a la identidad, estado civil y demás circunstancias en los términos de la
presente ley.
2. El registro individual se abrirá con la inscripción de nacimiento o con el primer

asiento que se practique.
3. En dicho registro se inscribirán o anotarán, continuada, sucesiva y

cronológicamente, todos los hechos y actos que tengan acceso al Registro Civil.
En el artículo 6 LRC-2011 se menciona la asignación del código personal: “A cada

registro individual abierto con el primer asiento que se practique se le asignará un código
personal constituido por una secuencia alfanumérica generada por el Registro Civil, que
será única e invariable en el tiempo.”
El Registro Civil es un registro electrónico, en el que se practican asientos

informáticos, que organiza la publicidad y da fe de los hechos y actos del estado civil,
incorporándose el uso de las nuevas tecnologías y la firma electrónica,
3.2 Las secciones del Registro Civil: LRC-1957 y derecho transitorio

Según el art. 33 de la LRC-1957 el Registro Civil se encuentra dividido en cuatro
secciones:
1ª Nacimientos y general.
2ª Matrimonios.
3ª Defunciones.
4ª Tutelas y representaciones legales.
Debido a la falta de completa e íntegra implantación del nuevo sistema informático

del Registro Civil, es posible la aplicación de la LRC-1957 y así lo recoge la Disposición
Derogatoria “Hasta que el Ministerio de Justicia apruebe, mediante resolución de la
Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública, la entrada en servicio efectiva de
las aplicaciones informáticas que permitan el funcionamiento del Registro Civil de forma,
íntegramente electrónica conforme a las previsiones contenidas en esta Ley, los
Encargados de las Oficinas del Registro Civil practicaran en los libros y secciones
correspondientes regulados por la LRC-1957 los asientos relativos a los nacimientos,
matrimonios, defunciones, tutelas y representaciones legales. No resultará de aplicación,
en tales casos, lo previsto en esta Ley respecto del código personal”
Será posible la dualidad de sistemas en lo que el sistema antiguo tiende a

desaparecer y se generaliza el nuevo.
Hasta que se produzca la completa informatización de los datos en los registros

individuales “el Ministerio de Justicia adoptará las disposiciones necesarias para la
progresiva incorporación de los datos digitalizados que consten en la base de datos del
Registro Civil a registros individuales. A tal efecto, se incorporaran a los registros

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individuales todas las inscripciones de nacimiento practicadas en los Registros Civiles
municipales, tanto principales como delegados, Consulares y Central, desde 1920 y
todas las inscripciones de matrimonio, defunciones y tutelas y demás representaciones
legales practicadas en los Registros Civiles municipales, tanto principales como
delegados, Consulares y Central, desde 1950 … La publicidad formal de los datos
incorporados a los libros no digitalizados continuará rigiéndose por lo previsto en la
LRC-1957”
A) La organización y la estructura en la LRC-2011
Se regula una organización del Registro Civil mucho mas sencilla que la anterior,
diferenciándose entre Oficinas Generales, Oficina Central y Oficinas Consulares, dotadas
de funciones y competencias propias y dependiendo de la Dirección General de
Seguridad Jurídica y Fe Pública como centro superior directivo, consultivo y responsable
último del Registro Civil
“Existirá una Oficina General por cada CCAA o Ciudad Autónoma y otra más por
cada 500.000 habitantes, frente a la cual se encontrará un Encargado al que se le
asignarán funciones de recepción de declaraciones y solicitudes, la tramitación y
resolución de expedientes, la práctica de inscripciones y, en su caso, la expedición de
certificaciones. A la Oficina Central le corresponde, entre otras funciones, practicar las
inscripciones derivadas de las resoluciones dictadas por la Dirección General de
Seguridad Jurídica y Fe Pública en los expedientes que son de su competencia. En
cuanto a las Oficinas Consulares, su régimen jurídico no difiere sustancialmente del
vigente.
La unidad de actuación queda garantizada mediante el carácter vinculante de las

instrucciones, resoluciones y circulares de la Dirección General de Seguridad Jurídica y
Fe Pública, así como por el establecimiento de un sistema de recursos que sigue las
reglas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con la previsión
expresa de un recurso ante la mencionada Dirección General”
4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO

4.1 Inscripciones
Constituyen el tipo de asiento fundamental y se caracterizan por ser asientos de

naturaleza permanente y sustantiva (no dependen de ningún otro asiento, ni constituyen
datos añadidos o complementarios). El art. 130 del Reglamento del Registro Civil
considera inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera
de cada tutela o representación legal (en paralelismo con las secciones del Registro).
El carácter principal de estas inscripciones radica en que cada una de ellas “abre
folio registral”, esto es, ocupan el espacio principal reservado en el modelo de folio
registral reglamentariamente aprobado, mientras que las restantes inscripciones se
califican legalmente de marginales, en atención a que ocupan el margen interior del folio
registral principal, que será, precisamente, el de nacimiento.
La distinción entre inscripciones es meramente formal por lo que una inscripción,

aunque se realice marginalmente, tendrá siempre los mismos efectos que las
denominadas principales: la fuerza probatoria privilegiada.
4.2 Anotaciones
Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizadas, en

general, por la nota de la provisionalidad y de mucha menor importancia que las
inscripciones. La relación básica de los hechos y circunstancias objeto de anotación se
encuentra en el art. 38 de la LRC que establece que las anotaciones tienen “valor

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simplemente informativo” y que “en ningún caso las anotaciones constituirán la prueba
que proporciona la inscripción”. Son por tanto asientos de carácter secundario, aun en el
caso de que instrumenten declaraciones con valor de simple presunción y adquieran, en
consecuencia, un valor probatorio iuris tantum del hecho o circunstancia que a través de
la anotación publique el Registro.
4.3 Notas marginales
Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios

registrales que cumplen una función puramente instrumental: relacionar las inscripciones
entre sí, de forma tal que la consulta del Registro se vea facilitada. Son una coordinación
o enlace entre los asientos registrales. Se las denomina tambien notas de referencia. Así,
por ejemplo, el art. 39 de la LRC-1957 establece que “al margen de la inscripción de
nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación y
defunción del nacido. En estas inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de
nacimiento” acreditando que esta inscripción desempeña un papel central en todo el
sistema registral civil.
4.4 Indicaciones
En la LRC-1957 existía un asiento especial legalmente denominado indicación a

través del cual se dejaba constancia en el RC del régimen de bienes del matrimonio.
4.5 Cancelaciones
En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o

cualquier otro asiento. Las cancelaciones son asientos de carácter negativo que
conllevan la anulación del asiento anterior “por ineficacia del acto, inexactitud del
contenido y otra causa”
La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la

consiguiente nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será
cruzado (tachado) con tinta de distinto color en el libro registral. Si se cancela
parcialmente, se subrayará la parte cancelada cerrándose entre paréntesis con la llamada
marginal al asiento cancelatorio.
En la LRC-2011, las cancelaciones se regulan en el art.41: “Los asientos de

cancelación privan de eficacia, total o parcial, al asiento registral de cualquier clase por
nulidad del propio asiento, por ineficacia o inexistencia del hecho o del acto o por
cualquier otra causa establecida por la ley”.
5. LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR

Los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las
inscripciones, en cuanto tienen un valor probatorio especialmente cualificado. Los
restantes asientos desempeñan un papel secundario, solo informativo o instrumental
aunque no por ello sin consecuencias prácticas.
5.1 Inscripciones declarativas y constitutivas
Las circunstancias personales que se configuran como inscribibles acaecen fuera

del Registro Civil y solo después de haberse producido ingresan en él a los efectos de la
oportuna publicidad. De ahí se afirma que las inscripciones registrales son declarativas,
ya que constatan públicamente hechos o circunstancias de la persona que han acaecido
con independencia de la inscripción.
La mayor parte de las inscripciones del Registro Civil, aunque sean obligatorias,
tienen carácter declarativo, siendo claramente excepcionales las llamadas constitutivas.
En estas, la inscripción en el Registro Civil se considera legalmente como un requisito

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más del acto jurídico que conlleva una modificación de las circunstancias personales, de
forma tal que sin dicha inscripción dicho acto no produce efectos. Son inscripciones de
carácter constitutivo:
• El cambio de nombre y apellidos (arts. 57.2 LRC-2011, 62 LRC-1957 y 218 RRC),

cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de la notificación de la
autorización.
• La adquisición derivativa de la nacionalidad española (arts. 23 CC, 68.1
LRC-2011, 63 y ss. LRC-1957 y 220 y ss. RRC). Ahora bien, la inscripción de la
pérdida de la nacionalidad española tendrá carácter meramente informativo (art.
68.1 LRC-2011).
• Las declaraciones de conservación, recuperación de la nacionaldad y vecindad
civil (arts. 68.1 LRC-2011, 15 y 26 CC, 225 y ss. RRC).
5.2 El valor probatorio de las inscripciones
Según establece el art. 17 LRC-2011: “1. La inscripción en el Registro Civil

constituye prueba plena de los hechos inscritos. 2. Sólo en los casos de falta de
inscripción o en los que no fuera posible certificar el asiento, se admitirán otros medios
de prueba”. Las inscripciones registrales constituyen un medio de prueba privilegiado o
cualificado, dado que, existiendo las oportunas inscripciones, el Registro Civil se
autoatribuye un monopolio probatorio respecto de las circunstancias personales objeto
de registración. No es solo un medio privilegiado, sino tambien excluyente, salvo que los
asientos sean impugnados ante la autoridad judicial.
En los casos en los que decae el monopolio probatorio por falta de inscripción o
por impugnación de las existentes la Ley procura la inmediata restauración de la
exactitud de los hechos inscritos:
A. Art. 17 LRC-2011 (art. 2 LRC-1957): “Será requisito indispensable para su

admisión la acreditación de que previa o simultáneamente se ha instado la
inscripción omitida o la reconstrucción del asiento, y no su mera solicitud”.
B. Art. 16.3 LRC-2011 (art.3 LRC-1957): “Cuando se impugnen judicialmente los
actos y hechos inscritos en el Registro Civil, deberá instarse la rectificación del
asiento correspondiente”.
El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presunción de
exactitud de los hechos inscritos (también denominada fe pública registral), en cuya virtud
debe concluirse que los asientos registrales (y por tanto, las certificaciones de ellos) dan
fe de las circunstancias fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y
eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo.
- “La inscripción (de nacimiento) hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del
nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito” (art. 44.2
LRC-2011 que incluye como novedad la identidad.
- “La inscripción (de matrimonio) hace fe del matrimonio, y de la fecha y lugar en
que se contrae, y produce el pleno reconocimiento de los efectos civiles del
mismo frente a terceros de buena fe” (art. 59.5 LRC-2011)
- “La inscripción (de defunción) hace fe de la muerte de una persona y de la
fecha, hora y lugar en que se produce” (art. 62.1 LRC-2011)
Las inscripciones constituyen la verdad oficial de los hechos y circunstancias de
que cada inscripción hace fe.
6. LA PUBLICIDAD FORMAL

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Con este término se pretende hacer referencia a todos los aspectos relacionados
con el conocimiento de los asientos del Registro y con los medios a través de los cuales
se consigue dicho conocimiento.
6.1 Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones
El conocimiento de los medios registrales puede adquirirse a través de los

siguientes medios
1. Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros, pudiendo

incluso tomar notas del contenido de ellos (notas que carecen de valor
probatorio). Es un modo meramente anecdótico.
2. Las notas simples informativas: son un medio de publicidad formal que sin
encontrarse contempladas en la LRC-1957, aparecen tangencialmente
referenciadas en el RRC (arts. 19 y 35). “De lo mismo que puede certificarse se
dará, sin garantía, nota simple informativa a quien la solicite”. Carecen de valor
probatorio y son poco utilizadas.
3. Las certificaciones son documentos públicos con pleno valor probatorio.
El art. 375 RRC (formalmente no derogado) establece que “el peticionario de

certificaciones anticipará su total importe y el de los gastos de correo …” pues en la
LRC-1957 las certificaciones no tenían carácter gratuito. Actualmente casi todas las
disposiciones relativas al régimen económico del Registro Civil contenidas en la LRC y en
el RRC han quedado sin contenido, pues diversas medidas legislativas (impulsadas por el
Gobierno de F. Gonzalez) han declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones
del Registro Civil.
La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como

documentos públicos, comporta su generalizada utilización en la práctica.
6.2 El carácter público del Registro
El Registro Civil, como regla general, tiene carácter público, presumiendo que
quien solicita una certificación tiene interés en conocer los asientos y, por consiguiente,
derecho a obtener la oportuna certificación.
El art. 15 LRC-2011 reconoce que “los ciudadanos tendrán libre acceso a los
datos que figuren en su registro individual” y añade “”podrá obtenerse información
registral, por los medios de publicidad previstos en los artículos 80 y siguientes de la
presente Ley, cuando se refieran a persona distinta del solicitante, siempre que conste la
identidad del solicitante y exista un interés legitimo”.
No obstante habrá cierta información restringida, quedando exceptuados de

publicidad los datos especialmente protegidos, sometidos al sistema de acceso
restringido (arts. 83 y 84 LRC-2011)
6.3 Informatización y acceso telemático a los Registros Civiles
Es una cuestión compleja técnica y políticamente que requiere un desarrollo

paulatino. Desde el año 2002 es posible solicitar certificaciones a través de internet,
aunque el peticionario acabará recibiendo una fotocopia del asiento a través de correo
postal.
El sistema previsto en la LRC-2011 contempla el soporte y gestión

fundamentalmente informáticos aunque hasta su completa implantación convivirán
ambos sistemas como ya hemos visto.

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103
6.4 Referencia al Libro de familia
Es un instrumento de publicidad bastante utilizado. Materialmente consiste en una

libreta de cubiertas azules que, como regla general, se entrega a los cónyuges en el
momento de ser inscrito el matrimonio o cuando se lleve a cabo una adopción o el
reconocimiento de un hijo no matrimonial.
Su objeto consiste en anotar los datos relativos al matrimonio, filiación

(matrimonial y extramatrimonial), separación, nulidad y divorcio, hechos que afecten a la
patria potestad y defunción de los hijos ocurrida antes de la emancipación, llevándose
acabo los asientos en forma de extracto. No obstante estos asientos tienen valor de
certificación.
Con la entrada en vigor de la Ley 20/2011 ya no se expedirán mas libros de familia,

si bien, los ya expedidos seguirán teniendo los efectos previstos en los arts. 8 y 75
LRC-1957.
6.5 Características fundamentales del nuevo Registro Civil
La persona y sus derechos es el centro de la acción pública en el marco creado

por la Constitución de 1978 y, por ello, deben abandonarse construcciones jurídicas de
épocas pasadas que configuraban el estado civil a partir del estado social, el sexo, la
filiación o el matrimonio.
Se sigue un modelo en el que lo importante es la persona, buscando el equilibrio

entre la protección del derecho fundamental a la intimidad con el carácter público del
Registro Civil. Se suprime la tradicional división en cuatro secciones y se crea el registro
individual con la asignación del código personal desde la primera inscripción.
La llevanza del Registro Civil será asumida por funcionarios públicos distintos de
aquellos que integran el poder judicial. Es la llamada desjudicialización del Registro Civil.
Existirá un único Registro Civil para toda España, informatizado y accesible
electrónicamente.
Existirán Oficinas Generales, Oficina Central y Oficinas Consulares dependientes

de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Habrá una Oficina General
por cada CCAA o Ciudad Autónoma y otra mas por cada 500.000 habitantes, al frente de
la cual se encontrará un Encargado al que se le asignaran las funciones de recepción de
declaraciones y solicitudes, la tramitación y resolución de los , la práctica de
inscripciones y, en su caso, la expedición de certificaciones. La solicitud de inscripción y
la práctica de la misma se podrá efectuar en cualquiera de las Oficinas Generales con
independencia del lugar en donde se produzcan los hechos y se podrá hacer en
cualquiera de las lenguas oficiales del lugar donde radique esa Oficina General.
El régimen de publicidad se articula a partir de dos instrumentos: la certificación

electrónica y el acceso de la Administración, en el ejercicio de sus funciones públicas, a
la información registral. Este último instrumento se considera el preferente de la
publicidad, de modo que solo en los casos excepcionales, el ciudadano deberá presentar
certificaciones de datos del Registro Civil.
Aunque el Registro Civil está excluido de la LO15/1999 (Protección de datos de

carácter personal) se presta una especial protección a los datos, en cuanto contengan
información que afecte a la esfera de intimidad de la persona. Los datos protegidos solo
pertenecen a su titular y a él corresponde autorizar que sean facilitados a terceros. Estos
datos son la filiación adoptiva y la desconocida, los cambios de apellido autorizados por
ser víctima de violencia de género o su descendiente, otros cambios de identidad
legalmente autorizados, la rectificación del sexo, las causas de privación o suspensión de
la patria potestad y el matrimonio secreto.

