SALA PLENA

 
MAGISTRADO PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Exp: AA10-L-2007-000168
 
 

Mediante oficio Nº 642-07 del 1 de octubre de 2007, fue remitido por el Juzgado Cuadragésimo

Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el expediente N° 46-C-8322-07 (nomenclatura de dicho

despacho y constante de  cuarenta y tres (43) folios útiles), contentivo de solicitud de sobreseimiento

efectuada por los ciudadanos Mercedes Prieto Serra y Nelson Orlando Mejía Durán, Fiscal Trigésima

Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Sexagésimo Octavo

(Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a

favor del ciudadano HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, Presidente de la República Bolivariana de

Venezuela; remisión efectuada en cumplimiento de la decisión dictada en fecha 1 de octubre de 2007,

mediante la cual declinó la competencia a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con

fundamento en lo establecido en el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia

con lo que preceptúa el artículo 266, numeral 2 y único aparte, de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela.

 El 17 de octubre de 2007, se dio cuenta en la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, y

fue designado ponente al Magistrado doctor Luis Alfredo Sucre Cuba, con el fin de resolver lo

conducente.
 La Secretaría de esta Sala Plena hizo constar que en virtud de haber sido acordada la jubilación

del Magistrado doctor Luis Alfredo Sucre Cuba, el expediente fue devuelto en fecha 7 de diciembre de

2010, por tal motivo, en cumplimiento de lo acordado por la Sala Plena, su Presidenta el 11 de enero de

2011, reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter

suscribe el presente fallo.

 Realizado el estudio del expediente, esta Sala Plena procede a dictar sentencia, previas las

siguientes consideraciones:
 
 I
ANTECEDENTES
 

            1.- El 30 de enero de 2003, los ciudadanos Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl

Pinto Peña y Alejandro Martínez, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad

números 4.350.138, 6.082.417, 7.375.444 y 5.308.165, respectivamente, interpusieron ante la Dirección

de Secretaría General de la Fiscalía General de la República denuncia contra el ciudadano Hugo Rafael

Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.

2.- El 20 de marzo de 2003, el abogado Alejandro Castillo Soto, en su carácter de Fiscal

Sexagésimo Octavo (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 285.3 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 34, numeral 5 de la Ley Orgánica del

Ministerio Público y 108 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó el inicio de la

investigación correspondiente.

3.- El 16 de mayo de 2003, el abogado Alejandro Castillo Soto, Fiscal Sexagésimo Octavo

Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,

mediante Oficio N° FMP-68°-703-02, se dirigió al Director de Secretaría de la Presidencia de la

República y solicitó lo siguiente: “1.- Se requiere indique a este despacho el numero (sic) de la

asignación o partida presupuestaria que fuera utilizada para cubrir los gastos de viaje y estadía del

ciudadano Presidente de la República Hugo Rafael Chávez Frías en la ciudad de Porto Alegre,

República Federativa de Brasil para los días 26 y 27 de enero de 2003. 2.- se requiere informe a este
despacho en relación a cual (sic) fue el itinerario protocolar que fue cubierto por el ciudadano:

HUGO (sic) Rafael Chavez (sic) Frías, Presidente de la República, durante su estadía los días 26 y 27

de enero del presente año en la ciudad de Porto Alegre República Federativa de Brasil”.

4.- El 4 de junio de 2003, mediante Oficio N° 0740, el Despacho de la Presidencia de la

República suministró al Fiscal Sexagésimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la información requerida.

5.- El 20 de noviembre de 2003, mediante oficio N° 56441 del 20 de noviembre de 2003, la

ciudadana Livia Estela Romero Sánchez, Directora de Salvaguarda (E) del Ministerio Público se

solicitó la intervención del Fiscal Sexagésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la investigación penal.

6.- El 4 de mayo de 2005, la ciudadana Mercedes Prieto Serra, Fiscal Trigésima Sexta del

Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante Oficio N° FMP-36° NN-0504-

05, se dirigió al Fiscal Sexagésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del

Área Metropolitana de Caracas, y remitió copia fotostática de la comunicación N° FMP-36NN-0501-

05, de fecha 5 de mayo de 2005, dirigida a la Dirección de la Comisión Nacional de

Telecomunicaciones (CONATEL) y anexó las actas originales de las investigaciones números 01-F68°-

DS-341-03 y 01-F68°-DS-338-03, cursantes en dicha fiscalía.

7.- El 5 de septiembre de 2006, la ciudadana Emylce Ramos Julio, Fiscal Trigésima Sexta del

Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (E), mediante Oficio N° FMP-36°NN-

1275-04, requirió del Comisario Jefe del Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones

Científicas, Penales y Criminalísticas, que practicara una experticia de “…Transcripción y Coherencia

Técnica a un (01) video casette, identificado con la etiqueta y el sello de Conatel, que presenta el

número  GRS-048-2005, el cual contiene imágenes extraídas de la transmisión de señal abierta de

televisión del canal 8, correspondiente a la grabación realizada los días 26 y 27 de enero del año

2003, relacionado con ‘ALOCUCIONES DEL PRESIDENTE CHÁVEZ DESDE PORTO ALEGRE

BRASIL’”.

