V.

2) LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL EN MATERIA

PROBATORIA EN CUANTO REGULA LA MEDIDA DE LA INTERVENCIÓN DE LAS
COMUNICACIONES, CONCRETAMENTE, EL ARTÍCULO 2312 DEL CPP AL
PRESCRIBIR QUE: "LAS ACTAS DE RECOLECCIÓN Y CONTROL DE LAS
COMUNICACIONES SE INCORPORARÁN A LA INVESTIGACIÓN, AL IGUAL QUE
LA GRABACIÓN DE LAS COMUNICACIONES RELEVANTES.
64. Pese a la ilegalidad manifiesta al faltar el control judicial concreto y específico en el
caso de los descubrimientos casuales que se ha denunciado en el agravio anterior, sin
perjuicio de lo planteado, debemos señalar que la Primera Fiscalía Suprema Transitoria
especializado en corrupción de funcionarios en la Carpeta Fiscal N' 305-2019
(Acumuladas) no cumple, además, con el principio de legalidad procesal en materia
probatoria que obliga a incorporar a la investigación las Actas de Recolección y Control
de las Comunicaciones corno la grabación de las comunicaciones relevante,

Con ello, el CPP distingue claramente entre la fuente de prueba: la grabación de las
comunicaciones relevante y el medio de prueba o cómo ingresa dicha grabación a la
investigación a través de las actas de recolección y control de las comunicaciones. Se
dispone que ambos deben ingresar a la investigación fiscal.

La ley de manera obligatoria-y dentro del carácter irrenunciable como del ius cogens de
las normas procesales, en especial, de las leyes procesales 1- ordena que a la
investigación se "incorporarán', tanto: (i) las actas de recolección y control de las
comunicaciones (ii) la grabación de las comunicaciones relevante. El CPP no hace una
distinción o salvedad de que la incorporación de las grabaciones es progresiva,
dependiente de la estrategia fiscal o que puede ser posterior a las actas de recolección y
control de las comunicaciones. Alude a que tanto las actas de recolección y control de
las comunicaciones y la grabación de las comunicaciones se deben incorporar de
manera obligatoria a la investigación.

El artículo 231.2 del CPP no es una norma procesal que plantea una facultad o
potestad, sino una obligación legal que se debe cumplir de manera irremediable por los
destinatarios de las normas y, en general, por los poderes públicos. Asimismo, no se
trata de una norma que regula una conducta alternativa en el sentido de que bien puede
incorporarse a la investigación o las actas de recolección y control de las
comunicaciones o la grabación de las comunicaciones,

65. Una interpretación pro homine permite sostener que la obligación y el mandato de
que a la investigación fiscal se debe incorporar investigación las Actas de Recolección y
Control de las Comunicaciones como la grabación de las comunicaciones relevante; no
solo debe entenderse corno dirigida o limitada a la investigación en el marco del que se
produce la intervención de las comunicaciones, sino a toda investigación en el que se
utiliza los efectos procesales de la medida de la intervención de las comunicaciones. La
regla es que en toda investigación en que se incorpora de manera legítima las actas de
recolección y control de las comunicaciones se debe incorporar también la grabación de
las comunicaciones.

1
Por todos, SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR; Derecho Procesal penal, Lecciones; Lima: INPECC; 2 ed.;
2020; p. 25.
La Corte IDH recuerda que el objeto y fin de la Convención Americana es "la protección
de los derechos fundamentales de los seres humanos", sin distinción alguna 2" a
propósito de Io cual fue diseñada para proteger los derechos humanos de las personas
independientemente de su nacionalidad, frente a su propio Estado o a cualquier otro3.
La Corte IDH ha señalado que la Convención Americana prevé expresamente
determinadas pautas de interpretación en su artículo 29 4, entre las que alberga el
principio pro persona, que implican que ninguna disposición de dicho tratado puede ser
interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados, o bien
de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza 5.
La Corte ha señalado reiteradamente que los tratados de derechos humanos son
instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos
y las condiciones de vida actuales 6, Tal interpretación evolutiva es consecuente con las
reglas generales de

