Halcones y Palomas: Coole Tafel aMras -learat (Ula Revee late 2] EC erat ee eae)HALCONES Y PALOMAS: LA PERSECUCION PENAL DE LA CORRUPCION Y DE LA DELINCUENCIA ECONOMICA: Nicouss Gostite2-Cuftsan SemeaNo Catedritico de Derecho Procesal. Universidad de Castilla-La Mancha ss aby iy eid ono mae el rr te Inti ema investignléa 9 ln prt to contra el erento tir Sneudoe Cel DEH20¢2 9401), ancl por (CompettivdadALCONES Y PALOMAS: CORRUPCION Y DELINCUENCIA ECONOMICA SUMARIO 1. HALOONES ¥ PALOMAS ENLA JUSTIGIA PENAL. Il DEFINICION, DE LA.COFRUPCION ¥ DE LA T)BLINCUENGIA ECONOMICA. I TA VOLUNTAD DE 1.4 REPRESION. IV. LAS PARES. 12, Acoanorna 2 Investigndoe,encauandoey azaadre V. EL OBJETO DEL PROCESO: A PERVEESIDAD DE LAS MAGROCAUSAS. VLLEGALTDAD ¥ DE. 'HECHOS FUNDAMENTALES: UNA AFROXIMAGION AL, "CASO MA TAY!.VIL aIBOGRAPLA. RESUMEN, jp zecuro motafiric wo balcony lan paloma rebio exaing de manera cic yen al contexco social don iin soni sede on ‘Bsa In respuesta do Ja Justicia peal «a corrupt yale dlincuan noha, yn fotain de na gureine prosele ola invest ‘jul etal elton, ABSTRACT ‘Through the metaphorical use ofthe hawk and the doves this pener ‘eaminos ertically, and ih tho pci context ofthe financial erie hap ‘Denod in Spin, the responte ofthe erin Justice othe corruption and white-collar PALABRAS CLAVE, aloes, Plas, Carmsrin, Arann, Pree Pana, Dorcne n di ‘antaen * KEY WORDS Hawa, Dows, Corton, Delian Crimi FiskLa dees prado instrament eave contra doo ee Onis Pia I. HALCONES Y PALOMAS EN LA JUSTICIA PENAL Halcones y palomas son aves bien conocidas por el ser humano, cazado- tras unas y presas las ofras, ambas han sido utilizadas con finalidades tiversast ia cetveriay la aerondutica, In mensajeria, Sfmbolos de! desafio ¥y de la paz, respectivemente, los haleones y las palomas son poderosas Fguras simbslieas que, situadas en el contexto del imaginario colectivo fobre el sistema de justia, ofrecen perspectivas de gran interés para ln fcomprensin del proceso penal contemporineo, fuertemente tensionado por elementos contradetorias en los diversos planos en los que se desen- Vuelve el disefo, consiruccién, contemplacién y evocacign de un sistema Ue investigacion y enjuiciamiento del delito que resulta esencial en el de. ‘nis soeial del individuo, en st reconccimiento ~0 no- de la legitimidad {del Derecho y de la jurisdicein que garangiza su observancia Bn numerosas ocesiones se ha puesto de manifiesto ta funcién simbs tica del Derecho penal, que es bilronte, Por un Indo, la ley delimita, con su descripeién tipica por las normas penales, los comportamientos into Terables para la convivencia, Por otro, los coloca en un estado de repro- chabilided al autor que contiene un plus de desaprobaciin juridien, de haturaleza evanescent, respecto a I generalidad de los ineumplimientos Tegaloe, de los que se darivan consecuencias diversas en el ordenamien to civil, social o admisistrativo. Ello con independencia de los resultados tfectivos que se consigan en la aplicacién préctia de Ins normas penales, faspecto en el que suele ineidirse cuando se habla de un Derecko penal Simbélico que se contrapondria a un Derecho penal efieaz en sus resulta dlos prdeticn, desde una perspectiva reduccionista de tan relevante papel {el ordenamiento punitivo’ [No se encuentran, desde luego, adecuadamente deseritos los origenes _genéticos, antropsligicos,religiosos,histéricos, sociales, econémicos y cu Fcrales de la importantisima misién que cumple el castigo penal, pero mu: tho menos se ha analizado le relevancia del sistema provesal penal -en Simismo considerado- en el esquema de representaciones sociales que ‘onforman la idea colectivaments compartida sobre el Estado de Derecho. Dicha transeendencia es de especial interés en el dmbito del tratamiento de la corrupcién y ds la delincuencia econdmica, fendmenos criminales "Al repecto véase Wine Hasesisn, ‘Derecho penal simbslco y protein de ‘iene Judes en VVAA Pena y Evlodo, Baril Suton Conosin, Santiago de Ch 11868 p. 28 ye, Jot Lae Diz Rirtuis, "Bl derecho penal silico los efecton {isla pons, Boltn Mentone de Derecho Comparado, 2002 103, pp 63.758 500|HALCONES Y PALOMAS: CORRUPCION ¥ DELINCUENCTA ECONOMICA aque podrian ser equiparados, hoy, al delito de lesa maiestatia, a la trai. Gdn al dogma de Ja democracia social, tan stil para el mantenimiento del ‘Slalu quo como en el pasado lo ere Ta toocracia, desde la Edad Antigua hasta la Revelucién Francesa, Michel Foucavir ensefia que el poder de la burguesia triunfante, a finales del siglo XVI, sustituyd el paradigme de le justicia penal como ‘Venganza del soberano, escenificada sobre el cuerpo del eondenado en la trocidad del supliio, por el mecanismo més dict y eficaz, para la nue- vv clase dirigente, de la imposicién generalizada y estandarizada de la ley mediante sanciones medidas, para la proteccién de la seguridad y la propiedad privadat, La destruecién del cuerpo, como méxima rito de glori: FRencién de la soberania, se desplazs del cadalso a los grandes campos de batalla, La cristologia del sufrimiento, en su traduccion politica, deié de cescenificarse en el reconocimiento de la culpa y la solicitud del perdén del riminal a punto de suftir un horrible martirio y se asumié por el soldado Gectrozado en Ia batalla en su sacrificio por la patria. Como afirma Paul ‘Kaus, en la era contempordnes, el simbolo de Ia soberania no se sitia sya en el patibulo, sino en la tumba del soldado desconocido*. El poder Saberano burgués confié la expresién politica de su triunfo al resplandor fe las bayonetas de los ejéreitos, no a las hogueras de los quemaderos de grandes criminales, ¢ implanté un sistema de justicia penal més r hal, impersonal, preparado para la persecucién masiva de las infraccio- hes contra los intereses del capital, motor del nuevo sistema econdmico, Es un mundo politico y juridico en ol que el delito y el castigo se enfooé, esencialmente, sabre el proletatiado agricola o industrial sin recursos y fen el que la clase dominante se reservé mecanismos de gestién del incum: plimiento legal diferenciados, con jurisdiciones separadas, formulas de fransaecién y eSmodas salidac' Pero, mas de cien aftos después, el terror de la burguesia a las revo: Iucionee obreras y al contagio del ejemplo soviticn, condujo, en Burops, ‘a un compromiso entre el capital y la fuerza del trabajo, que se tradi fn le proclamacién del Estado social de Derecho, el cual trata de soste: her la economia capitalista sobre un sistema, tendencial, orientado ha fda la igualdad de oportunidades y la redistribucién de Ia rigueza ena medida politicamente necesaria para evitar el etallido social. Como afi * Vigilar y eastigar, Nesimlente de la prisign, BatorialBiblitece Naeva, Mt eld, 2013, pp. 8028. 2 Sacred wilence. Torture, teror and sovereignty, The University of Michigan Press 2008 9.36 “Ot. Meet Foes, ep et pp. 1100 208. 10alee paloma pesca peal dea corepiny dela. Ne ana Culle Serano ma Luis Enrique De 11 Vista Git, “que el Derecho cbrero fue un Derecho de conquista no lo duda nadie", “sin la lucha obrera, sin el sacrifieio de rantas vidas, la intervencidn sistematica del Estadc no se habria produ- ‘ido y, de haber tenido lugar, habria sido de muy otro modo y en muy distinto tiempo". En lo punitivo, el compromiso de las élites con In gran masa de clectores ~de las que depende la estabiidad politica ha acaba- do por introducir en el dbito penal la sancién de las més inadmisibles conductas de los poderosos contra los derechos sociales, el mereado y los onsumidores, asi como contra la trangparencia en el funcionamiento de ‘as Administraciones Pablicas, el medio ambiente y la ordenacin del te rritorio. El Derecho penal, puesto al servicio de los intereses generales y ‘oleetivos, ha sufrido una expansidn sin precedente, eiticada desde una posicién enalitien consecuente con Ia tradicign iberal burguesa, apega: AT conceptualieme y al entendimienta de tin aupuesto cardeter fragmen- tario de su objeto, que ha denunciado una supuesta eequizofrenia de Ia socialdemoeracin europea al poner en euestin la responsabilidad perso, ‘al por Ia comisién del delito par los menos favorecidas, en virtud de los. condicionantes sociales concurrentes, y simultineamente propugnar el vance del Derecho penal por terrenos hasta entonces extrafios*. Con in: dependencia de que no se comprende dénde se halla la contradiccién en l planteamiento tildado como patolégico en la formulacién de la objecién ‘eferida, Ia critica no toma en consideracién Ia realidad de la relevancia simbolica de Ia norma penal y su impartancia en el sostenimiento dela fe dela ciudadania en el Estado de Derecho. Sea como fuere, la expansién 4el Derecho penal se ha producido. Las palomas parecen haber sojurga- 40.0 ls halcones. {0 no? ,Quién es el halon y quién la paloma? ;Puede sl haleén dejar de cazar? {No es la psloma la més voraz? Son preguntas inguietantes, a las que trataremos de dar contestacién, en el contexto de la convulsién social originada por una crisis econémica devastadora en Ja cual Ia corrupcién y In delineuencia econémica constituyen fenémenos criminales que causan, no sélo gran irritacidn, sino también honda preo Supacién, ante la conciencia del peligro en el que se encuentran presta- siones sociales propias de un Estado del Bienestar, que se pereibe coma promesa incumplida y también como cortina de humo para el abuso del poder politico y econémico. ® i derecho de trabajo a mis 80 tos (en eicénconjunta con ln cba del misma sitala de dsan Antonio Saanvor Brscovosa), Betorial Universitaria Ramén Arecos, Madrid 2015p. 63 * Vénge Jost Mari Siva Stutz, Laexpansin del Derecho penal. Aspect dela poten criminal en las sociedades postindustrales, Civitas, Madi, 199, pp. 5255 su.