8.-El 29 de diciembre de 2006, el Departamento de Análisis Audiovisual y Espectrografía,

División de Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,

adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, consignó ante la Fiscalía

Trigésima Sexta del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena la experticia N° 9700-

DFC-1348-AVE-221, cuya conclusión fue la siguiente:

 
El material recibido para realizar el estudio solicitado consistió en: Una grabación contenida
en una cinta magnetofónica de videocasete, correspondiente al formato “VHS”, modelo “T-
120”, elaborada en material sintético de color negro y transparente e incoloro.
 
De la Digitalización: efectuada al contenido magnetofónico grabado en el videocasete
estudiado, se obtuvo un archivo en el formato “MICROSOFT ADPCM (WAV)” con
tamaño en disco de 454 MB (476.393.008 bytes), con una duración de “05:57:58 h/m/s”, el
cual fue respaldado en el disco compacto marca “BASF”. Modelo “80 1X-16X MULTI
SPEED”, con las siguientes inscripciones alfa numéricas presentes en su borde
interno “1214 31 M C 30707 80”.
 
Del Análisis de la Coherencia Técnica: Practicado a la grabación contenida en el
videocasete recibido, fue sometida a un exhaustivo análisis cuadro a cuadro, constatándose
que el mismo presenta cambios de escenarios donde se desenvuelve dicha grabación,
cambios de cámaras (ponches), los cuales destacan características encuadrables en los que se
conoce como edición de video.
 
Con lo anteriormente expuesto, se da por concluida la actuación pericial. Se consigna la
presente Experticia, constante de dos (02) folios útiles. Se anexa a la presente, debidamente
embalado, rotulado el videocasete estudiado, y un (01) disco compacto contentivo del audio
de la grabación, dado que no se transcribió por lo extenso de la misma.
 
 

9.- El 8 de enero de 2007, el Ministerio Público, representado por  los ciudadanos Mercedes

Prieto Serra y Nelson Orlando Mejía Durán, Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Público a nivel

Nacional con Competencia Plena y Fiscal Sexagésimo Octavo (Auxiliar) del Ministerio Público de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentó ante la Unidad

de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de

Caracas, solicitud de sobreseimiento en la investigación penal iniciada contra el ciudadano Hugo

Rafael Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.

10.- El 1 de octubre de 2007, el Juzgado Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control del

Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declinó la competencia “[…] para que

conozca por mandato constitucional al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, sobre la causa

signada bajo el N° 8322-07 (Nomenclatura de este Juzgado) y seguida en contra del ciudadano:
HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, ello a tenor del artículo 266 Ordinal 2do (sic) de la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela en guardada relación con los artículos 61 y 377 del Código

Orgánico Procesal Penal”.

 

II

DE LA DENUNCIA INTERPUESTA
 

            El 30 de enero de 2003, los ciudadanos Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl

Pinto Peña y Alejandro Martínez, interpusieron ante la Dirección de Secretaría General de la fiscalía

General de la República denuncia contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la
República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
 
Nosotros, Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro
Martínez, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de
Identidad Nos. 4.350.138, 6.082.417, 7.375.444, 5.308.165, respectivamente, por medio del
presente documento solicitamos formalmente la apertura de una averiguación penal contra
el Presidente de la República Hugo Chávez Frías. De acuerdo a lo contemplado en el
artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. La petición está basada en la
comisión del delito de peculado de uso según el ordinal 5° del Artículo 71 de la vigente Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público –hoy derogada-, por parte del ciudadano
Presidente de  la República.
 
El presidente (sic) de la República Hugo Chávez, viajó a la ciudad de Porto Alegre,
República Federativa del Brasil, los días 26 y 27 del mes de enero de 2003, a los fines de
participar en un evento organizado por un recién fundado (13 de enero de 2003) Comité de
Porto Alegre de Solidaridad con Venezuela, dicho viaje así como las actividades conexas no
tienen bajo ningún respecto carácter de actividad estatal o gubernativa, que amerite la
utilización de recursos públicos para su ejecución, dado que ninguna autoridad estatal o
pública de Brasil realizó dicha invitación ni ejecutó el Presidente Chávez actividad alguna
con ellas, dicho viaje responde a iniciativas de claro corte partidista y proselitista, lo que
conlleva a una utilización para fines privados de un avión perteneciente al Estado
venezolano, ello produjo un severo daño patrimonial al erario público, calculado en la cifra
de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL
BOLÍVARES (142.500.000,oo BS.) –antes de la reconversión monetaria- cantidad que
resulta de la multiplicación de la cantidad de Treinta mil dólares americanos (Costo
hora/avión) por 15 horas del (sic) vuelo (Maiquetía-Porto Alegre y Porto Alegre-Maiquetía)
por el valor promedio actual del dólar americano (Bs. 1900). Añadiéndose a esto, los costos
públicos de la realización de una cadena de televisión en directo desde la referida ciudad de
Porto Alegre, la cual no respondía a ningún interés estatal sino a una intencionalidad
proselitista, representa un gasto aproximado de 10.000 Dólares, pues 15 minutos de
transmisión vía satélite de Brasil a Venezuela cuestan 600 dólares. De tal manera que el
costo de la transmisión se realizó por un costo de DIECINUEVE MILLONES DE
 BOLÍVARES (19.000.000,oo Bs.) –antes de la reconversión monetaria- aproximadamente.
 
