ae Nieto Catedratico de Derecho Admi El arbitrio judicial Editorid Arid, SA. BarcelonaDisefio cubierta: Nacho Soriano L* edicién: octubre 2000 © 2000: Alejandro Nieto Derechos exclusivos de edicién en espafiol reservados para todo el mundo: © 2000; Editorial Ariel, S. A. Provenga, 260 - 08008 Barcelona ISBN: 84-344-1646-8 Depésito legal: B. 40.948 - 2000 Impreso en Espaiia Ninguna parte de esta publicacién, incluido el diseflo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningin medio, ya sea eléctrico, quimico, mecinico, éptico, de grabacién o de fotocopia, sin permiso previo del editor.CapPiTULO FINAL LA CONCIENCIA POSITIVA DE LA INEVITABLE - SUBJETIVIDAD Nada me parece justo / en siendo contra mi gusto (CALDE- RON DE LA Barca). 1. Encada decisi6n judicial individualizada se forma una cruz con un travesafio de singularidad y otro de subjetividad. La singularidad im- plica que cada decisién es Unica e irrepetible. Podra haber casos simila- res e incluso idénticos, pero cada conflicto tiene una solucién propia, aun- que coincida con la de los precedentes y predetermine los consiguientes. Las normas generales —por naturaleza— no pueden resolver los casos singulares, ya que entonces dejarian de ser generales. La decisién, en cuan- to singular, es el resultado de un proceso —formal, intelectual y volitivo— también singular y la norma general se limita a indicar a quien ha de re- solver cémo ha de hacerlo. Pero entre la norma y la decisién tiene que haber un intermediario —ejecutor— que es cabalmente el juez. La sin- gularidad individualizada lleva consigo, también inevitablemente, el sub- jetivismo de la decisién. La decision —cualquiera que sean sus causas conocidas y desconocidas— es un acto rigurosamente personal y, en cuan- to tal, subjetivo. Es una justicia, en definitiva, de hombres, no de leyes. Dado que la individualidad, lo singular, es obra de hombres. Si las leyes pudie- ran resolver directamente los conflictos sobrarian los jueces; y los jueces, por el simple hecho de existir, acttan como personas individuales. Esta situacion resulta, no obstante, insatisfactoria en la época ac- tual, una vez que los jueces han perdido su antigua aureola religiosa, magica y autoritaria. A los ciudadanos de hoy no les gusta sentirse so- metidos a la persona de un juez incontrolado y siempre estaré incon- trolado el juez al que corresponde institucionalmente decir la ultima palabra. Insatisfaccién que se traduce en un impulso constante por sa- lir de este grillete de hierro con las dos anillas de la singularidad indi- vidualizada y la personalidad subjetiva.398 EL ARBITRIO JUDICIAL Viniendo a la raiz, es claro que la soluci6n mas directa serfa la.de conseguir que los conflictos singulares se resolvieran desde una norma general que eliminara de una vez por todas el riesgo del capricho per- sonal del juez. Este es el viejo suefio de una justicia de leyes, y no de hombres, que hasta ahora nunca ha Ilegado a ser realidad. Lo que no excluye, naturalmente, que alguna vez pueda serlo en el futuro a la vis- ta de las posibilidades quizds ilimitadas —y desde luego no imagina- das— que ofrece la cibernética, ya que la mec4nica no pudo lograrlo. Si en esta materia se hubiere invertido lo que se ha dedicado a la na- vegaci6n —e incluso al ajedrez— es muy posible que podrian resolver- se con medios cibernéticos buena parte de los conflictos judiciales. Lo que ocurre es que todavia no se ha podido vencer la resistencia que en este punto presentan las ideologfas juridicas alimentadas por podero- sos intereses corporativos profesionales. Descartada esta solucién y aceptando la presencia de la persona del juez, cabe acudir al otro palo de la cruz para reconsiderar su sub- jetivismo, que parece rechazable. Por las razones que sea, se soporta al legislador y se desconfia del juez. El hecho es que estamos en manos de un juez cuyas decisiones hemos de soportar, nos gusten o no nos gusten. En definitiva, hay que tomar conciencia resignada de la inevitable subjetividad de las decisio- nes judiciales. Resignacién que no implica, sin embargo, pasividad. Porque la circunstancia de que hasta ahora —ficciones e ideologias aparte— nunca se haya encontrado el secreto (verdadera cuadratura del circulo) de convertir en objetiva una decisién personal, no exclu- ye que pueda intentarse objetivarla de alguna manera para poder con- vivir con ella con algtin alivio de las tensiones psicolégicas y sociales. Se trata, por tanto, de superar un dilerna dramatico: o decisiones objetivas (que la razén y la experiencia pueden desmentir) o decisio- nes subjetivas (que deslegitiman la funcién institucional). Entre el au- toengafio de la ficcién y Ja desesperanza de la realidad corre un cami- no ciertamente estrecho y resbaladizo pero que ofrece una salida. Para seguirlo se pueden adoptar algunas precauciones: a) Colocar al Ordenamiento juridico como pardmetro de referencia de las decisiones judiciales, de tal manera que el juez, cualquiera que sea su decisién, ha de justificar expresamente que esta de acuerdo con aquél. Con la justificacién —en contra de lo que viene afirmandose—, la sentencia no se hace objetiva, pero introduce una cierta objetivacion que la hace socialmente soportable. b) Contrastar cada decisién con la communis opinio, cuya inde- terminaci6n excluye la certeza propia de la objetividad pero que cons- tituye, al menos, un indice de objetivacién (para mi muy reducido pero comprendo que otros lo aplaudan con entusiasmo).LA CONCIENCIA POSITIVA DE LA INEVITABLE SUBJETIVIDAD 399 c) Para mayor seguridad, posibilitar el contraste de las decisio- nes de los jueces inferiores con la communis ipinio de los tribunales su- periores: que tampoco es segura pero que proporciona un fndice atin més intenso de objetivacién que, pese a su innegable utilidad, tiende desgraciadamente a absolutizarse y, consecuentemente, a caer en la iner- cia irreflexiva. Nétese, por tanto, que estamos lejos de la objetividad; pero que también nos distanciamos de la subjetividad descarnada, puesto que se han establecido criterios institucionales fijos (sistema de jurisdiccién y recursos) y otros materiales ciertamente imprecisos pero que pueden ser operativos. Nadie esta obligado a justificar por qué no le gusta la cer- veza, mas el juez debe justificar su decision. Y aunque no podra nun- ca demostrar su correccién, al menos podra dar con sus argumentos pistas para convencer de su plausibilidad. Lo cual no es mucho, desde luego, pero bastante para facilitar la convivencia social y la confianza institucional. El individuo suele aceptar mansamente las deficiencias del Orde- namiento juridico positivo y pasa por alto las fatales consecuencias de su rigidez como si de una decisién de un destino sobrehumano se tra- tare. En cambio, tiende a rebelarse contra los riesgos de la arbitrarie- dad del juez. Lo malo del caso es que para suprimir este riesgo habria que privar al juez de su potestad mas importante: la de arbitrio. Esto ya lo intentaron el positivismo legalista y el constitucionalismo inge- nuo, pero de la operacién salié un monstruo de Frankenstein de movi- mientos mecAnicos, no un juez humano, una persona, que es lo que nos hace falta. Es explicable, no obstante, que desconfiemos de ese ser humano a quien el estado dota del poder de disponer de las vidas y haciendas de sus conciudadanos. Aqui todas las precauciones son pocas y se resu- men en cuatro direcciones: a) Centrar la seleccién y destino de una ca- pacidad técnica, singularmente jurfdica, y en sus condiciones de neu- tralidad y politica social. b) Vigilar su comportamiento funcional, aunque no desde una perspectiva corporativista como hoy es el caso, y con exi- gencia de responsabilidad. c) Perfilar en cada una de sus actuaciones concretas lo que es aplicacién de la ley y lo que corresponde a su arbi- trio. d) Precisar, en fin, el Ambito del arbitrio Ifcito y el de la arbitra- riedad ilicita. Aun a sabiendas de que tales objetivos nunca podran ser logrados del todo y de que los instrumentos de control habran de ir siendo rec- tificados cada dia, ésta es una de las tareas mas urgentes y mas atrac- tiva del jurista moderno y del nuevo paradigma. A partir de aqui es facil que vuelva a levantar cabeza el maniqueo, reduccionista, ya que para unos las precauciones legales garantizan400 EL ARBITRIO JUDICIAL formalmente la objetividad; mientras que para otros, en el polo opues- to, la subjetividad del juez permanece inmune frente a unas restriccio- nes tan limitadas. Sea como fuere, el arbitrio se convierte en la pieza que encaja los elementos aparentemente contrarios del sistema y permite que éste funcione. Sin el arbitrio, la norma general se bloquearia en su abstrac- cién y no podria dar el salto a lo singular y concreto que es la esencia de la decision. Y de la misma manera, sin un arbitrio —que es tenden- cialmente controlable— la decisién se convertirfa en pura arbitra- viedad. El arbitrio judicial sin llegar a ser una piedra filosofal que todo lo resuelve existe y el mero hecho de su existencia nos obliga a esforzar- nos para entender su funcionalidad. Y no sélo existe sino que, bien ejercido, ayuda a la realizaci6n de la ley y de la justicia. Aunque, eso sf, que nadie pretenda encontrar en él una garantia absoluta, puesto que nada garantiza ni puede garantizar. 