‘HALCoNtS Y PALOMAS: CORRUPCIONY DELINCUENCIA BCONOMICA Las erisis econdmicas de caricter ciclico se han encontrado sierpee pron an ie historia econcmicn de la umanided, e! menos desis resents ered al Farabn de los periodos de siete aos de fertiidad y aman ial inverpretar el suefo de Tas vacas gordasy lacas 9 fas c= sean delgado’. cima crisis que a afetado 0 Eepaf ee parecer nos estamos reeuperando, ha provorado une ales ae a raise y empobresido a una parte considerable de la poblacin, Ne de desemp oe Zend impact eobre el mundo empresarialy banca Be tenido om igs Rnarizas publies contra las cuordas, hasta el extree 2¢ colocade ggado a perciir como factible Ia quiebra del Estado, No nos aera yal Ine eausas econémicas del desastre, ni las soluciones Po” interesan genias que puedan arbtrarse. Tamporo las posibles solucones wart Tage frend podrian proponerse dosde el Derecho pent ic aie de a Lo que resulta reevante para nuostra indagacon eon os cho es oar que dee el stoma de jutcia penal ea han ofkecido Fone erecta de lw poderosos ¥ In pereepeign social de las mismas, base aoe aii expectativas generadas y Ia satisfaccion obtenida. II. DEFINICION DE LA CORRUPCION Y DE LA DELINCUENCIA ECONOMICA ‘Tanto en el lenguaje cotidan, eomo en la terminologia académicay fe Fant eo pabituel hacer referencia a la corrupeiny ala delincuencia eee ee ee aeye fendmenos criminalesdifeiles de ataja y altamente noe ia, oe perspective politica y social. ;Pero qué es corrupctén.y au rene ae palee se integran en la categoria delineuenci econdmico® iavearrentales razones de claridad expositiva conviene deteneraos Por centr, qu presentan como factor confayente en ambos el >= are el nfractor de un poder de cardcter institucional osocoesondmi ‘La Real Academia de la Lengua define corrupeisn como “olteraid sick, Nouso™y como carta accyxion eefel: “en Tox nrganizaciones, sii ante elas pleas, practicaconistente en la wiiznsin Perey medics de aguiios en proveco,econsmico 0 de otra 0. acne ore. Au ver el verbo corromper se define como la acion 28 ‘Génesa, Capitulo XL «a eapect emitimes a ectr a trabajo de Eduardo Doxsrno Cust“ 6; ined REL etee pena cone’ Crile financier y Deco Peel nihende oli Ls Mouevideo, Buenos Airs, Madrid 2014 pp. 8 8alerety plana preci pes decor y ela Mee Gone Cllr Seon “trastocar, eehar perder, depravar, daftar, pudrir, pervertr, sedueir.. Lnidea que el tériino evoca es Ia introduccién de un mal, expansivo, en tun elemento hasta ese momento bueno, la infecein de un everpo sano {que se deteriora con el avance de Ia enfermedad ‘Con mayor precisin juridica, le corrupeién, tanto si afecta al sector pablico como al privado, consiste en la utilizacién de un poder de actua- Bign oficial o conterido al awtor por una culetividad, grupo, compan Soviedad o cualquier entidad, en interés particular para la consecucién de tina ventaja indebida, patrimonial ode otro tipo, en su favor oen el de wn fercoro, Tes son los elementos que concurren en la defini propaesta: 4) Ia existencia de un poder do actuacién oficial (on la corrupeién pi biiea) ode administracién, direceién o gestién de negocios (en 1a corrupeién privada); 4) 1a basguede u obtencién de wna yentaja indebida (material 0 in material fuera del uso tocialmente admisible); if) el benefico propio o ajeno. ‘Muchos son los tratados internacionales elaborados para prevenir ¥ reprimir I eorrupeiin: la Convencién de Naciones Unidas contra la De- Tincuencia Organizada Transnacional (2000); la Convencién de Naciones Unidas contra la Cormupeién (2003); la Conveneién de Ia Lucha contra la Corrupeidn de los Funcionarios Publicos Extranjeros en las Transac ones Comerciales Internacionales (OCDE, 1997); In Convencién Inte americana contra la Corrupeién (OEA, 1996); la Convencion Penal del Consejo de Europa contra la Corrupein (1988) y la Convencién Civil del Conseio de Buropa eontra la Corrupcin (1998). Los instrumentos supra- hecionales mencionados expresan la grave preocupacién internacional por un fenémeno de enorme envergadura y gravisimas consecuencias po- Hticas, sociales y econdmicas, que transcienden Ia lesin de! bien juridico tutelado por la norma infringida por la actuacién corrupta En efecto, el delito de corrupein ataca el bien juridico concernido en elcaso concrete: el patrimonio ¥ el recto ejercicio del poder. Pero ademas provora discriminacién y arbitrariedad, Yo cual menoscaba la confiansa fn los poderes pablicos y en el tréfic juridico y mercantil, en el sistema Toga y deteriora la ligazin entre el ciudadano y la norma, su acepta tn voluntaria, necesaria para el cumplimiento voluntario de Ia ley. Bl Estalo de Derecho no se eostiene sobre un contrato social suscrito por todos y cada uno de los ciudadanos, pero se asienta sobre Ia idea de la Tegitimacién democratica de las normas aprobadas por la mayoria, que es de suponer que la mayoria zespeta. La percepeién social de un incumpli {nionto impune transciende del problema de la ineficacia del Derecho y se 513HALCONES Y PALOMAS, CORRUPCION ¥ DELINCUENCIA ECONDMICA convierte en un problema politico fundamental, por la destruccién de la fe nel sistema, imprescindible para su supervivencia ‘También para el anélisis de los efectos de Ia corrupcién conviene re cordar el andlisis cultural del Derecho efectuado por Paul Kany. El refer | {io protesor de Yale explica que, en el imaginario colectvo sabre el Estado tle Derecho, se encuentra la figura de Moisés, con los diez mandamientos, bajando del monte Sinai para entregarlos al pueblo elegido. Bn los Es- ‘adog contempordneos el Derecho no es fruto dnicamente de le raza, se fuowentra también la voluntad eoberana, que surge del saerificio deriva: flo del amor y sustenta la fe en le democracia®. Se conciba como amor a [a patria oa los semejantes eon quienes se forme la unidad politica sobze In que el Estado de Derecho se proyecta normativamente, la corrupcién constituye une gravisima afrenta, porque supone una traicin. Quien de frauda la confianze no puede exigir el curianiento del pacto y por ello {Laistema que tolera la corrupein alo podré sostenerse por Ia fuerza. La | torrupeidn, en fin, destruye Ia fe ciudadana en la democracia Por otto lado, Ia corrupeién tiene consecuencias econémicas desola doras, porque la discriminacidn y arbitrariedad a las que antes se hacia referencia distorsionan la competencia en el mercado, convirtiéndolo en ‘sfuncional. De ello se deriva ineficacia econémica y encarecimiento de Jos precios, retraimiento de la inversidn y un obstéculo para el desarrollo ‘Los delitos econdmicos, por su parte, comprenden las infracciones pe rnalce que cometen personas normalmante con alto nivel socioecondmizo, Dien consideradas, en el eurso de su actividad mereantil 0 profesional en 1 terreno negocial, propuesta de eatalogacién que toma como base la de- finicion de los delincuentes de cuello blanco, que efectué el erimindlogo horteamericano Bdwin Hardin Shurwettan en su célebre conferencia pronunciada en la American Sociological Society en Filadelfia en 19894, E'bien con mayor delimitacign del dmbito de Ia criminalidad econdmaiea Sade cucllo blanco, dada la amplitud y ambigiedad de la formula emplea: {Ga por el sutor eitado, subjetivamente centrada en el status de Ia perso. fa Gel infractor y objetivamente indeterminada respecto al contenido del hecho punible®, Tengan a las empresas Ia condicién de eriminalment® "el onda cultural del derecho, Una reconaruccn de los etudin juries Ba, Gee, $4, Barslons, 20001, pp. 69. 1 Véase Bain H. Surenasc, “Whitecallr crtsnaiy", American Soto Review, Vlume 6, Febrany, 1940, Number 1, pp. 118 1% The white collar erie: he tint tevin ale University Pres, 1888, pain. 8 Of, Herbert Ener, “White Collar end professionel crime. The alent {or tho 1980" en American Behavioral Seintst, 108, 27 (0, 108, 58 ouolen yale apres pena de crepe y en Mei Ge ule Sere sesponsatles o victimas de los delitos econémicos las dos situaciones son posibles- la definicién propuesta resulta vii, pues permite agrupar un fonjunto te hechos punibles que presentan caracteristicas comunes que los diferencian del resto de los deitos: In posicién socioeooémica que ge- rneralmente ostenta el autor y la utilizacién de los eanales del trfico mer ‘cantil o iaanciero para la comisin del hecho punible. Por lo capacidad de influencia politica y social del eximinal de euello blanco y la stlizacién pervertida de la economia de mercado en su prove- cho, dche tipo de delineuencia provoca un efecto deslegitimador del sis- toma liberal pazecido al que se deriva de la corrupein, eon Ia que se en ‘cuentra emparentada, hasta el punto de que SuureRt no incluia el abuso {del poder politico en la delincuencia de cuello blanco”. “Los perjuicios fecondmiess ocasionados por 1a delineuencia de euello blanco, aun siendo fenarmes sostiene el autor eitado~ son menos importantes que el dao que ‘casionan a las relaciones sociales. Los dalitos de euello blanco violan la Confiance y por ello generan desconfianza, lo cual disminuye la moral so- tial y preduee desarganizacién social a gran eseala”™ En definitiva, tanto la corrupeién como Ia delinevencia esondmica constituyen infracciones de gran lesividad cometidas por personas pode- yosas, haleones que ~como en Ia pintura de Meszai~ caen sobre las pa- Tomas para devorarlas. Pese a lo cual y precisamente 20r ello, durante ‘mucho tiempo su tepresién penal quedaba cbstaculizade por unas leyes yun sistema para su apliescién condescendientes con los individuos de Alto nivel social, beneficiadas por los prejucios de clase de legisladores, jjueces y iseales, como SuUTERLasD puso de manifiesto en 1989: "El grupo mais poderoso en la sociedad medieval se aseguré wna relativa inmunidad Imediante la prorrogativa del clérigo (ebenefect of clergze) y ahora nues tros grupos mds poderoeos se aseguran una relativa inmunidad mediante fla prerrogativa del negocio o a profesidns”*. No obstante, en la actuali- Gad, por el mayor compromiso aleanzado por la sociedad en su conjunto fon ‘el Estado social y demeerdtico de Derecho, resulta difieil encontrar ‘comprensién, dentro del émbito de Ia Administracién de Justicia, con los fenémenos delictivos de los que nos ocupamos y realmente el prejuicio de clase al que SHUTERLAXD hacia referencia no resulta constatable. Antes all ontraris, Io que se observa, por lo general, es un mayor celo perseeutorio fen comparacién con otras formas de delincuencia. Que la investigacién “Wiel criminality’ ip. 5 «Witla erizinality, it, 5. \6oWhioollar criminality’, itp. 8HALCONES Y PALOMAS: CORRUPCION Y DELINCUENCIA BCONCMICA resulte dificultada, en numerosas ocasiones, por la complejidad del trfico juridico y econémico constituye un problema distinto, que debe abordarse desde In eapacitacién téenica y los medios adecuados, como también lo es In opacidad de ciertos Estados frente a solicitudes de ecoperacién juridica. | internacional, que merece un mayor reproche por parte de la comunidad internacional, No obstante, ain so observa en Europa continental uns laguna de pu- nicién coherente con la ideologia del castigo burguesa descrita por Michel Fouciuis, antes referida, que comprende determinadas conductas em: presariales, altamente dafinas para el sistema econémico y sumamen- te perjudiciales para los consumidores, como son las sonsistentes en la creacin de cérteles anticompetitivos mediante la fjacién de precios o el reparto del mereado de productos y servicios. Son infrarciones que, por el interés de las grandes compatias y de las burocracias reguladoras de la competencia europea y de los Estados, se reservan dertro del mbito del Derecho administrativo saneionador, carente del significado simbdlico del Derecho penal, en el cual no son de temer penaa privativas de libertad ‘para las personas fisicas responsables y no pueden ser aplicadas medidas de intervencién de comunicaciones" III. LA VOLUNTAD DE. EA REPRESION Dado as gravismas cnsecuencian qu de a corrupié yn dslincuencia tconéaica go detivan el Hata de'Derecho no debe ter dda alge i sobre In roaniad desu repre, capa aueneinconertirn al sit Shue spore, tps tsa gene del pico de egala | o dele oportunidad en el eric del acién pena, ol castigo e la o> frupeiény la delinuenca Rnancera debe cneticur cna pronnd pee las autoridades de persscuciin penal, como ~al menor se proclama eh } EEUU, pis om ol que sige absoltadicrectnalidadyara el ero de In sci penal en el que In peacecién de In delicuenia de cela blanco se ase como una orerdad para I Foal ' Sobre ln cueetin romitimoe al lector s nuestro trabajo “Crminalizadén de las priticnsrestrctivas dela competencia? Lor cdrtles ante la jutcn pena eB ‘VVAA, Cuestones actuals de Derecho penal eondmico, alex, Madi, 2008, 9. 