Estudio Palomino Amaro & Abogados

ACTIO LIBERA IN CAUSA (alic)

Por RAÚL M. PALOMINO AMARO Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal Docente Universitario

Definición.-
Desde una concepción amplia, considera ALCACER GUIRAO, la alic puede definirse como el conjunto de situaciones en las
que un sujeto lesiona (o intenta lesionar) un bien jurídico en un estado o situación que impide la imputación de
responsabilidad penal (en sentido amplio), pero habiendo provocado él mismo, dolosa e imprudentemente, ese estado
defectuoso ; por su lado JOSHI JUBERT, entiende que con el término “actio libera in causa (sive ad libertatem relata) la
doctrina hace referencia, en principio y por lo menos, a aquellas situaciones caracterizadas por el hecho de que un sujeto
realiza un hecho típico en estado de “ausencia de libertad” (o de anormalidad motivacional, según la concepción que se
defienda)- es decir, inculpabilidad. Pero sucede que él mismo, en un momento anterior, ha provocado tal estado” .

Ámbito de aplicación.-
Es pertinente acotar que existe consenso en doctrina en reconocer el ámbito de aplicación de la alic a los casos de
incapacidad de culpabilidad, o sea, “a aquellos en los que el sujeto es incapaz de culpabilidad en el momento de la
comisión de la infracción pero en un momento anterior, cuando todavía no se encontraba en dicho estado, produjo dolosa
o imprudentemente su propia incapacidad de culpabilidad” , del mismo modo “nadie discute que deba aplicarse esta
doctrina a los casos de incapacidad de acción” .
Sin embargo no debe soslayarse la postura asumida por JOSHI JUBERT, quien concluye, con un sector importante de la
doctrina, que el “ámbito de aplicación de la alic (en sentido amplio) no cabe reducirlo a la provocación de inimputabilidad,
sino que debe estar presente en toda la teoría del delito” , en donde lo importante no es el de averiguar lo que en sus
orígenes la estructura y doctrina de la alic abarcaba, sino por el contrario “lo que se debe analizar es si todos los casos de
provocación de la ausencia o presencia de un elemento del delito, y posterior lesión del bien jurídico, son
estructuralmente iguales” , para una vez identificada la identidad estructural otorgárseles el mismo nombre u otros
diferentes, y posteriormente discutirse su tratamiento en cada caso.

Estructura de la alic.-
Estructuralmente, parafraseando a ALCACER GUIRAO , este tipo de conductas presenta dos momentos diferenciables:
primero, la actio pracedens, o “acción de provocación”, con la que el sujeto provoca –dolosa o imprudentemente- un
estado o una situación “defectuosa” (su incapacidad de culpabilidad o incapacidad de acción), para la imputación de
responsabilidad penal; y segundo, la actio posterior, o “acción defectuosa”, con la que, inmerso en ese estado o situación,
lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido. Como se puede apreciar y es importante para estar ante un supuesto
de alic, que entre ambas conductas concurra una vinculación de imputación subjetiva, estando la realización de la acción
de provocación orientada a la posterior lesión del bien jurídico por medio de la acción en estado defectuoso.

Posturas doctrinales.-

A) Modelo de la Tipicidad o del Injusto Típico:

El modelo de la tipicidad o del injusto típico, entiende el profesor ROXIN , vincula el castigo del autor a su conducta
causante de la exclusión de culpabilidad, que se interpreta como una causación dolosa o imprudente del resultado. Es
decir, el “objeto de imputación al que remitirá la responsabilidad penal es la acción de provocación del estado defectuoso,
considerando que ya en ella radica la infracción de la norma de conducta y, por ello, la acción típica.”
El modelo de la tipicidad o del injusto típico aplica las reglas generales de imputación –utiliza el sistema de imputación
ordinario- vale decir que la “acción de provocación” (actio praecedens) es la que deberá para una postura, por ejemplo
tripartita de delito, ser típica, antijurídica y culpable. Explicando lo anterior ALCACER entiende que en este modelo la
estructura de imputación exige los mismos requisitos que en los supuestos normales “-dolo o imprudencia, imputación
subjetiva, culpabilildad al tiempo del hecho-, existiendo, así –como se ha denominado en ocasiones-, sólo una “excepción
aparente- al principio de coincidencia.”
Siendo la actio praecedens, el objeto de imputación en el modelo de la tipicidad, el inicio de la tentativa coincide con el
inicio de aquella , y es a esta (a la actio praecedens) es “a la que se ha de imputar el resultado” , toda vez que como se
afirma “es causal para el resultado; además, con ella se crea ya el peligro típicamente relevante al que habrá de imputarse
aquél.”
La principal ventaja que ofrece este sistema de imputación es que se salvaguarda o respeta el principio de culpabilidad
(nulla poena sine culpa) .
Por otro lado ROXÍN, considera que la principal objeción que se formulado contra este modelo es que “el ponerse en una
situación de inimputabilidad no puede considerarse como acción típica”
Además, también se han planteado argumentos normológicos para defender esta posición, como la que entiende que “la
norma de conducta sólo puede ejercer eficazmente su función de motivación cuando el autor todavía está en situación de
motivarse ante el mensaje normativo” , de donde el injusto culpable y la tentativa deben comenzar con el inicio de la
provocación del “estado defectuoso” o de ausencia de motivación. Parecidos fundamentos normológicos son expuestos
por JOSHI JUBERT, considerando que la sociedad no puede tolerar la creación de peligros para los bienes jurídicos a
través de la “autoeliminación de la capacidad de ser motivados”, por lo que “Si el Derecho penal sólo prohibiera aquellos
proceso que de forma estrictamente directa e inmediata lesionaran al bien jurídico penal protegido, su objetivo de
protección y prevención democrática se vería absurdamente frustrado”