2. Vistas asi las cosas, cabria preguntarse por el interés de un es- fuerzo como el presente libro cuando sus resultados son tan modestos que pueden cifrarse en un «sendero estrecho y resbaladizo... que nada garantiza ni puede garantizar. Asi es, en efecto, pero no son trabajos perdidos y esto sucede siem- pre que nos encontramos ante uno de los Ilamados «problemas sin so- Jucién» que no son, en rigor, verdaderos problemas sino, mds propia- mente, cuestiones. La navegacién de los cuerpos mas pesados que el aire y la amor- tizacién de la deuda publica plantean problemas que pueden resolver- se en términos rotundos. Pero la mayor parte de los desafios biolégicos y de los malestares sociales no admiten solucién cabalmente porque no son problemas. Se podr4n paliar las consecuencias individuales y so- ciales del envejecimiento por ejemplo; pero el hecho seguird presente y no cabe reprochar a nadie el no haber hallado la fuente de la salud eterna. La Administracién de Justicia podré funcionar mejor 0 peor, pero solo un charlatan puede afirmar que ha encontrado una formula ma- ravillosa para su solucién. Esta actitud no puede calificarse ni de pesimista ni de cinica sino simplemente de realista y no excita a la pasividad, antes al contrario. El tomar conciencia de la existencia del arbitrio, de su necesidad y li- citud es el mejor camino para entender la actividad judicial y para li- berarla de los hueros verbalismos oficiales. Con el arbitrio se puede en- tender algo mejor el funcionamiento real de los jueces y se pueden afinar un poco mds las técnicas de su ejercicio correcto y de su control. Nada mas, pero nada menos. Lo importante —al menos para quienes estén vitalmente interesados en este tipo de aventuras— es percatarse de que la existencia del arbitrio y de la inseparable subjetividad de suLA CONCIENCIA POSITIVA DE LA INEVITABLE SUBJETIVIDAD 401 practica no son obstaculos para el buen funcionamiento de la Hamada Administracién de Justicia, antes al contrario, apoyandose en él y en ella pueden imaginarse actitudes y comportamientos de signo positivo —y no resignado y mucho menos catastrofista— en orden al buen arte de dictar sentencias. Porque el arbitrio, por muy subjetivo que sea, no es sélo puerta de entrada a la arbitrariedad sino también palanca para lograr una decisién legal, justa y oportuna. 3. La moraleja final de este libro es tan modesta como clara. Hay que aceptar la existencia de un Ordenamiento jurfdico aun a sabiendas de su imperfeccién y de que las normas generales y abstractas no pue- den resolver los conflictos individuales concretos; y hay que aceptar al tiempo la intervencién personal del juez a la hora de resolver tales con- flictos, aun a sabiendas de los riesgos provocados por sus deficiencias técnicas en el momento de interpretar las normas y, sobre todo, por el inevitable subjetismo que acompafia al ejercicio de su arbitrio. La de- cision es el fruto de una ley fertilizada por la obra individual del juez. La ciencia del derecho ha vivido durante doscientos afios aplasta- da por la magnificacién de uno de los elementos de la sentencia: una ley arrogante que infravaloraba al juez. En este libro he pretendido re- cuperar el equilibrio reconociendo al juez el (co)protagonismo que le corresponde y no tanto en su funcién de intérprete de la leyes como en el ejercicio de su arbitrio individualizado a la hora de concretarlas en cada conflicto. Lograr una armonja sistémica entre el juez y la ley es una tarea intelectual fascinante y tedricamente factible que no nos autoriza, sin embargo, a olvidar que el equilibrio que vale no es el de las teorias y los sistemas sino el que se logra (ocasionalmente) por algunos jueces en algunas de sus decisiones y que por ello mismo la evoluci6n —pro- gresiva o regresiva— de] derecho dibuja un camino borroso en el que van dejando su huella hombres clarividentes y tenaces que caminan al paso de otros dominados por la inercia o vencidos por el desinterés.ve APENDICE PARABOLA DEL PORTAL DE BELEN La manera de razonar de un juez, los criterios que inspi- rarén sus juicios van a estar directamente relacionados con su contexto vital. Su propio sentimiento de lo justo supone un dato previo a todo razonamiento que esta determinado por la perso- nalidad del juzgador. Es imposible que éste sea una maquina ¥, sino lo es, su manera intelectual de reaccionar serd el resultado de un conjunto de influencias (PLACIDO FERNANDEZ-VIAGAS, 1977). Parabola Intereses en juego 2.1, Intereses propios del juez 2.2. Asuncién de intereses ajenos 2.3. Célculos estratégicos 2.4. Factores mediaticos Sentimiento y razonamiento 3.1. Impulsos personales: intuiciones 3.2. El sentimiento juridico 3.3. El sentimiento de justicia y de injusticia Andlisis secuencial: predisposici6n y prejuicio La personalidad del juez 5.1. Personalidad individual 5.2. Tipologias funcionales 5.3, Causas y predicciones Espafia 6.1. De la carrera judicial a los jueces estrella 6.2. Estudios psicosociolégicos1. PARABOLA En los primeros dias del afio 1 de nuestra era acudié al juez de Belén el propietario de un portal o establo denunciando que habia sido éste ocupado por una pareja de forasteros, llamados José y Ma- ria, quienes se habjan instalado en é1 sin pagar renta y sin intencién, al parecer, de abandonarlo con el pretexto de que les habia nacido un nifio y no estaban en condiciones de reanudar el viaje; solicitaba en consecuencia una resolucién de desahucio y lanzamiento de los in- trusos. La situaci6n era clara y el juez se disponia a pronunciar senten- cia estimando la demanda con el apoyo de textos legales contunden- tes, cuando fue detenido por los ruegos de su esposa, también partu- rienta y de la misma tribu de los viajeros. Era explicable que el juez se identificase, a través de su esposa, con la situacién de los intrusos, aunque tampoco resultaba sencillo dejar de aplicar una ley tan ine- quivoca y mas traténdose de un vecino pudiente con el que siempre se habia relacionado bien; sin olvidar el malestar que inevitablemente habria de provocarse entre las clases propietarias de Belén que termi- narian acusandole de falta de celo y con el riesgo consecuente de no volver a elegirle. El caso se complicé mas al poco tiempo con la aparicién de los Re- yes Magos que también intercedieron a favor de los ocupantes y hasta puede que hicieran un espléndido regalo al juez para mover su toleran- cia. Decididamente, el asunto parecia perdido para el propietario; maxi- me cuando el magistrado no tenfa problema alguno de conciencia, pues- to que, independientemente del obsequio y de la influencia conyugal, entendia que su decisién era justa, pues serfa cruel ponerles en la calle en lo més crudo del invierno y que podfa justificarla razonando que los demandados no producian perjuicio alguno al actor. Pero sucedié que, en visperas de pronunciar sentencia, Ilegé a sus ofdos la noticia de la po- Iitica antiinfantil de Herodes, que se extendfa, no sélo a los nifios sino también a quienes los protegieran. Vemos, entonces, a un juez en apuros porque si absolvia se enemistaba con los propietarios de Belén (entre los que él mismo se encontraba) y, lo que es mds grave, corria el riesgo de perder la carrera y hasta la vida por la célera de Herodes; pero si orde-406 EL ARBITRIO JUDICIAL naba el desahucio padecerian sus sentimientos humanitarios, seria rega- fiado por su mujer y tendria que devolver el regalo de los principes orien- tales. Planteadas asi las cosas, hojeé entonces afanoso sus libros, que no le sacaron de dudas porque en ellos se deducia que la ley podia ser in- terpretada de diversas maneras y que hab{fa precedentes para todos los gustos. En estas circunstancias concretas, nadie puede predecir lo que va a decidir nuestro atribulado juez. No sabemos si se dejara llevar por las presiones de su esposa o por las ventajas resultantes de su calculo es- tratégico respecto de Herodes y de sus vecinos. Lo inico que sabemos es que una vez decidido el pronunciamiento —que es rigurosamente per- sonal y bajo su exclusiva responsabilidad—, a la hora de redactar la sentencia silenciard rigurosamente las causas reales que han estando in- terfiriendo y, en su lugar, fundamentard el resultado —cualquiera que sea— con algtin precedente que seguro ha de encontrar en la jurispru- dencia del Tribunal de Jerusalén. 