805 | fr, John. S. Bes, The sociological origins of White Collar Crime, Tha He | ‘tage Foundation, «de setabre de 2002, p. 14 6Halen plana: pesca pal ee corapiayden. MeO Cllr Seren Pero, siendo el chjetivo natural de Ia persecucién penal de Ia eorrup cién y de la delineuencia econémicn personas eon alto poder politico y so tial, existe el riesgo de tna utilizacién torcida dela justicia en la lucha por dicho poder, siempre presente en las relaciones humanas. Se abre, fi, otra posible interpretaeién del cuadro de Mexcet, para la cual el hal- (cn no seria el infractor, ni In paloma la vietima del dlito: en ella el po- dr establesido caeria sobre su objetivo para lograr la hegemonia en los Cielos mediante la destruccin de un competidor. La historia esta lena de tjemplos susceptibles de cor ilustrados ean la misma motéfora, Es muy’ significative que Ia construccién normativa del modelo inqui- sitorial de la justicia penal, en Ia primera mitad del siglo XIII, se debiera ‘la competicién entre el Papado y ol Emperador para el ostablocimien: to de medidas de mayor dureza en la represién ce Ia herejia, En efecto, ‘entre 1220 y 1239, Federico II, excomulgado y enfrentado con la Iglesia ‘probs una serie de edictos antiherSticos que confermaron un sistema pu- hitivo severo, con Ia intencién ~seytin pareco- de 2ontrarestrar las dudas Sobre su fervor religioso y su ortodoxia y que utilizé de forma ventajista fontra sus enemigos politics. Ante ef edieto de Padua de 1231, el Papa Gregorio TX, para no perder el control de la lucha contra Ia herejia, apro: 'b6 In bula Exeommunieamos, en Ia que dejaba claras las sanciones de la relajacién para el impenitente y la edreel perpetua para el arrepentido (decretales L. VT, VEL C. XIN), La escalada fue seguida por el Empe- rador con los edictos de Révena de 1282 y Ia exnstitucién de Cremona {de 1238, hasta que, finalmente, tras la muerte Jel Emperador, la bula ‘Ad extirpanda de 1252 codificé la logisacién inquisitorial eclesistiea, ya fen sintonia con Ia normativalaica, en un cuerpo epresivo llamada a ser fplicado de forma sistemética por los monjes mendicantes dominicos y franciseanos, a los que se les habia encomendado, desde 1283, la extirpa- cign de In herétiea pravedad con criterio profesional". La historia se encuentra lena de episodios de utilizacién politica de la lucha contra la herejia, No ya como arma de centrol ideolbgico y repre: sin de la diserepancia religiosa o cultural, finalidad para la que el Santo Ofcio fue creado, sino como instrumento de destruccidn del oponente en cl enfrentamiento por el poder, como demuestraa los casos de Juana de ‘Arco, en el siglo XIV, y Antonio Pérez, en el XVI. En la persecucién del ‘que fuera Secretario de Felipe II, por el asesinate de su colega Escobedo, Se utili de forma abusiva el juiio de enquesla -mediante el que se in ‘estigaba la corrupeidn- y al Santo Oficio, con la intencién de conseguir ‘Viase nuestro trabajo Beos de Inqusici, Balcones Jurdies Castillo de Lana, Madi 2006, pp. 789 77 87[ALCONES Y PALOMAS: CORRUPCION Y DELINCUENCIA ECONOMIC Ja entrega del reo, ecogido en Zaragoza en la Cércel de Manifestados bajo Ja autoridad del Justicia de Aragén'™ La acusacién de corrupeién proferida contra Antonio Pérez en el jui- cio de enquesta, totalmente inefieaz por no haber sido nunea funcionario ltragonés, no constituye un easo aislado, ni mucho menos, Desde siempre, tn el combate entre las facciones que se disputen el poder politico se ha utilizado Ia eorzupeién del oponente como arma arrojadiza. En la Roma republicana del aft 189 a.. se eriticé la compra de votos para el acceso ala censura a través del reparto gratuito de vino y aceite ofectuado por GGlabridn, del bando de los Escipiones, pero se le lev6 a juicio por una su- uesta spropiacién indobida de parte del botin obtenido en el triunfo con- tra Antioco, aeusado por los tribunos con la calaboracién de Marcio Porcio atén, que se presentnba como modelo de honorabilidad y aspiraba tam: bién a la censura, El juicio ge celebré ante la Asamblea popular por tribus y, después de tres dias de debates, Glabrién se retird de la candidatura ¥ los tribunos cejaron en su empetio acusatorio, que dos ails después se ‘pled contra los hermanos Publio y Lucio Cornelio Escipin, consiguien- {io el voluntario exlio del primero ~EI Africano, vencedor de Anibal en la Segunda Guerra Piniea- para evitar que se dictara sentencia contra él ya condena del segundo, también por apropincién de la riqueza obteni- fa en la guerra contra Antioco, al page de una multa. Catén, el eensor, tradicionalista romano y antihelenista, ha quedado para la historia como tjemplo de sobriedad y pulcritud eel manejo de fondos piilicos y en la fexigencia de responsabilidades, aunque su biografia en las Vidas Paral. ! las de Plutarco transluce haber utlizado los procesos contra los Kscipio nes por envidia y como herramienta politica para su promocién®. Siglos més tarde, en Espaa, instaurada la TI Repablica, las acusa: ciones por corrupeién contra los alealdes socialistas comprometidos en la aplicacién de la logislacién social aprobada por las Cortes sirvié como ex: teusa para su destitucin por el Gobierno de Lerroux y la imposiisn de los intereses de los terratenientes en el campo. "El procediniento consistia, fen que, cuando se denunciaba una irregularidad, por pequefa 0 invero: ‘simil que fuera ~afirma Paul Parsrox-, un representante del Goberna: dor civil, esto es, el delegado gubernatvo, se presentaba en el consistorio ‘acompariada por la Guardia Civil y algunos miembros de la derecho local ‘para expulsar al alealde y a los concejales socialisas. La mayor(a de los ' eos de Inuisen, tp, 168 8 © cf, B.A. Pensomes Vena, Corrupta Roma, Ba. La Bsfern de le Libros, Mas Aid, 2018, p68 947101 8108 * Puvratco, Vidas parallos,Obros completas, Vl. BA. Grodos, Madrid 297. ssatone plana ersecucin penal a carapein yd Nis Gte Cdr Sane delegados gubernativos eran caciques o habfan sido designados por estos. ‘Se buscaba con ello poner fin a una situacin en la que los cyuntamien: tos socialistas intentaban garantizar que fuera aplicada la legislacién 0- cial. ‘Actualmente, en nuestro pais, el temor de Ta influencia politien del Gobierno. la Administracign de Justicia a través del Fiscal General del Ertado se opone como obstdculo a le instauracién det modelo del fiscal di rector dela investigacidn, en sustitucién de la figura del Jues de Instruc Gin, abandonada en la mayoria de los paises de Europa eentinental, e {clago en total declive en Fanta, pais en el cual fue invents y donde, hoy, en la inmensa mayoria de los asuntos penales, el esclarecimiento det hecho se efeetia por el Ministerio Publica. No es necesario entretonerse tn las ventajas que se derivarian de la reforma para la eficacia del sis- tema y la salvaguarda de los derechos de los investigados: ls principios Ueunided de ccwuacién y dependencia jerdrquica de la Fisealia permiti- fan utilizar criterios uniformes y emplear los medios con la necesaria Fexibilidad para combatir os fendmenos més complejs de la delineuen cca organizada, ‘a corrupeién y la criminalidad financiers; sustituido et Suez de Instrugcion por un Juez de Garantins (privado de la obligacién de Conatruccion de sipdtesis incriminatorins desde Ia sospecha contra el in Jestigads) estar el titular de la potestad jurisdiecional en una posicin ‘de neutralidad, desde la cual podria garantizar con imparcialided los de- fechos furdamentales. Al respecto se ha formado ya en Espaiia un nota bie consenso, como demuestra que tanto el Anteproyecto de Ley de Enjui Ciamiento Criminal de 2011 (en lo sucesivo, ALECRIM de 2911), como la Propuesta de Cédigo Procesal Penal de 2013 (en adclante, POPP de 2018) fe basen en el modelo del Fiscal director de la investigacisn (aunque con notables diferencias, alas que més adelante se hax referensi). ‘La objecién eonsistente en el poligro de politizaciin de la justcia que resultaria de la supresion de la Bigura del Juez de Instruccién se muestra nfundada, Bs certo que el sistema do nombramiento del Fiscal General, por el Rey, a propuesta del Gobierno, propicia la sintonfa pakitica entre et Poder Bjecutivoy In cabeza de la Fiscalia. No obstante, tal sintonfa entre tin cargo pablics lsmado a dizigir una institucién centralizada y pirami {dal resulta no ya inevitable, sino del todo deseable en un Estado demo- trdtico. La Constitucin estableee como principios orgénicos del Ministe io Fiscal la unidad de aetuacidn y la dependencia jerdrquica en el art 124, con el fin de que pueda desarrollar sus funciones de defonsa de la 1 Et holocaust eapofal, Odio» exterminioen la guera csi ydexpus, Ba, Deba te, Boreelons, 201, pp 1107111HALCONES ¥ PALOMAS: CORRUPCION ¥ DELINCUENCIA ECONOMICA legalidad y protecsin del interés pablico, con imparcialidad y con eficacia ‘y coherencia en todo el territorio nacional. Blo exige impulso y organiza: tin del trabajo, mediante érdenes a los fiscales acerca del eummplimiento {e una foncién pablica que emana de la eoberania popular y no tiene por ‘gué quedar sbsolutamente deseonectada del resultado do las elecciones, fn las que les ciudadanos valoren Ia gestién piblice reslizada por sus ‘representantes y eligen a quienea hayan de gestionar la cosa publica, Por ‘otto lado, una intromisin politica del Bjecutivo en la imparticién de la Justicia penal, a través de una orden inapropiada impartida por un Fis ‘cal Geneval afin politicamente, en un easo de corrupcién o delincuencia fcondmics, resulta teGricamente posible, pero en la prictica altamente improbable, Sn primer lugar, debido al desgaste politico que, para el Go. bier, supondria una actuacién asi que sin duda resultaria severamente critieada ante Ia opinién piblica, Bn segundo lugar, por la inutiliad de Ja interferencia que en Espana, como poculiaridad de nuestro sistema, segura el posible ejercicio de Ia accién penal por la victima del delito y ‘el reconccimento de la accién popular. Posteriormente volveremos sobre Ja ausencia ce monopolio del Ministerio Fiscal en la promocién dela ju: ficia. Quedémonos agul con el seguro escindalo que provocaria y escasa utilidad que se derivaria de una orden indebida dada por el Fiseal Gene: ral del Estaco en un atunto por presién politica gubernamental y pense: mos después si el Poder Ejecutivo que desee entrometerse en el dmbito de Ja justicia ne dispone de un instrumento mas disereto para informarse