Esto sumaría un total de CIENTO SESENTA Y UN MILLÓN QUINIENTOS MIL
BOLÍVARES (161.500.000,oo Bs.) –antes de la reconversión monetaria-
 
En razón de lo expuesto denunciamos formalmente al Presidente de la República Hugo
Chávez Frías por la comisión del delito de peculado de uso contemplado en el articulo (sic)
71, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Salvaguarda (sic) –hoy derogada- que reza: Articulo
(sic) 71.
 
Serán penados: Ord 5°. Con prisión de uno a cinco años, al funcionario público o cualquier
persona que utilice en obras, o servicios de índole particular, para fines contrarios a los
previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u ordenes (sic) de servicio a trabajadores,
vehículos, o maquinarias o materiales que por cualquier título estén afectados a un
organismo público.
 
Solicitamos que se realicen las siguientes diligencias:
 
1)  Que se obtenga el valor económico para el erario público del viaje realizado ilegalmente
cometiendo peculado de uso por el presidente (sic).
 
2)  Que se solicite a Venezolana de Televisión copia de dicha transmisión y se determine
mediante participación de CONATEL los costos de la misma a los fines de establecer
las responsabilidades.
 
 
 
 
 
 
 
 III
 DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO PRESENTADA
POR EL MINISTERIO PÚBLICO
  

En fecha 8 de enero de 2007, los ciudadanos Mercedes Prieto Serra, Fiscal Trigésima Sexta del

Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Nelson Orlando Mejía Durán, Fiscal

Sexagésimo Octavo (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas, presentaron escrito de sobreseimiento sobre la base de la argumentación

siguiente:
 
“Con relación a lo previamente expuesto por los denunciantes indicando la comisión del
delito de peculado previsto en el artículo 75 ordinal 5 (sic) de la ya derogada Ley Orgánica
de Salvaguarda y del Patrimonio Público, quienes hoy examinamos las actas observamos:
 
Primero: En efecto el Primer Mandatario Nacional efectuó el día 25 de enero de 2003, un
viaje con destino a la ciudad de Porto alegre, República Federativa del Brasil, con motivo
del Foro Social Mundial 2003, a celebrarse en dicha ciudad los días 26 y 27 de enero del
referido año, traslado que realizó con la finalidad de cumplir una serie de actos, propias (sic)
de sus funciones, entre las cuales se evidenciaron según el Itinerario de actividades en
primer lugar, el encuentro que sostuvo el máximo Representante del Poder Ejecutivo
Nacional con las personalidades del referido Foro Social y en segundo lugar, mantuvo
varias reuniones con personalidades del Estado de Río Grande Do Sul, como por ejemplo el
Gobernador del mencionado estado Germano Rigotto y el Diputado Sergio Zambiasi,
Presidente de la Asamblea Legislativa, lugar donde se efectuó el “Acto de Solidaridad con
Venezuela”, no tratándose en consecuencia, de un viaje particular o de corte partidista o
proselitista tal y como lo pretender (sic) hacer ver los denunciantes.
 
Segundo: Los recursos utilizados por el Presidente de la República de Venezuela (sic), tal y
como fue indicado previamente en el capítulo de las diligencias, son los destinados según la
partida presupuestaria N° 4.03 07 02 00 referida a los gastos ordinarios asignados al
ciudadano Presidente de la República para viajar fuera del país, denominada “Viáticos y
pasajes fuera del país” según la Ley de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 2003,
entendiéndose que tales recursos son consecuencia de funciones del Primer Mandatario
Nacional, mal podría entonces considerar el Ministerio Público, que estamos en presencia
de algún hecho constitutivo de delito.
En efecto, todo funcionario público tiene la ineludible obligación de actuar dentro del marco
de los parámetros legales de una sociedad democrática, haciendo uso de las potestades
públicas que le han sido conferidas de acuerdo y en función a los fines e interés públicos
inherentes al cargo ejercido, en armonía con la Ley y la misma Constitución, siendo los
principales objetivos lograr una administración transparente, utilización racional  y eficaz
de los recursos públicos y,  en definitiva la sanción a todo aquel funcionario que actúe en
detrimento de los intereses que representa o con abuso y desviación del poder, los medios y
las potestades de las que ha sido investido.
 
En este sentido, es indispensable analizar en su contexto el artículo 71 ordinal 5, de la ya
derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (vigente para la fecha de los
hechos), el cual establecía el delito de Peculado de Uso, en los siguientes términos:
 
“…con prisión de uno a cinco años el  funcionario o cualquier persona que utilice en
obras o servicios de índole particular, para fines contrarios a los previstos en las leyes,
reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, a trabajadores, vehículos,
maquinarias o materiales que por cualquier título están afectados o destinados a un
organismo público…”.
 
Bajo la óptica de la especialista EUNICE DE VISANI (sic), la acción material constitutiva
del delito de peculado constituye una especie o forma de infidelidad del funcionario público
respecto de sus deberes frente a la administración del Estado, consistente en que los bienes
del patrimonio público que se hallan en poder de algún organismo estatal, los cuales le han
sido confiados por razón de su cargo con una finalidad determinada, han sido empleados o
investidos con fines distintos a los que estaban destinados, fines ajenos a los intereses
de la administración.
Conforme a todo esto, la acción típica del delito de peculado de uso, la constituye el
“utilizar” para fines de orden particular, ajenos o contrarios a los previstos en las leyes,
reglamentos, resoluciones los objetos materiales descritos y enumerados en el mismo.
 
