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Constitucional 1
Constitucional 1
Y REFORZAR MEMORIA DE
PRINCIPALES ARTÍCULOS)
Sub-Eje Temático 1: TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO
1.1 Poder constituyente: concepto, clasificación, titular y límites. Reforma
constitucional: etapas, procedimiento.
Concepto y Clasificación: Poder constituyente es la competencia o capacidad para constituir o dar
constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.
Antecedentes: El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio
cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”. Incluir a los pactos
preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como lo mantenemos (sabiendo que el propio
preámbulo afirma que la constitución se dicta “en cumplimiento” de ellos), significa dar razón de
que hay límites colaterales también en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes
tuvieron ese carácter. No fueron una instancia superior o más alta, pero condicionaron
colateralmente al poder constituyente originario (Pacto Federal, Del Pilar, San Nicolas, San jose de
flores, cuadrilátero) ¿Por qué Bidart Campos habla de 53/60? El poder constituyente originario
que dio nacimiento y organización a nuestro estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el
proceso genético que desde la emancipación del Virreynato del Río de la Plata en 1810 prepara la
formación territorial y política de la República Argentina, alcanza culminación en la constitución
que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe. Ahora bien, pensamos que ese
poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no
quedó agotado en 1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto porque en
1860 se lleva a cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con el objeto de que Buenos Aires
ingrese a la federación. El Pacto de San José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación
de Buenos Aires, que como provincia disidente no había concurrido al acto constituyente de 1853.
El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de diez años de
jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una “reforma” antes de ese plazo —en 1860—.
Si esta “reforma” hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente derivado,
habríamos de considerarla inválida e inconstitucional, por haberse realizado temporalmente
dentro de un plazo prohibido por la constitución. Sin embargo, pese a su apariencia formal de
reforma, la revisión del año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente
originario, que quedó abierto en 1853. Y abierto también en cuanto elementos geográficos,
culturales, mesológicos, tradicionales, históricos, etc., predeterminaban que la provincia de
Buenos Aires debía ser parte de nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no
podría considerarse clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la República
Argentina.
Clasificación
ORIGINARIO : El poder constituyente es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del
estado, para darle nacimiento y estructura al mismo.
Titularidad: El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque
son ellos en conjunto los que deben proveer a su organización política y jurídica en el momento de
crearse el estado
Límites: El poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no hay
ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitación no descarta:
a) los límites del derecho natural;
b) los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público —por ej.:
tratados—;
c) el condicionamiento de la realidad social.
Derivado: El poder constituyente es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.
Titularidad: Según el Art. 30 CN, el deber de reformar la Constitución Nacional está a cargo de la
Convención Reformadora convocada por el Congreso que es quien señala los puntos para la
reforma.
ARTÍCULO 30 La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.
Límites: El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las
constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las flexibles, que se reforman mediante
ley ordinaria, tal procedimiento también tiene carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad
la constitución sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro. En cuanto al
poder constituyente derivado, cuya limitación siempre hemos destacado, hay que añadir que un
tipo de límite puede provenir asimismo de tratados internacionales que con anterioridad a la
reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Y ello aun cuando se hayan
incorporado en un nivel infraconstitucional, porque después de que un estado se hace parte en un
tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su constitución, incluir en ésta ningún
contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias de él.
POR SI PREGUNTAN: En nuestro país hubo 7 reformas constitucionales.
Resulta importante aclarar que en torno a la Reforma Constitucional de 1860 se suscitaron
acaloradas discusiones ya que nuestra Constitución Nacional de 1853 establecía la “prohibición de
su reforma por el término de 10 años” y, sin embargo, en el año 1860 la constitución se reformó
para que la provincia de Buenos Aires ingrese a la Confederación. Debido a ello algunos autores
(por ejemplo Bidart Campos) hablan de la Constitución de 1853/1860 entendiendo que el Poder
Constituyente Originario de 1853 quedó abierto y terminó de ejercerse en 1860. En tanto que la
opinión contraria sostiene que en 1860 se ejerció indebidamente el Poder Constituyente Derivado
para reformar la Constitución Nacional.
Según el constitucionalismo moderno, el poder constituyente es superior al poder constituido del
Estado
Etapas y Procedimiento
1) Iniciativa: En la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa, está a
cargo del congreso, al que el art. 30 le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la
norma cómo debe trabajar el congreso, ni qué forma debe revestir el acto declarativo; sólo fija un
quórum de votos (con el voto de dos terceras partes, al menos, del TOTAL de sus miembros. Y se
computan en cada cámara por separado).
El temario: El derecho espontáneo establece que al declarar la necesidad de la reforma, el
congreso debe puntualizar los contenidos o artículos que considera necesitados de revisión. La
fijación del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las
enmiendas. La convención no queda obligada a introducir reforma.
El plazo: El congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, y a veces se ha establecido, y
otras veces no. El derecho espontáneo, entonces, habilita usar una solución y la otra. El art. 30,
con su silencio sobre el punto, consiente cualquiera de las dos.