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CAPITULO 17 – LAS PERSONAS JURÍDICAS
3.- LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL CODIGO CIVIL
Nuestro Código Civil utiliza expresamente la “denominación de personas jurídicas”, en

plural, como rúbrica del Capitulo II del Titulo II del Libro primero y en bastantes de los
artículos en él comprendidos. Esta denominación se encuentra generalizada en la
doctrina española y en gran parte de la extranjera.
El Código Civil español, es seguramente el que ofreció una regulación especial de la

personalidad jurídica (de los entes colectivos), dando a este concepto una extensión tan
amplia. En tal sentido, nuestro Código merece plácemes, por proponer la necesidad de
abandonar el tópico general (de persona jurídica en singular) y atender al régimen jurídico
de los diferentes grupos de personas jurídicas.
F. Capilla Roncero afirma, que intentar precisar un único concepto de personalidad

jurídica, daría como resultado un concepto reductivo, posiblemente de carácter
formalista, elaborado en torno al mínimo denominador común a todos los supuestos
institucionales calificados como personas jurídicas, resultando un concepto tan vago que
apenas sirve.
3.1- La estructura básica de asociaciones y fundaciones
El párrafo primero del artículo 35 enuncia en nuestro sistema jurídico tres tipos de
personas jurídicas:
1. Corporaciones
2. Asociaciones
3. Fundaciones
La contraposición entre asociaciones y fundaciones se encuentra fundada, en cuanto

ambos tipos de personas jurídicas tienen un componente básico sustancialmente
diferente: la asociación, es un conjunto de personas unidas por la consecuencia de un
fin; la fundación es un conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin. Por supuesto
no obsta a que la asociación, requiera también de la existencia de un patrimonio social; ni
a que el funcionamiento efectivo de las fundaciones presuponga la colaboración de
ciertas personas naturales, encargadas de su gestión. Aunque lo cierto es que en la
fundación es primordial el componente patrimonial y en la asociación lo relevante es el
sustrato personal.
3.2- Las corporaciones: las personas jurídicas públicas
Las personas jurídicas denominadas por el Código corporaciones son básicamente

asociaciones, ya que su componente personal es la nota mas destacada; su
consideración como grupo autónomo no se asienta en sus características internas
(similares en cierto sentido a la persona jurídica de tipo asociativo), sino en un dato
formal: su creación o reconocimiento por ley, como afirma el Código en el articulo 37.
Con ello, el Código pretende poner de manifiesto que la agrupación de personas con un
fin común puede encontrar origen o fundamento en actos de muy diversa naturaleza:
1.- En la libre iniciativa de sus propios componentes personales, quienes

voluntariamente deciden dar cuerpo a una determinada persona jurídica, que se
identificaría con la asociación.
2.- en el dictado de la Ley, en cuyo caso se daría cuerpo a las corporaciones,

requeridas por la propia estructura socio-política del sistema social, que se incardinan
dentro de las Administraciones públicas, como ocurre con el mismo Estado, las

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105
Comunidades Autónomas, la Provincia, el Municipio, las Universidades, los Colegios
Profesionales, etc.
En tal sentido, el Código utiliza el termino corporaciones para referirse a todas las
personas jurídico-publicas que deben su nacimiento al propio impulso de la
Administración pública y de los diferentes organismos políticos.
3.3- El interés público de asociaciones y fundaciones
Respecto de las corporaciones es necesario para evitar una falsa lectura del articulo 35
del Código Civil, cuyo primer párrafo exige que tanto las corporaciones cuanto las
asociaciones y las fundaciones sean “de interés público reconocidas por la ley”. ¿La
referencia al “interés público” significa que todas las personas jurídicas contempladas
por el Código Civil deben conceptuarse como personas jurídico-públicas?
No, sino solo que los fines perseguidos por ellas han de ser de interés general.
Como textualmente indica el articulo 34.1 de la Constitución para las fundaciones. Las
asociaciones y las fundaciones han de ser consideradas privadas, en el sentido de que,
una vez permitidas legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corresponde, a
los particulares (aunque no con exclusividad, pues las propias personas jurídico-públicas
pueden crear igualmente fundaciones y, mas dudosamente, asociaciones).
La exigencia de que las personas jurídico-privadas sean “de interés público” no puede
ser interpretada en el sentido de que las fundaciones o asociaciones deban tener por
objeto la satisfacción de fines públicos o la atención de servicio públicos, como el caso
de las corporaciones. La razón de dicho requisito es clara: el Ordenamiento jurídico no
puede, consagrar la existencia de personas jurídicas cuyos objetivos sean contrarios a
los intereses generales de la comunidad.
3.4- Asociaciones y sociedades: el interés particular
El articulo 35, una vez enunciado el requisito del interés público de las asociaciones en su
primer párrafo, reconoce como personas jurídicas en su párrafo segundo las
asociaciones de interés particular, tales asociaciones de interés particular constituyen un
subtipo de la figura de la asociación propiamente dicha: las sociedades, sean civiles,
mercantiles o industriales, tienen por objeto conseguir un lucro o ganancia repartible
entre los socios. Las sociedades pueden ser calificadas como “de interés particular”: las
ganancias, no se reparten o prorratean más que entre quienes las han constituido o se
han integrado posteriormente en las mismas como socios.
Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés particular no es antagónico al

denominado interés público, como prima facie pudiera deducirse del articulo 35 del
Código Civil: las sociedades -en cuanto tipo concreto de la asociación- no pueden
tampoco considerarse desprovistas de interés publico o atención a los intereses
generales (generación de riqueza; creación de empleo; ampliación de mercado, etc.). Si
así fuera, el Ordenamiento jurídico no las debería reconocer como tales personas
jurídicas. El concepto de persona jurídica requiere un amplio entendimiento de la noción
de interés público.
CAPITULO 18
LAS ASOCIACIONES

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106
1. ASOCIACIONES Y DERECHO DE ASOCIACIÓN
Asociación. Es un conjunto de personas organizado de forma voluntaria con el interés de

un fin general y no lucrativo.
Derecho de Asociación. Las asociaciones dan lugar al derecho de asociación. Es un

derecho público constantemente reclamado por los ciudadanos y detestado por las
instituciones políticas desde La Revolución Francesa hasta nuestros días.
4. LEGISLACIÓN APLICABLE Y CLASES DE ASOCIACIONES.

2.1 La antinomia ante la Ley 191/1964 y la Constitución.
El Articulo 22 de la vigente constitución española se refiere al derecho de asociación.

Recoge lo siguiente:
1. Se reconoce el Derecho de Asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito con
ilegales.
3. Las instituciones constituidas al amparo de este articulo deberán de inscribirse en

un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones solo podrán ser suspendidas en sus actividades en virtud de

resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. >>
La CE reconoce el derecho de asociación. Pero la ley de asociaciones de 1964, (vigente

hasta comienzos de s XXI). Evidencia la precaución de limitación del principio asociativo
en lo juridico – político.
2.2 La pluralidad normativa en el momento constituyente.
• Se mantiene la ley general de asociaciones. Pensada para parchear los problemas

políticos de primera línea. La ya citada en 1964.
• Inicialmente se abordó la estructuración de las asociaciones políticas.
• Se comenzó a preparar la legislación de sindicatos.
•
2.3 La asociación normativa actual: Los tipos particulares de asociaciones.
• Por la falta de desarrollo del art 22 de la CE y el funcionamiento de la ley de 1964,

finalmente, se optó por considerar que el derecho general de asociaciones NO es
impedimento para puntuales especificaciones del mismo.
• La situación ha devenido.
2.4 La Ley Orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación.
La constitución de 1978 de la CE recoge en el artículo 22 como uno de los derechos

fundamentales de la persona. LIBERTADES PÚBLICAS.
• Esta ley implica, que el régimen general de este derecho sea compatible con las
modalidades específicas reguladas en leyes especiales.
• El desarrollo reglamentario se lleva a cabo en 1947/2003, el 28 de noviembre que

aprueba el reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus relaciones
con los restantes registros de asociaciones autonómicos.
3. CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN.
3.1 La pluralidad de personas.

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107
La asociación nace debido a la agrupación de un número de personas para conseguir un
objetivo que por separado es imposible o inoportuno.
• La CE no precisa un número mínimo de asociados. Aunque, La La Ley Orgánica
1/2002 establece que se necesitan mínimo 3 personas físicas o jurídicas. (Como
socios iniciales o fundadores).
• Para crear o pertenecer a una asociación las personas físicas o jurídicas deben
tener capacidad de obrar.
• Los menores de edad no podían excepto algunos casos, como las asociaciones
deportivas, culturales.... (constituidas a propósito para la juventud).
• Menores (pese a su capacidad de obrar) emancipados o mayores de 14 años no

emancipados que cuenten con la documentación acreditada de sus progenitores o
tutores.
•
3.2 El acta fundacional.
→ Es el documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la

voluntad común de constituir una asociación.
• Manifiestan su voluntad de constituir una asociación y redactar- aprobar unos

estatutos.
• Puede tratarse como un documento público (acta notarial) como privado. La gran
mayoría privadas. Tienen que disponer de:
1. Nombre, apellidos y circunstancias de los intervinientes.
2. Lugar y fecha de la reunión.
3. Acuerdo constitutivo con nombre, domicilio y fines de la
asociación.
4.Aprobación de estatutos.
5. Apoderamiento para llevar a cabo las gestiones.
3.3 Los estatutos.
→ Son reglas de autorregulación de la asociación. Completan, casi siempre, el

campo legal sobre la materia.
→ Deben comprender los siguientes extremos:
• Denominación de la asociación. Que no podrá ser igual a las ya registradas.
• Domicilio y ámbito territorial en el que se realice sus actividades.
• Duración. (Si no es indefinido) .
• Fines. Han de ser lícitos y determinados. Así como las actividades para
conseguirlos. (La CE declara ilegal las que persigan fines y medios delictivos, las
secretas y las paramilitares).
• Requisitos, admisión, baja, sanción y separación de asociados, consecuencias de

impago de cuotas.
• Derechos y obligaciones de los asociados.
• Criterios para un funcionamiento democrático.
• Órganos directivos, representación, composición, reglas y procedimientos de

elección y sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos,
causas del cese, forma de deliberar...
• 9. Régimen de admón., contabilidad, fecha de cierre del ejercicio.
• 10. Patrimonio inicial, recursos económicos.

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• 11. Causas de disolución, destino del patrimonio en ese caso (sin desvirtuar su
carácter NO lucrativo).
3.4 Inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica.
• Art. 22.3 CE: “las asociaciones deberán inscribirse en un Registro a los solos
efectos de publicidad”.
Sin embargo, hasta que una asociación no esté inscrita, no tendrá plena capacidad de
obrar y no gozaría de personalidad jurídica.
• Según el art. 5 de la LO 1/2002. Con el otorgamiento del acta fundacional,

adquirirá su personalidad jurídica y plena capacidad de obrar.
Y su art. 10 “los promotores de las asociaciones NO INSCRITAS responderán

personalmente con sus bienes de las obligaciones contraídas con terceros”.
Las INSCRITAS responden con sus bienes (los asociados NO responden personalmente)
presentes y futuros.
4. LA CONDICIÓN DE SOCIO.
4.1 Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio.
• Nadie puede ser obligado a permanecer en una asociación ni a seguir ostentando

la cualidad de socio.
• La cualidad de socio es intransmisible, pero los estatutos pueden prever

mecanismos de sustitución mediante un “acuerdo social”.
4.2 Adquisición de la cualidad de socio.
★ Socios fundadores: los que la adquieren desde el momento constitutivo.
★ Socios ordinarios: los que la adquieren en cualquier momento posterior. Necesitan,

normalmente, de una “carta de presentación” de uno o más socios.
★ Las asociaciones suelen contar con: patrocinadores, socios honorarios y honoríficos,

que son las personas que aportan lustre a la asociación, pero sin ostentar la cualidad de
socio.
4.3 Pérdida de la condición de socio.
• Cuando el interesado manifiesta su voluntad en tal sentido. (Esta libertad del interesado
no puede verse limitada en los estatutos. Como mucho pueden establecer un plazo de
preaviso para la renuncia).
• Por muerte o declaración de fallecimiento.
• Por pérdida de condiciones o circunstancias personales requeridas para pertenecer a

la asociación.
• Los estatutos pueden establecer razones para causar baja, como: impago de cuotas,
actuación desleal…
4.4 Derechos y deberes de los socios.
→ Los Derechos “políticos” (asistencia a asambleas, voto…), NO pueden restringirse

estatuariamente. Son iguales para todos los socios. (No pueden establecerse diferencias
entre ellos, ni entre los socios fundadores y los ordinarios)
→ Deberes: Contribuir económicamente (mediante cuota) al sostenimiento de las

actividades asociativas. Procurar conseguir los fines participando activamente.

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5. Esquema organizativo y órganos directivos.
® ASAMBLEA GENERAL: Órgano supremo que se convoca 1 vez al año. Aprueba

presupuestos, modifica estatutos…
• Si estatutos no disponen otra cosa: quórum de constitución en 1ª convocatoria es la

mayoría de los socios (presentes o representados)
• En 2ª CONVOCATORIA: cualquiera que sea el N.º de asistentes.
→ JUNTA DIRECTIVA: Órgano de dirección y gestión de la asociación.
→ PRESIDENTE: Representa a la asociación frente a terceros. Preside la Asamblea General

y la Junta Directiva.
6.El patrimonio social y la gestión económica.

6.1Patrimonio social y Capacidad patrimonial:
• La ley 1/2002 habla de “patrimonio inicial”: conjunto de bienes y derechos que los
socios aportan a la asociación en su constitución.
• Puede posteriormente el patrimonio incrementarse mediante aportaciones o cuotas

que acuerden los socios, donaciones, subvenciones, herencias, etc., de terceros.
• Hoy, las asociaciones tienen derecho a adquirir/poseer toda clase de bienes/

derechos sin necesidad de autorización administrativa.
• (Al contrario que las fundaciones) La dotación patrimonial de las asociaciones

tiene carácter puramente instrumental: de escasa entidad e incluso inexistente a
veces.
6.2 Disolución de la asociación y destino del patrimonio.
★ La ley 1/2002 considera que el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el
carácter no lucrativo de la entidad”; “en todos los supuestos de disolución deberá
darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos”.
Aun siendo cierto que la idea de lucro es extraña y que la disolución de la asociación no
debería tener como resultado el enriquecimiento de los asociados, parece aceptarse que, en
caso de disolución, el patrimonio restante podrá distribuirse entre los asociados.
7.La suspensión de las actividades de la asociación.

• La suspensión supone la mera inactividad temporal de la asociación.
• Según el art. 22.4 de la CE, la suspensión de las actividades de la asociación sólo

podrá llevarse a efecto mediante resolución judicial motivada.
8. La disolución o extinción de la asociación:
• La disolución: implica la desaparición o extinción de la persona jurídica.
• Únicamente podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas que tipifica el art. 173 del
Código Penal:
1. Las que tuvieren por objeto cometer algún delito o después de constituidas,
promuevan su comisión.