Estos objetos materiales, sobre los cuales debe recaer la acción constitutiva del delito se
tratan solamente de “trabajadores, vehículos, maquinarias o materiales” destinados a un
organismo público.
 
 Ahora bien, el uso del avión presidencial hacía (sic) la ciudad de Porto alegre, República
Federativa de Brasil, fue con ocasión (sic) un acto propio de las funciones del Presidente de
la República, es decir, se trató de un viaje de carácter oficial y no particular, razón por la
cual no resulta posible concluir como lo pretende (sic) hacer valer  los denunciantes, que le
viaje realizado por el Primer Mandatario Nacional se realizó con un fin de corte partidista o
proselitista y que por tanto el mismo constituyen (sic) un hecho delictivo.
 
El máximo Representante del Poder Ejecutivo Nacional, no dispone del dinero del estado
(sic) cuando lo desee, todo lo contrario para realizar cualquier actividad que genere gastos
relacionados con las funciones propias del Presidente de la República, requiere de una
partida destinada para determinado fin, en el caso bajo estudio se aprecia tal y como fue
indicado previamente que para sufragar los gastos del viaje efectuado a la ciudad de Porto
Alegre, República Federativa de Brasil, se utilizó la partida presupuestaria N° 4.03 07 02
00, destinada, según la Ley de Presupuesto para el Ejercicio fiscal 2003.
 
Tal actividad tuvo como fin establecer las relaciones entre los gobiernos de la República
Bolivariana de Venezuela con la República Federativa del Brasil, más aún cuando en el
Palacio Legislativo del Estado de Río Grande do Sul, se llevó a cabo el “Acto de
Solidaridad con Venezuela”, cuyo fin fue brindar apoyo al Gobierno de Venezuela con el
propósito de lograr la integración de países hermanos, siendo una actividad totalmente
eficaz, pero afirmar que el actuar en estos términos por parte del Presidente de la república
Bolivariana de Venezuela configura delito, no tiene asidero jurídico, pues no se evidencia
que dicha conducta vaya en detrimento de algún bien jurídico tutelado penalmente por el
Estado.
 
Por otra parte, consideramos necesario destacar tal y como se desprende de los documentos
que fueran recabados por el Ministerio Público, que el viaje del máximo Representante del
Poder Ejecutivo Nacional, tal y como fuese indicado previamente fue de carácter oficial y
que la transmisión efectuada por el canal audiovisual del Estado, estuvo orientada en este
sentido, pues difundieron las realidades institucionales del país, no resultando perjuicio
alguno para el patrimonio público o sea indicativa de un ilegítimo desvío de las facultades
dadas al organismo directivo.
 
Así las cosas, resulta importante recalcar que nuestra legislación penal, al igual que el resto
de los ordenamientos jurídicos de corte democrático y liberal no concibe el castigo o la
punición para conductas que en definitiva no comporten un daño, lesión o puesta en peligro
de un determinado bien jurídico, o que resulten inocuas tal como el caso bajo estudio. Por
ello precisamos, y fundamentándonos en criterios sostenidos por innumerables tratadistas
tales como: MANTOVANI, JIMÉNEZ DE ASUA (sic), SANTIAGO MIR PUIG y otros;
que es función esencial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, quedando
establecido que no hay delito sin ofensa del bien jurídico protegido, (principio de
 ofensividad, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE INJURIA”), resultando todas
estas consideraciones de obligatorio acatamiento para el órgano jurisdiccional decidor (sic).
 
Así las cosas, este Despacho fiscal, una vez evidenciado que el hecho que ha sido objeto de
averiguación no lesiona bien jurídico alguno, concluye que resulta improcedente continuar
con la investigación, por cuanto no existe un hecho punible que investigar y mucho menos
persona que individualizar ya que no ha ocurrido delito, en consecuencia consideran
oportuno y ajustado a derecho SOLICITAR como en efecto se solicita EL
SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en el
artículo 318 numeral 2° (sic) (primer supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal, toda
vez que dispone lo siguiente:
 
Art. 318 Código Orgánico Procesal Penal: “Sobreseimiento. El sobreseimiento
procede cuando:
2.- El hecho imputado no es típico…” (Subrayado de esta Representación Fiscal).
[…]
 
Conforme se evidencia en actas, el Ministerio Público, actuando en concordancia con lo
previsto en la Ley, llevó a cabo la investigación correspondiente, practicando las diligencias
pertinentes a los fines de lograr el total esclarecimiento de los hechos, determinando de esta
forma que los mismos no son subsumibles en tipo penal alguno.
 
[…]
 
En consecuencia, por las (sic) razonamientos precedentemente expuestos, quienes
suscriben, solicitamos respetuosamente DECRETE EL SOBRESEIMIENTO de la presente
investigación la cual se encuentra distinguida bajo la denominación alfanumérica 01-F68-
648-03, nomenclatura de la Fiscalía 68° del Ministerio Público, iniciada en virtud de la
denuncia interpuesta en fecha 30 de enero de 2003, por los ciudadanos GONZALO
GONZÁLEZ, JOSÉ GREGORIO OCHOA LUNA, RAÚL PINTO PEÑA y ALEJANDRO
MARTÍNEZ, en contra del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela,
Teniente Coronel Hugo Rafael Chávez Frías, ya que el hecho investigado no reviste
carácter penal, de conformidad con establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código
Orgánico Procesal Penal. 
 