2. INTERESES EN JUEGO La parabola anterior nos sirve para comprobar la presencia de unos factores de trascendencia variable seguin los casos, pero indiscutible, sobre la decisién. El juez podra hacer caso omiso de los intereses que le presionan, mas nunca podra ignorar su existencia. Y es que entre Jas interferencias extranormativas posibles ocupan los intereses probable- mente el lugar mas destacado. Sabido es que los conflictos judiciales son conflictos de intereses y se supone que han de ser intereses de los litigantes. Tal es, desde lue- go, la situacién normal; pero tampoco llega a ser anormal la emergen- cia de intereses personales del juez que enturbian la situacién. Veamos entonces algunas de sus variantes. 2.1. Intereses propios del juez En un funcionario profesional este supuesto es posible, desde lue- go, pero estad{sticamente ha de ser poco frecuente y, ademas, es el mds facil de prevenir con ayuda de una adecuada regulacién procesal y pe- nal. Hasta bien avanzado el siglo xix los jueces no podfan ejercer su cargo en lugares donde ellos o sus cényuges tuviesen intereses econ6d- micos. En la actualidad ya se ha levantado esta cautela, aunque queda otra mds general: el deber de abstenerse en el conocimiento de asuntos que afectan personalmente al juzgador, asi como el correlativo derecho a recusarle,PARABOLA DEL PORTAL DE BELEN 407 2.2. Asuncién de intereses ajenos Los problemas reales empiezan en el momento en que el juez asu- me como propios intereses de las partes que en principio le son ajenos. El supuesto mas sencillo es el de la asuncién «venal», que no debe con- fundirse con la prevaricacién porque la satisfaccién de los intereses ajenos que el juez ha hecho suyos puede ser perfectamente justa y le- gal. Otro supuesto igualmente burdo es el de la asuncién provocada por presiones externas —politicas, familiares, nepoticas, de intereses creados— que con gusto o a regafiadientes impulsan al juez a defender los intereses de un litigante como si fueran suyos propios. Mas frecuente es el caso en el que jucz se identifica con los inte- reses genéricos —de una raza, de una clase, de una casta, de un. gru- po— en los que él esta implicado: los intereses de los gitanos, de los arrendadores, de los homosexuales, siendo él gitano, arrendador u ho- mosexual. Este mecanismo ha sido estudiado con singular cuidado por Bih- Jer. Tomando la idea del psicoanilisis llega este autor a la conclusién —empiricamente avalada por numerosos estudios— de que en algunas ocasiones se produce una transferencia parcial de la personalidad, de tal manera que el juez se identifica con un litigante o con la situacién en la que se encuentra uno de ellos. Con la consecuencia de que «vive» personalmente el asunto, que deja de serle ajeno y se convierte en par- te sin que nadie lo sospeche, incluso ni él mismo. En la actualidad y como consecuencia de la creciente invertebra- cién social, los jueces tienden cada vez menos a identificarse con alguien 0 algo. La profesionalidad va desplazando a la personalidad individual. No se sienten ni ricos ni burgueses ni catélicos ni espafioles sino sim- ples funcionarios que estén ejerciendo una profesién. Pero, en cambio, son més fuertes los yinculos corporatives, propios caracteristicos de la «carrera judicial». He antics 2.3. Cdlculos estratégicos Ocurre en ocasiones que el juez se mantiene apartado de los inte- reses de los litigantes, que en modo alguno asume; pero por otro lado se ve involucrado en los resultados de su sentencia. Tal sucede cuando detrds de las partes estan otros sujetos que tienen poder para influir en el destino, situacién o carrera del juzgador. Imaginemos un proceso penal —aunque también vale como ejem- plo una causa civil 0 contencioso administrativa— abierto contra un personaje de relieve politico, econémico o social —Jordi Pujol, Mario Conde, Emilio Botfn, Barrionuevo, Prado y Colén de Carvajal— o im- plicado, por muy humilde que sea su condicion individual, en una408 EL ARBITRIO JUDICIAL trama de Poder: Amedo, Van Schowen, cualquier terrorista o Gal. Pues bien, incluso en los supuestos en los que Jos titulares del Poder no hagan gesto expreso alguno a favor de los suyos, de sobra sabe el juez que le estan observando y que su actitud puede beneficiarle o perjudicarle. Piénsese en Marino Barbero, piénsese en Gémez de Lia- fio y demas jueces postergados o despefiados y piénsese, en fin, en los magistrados anénimos que han coronado en dos o tres afios —empe- drados, eso si, en procesos delicados— una carrera prodigiosa. E] juez prudente no puede desconocer este factor, puesto que no ignora que, probablemente sin quererlo, sus intereses personales han entrado en juego. Ahora bien, como de ordinario operan intereses en- contrados, decidirse a favor de uno de ellos exige una ponderacién cui- dadosa y unos calculos estratégicos afinados. Recuérdese que el juez de Belén tenia que optar entre la célera de Herodes y la generosidad de los Reyes Magos, entre la decepcién de su esposa y el distanciamiento de los terratenientes. Cuando los jueces —como ahora sucede— alternan su oficio con el ejercicio de la abogacia, mucho les interesa tener con- tentos a clientes potenciales 0 a despachos de abogados en los que lue- go, con la excedencia o la jubilacién, podran encontrar buen trabajo y retribuciones de agradecimiento. Atender al partido del Gobierno es ren- table a corto plazo, pero quizds lo sea mas atender al de la oposicion en espera de un cambio politico futuro. A veces estos cdlculos (al me- nos para quienes estan dispuestos a hacerlos, que desde luego no son todos) llevan mds tiempo que la lectura de los papeles. 2.4. Factores medidticos Tal como ha puesto de relieve Ferndndez-Viagas, en los tiempos modernos, son los medios de comunicacién de masas el instrumento mas poderoso de presién. Cada dfa se estén generalizando mas los «juicios paralelos» que los periédicos y cadenas de television desarrollan al tiem- po del que dirige oficialmente un juez. El periddico acttia de acuerdo con un determinado prejuicio, con una intencién politica fija, y absuel- ve o condena sin necesidad de pruebas ni de escuchar los alegatos de la parte contraria. Al no estar los periodistas vinculados a las reglas pro- cesales y sin que nadie les exija imparcialidad, seleccionan y valoran a su gusto los hechos y los argumentos legales y —lo que es peor— criti- can implacablemente a los disidentes. El juez que se atreve a dictar una sentencia que no interesa al grupo de presién es condenado sin posibi- lidad de defensa ni apelacién y los vecinos y conocidos le tendran por cavernicola, fascista o venal seguin se les haya estigmatizado. Si los me- dios de comunicacién se empefian, no hay juez que se atreva a ordenar Ja libertad provisional de ciertos procesados 0, a la inversa, a ordenar su prision preventiva o la adopcién de medidas cautelares. Javier Gémez dePARABOLA DEL PORTAL DE BELEN 409 Liafio —ciertamente con la pasién de parte agraviada— ha contado pt- blicamente muchas historias sobre el particular y mas importantes son atin las que otros jueces no cuentan para pasar desapercibidos. 3. SENTIMIENTO Y RAZONAMIENTO A estas alturas del libro ya sabemos que —independientemente de los descarnados intereses— en la decisién intervienen dos componen- tes basicos: uno de naturaleza irracional (intuiciones, sentimientos, pa- siones) y otro de naturaleza juridico-racional (expresada en la técnica juridica). Y también conocemos las dos tendencias polares que se han formado para explicar su operatividad: en un extremo se encuentra la tesis de la influencia exclusiva del razonamiento juridico, que no deja + hueco alguno a los sentimientos; y en el otro, la tesis del predominio | absoluto de la intuicién que s6lo acude a la técnica jurfdica para justi- ficar a posteriori la decisién previamente tomada. El radicalismo de estas posturas delata, no obstante, su_caracter rudimentario y reduccionista y explica la teorizacién de soluciones in- termedias que analizan con mayores matizaciones la interconexién de los dos elementos. Segtin se ha apuntado antes, a Bibler. (72-100) se debe, no sélo la interpretacién mas audaz del sentimiento juridico (en su teorfa de la «identificaci6n») sino ademas una versién convincente de sus rela- ciones con el razonamiento jurfdico, que examina desde una perspecti- va secuencial que muy apretadamente se resume a continuaci6n en tér- minos deliberadamente simples. Conforme