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2. Las que aun teniendo por objeto un fin lícito, emplearen medios violentos para su
consecución (bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas)
3. Las organizaciones clandestinas o de carácter paramilitar.
4. Las que promueven la discriminación racial o inciten a ella.
• Además de la disolución por ilicitud, la asociación se extingue, por la voluntad de

los socios (acuerdo de disolución) y por:
− Expiración del plazo previsto a constituirla
− Por realización del fin social
− Por imposibilidad de acometerlo.
Capítulo 19.
LAS FUNDACIONES
2. TIPOS DE FUNDACIONES
Hasta la publicación de la Ley 30/1994, nuestro Derecho reconocía tres tipos

fundamentales de fundaciones: benéficas, laborales y culturales.
2.1 Fundaciones benéficas.
Tradicionalmente denominadas de beneficencia particular, son las más antiguas y de

mayor raigambre social.
El Real Decreto de 1899 las identificaba en cuanto fundaciones “permanentes dedicadas

a la satisfacción gratuita de necesidades intelectuales o físicas”. Actualmente, su
presencia es bastante escasa ante la generalización del sistema público de Seguridad
Social, cuya eficacia, pese a sus carencias, es mucho mayor.
2.2 Las fundaciones laborales.
Las fundaciones laborales constituyen un grupo de personificaciones desconocidas en

nuestro Ordenamiento hasta la segunda mitad del siglo XX. Se encontraban reguladas
por un Decreto del 16 de marzo de 1961 que establecía que “serán creadas a virtud de
pacto entre empresa y sus trabajadores”. Posteriormente en la Orden de 1962 se
establece que se podrá crear un acto unilateral de una empresa en beneficio de los
trabajadores sin obligación alguna para estos. En este pacto se estipulará la aportación y
las normas sobre gobierno y administración.
Su número e importancia, en la práctica, son escasos.
2.3 Las fundaciones culturales privadas.
Las actividades de carácter escolar han sido habituales desde que aparecen las
fundaciones. De ahí que durante largo tiempo se hablase de fundaciones benéfico-
docentes.
Efectivamente, con la publicación del Decreto 2930/1972 se creó la categoría de las

denominadas fundaciones culturales privadas.
Hasta el 26 de noviembre de 1994 estaba definidas como “patrimonios autónomos

destinados primordialmente por sus fundadores a la educación, investigación científica o
técnica o a cualquier otra actividad cultural con arreglo a las prescripciones de sus
Estatutos”.

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111
Las fundaciones culturales privadas han tenido un relativo éxito dentro de nuestra nación.
No obstante, tampoco el Ministerio de Educación ha demostrado un gran interés hacia
ellas, o a estructura el Registro ad hoc.
Conforme al artículo 2 del Decreto 2930/1972 las fundaciones culturales privadas se

subdividían en:
A) Fundaciones de financiación: las que tienen por objeto conceder ayudas económica
para el desarrollo de actividades culturales y seleccionar los beneficiarios de las
mismas con arreglo a sus estatutos.
B) Fundaciones de servicio: las que tienen por objeto el sostenimiento de un

establecimiento cultural.
C) Fundaciones de promoción: aquellas cuyo objeto se encuentra definido solo

genéricamente en los estatutos. La concreción y el desarrollo de sus programas de
actividades corresponden a sus órganos de gobierno.
2.4 Referencia a las fundaciones religiosas.
Junto a los tipos reseñados era necesario considerar que, conforme al Acuerdo sobre
Asuntos Jurídicos entre la Iglesia y el Estado sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia
Católica, estas también podrán adquirir personalidad jurídica civil mediante su inscripción
en el Registro de Entidades Religiosas.
2.5 La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea.
Las contemporáneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación anterior, obligada

conforme a los datos pretéritos, llevando a cabo una regulación de carácter general.
La disposición derogatoria prevé expresamente la pérdida de vigencia de los textos

normativos previos.
3. CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN.
3.1 La voluntad del fundador
La constitución de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas física como
por personas jurídicas, mediante acto ínter vivos o mortis causa (en testamento). La
voluntad del fundador asume un protagonismo especial ya que la fundación es
exclusivamente dependiente de los designios del fundador.
Ahora bien, la voluntad del fundador queda sometida a las exigencias del Ordenamiento
jurídico. El mínimum exigible al fundador es:
A) La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad, debe estar

presidida por la idea del altruismo, conforme requiere la Constitución.
B) A pesar de que los estatutos fundaciones deben ser interpretados según la voluntad
del fundador, éste no tiene facultad para decidir qué tipo de fundación será una vez
esté constituida. La pervivencia o extinción de la fundación dependerá de lo
dispuesto en los Estatutos, y habrá de tener en cuenta el artículo 39 del Código Civil
in fine.
3.2 La dotación patrimonial.

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112
La dotación patrimonial es un requisito sine qua non de la existencia y constitución de la
fundación. Sin embargo, hay autores como García Valdecasas, partidarios de distinguir
entre el llamado negocio fundacional y la dotación patrimonial: “la dotación de un
patrimonio no es esencial para la constitución de la fundación, ni forma parte del negocio
fundacional”.
Este entendimiento, sin embargo, es rechazable. Si así fuera, se personificarían las

entidades u organizaciones y las meras declaraciones de buena voluntad.
3.3 Los fines de interés general: los beneficiarios.
Hoy en día no cabe duda del requisito constitucionalmente establecido de “fines de

interés general”. Esto arroja las siguientes consecuencias:
- Los fines perseguidos por el fundador han de ser determinados. Por ello, los fines
fundaciones constituyen una de las menciones imprescindibles de los estatutos.
- Los futuros beneficiarios de las prestaciones han de ser indeterminados y las

“fundaciones familiares” deben ser entendidas como inconstitucionales.
- Los fines han de ser lícitos y legales. La fundaciones que persigan fines o utilicen
medios tipificados como delito son ilegales y, por tanto, pueden ser suspendidas o
extinguidas, siempre mediante sentencia.
3.4 La forma y la inscripción en el Registro.
Atendiendo a las disposiciones reguladoras de las fundaciones benéficas era tradicional

afirmar que la constitución de las fundaciones no debe depender de que el acto
fundacional se haya instrumentado de una forma determinada o de que la fundación haya
sido inscrita en un Registro público. Sin embargo, la libertad de forma de la fundación no
puede ser una regla general en nuestro sistema, ya que:
1. El decreto de 1961 (actualmente derogado) preveía que los pactos de creación de las
fundaciones laborales deberían observar las formalidades de los Convenios colectivos
sindicales.
2. La legislación de las fundaciones culturales privadas otorga valor constitutivo a la

escritura pública y a la inscripción en el Registro de fundaciones del Ministerio de
Educación y Ciencia.
3. El Tribunal Supremo parece decantarse por esta línea argumental.
En este sentido, el artículo 4 de la LF de 2002 precepto que “las fundaciones tendrán

personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el
correspondiente Registro de Fundaciones”.
Deben inscribirse en el Registro de Fundaciones de competencia estatal a) las

fundaciones, incluso laborales, que desarrollen su actividad en todo el territorio del
Estado o principalmente en el territorio de más de una comunidad autónoma; b) las
delegaciones de fundaciones extranjeras que tengan el mismo ámbito de actuación; c)
las fundaciones del sector público estatal, con independencia del ámbito territorial de
actuación de las mismas.
4. El Gobierno de la fundación: el Patronato.
Una vez constituida la fundación, lo común es que la gestión quede encomendada a un

órgano colegiado, denominado en la mayoría de los casos Patronato.

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Los patronos suelen identificarse al redactar los Estatutos, con vistas a constituir el
primer Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta (ej: hijos
y demás descendientes) o por indicaciones de cargos (ej: obispo, rector, alcalde).
En caso de constitución inter vivos de la fundación, lo normal es que el fundador o

instituyente asuma un papel relevante en el propio Patronato. En ese caso, la primera
fase temporal de desarrollo de la fundación se caracteriza porque coinciden el
administrador y el instituyente en la misma persona.
Los patronos son puros administradores de la fundación, debiendo actuar en la gestión y

representación de la misma teniendo en cuenta las reglas imperativas aplicables. Entre
estas reglas la más sobresaliente es la que determina que la administración de los
patronos queda sometida a la autorización o al control a posteriori de los poderes
públicos a través del Protectorado.
5. LA ACTIVIDAD DE LA FUNDACIÓN.
5.1 El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas.
El desarrollo de las actividades de la fundación depende, naturalmente, de sus fines. En

general, las actividades fundacionales deben ser llevadas a cabo sin detrimento de su
dotación patrimonial.
Uno de los puntos fundamentales estriba en evitar la pérdida de valor económico de la

dotación patrimonial para garantizar su futuro. Por ello, la dotación patrimonial debería
estar compuesta de bienes y derechos rentables.
El Decreto de 1899 obligaba a las fundaciones a convertir su patrimonio inicial en títulos

de deuda pública cuando los bienes inmuebles fueran objeto de venta. Sin embargo, la
Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha ido suavizando la rigidez de dicho
Decreto hasta llegar a afirmar que sus reglas solo deberían aplicarse en defecto de
disposiciones estatuarias.
5.2 Las actividades empresariales.
El empobrecimiento tradicional de la dotación fundacional ha traído consigo que en

algunos casos la fundación se estructure bajo la denominación de fundaciones-empresa.
Algunos autores son completamente contrarios a la idea de que la fundación pueda ser
accionista mayoritaria de sociedades mercantiles, porque consideran que las
fundaciones no deben estar relacionadas con la idea de lucro. Sin embargo, los
estudiosos del tema defendieron abiertamente la posibilidad de que las fundaciones
desplegasen actividades de explotación patrimonial para aumentar la rentabilidad de la
dotación y mejorar el cumplimiento del fin fundacional.
A día de hoy resulta indiscutible que está admitido el desempeño de actividades

empresariales por parte de las fundaciones.
6. El protectorado.

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Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado,
término con el que se indica al Departamento administrativo que tiene encomendada la
vigilancia y control del devenir de la fundación.
1. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CC.AA atribuyen a las CC.AA

competencias exclusivas sobre lasfundaciones que desarrollen sus funciones en la
correspondiente Comunidad.
2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que “el Protectorado será
ejercido por la Administración General del Estado”.
3. El Reglamento de fundaciones de competencia estatal retira dicha idea en el artículo

40.1.
4. El RD 1066/2015 establece el Protectorado único de las funciones de competencia

estatal, concentrando ene el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte todas las
funciones de protectorado de las fundaciones de competencia estatal, con la única
excepción de las fundaciones bancarias, que dependerán del Ministerio de Economía.
7. Extinción de las fundaciones.
Conforme con la legislación general vigente previamente a la Ley 30/1994, las

fundaciones se extinguían cuando se diera alguna de las causas previstas estatutaria o
legalmente. Estas causas podían ser:
A) Ilegalidad o imposibilidad sobrevenida de cumplir el fin fundacional estatutariamente

previsto.
B) Realización completa o íntegra del fin fundacional
C) Cumplimiento del plazo temporal previsto en el momento de constitución.
En la vigente Ley de Fundaciones el artículo 31 enumera las siguientes causas de

extinción:
a) Cuando expire el plazo por el que fue constituida
b) Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional
c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto

en los artículos 29 y 30 de la presente Ley.
d) Cuando así resulte de la fusión a la que se refiere el artículo anterior.
e) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los

Estatutos
f) Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.
En realidad, tales causas son más bien teóricas. Çuando se da una situación de
insuficiencia patrimonial se origina la modificación o fusión de las fundaciones. Esta
modificación y/o fusión de las fundaciones requiere, además del correspondiente
acuerdo del Patronato, la autorización o control del Protectorado.
Con la Ley 30/1994 se excluyó la posibilidad de revertir los bienes restantes a los
herederos o familiares del fundador en caso de depauperación del patrimonio
fundacional. Deben ser destinadas a fundaciones o entidades no lucrativas privadas que
persigan fines de interés general.

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CAPÍTULO 20
LOS BIENES Y LAS COSAS
1. El objeto de la relación
1.1. Ideas generales
Las relaciones jurídicas tienden por lo general a conseguir una cosa determinada o bien
la prestación de una conducta concreta por parte de cualquier persona. Por este motivo,
resulta lógico hablar del objeto de la relación jurídica, para poner de manifiesto que
cuando los sujetos de Derecho se relacionan unos con otros el fin por ellos perseguido
(una cosa, una conducta concreta) puede identificarse con el elemento objetivo de la
relación entablada.
Dicho elemento objetivo consiste en gran cantidad de casos en alguno de los bienes
objeto de tráfico económico que nos resultan necesarios (o convenientes) para la
subsistencia cotidiana, casi siempre cosas, esto no siempre es así y requiere de algunas
precisiones:
— Es también frecuente que relaciones sociales sometidas al Derecho tengan por

objeto conductas humanas que en absoluto pueden cosificarse (ej: conocer el
castellano, guardarse fidelidad los cónyuges).
— El estudio de las cosas, como capítulo independiente, sólo tiene fundamento de

orden sistemático y didáctico, en virtud de que en algún momento han de
estudiarse las implicaciones jurídicas de los distintos tipos de cosas.
— Tradicionalmente, la distinta naturaleza o características de las cosas se tiene en

cuenta al entablar las relaciones jurídicas y el ordenamiento jurídico toma en
consideración los rasgos peculiares de ciertos grupos de cosas para dotarlos de
un régimen jurídico distinto al de otro grupo de cosas diferentes.
1.2. Cosas y bienes

Aunque el CC parece emplear como sinónimas las expresiones “cosas” y “bienes”, la
identidad de ambos conceptos no es idéntica.
— Cosas: en principio, son objetos materiales.
— Bienes: por el contrario, serían cualesquiera componentes del patrimonio de una

persona evaluables económicamente, tanto si son cosas propiamente dichas,
como si son derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por
objeto la conducta ajena (derechos de crédito).
Ahora bien, el CC utiliza el término de bienes para un grupo de artículos, y en otros, el de

cosa. Doctrinalmente, es mayoritaria la utilización del término cosa para identificar las
materias objeto de estudio, sin embargo, en rigor, el término bien sería el género, frente al
papel de especie desempeñado por las cosas.
Los bienes tienen interés para el Derecho en cuanto resulten susceptibles de apropiación
o de atribución a una persona (física o jurídica), por lo tanto, las cosas materiales de uso
común y generalizado (sol, aire, lluvia) en sí mismas consideradas no constituyen un bien
autónomo, ni lógicamente, son objeto de relaciones jurídicas, aunque tengan previsiones

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116
normativas encaminadas a su protección. Ello no quiere decir, evidentemente, que no
existan previsiones normativas que protejan el medio ambiente.
2. La distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles

De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles es
sin duda la más importante, pues el régimen jurídico de unos y otros es muy diverso,
desde los viejos tiempos romanos hasta la actualidad.
El Código Civil dice en el primer artículo del libro II, es decir, el artículo 333 que “todas
las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes
muebles o inmuebles”, por lo que resulta de suma importancia determinar, a priori, si
frente a una relación jurídica el elemento objetivo del mismo es un bien mueble o
inmueble, para determinar las normas jurídicas aplicables al caso.
A continuación, el artículo 334 pasa a enumerar los bienes inmuebles de forma

pormenorizada (a grandes rasgos podrían definirse como aquellos bienes que tienen una
situación fija y no pueden ser desplazados).
La línea divisoria entre bienes muebles e inmuebles la fija el artículo 334 del CC,
realizando una extensa enumeración de bienes inmuebles, para decir a continuación en el
artículo 335 que los bienes no comprendidos en la lista del art. 334 deben considerarse
bienes muebles. Resulta necesario partir de la enumeración del art. 334 distinguir entre
bienes inmuebles por naturaleza, por destino y por analogía.
(En este punto es recomendable leer el artículo 334 del CC)
2.1. Inmuebles por naturaleza y por incorporación: las partes integrantes
El bien inmueble por excelencia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de
soporte a la existencia de los seres humanos (art. 334.1) y, por consiguiente, todo lo que
se encuentra unido de forma estable a ella, sea de forma natural o de forma artificial (por
incorporación), es considerado por el Código Civil como bien inmueble:
— Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo

(334.1).
— Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieras unidos a la tierra
o formaren parte integrante de un inmueble (334.2).
— Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al

yacimiento (334.8)
— Las aguas (334.8), ya sean vivas (ríos, arroyos, etcétera) o estancadas (lagos,
lagunas, pantanos…).
De otra parte, refiriéndose ya no sólo a la tierra, sino a cualquier otro bien inmueble,
considera como tal “todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija…(334.3)”
Esta última referencia hace que algunos autores prefieran subdistinguir entre inmuebles
por naturaleza e inmuebles por incorporación, pues evidentemente cualquier bien mueble
unido establemente a un inmueble (lavabo, grifo, chimenea empotrada, etc.) era, antes de
su incorporación, un bien mueble “por naturaleza”. Otros autores, en cambio, consideran
que el propio acto de incorporación transmuta la naturaleza del bien mueble según la
propia literalidad del artículo 334.8.