 
IV
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA EFECTUADA POR EL
JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEXTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO
JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
 

            En fecha 1 de octubre de 2007, el Juzgado Cuadragésimo Sexto en Funciones de Control del

Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declinó su competencia en esta Sala Plena

del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la base de la argumentación siguiente:

“[…] el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
 
‘…En cualquier estado del proceso el tribunal que esté conociendo de un asunto
podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere
competente…’
 
El dispositivo antes indicado refiere pues, que este Tribunal declina su competencia en
razón de que el escrito presentado por el Ministerio Público en fecha 29 de Diciembre de
2006, donde solicita elSOBRESEIMIENTO de la Causa Penal Nro. 8322-07, en
beneficio del Ciudadano HUGO RAFAEL CHAVEZ (sic)  FRIAS (sic), Presidente
Constitucional, Legal, Legitimo (sic) y relegitimado de la República Bolivariana de
Venezuela, en virtud que no esta (sic) facultado para emitir pronunciamiento alguno este
Órgano Jurisdiccional, debido que al hacerlo este juzgador vulnera la competencia y el
acto que se ejecutará es inconstitucional ya que se estaría subrogando esté (sic) Tribunal
Cuadragésimo Sexto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, atribuciones que no le corresponden por ley, ya que el único
juzgador con Competencia Jurisdiccional, por Mandato Constitucional por el cual debe
conocer es el máximo Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena como en efecto lo
consagra el Artículo 266 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, de este modo es por lo que se debe indicar en este asunto penal sub examine la
Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia
del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, según Expediente N° 00-
3119, bajo la Sentencia Nro. 1636, de fecha 16-06-03, el cual dejó por sentado ‘…La
extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno… (sic). Ahora bien, se explica fácilmente
que para el enjuiciamiento del ciudadano que ejerce la Primera Magistratura del
país y aun para los Ministros y demás altos funcionarios, se establezca una
competencia especial en la Corte Suprema de Justicia y se les rodee de una serie de
prerrogativas o privilegios, pues las múltiples y delicadas funciones de que están
investidos dichos ciudadanos así lo demandan…(sic)’.
 
Situación fáctica esta que no excepciona a este Juzgado administrador de justicia para que
en el Expediente penal que se menciona en el encabezado de este auto, conozca de manera
inmediata la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia debido a que este servidor
público se está abocando al conocimiento de las investigaciones penales que cursan por
ante este despacho y en aras de la celeridad procesal y una sana y justa administración de
justicia, por el tiempo que ha permanecido en esta dependencia judicial el Acto
Conclusivo presentado por el garante de la acción penal en fecha 29 de Diciembre de
2006, de acuerdo al artículo 318 ordinal 2°  del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo
que se remite a este Alto Tribunal para que conozca de lo aquí expuesto, ya que el hecho
penal del caso que nos ocupa, se refiere al ciudadano investido de Privilegios y
prerrogativas, además de ser Presidente Constitucional de este País, es titular de garantías
constitucionales que le asisten dentro del proceso penal. Por lo que es evidente que se
debe declinar la Competencia al Tribunal Supremo de Justicia  de conformidad con el
artículo 266 ordinal 2 (sic) de la Carta Magna en guardada relación con los artículos 61 y
377 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el artículo 5 ordinal 1ro de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia –aplicable ratione temporis-.
 
[Omissis]
 
La declinatoria de Competencia que en este asunto de marras se plantea, se debe a que el
 Primer Magistrado de la República Bolivariana de Venezuela goza por su investidura de
Presidente Constitucional de unas prerrogativas o privilegios, mal podría conocer este
Órgano Jurisdiccional como integrante del Poder Judicial de esta solicitud realizada por la
Vindicta Pública, ya que cualquier decisión que se produjese es un acto írrito e
inconstitucional desembocando en un acto ineficaz y para que esta causa penal llegue a
feliz término procesalmente es por lo que declino (sic) la competencia al Tribunal
Supremo de Justicia en Sala Plena.
 
 
DISPOSITIVA
 
Por lo anteriormente mencionado, este Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia
del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en Función de Control,
administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y de
conformidad con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela por autoridad que la ley le confiere, emite el siguiente
pronunciamiento: ÚNICO:DECLINA LA COMPETENCIA para que conozca por
mandato constitucional al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, sobre la causa
signada bajo el N° 8322-07 (Nomenclatura de este Juzgado) y seguida en contra del
ciudadano: HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, ello a tenor del artículo 266 Ordinal 2do
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en guardada relación con los
artículos 61 y 377 del Código Orgánico Procesal Penal, y con indicación expresa del
artículo 5 ordinal 1ro –aplicable ratione temporis- de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia en Sala Plena, por ser este Tribunal incompetente. Es importante
destacar que como los accionantes no se identificaron plenamente con su domicilio
procesal este Tribunal ordena notificarlos en las puestas del Juzgado de acuerdo al artículo
181 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal: Ofíciese remitiendo el
expediente al Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECIDE”.
 
 
V
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA PLENA
 

Vista la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera

Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas a esta Sala Plena del expediente N° 8322-07 (nomenclatura de dicho

despacho), contentivo de investigación iniciada en virtud de denuncia interpuesta ante el Ministerio

Público contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de

Venezuela, se impone a esta Sala, previo a cualquier otro pronunciamiento, la determinación de su

competencia para conocer del presente asunto, y en tal sentido, se observa:

 La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numeral 2, en

concordancia con su único aparte, confiere a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la

competencia para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la

República o quien haga sus veces:

 
“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
                                     (…)
2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la
República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa
previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.
 