2
OPINIÓN CONSULTIVA 0C-24/17 DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2017 SOLICITADA POR LA REPÚBLICA DE
COSTA RICA SOBRE IDENTIDAD DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DEL
MISMO SEXO: PÁRR.189; OPINIÓN CONSULTIVA 0C-2/82 DEL 24 DE SEPTIEMBRE DE 1982; EL EFECTO
DE LAS RESERVAS SOBRE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS, PÁRR. 29; BOYCE Y OTROS C, BARBADOS. 20 de noviembre de 2007, PÁRR. 15.
3
OPINIÓN CONSULTIVA 0C-21/14 DE 19 DE AGOSTO DE 2014 SOLICITADA POR LA REPÚBLICA
ARGENTINA, LA REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY Y LA REPÚBLICA
ORIENTAL DEL URUGUAY DERECHOS Y GARANTÍAS DE NIÑAS Y NIÑOS EN EL CONTEXTO DE LA
MIGRACIÓN Y/0 EN NECESIDAD DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL; PÁRR. 53; OPINIÓN CONSULTIVA
0C-2/82 DEL 24 DE SEPTIEMBRE DE 1982; EL EFECTO DE LAS RESERVAS SOBRE LA ENTRADA EN
VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, PÁRR. 33.
4
Artículo 29 de la Convención Americana: "Normas de Interpretación: Ninguna disposición de la
presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados
Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitados en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; e) excluir
otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza".
5
OPINIÓN CONSULTIVA 0C-24/17 DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2017 SOLICITADA POR LA REPÚBLICA DE
COSTA RICA SOBRE IDENTIDAD DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION A PAREJAS DEL
MISMO SEXO; PÁRR, 57; OPINIÓN CONSULTIVA 0C-21/14 DE 19 DE AGOSTO DE 2014 SOLICITADA POR
LA REPÚBLICA ARGENTINA, LA REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY Y LA
REPÚBLICA ORIENTAL DEL, URUGUAY DERECHOS Y GARANTÍAS DE NIÑAS Y NIÑOS EN EL CONTEXTO
DE LA MIGRACIÓN Y/O EN NECESIDAD DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL; PÁRR. 54.
6
OPINIÓN CONSULTIVA 0C-21/14 DE 19 DE AGOSTO DE 2014 SOLICITADA POR LA REPÚBLICA.
ARGENTINA, LA REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, LA REPÚBLICA DEL
interpretación dispuestas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las
establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados7,

La Corte IDH destaca que "al interpretar la Convención debe siempre elegirse la
alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado,
según el principio de la norma más favorable al ser humano” 8 o según el principio pro
homine9, En este sentido, por ejemplo, al interpretar la expresión "cualquier otra
condición social" del artículo 1.1. de la Convención, debe siempre elegirse la alternativa
más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el
principio de la norma más favorable al ser humano 10 y que "la expresión "cualquier otra
condición social" del artículo 1.1. de la Convención debe ser interpretada por la Corte,
en consecuencia, en la perspectiva de la opción más favorable a la persona y de la
evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporáneo11”.
66. Las razones materiales que obligan a que se incorpore de manera obligatoria las
actas de recolección y control de las comunicaciones como la grabación de las
comunicaciones son:

7
AGUAY Y LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY DERECHOS Y GARANTÍAS DE NIÑAS Y NIÑOS EN EL
CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN Y/0 EN NECESIDAD DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL; PÁRR. 55; El
derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso
legal. Opinión Consultiva 0C-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No, 16, PÁRR. 114; LOS "NIÑOS DE
LA CALLE" (VILLAGRÁN MORALES Y OTROS) C. GUATEMALA, 19 de noviembre de 1999. PÁRR. 193;
ARTAVIA MURILLO Y OTROS ("FECUNDACIÓN IN VITRO`"] C. COSTA RICA, 28 noviembre de 2012,
PÁRR. 245; TRABAJADORES DE LA HACIENDA BRASIL VERDE C. BRASIL, 20 de octubre de 2016, PÁRR.
245
OPINIÓN CONSULTIVA 0C-24/17 DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2017 SOLICITADA POR LA REPÚBLICA DE
COSTA RICA SOBRE IDENTIDAD DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DEL
MISMO SEXO; PÁRR. 58 y 187; OPINIÓN CONSULTIVA OC21/14 DE 19 DE AGOSTO DE 2014
SOLICITADA POR LA REPÚBLICA ARGENTINA, LA REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, LA REPÚBLICA
DEL PARAGUAY Y LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY DERECHOS Y GARANTÍAS DE NIÑAS Y
NIÑOS EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN Y/O EN NECESIDAD DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL;
PÁRR. 55; El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del
debido proceso legal. Opinión Consultiva 0C-16/99 de 1 de octubre de 1999, PÁRRR, 114; ARTAVLA.
MURILLO Y OTROS ("FECUNDACIÓN IN VITRO") C. COSTA RICA, 28 noviembre de 2012, PÁRR. 245.
8
ATALA RIFFO Y NIÑAS L CHILE. 24 de febrero del 2012, PARR. 84; LA "MASACRE DE MAPIRIPÁN" C.
COLOMBIA, 15 de septiembre de 2005, PÁRR. 106; RICARDO CANESE C. PARAGUAY, 31 de agosto de
2004. PÁRR. 181; HERRERA ULLOA C. COSTA RICA, 2 de tulio de 2004, PÁRR.184; RICARDO BAENA C.
PANAMÁ, 2 de febrero de 2001. Serie C No, 72
9
OPINIÓN CONSULTIVA 0C-24/17 DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2017 SOLICITADA POR LA REPUBLICA DE
COSTA RICA SOBRE IDENTIDAD DE GENERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DEL
MISMO SEXO; PÁRR. 70.
10
ATALA RIFFO Y NIÑAS C. CHILE, 24 de febrero del 2012, PÁRR. 84.
11
OPINIÓN CONSULTIVA 0C-24/17 DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2017 SOLICITADA POR LA REPÚBLICA DE
COSTA RICA SOBRE IDENTIDAD DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DEL
MISMO SEXO; PÁRR. 70; ATALA RIFFO Y NIÑAS C. CHILE, 24 de febrero del 2012, PÁRR. 85.
 (i) Se permite un adecuado control probatorio a las partes acerca de las
fuentes de prueba, ya que contando con la grabación de las comunicaciones
se podrá verificar si efectivamente se el acta de recolección y control se
corresponde a su contenido;
(ii) Ninguna persona ni defensa técnica puede ejercer el derecho a la prueba
en su manifestación de controvertir, objetar o cuestionar a las fuentes y
medios de prueba (acta de recolección y control) si es que no obra en la
investigación la respectiva y concreta fuente de prueba: grabación de las
comunicaciones.
(iii) El contar con la grabación de las comunicaciones permite que la persona
pueda realizar o no el reconocimiento de su voz que se sostiene obra en el
registro de grabación de las comunicaciones (artículo 190.1).
(iv) Se recuerda que las actas de recolección y control de las comunicaciones
no tienen un valor autónomo o propio, sino derivado al ser un efecto y
consecuencia de la grabación de las comunicaciones;
(v) El fiscal puede cumplir con el artículo 187.2 que dispone: "cuando el
documento consista en una cinta magnetofónica, el Juez o el Fiscal en la
Investigación Preparatoria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un
acta, con intervención de las partes".

El CPP al disponer que: "las Actas de Recolección y Control de las Comunicaciones se

incorporarán a la investigación, al igual que la grabación de las comunicaciones
relevante" está cumpliendo no solo con garantizar los derechos de la persona, sino que
promueve un necesario control racional y epistémico de las fuentes de prueba por las
partes y por el fiscal como el juez.

V.3) LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL EN MATERIA

PROBATORIA EN CUANTO PRESCRIBE EN LA MEDIDA DE LA INTERVENCIÓN
DE LAS COMUNICACIONES, CONCRETAMENTE, EN EL ARTICULO 231.2 DEL
CPP QUE: "DURANTE LA EJECUCIÓN DEL MANDATO JUDICIAL DE LOS ACTOS
DE RECOLECCIÓN Y CONTROL DE LAS COMUNICACIONES SE DEJARÁ
CONSTANCIA EN EL ACTA RESPECTIVA DE DICHOS ACTOS".

67. De igual forma, pese a la manifiesta inconstitucionalidad al faltar el control judicial

concreto y específico en el caso de los descubrimientos casuales que se ha denunciado
en el agravio VI.1 de la presente tutela, y sin perjuicio de lo planteado allí, debemos
señalar que la Primera Fiscalía Suprema Transitoria Especializado en Corrupción de
Funcionarios en la Carpeta Fiscal N° 305-2019 (Acumuladas) en algunos casos ha
incorporado transcripciones de supuestos registros de comunicaciones que no se
encuentran regulados ni contemplados en los artículos 230° y 231° del CPP por lo que
no se cumple con los alcances del principio de legalidad procesal en materia probatoria.