de Jas causas o intentar influir en sis resultados. Y, ciertamente, o tiene, porque la adseripcién orgénica de la Policia Judicial al Ministerio del In- terior genere una situacin de dependencia funcionarial de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de sus mandos politi- fos susceptibles de generar inapropisdas relaciones de colaboracién Tos deseos de sus superiores en el ejerviio de su labor de investiga del delito, ormalmente efectuada bajo las drdenes de jueces y fscales, eto materizlmente dificil de controlar en cusnto a sus motivaciones ore: Sulkados rea'es, Pose a que la materializacién préctica del referido peligro de politizacién de la investigacin polcial del delito resulta mucho anenos perceptible que lo serfa una orden deaviada procedente de Ia Fisoalia Ge: hheral del Estado, el rieago no sucle exponerse como preocupacién rele: vante, quieés porque desde posiciones autoritarias, ya desde antiguo, 86 hha denigrads In politica y ensalzado a la policiay so ha protegido menos ln auctoritas do jueces y fseales que el respeto a los integrantes de Jas fuerzas del crden piblico, en las que los integrantes de la Policia Judicial ‘siguen inmersos. Sea como fuere, la PCPP de 2019 ha vuelto a introdule ‘on el debate la conveniente integracién orgénica de la Potiia Judicial en fl Ambito de la Administracién de Justicia, mediante su adscripeién al 50Hekeoeryplona i precstin pa de corp y elt Ness Gna Cu ‘Ministerio Fiscal, al que el referido texto defionde que ce le otorgue la direcsién de la investigaeidn penal Pero retomemos la cuestin de la desconfianza hacia el Fiscal General Gel Estado y el temor a que piieda convertirse en una correa de transmi sidn de la voluntad de un Poder Ejecutivo dispuesto a tejer redes de inte reses clientelares mediante la dispensa de blindaje legal ante la invest ‘gacién penal y la consecucién de impunidad. Es verdad que, més alld de Ta honorabilidad que ha de presumirse en los integrantes de'un Gobierno democritico, el Poder Ejecutivo presenta una tendencia hacia la expan- sidn de su poder que resulta prudente contener con diques preventivos, para la defensa de la separacién de poderes propia del Bstado de Derecho cierto es también que, resulte justifieada o no la duda eobre la capaci- ‘dad y voluntad de resistencia de la Fisealfa General del Estado ante hipo- téticas intromisiones gubernamentales, dispar el tomor conviene al forta Jecimiento de la confianza en las instituciones y ala fe en In democracia, Por todo ello, esultaria adecuada una modificacin del Estatuto Orginico del Ministerio Fiscal mediante la eualj-sin menoscabo del mantenimien- to del principio de unided de actuacién por el que se rige la institucién por mandato constitucional, se evitara Ia imposicién de una orden de la Fisealia General eabre un asunto concreto, contraria a la posicin del fis cal que tuviera encomendada Ia investigacién, cusndo no contara con la fanueneia de Ia Junta de Fiseales de Sala, formada por el generalato de la carrera judicial y cuya intervencién disiparfa evalquier sospecha de par cialidad, Lo que de ningtin modo resultaria deseable seria el transvase a Ja estructura de la Fiscalia del principio de independencia difusa propia de Ia juriediecién, o protexto de la asuncién por el Ministerio Piblico de la direccidn de la investigacién, como se he Hegade a proponer desde sen- sibilidades corporativas y coma se asumié en la redaccién del ALECRIM {de 2011, que establecié un sistema de distribucién de competencia entre Jus fiseales que pascula basado en un inexiatente principio del fieal pre determinado por Ja Tey. Los fiseales no son jueves. Promueven la accién de Ia justicia, no juzgan, Su funcién se debe ejercer desde la unidad de triterio y la eficacia en la utilizaeién de los medios que la organizacién jerdrquica propicia. Y asi sucede en todos los pafses de nuestro entorno, incluido Italia, en muchas ecasiones oftecido erréneamente como ejemplo de autonomia individual de loe fscales pero donde, en realidad, los je- {es de cada fiscalia reparten los asuntos y establecen los criterios que los miembros de la unidad deben seguir. En palabras del constitucionaista italiano Giancarlo Roia., “si la independencia externa ~en relacién con los otros poderes del Bstado~ del ministerio piblico es plena; sin embar 4, experimenta una atenuacién la llamada independencia interna ~rela tiva a las relaciones entre loe diversos magistrados que forman parte de la vaLHALCONES ¥ PALOMAS: CORRUPCION Y DELINCUENCIA BCONOMICA oficina del ministerio publice-". “Por una razén de nateraleza funcional, estrechamente conectada con el ejerccio de las funciores atribuidas por Ia ey ~aiade el citado autor la oficina del ministero pibico tiene una estructura jerdrquiea, en el sentido que el Fiscal Jefe tiene una posicién de supremacta respecto a los otros magisirados que pertenecen ala misma oficina, Formalmente, quien dirige la oficina del fiscal tiene la responsa- Dilidad y la competencia sabre todas fos asuntos que corresponden a la oficina, asi, puede ejercerdirectamente las competenciaso delegarlas a los diversos magistrados; puede revocar los encargos delegedos y dicta direc- tivas sobre el modo de cumplir lae funciones"®. Mayor problema se presenta, en la indagacién sobre la voluntad de represiGn de la corrupeién y la delineuencia financiera,en el aleance que hhaya de otorgarse al principio de oportunidad en el ejecici de la accién. penal, al que es consustancial la diserecionalidad en su realizacién précti a. En Espafia, su instauracién, mediante la rofarma de la LECRIM ope. ada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, de modificacién del Cédigo Penal, lo ha eivcunscrto al juicio sobre delitos leves, a instancia del Ministerio Fiscal, cuando el delito sea de muy escasa gravedad y no exista interés ‘iiblico relevante en la persecucidn (arts. 963.1 y 964.2 que han sido ob- jeto de una intorprotacién restrictiva por la Circular 1/2015 de la Fiscalia General del Estado}, Pero el dmbito de operatividad del principio podria. ser mucho mayor, come acontece en el Derecho de los paises de nuestro. fentorno y como se proveia en el ALECRIM do 2011 y Ia PCPP de 2013, Ambos textos propugnaban la aceptacin del principio de oportunidad no. puro, sino reglado 0 con criterias, mediante formulaciones distintas, La. PCP de 2013, a diferencia del ALECRIM de 2011, en su art. 155, no oon: ‘templaba como motivo de sobreseimiento por motivo ojortunidad el res- {0 para Ta seguridad del Estado, inquictante formula susceptible de am: pparar los més terribles desmanes del poder, que no deberia incorporarse ‘2 una futura reforma, y s6lo permitis el otorgamiento de inmunidad, en. fl caso de dolitos de corrupsién cometides por funciorarios piblicos, al particular participe, cusndo su colaboracin con la justcia fuera dil para ‘el descubrimienta del elito, eomo instrumento de gran uilidad en Ta lu ‘cha contra el abuso del poder. 3 “Bl Misra Piblico on Talia, Discinlinn consitacional”. en Pensomienlo onstituconal Ala VIL m7 2000), p-268 ® Veawe nuestro trabajo, La rforma dela Lay de Bnjuciamiento Criminal de 2015 (on Manat Mancuss Gout, Ediciones Jupdieas Cast de Luaa, Maa,lene yoo peseccinyol de IV. LAS PARTES iin de Ne Come ua Sore 1. Acusadoras Como ya hemos tenido seasién de exponer, en Espavia el Ministerio Fis- tal no tiene el monopolio del ejercicio de la aceién penal, pues se otorga ho sélo a la vietima, siro a cualquier eiudadano, el derecho a sostener la ‘ousacidn mediante la aocién popular, yeconocida por la Constitucién en chart. 15, ‘Desde hace tiempo se observa una tendencia internacional favorable 1a la concesign de oportunidades de actuacién de la vietima del delito en el ‘proceso penal El art. 32.5 de la Convencién de Naciones Unidas contra la Gorrupeidn establece que “cada Estado parte permitird, eon sujecién a su derecho interno, que 88 presenten y se consideren las opiniones y preocu- ppaciones de las victimas en etapas apropiadas de las actuaciones penales fontra los delincuentes, in que ello menoseabe los derechos de defensa ‘Nuestra tradicién juridiea es mucho més avanzada y se asigna a la vieti- rma que manifieste su voluntad de intervonciin en la causa del status de parte, con la posibilidad de interponer Ia accién penal y presentar la acu- Eacidn con absoluta independencia de la posiciin de la Fiscal, Es més, cualquier Gudadano puede constituirse en parte acusadora a través de la eccidn popular, institucién que hunde sus raices en el Dere- cho romano y ha permanecido existiendo ~en estado latente en algunas Epocas- a lo largo de nuestra historia juridica, hasta su reconccimiento jgeneralizado en la LECRIM en 1882. Hoy on dia, sin embargo, se discute Sobre la conveniencia o no de st limitacién, dados los abusos que en la préctica se han venido abservando, precisamente en procesos relativos & Icorrupeién y a la deineuencia econdmica, en los que la accién popular ‘en muchos casos se ha gjereitado con fines espurios de desgaste politico, Iucimiento medistico © simplemente para la extorsién. Pero no por ello debe dajar de reconocerse el valor de la institucién para la defensa del Estado de Derecho, frente a una hipotética dejacién en el cumplimiento de su deber por el Ministerio Fiseal. La solucién, como casi siempre suce- dd, estriba en sleanzarel equilibrio. La PCPP de 2073 restringfa la posibilidad de ejervicio de la accién popular a las personas fisicas, excluyendo no sélo a los partidos politicos Ya los sindicatos, sino a cualquier persone juridica, en una previsidn ex: esivamente restrctiva a nuestro juicio, ¥ acotaba ol terreno de juego de Ja accién popula a un elenco de delitos formado por un niimero determi:HALCONES Y PALOMAS: CORRUPCION ¥ DELINCUENCLA BCONEMICA nado de tipos penales, entre los que se encuentran los de corrupeién en el sector pablico. No asi, por el contrari, Ix dlineuencia financiers, pues Ia Comisién redactora consideré que, a diferencia de muchos fendmenos. corruptos que no ocasionan vietimas direstas, los deites de cuello blanco {generan dafios econémicos a personas concretas y determinadas que, en su condicién de ofendidos o perjudicados por el delito, pueden actuar en l proceso penal como acusacién particular y complementar ast el papel del Ministerio Fiscal en la medida necesaria para evitar cualquier tipo de suspicacia en la opinién piblica sobre la voluntad de persecucién de p Sonas poderosas. Igualmente se constaté que los episodios do utilizacién pperversa de la accién popular con fines Iueratives ge han producido en el Ambito de los procesos penales por delites econémieos, por la consustan- cial presencia on los mismos de sujetos de alto nivel social susceptibles de ser extorsionados por personas sin eszripulos que emplean la accién. popular como herramicnta de onriqueciniento propio, los cuales actuan ‘como haleones fingiendo ser palomas. Ahora bien, la PCPP de 2019 limits el dimbito objetivo de