a este modelo, el proceso decisional se desarrolla de or- dinario en varias fases. En la primera de ellas puede aparecer la intui- cién o el sentimiento juridico; y si no aparece, el juez toma su decisién de acuerdo con un razonamiento técnico. Mas si aparece, el juez toma, por el contrario, su decisién guiado exclusivamente por dicho senti- miento. Ahora bien, una decisién provisional ha de reelaborarse se- guidamente en la segunda fase, en la que tiene lugar un control legal —consciente o inconsciente— de aquélla, de tal manera que, al final, sentimiento y razonamiento se contraponen y equilibran. El juez realiza aqui un control de lo hecho en la primera fase, puesto que si la decisién ha sido inicialmente intelectual, jurfdicamen- te avalada, la contrasta con su conciencia y si ésta no habla —o si ha- bla y esta conforme—, la decision previa se convierte en definitiva. Mien- tras que si en la primera fase se ha operado intuitivamente, ahora el control ha de ser intelectual, razondndose con la técnica juridica; y si los resultados de la subsuncién coinciden con los de la intuicién, ter- mina confirmando la decision preliminar.410 EL ARBITRIO JUDICIAL Ni que decir tiene que las dificultades vienen en los supuestos de discordancia entre la decision provisional y la definitiva, que pueden resolverse de distintas maneras: a) La més deseable es la armonizacién, buscando una férmula intermedia que supere la incompatibilidad inicial; objetivo que ordina- yiamente se alcanza repasando el proceso légico-subsuntivo y revisan- do las premisas y los cénones hermenéuticos aplicados hasta dar con una solucién que ya no repugne al sentimiento juridico. b) Y si, a pesar de los esfuerzos anteriores, no se encuentra tal solucién arménica, el jez tendra que tomar una decisién. personal res- ponsable en un sentido o en otro. Si prima el sentimiento, lo razonara juridicamente como pueda, con frecuenta insatisfactoriamente € inclu- so con férmulas contraley; y si prima el razonamiento, padecera su conciencia, que tenderd a veces a tranquilizar aludiendo de forma ex- presa al rigor de la ley que le impide adoptar una decisién «ms justa>. En cualquiera de sus variantes, el modelo secuencial integra ha- bilmente los dos elementos de la decision cuya eventual contraposici6n no suele ser dramatica en la practica, bien sea porque con frecuencia el sentimiento no aparece nftidamente, bien sea por la facilidad con que un juez experimentado puede superar su aparente incompatibili- dad con el razonamiento técnico. 3.1. Impulsos personales: intuiciones Los motivos se engarzan en una cadena causal de eslabones prac- ticamente indefinidos, ya que cada causa es, a su vez, efecto de otra causa anterior. Lo que significa que por prudencia —y para ser opera- tivos— hay que cortar alguna vez esta cadena sin remontarse demasia- do a eslabones remotos, ya que eso supondria un alejamiento excesivo de la parte dispositiva. Lo importante, con todo, es percatarse de Ja naturaleza psicolégi- ca de estas causas porque, aunque en su mayor parte procedan del exte- rior del procedimiento judicial y sean objetivamente ajenas al discurso ju- ridico, han de ser internalizadas para influir sobre la sentencia. Las complicaciones, sin embargo, no terminan aqui porque hay también, independientemente de las causas externas internalizadas, otras causas de origen interno, animicas, que van a ser examinadas a continuacién y que son, de ordinario, las més dificiles de identificar, dado que el juez no las refleja en la sentencia, aunque s6lo sea porque en la mayor par- te de los casos no tiene conciencia de ellas (no se percata, por ejemplo, de que tiende a dar la razn a los arrendadores porque su conyuge es propietario de inmuebles arrendados o de que tiende a interpretar res-PARABOLA DEL PORTAL DE BELEN 411 trictivamente las causas legales del aborto debido a su rigida formacion catélica) y, cuando la tiene, la oculta cuidadosamente. En general, los jueces, no sdlo no toleran que les imputen estas causas explicativas sino qué reaccionan con indignacién ante ellas, negandolas en térmi- nos sospechosamente apasionados, como si se tratara de una agresién a su honestidad profesional. En palabras de Wroblesky (Sentido y he- cho en el Derecho, 1989, 131), . En esta misma I{nea, pero en términos més modernos —que co- nectan el sentimiento juridico no ya con leyes determinadas sino con el conjunto del Ordenamiento juridico—, ha escrito Kriele («Rechtsge- fiihl und Legitimitat der Rechtsordnung», en Das sogennante..., 33) que «si tenemos en cuenta que a lo largo de muchas generaciones se han ido recogiendo en el Derecho positivo, al menos aproximativamente, principios éticos y experiencias, cuando vemos en la historia del Dere- cho la historia de un progreso y cuando nos consideramos participes de un proceso evolutivo, entonces podemos entender el sentido del sen- timiento jurfdico. De este entendimiento forma parte la percepcién de que el sentimiento desarrolla y precisa el contenido de justicia ya cris- talizado en el Derecho positivo». Una mirada atenta puede descubrir que las tres cuestiones ante- riores, aparentemente distintas y separadas, operan en realidad inter- conectadas: el sentimiento «nace» espontaneamente, pero luego se va «puliendo», reformando por la reflexién al ponerse en contacto con el contexto social y muy particularmente tratandose de juristas, con el Derecho positivo. En definitiva, es un instinto racionalizado. En todo sentimiento juridico se descubren, por tanto, estos dos elementos, cuya proporcién es variable segtin los individuos, su grado de emotividad y su cultura. Esto es, al menos, lo que puede decirse de la cultura juridi- ca occidental, donde se supone que los individuos estan identificados con su Ordenamiento juridico, del que no desean apartarse ni en sus comportamientos ni en sus sentimientos. La desvinculacién del sentimiento juridico respecto del Derecho positivo ha sido defendida brillantemente por Bibler, quien, apoyando- se en el psicoandlisis de Adler, ha sostenido —como sabemos— que el sentimiento jurfdico no es ni mds ni menos que el resultado de una identificacion en el sentido de que el juzgador se coloca instintivamen-418 EL ARBITRIO JUDICIAL te en la posicién de una de las partes y desde ella percibe el conflicto: lo que significa inevitablemente que lo resuelve a favor de la parte con quien se ha identificado. En otras palabras —y muy sumariamente—, el juez no se pronuncia a favor del arrendatario porque cree que el De- recho le ampara sino que cree que el Derecho le ampara porque mira el conflicto con los ojos del arrendatario con el que se ha identificado. Ni que decir tiene que la tesis de Bihler ha encontrado una tremenda oposicion, pero es innegable que —tecnicismos aparte— tiene un for- midable poder de conviccién. Aunque también es verdad que la identi- ficacién no ha de ser igual segtin se trate de un jurista o de un lego. El lego se identifica facilmente con una de las partes y desde ella enjuicia apasionadamente, mientras que el expecialista, antes de pronunciarse, razona primero en Derecho. En resumidas cuentas, y para concluir, la actitud de los jueces es, por tanto, ambivalente y ésta parece ser una situaci6n universal, tal como ha descrito Robert Weimar («Rechtsgefiihl und Ordnungsbediirfnis, en Das sogennante..., 158 y ss.), donde constata la existencia constante de estas posturas contradictorias: por un lado, el rechazo jurisprudencial generalizado a aceptar la interferencia del sentimiento juridico, mien- tras que, por otro, no faltan testimonios —que cita— de alusiones a él y de invocaciones de su operatividad. 