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El art. 334 requiere que la unión se lleve a cabo “de una manera fija”. La fijeza o
perdurabilidad de la unión la explica el CC en el propio precepto “… de suerte que no
pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto”.
Interesante en este punto la STS 305/2000, de 30 de marzo.
El hecho de que la incorporación provoque materialmente la consecuencia de que el bien

mueble pase a ser parte del inmueble ha traído consigo que la doctrina española
contemporánea haya pretendido incorporar a nuestro sistema jurídico el concepto de
“parte integrante” (y también el de “pertenencia”).
Según nuestro Código Civil, la calificación de inmueble por incorporación no requiere

atender a la esencialidad o necesidad de tales pretendidas partes integrantes. Es más, el
encabezamiento del número 3º del artículo 334 establece con claridad que tiene
naturaleza inmobiliaria todo lo que esté unido a un inmueble, siendo posible, por tanto,
que lo incorporado sea esencial o connatural a la cosa principal o, por el contrario,
meramente accesorio o complementario. esencial-necesario o accesorio-
complementario, lo único verdaderamente importante es que esté unido al inmueble de
una manera fija.
Tampoco resulta admisible defender la incorporación a nuestro sistema jurídico de las

partes integrantes afirmando que se trata de un concepto útil para evitar que se
produzcan separaciones de los componentes de las cosas que resulten antieconómicas.
Se consigue el mismo resultado acudiendo a la idea de quebrantamiento o deterioro de
las cosas establecida en nuestro CC.
2.2. Inmuebles por destino: las pertenencias
Son bienes muebles, que, por su destino, se convierten o transmutan en bienes

inmuebles para el ordenamiento jurídico:
— Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio

(finca urbana) o la heredad (finca rústica). (Art. 335.4 CC)
— Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en

un inmueble, sea rústica, agraria, industrial, comercial... (Art. 335.5 CC)
— Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos a la

finca de modo permanente. (los criaderos de animales y sobre todo las
piscifactorías son discutibles, ya que son básicamente “agua” y podrían ser
calificados como bienes inmuebles por naturaleza o en todo caso por
incorporación. (Art. 335.6 CC)
— Los abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de
utilizarse. (Art. 335.7 CC)
— Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a permanecer

en un punto fijo de un río, lago o costa. (Art. 335.7 CC)
Parte de la doctrina ha tratado de importar del BGB alemán el concepto de

“pertenencias” manteniendo que los bienes por destino son la categoría más importante
de estas. En virtud de ellos nos adentraremos a analizar dicho concepto.
Se consideran generalmente pertenencias, las cosas muebles que, pese a conservar su

propia corporeidad y siendo, por tanto, perfectamente distinguibles, se destinan al
servicio duradero o permanente de otra cosa principal; estableciéndose como requisito
básico de la categoría normativa alemana los siguientes:

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1. Que exista una subordinación o un destino de una cosa a otra, para que esta
pueda cumplir su propia función económica.
2. Que la destinación de la cosa accesoria a la principal tenga carácter permanente o,

al menos, duradero.
Ahora bien, semejante esquema teórico es, desde luego, aplicable a lo que, según
nuestra propia tradición jurídica, son los inmuebles por destino, pero no porque estos
sean pertenencias, sino sencillamente porque son conceptos clasificatorios o
sistemáticos paralelos, desarrollados en sistemas jurídicos distintos.
2.3. Inmuebles por analogía
Según el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las concesiones administrativas de
obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales (por ejemplo, derecho de
paso) sobre bienes inmuebles.
Al ser estas concesiones incorporales, existen dudas sobre que puedan ser calificadas
como bienes, y con más motivos calificarlas como bienes inmuebles y bienes muebles,
debido a la naturaleza del bien sobre el que recae el derecho.
2.4. Bienes muebles
El CC reputa bienes muebles, de una parte, por vía negativa, a todos aquellos bienes que
no se encuentran relacionados en el artículo 334; de otra parte, establece el criterio
general de que tienen carácter mueble << todos los (bienes) que se pueden transportar
de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos>> (art
335). El criterio de determinación resulta cuanto menos curioso, porque el artículo 334.3,
otorga también, sgún acabamos de ver, el carácter de inmueble a <<todo lo que esté
unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin
quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto>>
Así pues, la clave se encuentra en la expresión <<unión de una manera fija.>> Cuando
entre el mueble y el inmueble exista una verdadera adherencia o inseparabilidad
estaremos ante un “inmueble por incorporación”; en caso contrario, se tratará de un bien
mueble, por existir una unión meramente pasajera o accidental. El Código Civil considera
también bienes muebles por analogía a determinados derechos entre los que se
encuentran “las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias”.
3. Otras cualidades de las cosas
En muchas relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa, según sus
características, puede ser sustituida por otra sin detrimento de las expectativas de quien
ha de recibirlas.
De acuerdo con ello se puede determinar las siguientes clasificaciones de las cosas:
3.1. Cosas consumibles e inconsumibles
Conforme al artículo 337 del CC han de considerarse consumibles “aquellos bienes de

que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman”.
Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la

esfera jurídica de la persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen
(leña, gasolina, tinta…) o, sencillamente, porque se pierde la disponibilidad de ellas,

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119
aunque materialmente sigan íntegras (por ejemplo, el dinero que gastamos
habitualmente). Se usan y desaparecen.
Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código, recurriendo a la técnica de la

contraposición, serán los demás.
La pervivencia en la esfera propia de la persona de los bienes inconsumibles supone que

estos puedan se, ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de cualquier
relación jurídica. Por el contrario, respecto de los bienes consumibles, cuando hayan sido
objeto de consumación efectiva (ya sea física, ya jurídica), solo cabrá la entrega de otro
tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad equivalente, pero no los
mismos y exactos que fueron entregados.
3.2. Bienes fungibles y bienes infungibles
Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser
necesario, dado que son entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en
atención a sus características o cualidades genéricas (un libro, el dinero, un coche, cinco
litros de aceite). En general, las cosas fungibles son al mismo tiempo consumibles,
aunque los conceptos no son sinónimos.
Los bienes infungibles son los que tienen características propias que no tienen por qué
darse en el resto de los bienes de la categoría (un libro dedicado por su autor para
alguien en concreto, un cuadro determinado).
3.3. El dinero como bien fungible
El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no estriba en su

consideración como cosa, sino en ser medio general de cambio y de pago, así como una
unidad de medida del valor atribuido a las cosas en el mercado.
El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas
fraccionadas, de naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las
relaciones jurídicas. En casos excepcionales puede considerarse infungible, cuando por
cualquier circunstancia, la numeración y otros signos alcancen valor de coleccionista (o
como prueba en un juicio).
3.4. Bienes divisibles e indivisibles
La indivisibilidad plantea la confrontación entre ambos tipos de bienes como

consecuencia de la utilidad o función que, en caso de división de la cosa matriz, puedan
proporcionar las partes resultantes. En el supuesto de que estas puedan desempeñar la
misma función que la cosa matriz, es evidente el carácter divisible de esta última (p. ej.,
parcela de 2.000 metros dividida en dos; pieza de tela que da para confeccionar diversos
trajes, etc.). Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina piezas o
componentes (supongamos, el desmontaje de un ordenador o de una cosechadora) que
por sí mismas no desempeñen la misma función que anteriormente realizaba la cosa
matriz, habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tales partes resultantes
tengan utilidad (piezas de recambio) o incluso un alto valor de mercado (trozo de la
corbata del novio subastada en el banquete nupcial o jirón de la camisa del ídolo
musical).
4. Clases de cosas en relación con sus partes o con otras cosas

4.1. Cosas simples y compuestas

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Partiendo del hecho de que (salvo rarísimas excepciones, como los gases nobles) todas
las cosas se componen de diversos elementos, la frontera divisoria generalmente
aceptada para mantener doctrinalmente esta clasificación, estriba en la «separabilidad» o
«inseparabilidad» de sus diversos elementos o componentes. Así pues, tenemos que las
cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente) traen
consigo una unidad inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos
elementos de la cosa sin provocar de forma simultánea la destrucción de la propia cosa
simple (una hoja de papel, un pan, un cristal).
Las cosas compuestas se caracterizan por estar formadas por la adición de una serie de
cosas simples cuya unión persigue conseguir una determinada función, pero que son
susceptibles de separación (automóvil).
La división entre cosas simples y compuestas es intrascendente para el derecho y no

tiene utilidad. En términos prácticos lo que si tiene utilidad es la distinción entre cosas
divisibles e indivisibles.
4.2. Las universalidades de cosas
En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas

para facilitar su consideración como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende
una biblioteca o una colección filatélica.
A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para evidenciar que

funcionan en el tráfico como un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se
aplicarían en el caso de considerar una a una las distintas cosas que la integran. La
existencia de una universalidad depende en gran medida del dueño de las cosas y del
hecho de que se trate de un conjunto de cosas homogéneas, el cual las agrupa, y se
habla tradicionalmente de universitates facti vel hominis. Sin embargo, algunas veces
existe una política legislativa para agrupar determinados bienes que no necesariamente
son homogéneas, por ejemplo, el patrimonio del ausente, en ese caso se habla de
universitates iuris.
5. El régimen jurídico de los animales: el tránsito contemporáneo de cosas a

ser sensibles
Una de las cuestiones legislativas generalizadas en la Europa contemporánea gira en
torno al régimen jurídico de los animales, abordado en España por la proposición de Ley
de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil,
sobre el régimen jurídico de los animales, presentado en el Congreso en octubre de 2017.
Recientemente, el mismo Grupo Parlamentario ha vuelto a presentar la proposición de
ley, qué está haciendo debatida y tramitada en las Cortes, por lo que es posible que en
breve esté aprobada, ya que la propuesta cuenta con un amplio apoyo parlamentario.
En la actualidad, el Código Civil considera que los animales son cosas, en concreto
bienes muebles, ignorando que son seres vivos dotados de “sensibilidad”. La reforma del
CC sigue la línea de otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, dejando penetrar
en ellos la sensibilidad que existe hacia los animales. El TFUE, en el artículo 13, exige que
tanto la Unión como los Estados miembros tengan en cuenta “las exigencias en materia
de bienestar de los animales como seres sensibles”.
La reforma del Código Civil parte de la base que “la naturaleza de los animales es distinta
que la de las cosas o bienes y que dicho principio debe presidir la interpretación de todo
el ordenamiento”. Así, los animales pasarán a estar sometidos parcialmente al régimen

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jurídico de bienes o cosas siempre que no existan normas destinadas a regular las
relaciones jurídicas en las que estén implicados animales y siempre que dicho régimen
jurídico de bienes sea compatible con su naturaleza de ser vivo dotado de sensibilidad.
Se introducen también en esta reforma, preceptos relativos a las crisis matrimoniales

para el régimen de custodia de los animales de compañía. También se prevé reformar la
Ley Hipotecaria en relación con los animales para impedir que se extienda la hipoteca a
los animales colocados o destinados en una finca dedicada a la explotación ganadera,
industrial o de recreo y prohíbe la extensión de la hipoteca a los animales de compañía.
La Ley de Enjuiciamiento Civil también es objeto de reforma ya que se prevé la
declaración de los animales de compañía como absolutamente inembargables en
atención al especial vínculo de afecto de los animales de compañía con la familia con la
que conviven.
6. Los bienes de dominio público

Existen una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso
común o a un servicio público, han sido sometidos a un régimen especial, denominado
dominio público.
El artículo 338 del CC dice que Los bienes son de dominio público o de propiedad
privada, para precisar en el art. 339 que son bienes de dominio público:
1.º Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y
puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas (ensenadas) y otros análogos.
2.º Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están
destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las
murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no
se otorgue su concesión.
Además, según el artículo 344.1, son bienes de uso público, en las provincias y en los
pueblos, los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas
públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas por tales
pueblos o provincias.
De todas formas, no hay que olvidar, que las entidades públicas (Estado, CCAA,
Provincias y Municipios), también pueden ser titulares de bienes en régimen de
propiedad privada (artículos 340, 341 y 344.2 del CC).
6.1. Bienes demaniales y bienes patrimoniales
Los bienes y derechos que pertenecen a las entidades públicas pueden ser:
— Bienes de dominio público o demaniales. Son inalienables, imprescriptibles e

inembargables.
— Bienes de dominio privado o patrimoniales.
La Constitución establece en el artículo 132 que: “1. Ley regulará el régimen jurídico de
los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación. 2. Son

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122
bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona
marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona
económica y la plataforma continental. 3. Por Ley se regularán el Patrimonio del Estado y
el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación”. La CE solamente
hace referencia, por razones obvias, a bienes de dominio público estatal y Patrimonio del
Estado, así pues los bienes de los Municipios, Provincias se regulan en el RD 1372/1986,
de 13 de junio, y el de las CCAA se regulan en normativas propias de cada una de ellas.
6.2. Los distintivos entre ambas categorías: las pretendidas notas características
exclusivas de los bienes demaniales
Los bienes y derechos que pertenezcan a las entidades públicas y no merezcan la

consideración de demaniales, serán calificados como patrimoniales.
Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en base a los
dos criterios descritos previamente:
1.º La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una serie
de bienes que no son susceptibles de apropiación por los particulares: mar, playas,
recursos naturales…
2.º La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad,

ya sea por estar especialmente afectos al uso público o al servicio público. Son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Según ello, serían bienes patrimoniales de los entes públicos aquellos que le pertenezcan
y no estén afectos al uso o servicio público y, en particular, los siguientes:
1. Los bienes muebles cuyo carácter patrimonial no se desvirtúa por la afectación de

los mismos al servicio correspondiente.
2. Los bienes pertenecientes a los entes públicos en atención a su rendimiento

económico o por la garantía que tal inversión económica supone.
3. Los bienes pertenecientes a los entes públicos como instrumentos para el

desarrollo de actividades que, no obstante su utilidad pública, están sometidos en
bloque a las normas del Derecho privado.
Los bienes patrimoniales serían los que no están afectos al uso o servicio público (ya sea
por naturaleza o por destinación especial). Es común resaltar la diferencia entre ambos
tipos de bienes subrayando el régimen jurídico de los bienes de dominio público y
dejando en la sombra el régimen propio de los bienes patrimoniales.
Respecto de los bienes demaniales, la Constitución Española delega en la ley ordinaria

su regulación, “inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad”.
— Inalienabilidad: no pueden ser objeto de enajenación, son indisponibles si

previamente no ha tenido lugar la desafectación al interés público. Tendría como
consecuencia la inalterabilidad.
— Inembargabilidad: no pueden ser objeto de gravamen ni quedar afectos en garantía

de tipo alguno que pueda acarrear el embargo de ellos.