la accién popular sin la desnaturalizacién dela institucion que se derivaba del sis ‘tema de investigacion previsto por el ALECRIM de 2011, al atribuir este “timo texto prelogislative al Ministerio Fiscal la exclusividad en la tarea. del esclarecimiento del hecho y la reunién do las fuentes de prucba. Par tienda de la base de gue nuestio sistema de justicia penal presenta la in sularidad de Ia inexistencia de monopolic del Ministerio Fiscal en eg cicio de la accién penal y con la finglidad, tambign, de que la atribucién de la direccién de la investigacién a la Fisealia no supusiera una merma do garantia para la defensa del investigado, la PCPP de 2013 permitia, en su controvertido art, 128, la impugnasién por las restantes partes de Jos decrotos del Fiscal en los que acordara o rechazar la prictica de medi- das de investigacin,e igualmente de su inactividad de un modo similar a como se permite la impuignacién del silencio administrative negativo ante Jos tribunales del orden jurisdiceional d> lo contencioso-administrativo, A diferoncia de la opcin soguida por el ALECRIM de 2011, devaluadora Gel papel de las partes en Ia fase de investigacién del delito, eruciel para Jn dotacién del material factico imprescindible para sustentar las preten= siones de las partes -acusaciones y defensa-, la PCPP de 2013 prefirié roducir el campo de actuacién de Ia accién popular al nécleo de delites en los que su admisién presenta més ventajas que inconvenientes,rospetan= do su naturaloza y no convirtiendo la figura en un mero condyuvante del Ministerio Pablico, que es el estado en el cusl el Anteproyecto de 2012 dejaba jibarizada la institucién,Folens lomo: pesca pel oa corepcin ye Ne Gus Clr Sano 2, Investigados, encausados y acusados [No estd comprobado si cierto componente sco del espfritu humano se ccomplace con el mal ajeno derivado de la persocucin penal, la eolocacién fen la picota ola ejecucién pica, pero lo cierto es que se nos ha contado ‘que la multitud prefirié la liberacién de Barrabis al indulto de Jesueris- fo# y que, en el devenir de la historia, pocas fuoron las revueltas que rompieron las eadenas de Tos eondenados y muchos los gritos de jabilo proferidos ante la tortura y la muerte de los ajusticiados en el cadals Hoy en dia basta con comparer el espacio y dedicado a las noticias so- bre las impataciones penales y examinar el contenido de las suposiciones vertidas contra los sospechosos con las noticias sobre sobreseimientos y labsoluciones para Hegar a la inguietante conclusién de la existencia de tuna clara preferencia social por Ia eonstatacién del crimen, morbosa y de tintes incluso necréfilos en los delitos contra la vida, que por Ia apacible seguridad que proporciona el desearte del mal y el triunfo del bien. Bl problema es claramente cultural y conduce a la dificltad de comprensién {el poder de atraccién del mal, tan fiquietante coma seduetor, como el Génesis relate Explica Paul Kans que la serpiente, que induce al ser humano al pe- ado aupone Ia persuasién que abre la posibilidad de accién, la libertad de fequivoearse frente a una vida simplemente contemplativa de Ia obra del (Creador. Con independencia de la intrinseca naturaleza que pueda ati Duirse al mal, su visualizacién demuestra que el ser humano sigue siendo Iibre para imponer su voluntad y ello estan aterrador como reconfortan- te, pues implica que In persona se rigo por sus propias decisiones, con base en el libre albedrio, lo eual a su vez constituye el fundamento de la responsabilidad, En el Edén, antes del pecado, la actuacidn del ser hum hho no importa, todo es bondad y no hay discurso, no existe acto libre ni se {genera noticia alguna, El inico relato posible es el recital del nombre de Ins cosas y los animales, o cual constituye una mera condicién necesaria para la apariein de la nareativa, La noticia, cuando la tniea historia que puede recordarse comienaa, et el mal, el error, la caida. Hoy no puede Sorprender, con semejante trasfondo cultural, el sesgo sensacionalista in hherente a los medias de comunicacién de masas, por objetivos que traten de resultar o intenten aparentar ser "Mateo 21, 17-28 * Chr Michel Fovessr, op. cit, pp. 48.7 * Out of Eden. Adam and Eve and the problem of Beil, Pincenton Univesity rest, Pinenton and Onford, 2007, p38 2HALCONBS ¥ PaLontas: CORRUPCION Y DELINCUBNCIA BCONOuCA ‘A cllo se une, cuando se trata de noticias sobre el funcionamiento de 1a justicia peral, Ia ancestral confusién entze eospe:ha y culpabilidad, que tambign hunde sus raices en el Génesis y que parte de la peticion, de explicaciones sobre la infraccién pedida desde la omnisciencia divina, 1 Adan y a Ev, por la desobediencia a la orden de ne comer la fruta del 4rbol de Ia sabiduria del bien y del mal, y mas tard> a Cain por haber dado muerte por envidia a su hermano Abel. Sobre tal confusion, que asic mila el nacimiento del derecho de defensa con la seguridad de la futura condena, remitimos al lector a nuestro trabajo, "El derecho de defensa y 1a marca de Cain”. publicada on al Hhro eolective “Lagalided y defensn®, ae esta misma editorial”. Baste aqut con recodar que la peticiGn de expli cacién, eolocaciéin ante la evidoncia de la prueba a Cain y su inmediato arrepentimiento y solicitud de perdén provoea una respuesta del poder divino que le inlige una marca, no como afrente, sino para su protectin frente @ la respuesta violente y espontdnea de sus semejantes y —lo mas importante en relacién con el tema que aqui abordames- que, inelmente, Cain funda Ia ciudad de Enoch, la primera ciudad que la Biblia identifica, creada por un delincuente eonfeso y convieto, al que la infraccién no le {mpide asumir el poder institucional en la polis, Un haleén al que siguen las palomas, como tantas voves sucede en la politica astual, en la que los fendmenos de errupciin o los desmanes financieros no se traducen en un Aeterioro del resultado electoral del responsable, :Por qué? La explicaciin 4quizas se encuentre en la fuerza del amor de la que 2 deriva el perddn, pero parece més bien situarse dentro de pardmetros socioeconémicos, cul tuurales y psicoligicos en los que se desenvuelva la predisposicién del ser Jhumano a la tolerancia del delite comefido por el poderoso. Bao si, hasta que el poderoso deja de serlo. Como expresa el ref, del érbol eaido todos hacen lena y cuando las bramec que rodean la to re del homencje se disipan y se observa Ia destruccién de la fortaleza 4que simboliza ix preeminencia politiea o sociocconémica se abre Ia tem Dorada de eaza contra la pieza acorralada y ee compite entre los mejores tiradores, acompaiiados de sus lebreles, también en liza por demostrar simulténeamente tanta fiereza contra la pieza como sumision al cazador [Los halcones, convertidos en palomas, acosados por nuevos depredadores ‘ansiosos de ooupar su lugar en las alzuras, ‘Mientras lot poderes politicos y medlidticos juegan con el relato de los acontecimientos de la vida social, los signifiadas de los elementos que conforman Ia justicia penal en el imaginario colectivo emndicionan la com. prensién de los mensajes que se van sucediendo, sobre esfmenes y cast # “EL derecho de defansny In mace do “Juridicas Caso Lame, Madd, ai’, Legalidad y Defoe, aiciones 18, pp Ty 58olen yplomas i perscein pl dee arapiny de. NG Clr rao ‘g0s, por el piblico. Entre ellos, ocupa un Tugar destacado la. igura de 1x Rtribucién delictiva al sospechoso, tefida del reproche anticipado al que Conduse In equiparacidn inmemorial entre sospecha y culpa antes refe- Sida y frente a la cual la Ley Orgéniea 19/2018, de 5 de octubre, ba re- focionado mediante una sustitucién simbélica del término imputado por las expresiones investigado 0 encausado, de mayor neutralidad seménti cca y que resultan mas coherentes con la evolucién de la sospecha, desde fa inera verosimilitud de Ia notitia criminis que se requiere para la in coaciin de ia causa con base en el atestado polcial, Ia denuncia o la que: saa, asta la inculpacidn judicial formal, »nontada en la concurrensia de indicios racionales de criminalidad. V. EL OBJETO DEL PROCESO: LA PERVERSIDAD DE LAS MACROCAUSAS En Ja persecucién penal de la corrupeién y ~en menor medida den de Tincuencia financiera se ha producido on loc iltimoe afios el perturbador fonomeno de las macrocauste, para cuya erradicacién In Lay 41/2015, do 5 de octubre, ha modifieado el art. 17 LECrim, suprimiendo su antiguo famero quinto, que atribula el vector de Ia conexidad a las causas que presentaran analogia o relacién entre si y ha orientado la aplicacién de fs citeanstancias que se han mantenido y las que se han adicionado en fe sentido de la eficacia en la conduceién del proceso y la exaccién de Ins responsabilidades. Que las macrocausas introducen una insufrible complejidad y dila ‘ign en la cause y generan una merma sustancial en la calidad de la jus ia, por la objetiva dificultad en la dispensa de tutela judicial que pro ‘yeean, eonstituye una opinién generalmente compartida, pese a locual = han venido conformando con la calaboracin de fiseales y jucees v con el Aplauso de los medios de comunieacin. La tinica razén que puede expli tea'au proliferacién transciende al dmbitojuridico y se sita en el :erreno ‘imbelco, en el que las maeracausas han Satifecho, en la sociedac demo- britica contempordinea, la misma funcidn de exaltaciin del poder sera fo en la administracién de justia que en el pasado cumplian los autos ide fe inquisitorales y las cuerdas de presos de la corona conducidos por {Gl terrtorio para el camplimiento del eastigo. El nexo de unin entre los hhechos sancionados no eva relevante en absoluto en ninguno de los casos, Los autos de fe se celebraban cuando con el tiempo, afos si era nezesario,HALCONES ¥ PALOMAS, CORRUPCION ¥ DELINCUENCIA BCONOMICA se reunia suficientes condenados para lograr la exaltacién del Santo OB: ‘Gio mediante el ritual del eermo generalis, pensado para impresionar al pucblo con el boato institucional. Los prisioneros por delitos eomunes en- tadenados entre af y a su triste destino silo tenfan en comiin sus grilletes su miseria. Bn las macracueas ha bastado la mera analogia 0 relacién Entre ai de los delitos para presentar ante Ia sociedad una policia eficaz y luna justicia preocupada por la extirpacién de la corrupeién y de la delin- ‘cuencia econémiea, un alto de fe medidtico, una euerda de imputados y ondenadis virtual, pero tan real como la que se exhibia presencialmente ‘mediante su lento peregrinar por los eaminos como primera fase para la expiacién de sus culpas. Bi resultado juridieo, sin embargo, ha sido desolador. Se ha confun ido la justicia con una cadena de montaje, pero en lugar de generarse teficacia y celeridad se han empantanado las investigaciones, se han dils pidado los recursos, se ha empobrecido la calidad de lazresoluciones judi ales, se ha minusvalorado la legalidad y se han sacrificado los derechos fundamentales de los interesados, como on el siguiente epigrafe