3.3. El sentimiento de justicia y de injusticia La expresién de sentimiento juridico evoca una intuicién precisa de soluciones jurfdicas nitidas concordantes a las que ofrece la ley. Pero también puede hablarse de un sentimiento, ciertamente inequivo- co pero difuso, imposible de explicar al carecer de puntos de referen- cia —el de justicia, Gerechttigkeistgefithl, sense of justice—, mucho mas generalizado entre todos los hombres, mucho més claro en su mani- festacion y, desde luego, libre de toda contaminacion legal, puesto que son las propias leyes las primeras victimas de tal sentimiento; y con la peculiaridad, ademas, de que cuando emerge, produce inevitablemente reacciones de desasosiego e indignacién. La explicacién de la presencia de este sentimiento venfa refirién- dose tradicionalmente a un reflejo terrenal de la Justicia divina. Una idea abandonada con la secularizacién de la Justicia y que en la actua- lidad se ha visto sustituida por un abanico de tesis que juristas y, sobre todo, los psicosocidlogos como Susanne Karstadt-Henke y Thomas Schwinger se estan esforzando en identificar. Estas hip6tesis interpretativas tedricas son plausibles, desde luego, pero conviene anotar que los estudios empiricos constatan con mucha mayor precisién que las diferencias de sentimientos se relacionan di- rectamente con la situacién y condiciones de los afectados, empezandoPARABOLA DEL PORTAL DE BELEN 419 por el sexo, la formacién cultural y su raiz econémica y social, tal como ha puesto de relieve Riidiger Lautmann en el lugar antes citado y, por supuesto, segtin se trate de un afectado directo 0 de un tercero. Paul H. Bresser («Die Ubersteigerungen des Rechtsgefiihls», en Das sogennante..., 276 y ss.) ha dibujado una atractiva tipologia de las con- secuencias de una exageracién del sentimiento de justicia, mucho mas frecuente de lo que pudiera pensarse y que conduce a situaciones como las siguientes: a) desorbitacién de principios: el afectado hace suyas to- das las injusticias que percibe en la actualidad y en la historia del mun- do, sufre por ellas y pretende su reparacién; b) desorbitacién formalis- ta, que condena como injusticia la mds mfnima desviacién de las disposiciones del Derecho positivo; c) desorbitacién escrupulosa, que paraliza a los afectados, temerosos siempre de poder cometer ellos mis- mos alguna injusticia y, en fin, d) desorbitacién pleitistica que impulsa a pleitear por cuanto se considera una injusticia. En cualquier caso, el estudioso no puede detenerse en la majes- tuosa fachada de la Administracién de justicia ni en la heroicidad de los jueces rectos y sabios. Conocer el Derecho es indagar cémo opera en lo bueno y en lo malo. El jurista, como el médico, ha de mirar las cosas por dentro y, si quiere curar la carne, ha de palpar la podredum- bre. Con hombres buenos sobran los jueces; con jueces justos sobran los abogados; y con abogados honestos sobran las leyes. Pero el Dere- cho y las leyes estan en manos de profesionales de todas clases y con todos ellos hay que contar. En palabras de Calamandrei (175), «el sen- timiento de justicia mediante el cual, una vez conocidos los hechos, se siente de golpe de qué parte esta la razon, es una virtud innata que no tiene nada que ver con la técnica del derecho; igual que en la miisica, en la que la inteligencia mds grande no sirve para suplir la falta de ofdo». Lo curioso del caso es que, dentro del sentimiento jurfdico, se ma- nifiesta con mayor claridad el sentido de lo injusto que el de lo justo, no obstante que justicia e injusticia son inseparables, como ya hizo no- tar Ulpiano (ars iusti ac iniusti); la injusticia es la sombra que proyec- ta la realidad al ser iluminada por los rayos de la ley: la otra cara de la justicia. Para Recasens (1996, 57), «el sentimiento de la injusticia consiste en el hecho, dado de manera inmediata en nuestra conciencia, de reac- cionar frente a una situaci6n injusta. Se trata de un hecho dindmico y, a la vez, impregnado de un calor emocional de repudio e indignaci6n... Acontece frecuentemente que es dificil obtener la intuicién inmediata de la justicia, mejor dicho, de la solucién justa para un determinado problema legislativo o judicial. Pero, en cambio, suelen ser hechos in- mediatos en la conciencia las reacciones de ultraje, horror, repugnancia, resentamiento y célera, centra aquellos actos en los cuales se siente o experimenta de un modo directo la presencia de la injusticia».420 EL ARBITRIO JUDICIAL Es notorio que sobre la injusticia se habla y escribe mucho més que sobre justicia y que el ciudadano que pide justicia tiene la sensa- cién de recibir injusticia. El juicio que la historia hace del pasado es contundente, puesto que, en definitiva, lo que se hace es una historia de la injusticia, no de Ja justicia. Mientras que el juicio del presente no es menos duro: tal como he dicho en otro lugar, lo que oficialmente se Mama Administracién de Justicia es de hecho Administracién de Injus- ticia. ¢Qué dicen los litigantes?, gqué dicen los socidlogos, los abogados experimentados, el Defensor del pueblo? No es un azar que cuando dos magistrados espafioles se hayan decidido a publicar sus impresiones en estos tltimos afios hayan hecho un relato de la Injusticia, no de la jus- ticia. Y tampoco es un azar que se trate precisamente de dos jueces —Navarro y Gémez de Liafio— sancionados y procesados. Al parecer, s6lo el castigo y la desesperacién pueden abrir los labios de la sinceri- dad. La injusticia es cotidiana: sin necesidad de dramatizar, tan habi- tual como la justicia. Pero es un fenémeno muy dificil de entender. ¢Por qué obran los jueces injustamente? La causa mas leve que se les imputa es la de la ignorancia. Por descontado que la ignorancia puede provocar injusticias, pero no se sue- le dar importancia a este factor. Mas la tiene, sin duda, la negligencia. Pero a donde apunta el dedo acusador es a la malicia, a la fuerza de las pasiones que mueve el 4nimo del juez. Son los sentimientos los que tuer- cen la vara de la justicia. Hasta tal punto que en términos deliberada- mente reduccionistas podria decirse que la raz6n conduce a la justicia como la pasién a Ja injusticia. El sentimiento de injusticia parece anidar en «el fondo de nuestro corazé6n». (Nétese que para describir estas sensaciones, siempre se em- plean palabras de interioridad y de profundidad.) Pero mas importan- te todavia es que no sélo se dirige contra las conductas de los demas sino contra nosotros mismos. Circunstancia indubitable que ha provo- cado un auténtico desdoblamiento de la personalidad, creando una conciencia interior, pero hasta tal punto separada de nosotros mismos que podemos dialogar con ella. La conciencia se dirige a nosotros con reproches y nosotros nos dirigimos a ella intentando acallarla, tran- quiliz4ndola con explicaciones y razonamiento en didlogos que nadie ha logrado verbalizar mejor que Calderén. Lo malo del caso es que la vaguedad de este concepto es tal que nunca se ha alcanzado un consenso sobre su contenido minimo. En pa- labras de H. G. Stoker escritas en la temprana fecha de 1925 (apud Hirsch, 34), «la conciencia ha sido vista como ordculo divino, como su- prema instancia de la razon, como sentimiento, como voluntad, como impulso, como moral global, como silogismo racional, como infalible, como nada fiable, como fundada en una concepcién, como voz de la colectividad, como subjetividad individual, como reflejo humano dePARABOLA DEL PORTAL DE BELEN 421 la divinidad, como una impresi6n biolégica, como estado, como fun- cién, como érgano, etc.». Todo esto y mucho mas. La bibliograffa mo- derna —una vez superada la tradicional concepcién religiosa y metafi- sica que en este punto ha dominado la cultura occidental desde los griegos hasta hace muy poco—, donde més insiste es en los aspectos fi. sioldgicos (la syneidesis 0 conciencia biolégica de Monakow) y los psi- coanaliticos (el superego que controla los comportamientos del yo). En estas condiciones podria parecer aconsejable prescindir de la conciencia; pero esto no es licito, ya que, por un lado, no puede ne- garse su existencia y su operatividad (otra cosa es que se’siga su voz) y, por otro, el Derecho positivo lo tiene en cuenta en diversos contextos e incluso se ha constitucionalizado la «libertad de conciencia». A nuestros efectos, la cuestién es la de determinar hasta qué pun- to se encuentra el juez vinculado a los mandatos de su conciencia; a cuyo propésito la respuesta debe ser negativa. Legalmente no hay vin- culacién alguna. En términos conceptistas, el juez s6lo debe rendir cuen- tas a su propia conciencia (no a la sociedad) si sigue o no sigue sus mandatos. Es un didlogo a dos voces. El juez se encuentra solo ante su conciencia y, en los supuestos extremos, ha de decidir si quiere vivir en paz con ella a costa de la ley 0 en paz con la ley a costa de la concien- cia. La ley es lo suficientemente soberbia y autoritaria como para no admitir limite alguna en la conciencia personal del juez, hasta tal pun- to que hace suya la conocida —y tan criticada— maxima de San Igna- cio de Loyola: Ecclesiae catholicae (en este caso legis) ita conformes esse debemus, ut si quid quod oculis nostris apparet album, nigrum illa esse definierit, debemus ibidem quod nigrum sic pronuntiare (Debemos ajus- tarnos tanto a la ley [Iglesia] que aunque nuestros ojos perciban una cosa como blanca, si aquélla la ha definido como negra, hemos de con- fesar que es negra). La conciencia adquiere sélo un valor juridico de primer orden alli donde ha sido reconocida por las leyes (baste recordar a los «objetores de conciencia») y hasta en la Constitucién («libertad de conciencia»). 