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— Imprescriptibilidad: no son susceptibles de convertirse en propiedad de los
particulares mediante usucapión (adquisición de un derecho) o prescripción
adquisitiva.
6.3. Identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales
La identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales es muy
parecida, aunque con algunas diferencias. Por ejemplo, los bienes patrimoniales tampoco
pueden ser objeto de embargo salvo escasas excepciones.
Por otro lado, aunque en los bienes patrimoniales tiene menor importancia la
inalienabilidad conviene no olvidar que:
a) Para enajenar bienes patrimoniales hay que contar con autorización

administrativa, según la valoración de los bienes a enajenar: poder legislativo,
Gobierno, Ministerios de Economía y Hacienda…
b) La enajenación tendrá determinadas garantías procedimentales (subasta

pública).
De este modo hay un relativo parecido entre la desafectación para los bienes demaniales
y la autorización para los bienes patrimoniales.
Otras notas o características asociadas a los bienes demaniales están presentes en los
bienes patrimoniales, como por ejemplo las facultades de deslinde de los bienes de oficio
(determinación por las propias Administraciones Públicas de la extensión y linderos de
sus bienes inmuebles) y las facultades de recuperación de los bienes de oficio (potestad
exorbitante de la Administración, según la cual puede recuperar la posesión de los bienes
de que haya sido despojada, antes del transcurso de un año y un día, por sí misma;
mientras que los particulares, en caso similar, habrán de recurrir a la autoridad judicial a
través del anteriormente denominado interdicto de recobrar).
Aunque se use la expresión “patrimonio privado de la Administración”, lo cierto es que

éste se encuentra sometido a un régimen jurídico-público que, sólo por excepción,
reclama la aplicación de las normas de Derecho Privado.
Por otro lado, el dominio público entraña una forma de explotación caracterizada por la
esencialidad del interés general, que es el interés de todos los ciudadanos y por la
existencia de unas formas de control administrativo de dicho interés.
7. Los frutos
7.1. Concepto
En términos jurídicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa,
sin perder su propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas)
fructíferos y no fructíferos, división que tiene un valor fundamentalmente descriptivo,
pues el problema radica en determinar a quién corresponden los frutos de una cosa; y la
respuesta es inicialmente fácil: los frutos pertenecen al propietario de la cosa principal (o
fructífera).
El CC regula los frutos en el Título II del Libro II en vez de en incorporarlo en el Libro

dedicado a la clasificación de los bienes. Cabe señalar que el texto normativo, no define
en forma alguna los frutos, sino que se limita a realizar una descripción de ellos, al tiempo
que ofrece una clasificación de los mismos y subraya su pertenencia al propietario de la
cosa fructífera.

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7.2. Clasificación de los frutos
Según el art. 354 del Código Civil, los frutos pertenecen al propietario los frutos naturales,
frutos industriales y los frutos civiles, procediendo en el siguiente artículo 335, determinar
el significado o alcance de los mismos, a saber:
• Frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás
productos de los animales. (art. 355.1)
• Frutos industriales son los que producen los predios (fundo o finca) de cualquiera
especie a beneficio del cultivo o del trabajo. (art. 355.2)
• Frutos civiles, tienen tal carácter: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento
de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. Son
denominados o calificados así, para resaltar que no son productos que se deriven
directamente de la cosa, sino “como consecuencia de haberla hecho objeto de una
relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto”. (art. 355.3)
Esta clasificación de los frutos es controvertida por diversas causas:
a) La diferenciación entre frutos naturales e industriales no tiene sentido en la

actualidad, una es espontánea y la otra es por cultivo, pero el fruto será el
mismo.
b) El régimen jurídico de todos los frutos es prácticamente el mismo, con lo que la

diferenciación no tiene sentido.
2.3. Características básicas de los frutos
La descripción legal de los frutos permite deducir las características propias de estos,
elaboradas doctrinalmente y pueden ser resumidas de la siguiente forma:
A) Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía desde
el momento en que son separados de la cosa matriz (las frutas o los intereses de
una cantidad depositada en el banco).
B) Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se
generen conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad
económica (el peral sigue siendo tal y la cantidad depositada bancariamente sigue
íntegra).
C) Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa fructífera,

que en adelante puede seguir produciendo otros frutos si el propietario de la
misma lo considera conveniente y no desea, por ejemplo, donarla o venderla (en
cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es técnicamente fruto).
D) Una cosa potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad y

condiciones concretas de su propietario o de quien tenga derecho sobre ella, así
que no se puede exigir a los frutos carácter periódico alguno.

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CAPITULO 21. EL PATRIMONIO
1 LA NOCION DE PATRIMONIO
1.1 El patrimonio como conjunto de derechos
El conjunto de bienes econòmicamente evaluables que pertenece a una determinada persona.
Sin embargo,la mayor parte de los juristas la expresiòn de patrimonio no debe referirse a los
bienes en si mismo considerados, sino sòlo a los derechos que sobre ellos recaen .
En definitiva , el patrimonio habría de identificarse con los derechos (y en su caso , obligaciones).
La doctrina, en relación con la posición jurídica de la persona excluye de la noción de patrimonio

a los siguientos derechos de la persona.:
+ La capacidad jurídica y capacidad de obrar.
+ Los derechos de la personalidad.
+ De la nacionalidad.
+ De la vecindad civil
+ Del domicilio...
En cuanto que son atributos de la persona que carecen de entidad económica concreta.
1.2 La comtemplación del patrimonio por nuestros textos normativos.
En nuestros textos normativos:
+ Casa mal con "el patrimonio es una universalidad de derechos. Lo cierto es que la
generalización del término patrimonio es fruto de una abstracción motivada por el nacimiento en
el Derecho comtemporáneo de la responsabilidad patrimonial universal , en cuya virtud las
personas deben responder frente a las demas de sus deudas con todos los bienes que tengan o
que puedan tener en el futuro (art.1.911 del CC).
Excepciones : No se puede caer en régimen de servidumbre (perder libertad) por deudas.
+ Asimismo se restringen las facultades de cobro de los acreedores sólo a los bienes y no a los
atributos personales e incluso a los derechos subjetivos del deudor.
+ Del mismo modo , cuando se plantea la posibilidad de embargar , no se fija solo en los
derechos , sino fundamentalmente en los bines propiamente dichos,por considerarles elementos
patrimoniales con sustantividad propia , con independencia de los derechos que sobre tales
bienes pudiera tener la persona embargada.
Así se guardará en los embargos el siguiente orden de prelación.
1.Dinero si se encontrase.
2.Efectos públicos y títulos valores que se coticen en Bolsa.
3.Alhajas de oro, plata plata o pedredía.
4.Créditos realizables en el acto.
5.Frutos y rentas de toda especie.
6.Bienes muebles o semovientes.
7. Bienes inmuebles.
8 Sueldos o pensiones.
9.Créditos o derechos no realibles en el acto.
10.Establecimientos mercantiles e industriales.
2. LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES.

2.1 Bienes y derechos
El concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos subjetivos

de contenido económico, sino también a los propios bienes.
Estos se regulan en :
+ Derechos de crédito: Los elementos se encuentran perfectamente valorados

en unidades concretas(monetarias).

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+ Derechos reales: Se establece el precio no por la propiedad en sí , sino por el
valor presumible de ese objeto o inmueble.Afecta normalmente a la venta de
viviendas ,pues una casa puede variar el precio segun el mercado. de ahi que la
LEC no hable de embargar el derecho de la propiedad , sino de lo bienes muebles
o inmuebles objeto de dicho derecho, mientras que, pueden ser objeto de
embargo los créditos.
2.2 Las deudas
Constituyen un factor de disminución del valor econónomico del conjunto patrimonial que
, restado de éste daría el resultado correspondiente. Aunque sea un elemento pasivo
forman parte del patrimonio.
3. EL PATRIMONIO PERSONAL O GENERAL

3.1 El patrimonio como emanación de la personalidad
¿Se transmite también deudas?
Herencia: se contempla como transmisión mortis causa de un conjunto patrimonial , en el

que suceden los herederos tanto en los binenes y derechoscomo en las deudas y
obligaciones que no tengan carácter personalísimo(serviciosque debe hacer él mismo).
Donación: las deudas inherentes a tales bienes sólo se entenderán transmitidas al

donatario si las deudas fueran contraídas antes de la donación o si ésta se hizo en fraude
de acreedores.
3.2 Las masas patrimoniales como conjuntos de bienes
2 POSTURAS QUE TEORÍZAN SOBRE EL CONCEPTO SON:
Teoria Clásica o personalísima: toda persona (física o jurïdica) tiene un patrimonio y todo
patrimonio requiere la existencia de un titular(conjunto de bienes y derechos).Teoría de
los juristas franceses AUBRY y RAU (s.XXI).
Teoría de la Finalidad del Patrimonio: resaltan que el patrimonio debe ser conectado con
las mismas masas de bienes que el ordenamiento individualice para conectarlas con
destino o finalidad concretos , no sólo con el individuo.
4. LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO

4.1 Patrimonios separados
SEPARADOS :Es una herencia aceptada en beneficio de inventario y está protegido:
+ Por incapacitado: existen dos partes. Una reservada a la gestión y administración del
órgano tutelar correspondiente, y la otra masa patrimonial reservada. Y también ocurre
con el pródigo.
+ Por personas con discapacidad:Los bienes y derechos que forman este patrimonio ,
que no tiene personalidad juridica propia, se aislan del resto de patrimonio personal de su
titular-beneficiario, sometiéndoles a un régimen de administración y supervisión
especifíco.
+ Por concurso o quiebra: el gueso del patrimonio pasa a ser un patrimonio de

liquidación gestionados por los designados(administradores concursados). Pero al
concursado o quebrado le resta, en todo caso , un minimo no embargable, y la
posiblidad que se le señalen alimentos , un patrimonio menor , cuya gestión y
administración seguirán siendo de su exclusiva competencia.
4.2 Patrimonios de carácter interino
+ Aquellos casos en los que la masa patrimonial es objeto de independización ante la

incertidumbre del titular.
+ Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al concebido

pero no nacido.

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+ En los supuestos en que la declaración de ausencia legal respecto de una persona
provoca el bloqueo de patrimonio hasta que se despeje la incógnita acerca de su
existencia o se realice la declaracion de fallecimiento.
+ El ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, éste séria su
verdadero"patrimonio personal" pasando su anterior patrimonio a ser uno separado o
interino.
4.3 Patrimonio de destino
Se refiere a los patrimonios de fundaciones que una vez constituida como tal , el
patrimonio que pertenecía a la propia persona jurídica y pasa a ser patrimonio personal
de la fundación.
Sin embargo, con anterioridad a la constitucción , la dotación patrimonial inter vivos ya

ingresada en el banco o las previsiones testamentarias de atribución de bienes para
constituir la fundación, se entiende generalmente que constituyen un concreto patrimonio
de destino(que también ésta presidido por la idea de interinidad o provisionalidad).
La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios de suscripción, procedentes de

colectas o cuestiones publicas organizadas para conseguir fondos para cualquier
finalidad.
4.4 Patrimonios colectivos
Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más peronas (naturales o jurídicas)
que, en cuanto componente de un determinado grupo carente de personalidad jurídica,
tendrían acceso a tales bienes.
+ Sociedad de ganancias: no es una verdadera sociedad , si no una de las formas

posibles de organización del régimen económico del matrimonio.
Se caracteriza por distinguir entre el patrimonio privativo o personal (anteriores al

matrimonio) y el patrimonio ganancial o colectivo(posteriores al matrimonio.
+ Comunidad hereditaria: es cuando existe una pluralidadde herederos que hayan

aceptado una herencia, pero que, sin embargo, aún no ha llevado a cabo la partición o
distribución de los bienes hereditarios entre ellos.
Capítulo 22: El negocio jurídico
1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PRIVADA.

Las consecuencias jurídicas de cualquier hecho o acto se encuentra predeterminadas por
el Derecho positivo, de tal manera que, incluso en relación con los actos humanos
conscientes y voluntarios, la libertad o libre albedrío de la persona quedaría limitada a la
decisión de realizar o no el acto que representa el supuesto de hecho típico de la norma
jurídica aplicable.
Semejante entendimiento presenta dos objeciones fundamentales que la doctrina

jurídica ha tratado de superar recurriendo a una categoría del “negocio jurídico”:
1. La libertad de la persona no puede quedar constreñida hasta el extremo de

limitarse a decidir si lleva a cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en
las normas jurídicas. En las relaciones entre particulares resulta necesario
reconocer a las personas ámbitos de libertad superiores, que les permitan no solo
decidir si realizan o no un determinado acto, sino también determinar las
consecuencias del mismo.
2. La omnicomprensividad del Ordenamiento jurídico no llega hasta el extremo

de prever una solución concreta para todo hecho o acto jurídico realmente
acaecido, dado que el propio sistema jurídico parte de la base de que la libertad

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de actuación de los sujetos de derecho permite establecer reglas de conducta que
no se encuentran expresamente contempladas en el Derecho positiva de forma
detallada.
La titularidad de los derechos subjetivos reconocidos o atribuidos a las personas son un

vehículo de satisfacción de los propios intereses de los particulares. Por tanto, ha de
reconocerse a las personas la capacidad de “negociar” con sus derechos y de
utilizarlos como les convenga conforme a la satisfacción de sus intereses.
Este poder de iniciativa atribuido a los particulares existe y se identifica con el

denominada principio de “autonomía privada”: la atribución de particulares de la
posibilidad de dictar reglas de conducta vinculantes supone un poder de autorregulación
de autogobierno en las relaciones jurídicas privadas.
El reconocimiento de la autonomía privada supone que las relaciones entre particulares

se encuentran sometidas a las normas jurídicas en sentido estricto y, también, a las
reglas creadas por los propios particulares.
En nuestro sistema jurídico-privado, la idea de autonomía privada se encuentra

generalmente aceptada y se fundamenta en el artículo 1255, según el cual “los
contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.
Por tanto, el Ordenamiento jurídico parte de la base de que existe un reducto imperativo
de general respeto y que la libertar de configuración negocial de los particulares les
permite autorregular sus propios intereses.
Este paralelismo entre las normas jurídicas y las reglas contractuales hace que
frecuentemente la doctrina hable de la lex contractus. El Código Civil español va más
allá, al afirmar en el artículo 1091 que “las obligaciones nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tener de los mismos”.
2. EL NEGOCIO JURÍDICO
2.1.Introducción: la categoría conceptual del negocio jurídico.
Nuestros CC, al igual que el resto de Códigos latinos, no utiliza la expresión “negocio
jurídico”. En contadas ocasiones, el Código usa el vocablo “negocio”, pero en el sentido
de “asunto” o “trato” con contenido patrimonial de interés para cualquiera, en términos
jurídicos.
Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho civil dedican amplias páginas
a esta temática, al menos desde que los Profesores C. VALVERDE Y F. CLEMENTE DE
DIEGO, la impusieron en el primer tercio del siglo XX. La razón de ello estriba en que la
dogmática alemana (ante la falta de Código en su país) se vio obligada en la segunda
mitad del siglo XIX a construir una teoría general aplicable a todos los actos y contratos
subsumibles en la idea de autonomía privada. Esta circunstancia, y el gusto germano por
la abstracción, hizo que finalmente el “negocio jurídico” hasta entonces un mero
concepto organizador, fuera consagrado legislativamente en el BGB de 1896, con
entrada en vigor del uno de enero de 1900.
Frente a la opción legislativa tradicional de los Códigos latinos de regular separadamente

diversas instituciones cuya esencia así lo requiere, el BGB se pronuncia por convertir la
abstracción en pauta normativa: toda declaración de voluntad dirigida a producir un
efecto jurídico debe considerarse en un negocio jurídico.