[Omissis]
 
La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las
señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena...”.
 
 

De allí que el Texto Constitucional no sólo establece la figura del antejuicio de mérito a favor

del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces, y de otros altos funcionarios

públicos o altas funcionarias públicas, sino también los lineamientos fundamentales del procedimiento

especial para determinar la responsabilidad penal de esos funcionarios públicos o funcionarias públicas,

el cual es ratificado y desarrollado, respectivamente, por varias leyes, fundamentalmente, por la Ley

Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal.

          En tal sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 24, cardinales 1

[antes artículo 5, numeral 1 del texto  vigente para el momento en que fue declinada la competencia en

este caso], establece como competencia del Tribunal Supremo de Justicia, declarar, en Sala Plena, si

hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus

veces; y, en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa, previa autorización de la Asamblea

Nacional, hasta sentencia definitiva; así como también declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para

el enjuiciamiento de otros altos funcionarios públicos:

 
 
 
“Artículo 24.Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal
de la República:
 
1.     Declarar, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la
República o quien haga sus veces y, en caso afirmativo, conocerá de la causa, previa
 autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.
 
 [Omissis]”.
 
           

Al respecto, como ha señalado esta Sala en reiteradas oportunidades, cabe acotar que el

antejuicio de mérito se traduce en un procedimiento especial, establecido en relación con los

funcionarios públicos o funcionarias públicas que tienen a su cargo las funciones públicas más

relevantes, destinado a que el órgano competente para ello determine si existe o no mérito para su

enjuiciamiento, de lo cual se deduce que el mismo constituye un presupuesto procesal indispensable

para el enjuiciamiento de aquéllos.

 Tal presupuesto se concibe, actualmente, no como una protección de las personas que

desempeñan determinados cargos en la estructura del Estado, sino como una protección del interés

general o del bien común, pues, a través de esa institución procesal se busca resguardar las funciones

públicas más importantes y, por ende, se persigue preservar el correcto funcionamiento del Estado.

Tal es la razón que se invoca para afirmar que ese tratamiento particular que implica la

exigencia del antejuicio de mérito, en relación con los funcionarios o funcionarias que ejercen las

funciones públicas más significativas, respecto del resto de las personas, no se considera violatorio del

principio de igualdad, cuya fórmula clásica envuelve “tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”.

En efecto, la defensa del interés público se entiende como un aspecto que justifica,

suficientemente, la previsión del antejuicio de mérito y, por tanto, una hecho que advierte la

desigualdad que ella implica, es decir, la desigualdad entre los funcionarios destinatarios de ese

presupuesto procesal y las demás personas, incluyendo funcionarios distintos de aquellos, y, por ende,

un evento que justifica el tratamiento necesariamente desigual que acarrea, de manera tal que se cumple

a cabalidad con la referida fórmula inherente a la igualdad: tratar igual a lo igual y desigual a lo

desigual, pues, –se insiste– en este caso se da un tratamiento desigual a sujetos desiguales, es decir, se

establece el antejuicio de mérito respecto de los funcionarios públicos que desempeñan las funciones

más relevantes dentro del Estado, iniciando por el Presidente o Presidenta de la República o quien haga

sus veces.

De ello se desprende que el tratamiento igual o desigual debe depender, fundamentalmente, de

si hay o no justificación suficiente para la permisión, en cada caso concreto, de uno u otro tratamiento,

y que, si no se da tal justificación, se quebrantaría la igualdad, entendida, por supuesto, en forma

general. En efecto, si el tratamiento igual no se justifica, se estaría subvirtiendo la igualdad, lo que

también ocurriría si no se justifica el trato desigual. (Vid. sentencia de esta Sala Plena N° 34 de fecha 6

de julio de 2010).

Reitera además el legislador las competencias de la Sala Plena en materia de antejuicio de

mérito, en los artículos 110 y siguientes, Capítulo IV del Título VII de la vigente Ley Orgánica del

Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo los procedimientos aplicables y previendo además de

forma expresa, en su artículo 114, la competencia de esta Sala para conocer y decidir de la solicitud de

desestimación de la denuncia o querella, o bien de la solicitud de sobreseimiento contra el Presidente o

Presidenta de la República o quien haga sus veces, o los demás altos funcionarios o altas funcionarias

antes referidos.

 Dicho artículo 114 prevé expresamente lo siguiente:

“La Sala Plena también es competente para conocer y decidir de la solicitud de
desestimación de la denuncia o querella, o bien de la solicitud de sobreseimiento contra los
altos funcionarios o altas funcionarias señalados en los artículos anteriores, conforme a las
causas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. En estos casos, la solicitud deberá
ser presentada únicamente por el o la Fiscal General de la República dentro de los treinta
días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella…”.
 
 

            Así, el Texto Constitucional y la normativa legal establecen una jurisdicción especial no sólo

para conocer de la solicitud de antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o

quien haga sus veces y demás altos funcionarios o altas funcionarias, sino también una jurisdicción

especial para conocer de las causas que se les sigan, con posterioridad -según sea el caso- al

cumplimiento de los otros presupuestos previstos en la Constitución y la ley; así como para conocer y

decidir de las solicitudes de desestimación de denuncias o querellas, o bien de las solicitudes de

sobreseimiento.