4. ANALISIS SECUENCIAL: PREDISPOSICION Y PREJUICIO A la hora de explicar el proceso de decision judicial nos hemos en- contrado con dos posturas radicales opuestas: la decisién es el resultado, o bien de una aplicacién de la ley que el juez realiza en un mecanismo intelectual de subsuncién ldégica o bien de una intuicién o sentimiento interior que luego se intelectualiza en una justificacion legal. Los testimonios de jueces que confiesan tomar sus decisiones por impulso o intuicién no autorizan a pensar que la sentencia es resulta- do de una corazonada o palpito puramente afectivo y ex tabula rasa, ya422 EL ARBITRIO JUDICIAL que se trata de algo mucho mas complejo, dado que —tal como nos describen— el impulso no opera directamente sobre los hechos narrados sino sobre un bloque informativo que comprende la narracion ciertamente, pero también las pruebas y los argumentos legales. Se tiene la sensacion de que el cerebro del juez no puede reaccionar fulminantemente ante este ctimulo de datos sino que necesita un periodo de elaboracién, de duracién indeterminada e imprevisible. Pero Ja decision se refiere or- dinariamente a todo el complejo de informacién acumulado. No se tra- ta, en otras palabras, de intuir quién tiene la razon, cudles son los hechos ciertos y los argumentos de mds peso sino de encajar de golpe todas las piezas que forman el proceso. En el estado actual de la psicologfa no se sabe a ciencia cierta lo que hay aqui de intelectual y de impulsivo. Y tampoco seria importan- te, a nuestros efectos, el determinarlo con precision. Lo que a un juris- ta interesa es descartar las actitudes extremas y caricaturizadoras y to- mar conciencia de la verdadera complejidad del acto decisional en el que participan y se integran —i incluso aunque no se tenga conciencia de ello— los dos componentes. En su consecuencia, conviene distinguir los momentos de predis- posicién, prejuicio, juicio y posjustificacién, El repertorio de causas posibles de una decision judicial es, con- forme se ha ido viendo, muy amplio. Otra cosa es que todas aparezcan. realmente en el caso concreto porque puede haber una predisposicién del juez o no, el sentimiento juridico puede ser locuaz 0 mudo y el or- denamiento positivo puede ser explicito 0 hermético. En estas circuns- tancias, la casuistica resulta muy variada segtin que concurran una © varias causas y, en este supuesto, que todas coincidan en su direccién 0 que sean contrarias. Ademds, no siempre aparecen en el mismo mo- mento ni desempefian la misma funcién. El concepto central de la moderna teoria del comportamiento ju- dicial es el de actitud, entendida como una predisposicién mental a reaccionar ante una situacién de una manera determinada. Esta actitud —alimentada no sélo por conocimientos profesionales sino también por sentimientos e ideologias— es la que explica que distintos jueces Ieguen a soluciones distintas de los mismos casos partiendo de las mismas leyes. Por asi decirlo, entre las premisas y la conchusién del si- logismo judicial se interfiere la actitud personal de juez que distorsio- na el proceso légico objetivo. La actitud del juez es, segtin esto, una inclinacién genérica; lo que mas gréficamente puede lamarse una predisposicion abstracta, o sea, la aceptacion tendencial de determinados valores que internamente tiene jerarquizados y, consecuentemente, la posicién inicialmente favorable ‘a determinadas conductas. De acuerdo con su formacién y sus viven- cias, cada juez internaliza determinados valores sociales y religiosos des:PARABOLA DEL PORTAL DE BELEN 423 de cuya perspectiva va a examinar al conflicto. Todos (0 casi todos) los jueces aceptan los valores sociales de la vida, la propiedad, la intimi- dad, la libertad y tantos otros; pero el peso que les atribuyen es dife- rente y no siempre coincide con la definicion legal. Un juez conserva- dor estara siempre, en principio, a favor de la ley y el orden, de la vida y la propiedad; mientras que uno progresista relativizara la importan- cia de todos estos valores cuando esté en juego la libertad o la digni- dad de la persona. Mediando una predisposicién —lo que no sucede siempre, ya que en muchos casos no estan implicados los valores personales del juez—, cada juzgador se encuentra colocado en un punto de partida diferente. La abortista que tiene la desgracia de habérselas con un juez funda- mentalista sabe que tiene su causa medio perdida, de la misma mane- ra que la tiene medio ganada el «okupa» que va a ser juzgado por un magistrado «progresista» dispuesto a hacer un uso alternativo del De- recho. Pero sélo «a medias», porque entre la predisposicién y la sen- tencia corre un gran trecho. Lo fundamental aqui es no sobrevalorar ni las previsiones de reaccién de un tipo ni la influencia de los factores causales. El temps ramento de un juez es, en sentido psicolégico propio, una predisposi- cidn que implica una singular receptividad para determinadas cuestiones y una cierta tendencia a resolverlas en un determinado sentido. Pero la predisposicion no es causa de ningtin efecto ni predetermina necesaria- mente una sentencia. Las decisiones judiciales son concretas: lo que significa que no bas- ta la predisposicién abstracta. E] caso singular es objeto, a su vez, de un prejuicio —una primera impresién—- que coincidira, 0 no, con la predisposicién. Puede que no medie predisposicion alguna; y puede tam- bién que el prejuicio sea contrario a la predisposicién. Los fenémenos que acaban de describirse no suponen una prede- cision sino una mera predisposicion. El juez se encuentra, de manera tendencial, psicoldgicamente a favor de uno de los litigantes, pero su decisién todavia no esta tomada porque para ello es necesaria la in- corporacién de un componente juridico legitimador, que puede dar re- sultados positivos o negativos. a) Positivos. La predisposicién contamina u ofusca de tal suer- te el razonamiento juridico del juez que éste reconoce sin dificultad al- guna —y a veces sin sombra de duda— que el derecho esté de parte de aquel por quien esté inclinado. En otros supuestos, también frecuentes, el juez se encuentra ante dos soluciones igualmente posibles y, a la hora de escoger una de ellas, se inclina por la que beneficia a quien le interesa. En una tercera variedad, que roza ya los limites de lo Ifcito, el juez ha de buscar y aun retorcer Jos textos favorables que pueden sa-424 EL ARBITRIO JUDICIAL tisfacer su predisposicién, hasta terminar encontrando una posible, aun- que no sea la mas plausible. b) Negativos. El juzgador, pese a sus esfuerzos, no encuentra una argumentaci6n suficiente a favor de su predisposicién. Pudiendo en- tonces, o bien ahogar sus sentimientos o bien pasar por alto sus escrii- pulos juridicos para atender sus inclinaciones. Si los dos cédigos —el normativo heterénomo y el impulsivo aut6- nomo— son incompatibles, inclinarse por una u otra opcién es una de- cisién personal del juez, que ha de asumir resignadamente alguna de es- tas consecuencias: si sigue la norma positiva, padecera su conciencia intima, a la que, sin embargo, podr intentar tranquilizar invocando su deber institucional de decidir de acuerdo con el Derecho objetivo pos vo; mientras que si sigue su sentimiento, quedaré satisfecha su conciel cia personal, aunque a costa de padecer su deber institucional. Esta si- juacién no es slo individualmente dramética sino que es objeto de una valoracién social un tanto paraddjica. Segtin ha observado Radbruch, «des- preciamos al sacerdote que predica en contra de sus convicciones y re- verenciamos al juez que en su sentencia, fiel a la norma, no se deja des- viar por su sentimiento juridico personal contrario». Con la advertencia, en fin, de que la predisposicién puede reflejarse directamente en la sen- tencia, pero también en el proceso, en el curso del cual se dan facilida- des a una parte, como rapidez en la tramitaci6n, mayor relevancia de sus pruebas, etc. 5. LA PERSONALIDAD DEL JUEZ Si en la decision, como acaba de verse, no interviene sélo la ley sino factores rigurosamente subjetivos del juez, ya no puede seguir prescin- diéndose de la personalidad de éste ni considerarse que todos los juz- gadores son fungibles y que es indiferente que actie uno u otro. 5.1. Personalidad individual A principios del siglo xx ya se habia tomado plena conciencia de la importancia de la personalidad individual del juez, considerandose que no era un autémata sino el protagonista de Ja vida del Derecho. Asi se ha entendido siempre en Inglaterra, cuya historia ha reservado un. lugar a sus grandes jueces con la misma dignidad que a los literatos, cientificos 0 politicos; y lo mismo sucede en los Estados Unidos. Pero ¢qué espafiol culto puede citar un solo magistrado del Tribunal Supre- mo conocido por su calidad