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El modelo legislativo alemán ha sido seguido posteriormente por algunos, aunque
realmente pocos, Códigos Civiles elaborados ya en el siglo XX. El esquema doctrinal que
en su día lo sustentó, sin embargo, ha conocido su éxito sin precedentes: la superación
de la conocida dificultad de la lengua alemana por algunos autores pioneros y el
conocido poderío ideológico y filosófico de los grandes pensadores germanos del siglo
XIX hacen que la doctrina o teoría del negocio jurídico sea importada a otros países, entre
los que sobresalen Italia y España. Por ello, es doblemente llamativo que, con ocasión e
la elaboración del nuevo Codice Civile italiano de 1942 y pese a la generalizada
aceptación doctrinal del negocio jurídico por casi todos los autores transalpinos del
momento, este no aparezca por parte alguna en el articulado de dicho Código.
2.2.El debate sobre la utilidad del negocio jurídico.
Actualmente, en Alemania, Italia y España existe una profunda disputa doctrinal acerca
de la pertinencia o inoportunidad de mantener la teoría general del negocio jurídico
-cuestión que debe ser planteada de forma diferente bajo el régimen del BGB y del CC
español- ya que en aquel negocio jurídico es un referente normativo de necesaria
consideración, mientras que en nuestro Ordenamiento jurídico es una mera referencia
sistemática para referirse al conjunto de actos jurídico que encuentran su fundamento en
la autonomía privada.
• El Profesor F. DE CASTRO afirmó que en Derecho español hubiera sido innecesario

haber seguido el patrón alemán e incorporar el término y el concepto de “negocio
jurídico”.
• Por su parte, la jurisprudencia es cierto que acude con alguna frecuencia al uso del
término en muchas de las sentencias; no obstante, en la mayoría de los casos,
semejante utilización es puramente epidérmica, gramatical o sistemática.
• Desde el lado contrario, se destaca que la construcción conceptual del “negocio

jurídico” en nuestro sistema normativo solo es posible realizando una generalización
de las disposiciones normativas referentes a los diversos contratos y al contrato
general. Se resalta que la elaboración doctrinal del negocio jurídico en Derecho
español es, en cierto sentido, “el vieja a ninguna parte”.
• Ante ello, dado el desarrollo técnico que actualmente alcanza la temática del negocio
jurídico, muchos autores subrayan que el estudio del “negocio jurídico” en nuestro
sistema normativo conserva el innegable valor de servir como estudio introductorio
para el análisis posterior de las figuras particulares y concretas de negocios jurídicos.
3. LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO.

La tradición escolástica afirma la existencia de tres tipos diversos de elementos en los
negocios jurídicos:
1. Elementos esenciales: son aquellos que, de forma necesaria e inderogable para el

sujeto o las partes, deben integrar el negocio jurídico para que se considere válido
y eficaz. Tales elementos podrían ser los siguientes: la voluntad o el
consentimiento de crear un determinado negocio; la causa, la forma y el objeto.
2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio

que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los
excluyan.
3. Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo, en

cuanto determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad
de los sujetos, pueden formar parte del negocio jurídico.

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130
4. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS.
Dada la generalidad del concepto utilizado, los criterios de clasificación de los negocios
son virtualmente ilimitados.
4.1.Negocios inter vivos y negocios mortis causa.
• Negocios mortis causa: son aquellos que tienen por objeto regular las relaciones
jurídicas de una persona para después de su fallecimiento (el testamento).
• Negocios inter vivos: los que regulan las relaciones jurídicas de una persona (o,
normalmente, dos o varias) durante su vida (todos los contratos).
Generalmente los negocios mortis causa son simultáneamente unilaterales y, por tanto,
revocables mientras no se produzca el fallecimiento de la persona que los ha creado.
4.2.Negocios personales y negocios patrimoniales.
Atiende esta división a la propia naturaleza de las relaciones jurídicas reguladas por tales
negocios.
• Negocios jurídicos patrimoniales: se regularán los aspectos de contenido económico

(contratos, testamento)
• Negocios personales: son los referidos jurídicas de las personas cuyo objeto
fundamental radica en aspectos de naturaleza primordialmente extrapatrimonial
(matrimonio, adquisición de nacionalidad).
4.3.Negocios típicos y negocios atípicos.
Generalizando la división de los contratos típicos y atípicos, se aplican tales epítetos al

negocio jurídico. Según ello, habrían de considerarse:
• Negocios típicos: aquellos que, al tiempo que tienen un reconocimiento legal expreso,
gozan de un régimen normativo específico (adopción, contrato de compraventa o
arrendamiento, testamento, etc.).
• Negocios atípicos: serían los acuerdos de voluntades que, siendo lícitos y admisibles
con carácter general, como derivación de la autonomía privada, carecen de una
regulación institucional, por no haber sido contemplados expresamente por el
legislador (uniones de hecho, contrato de garaje, etc.).
4.4.Negocios causales y negocios abstractos.
Atendiendo a la relevancia de la causa, se distingue entre negocios causales y los

abstractos. Estos últimos serían aquellos que producirían efectos por la mera voluntad de
las partes y sin necesidad de tener en cuenta el elemento causal. Sin embargo, tales
negocios abstractos no parecen admisibles en nuestro sistema jurídico, por mucho que el
BGB sí los permita y regule.
4.5.Negocios gratuitos y negocios unilaterales.
• Negocios gratuitos (o lucrativos): se da cuando alguno de los sujetos se enriquece u

obtiene un beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación
alguna.
• Negocios onerosos: la prestación es una parte encuentra su razón de ser en la

contraprestación de la otra -arriendo para que el arrendatario me pague
mensualmente y él me paga para tener un local o vivienda-, se intercambia una cosa
por precio en la compraventa, etc. El calificativo oneroso (en latín significa carga)
expresa bien a las claras que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la
otra parte de un valor equivalente.

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131
4.6.Negocios bilaterales y negocios unilaterales.
• Negocios unilaterales: surten efectos en virtud de la declaración de voluntad de una

sola persona. Así ocurre en el testamento o en el acto de apoderamiento.
• Negocios bilaterales: aquellos que para ser eficaces requieren la emisión de las
declaraciones de voluntad de dos o más personas que ocupan posiciones jurídicas
distintas o contrapuestas, como ocurre en todos los contratos.
En el caso de varias personas hayan de manifestar su voluntad, resulta necesario hablar

de acto plurilateral o acto colectivo.
Conviene advertir que en relación con los contratos de contraposición entre bilaterales y
unilaterales se utiliza en sentido muy diverso al apenas visto. En efecto, la razón distintiva
entre contratos unilaterales y bilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones
de una o de ambas partes.
a) Se califican como bilaterales: aquellos contratos que generan obligaciones para

ambas partes, de forma reciproca y correspondiente: el comprador debe pagar el
precio mientras que el vendedor queda obligado a entregar el bien objeto de
venta.
b) Serían contratos unilaterales: los que generan obligaciones para una sola de las
partes contratantes. Ej: cuando presto a un amigo cien euros, es evidente que solo
él queda obligado por mor del contrato de préstamo.
4.7.Negocios solemnes y negocios no solemnes.
Esta división se establece atendiendo a si la declaración de voluntad en que asienta el

negocio debe instrumentarse ajustándose a una determinada forma.
Negocios solemnes son aquellos que para producir los efectos que le son propios deben
asumir una forma determinada, legalmente prescrita. Sin embargo, es necesario distinguir
entre “forma” propiamente dicha y “formalidad” para aclarar la contraposición entre
negocios solemnes y no solemnes, pues es evidente que toda declaración de voluntad
tiene que asumir una forma determinada.
Por consiguiente, deben considerarse negocios solemnes aquellos en que

imperativamente se impone una formalidad determinada, sin la cual el negocio no
producirá efectos: escritura pública, declaración ante el Encargado del Registro Civil, etc.
Capítulo 25
LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO
1. Premisa sobre la ineficacia del negocio jurídico.
Con la expresión ineficacia se hace referencia todos aquellos supuestos en que el

negocio no llega a producir los efectos a los que estaba dirigido o deja de producirlos en
un momento dado.
Los supuestos de ineficacia representan para el Derecho los supuestos patológicos,

quiere decir que las causas de tales supuestos pueden ser tan diversas que resulta difícil
sistematizarlas de forma aceptable y asumible.
Siguiendo a F. Messineo, bastara con indicar que los supuestos de ineficacia negocial
pueden integrarse en 2 grandes grupos.:
A) Invalidez: existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos

esenciales del negocio jurídico que no resultan admisibles para el Ordenamiento
jurídico, según la gravedad de estas circunstancias en necesario distinguir entre:

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132
1. Nulidad
2. Anulabilidad
B) Ineficacia en sentido estricto, en la que deberían incluirse aquellos casos en que

ciertos defectos carenciales extrínsecos al negocio jurídico en si mismo, como
acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos. Tales casos serian los
siguientes:
1. Mutuo disenso.
2. Desistimiento unilateral.
3. Resolución por incumplimiento.
4. Rescisión.
5. Revocación.
6. Acaecimiento de la condición resolutoria.
7. Falta de acaecimiento de la condición suspensiva.
Los dos últimos supuestos no necesitan volver a considerarse.
2 La nulidad
Es el supuesto mas grave de ineficacia, suele ser adjetiva como nulidad absoluta o
nulidad de pleno derecho. En una sentencia del Tribunal Supremo se remarca la ineficacia
absoluta propia de la nulidad diciendo que constituye “la expresión del nada
jurídico” (STS del 13 de febrero de 1985) Los negocios jurídicos nulos, no merecen mas
que rechazo para el Derecho, no puede reconocer el ordenamiento jurídico ningún efecto
del negocio jurídico nulo, ni siquiera su admisibilidad como tal negocio jurídico.
2.1. Causas de nulidad
Las causas son de extraordinaria gravedad, y en efecto así es, “la nulidad propiamente
dicha, absoluta o de pleno derecho tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas
imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus
elementos esenciales… pues según el articulo 1261 del Código Civil no existe si faltan el
consentimiento el objeto o la causa. (dice la citada STS de 13 de febrero de 1985)
Dado que los art. 1261 y los siguientes del Código Civil, son los reguladores de los
elementos esenciales del contrato, tienen en general carácter imperativo, bastaría con
afirmar que la nulidad del negocio jurídico se deriva de la contrariedad al Derecho
imperativo.
Son causas de nulidad radical del negocio jurídico:
1. La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales.

(Excluidos los vicios de la voluntad, pero no la violencia absoluta) En tal caso de
conformidad con el Art. 1261, debería concluirse que “no hay negocio jurídico”
alguno.
Se considera que falta absolutamente el acto de voluntad o el debido consentimiento

cuando quien celebra el negocio jurídico lo hace arrogándose falsamente la
representación de otro (la STS de 6 de abril de 1984, tacha de nulidad radical a un
negocio jurídico celebrado por varias personas en nombre propio y sin tener

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representación de quienes eran codueños, en nombre de estos) o es enajenado mental
(“loco” y en el CC hasta la Ley 13/1983, cfr: STS de 21 de mayo de 1984)
2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud,

posibilidad y determinación.
3. La ilicitud de la causa del cualquier negocio jurídico.
4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios formales o

solemnes.
5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden publico (cfr: arts. 6.3 y
1255 in fine) en cuyo caso se habla directamente de negocio jurídico ilegal.
6. Los actos a titulo gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el
consentimiento del otro. (art. 1322.2)
2.2. La acción de nulidad
Aunque un negocio jurídico sea nulo, en caso de haberse celebrado producirá los efectos
propios del negocio jurídico de que se trate, como si fuera valido. Para evitar esta
“apariencia negocial”, el Derecho dota a la acción de nulidad de una serie de caracteres
que conviene retener:
A) Es imprescriptible (puede ser ejercitada en cualquier momento)
B) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurídico nulo.

En el ejercicio de la acción de nulidad “la jurisprudencia no excluye a los terceros, si a
ellos les puede perjudicar el negocio jurídico que impugnan” (SAP de Valladolid de 11
de junio de 1985). En la practica es mas frecuente el ejercicio por terceros que por las
propias partes del negocio, dado que quien genera la causa de nulidad no esta
legitimado para impugnar el negocio jurídico (STS de 20 de junio de 1983). Por tanto,
solo parte que sufra una causa de nulidad que sea exclusivamente imputable a la
contraparte del negocio podrá actuar judicialmente.
2.3.Consecuencias de la nulidad.
A) En general: la restitución.
Dado que el negocio jurídico nulo no produce efectos, las consecuencias de la

declaración judicial de nulidad dejan las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a
la celebración del presunto negocio jurídico lo que se denomina la restitución.
El art. 1303 del Código civil “declara nulidad (…) los contratantes deber restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el
precio con sus intereses” (el Articulo esta pensado para la compraventa), el mandato
debería ser generalizado (STS de 22 de noviembre de 1983).
La restitución ha de tener lugar en forma especifica o in natura (devolviéndose las partes

precisamente las cosas que fueron transmitidas en función del negocio jurídico nulo), si
no es posible, procederá la restitución (reciproca o no) del equivalente pecuniario, en
dinero.
El art. 1307 establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la
devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los
frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la
misma fecha.

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B) En particular: los supuestos de ilicitud.
En el código civil no resulta aplicable el art. 1303 a los supuestos en que el objeto (del
contrato) o la causa (del negocio) sean ilícitos, o sea contrarios al Ordenamiento jurídico
en su conjunto.
En esos casos se aplicará las reglas establecidas en los art. 1305 y 1306.
2.4.La nulidad parcial
Se habla de nulidad parcial cuando el negocio jurídico contiene una o varias clausulas o
determinaciones ilegales, pese a la validez y adecuación al Ordenamiento jurídico del
conjunto esencial del mismo. Esto es, el consentimiento, el objeto, la causa y en su caso,
la forma, son intachables, pero algunos aspectos del negocio jurídico son contrarios a
una norma imperativa.
La coexistencia de clausulas nulas – por ilegales- con los restantes pactos validos del
negocio jurídico, plantea el problema de determinar si la invalidez de la clausula nula
debe afectar al conjunto negocial.
El código civil no contempla dicho problema con carácter general, aunque en su

articulado existen normas concretas de las que se deduce el principio general que ha de
inspirar su solución.
3. La anulabilidad
Un negocio jurídico anulable será aquel que puede ser impugnado o por el contrario,
seguir produciendo efectos en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar.
Es un supuesto de invalidez de menor gravedad que la nulidad.
3.1.Causas de anulabilidad
1. Todos los vicios de la voluntad o, en su caso, del consentimiento: error, violencia (no
absoluta), intimidación, y dolo, que no van a volver a ser considerados.
2. A raíz de la nueva Ley 8/2021, de 2 de junio (BOE 3), reformadora de la legislación civil
y procesal en protección de la discapacidad, el contrato será anulable en el periodo
de4 años, cuando, como establece el nuevo articulo 1302 CC.
Así pues los contratos celebrados por personas con discapacidad provistas de medidas
de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar podrán ser anulados por ellas.
También podrán ser anulados por sus herederos durante el tiempo que faltara para
completar el plazo si la persona con discapacidad hubiere fallecido antes de ejercitar la
acción.
Por otra parte, también podrán ser anulados por las personas a las que hubiera
correspondido prestar apoyo, en este caso, la anulación solo procederá cuando el otro
contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en aquel momento.
(Art. 1302 CC)
En cuanto a la inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos es muy

significativa la STS 64/2018 de 10 de enero.

