Caso # 8: se deben evaluar los servidores públicos provisionales?

Ley 909 de 2004 : art 37/40 establece evaluar a los de carrera.

Decreto 1083/2015 : solamente a los de carrera.

Conceptos departamentos administrativos de la función publica.

Representante legal de la entidad podrá establecer vía acto admin general sistemas de evaluación del
desempeño de provisionales. (criterio unificado del 5 de junio de 2016) los instrumentos de evaluación de
carrera no podrán adoptarse para la evaluación de los provisionales.

Con base a esto empezaron a evaluar a los provisionales.

Con base a esto muchos fueron declarados insubsistentes y demandaron por NyR y el fundamento es que la
ley y el decreto únicamente solo plantea el sistema de evaluación para carrera.

Causales de demanda: abuso de poder : el director de la entidad no es el competente para evaluar

Vulneración de norma en que debía fundarse

A causa de esto las entidades dejaron de hacer evaluación (derogaron) e interpusieron planes de
mejoramiento.

Porque establecieron planes de mejoramiento : porque no es un acto administrativo o puede que si pero no
retira a la persona o al no ser acto administrativo no puede ser demandado. ( aprieta pero no saca del
puesto )

Tener un sistema de evaluación de desempeño es un riesgo porque la persona va a demandar por las
causales anteriormente dichas.

Caso : entidad que adopto la evaluación de carrera para provisionales. Consejo de estado sección segunda
cesar palomino cortes 6 de febrero 2020. Rad. 2016/00040

Caso: Fiscalía. Se adopto por acto administrativo evaluación de carrera a provisionales: consejo de estado
sección 2da cesar palomino cortes 24 abril de 2020 Rad. 2017/00281

CASO # 9: Indemnización.

Laboraba institutito de medicina legal , tenían un médico forense profesional especializado Grado 14 ,
llegaron quejas de este que presuntamente hacia tocamientos a mujeres mientras hacia sus exámenes, el
director dice que lo declaren insubsistente. Se expide acto administrativo que lo declara insubsistente
motivándolo con que no cumplía con los protocolos o instructivos para la práctica de este y que eso
desmejoraba el servicio público.

La motivación: no es concreta, determinada y el señor demanda por medio de NyR y el juez declara nulo el
acto administrativo.

LA MOTIVACION DEBE SER CONCRETA CLAROY EN CASOS PRECISOS!!!

CASO #10 : REDUCCION EN LA INDEMINZACION DE PROVISIONALES.

Se declara la insubsistencia y demandamos con NyR.

Se declara insubsistente en el 2014 y se reintegra en el 2020 le deben pagar el sueldo y las prestaciones
Sentencias SU- 556/2014 SU- 053/2015 SU-288/2105 SU-894/2014 SU-054/2015 DEBEN PAGARSE pero se le
descuentan lo que la persona haya devengado en el sector publico y sector privado como trabajador
dependiente o independiente y el mínimo de indemnización son 6 meses y máximo 24 meses

6 meses porque es el termino mínimo que dura un provisional y máximo 24 meses porque es el promedio
que dura un colombiano en conseguir empleo según el departamento administrativo nacional de estadística.

Segundo: cual fue el verdadero daño que se le causo al servidor público.

EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION:

Articulo 125 inciso 2 c.p excepciones

Norma que contempla los cargos de libre nombramiento y remoción LEY 909 /2004 ART 5 # 2

Criterio # 1: Cargos directivos, dirección, conducción u orientación institucionales.

Criterio # 2: (LOS ASESORES) empleos que impliquen esencial confianza, asistencia o apoyo al servicio
directo de ciertos funcionarios.

Criterio #3: los que administren bienes, dineros y valores del estado.

Criterio#4: Seguridad personal de servidores públicos (escoltas)

LO QUE LA LEY NO DETERMINE DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION NO ES DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCION.

DECLARATORIA DE INSUBSITENCIA DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION.

Ley 909 de 2004 articulo 41

Actos admón. discrecionales art 44 ley 1427/2011.

Dos tipos de discrecionalidad :

Absoluta y relativa

Absoluta no tiene limites y la relativa si tiene limites.

La finalidad del acto admin discresional esta establecida por la jurisprudencia nacional y extranjera , corte
constitucional y consejo de estado.

Debe notificarse , no tiene recurso y queda en firme.