B) Modelo de la Excepción:
Los representantes de este modelo entienden que la alic debe castigarse a pesar de que aplicando las reglas generales de
imputación no sería posible, de donde concluyen en recurrir a un sistema de imputación extraordinario. Consideran
defender una “vía excepcional de imputación” , “cuya principal característica consiste en que, en estos casos, no es
necesario que injusto y culpabilidad coincidan temporalmente (…). Su solución se basa en hacer responsable al sujeto por
la acción que de forma más inmediata ha producido la lesión del bien jurídico, aunque ésta haya sido resultado de un
comportamiento no culpable.”
Como su nombre lo identifica en este modelo de la excepción se soslaya el principio de coincidencia pues no se sujeta al
mismo al requerimiento de simultaneidad entre la realización del injusto y la culpabilidad del agente; además se verían
lesionados también los principios de culpabilidad y de legalidad, en razón de que el objeto de valoración penal será lo
ocurrido en la situación defectuosa. En relación al no respeto por el principio de culpabilidad, considera PADILLA, que al
ser relevante para este modelo la realización del hecho antijurídico durante la situación defectuosa, se está haciendo
responsable a un sujeto que, aunque efectivamente haya cometido un hecho antijurídico, no es al mismo tiempo culpable
del mismo.
Rodríguez Montañés, citado por ALCACER GUIRAO, indica que “La tentativa comenzará, según las reglas generales,
cuando dé comienzo la ejecución y es a este momento al que se referirá la responsabilidad del sujeto. Sólo la
imputabilidad se valora excepcionalmente en un momento anterior: el momento en que se provoca la situación de
inimputabilidad en la que luego se comete el delito, siempre que en este momento anterior haya habido dolo o
imprudencia”
Los defensores de este modelo, han pretendido justificar su carácter excepcional recurriendo a formular diversas tesis. Se
ha dicho, entre otros, que la “imputación de la acción cometida en estado defectuoso es posible porque los casos de
incapacidad de culpabilidad presentan una estructura muy similar a los supuestos de autoría mediata: así, indica
JESCHECK que desde la perspectiva del injusto material no hay diferencias entre quien se hace inimputable así mismo
para cometer un delito y quien se sirve de un inimputable para dicho fin”. Por otro lado, también defienden la punición de
la acción, cometida en estado defectuoso quienes consideran que la misma sería una costumbre, nacida de la práctica de
los Tribunales, por lo que la referida “costumbre” debería dejar sin efecto el principio de coincidencia entre injusto y
culpabilidad.
En relación a pretender aplicar la estructura de la autoría mediata a los supuestos de alic, un importante sector de
doctrina lo considera inaceptable, entre otros argumentos, como los precisa JOSHI JUBERT –aunque por su parte no los
contradice definitivamente- , por los siguientes: “a diferencia de lo que sucede en los casos reales de autoría mediata aquí
el sujeto no abandona en ningún momento el curso causal, y que la acción inmediatamente lesiva del bien jurídico es su
propia acción (…), Además, … el hecho de que un mismo sujeto cumpla dos papeles infringe el principio lógico de
identidad, con la consecuencia de convertir el discurso penal en un discurso irracional, que contradice el lenguaje…” ;
continúa la autora citada, indicando que además, en opinión de los detractores de identificar similitud entre la autoría
mediata y la alic, lo que sucede después de entrar el sujeto en la situación defectuosa no es producto de una causalidad
ciega, lo que si se ocurre en la construcción de la autoría mediata; y en ese mismo orden, la autoría mediata no es
admisible en los casos en que el sujeto provoca sólo una semiInimputabilidad, o en los casos de alic imprudente.
Respecto a la postura que pretende justificar el modelo de la excepción en la existencia de una “costumbre” que
justificaría imputar la situación defectuosa en los supuestos de alic, se formula el problema de la admisibilidad de la
costumbre en el Derecho penal, en particular la que va en contra del reo.