veremos fen relacién con un caso paradigmético, ya juzgado en sentencia firme, tomo es el denominado “caso Malaya”, sobre la corrupeién en Marbella, VI. LEGALIDAD Y DERECHOS F FUNDAMENTALES:.UNA APROXIMACION AL “CASO MALAYA” ‘Teadicionalmente se ha incluido el principio de legolidad procesal como ‘garantia jurisdicional del principio de legalidad penal, si bien la ubica- dn constitucional de Ja referida garantia, mas que en el art. 25 CB, se Fesidencia en el derecho fundamental a un proceso con todas las garan- tias del art, 24.2de la Ley Suprema. Claro que ne es el principio de legalidad del proceso penal una no- vvedad de la Constitucin, Precisamente el carcter necesario del proceso ‘penal, como instrumento imprescindible de aplieacién del “ius puniend”, Fo expresa en el art. 1 LECrim como rasgo contradictorio esencial con el ‘modelo inquisitorial, que se deseaba superar de una vex por todas. Lamentablemente, el legislador decimonénico no logré terminar con 1a inorcia inquisitorial y alguns précticas que Ix justicia penal contem. pordnes deberia haber superado hace ya muchos decenios continuaron fncledas en uns forma de administrar justicia que, ain hoy, se resiste 58Haters ome: I persenstn pena dela conrupcsy dee Nee Gane Clr Serene 1 cambiar, El lamado ‘easo Malaya”, instvuido por el Juzgado de Ins- frucelén n° 5 de Marbella Diligencias Previas 4796/2005; posteriormente ‘Sumario 1/2007) y enjuiciado por Ia Seecién 1° de la Audiencia Provincial de Malaga (Rollo de Sala 21/2007; sentencla 585/2013, de 4 de octubre) ¥y mie tarde, on easacién, por la Sala 2* del Tribunal Supremo (recurso 1062/2014; sentencia 508/2015, de 27 de julio), ha constituido un ejemplo paradigmatico de aplicacién de una justicia netamento inquisitorial, En 1 proceso resultaron acusadas noventa y cinco personas, defendidas por Setenta y tres abogados, con cuatro acusaciones frente a ellas (Ministerio Fiscal, Ayuntamiento de Marbella y Abogacia del Estado como perjudica- das y Junta de Andalucia -finalmente excluida como scusacién popular por la sentencia de casacién-). El juicio oral dur6 casi dos aries. lo largo fie Ia sustanciacién de la causa, las garantias constitucionales y legsles se consideraron prescindibles en el altar de la lucha contra Ia corrupeién, Giriase que bajo la aterradora mixima “salus publica cuprema lex est" no sélo en la instruceién, sine incluso durante la fase intermedia y en Ta celebracién del juicio en la que el teibunal de instancia, de forma. tan bicnintencionada como a nuestro juico errénea, custituy6 las disposicio nes imperativas dela legislaciSn procesal penal por su propio disefio, con 1 argumento de Ia complejidad de la causa y un supuesto acuerdo con Ins defenses. Ni una ni otra de las explicaciones proporcionadas justif- can, sin embargo, el incumplimicnto de las disposiciones imperativas de la LECrim, Como es sabido, el procedimiento inquisitorial se inspiraba en los principios del screto y de Ia escritura, la deliborada dilacién de la causa, Ia prisién preventiva, la indefensién del reo, Ia presuncién de culpabili dad y el favor de la fe como eriterio para la resolucidn de cuantas dudas pudieran suscitarse, B. Inquisidor aetuaba en Ia causa no s6lo para la Aplicacion del Derecho, sino también con la finalidad de salvar al pecador faue lamabe sa presenia, al que habia de corregir para su enmienda® Bernard Gur, en su Practica inquisitionis haeretice pravitatis, escrita en torno a 13%, califieaba el trabajo que él personalmente desarroll6 con tanto esmero en el sur de Francia, como el propio del ‘prudence médiev de falmas"®. El objeto de la indagacién, més que los hechos externos, estaba Constituido por los pensamientos ocultos en el més recéndito rincdn de la mente, los znds secretos anhelos yas opiniones més reservadas. No per- Seguia la infreeeién de los mandatos rligiosos, sino la negacién 0 puesta Bernard Cours iucerna ingulilorum hoertcar pavitats, Venetis. Apu Mareun tonite Zaltsriem, MDXCV1, pT. Bernard Gui, Praca inguisitionis Hertceprauttis,Alpbonsae Picard Li ‘rai Batour, Pa, 1888 9.297, 28HALCONES ¥ PALOMAS: CORRUPCION Y DELINCUENCIA ECONOMICA en duda de su exigibilidad, en esencia Ia insumisin a la palabra de Dios pronuneiada por la Iglesia y el rechazo dol santimionto dle culpa. El ser- ‘Vidor del Santo Oficio se veia a af mismo como un confesor que habia de Tograr el reconocimiento del pecado y el srrepentimiento y para la cons ceueidn de sus fines entendia justificado saltarse las formas legales 2 dis trecidn e, ines, la utilizacién de cualquier argucia o triquifuela legal Ningin mal que causara al individuo investigado podia compararse con Jas penas del infierno que aguardaban al hereje que no se reconcliara con la Iglesia. Todo sufrimiento que se le ocasionara quedaria en exceso ‘compensado con la infinita dicha de la vida eterna. En definitiva, el pro tedimiento inquisitorial no conetitaia Gnieamente un procedimiento ju ficial, conformaba también un vito de profunda trascendencia espiritual ‘ave podia desarrollarse en el antiformalismo. La tinico importante era, 8 Ta postre, la confesién que habia de ser conseguida a cualquier precio y {que una vez obtenida constituia la prueba reina, sufciente en si misma para la condena™ ‘Las Decretales otorgaban a los Inquisidores un amplio margen de ar- biteio para actuar segin la maxima “in inguisitionis haeritacae pravitatis, negotio procedi possi simpliciter & de plano & absque advocatorum ac Judieiorum strepitu &t figura”. (‘Liber Sextus Decretalium”, L. V. Y. Cap. XX. Statuta quaedam, Bonifacio VID. No se requera la titis com: testatio ni la libelli oblatio", si bien se combinaba la amplia discreciona- Tidad del Inquisidor y el antformalismo con una Tlamada a la admisién de prucbas indisponsables, legitimas defenses, citaciin y juramento de ccelumnia y malicia y declaraciones de verdad (‘Clementinarum”. L. V.'. XX. CAT, Saepe contgit, Clemente V). Con ello se limitaba el poder del Santo Oficio de un modo impreciso que impide conocer con elaridad cus Jes eran los motivos de apelacién admisibles, aunque sf eonciuir que la normativa pretendia dejar las manos ibres a ios Inquisidores, sin merma de la posibilidad de pronunciariento de la dltime palabra por Roma™. En la prdctica, como consecuencia de ello, el procedimiento se regia més por cl uso forense que por las instituciones y las normas®. 2% Boos de Inquisiin. 6, pp. 79. 98 9% Bernard Cones, op. le cit p. 74 Talo Memes, Hisora deta intlerancia ox Europa, Baitral Pidos tren, reson, 2003, pp. 1875 5. © Vénse Joannes Chunenk, Trototue newue gerus at solennis de haere \eneity ad CadentisSaltmandee Insige, MDLXX, fe. 18; Zasentus Ucoures “frocatue de haereti’, In Aedibus Popul Romani, lomae, MDLXXIK, p47; CH. Loose Mistors inguin: ct subjungitar liber entetiarur inquetons the 590 | apc y dae Nel Gone Car Sorte La instruceién del “caso Malaya" parecié seguir el models ideado en 1 Siglo XIII por la legislacién imperial y eanénica y que fue descrita en ‘1 XIV por los Inquisidoree Bernard Gut, en el manual anteriormente ‘Sitedo, y Nicolau Envente, en su “Directorium inguisitorum’, escrito en 1376! Los reos habian de confeser, ya fueran las sospechas contra ellos leves, vehementes 0 violentas. Secreto, detenciones sin respetar el plaro ‘egal, ovultacién de los cargos, puesta en libertad ante el reconocimien: ‘ode los hechos... Abierto el plenario, las formas legales pedian ya ser Secrficadas, porque Ia instruccién habia dado sus frutos y se habia re Sogido una abundante cosecha de autoincriminaciones susceptibles de aleanzar valor probatorio, Las expectativas de la opinién piblica y del interés politico propiciaban na macrocauea ejemplarizante que borrara los afios de pasividad del poder gubernamental y autonémico, de uno y tro igno politico, ante los desmanes marbellies, La legislacin proces penal y las garantias constitucionales no podian convertirse n un obsté blo para la condena. Asi, en tal contexto, como si de un supuesto de ex- tepeién se tratara, se instruyé el asunto J se celebro, ms tarde, el juicio fontra noventa y cinco aeusados que bien podian haber side enjuieiados fon piezas separadas mas manejables, con decenas y decenas de sesiones del juieio oral durante casi dos aos, mientras legaban a lo Sala mult. tutd de documentos soliitadas por Ins acusaciones, euya ineorporacién a Jos autos no se notifeé a Ias defensas, por poner de manifiesto alguna de Ins graves infracciones ncontecidas en el juicio, con funcionsrios de Ha- cienda convertidos en policias judiciales ala par que peritos y una suerte ‘de amici curiae omnipresentes durante el desarrollo de la causa... Las ‘guiebras argumentales de Ia sentencia de primera instancia y los errores fn log que incurrié de forma reiterada (y que motivo la necesidad de su reetficacion en trite de aclaracién), no son sino muestra de que, en realidad, pese a la gran espacidad juridica y al enorme esfuerzo desple: tgedo por los magistrades integrantes dol tribunal ~a los que es justo re conocer su gran trabajo-, Ia eatsa estaba objetivamente predeterminada fen su solucion desde la instruccidn, pues las confesiones extraidas en su Gin de los encausados (que la sentencia de instancia transcribe con tan {nnecesaria como eleeuente reiteracién), si podian convertirse en pruoba, convertian al juicio en tn mero ritual cuyo contenido no resultaba signi- Feat. lowanee od anno Christi MCCCVI ad annum MCCCXXAI, Amestolodani, Apo Hen: team Westenium, 1692 9.288 % piretrium inqistorum. F, Nicolau Bimere. Ordinis Prediatorum, commentorta Franca Pagnoe, Samplibus Simoorenss Vasa, MDXCY, 4HALCONES Y PALOMAS: CORRUFCION Y DELINCUENCIA ECANOMICA Comenzé la causa con la auto-ssignacién por parte del Magistrado Instructor del asunto, con infraceién de las normas de reparto, cuando {icté el Auto de 12 noviembre de 2005 de incoaciin de Ine Diligencias Provias, ante la declaracién testifical prestada el Jefe del Sorvicio Jue ico de Urbanismo del Ayuntamiento Marbella en o:ra causa que estaba instruyendo el mismo Magistrado y un escrito del Ministerio Fiscal de fecha 10 de noviembre de 2008. No abstante, ni el Magistrado Instructor, nila Audiencia Provincial, ni la Sala Segunda del Tribunal Supremo en: tendieron que la elusién de las normas de reparto supusiera una vule racién del derecho fundamental al juer ordinario predeterminado por la ley. ¥, ciertaments, no toda vulneracién de las normas de reparto supone Jn transgresién del derecho al juez legal, como tampoco se convierte en automitica infraccién del citado derecho fundamental cualquier inobser- vancia do las normas legales de competencia. Poro lo que si deberia en: tendorse lesivo del art. 24.2 CE es a voluntarin asumneign de Ia eausa por ‘un Magistredo Instructor sabedor que la normativa aplicable le obigaba 1 someterla a reparto, bajo la premisa de que solo dicho instructor podia Ihacer justicia en el eaSo concreto, pues ello supone una quiebra de su