(ver fotos del celular)

Siempre que vaya a demandar un acto administrativo discrecional es por:

órgano competente.

abuso de poder.

Desviación de poder es la ideal porque ataca es la finalidad del acto administrativo.

Conclusiones acto discrecional :

 1. en Colombia art 44 de la ley 1437 de 2011 se maneja una discrecionalidad típica relativa o débil.
2.la finalidad la establece la jurisprudencia del consejo de estado o la corte y también la doctrina
nacional o extranjera.
3. el acto discrecional no tiene recurso
4. cuando se expide el acto queda en firme y se presume legal que se expidió con los elementos del
acto administrativo , con la finalidad. Lo expedí para mejorar el servicio publico
5. la causal por excelencia para atacar el acto admin es la causal de desviación de poder.

CASO #1 :el alcalde de san gil , esta la secretaria de gobierno para ser secretaria de gobierno se requiere ser
profesional especializado con 24 meses de experiencia y nombramos a luisa Fernanda que cumple con los
requisitos mínimos y es abogada especialista maestría y 20 años de experiencia y el alcalde la declara
insubsistente y nombra a josue y el cumple los requisitos pero en menos proporción.

A veces presentaban NyR argumentando las menos capacidades académicas y argumentaban desviación de
poder porque había desmejoramiento en la función de servicio publico.

Posiciones de la jurisprudencia :

1. Consejo de estado año 2007 a 2011 – cuando se declaraba insubsistente y se nombraba una persona
con menos capacidades académicas se invertía la carga de la prueba , la administración tenia que
probar como con esa persona nombrada había mejorado el servicio publico. Esta postura fue
modificado por la jurisprudencia del consejo de estado sentencia CONSEJO DE ESTADO SECCION
SEGUNDA VICTOR HERNANDO ALVARO ARDILA 27 DE OCTUBRE DE 2011 RAD . 2007-00450.
2. Esta jurisprudencia cambia la postura , las altas capacidades y logros académicos no generan
estabilidad laboral alguna ni mucho menos limitan la potestad discrecional del nominador ni mucho
menos constituyen plena prueba de la desviación de poder.
3. CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS 4 DE OCTUBRE DE
2018 RAD. 2012-01231.

En el caso Luisa Fernanda tendría que demandar por una causal distinta a la de las altas capacidades y
logros académicos.

CASO # 2: mismo caso pero luisa tiene 36 meses de experiencia y se declara insubsistente y nombramos
a Josué pero el solo tiene 20 meses de experiencia.

No cumplimiento de los requisitos por parte del reemplazo genera desviación de poder, CONSEJO DE
ESTADO SECCION SEGUNDA GUSTAVO ARANGO GOMEZ ARANGUME 11 FEBRERO DE 2015 RAD. 2002-
00382

CASO #3: mismo caso pero luisa Fernanda presenta renuncia el termino para aceptar la renuncia es
hasta 30 días pero en ves de aceptar la renuncia la declaran insubsistente. Se puede , ya que se presume
legal en aras del interese general. La presentación de la renuncia no limita la posición discrecional del
nominador.

La persona puede demandar por NyR acatando la prueba de desviación de poder.

 Jurisprudencia CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA GERARDO ARENAS MONSALVE 8 AGOSTO 2012
RAD. 2000-07920

CASO#4: RENUNCIA PROTOCOLARIA.

Es válida para los cargos de libre nombramiento y remoción.

1.Es valida porque permite la conformación del nuevo equipo de trabajo.

2. evita la declaratoria de insubsistencia.
3. es un mecanismo de cortesia.

CASO #5: DECLARATORIA DE INSUBSITENCIA TACITA.

Mismo caso, pero en vez de sacar un acto administrativo declarándola insubsistente, nombro a Erika en ese
puesto.

Esta declaratoria es valida para cargos de libre nombramiento y remoción.

Jurisprudencia: CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA ALFONSO VARGAS RINCON 23 FEBRERO 2012
RAD.2001-01920

CASO #6: RENUNICIA PROTOCOLARIA PARA TRAER A MIS AMIGOS .

Por la palabra amigos se puede demandar por desviación de poder. Simplemente debe decir que le
presenten la renuncia protocolaria y ya.