       Por tanto, esta Sala Plena -como lo ha venido sosteniendo de manera reiterada en sus decisiones-

no sólo es competente para conocer de una solicitud de antejuicio de mérito contra el Presidente o

Presidenta de la República o quien haga su veces y otros altos funcionarios o altas funcionarias del
Estado, sino también, de las solicitudes de sobreseimiento o de desestimación de denuncias o querellas

formuladas en contra de los mismos (Vid. sentencias números 110 del 25 de septiembre de 2008; 117

del 16 de octubre de 2008; 6 del 14 de enero de 2010; 7 y 8, ambas del 11 de febrero de 2010; 9, 10 y

11 del 17 de febrero de 2010; 12 del 18 de febrero de 2010; 14 del 8 de abril de 2010; 28 del 16 de

junio de 2010 y 34 del 6 de julio de 2010).

Con fundamento en lo precedentemente expuesto y vista la declinatoria de competencia

planteada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del

Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala

Plena del Tribunal Supremo de Justicia se declara competente para conocer la presente solicitud de

sobreseimiento de la investigación iniciada contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente

de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, acepta la declinatoria de competencia

efectuada por el mencionado Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de

Control. Así se declara.

 
VI  
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
 
 

           1.- Previo a cualquier pronunciamiento sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por el

Ministerio Público con ocasión a la investigación iniciada en virtud de la denuncia interpuesta por los

ciudadanos Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro Martínez
contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela,

esta Sala Plena estima necesario acotar lo siguiente:

            En sentencia Nº 6 del 14 de enero de 2010, esta Sala Plena respecto del rol de quien ejerce el

cargo de Fiscal General de la República en el marco del trámite del antejuicio de mérito, estableció lo

siguiente:
 
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numerales 2
y 3, en concordancia con su único aparte, le asigna a esta Sala Plena del Tribunal Supremo
de Justicia la atribución de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente
o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y de otros Altos Funcionarios,
estableciendo de igual modo los lineamientos fundamentales del procedimiento para
determinar su responsabilidad penal. Tales lineamientos, respecto al procedimiento del
 antejuicio, son recogidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código
Orgánico Procesal Penal, el cual se inicia a instancia del Fiscal o de la Fiscala General de la
República, bien se trate de delito de acción pública o bien de delitos enjuiciables a instancia
de la parte agraviada.
 
Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 377, ubicado dentro del
Título IV (referido al procedimiento en los juicios contra el  Presidente de la República y
otros altos funcionarios públicos) del Libro Tercero (dedicado a los procedimientos
especiales), dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no
mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga
sus veces y de los Altos Funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal o de la Fiscala
General de la República.
 
Como puede apreciarse de lo supra transcrito, en el trámite del antejuicio de mérito el
máximo representante del Ministerio Público tiene atribuida la competencia exclusiva para
instar dicho trámite sin distingo de la naturaleza del delito denunciado –delitos de acción
pública o delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada-; por cuanto el antejuicio de
mérito es un procedimiento especial, establecido con relación a los altos funcionarios del
Estado que tienen a su cargo las funciones públicas más relevantes; procedimiento destinado
a que este Alto Tribunal determine si existe o no mérito para el posterior enjuiciamiento una
vez desaforado el Alto Funcionario.
 
Ello es así, ya que con el trámite del antejuicio de mérito se protegen funciones públicas
trascendentales para el Estado y la sociedad de aquellas acciones destinadas a perturbarlas,
pudiendo afectarse además del interés público, la gobernabilidad.
 
      (…)
 
Así entonces, siendo un deber del Fiscal o la Fiscala General de la República -quien dirige
el Ministerio Público en tanto órgano integrante del Poder Ciudadano- proponer
personalmente el antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o
quien haga sus veces, como a los demás Altos Funcionarios, de conformidad con lo
dispuesto por el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por
aplicación de la máxima latina a maiori ad minus: ‘quien puede lo más puede lo menos’,
también lo es para proponer la solicitud de desestimación de denuncia o la solicitud de
sobreseimiento; además de que el pronunciamiento que rechaza la desestimación de la
denuncia o el sobreseimiento incide en el enjuiciamiento del Alto Funcionario; deber éste
que, dada la entidad de los intereses que dicho funcionario resguarda, no admite delegación
alguna en cualquiera de los demás fiscales del Ministerio Público.
 
Aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia y la Ley Orgánica del Ministerio Público no prevén los supuestos referidos a las
solicitudes de sobreseimiento o de desestimación de la denuncia a favor del Presidente o
Presidenta de la República o quien haga sus veces, así como a favor de los demás Altos
Funcionarios, en razón de su trascendental importancia y del obligatorio respeto a los
derechos y garantías constitucionales, entre los que destaca la seguridad jurídica, una
interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente permite concluir que el Fiscal o
la Fiscala General de la República, en tanto Máximo Representante del Ministerio Público,
es competente no sólo para proponer la solicitud de antejuicio de mérito, sino también para
 proponer el sobreseimiento o la desestimación de la denuncia formulados contra los
señalados Altos Funcionarios, toda vez que son actos procesales estrechamente vinculados
al enjuiciamiento de éstos, razón por la cual, tales actuaciones son competencia exclusiva
del Fiscal o la Fiscala General de la República, sin que pueda delegarse este deber -como
antes se apuntó- en ningún otro fiscal del Ministerio Público, por cuanto ello implicaría una
franca subversión al ordenamiento constitucional y una infracción al deber legal establecido
expresamente en el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica que rige la organización
administrativa y funcional del Ministerio Público” (Resaltado de este fallo).
 