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3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio, respecto de los actos o negocios
jurídicos onerosos realizados por el otro cónyuge cuando legalmente se requiere el
consentimiento de ambos (art 1322 y cfr. Arts. 1320 y 1377)
3.2.La acción de anulabilidad
Nuestro CC denomina a la acción de anulabilidad ahora considerada “acción de

nulidad” (Cfr. Arts. 1301 y ss.) Algunos autores se refieren a ella como “nulidad absoluta”
o “nulidad relativa”.
a) Plazo de ejercicio: Art. 1301.1 la acción de nulidad solo durara 4 años, el plazo que
conlleva la caducidad queda atenuado a un buen numero de supuestos de
anulabilidad en atención a diez a quo del cómputo.
En el art. 1301, indica que el plazo empezara a correr según la naturaleza de la causa de
nulidad:
1. Punto inicial: la consumación del contrato, solo en casos de error o dolo. Es natural:
el error o el dolo.
2. El computo inicial queda retrasado a un momento posterior a la celebración del

negocio jurídico anulable:
- El cese o desaparición de la intimidación o violencia.
- La salida de tutela respecto s de los negocios jurídicos celebrados por menores

o incapacitados.
- La disolución de la sociedad conyugal o matrimonio, en caso de falta del

consentimiento del otro cónyuge.
b) Legitimación activa: el circulo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción

de anulabilidad queda limitado a personas que hayan sufrido el vicio de la voluntad o
del consentimiento o fueren incapaces para realizar el negocio jurídico.
Por aplicación de la buena fe, el CC excluye que puedan ejercitar la acción de

anulabilidad los causantes del error, violencia, intimidación o dolo, o las personas
capaces que contraten con incapaces. Art 1302 del CC.
3.3.Efectos de la anulabilidad.
Son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad, la restitución

conforme el art. 1303 y normas complementarias.
Bastaría con tener en cuanta el trato favorable que dispensa el art. 1304 a quienes
realizan negocios jurídicos sin tener plena capacidad de obrar.
Los arts. 1305 y 1306 quedan restringidos al ámbito estricto de la nulidad radical y no
pueden expandirse a los supuestos de anulabilidad.
Debe ser tenido en cuenta el art. 1308 del CC, “mientras uno de los contratantes no
realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad este
obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba.
4. La pervivencia de los negocios jurídicos inválidos.
4.1 Las causas de invalidez y su posible sanación.

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En tanto no se declare judicialmente la nulidad o anulabilidad, los negocios jurídicos
invalidad pervivirán como si no fueran tales. ¿Qué consideración merecen para el
Ordenamiento jurídico?
a) Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el negocio jurídico nulo será tal para el
derecho. Por tanto, se tratará solo de una apariencia de negocio jurídico que no podrá
ver sanados sus vicios de raíz.
b) La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad conlleva que la pervivencia fáctica del

negocio jurídico anulables asume por el Ordenamiento jurídico, que lo convalida, por
considerar quelas causas de anulabilidad no atentan contra el orden publico negocial,
sino contra los intereses de un particular.
Las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y sanables. Las causas de
nulidad por el contrario son de derecho necesario y de carácter absolutamente
indisponible, por atentar el orden publico.
4.2.La confirmación del negocio jurídico anulable.
Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, existe un cauce para sanar
el negocio jurídico anulable antes de que la acción de anulabilidad precluya.
Este cauce se conoce con el nombre de confirmación (y con el de ratificación: cfr. STS de
21 de mayo de 1984).
Conforme el art. 1313 “la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera
desde el momento de su celebración” (tiene eficacia retroactiva) y por lo tanto extingue la
acción de anulabilidad (art. 1309)
Para que la confirmación sea valida se requiere quien la lleve a cabo (Arts. 1312 y 1302)
Por ello requiere el Código (vid. Art. 1311) que el confirmante tenga conocimiento de la
causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando.
Para realizarse la confirmación de forma expresa o tacita, consiste, según el Art. 1311,
que el legitimado para ejercitar la anulabilidad “ejecutase un acto que implique
necesariamente la voluntad de renunciarlo”
4.3.La denominada conversión del negocio jurídico nulo.
La confirmación es solo aplicable a los anulables, se afirma que el negocio jurídico nulo
es susceptible de conversión.
La conversión del negocio jurídico consistiría en que un negocio jurídico con tacha de
nulidad pueda ser reconducido a un tipo negocial diverso para ser considerado valido.
El código civil no lo considera posible.
5. La rescisión
Es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior
a la celebración de este, el cual nace valido, pero posteriormente puede ser declarado
ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero (Art
1291)
La rescisión se distingue leal y con facilidad de la nulidad y anulabilidad del negocio. La

rescisión presupone un negocio jurídico inicialmente valido mientras que la nulidad y
anulabilidad implican la invalidez inicial del negocio.

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5.1 Causas de rescisión
a) Rescisión por lesión: significa prejuicio patrimonial para uno de los sujetos del negocio
y para una de las partes contratantes. Declara el código rescindible:
1. los contratos que pudieran celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que
las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en mas de la cuarta parte del
valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquellos (Art. 1291.1 conforme a la Ley
Orgánica 1/1996 de Protección al menor, hasta la reforma por la ley 13/1983)
Presupuesto sine qua non de aplicación del Art. 1291.1, es que el tutelado sufra lesión en
mas de la cuarta parte, a causa de la celebración por el tutor de un contrato que no
requiera autorización judicial.
1 Los contratos que celebre el menor por si solo serán anulables y no rescindibles y los
que celebre el tutor con autorización judicial tampoco serán rescindibles.
2 Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que estos hayan sufrido la
lesión a que se refiere el numero anterior. (Art 1291) y (art 1296)
3 La partición de la herencia, siempre que la lesión sea en mas de la cuarta parte

atendiendo el valor de las cosas cuando fueran adjudicadas (Art. 1074)
Fuera de los casos indicados, concluye el art. 1293 “ningún contrato se rescindirá por
lesión”
B. Rescisión por fraude: la celebración de un negocio jurídico con intención fraudulenta

respecto a terceros, con animo de engañarlos perjudicando sus intereses, constituye
causa de rescisión en los siguientes supuestos:
1 Los contratos celebrados en frade de acreedores, cuando estos no puedan cobrar de

otro modo lo que se les deba (Art. 1291.3) y (Art. 1297)
2 Los contratos que se refieran a cosas litigiosas Art. 1291.4
3 Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo

cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos (Art. 1292)
Atendiendo a los intereses generales del trafico jurídico, el Tribunal Supremo se

pronuncia a favor de una interpretación extensiva de las normas legales sobre fraude
(STS de 29 de mayo de 1985)
C) Rescisión por otros motivos: el Art. 1291.5 deja la puerta abierta a cualquier caso en
que especialmente determine la ley de rescisión. El Código utiliza el termino rescisión
en varios artículos. Ej.: 1074, 1469, 1479, 1483, etc.
5.2.La acción rescisoria.
Existen 3 requisitos para que sea posible:
1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del
prejuicio (Art. 1294), se trata de una acción subsidiaria.

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2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado. (Art. 1295)
3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de tercas
personas que hubieren procedido de buena fe (Art. 1295.2) ya que la pretensión
del lesionado o defraudado ha de limitarse a reclamar la indemnización de
perjuicios al causante de la lesión. (Art. 1295.3)
El plazo de ejercicio de la acción coincide con el de 4 años establecido para las

condiciones de nulidad. (Art 1299), el plazo empezara a correr desde la celebración del
negocio jurídico rescindible. Sin embargo “para las personas sujetas a tutela o ausentes,
los 4 años no empezaran hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea
conocido el domicilio de los segundos” (Art. 1299.2)
5.3 Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisión.
El efecto fundamental de la rescisión tiene un acusado matiz restitutorio: obtener la

devolución de todo aquello que haya sido entregado o transmitido por virtud del negocio
rescindible.
Cuando no se puede ejercer la acción rescisoria se transforma en indemnizatoria o

reparatoria, con carácter subsidiario. (cfr. Y comp. Arts. 1295.1 y 1295.3) La obligación de
indemnizar puede alcanzar al adquiriente de mala fe. (Art. 1298)
CAPÍTULO 26
LA REPRESENTACIÓN
1. IDEAS GENERALES
1.1. La representación voluntaria o convencional y la representación legal.
Art. 1259.1 CC
Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que
tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien
no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la
persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.
Por dicho artículo, el fenómeno representativo consiste en actuar en el tráfico jurídico una
persona por otra, puede encontrar su origen en:
A) La decisión del interesado, representación voluntaria o convencional; quién, si quisiera,

podría actuar por sí mismo y cuidar de sus propios intereses. El interesado da
autorización a otro para actuar en su esfera personal, por tanto, es la voluntad del
interesado la que origina y delimita el fenómeno representativo o sustitutorio, en virtud del
cual otra persona actúa por él. La voluntad del representante voluntario depende de la
voluntad del representado.
B) La propia ley, representación legal. Por mandato de la ley, una persona tiene
encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que no puede
(el ausente, el nasciturus ) o no debe (el concursado) desplegar la actividad que requeriría
la marcha de sus asuntos. Según A. de Cossio “la voluntad del representante no depende
de la voluntad de la persona representada, sino que goza de su propia autonomía”.

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1.2. La actuación en nombre ajeno o contemplatio domini : la representación
directa.
Se denomina representación directa al tipo de fenómeno sustitutorio por el que la

actuación del representante tiene lugar en nombre y por cuenta del representado. Los
derechos y obligaciones nacidos del acto habido ingresan directamente en el patrimonio
del representado, tal y como si hubiera intervenido personalmente él mismo.
1.3. La representación de carácter indirecto.
Se llama representación de carácter indirecto cuando el representante actúa en nombre

propio aún siguiendo las instrucciones del representado, externamente o frente a
terceros. Se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o
cerrando las negociaciones en su propio nombre.
1.4. Otros supuestos de interposición gestora.
A parte de las anteriores representaciones descritas, existen otras categorías gestoras:
- La actuación gestora puramente auxiliar: en todos aquellos casos en los que las
terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio jurídico sin capacidad
decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material, asesorando al
interesado (ej. Abogado o intérprete).
- El nuncio (nuntius), emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a
cabo un acto jurídico cualquiera, pero de carácter material y sin posibilidad de
modificar su alcance. Así al nuncio no se le requiere capacidad de obrar (ej. Puede
pagar una deuda o realizar un pago).
1.5. Planteamiento: el paradigma de la representación directa.
(Leer página 424 si se desea ampliar información)
La idea de representación es un concepto teórico que puede extenderse o restringirse

según la concepción de cada cuál, dado que no existe una norma que precise los límites
en nuestro sistema jurídico. A continuación se analizarán los diversos tipos de
representación comúnmente admitidos por doctrina y jurisprudencia.
2. LA REPRESENTACIÓN DIRECTA Y SUS PRESUPUESTOS
2.1. Concepto y requisitos.
La representación directa (la verdadera representación) coexiste con tres datos básicos:
1. La actuación en nombre ajeno: El representante se presenta ante los terceros

como persona que actúa en nombre de otra. Quiere decir que el representante debe
desplegar su actividad de forma tal que los terceros sepan que, realmente se relacionan
con la “persona representada”. Dicha evidencia puede resultar de actos expresos en tal
sentido (mediante un poder notarial) o bien de actos interpretados conforme a la buena fe
y al conjunto de las circunstancias, que muestran como resultado que la persona
representada es otra diferente.

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140
La contemplatio domini es una característica privativa de la representación directa de
carácter voluntario, sino que también es un presupuesto de la regulación de los diversos
supuestos de representación legal.
2. La actuación por cuenta ajena: La actuación del representante debe encontrarse

presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negociables del
representado. Está presente en la representación directa, indirecta y en su caso,
orgánica.
3. Existencia del apoderamiento: Es aplicable a todas las categorías de actuación

representativa, aunque en la representación directa adquiere una mayor importancia.
2.2. Ámbito de la representación: la exclusión de la esfera personalísima.
La generalización de la dogmática alemana y el hecho de que el BGB (CC Alemán)

adscriba la temática de la representación a “la emisión de declaraciones de voluntad” ,
ha traído consigo que la mayor parte de la doctrina considere que la actuación
representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente en relación con los
negocios jurídicos. Por ello, la actuación representativa debería quedar restringida a la
actividad jurídica , excluyendo de su ámbito cualesquiera actuaciones de carácter
material que no consistieran en la emisión de declaraciones de voluntad.
En nuestro Código existen preceptos que permitirían propugnar un entendimiento

semejante (art. 1259, 1725 y 1727), junto con algún otro precepto que requeriría un
replanteamiento de la cuestión (art. 439). La doctrina española niega que en el art. 439
puedan verse indicios de “verdadera representación”, pues toma como referencia los
parámetros de la BGB.
Art. 439 CC
Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su
representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este
último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre
se haya verificado el acto posesorio lo ratifique.
Art. 1259 CC
Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que
tenga por la ley su representación legal.
El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o
representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se
otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.
Art. 1725 CC
El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la
parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites
del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes.
Art. 1727 CC
El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído
dentro de los límites del mandato.

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141
En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino
cuando lo ratifica expresa o tácitamente.
Sin embargo, la cuestión no es segura, ni el criterio interpretativo parece
compatible, aun admitiendo pleno la teoría del negocio jurídico, cuyo ámbito propio de
desarrollo se ve superado, con mucho, por la idea de representación en nuestro
Ordenamiento jurídico. Nuestro propio sistema normativo requiere entender que solo los
actos personalísimos quedan excluidos del ámbito de la representación, ya que en el
ámbito estrictamente civil (art. 670), ya se trate de actuaciones procesales (de las cuales
únicamente se excluye de la representación la antigua confesión judicial, identificada
ahora como interrogatorio de las partes).
Art. 670 CC
El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en
parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.
Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de
herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder
cuando sean instituidos nominalmente.
3. EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE.

3.1. El apoderamiento: poder y mandato.
Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como
representante de otra, ha de tener un “poder” para actuar como tal (estar facultada, legal
o convencionalmente para ello).
El apoderamiento del representante constituye el punto de partida de su actuación en

nombre ajeno (o del representado) y delimita y concreta sus facultades, será el acto
unilateral del representado de otorgamiento del poder el que exprese hasta dónde llegue
dicho poder. El acto de apoderamiento es unilateral en cuanto su único efecto radica en
otorgar al representante la facultad o posibilidad de representar al principal.
Evidentemente, si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es válido,

pero es simultáneamente ineficaz (no ha valido para nada), dado que no ha sido objeto
de desarrollo posterior. El desarrollo del poder requiere la existencia de un contrato de
mandato, en cuya virtud el apoderado sí queda obligado a llevar a cabo la actividad
contemplada como objeto del mandato (art. 1709).
Art. 1709 CC
Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer
alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.
Las mutuas relaciones entre el mandato (contrato) y el poder como acto (o negocio)
unilateral han originado problemas doctrinalmente. Desde finales del siglo XIX, se afirma
que la communis opinio, en el intento de conceder una posición autónoma al
apoderamiento y separarlo del contrato de mandato, ha llegado a la conclusión de que el
poder puede fundarse no solo en un contrato de mandato, sino también en otras figuras
contractuales, citando casi siempre el contrato de arrendamiento de servicios y el
contrato de sociedad como soportes alternativos del apoderamiento. Sin embargo, tales
contratos son fundamentalmente inadecuados para servir el fundamento directo al

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apoderamiento ( art. 1697. 2ª), así es más seguro concluir que tales contratos han de
verse completados con un contrato de mandato para generar el apoderamiento. En
nuestro CC el mandato puede carecer de efectos representativos (art. 1717); por
consiguiente, el mandato puede ser representativo o no serlo, pero en todo caso la
representación es una modalidad del mandato.
Art. 1697. 2 CC
Para que la sociedad quede obligada con un tercero por los actos de uno de los
socios, se requiere:
2.º Que tenga poder para obligar a la sociedad en virtud de un mandato expreso o
tácito.
Art. 1717
Cuando el mandatario obra en su propio nombre el mandante no tiene acción contra
las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el
mandante.
En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con
quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptuase el caso en que se
trate de cosas propias del mandante.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante
y mandatario.
3.2. Clases de poder.
Poder especial: El representado (en adelante en caso de la representación voluntaria,

“poderdante”) puede querer que el apoderado (o representante) gestione solo un asunto
concreto y en tal caso de le otorgará un poder especial.
Poder general: Cuando el principal autorice al representante para gestionar una serie
múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del
representado, pese a que esta última hipótesis sea más teórica que real incluso en la
representación legal; en la que, por cierto y como es lógico, el representado, incapaz o
cuasiincapaz, no apodera al representante, sino que este asume su papel por darse el
supuesto de hecho legalmente previsto y, en su caso, la preceptiva intervención judicial.
En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto, es importante

diferenciar si lo realizan de forma conjunta o por separado. A tal efecto, debe distinguirse
entre:
- Poder solidario: el otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma que
cualesquiera de ellas pueden celebrar individual y separadamente el negocio en
cuestión.
- Poder mancomunado: cuando la designación de varias personas tiene como

propósito determinante que todos ellos participen en la celebración definitiva del
negocio.
Poder revocable y poder irrevocable . El apoderamiento es propio de un acto de

autonomía privada, respecto del cual el poderdante ostenta por completo la iniciativa. De
forma tal que, en principio, el poder es por naturaleza revocable sin necesidad de justa