CASO 7#: desviación de poder por acuerdos políticos. En miranda cauca un candidato de alcaldía se reúne
con los partidos políticos y les dice que va para la alcaldía y negocia los cargos directivos con los partidos
políticos por el primer año de gobierno pero les dice que al año le tienen que renunciar porque tiene
compromiso el año siguiente con otros partido político.

Se posesióna como alcalde y nombra a los representantes del partido político y pasa el primer año pero una
doctora de esas no renuncia. SE LE DA LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA TACITA.

Demando por NyR con la prueba de desviación de poder. CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA
GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUMEN 26 de septiembre de 2012 RAD. 2001-01047

CASO #8 : LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – ANOTACION HOJA DE VIDA ACTO ADMINISTRATIVO

DISCRESIONAL SIN MOTIVACION.

DECRETO LEY 2400/68 ART 26

DECLARACION DE INSUBSISTENTE

LA JURISPRUDENCIA A DICHO QUE LA NO ANOTCION EN LA HOJA DE VIDA NO ES CAUSAL DE NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO POR QUE LA ANOTACION EN LA HOJA DE VIDA ES UN ELEMENTO POSTERIOR AL
ACTO ADMINISTRATIVO , ES UNA NORMA QUE ESTA EN DES-USO.

CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA 29 DE ABRIL DEL 2021 RAD. 2014-00054 magistrado GABRIEL
VALBUENA HERNANDEZ.

CASO #9: mismo ejemplo del primer caso y la doctora Laura a sido una excelente servidora publica la mejor
de todas las que han pasado por el municipio no obstante la declaramos insubsistente y se presenta la
demanda de nulidad y restablecimiento de derecho manifestando que no se podía porque era una excelente
servidora publica desembocando la prueba de desviación de poder.
LA JURISPRUDENCIA DICE QUE LA EXCELENCIA EN EL CARGO PUBLICO NO INHIBE LA DISCRESIONALIDAD DEL
NOMINADOR.

LO QUE SE DEBE DEMANDAR NO ES QUE UD ERA UN EXCELENTE SERVIDOR PBLICO SI NO QUE LA PERSONA
QUE LO REMPLAZO DESMEJORO EL SERVICIO PUBLICO.

CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA 21 DE OCTUBRE DE 2021 CAMILO PERDOMO CUETER RAD. 2014-
00558

CASO # 10: SUJETOS ESPECIALES DE PROTECCION – PREPENSIONADO

SU-003-2018 CORTE CONSTITUCIONAL.

MIRAR DOS CASO :

REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTASION DEFINIDA (COLPENSIONES) Y EL REGUIMEN DE AHORRO

INDIVIDUAL.

REGUIMEN DE PRIMA MEDIA: 57 MUJERES , 62 HOMBRES Y +1300 SEMANAS. LA PROTECCION ESTA EN LAS
SEMANAS, SI EL SERVIDOR PUBLICO ESTA ENTRE 1150 SEMANAS A 1300 AL SERVIDOR PUBLICO NO SE
PUEDE DECLARAR INSUBSISTENTE DISCRECIONAL SIN MOTIVACION. (PARA DECLARARLO TIENE QUE SER EL
ACTO ADMINISTRATIVO MOTIVADO) SU-003-2018 CORTE CONSTITUCIONAL.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL: SE DEBE TENER CERTIFICACION DEL CALCULO ACTUARIAL QUE NOS
DETERMINE QUE ESTA PERSONA PUEDE OBTENER LA PENSION MINIMA DE VEJEZ.

CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA CESAR PALOMINO CORTEZ 17 DE JUNIO DE 2021 RAD.2017-01469

CASO #11 : DEMAS SUJETOS ESPECIALES DE PROTECION – MATERNIDAD, DISCAPACIDAD O ENFERMEDAD

TERMINAL O PADRE O MADRE CABEZA DE FAMILIA.

PARA DECLARAR LA INSUBSISTENCIA SE REQUIERE ACTO ADMINISTRATIVO MOTIVADO.

CAUSALES DE RETIRO DE LA FUNCION PUBLICA:

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: art 125 inciso 3 c.p. – violación régimen disciplinario

-no superar evaluación de desempeño

- las que determine la ley (ley909/2004 art 41)

1 causal de retiro DESTITUCION: ley 909/2004 art 41 lit. H , ley 734/2002, ley 2094/2021

Ley 734/2002: destitución se genera por falta gravísima con dolo o falta gravísima con culpa gravísima.