El CPP obliga a incorporar a la investigación las actas de recolección y control de

las comunicaciones corno la grabación de las comunicaciones relevante, pero no
autoriza ni permite la incorporación a la investigación de la transcripción de los registros
de las comunicaciones.

Los registros de las comunicaciones no son, bajo ninguna forma, actas de recolección y
control de las comunicaciones (artículo 231.1 y 2) y menos son actas en un sentido
técnico, siempre respetuoso de los alcances del principio de legalidad procesal (artículo
120.2).

68. El artículo 231.1 del CPP prescribe expresamente "el Acta de Recolección y Control
serán entregados al Fiscal, quien dispone su conservación con todas las medidas de
seguridad al alcance y cuida que las mismas no sean conocidas por personas ajenas al
procedimiento". El artículo 2312 del CPP dispone "Durante la ejecución del mandato
judicial de los actos de recolección y control de las comunicaciones se dejará
constancia en el Acta respectiva de dichos actos. Posteriormente, el Fiscal o el juez
podrán disponer la transcripción de las partes relevantes de las comunicaciones,
levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar la grabación completa
de la comunicación".

Asimismo, el articulo 231.3 del CPP prescribe: "las actas de recolección y control de las
comunicaciones se incorporarán a la investigación, al igual que la grabación de las
comunicaciones relevantes". La ley no prevé la incorporación de los registros de
comunicaciones o de las transcripciones de las comunicaciones, sino más bien -y lo
prescribe de manera expresa- de las Actas de Recolección y Control de las
Comunicaciones.

69. El artículo 120.1 del CPP prescribe que: "la actuación procesal, fiscal o judicial, se
documenta por medio de acta, utilizándose de ser posible los medios técnicos que
corresponda" y el artículo 120.2 establece -el acta debe ser fechada con indicación del
lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han
intervenido y una relación sucinta o integral -según el caso- de los actos realizados. Se
debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones especiales previstas
para las actuaciones que así lo requieran".

Los requisitos legales obligatorios de toda acta, que perenniza y dota de valor legal a la
actuación fiscal o judicial, son:

(i) debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido
redactada;
(ii) las personas que han intervenido;
(iii) una relación sucinta o integral -según el caso- de los actos realizados;
(iv) se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones especiales
previstas para las actuaciones que así lo requieran.

Por su parte, el artículo 122.1 del CPP prescribe: “el acta carecerá de eficacia sólo
si no existe certeza sobre las personas que han intervenido en la actuación
procesal, o si faltare la firma del funcionario que la ha redactado", El artículo 121.2 del
CPP establece: "la omisión en el acta de alguna formalidad sólo la privará de sus
efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser suplidas con
certeza sobre la base de otros elementos de la misma actuación o actuaciones conexas,
o no puedan ser reproducidas con posterioridad y siempre que provoquen un
agravio específico e insubsanable a la defensa del imputado o de los demás
sujetos procesales".

70. El Protocolo de actuación conjunta y sus modificatorias -que fue aprobado y suscrito
por los titulares del Poder Judicial, Ministerio de justicia y Derechos Humanos, Ministerio
del Interior y Ministerio Público- define dentro de los glosarios de términos al acta de
recolección y control de las comunicaciones en los siguientes términos.
 "El Acta de Recolección y Control: Documento en el cual se deja constancia
de la recolección y control de las comunicaciones, considerándose un
resumen de las comunicaciones relevantes".

Asimismo, dicho Protocolo de actuación conjunta define al Fiscal Recolector en los

términos:
“Fiscal Recolector: Es el Fiscal que recibe el requerimiento y el encargado
de ejecutar la intervención y control de las comunicaciones y documentos
privados conjuntamente con el personal especializado de la Policía Nacional
del Perú. Coordina el apoyo técnico de las empresas operadoras de
comunicaciones".