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143
causa o de fundamento concreto alguno. (Ley 49 de la Comp. navarra: “El poder de
representación podrá revocarse libremente por el poderdante”).
Sin embargo, no son extraños los casos en que el propio representado tiene interés en
conceder las atribuciones correspondiente al representante de forma irrevocable, para
evitar “males mayores”. La ley 49 de la Com. navarra también incluye la posibilidad del
otorgamiento del poder irrevocable.
La STS de 21 de octubre de 1980, rememorando un criterio jurisprudencial reiterado

declara en tal sentido que “la doctrina científica y la jurisprudencia […] han venido
admitiendo la licitud del pacto de irrevocabilidad (SSTS de 22 de mayo de 1942, 1 de
diciembre de 1994, 10 de julio de 1946, 12 de junio de 1947, 3 de junio de 1950 y 2 de
noviembre de 1961) cuando la concesión del mandato irrevocable sea el contenido o
medio de ejecución, especialmente pactado, de un negocio bilateral o plurilateral, en
cuyo casi ha de subsistir en cuanto subsista el contrato originario que motivó el
otorgamiento del poder”
La importancia de la doctrina jurisprudencial sobre el posible pacto de irrevocabilidad ha

sido el caballo de batalla del litigio que originó la STS 1ª 799/2007, de 10 de julio, relativa
a un supuesto de comisión mercantil en el que el comisionista o apoderado, al recurrir en
casación, pretendía precisamente negar la resolución del contrato de comisión mercantil
que había sido declarada por el Juzgado de Primera Instancia, como consecuencia de
los incumplimientos de la reglamentación negocial, y confirmada por la AP de Palma de
Mallorca, que desestimó el recurso de apelación. Al desestimar el recurso de casación,
razona así el fundamento jurídico cuarto de la STS 799/2007: (Fundamento jurídico cuarto de la
STS 799/2007 se desarrolla en la página 428 y 429 del libro).
4. LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACIÓN REPRESENTATIVA Y

APODERAMIENTO: EL DENOMINADO FALSUS PROCURATOR.
Existen casos en los que una persona actúa por otra sin contar con dicha legitimación o
sencillamente, extralimitándose en las atribuciones que le habían sido conferidas por el
poder.
4.1. Inexistencia de poder.
Es escasamente frecuente que una persona se arrogue la representación de otra que no

le han otorgado poder alguno (inexistencia de poder).
4.2. Exceso en la actuación representativa.
Son numerosos los casos en que el representante se prevale de un poder que, después,
le ha sido revocado por el principal o aquellos en que el representante se extralimita de
las instrucciones recibidas en el poder, por entender de buena fe que con ello consigue
mayores beneficios para el poderdante o por querer, maliciosamente, cerrar de una vez el
negocio para cobrar.
Falsus procurator: Cuando por cualquier circunstancia no hay adecuación entre la actuación
representativa y el apoderamiento.
4.3. La nulidad de la actuación falsus procurator.

Art. 1259.2º del CC

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El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o
representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se
otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.
5. LA RATIFICACIÓN DE LA FALSA O INADECUADA ACTUACIÓN

REPRESENTATIVA.
El representado, advertido o no previamente por el representante, cuando el tercero le
inste a ejecutar lo pactado con el falso representante adoptará la iniciativa de:
A) Alegar la existencia de un supuesto de falsus procurator y desentenderse de

forma total y absoluta del tema; o
B) Asumir personalmente la falsa o inadecuada actuación representativa y

considerarse vinculado con el tercero, mediante una declaración propia de voluntad que,
conforme al verbo del artículo 1259.2º, se conoce con el nombre de ratificación.
5.1. Carácter y consecuencias de la ratificación.
Dicha aceptación ex post facto de la actuación del representante viene a suponer, pues,
un apoderamiento a posteriori que, no obstante, tiene eficacia retroactiva y sana el
defecto de poder de la actuación del representante, originalmente no apoderado. Por
tanto, a efectos prácticos, la fecha del contrato en su caso será la del celebrado por el
falsus procurator y no la de la ratificación.
En el supuesto de que la actuación del falsus procurator se vea ratificada, el tercero no

tendrá interés alguno en mantener relaciones con el falsus procurator y, por tanto no se
dirigirá contra el representante, aunque inicialmente la actuación de este estuviese
viciada por un defecto de poder.
5.2. La inexistencia de ratificación.
A) La actuación contra el sedicente representante

En el supuesto de que el falsus procurator no cuente con la posterior ratificación del
representado, al tercero no le quedará otra vía que accionar o actuar contra el dedicente.
En dependencia de los datos concretos de hecho el tercero podrá:
• Dirigirse contra él por vía penal. Art. 248 CP.
• En la mayor parte de los casos el tercero habrá de limitarse a reclamar en vía

civil el resarcimiento de daños causados por la actuación falsamente
representativa. Para ello resulta necesario que el tercero haya pactado con el
falsus procurator de buena fe y, por otro lado, con la debida diligencia, pese a
lo cual el falsus procurator le induce a engaño y lo lleva a negociar.
Art. 248 CP:
1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir
error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio
semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos
específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

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c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes
en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o
de un tercero.
B) El resarcimiento de daños: el interés contractual negativo.

Esto es, en indemnizar al tercero de los perjuicios patrimoniales sufridos (el denominado
daño emergente) y de las ganancias o provechos que razonablemente le hubiera
comportado la ejecución efectiva de lo pactado (el denominado lucro cesante); que,
como se ve, en caso de falta de acuerdo entre ambos, será necesario determinar
judicialmente, tras la consiguiente reclamación y pleito.
El tercero habrá que pechar con todos los riesgos de la operación: desde la localización y
búsqueda del falsus procurator hasta su propia insolvencia.
6. LA ACTUACIÓN POR CUENTA AJENA.

6.1. En general.
La actuación por cuenta ajena supone y requiere que el representante gestione y

defienda el interés del representado, en nombre de quién interviene, y se olvide del suyo
propio en tanto desenvuelve la actuación representativa. Para actuar correctamente, en el
caso de que exista conflicto de intereses entre poderdante o representado y
representante, este debería atender más al provecho y beneficio del representado que al
suyo propio.
6.2. La inadmisibilidad del autocontrato o contrato consigo mismo.
Autocontrato: todos aquellos casos en los que una persona, actuando en nombre de otra, de un
lado, y, de otro lado, en nombre propio, celebra el contrato asumiendo roles diversos y aparece,
aunque solo sea formalmente, como comprador o vendedor o como arrendador y arrendatario.
Es decir, el apoderado firma en las dos casillas del contrato; en una como representante de X; y
en la otra como representante de Y o bien en su propio nombre o derecho.
En Derecho Español no existe regulación específica de la figura, sin embargo sí existen

algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por
los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses con sus
respectivos representados:
- Art. 1459 CC 1º y 2º “No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta
pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:
1.º Los que desempeñen el cargo de tutor o funciones de apoyo, los bienes de la persona
o personas a quienes representen.
2.º Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen
encargados.”
- Art. 163 CC “La patria potestad se acaba:
1.° Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2.° Por la emancipación.
3.° Por la adopción del hijo”.
- Art. 244.4º CC “4.º Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el
menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre
la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.”

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- Art. 267 C Comercio “Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que
se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia
del comitente. 
Tampoco podrá alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por
cuenta ajena.”
Para concluir, el autocontrato no es admisible en Derecho Español y deber ser

considerado como anulable en la representación voluntaria y nulo de pleno derecho en la
representación legal, salvo que resulte indudable que no hay conflicto de intereses alguno
en su celebración.
Destaca a respecto la STS de 12 de Junio de 2001, al afirmar que “existiendo una

autorización previa para contratar, con eficacia para otorgar validez al negocio realizado,
tal conducta equivale a una previa renuncia que, por tanto, priva de posibilidad de
denunciar el autocontrato celebrado”. (Leer STS en las páginas 432 y 433)
7. La denominada representación indirecta.

La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación voluntaria
directa y de la representación legal, sino que puede darse en otros supuestos por
razones más o menos inconfesadas. La ocultación de actuar en nombre ajeno es,
consciente y deliberada, ya por razones serias o intrascendentes.
En los supuestos de esta índole la actuación representativa se caracteriza precisamente por el

hecho de que el representante actúa “en nombre propio” , sin manifestar y ocultando
conscientemente el nombre de la persona por cuenta de quien actúa. Por tanto,
deberíamos hablar de mandatario y no de representante, ya que frente a terceros, el
agente no asume la representación del principal o dominus negotii. Siendo así, parece
natural que la actuación del mandatario no pueda vincular directa o indirectamente al
representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quién ha actuado el
mandatario.
Ante la existencia de relación directa o inmediata entre representado y tercero y, por

contraposición a la representación directa, los supuestos ahora considerados se suelen
englobar bajo la denominación de “representación indirecta” (o mediata), pese a que en
la misma no se da propiamente hablando fenómenos representativo alguno y , por tanto,
la pretendida simetría entre ambos tipos de representación no deja de ser un relativo
espejismo.
Conforme a los dos párrafos del artículo 1717, cuando el mandatario obra en su propio
nombre, resulta que:
- El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario queda
obligado directamente con la persona con quien ha contratado, ni estas tampoco
contra el mandante.
- El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha

contratado, como si el asunto fuera personal suyo.
A modo de explicación: (explicación en la página 434)

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8. La representación legal.
Entre la representación directa y la representación legal existen innegables diferencias.
Pero, en definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una persona actúa en
nombre y por cuenta de otra, que será la titular de los derechos y obligaciones
dimanantes de la actuación representativa.
Supuestos prototípicos de representación legal ya considerados:
- Los tutores legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con

carácter general. Como sabemos, la tutela es graduable y dependerá en gran
medida de lo establecido en la sentencia de incapacitación o en las disposiciones
legislativas referentes a los menores de edad.
- Los progenitores que ostenten la patria potestad sobre sus hijos menores o la
“patria potestad prorrogada” sobre los hijos mayores incapacitados.
- Con las atribuciones conferidas por el juez (art. 302) , el “defensor judicial que
repesente y ampare los intereses”, de menores emancipados (art. 299 y ss.).
- El defensor del desaparecido y los representantes de quien se encuentre en

situación de ausencia declarada, con las facultades, atribuciones y deberes que
resultan del régimen imperativo legalmente establecido (art. 181 y ss.).
9. Referencia a la llamada representación orgánica.

Ciertos autores engloban dentro del ámbito general de los fenómenos representativos la
actuación de la persona jurídica a través de sus órganos, pues por mucho paralelismo
que quiera establecerse entre persona y persona jurídica, esta carece de intelecto y
corporeidad propios para actuar en el tráfico.
Hoy en día, la doctrina mayoritaria, niega que la forma de actuar característica de las
personas jurídicas deba configurarse como un supuesto de representación. Así
concluimos que los órganos de la persona jurídica contribuyen a crear la propia voluntad
del ente personificado, si es que no la crean directamente. Es decir, no hay una voluntad
autónoma de los órganos de la persona jurídica.
Los órganos de las personas jurídicas legitimados para ello designan representantes –
directos o indirectos – de la misma manera que las personas propiamente dichas. Tales
representantes, son personas extrañas a la organización interna de la persona jurídica,

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actúan en nombre y por cuenta de la propia persona jurídica y no de la persona natural o
física que las haya apoderado.

+++apuntescompletos Derecho Civil 1 2021

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Apuntes completos Derecho Civil (I) Parte general y persona

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Derecho Civil I.1: Parte General y Persona.

Descargado por Manuel D.Padilla (mdpadilla1986@gmail.com)

EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.

1. El concepto de derecho civil: las concepciones histórica u apriorística

El Derecho civil no quedó petriﬁcado en ellos, si no que la legislación posterior y las

1.2.El planteamiento historicista y la concepción apriorística: planteamiento.

La doctrina contemporánea procura acercarse a la noción de Derecho civil desde otras

• Planteamiento historicista: mantiene el apego o la inherencia del Derecho civil

• Planteamiento apriorístico (o racionalista puro): hace especial hincapié en la

1.3.La superación de la contraposición entre historicismo y apriorismo.

Dicha contraposición está dirigida a realzar las diversas posibilidades de acercamiento

Lo que pretenden los aprioristas no es la existencia permanente de un conjunto

Los historicistas subrayan el aspecto más inmediato de la mutabilidad y evolución de

Descargado por Manuel D.Padilla (mdpadilla1986@gmail.com)

3. La materia propia del Derecho civil.

1. La vigencia y efectos de las normas jurídicas.

2. La delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación

1) La persona considerada como sujeto de derecho, sin tener en cuenta cualesquiera

2) La familia en cuanto grupo humano básico, necesitado de una

3) El patrimonio en cuanto concepto genérico referido al conjunto de bienes,

También los instrumentos básicos de intercambio económico y los

Descargado por Manuel D.Padilla (mdpadilla1986@gmail.com)

La conclusión es que la persona, la familia y el patrimonio no integran, más que un

El Derecho civil es el derecho de la personalidad privada, que se desenvuelve a

3.2.Contenido material y plan expositivo.

Hasta ﬁnales S. XX, el estudio universitario de nuestra disciplina se ha afrontado

1. Parte general: se estudian materias generales de carácter introductorio y el

2. Obligaciones y contratos: dedicada a la exposición de la teoría o doctrina

3. Derechos reales e hipotecario: cuyo punto de partida radica en el estudio de la

4. Derecho de familia y de sucesiones: el Derecho de familia afronta el estudio del

El plan de estudios ha sufrid modiﬁcaciones en casi todas las Universidades

real que tienen y recuperando una de las indicaciones fundamentales de carácter

La denominada “parte general” del Derecho civil responde de cerca a la formulación de

Descargado por Manuel D.Padilla (mdpadilla1986@gmail.com)

LA CODIFICACIÓN Y LOS DERECHOS FORALES

1. La codiﬁcación en general: las bases históricas e ideológicas del

Los movimientos ﬁlosóﬁcos de corte iusracionalista y los componentes socio-políticos de

2. La codiﬁcación civil española

2.1 El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales.

Todas las Constituciones decimonónicas (Cortes de Cádiz 1812, Bayona, Constitución de

Descargado por Manuel D.Padilla (mdpadilla1986@gmail.com)

El verdadero punto de partida de la codiﬁcación civil española viene representado por el

El fracaso de dicho Proyecto trajo consigo la necesidad de afrontar la modernización de

2.2 El Código Civil

En 1880 el Ministro de Justicia Álvarez Bugallal insta a la Comisión de Códigos a que

2.3 La evolución posterior de la legislación civil.

Otro bloque de disposiciones modiﬁcativas responde a razones puramente técnicas. La

3. Los derechos forales y la llamada cuestión foral: planteamiento e

Descargado por Manuel D.Padilla (mdpadilla1986@gmail.com)

La codiﬁcación, por tanto, requería la uniﬁcación legislativa en toda España y los

El renacimiento decimonónico de los Derechos forales es simultáneamente una apuesta

El Proyecto Isabelino de 1851 y las propuestas iniciales de codiﬁcación ignoraron los

4. Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la ley de bases hasta

1º El propio Código se declara respetuoso de los Derechos forales, garantizando que se

2º La pervivencia de los Derechos forales se considera provisional hasta tanto se adopta

4.2 Las diversas Compilaciones forales.

Descargado por Manuel D.Padilla (mdpadilla1986@gmail.com)

- Llevar a cabo una recopilación de las instituciones forales o territoriales, teniendo en

- Tratar de determinar el substratum común de los “diversos Derechos hispánicos” con

La tarea de sistematización de las normas civiles vigentes en los territorios forales se