La destitución siempre será consecuencia de un procedimiento disciplinario.

Ley 2094/2021: articulo 9. Modifico la ley 734/2002.

Casos # 1 Destitución: el fallo de primera instancia es el acto admin definitivo. En disciplinario encambio de
insubsistencia deben sacar un acto admin de ejecución en el termino de 10 dias.

Ejemplo: destitución falta gravísima con dolo , fallo de primera instancia , fallo de segunda instancia y acto
administrativo de ejecución. ¿Cuándo se demanda el auto admin definitivo?
Jurisprudencia consejo de estado sección segunda, Gerardo arenas Monsalve , 25 de febrero de 2016 RAD.
1493-2012

TRES POSTURAS:

1- Sentencia unificación, si el retiro fue definitivo o fue temporal- significa que hubo suspensión o
inhabilidad- los 4 meses se cuentan a partir del día siguiente del auto administrativo de ejecución.
2- Si se presenta otra causal de retiro antes del fallo de segunda instancia( se pensiono, renuncio,
edad de retiro forzoso) la caducidad se cuenta 4 meses a partir de la firmeza del acto administrativo
es decir en el fallo de segunda instancia
(CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA, CARMELO PERDOMO CUETER 27 DE ENERO DE 2021
RAD. 2020-03869)

CASO #2: servidor público destituido, fallo de primera instancia, fallo de segunda instancia, pero el servidor
publico tiene fuero sindical. ¿antes del acto de ejecución hay que ejercer la acción de levantamiento del
fuero sindical?

El consejo de estado determina que si debe ejercerse esta acción ante la justicia ordinaria laboral. (CONSEJO
DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, WILLIAN ZAMBRANO CETINA, 30 DE OCTUBRE DE 2013 ,
RAD.2013-00400)

CASO #3: la destitución no se trata como un asunto laboral, es una sanción y por ende se trata como
sancionatorio. La conciliación es obligatorio.( articulo 31 ley 2080 de 2021 competencia factor territorial y
siempre sin importar la cuantía se van al tribunal administrativo las destituciones)

CASO#4: CONTROL DE LEGALIDAD

EL ACTO ADMINISTRATIVO SE PRESUME LEGAL Y TIENE QUE INVOCAR LA NYR Y DECIR LA NORMAL VIOLADA
Y EL CONCEPTO DE VIOLACION.

Los actos administrativos disciplinarios se controlan por el juicio integral de legalidad.

El acto disciplinario tiene un control fuerte de legalidad porque las destituciones inhabilitan al servidor
publico

El juicio integral de legalidad consiste en que así el demandante no lo pida el juez contencioso administrativo
debe confrontar el A.A con los principios rectores y de detectar que vulnera los principio rectores debe
declarar nulo este acto administrativo por vulneración de norma en la que debía fundarse.

2. el juez contencioso admin así no lo invoque el demandante debe confrontar el A.A con el procedimiento,
la causalidad seria expedición irregular del acto admin

3.El juez contencioso admin así no lo invoque el demandante debe confrontar el a.a con la motivación del
acto administrativo , si detecta que nos e dio la motivación que se le debía dar , debe decretar la falsa
motivación.

4.El juez …. Debe confrontar el tema probatorio así no lo invoque el demandante :

1. Si la prueba fue obtenida de manera ilicta : causal (vulneración de norma en que debía fundarse)

2. si la prueba fue practicada con vulneración de las normal del código disciplinario abra expedición irregular
del acto
3.si las pruebas que fundamentan la sanción disciplinaria o reflejan algo diferente a lo contenido en el fallo
( falsa motivación)

Establezca 8 diferencias entre insubsistencia y destitución.

1- Insubsistencia ante juez – destitución ante tribunal.