profesional y no por estar mezclado en asun- tos politicos o econémicos escandalosos?PARABOLA DEL PORTAL DE BELEN 425 El juez espafiol ha vivido siempre en el anonimato y tendido a es- conder su personalidad detras de los biombos de la ley. Son tan esca- sos, en efecto, los destellos de esta personalidad humana que se infil- tran en las sentencias que vale la pena citar una de las pocas excepciones que he podido recoger: la que aparece con la firma de Rafael Mendi- zabal en su voto particular a la STC 136/1999, de 20 de julio: «Me complace esta oportunidad que la ley me brinda de hacer publica mi opinién en este caso, para una mayor transparencia institucional y biografica... Por otra parte, escasa atencion ha de merecer por su ino- cuidad el parecer aislado de uno de los doce magistrados. Esto que es- cribo no es sino un soliloquio testimonial... como hombre que viste la toga de juez desde hace medio siglo y como magistrado hoy del Tri- bunal Constitucional que lo fue otrora del Tribunal Supremo durante veinticinco afios.» Hace cien afios, cuando se iniciaron los estudios sobre la perso- nalidad individual del juez, se produjo una curiosa identificacién ideal entre juez y justicia, como lapidariamente formulé Kantorowicz (Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906): «donde hay una personalidad, hay justicia. O en frase de Ehrlich (Freie Rechtsfindung und freie Rechts- wissenschaft, 1906), «no hay mejor garantia en la aplicacién de la jus- ticia que la personalidad del juez». Como puede apreciarse por los nombres citados, este «descubri- miento» de la personalidad del juez fue realizado en Europa, funda- mentalmente por los autores del movimiento de Derecho libre y en exacta correspondencia con la jurisprudencia sociolégica y el realismo juridico del otro lado del Atlantico. En Espafia, una excepcién importante al desinterés que los juris- tas tienen por la personalidad del juez es la representada por los psi- célogos, para quienes su trascendencia es algo evidente. Porque —en pa- labras de Soria (9)— «la relacién de una persona con el sistema legal no se produce en el vacfo sino que se trata de un proceso social, es de- cir, depende tanto de su conducta como del entorno en donde se de- senvuelve. Para el psicdlogo Kurt Lewin, esto puede expresarse en la si- guiente f6rmula: C = f (p-e), esto es, la conducta se halla en funcién de Ja persona y del entorno». No hay que olvidar —afiade— que el juez «es un profesional de la justicia pero también una persona con un sistema de valores y creencias que le permiten comprender, explicar y actuar en el mundo que le rodea» (64). Por ello es facilmente constatable —ter- mina diciendo— que «la personalidad de los jueces siempre se ha con- siderado una variable muy importante a la hora de imponer una sen- tencia». La comprobacién cotidiana de que cada juez resuelve los mismos casos de manera distinta tiende a atribuir tales diferencias a causas erré- ticas, impredecibles e inevitables —como los dolores de cabeza, los dis-426 EL ARBITRIO JUDICIAL, gustos familiares—; pero cuando una determinada tendencia se man- tiene permanentemente —dureza (0 benevolencia) ante el aborto, pon- gamos por caso— cabe pensar que no se trata ya de un trastorno valo- rativo transitorio sino de una actitud, una predisposicion que sugiere la identificacién de una tipolog{a caracterolégica: jueces conservadores, liberales, progresistas. La atencién que hoy se esta prestando a la personalidad individual del juez es consecuencia necesaria del abandono del dogma de la suje- cién mecénica del juzgador a la ley y de la aceptacién de Ja presencia de interferencias en la relaci6n entre el uno y la otra. En la persona del juez concurren informaciones procedentes del caso concreto y de las normas, pero también de determinados impulsos internos, que son los que cabalmente integran su personalidad. En otras palabras, la funcién del juez va perdiendo abstraccién y automatismo en Jo que gana de sin- gularidad y humanidad, Quien decide no es una maquina sino un hom- bre y, ademas, un hombre singular distinto de sus colegas. Pero no basta con establecer estas afirmaciones, que cualquier profesional con experiencia percibe de inmediato. Lo que ha sucedido como nuevo en las tiltimas décadas ha sido el intentar estudiar «cien- tificamente» este fendmeno, objetivandolo en lo posible con los siguientes propésitos: 1.° Para establecer una tipologia caracterolégica. 2.° Para analizar las causas reales de cada decisién; y 3.° Para predecir el con- tenido de las decisiones futuras. Ni que decir tiene que los objetivos primero y tercero son considerados enormemente utiles y estan siendo absorbidos con entusiasmo en el mercado politico y en el forense; mientras que el objetivo segundo es mas especulativo, mas no por ello menos importante, puesto que es el que proporciona las claves inter- pretativas de los otros dos. Al pensamiento cientffico no le basta cons- tatar los fenémenos ni predecir lo que puede pasar sino que indaga también las causas de lo que esta pasando y de lo que va a pasar en el futuro. 5.2. Tipologias funcionales Saltar de estas percepciones empiricas a formulaciones tedricas es una tarea facil, aunque exija una metodologfa laboriosa que sdlo los or- denadores han conseguido aliviar. Apoyandose simplemente en su in- tuicién artistica, Pérez Galdés describe en Miau a un funcionario que hace profesién de fidelidad estatal y confiesa que en su larga vida pro- fesional jam4s ha informado —ni piensa informar nunca— en contra de la Hacienda Publica, a la que sirve y de la que vive, por fundados que sean los derechos que alegue el contribuyente. En la carrera judi- cial real no son infrecuentes los individuos que responden a un estereo- tipo semejante: en las salas de lo contencioso administrativo hay ma-PARABOLA DEL PORTAL DE BELEN 427 gistrados que indefectiblemente se inclinan a favor de la Administra- cién; en las salas de lo Penal hay maniacos que castigan con rigor los delitos sexuales, como hay otros singularmente benévolos con los de drogas; existen jueces civiles que estan siempre a favor de los arrenda- tarios y magistrados del trabajo que jamas dictan un sentencia en con- tra de los empleados. Y nada digamos de los que miran siempre con. buenos ojos las causas de un partido politico concreto. Sin olvidar, en fin, los que indefectiblemente estan del lado del Poder, cualquiera que sea éste. De no aceptarlo asi, ¢c6mo explicar los esfuerzos de los pro- cesados y de los litigantes para escapar de (o para acogerse a) la juris- diccién de un juez determinado? Los profesionales del Foro saben de sobra de lo que se esta ha- blando. Pero no basta con percepciones de experiencia sino que desde hace varias décadas se estan realizando en todo el mundo investiga- ciones detalladas que pretenden verificar, y luego generalizar, las ob- servaciones personales con ayuda de técnicas matematicas y funda- mentalmente estadisticas. Las series estadisticas son, en efecto, radiografias a las que nada escapa. Cuando se han examinado cien sentencias de un mismo juez sobre la misma materia, ya no se trata de meras impresiones 0 conje- turas sino que pueden establecerse actitudes o predisposiciones que luego es facil proyectar hacia el futuro y afirmar predicciones muy pro- bables. Norteamericanos y alemanes vienen ocupAndose desde el final de Ja Segunda Guerra Mundial de las estadfsticas judiciales en un contex- to que académicamente se denomina jurismetria o medicién y valora- cion de datos forenses. En 1964 publicé Charles H. Pritchett un libro que inicié una nueva era —The Roosevelt Court: A Study in judicial Po- litics and Values: 1937-1947— y posteriormente, un Reader dirigido por Glendon Schubert, Justicial Behavior, 1964, llegé a confirmar con ci- fras estadisticas las tesis que antes habian conjeturado los autores del realismo juridico. Asi fue como se sentaron las bases del conductismo judicial nor- teamericano, continuador del behaviorismo sociolégico que por aque- llos afios habia alcanzado. una popularidad cenital. Si todas las deci- siones y las relaciones humanas podian explicarse desde una perspectiva conductista, no habfa raz6n alguna para excluir a los jueces de este tipo de anilisis. Y tal fue lo que se intent6é sin regatear entusiasmo ni medios. Aceptando como punto de partida que el margen de decisién del juez es inversamente proporcional al grado de precision de las leyes (es decir, a menos precisién de los textos, mayor arbitrio del juzgador), Schu- bert desarroll6é su conocida teorfa de la «racionalidad psicolégica», con Ja que pretendia integrar los dos tipos de informaciones de que dispo-428 EL ARBITRIO JUDICIAL ne el juez: la