im- parcialidad, La jurisprudeneia del TC, lejos de considerar irrolevante a efectos constitucionales la transgresin de las normas de reparto, admite su transcendencia constitucional cuando con su incumplimiento se pretende seleccionar al juez. Con respecto a las normas que atzibuyen la competen cia, el TC mantiene que, aunque en principio la interpretacidn y aplica cin de las normas sobre la competescia carece de relevancia constitucio nal, si que puede conculcarse el derecho al juez predeterminado cuando el asunto “se sustraiga indebida e injustifeadamente a! que la ley lo atribu ye para su conocimiento, manipulando el testo de ls reglas de distribu: ‘eidn de competencias con manifiesta arbitrariedad” (STC 85/2000, do 14 de febrero) Y, en relacién con las normas de reparto, el mismo tribunal hha manifostado quo, “en principio", su infraccién no vulnera el derecho al Juez legal, lo que supone que acepta que en determinados easos si se produce la lesién: "en prineipio, las normas de reparto de los asuntos en tre diversos érganos judicioles de la misma jurisdicsin y dmbito de com ppetencia, no afecta al Juez legal o predeterininado por la Ley pues todos ello gozan de la misma condicién legal de Juez ordinario" (STC 87/2008, de 25 de febrero) Por su parte, el TS ha considerado en su jurisrudencia que, como: regla general, la transgresin de las reglas de reparto no compromets el derecho al juee legal, "salvo en la exclusiva hipstevis de que se advier tala constancia de que por esa via se ha quebrado la garantéa del Juez imparcial, exigida tembién como otro derecho fundamental de quien esHalen plana: persecnin peal dea corey de sometido a juicio” (STS 97412012, do 5 de diciembre, y 68/2007, de 29 de enero), Se trata de tna doctrina legal consecuente con la comprensin de fa legitimacion del Poder Judicial en In independencia de sus miembros, fn el cardcter fragmentatio y aleatorio de In potestad jurisdiesional que tienen conferida y que no pueden ejorcer mis quo en los astntos que se lee ateibuye normativamente, sin posiblidad de seleccionar por si mis tos los easos sabre los que desean pronundarse, por su necesaia post Gian de neutralidad o imparcialidad. No obstante, en su sentencia sobre fl “easo Malaya’, Ia Sala Segunda del TS sestiene (pagina 1182 y ss. del ‘Tomo I “En cfc, hemos ye deslarado en eta reoacin que on ausencia de cual ier Indio sobre eiguna wmaninbran desinada a suatraer el conciniento ‘Tatcsunta af Grane urtaictonal al gue fe pudiorz haber correspond (que ho pata wor oto gue a Susgad de Inatraccin de Marbella), o es posble ontui que se vunerara el derecho al uct orinari predeterminado or la te La ellerotin indebida de ts norma dreprto, ue sri el foxdamento (Weteha tutnerectinno foe, au enaido adoitisemas que dha infraceln xii ques portato, a intrpretacén que de las mismas hizo el magara Geinaiucto (que que expitada en el etodo auto de 18 de enero de 2007) 0 facta cores. Lr wuneracin del draco fundamental ela expe cso min No solownadsrepancia interpretative sobre a gu juzgodo del mismo or Tovcorveponde el eonoiniento eu asin even gubernaticd, a0, como Wedicho et Tribune! Constitucional una satraccdn inde © injuafeode Ue dicho conocimtnto a Sana gue fa le To atribuye, manipulando el trto {itocrotas de ditribuein de competence, node reparto, con manifest ar ‘ora! demas def exitenia de unoindfension treersible del ince td, que noes! cas.” Realmente el argumento no se entiende. {Qué mas puede pedirse a wna voluntad reconocida de autoatribucién del asunto por el Magistrado Instructor? El problema no consistia en una interpretacién més 0 menos ‘fortunada de la norma de reparto, sin lit y lanamente, dela inaplics ‘Gn de la disposicign que obligaba turnar ol asunto por considerase que resultaba inconveniente en el caso concrete, Inicinda la investigacién de forma tan citicable, las medidas adopta- das contra loa sospechosos fueron durisimas -con prolongadas detencio- hes practicadae por oleadas y televisadas, por encima del plazo legal de la dletencion judicial y numerosos autos de prisién provisional que provoca: fon, como efecto, una sicesign de confesiones en la instruccién—, El principio clésico “nemo fenetur se izsum laedere" se encuentra re conocido en el art. 24.2 CE, enunciado como derecho a no declarar contra fi mismo y a no confesarse culpable, Asimismo se encuentra salvaguar~ flado por el CEDH, pues como afirma la STEDH J.B. contra Suiza, de 2 03ALCONES ¥ PALOMAS: CORRUPCION ¥ DELINCUENCLA ECONOMICA de mayo de 2001, “aunque no se menciona espectficamente en el art. 6 del Convento, e derecho a guardar silencio y @ no autoincriminarse con nor mas internacionales generalmente reconocidas que deseansan en el fond tela nocidn de juicio justo que consagra el art. 6.1 del Convenio. El dere tho «no autoincriminarse, en particular, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obienidas mediante métodcs covreitine 9 de presién en contra de la uoluntad de la persona acusads. Proporcionando al acusado proteccién contra la eoaceidn indebida, estes inmumidades contribuyen a evitar errores judiciales y a asegurar los fines del art. 6 (véase St, Funke ¢. Francia, de 25 de febrero de 1998, John Ma- tray e. Reino Unido de 8 de febrero de 1996, Saunders c. Reino Unido ce Trade diciembre de 1996, Servés c, brancia de 20 de octubre de 19977. Como sefala la STS 245/2012 de 27 marzo, “a diferencia del Convenio Buropeo para la Proteccién de los Derechos Humanos y de fas Libertades Fundamentales, nuestra Constitucién s{ menciona especificamente en eu ‘art 242 los derechos a mo declarar contra sf mismos» a «mo confesar fr culpablesy, que, como veninios sefalando, estdn estrechamente relacio hnados con los derechos de defense a la presuncién de inocencia, de Ios ‘que constituye una manifestacién concreta (STC 161/197, de 2 de octu- bre, Fu'5). Bn particular, hemos afirmado que los derechos a no declarar contra sf mismios a no confesarse eulpables wson garantias o derechos fnstrumentales del gontrico derecho de defensa, al que preston cobertura fen su manifestacién pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputacin, iguion, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la for fa que estime mds conveniente para sus interests, sin que en ningtin ea%0 ‘pueda ser forzado 0 inducido, bajo constriecién o compulsion alguna, a declarar contra sf mismo o @ confesarse culpable» (SSTC 197/1895, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/199, de 2 de octubre, Fd 5; 229/1999, de 18 {de ciciembre, FI 9 6); 127/2000, de 16 de mayo, Fd 4 a); 67/2001, de 17 Ge marso, FJ 6)" La citada senteneia afiade que “dentro de los métocos ‘oerctivos o de compulsién ee encuentran no solo la amenaza, a coacesén isicay se utili In Timitacién del derecho a la libertad deambulatoria de buena parte de los encausados con el objeti- vo de obtener de ellos el reconocimiento de los hechos que el Magistrado Instructor sospechaba que se habian comotido, El mecanismo era simple. ‘Veamos uno de los casos, el del directive de tuna empresa promotora al aque se le atribuia haber pagade sobornes, El directivo fue deterido por la poliofa por orden del Magistrado Ins- ‘ructor, estuvo 72 horas en los ealubozos y el Juagado,ilegal e inconst tucionalmente, prorrogé su detencién en los ealabozos por 72 horas més. Aunque en el trmite de cuestiones provins la Sala rechazé declarar In infraceién del derecho fundamental a la libertad deambulatoria de los Adetenidos por tal causa, como la defensas solicitaron, la STC 180/201, de 21 de noviembre, considers inconstitucional tal proceder, concediendo l amparo solicitado por otro de los detenidas en Ia misma instruceiin, Posteriormente, de confo-midad con el pronunciamionto del TC, el tribu nal sentenciador acogié la existencia de vulneracisn constitucional (como base para Ia aplicacién de una atenuante analégiea por “detenein irregu- lar si bien Gnalmente Is Sala Sogunda del TS cass la sentencia en este punto a instancia del Ministerio Fiscal y revoe6 la atenuacién), Es obvio que Ins declaraciones prestadas ante In policia o ante el ‘Juzgado de Instruccién ro deberian ser valoradas si se obtienen eon in- fraccién de la Constitueién, como acontece si se produeen en situacion de Aetencién ilegal (STC 80/1991, de 15 de abril; SSTS 1228/2009, de 6 de noviembre; 1239/2009, d2 20 diciembre; 16/2010, de 25 enero; 95/2010, de 12 febrero; 1228/2008, de 6 noviembre... Pero es més, la transgre- sidn del derecho a no deslarar contra sf mismo del directive al que nos referimos no se limita al hecho de haber sido interrogado en situacidn de detencién ilogal. Como se ha dicho, el detenido prests una primera decla rracidn el dia 1 de julio de 2006, con abogado de confianca, en la que negé hhaber realizado pages a D. Juan Antonio Roca, asesor de urbanismo del Ayuntamiento y que luego seria condenado como eabeva de la trama de corrupeidn marbell. BI magistrado Instructor acordé la prisién incondi- cional del directivo. Fue condueide nuevamente a los calabovos, tras tn 05ALCONES Y PALOMAS: CORRUPCION ¥ DELINCUENCIA ECONOMICA atague de ansieiad, y alli permanecié horas y horas viendo como otros detenidos que reonocian los hechos salfan en libertad. Ea la madrugada del dis 2 de julie presté una segunda declaracién, con un abogado do ofi- cio con el que node entrevists, tras la renuncia de eu abogado de confian- 2a, Manifesté haber efectuado pagos al Sr. Roca. En ese mismo momento se acordé su libertad provisional con fianza de 30.000 €, que se le autor 26 a depositar al dia siguiente. Asi pues, tras reconocer los hechos que el Magistrado Instcuctor sospechaba que habian sucedido, sali ala calle. {2A qué finalidad de In medida de prisién provisional se atendié con la ‘medida tomada contra el directivo de nuestro ejemplo? La respuesta os ‘obvia. Al peligro de fuga no, al de reitoracién tampoco, nia la evitacién de Jn destruceién de pruebas. Se buseaban confesiones, Ia autoineriminacién xy también la incalpacién de terceros que sirvieran como muevos objetivos fen las oleadas de detenciones mesivas que se sucedieran. Se utilis, en Aefinitiva, Ia prsién provisional como herramienta para asegurar Ia co Tnboracién de lor detenidos con la instrucein que se estaba practicando, Bl caso deserto no fue un caso aislado. El andlisie de todas las piozas de sitaacién personal de la eausa arroja los datos que seguidamente se exponen: 1. La ratio ée coincidencia entre los autos del Magis:rado Instructor y Ins solicitudes del Ministerio Fiseal al acordar la prisisn incondicional fue del 100 2, La ratio ée coincidencia entre los autos del Magis:rado Instructor yy las soliitudes del Ministerio Fiscal al acordar la prisién eludible con fianza, en la cuantia dela fianza, fue del 84%. 8, De 55 encausados respecto a los cusles se acordé la prisién provi sional, en el ens) de 45 de ellos so modified su situacién inmediatamente dlespus de reconocer los hechos (esto es, el 79%). 4. 