En la fase 5 del Procedimiento de Intervención en Tiempo Real/Monitoreo

remoto/Táctico/Geolocalización del Protocolo de actuación conjunta y sus
modificatorias-que fue aprobado y suscrito por los titulares del Poder judicial, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio del Interior y Ministerio Público- en el punto
11 que:

"El personal del Grupo asignado a la intervención de las comunicaciones, bajo

la supervisión y control del Fiscal, procederá a formular el Acta de
Recolección y Control correspondiente, en cumplimiento de la
resolución judicial, y de acuerdo a los períodos de control convenidos con el
Fiscal. Posteriormente el Fiscal o el Juez podrán disponer la transcripción de
las partes relevantes de las comunicaciones, levantándose el Acta de
Transcripción correspondiente, sin perjuicio de conservar la grabación o datos
completos".

Las actas de recolección y control de las comunicaciones tienen las siguientes

características:

(i) Se identifica el lugar de su elaboración;

(ii) El área física, oficina o el departamento (y, gr. apoyo técnico policial) del
Ministerio del Interior o del Ministerio Público en el que se elabora;
(iii) El nombre y apellidos del personal del Ministerio Público que interviene
v. gr. fiscal recolector;
(iv) El nombre y apellidos del personal policial que interviene en la elaboración
del acta;
(v) La resolución judicial que designa al representante del Ministerio Público
que actúa como fiscal recolector;
(vi) Los datos de la resolución judicial que autoriza el levantamiento del
secreto de las comunicaciones como el correspondiente requerimiento fiscal;
(vii) El número de registros de comunicaciones que contiene el acta de
recolección y control.

Por su parte, en la transcripción del registro de comunicaciones solo consta la

conversación relevante, se identifica los supuestos teléfonos por medio de los cuales se
realiza la conversación, el día y la hora de la conversación y otros datos adicionales. En
el registro de comunicaciones no hay formal ni materialmente un acta debido a que falta
sus elementos constitutivos de esta.

71.En el caso de los registros de comunicaciones descritos en el fundamento 22 de la

presente tutela (33 registros de comunicaciones) queda claro que no cumplen con los
requisitos propios de las actas de recolección y control de las comunicaciones ya que
falta de manera completa y absoluta:
 (i) la fecha, mes y año de su realización;
(ii) la identificación del lugar de su elaboración;
(iii) El área física, oficina o el departamento (v. gr. apoyo técnico policial) del
Ministerio del (iv) Interior o del Ministerio Público en el que se elabora;
El nombre y apellidos del personal del Ministerio Público que interviene v. gr.
fiscal recolector;
(v) El nombre y apellidos del personal policial que interviene en la elaboración
del acta;
(vi) La resolución judicial que designa al representante del Ministerio Público
que actúa como fiscal recolector;
(vii) Los datos lie ra resolución judicial que autoriza el levantamiento del
secreto de las comunicaciones como el correspondiente requerimiento fiscal;
(viii) El número de registros de comunicaciones que contiene el acta de
recolección y control.

Asimismo, los registros de comunicaciones descritos en el fundamento 22 de la presente

tutela (33 registros de comunicaciones) queda claro que no cumplen con los
requisitos legales obligatorios de las actas fiscales y judiciales reguladas en el artículo
120.2 del CPP, tal como:

(i) El registro nunca contiene una fecha con indicación del lugar, año, mes, día
y hora en que haya sido redactada;
(ii) No existe una relación sucinta o integral -según el caso- de los actos
realizados;
(iii) No se hace constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones
especiales
previstas para las actuaciones que así lo requieran;
(iv) No se puede establecer en el caso de la presente tutela si los registros de
comunicaciones han sido transcritos antes del 18 de julio del 2021.
(v) Solo se puede determinar que han sido incorporados formalmente a la
investigación mediante Oficio N° 487-2021-FSP.CN.DCOyCF-CB.MP.FN del
21 de abril del 2021 suscrita por el Fiscal Superior Víctor Túllume Pisfil.

72. Como consecuencia de la vigencia del principio de legalidad procesal en materia

probatoria se tiene que eI artículo 231.3 del CPP prescribe que: "las actas de
recolección y control de las comunicaciones se incorporarán a la investigación, al igual
que la grabación de las comunicaciones relevantes"; de tal manera que no hace ninguna
mención a la simple transcripción del registro de comunicación.

Desde el punto de vista legal y probatorio debe quedar establecido con meridiana
claridad que transcripción del registro de comunicación no se puede incorporar a la
investigación debido a que no se trata de: (i) un acta de recolección y control de las
comunicaciones; (ii) una grabación de las comunicaciones.