2- Insubsistencia no conciliación- destitución la conciliación es obligatoria.
3- Insubsistencia causal del retiro del servicio y destitución es una sanción disciplinaria
4- insubsistencia se declara en cualquier momento – destitución cuando queda en firme los fallos de
1ra y 2da instancia
5- la insubsistencia tiene un control de legalidad débil – la destitución por tratarse de un acto
disciplinario tiene un control de legalidad fuerte
6- insubsistencia se demanda acto que declara insubsistente- destitución se demanda fallo 1ra , 2da o
el acto de ejecución
7- insubsistencia acto admin puede ser reglado , motivado o discrecional – destitución siempre es
reglado.
8- Insubsistencia caducidad después de notificado el acto admin- destitución 4 meses después de
ejecutado el acto o firmeza

CAUSAL DE RETIRO DE INHABILIDAD SOBREVINIENTE DISCIPLINARIA:

Las faltas graves y leves generan suspensión , multa o amonestación escrita , para contra restar que los
servidores públicos fueran reiterativos con estas faltas se creo esta inhabilidad
(ley 734/2002 art 38 #2 , ley 1952/2019 art 42#2)

Requisitos:

-Servidor publico haya sido sancionado disciplinariamente 3 veces o mas

-Servidor publico haya sido sancionado disciplinariamente 3 veces o mas en los 5 últimos años por faltas
graves a titulo de dolo o culpa o las leves a titulo de dolo o las combinaciones que puedan darse entre estas.

El servidor publico queda retirado del servicio y queda inhabilitado por el termino de 3 años.

Sentencia c/544/2005 , la corte declaro exequible y dijo que se debe mantener esta normal.

Consejo de estado sala de consulta 26 de marzo de 2007, RAD. 1810 , flabio rodriguez arce , dice que cuando
se retira un servidor publico por sobreviniente este retiro se inhabilita por tres años y se dice que cuando
cumple la inhabilidad no retorna a la admin publica. ES UN RETIRO DEFINITIVO DEL SERVIDOR PUBLICO.

1. Si, ha sido sancionado disciplinariamente 3 veces o mas en los 5 últimos años por faltas graves a
titulo de dolo o culpa o las leves a titulo de dolo o las combinaciones que puedan darse entre estas
2. Si
3. Si

CAUSAL # 3: ABANDONO DEL CARGO.

FUNDAMENTO LEGAL: ley 909/2004 articulo 41 literal i

Causales están en el decreto 648/2017 : decreto 1950/73 art 126 esta compilado con el decreto 1083/2015

1. No reasumir el servidor publico sus funciones al vencimiento de una licencia , permiso, vacaciones
o comisión (al día siguiente ) .
2. No se reasumen las funciones a los 30 dias siguientes al vencimiento de la prestación del servicio
militar. (ya no se da)
3. Dejar de ir al trabajo 3 dias consecutivos sin justificación.
4. Separarse del servicio antes de la posesión del remplazo o antes de que se otorgue el permiso, la
licencia o se acepte la renuncia.

CONSECUENCIAS DEL ABANDONO DEL CARGO : 3 tipos.

1. CONSECUENCIA DISCIPLINARIA: es falta disciplinaria gravísima (ley 734/2002 art 48#55) generadora
de destitución.

(ley 1952/2019 art 55 #5 establece también la falta gravísima pero solamente si hubo ausencia del
servidor publico por 5 días o más, las demás causales o menos dias dará una Prohibición articulo 39
# 9 falta grave o leve.

2.CONSECUENCIA ADMINISTRATIVA : procede la declaratoria de insubsistencia ( c-1189/2005)para poder

aplicar la insubsistencia debía desarrollarse el procedimiento administrativo ( ley 1437 de 2011 art 34 y
siguientes del código contencioso admin.)

Acto administrativo reglado: -se inicia de oficio la actuación por parte de la admin (art 4 y 35 ley
1437/2011)

-debe ser comunicada al servidor publico para ejercer su derecho a la defensa y contradicción (art37) para
poder practicar pruebas (art 40 )

- se toma la decisión, se saca el acto administrativo motivado y tiene recurso.

3.CONSECUENCIA DECRETO 051/2018 : MIRAR PARA EL DESCUENTO DE LOS DIAS NO LABORADOS.

RENUNCIA REGULARMENTE ACEPTADA

LEY 909 /2004 ARTICULO 41 LITERAL d

DECRETO 648/2017

MANIFESTACION INEQUIVOCA DE LA VOLUNTAD DE SEPARARSE DEL CARGO.

¡¡FOTO EN EL CELULAR!!

¿RENUNCIA MOTIVADA?

Hasta el 2012 no motivada

Después motivada: aceptar renuncia, no pronunciar motivos, aceptación no es prueba para demandar por
NyR.
EDAD DE RETIRO FORZOSO!!

DESARROLLO DEL TRABAJO

1. GRUPOS
2.