2) Revisión: Etapa en la que la reforma se lleva a cabo. La constitución la remite a un órgano ad-
hoc o especial, que es la convención reformadora
La convención reformadora: El art. 30 no dice cómo se compone tal convención, ni de dónde
surge. El derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir
convencionales constituyentes. El congreso podría, sin embargo, arbitrar otro medio,
estableciendo directamente quiénes han de componer la convención convocada a efectos de la
reforma. Lo que no puede es integrar la convención con sus propios legisladores.
El plazo: Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un plazo para que la
convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de la
convención, que perdería su habilitación para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones.
Si, al contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la necesidad de la reforma,
la convención no está sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitárselo después. El plazo significa,
asimismo, que las reformas efectuadas después de vencido, son inválidas o inconstitucionales.
Límites a la convención: Los contenidos pétreos, el temario fijado por el congreso, el plazo si se ha
fijado, y los TS internacionales.
El reparto de competencias
Nuestra constitución ha escogido el primer sistema (subordinación). Así lo estipula el art. 121: “las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Donde
leemos “poder no delegado por esta constitución” debemos interpretar que la delegación es
hecha por las provincias “a través” de la constitución como instrumento originario de formación y
estructura de la federación. Son las “provincias” las que “mediante” la “constitución” han hecho la
delegación al gobierno federal
En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre: a) competencias exclusivas del
estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes; d)
competencias excepcionales del estado federal y de las provincias; e) competencias compartidas
por el estado federal y las provincias. a) Entre las competencias exclusivas del gobierno federal
podemos citar enunciativamente: intervención federal; declaración del estado de sitio; relaciones
internacionales; dictar los códigos de fondo o de derecho común y las leyes federales o especiales,
etc. En general, y como principio, la casi totalidad de competencias asignadas a los órganos de
gobierno federal por la constitución pueden considerarse exclusivas del estado federal.
Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts. 126 y 127 las que están
prohibidas a las provincias.
b) Entre las competencias exclusivas de las provincias, cabe incluir: dictar la constitución
provincial, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales, asegurar su régimen
municipal y su educación primaria, etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la
reserva del art. 121, y en la autonomía consagrada por los arts. 122 y 123, con el añadido del
nuevo art. 124.
c) Entre las competencias concurrentes, o sea, las que pertenecen en común al estado federal y a
las provincias, se hallan: los im-puestos indirectos internos, y las que surgen del art. 125
concordado con el 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17. d) Hay competencias
excepcionales del estado federal, es decir, las que en principio y habitualmente son provinciales,
pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento
de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad común y bien general lo
exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2º). Hay competencias excepcionales de las
provincias en iguales condiciones. Así, dictar los códigos de fondo o de derecho común hasta tanto
los dicte el congreso (art. 126), y armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión
exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al gobierno
federal (art. 126). e) Hay también facultades compartidas por el estado federal y las provincias,
que no deben confundirse con las “concurrentes”, porque las “compartidas” reclaman para su
ejercicio una doble decisión integradora: del estado federal y de cada provincia participante (una o
varias). Por ej.: la fijación de la capital federal.
LA GARANTÍA FEDERAL: ARTÍCULO 5.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su Administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones.
Nuestra constitución está dividida en dos partes: La que vamos a analizar se llama parte dogmática
que se encarga de colocarle contención al poder y se llama “DECLARACIONES, DERECHOS Y
GARANTÍAS”.
Declaraciones: Son AFIRMACIONES expresas en nuestra constitución que implican la adopción de
determinada postura en relación a cuestiones planteadas. Por ejemplo: La forma de estado (art1),
el principio de legalidad (art19), el culto católico (art2).
Derechos: Son FACULTADES que la constitución le reconoce a las personas. Le otorgan al sujeto la
posibilidad de exigir coactivamente su cumplimiento frente a los demás individuos y frente al
Estado. Por ejemplo: Art 14, 14bis, 15, 16, 17, 19, 20, etc.
Garantías: Son MECANISMOS que la constitución crea para amparar y asegurar el ejercicio de
estos derechos fundamentales. Por ejemplo “nadie puede ser penado sin juicio previo” o “es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos” todo el art 18. Y también Amparo,
Habeas data y habeas corpus. También secreto de las fuentes de información periodística;
acciones de clase.
GARANTÍAS DE LA LIBERTAD
ARTÍCULO 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la
pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla
exija, hará responsable al juez que la autorice.
ARTÍCULO 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta
acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización
de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de
personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
Garantías Procesales:
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia.
Estructura: Tenemos una estructura BICAMERAL, es decir que el parlamento está compuesto por
dos cámaras. Los defensores de este sistema se fundamentan en que aumenta la representación.
Se aplica en EEUU, ARGENTINA, FRANCIA, ESPAÑA, INGLATERRA, CHILE, ETC.
Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal tiene su
modelo en la constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de
representantes (diputados) representa al “pueblo”, y la de senadores a los estados miembros o
provincias.