C) Modelo de la Ampliación
Los diferentes “modelos de la ampliación” que se han formulado, intentan construir una posición intermedia entre los dos
modelos anteriores (de la tipicidad y de la excepción), intentan “seguir las reglas generales tanto de imputación de
responsabilidad como de tentativa, al establecer el objeto de imputación de responsabilidad en la actio praecedens –
respetando así el principio de coincidencia y siguiendo así al modelo de la tipicidad- y, al mismo tiempo, limitar el
comienzo de tentativa a la realización de actos ejecutivos en el estado defectuoso, siguiendo en esto al modelo de la
excepción”.
Streng, importante representante del modelo de la ampliación, considera que para explicar la alic es pertinente asumir un
concepto funcional de culpabilidad , de donde considera que “Desde la base de un concepto funcional de culpabilidad se
producen, comparativamente, menos problemas. Esa comprensión de la culpabilidad evita la “ingenua” perspectiva de
que la culpabilidad es una cualidad que debe darse en un momento determinado; la coincidencia temporal entre la
capacidad de culpabilidad y la ejecución de una acción típica pierde, con ello, su significación. Para una concepción
funcional lo fundamental es determinar si o en qué medida la realización del tipo puede entenderse como una oposición
del autor al ordenamiento jurídico” , esa comprensión, la de la culpabilidad, facilita la imputación de la alic. Asimismo
desde esa comprensión funcional, se permitiría la ampliación del concepto de “hecho”, “abarcando no sólo la realización
del tipo, sino también la autopuesta en un estado de inimputabilidad, la cual implica ya una oposición a la norma” ; por lo
que la noción de “hecho” en relación a la atribución de culpabilidad “vendrá conformada por una parte que será todavía
de preparación y por otra que será ya ejecutiva, las cuales, en la alic, dado el fin contrario a la norma a que se dirigen,
pueden entenderse como una unidad de valoración, por lo que la responsabilidad por el resultado podrá imputarse ya a
esa primera parte del “hecho”” .

D) La alic como vulneración del deber de ser persona

La presente exposición pretende explicar el tema desde una teoría del sistema penal de imputación, alineándose en los
presupuestos teóricos de la escuela de Jakobs –inspirada en mayor medida en Hegel que Luhmann-seguida por Lesch .
En ese orden entiende Gonzáles Rivero, citado por Alcocer Guirao, que delito y pena operan en un mundo de
comunicación, en donde el delito expresa una contrariedad al “mundo objetivo”, el mismo que viene conformado por el
ordenamiento jurídico y que define la identidad normativa de la sociedad; la pena por su lado viene a contradecir la
negación normativa que importa el delito para mantener la identidad que configura el ordenamiento jurídico. Asimismo la
“persona” es concebida o conformada desde parámetros jurídico-formales, y basada en la comunicación normativa; el
sujeto definido como persona lo será a partir de la adscripción de roles, derecho y deberes; en suma “persona” en sentido
jurídico-formal es aquella competente para la administración de su propia autonomia, es decir competente para la
comunicación acerca de las normas (su asunción o quebrantamiento), la “persona” como se ha perfilado es entonces
instancia adecuada para la atribución de la responsabilidad penal.
La atribución de competencia es lo que define la capacidad de imputación de responsabilidad, asimismo la
responsabilidad se definirá en “función de las necesidades de estabilización del sistema penal, dada esa relación de
reciprocidad existente entre el orden normativo y la configuración de la persona” .
Asimismo, precisa Gonzáles Rivero , en un sistema funcional, en lo que lo relevante es la competencia comunicativa del
agente de cara a la desautorización de la norma, la culpabilidad se erige en elemento esencial y prácticamente único del
delito, perdiendo relevancia autónoma la antijuricidad, que no será sino un momento de la culpabilidad, fusionándose, en
suma, ambos estratos de valoración.
De donde, la capacidad de culpabilidad, se presenta como el deber de la persona de mantenerse en situación de
competencia, nadie puede elegir o decidir seguir o no siendo competente; la vulneración del deber de ser competente no
deviene de la vulneración de una norma jurídico-penal, pero si importa o refiere que el agente era competente y que, por
tanto, pueda tratársele como tal.
Con lo anterior Gonzáles Rivero, responde al problema de la provocación de un estado defectuoso: “la decisión del agente
de ponerse a sí mismo es un estado de inimputabiidad (es decir, el quebrantamiento de ese deber de “ser persona”)
conllevará que el Derecho no tendrá en cuenta dicha inimputabiidad y operará en consecuencia, y sólo en los casos
(excepcionales) en los que esa situación de inimputabilidad (o análogas) pueda atribuirse a la competencia de un tercero
o al azar podrá negarse la responsabilidad del agente, porque sólo en esos casos la imposición de la pena no será
necesaria para el mantenimiento del sistema”.
Continuará...