11 encausndos en prisién provisional que no reconocieron los he hos estuvieron una media de seis meses en prisién provisional (queda excluido del cémputo el caso del Sr. Roca que estuvo eustzo afos). En el Auto €41/2010, de diez de diciembre, rsolutorio de las cusstio nes previas plarteada al inicio del juicio, el tribunal de mstancia llegé a sostener que la ley permite premiar Ia colaboracién con la justia con Ia situneidn de libertad del investigado: "EI heeto de que un proesado camunique a otro que ha sido puesto enti Dent porgue ha reconocido los hecos, fan slo signif que ef Suez, ante ob plano reconcimiento des hecho, ena libre geet de sus fculades, decide (que no.ea meesaria lo medida coutelar de prvacdn de libwiad pare quellaHotere paloma precip dea corepln yd Ne Cie Cllr Sr persona que princiio, pase dispuesta a colaorar con le justia. No ae emos que la claborocign con lo uatica es una atid poceal ala que Daley tlribuye benefice de esta indole, No tiene porque (si) suponer rao gaat or parte dl inatractor"(ED 18,9. 180. bs ol Desh instr! a prin swab co instrument dys poled ss ote nar oases Sa Midis poms Us tn mitten one peiomnens Cae tale nn Ee mi, oamada eel sera Se Oe ‘Seratan tps praca oe moesdaegeal ne ‘Slim rd ni, Rune et panes Ge in nmisen sero Sh anh deen fos woah eblakams pve trad mitra sete eae seraeed ands tt sane Os cpa na Son pra mor pt nnn moto eb rcs Uo Si eon ase “En caso de que alguna persona seats del dali de hee, ota lesifccisn no fusse bastante para prism, el testifcado no sea lamada ni fxaminado, nite hoga con el digenciaalguno. Porque ee sabe por espren fia, que noha deconfsor que es herepe estado sult, yen su libertad: 6- Ineiatesexdmenee arcen man de asudar « lo fextifcadon, que de aro bien ‘fet: yest conulene mis aguordar gus sobrevenga nueva provang, 0 nue indieioe™ No obstante, los “maestros inquisitoriales” mas perspicnces descontia ban de las confesiones obtenidas con la promesa de un trato procestl fa- vorable. Francisco Pefa,jurista espaiel al que la curia romana encarg@ en 1878 comentar el Direetorium Inquisitorum escrito on el siglo XIV 20r el Inguisidor aragonés Nicolau Entzuc, advertia que el reeonocimiexto de] hecho efectuado por el reo ante el persuasivo ofrecimiento de la liber- ‘ad no bastaba para la condena: ‘pues com fecuencia aconece que para librarse dela creel otras no- Testis Toe res, ante la promeas de gracie del Juez, cones lo ue No 2a ® Opell, p22 © Ctr Bes de Inquiscn ct, p. 296 Direrrium inguistorum., it, pp. 481 Y 438,FHALCONES ¥ PALOMAS: CORRUPCION ¥ DELINCUBNCIA ECONONICA Lamentablenente en el “caso Malaya" ee ha hecho caso omiso de Ia ssebia enseflanze de Francisco Pefa y no se ha zeparado en que la uti Tizacién de la prisién provisional para lograr confesiones de culpabili- dad, ademés de resulter una téenica inconstitucional, no es nada fable como método de descubrimiento de Ia verdad. La sentencia de instancia, fen Fundamento de Derecho General Segundo, sobre medios probatorics, ‘Tomo 1V, apartado 8, relative a declaraciones bajo presin psicolgica, for tins 2023 a 2025, manifiesta que “no puede negarse que toda situacién de privacién de libertad conlleva, per se, una tremenda presién psicoligica ‘ante la incertidumbre que crea en el sujto tal medida eautelar. Pero ello rio quiere decir que determine « quien lo sufre @ mentir, a autoineulpar- ‘¢ faisamente en unos hechos en los que no ha participado o « atribuirse Peaponsabilidad-s no contraidas™. Pero sostener que nadie ee autoineri ‘mina ante un duez de Tnstruccién de un dolito que no ha cometido es, Sencilamente, simplista y errénco. Bs tal la angustiae incertidumbre de Ja situacién de prisién provisional que, si un imputado eonoce que, por nnarrar el hecho que el Juez espera ofr, saldré de prisién de inmediato, si La misma senenca en au Fundamento de Deresho Eapecfin 54 Terceo tomo {V,ayaradef, slative al momento prctal dea rast, fs 8182 04133 atrme “ta segunda decaroin del Sr. ot eacarcedora 9 merdianamente signi catia, reconvene tna llanannic ia enireg de entancontidodes diners ‘Fer motto pore ql el preceada-prevnde invaidar esas declaracions >, en enerenc, af recoociniento de low pogos rope tener feral copa poral Tiunel pues hay que entender que fod los proenade a er delenit, rion dade Lugo una reson peiclgie bropia de a privat de libertad Selb deanbulscon, durante ef period de empaque etre, primera eh etatoeos 3 depucs en prison preventive | ‘Per qu m ponds nogree ur to situa de prii de rua de ibe. tad come, por, una tremonda presi ptcolgion one le incertdambre que ‘revane suo tal medida cutelar. ‘fers ell no quiere detr que determine a guienes lo sufren & meni out Inculsaresfaamenteenunay hachos en fos que no an partipado o atribuirse eponcbildede to conrtdan a “a paste ev que grax art de os proceso fueron tendo yen su re pecivat ddarocions negarontajantertente fas hecos. ¥ eunque la enteen, fo ‘paced deenistenci' los odvereidedes noe ta misma pare cals perana, ‘Tpendiendo de numeroecs Grcatanciasytverias, To cero es gue fae cond ‘Sonce de lo ctenlan, fron fas ornare y reglamentartasoberoadas pot la rsa de epurided del Estado en todo ip de dtenones. ‘Be mode que cualquiera que en el eta gue matentmos rbr le con ciin de stance oh tos colaboson, fo clr ex que no se he azreditao que en ele eo eoncrtose efctuara de ova mie gratoma para et procsodb que para los ‘tstntn cents Ge personas mjton a piven de bertad ela poviela de Males 08alent plana: perscocin pal dela corepln yd. Nek Cae Cur Sera se puede prever que Ia pena que le puede ser impuesta en sontencia es susceptible de suspensiGn, es muy posible que mienta en su contra para fabandonar el centro penitenciario el que no se espera volver. En nuestro Derecho, la prohibicién de la utilizacién de la prsiér. pro vistonal como medio de presién para obtener Ia declaracién del impatado no aftece dudas, pese a la opinién expresada por el tribunal de instancia fen el auto resolutorio de las cuestiones previas, EL TTC ha tenido ocasién de afirmar expresamente que el empleo de la prisién provisional para ob- tener la confesién es inconstitucional: To que en ninguin caso puede perse- {uirse con la prisién provisional son... fines de impulso de la instrucién ‘sumarial, propiciando la instruccion de pruebas, de declaraciones de im- putados, ete” (STC 128/1995, de 26 de julio). Por su parte, el art, 503.13" +), prrafo segundo, LECrim aclara que el peligro de ocultacién, alteracién. © destruceiin de la prueba como motivo de prisién no supone que pueda “inferire dicho peligro inicamente del ejrcicio del derecho de defenca 0 de falta de colaboracién del imputado en el curso dela investisacin" ‘Segtin hemos visto, a segunda declaracién en la instruecién del direc- tivo fue consecuencia de la transgresin de sus derechos fundamentales fla libertad deambulatoria (art. 17 CE) y a no declarar contra si mismo (art. 24.2 CE), por lo que hubiera debido declavarse nula de pleno dere- cho, con exclusin de todas sus consecuencias de Ia valoracién probatoria. Como recuerda la STS 248/2012, de 27 marzo, cuando una declaracién se obtiene vulnerando derechos fundamentales es inadmisible y radical ‘mente nula porque la “voluntariedad de ta declaracin constituye el prin- cipal preeupuseto de valides de la confesién y por tanto sélo cuande pue dda afirmaree que la declaracién ha sido prestada libre 9 voluntarianente ‘puede hacer prueba contra su autor 0 un tercera”. No obstante, otra ha Sido la consideracin efectuada por el Tribunal Supremo en su sentencia de catacign del “caso Malaya” (pagina 1183 del Tomo ID: “Bx cuanto @ la posible nulidad de las declaracionesprestadas anteljuee te inate por ese recurrent, una ves transcurrid el plaza de 72 horas, ‘por un lado, como ge devia de las conideratones que reallaremos al eam rar los motivo relasionadoe cot ln ptblevulneracin del derecho ala res ‘lin de tnocencia, aun cuando exlupenemoe la declaracinprestada pa el Fe “urrente una oes tromscurrdo el ploso maximo de delncin,soguiria eatin Stoprucba mificote para hu conden, ene aan, Ina darlnrrinnes pode tambiin ant ol jes de inatrcsn, por lo Sra. XZ, a Tan que na afictaria {a cutaracién denunciada. Uno yor, como el reuirena, eran directives defo tntided Al contenido de sus manifetacionesrecoociendo lo pag l Sr. ‘Roca eportando todo tipo de delalee sobre las operaciones con el reaisodae fur ciertomontesslercedor 09 peeweeLHALCONES ¥ PALONAS: CORRUPCION Y DELINCUENCIA ECONGIICA Por otra ldo, como expusim al examina el matzo evar del recurs in terpueso por Hfuncamente de derecho octgesimaguinto de esta resoucin le declaracin prestadavoluntariomente pore recurrent, atid de su abo ‘godo, no x nula por ecto directo de a apliacém del ertculo 11] LOPA, care Slendo de efecto prabatoroalguno. Lo que sucede ex que a etratoe defo nica ‘praca de caro, lenindo en cuts que ee press transurrdo el plozo mii to de detencin, ello constituiria una ereunataneia a tener en euenta desde lo ‘erspetva de au fuera de convict, no de su valde, ore tribunal ‘Respect al hooky de que el recurrenteprestara sus declaracones ante el Juez de Instrccin tao tpresén ptelugcar, hemos decarado, cl examinar line pretension sinilerformalada por el Sr. Baca que e! Tribunal de intone tleedeclaraciones lo del recurreney lade Ios Ses. X-y Ze deseartando barticularments,entw otros exremos, ue las mismes pudieran no oustarse {0a verdad parse, lalléndowe los procesadosdetonis, fueron presadas con fa inca finalied de sludir la prion preventive. En eet, el hecho de que tina persona ents prisada de libertad por haber sido detenid, sin negar el gra amen que eta sturtin puede apne, no implica que si reconoce fos hechos ‘au ee fe imputan, como ocurré en al supuesto de autos, dicho reconocimien {ose inode, Lo que ha de garantiarse ex que ete ultimo a0 oluntario, ‘uolguiera que se ef mica quscondusca a relisarlo, ¥ para aseguror dich toluataridad fo relsont werd que haya sido prestado al margen de cualquier ‘oacidn, ena Ta propia retriein derivada de la privacgn de lbetad.y ‘gue la doctorate Taye sido preceida de una adeeveda informacin de le derechos que essen s Te persona delenid, ene ellos al derecho a na delarar Sel derecho fa debal ealstonca lerada, Sobre el posible icumpiiento de tstospresupucstos naa conta en el eupueno de ates |Al margen del tema de la concurrencia o no de otros medios de prue boa, exestign ajena al problema del que nos ocupamos, se observa como Ja sentencia de casacign no considera invélida una deelaracién de un in vvestigado producida en situacién de detencién inconstitucional, obvian- fo Ia aplicacién de la coctrina de la prucba prohibida, Parece, asi, que las garantias son mas dficiles de aplicar en los procesos por eorrupcién 0 por delitos econémicos, frente a lo que cominmente se piensa sobre una Supuesta mayor protein de los sospechosos en tales casos por el po- {er politico 0 socioeconimico,

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