singular del caso y la que procede de su formacién gene- ral y profesional. Si desde la tabulacion de las sentencias aisladas puede pasarse a Jas predisposiciones de comportamiento de un individuo, mas facil ha de resultar luego inducir desde predisposiciones personales la existencia de tipos. Los norteamericanos son muy aficionados a estas tipologias y a resellar a sus jueces con méritos o estigmas indepen- dientes de su capacidad técnica y honestidad profesional. Tendencia que se explica muy bien cuando se piensa en el método democratico de su designacion. Para los electores y para los partidos politicos re- sulta muy dificil calificar técnicamente a un juez y valorar juridica- mente la calidad de sus decisiones; pero Jes es muy facil, en cambio, moverse con criterios estereotipados como conservador, liberal o pro- gresista, que en ultimo extremo van a ser los que inspiren los nom- bramientos. Schubert (The Judicial Mind, 3.4 ed., 1965, 114) es perfectamente consciente de la relatividad de sus categorizaciones tipificantes y por ello advierte con cautela que «claro esté que ha de aceptarse que nin- giin hombre maduro puede ser descrito completamente mediante un pu- fiado de caracteristicas bautizadas, de variables “atributivas” y de “ac- titud”. Sin embargo, es posible que cuando nos preguntemos por qué vota y como lo hace en un caso especifico o en una serie de casos, un pequefio ntimero de variables pueden servir para establecer aproxima- damente lo que para él es importante, con precisién suficiente como para ser util en el andlisis del proceso o de adopcion de decisiones». Con esta advertencia previa el autor hace cuadros de jueces con las si guientes caracteristicas: experiencia principal politica y juridica; pre: dente que lo ha designado, afiliacion a partido, orientacién de actitu- des politica y econdémica. Los andlisis sociométricos de actitudes los establece recurriendo a escalas lineares acumulativas y luego utilizan- do el anélisis factorial y las escalas multidimensionales. As{ es como termina identificando tres actitudes principales: el liberalismo y con- servadurismo politicos, el liberalismo y conservadurismo econémicos y el liberalismo y conservadurismo sociales. A partir de aqui, las investi- gaciones concretas fueron estableciendo y afinando posteriormente una serie de técnicas analiticas de base estadistica: el estudio de bloques (Pritschett), escalogramas (Spaeth, Grossman), cuantificacién objetiva y prediccién matematica (Kort, Nagel) y, en fin, andlisis de trasfondos. En Alemania no ha sido menor el interés de los autores por la teo- rfa del comportamiento judicial, habiéndose desarrollado al efecto dos Imeas muy distintas de trabajo. Por un lado estan los estudios empiri- co-sociolégicos como el de Wolfgang Kaupens, quien hizo afiicos la imagen del juez socialmente neutral en un libro de titulo tan significa- tivo como Der Hiiter von Recht und Ordnung. Die soziale Herkunfi, Er-PARABOLA DEL PORTAL DE BELEN 429 ziehung und Ausbildung der deutschen Juristen. Eine soziologische Analy- se, 1964 («El guardian del Derecho y del Orden. Procedencia social, educacién y formacién de los juristas alemanes. Un andlisis sociolégi- co»), cuyas intenciones fueron continuadas luego implacablemente por Ridiger Lautmann: Justiz —die stiele Gewalt, 1967 («Justicia: el Poder silencioso»). Independientemente de lo anterior, el pensamiento germanico mas antiguo y més original es el realizado por juristas que analizan sentencias concretas, aunque sin llegar a utilizar series estad{sticas, y de ellas inducen la mentalidad de sus autores y el grado de sometimiento alas leyes positivas. Con anterioridad a la Guerra Europea, Rumpf (1906), Wehli (1913) y Hellwig (1914), al cabo de un paciente examen casuisti- co de la jurisprudencia llegaron a descubrir la indudable interconexion de hechos y normas, constatando que no operan como premisas sepa- radas de un silogismo y, lo que es mds importante —por mas hetero- doxo—, establecieron sin vacilar la primacfa del instinto sobre el pen- samiento légico. Entre las dos guerras, otros autores como Dessauer (1928), Isay (1929) y Alsberg (1930) pusieron de relieve que sentimien- to y raz6n son los dos componentes inseparables de la misma razén practica. También por aquellos afios fue Bendix, desde luego, quien con mayor contundencia —y con mayor influencia posterior—, al hilo de ejemplos tomados de la jurisprudencia civil, penal, social, demostré que los razonamientos juridicos eran la cobertura de una decisién pre- viamente tomada; realizé una tipologia de las fuerzas irracionales inci- dentes llegando a la conclusién de que con los mismos textos legales y argumentos juridicos se puede llegar a la solucién contraria; pero sin pasar por alto tampoco la constatacién de que ocasionalmente reac- cionan los jueces con dureza contra aquellas personas con las que se podfa suponer que iban a ser parciales, con objeto de demostrar asf os- tensiblemente su independencia. 5.3. Causas y predicciones Los psicdlogos y socidlogos del Derecho no se han limitado a ca- tegorizar tipos y a incluir én ellos a jueces individuales sino que han penetrado también en el andlisis de las causas. La determinacién de las causas que realmente provocan la deci- si6n judicial suele hacerse o bien por simples conjeturas o bien a tra- vés de los andlisis de las sentencias y de sus circunstancias, pero tam- bién pueden saberse cuando el propio juez las ha confesado en la misma sentencia 0 en otras publicaciones —en particular cuando en él concurre la doble condicién de juez y profesor—, suponiendo, bien es verdad, que tenga valor para hacerlo y suponiendo también que sea fia- ble la sinceridad de su confesién.430 EL ARBITRIO JUDICIAL Por encima de la tipologizacion existe otro objetivo, sin embargo, mds académico y, en todo caso, mds laborioso, puesto que en él se pre- tende, no ya sélo identificar los comportamientos sino, con mds ambi- cion, indagar las causas que los generan. Concretamente: los jueces que acttian de una manera similar (como se deduce de la similitud de sus sentencias y votos) son examinados desde la perspectiva de varios fac- tores, o elementos 0 atributos que en ellos concurren: edad, raza, reli- gin, procedencia social y familiar, situacién econémica, filiaciones po- Iiticas, aficiones, conducta sexual, formacién académica, cultura, etc. Los elementos coincidentes, debidamente tabulados, explican las con- diciones determinantes del tipo. O sea, que si las estadisticas de votos y sentencias identifican el comportamiento del juez, el andlisis de los fac- tores determinantes explica las causas de tal comportamiento y sirven tam- bién de criterio para predicciones de futuro. Con el transcurso del tiempo ha cedido un tanto el entusiasmo que inicialmente despertaron estos estudios. Una grave decepcién fue, por ejemplo, el Johns Hopkins Institut for Study of Law, funda- do en 1931 por realistas de la altura de Cook, Intema, Moore y Oli- phant con objeto de estudiar estadisticamente la jurisprudencia y cu- yos resultados —en parte por el mal planteamiento de la investigacién— fracas6 al poco tiempo. No obstante, sus logros genéricos son indis- cutibles. El grado de acierto de sus predicciones es bastante elevado, por mas que algunos jueces pretendan desmarcarse dictando delibe- radamente sentencias inesperadas para despistar a los analistas. En la historia judicial norteamericana no puede olvidarse la sorpresa pro- ducida por el juez Black, quien a la hora de ser designado para la Corte Suprema habia encontrado una fuerte oposicién debida a sus conocidos antecedentes reaccionarios (se le acusaba incluso de haber pertenecido al Ku-Klux-Klan) y que, no obstante, una vez en el pues- to, actué con un inequivoco talante progresista durante los afios cua- renta. Sea como fuere, el hecho es que las primeras intuiciones de los ju- ristas realistas se han visto confirmadas luego por los andlisis cuanti- tativos de los conductistas, quienes lograron medir con datos objetivos lo que antes habian sido meras conjeturas. Serfa ingenuo negar el valor comercial que en el mercado forense y en el politico tienen las predicciones del comportamiento judicial, pero también serfa injusto desconocer Ia vertiente cientifica de tales investi- gaciones, dado que —como ha explicado Stone (Social Dimensions of Law and Justice, 1966, 687)— «la finalidad perseguida reside, mas bien, en averiguar por qué razén los jueces de antecedentes conocidos han dictado sus sentencias proponiendo hipotesis verificables (“cientfficas”) para tal hecho. La pretensién predictiva es una prueba, aunque no de- cisiva, de la validez de las hipétesis de partida». En suma —conclu-