  

En la referida sentencia, por razones de seguridad jurídica, se dejó establecido que los efectos

de la misma solo serían aplicables a las nuevas solicitudes de desestimación de la denuncia y de

sobreseimiento en el procedimiento del antejuicio de mérito, quedando excluidas las causas en trámite.

No obstante, la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer la competencia de

la Sala Plena para conocer y decidir de la solicitud de desestimación de la denuncia o querella, o bien

de la solicitud de sobreseimiento contra los altos funcionarios o altas funcionarias, precisó que “…la

solicitud deberá ser presentada únicamente por el o la Fiscal General de la República dentro de los

treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella…”, lo cual considera esta Sala

solo aplicable, en respeto al principio de irretroactividad de las normas, a las causas que sean

presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley que rige las funciones de este

Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, como quiera que la presente causa se encontraba en trámite para la fecha del

criterio jurisprudencial previamente expuesto, por lo que su inicio es ciertamente anterior a la entrada

en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, compete a esta Sala Plena

conocer y decidir en relación con la solicitud del Ministerio Público de sobreseimiento de investigación

iniciada contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías,Presidente de la República Bolivariana de

Venezuela. Así se declara.

 2.- Precisado lo anterior y respecto a la solicitud de sobreseimiento interpuesta el 8 de enero de

2007, por el Ministerio Público, representado por  los ciudadanos Mercedes Prieto Serra y Nelson

Orlando Mejía Durán, Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia

Plena y Fiscal Sexagésimo Octavo (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del

Área Metropolitana de Caracas, respectivamente,  conforme al artículo 318, numeral 2 del Código
Orgánico Procesal Penal, esta Sala Plena estima oportuno señalar dicha disposición adjetiva penal

establece lo siguiente:
 
“2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación,
inculpabilidad o de no punibilidad…”.
 
 

            Con fundamento en la norma transcrita supra, la representación del Ministerio Público solicitó

el sobreseimiento de la causa  con ocasión a la denuncia interpuesta contra el Presidente de la

República, al estimar que el hecho denunciado “no reviste carácter penal”.

 Así, el contenido de la referida denuncia es del tenor siguiente:

Nosotros, Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro
Martínez, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de
Identidad Nos. 4.350.138, 6.082.417, 7.375.444, 5.308.165, respectivamente, por medio del
presente documento solicitamos formalmente la apertura de una averiguación penal contra
el Presidente de la República Hugo Chávez Frías. De acuerdo a lo contemplado en el
artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. La petición está basada en la
comisión del delito de peculado de uso según el ordinal 5° del Artículo 71 de la vigente Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público –hoy derogada-, por parte del ciudadano
Presidente de  la República.
 
El presidente (sic) de la República Hugo Chávez, viajó a la ciudad de Porto Alegre,
República Federativa del Brasil, los días 26 y 27 del mes de enero de 2003, a los fines de
participar en un evento organizado por un recién fundado (13 de enero de 2003) Comité de
Porto Alegre de Solidaridad con Venezuela, dicho viaje así como las actividades conexas no
tienen bajo ningún respecto carácter de actividad estatal o gubernativa, que amerite la
utilización de recursos públicos para su ejecución, dado que ninguna autoridad estatal o
pública de Brasil realizó dicha invitación ni ejecutó el Presidente Chávez actividad alguna
con ellas, dicho viaje responde a iniciativas de claro corte partidista y proselitista, lo que
conlleva a una utilización para fines privados de un avión perteneciente al Estado
venezolano, ello produjo un severo daño patrimonial al erario público, calculado en la cifra
de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL
BOLÍVARES (142.500.000,oo BS.) –antes de la reconversión monetaria- cantidad que
resulta de la multiplicación de la cantidad de Treinta mil dólares americanos (Costo
hora/avión) por 15 horas del (sic) vuelo (Maiquetía-Porto Alegre y Porto Alegre-Maiquetía)
por el valor promedio actual del dólar americano (Bs. 1900). Añadiéndose a esto, los costos
públicos de de la realización de una cadena de televisión en directo desde la referida ciudad
de Porto Alegre, la cual no respondía a ningún interés estatal sino a una intencionalidad
proselitista, representa un gasto aproximado de 10.000 Dólares, pues 15 minutos de
transmisión vía satélite de Brasil a Venezuela cuesta 600 Dólares. De tal manera que el
costo de la transmisión se realizó por un costo de DIECINUEVE MILLONES DE
BOLÍVARES (19.000.000,oo Bs.) –antes de la reconversión monetaria- aproximadamente.
 
Esto sumaría un total de CIENTO SESENTA Y UN MILLÓN QUINIENTOS MIL
 BOLÍVARES (161.500.000,oo Bs.) –antes de la reconversión monetaria-
 
En razón de lo expuesto denunciamos formalmente al Presidente de la República Hugo
Chávez Frías por la comisión del delito de peculado de uso contemplado en el articulo (sic)
71, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Salvaguarda (sic) –hoy derogada- que reza: Articulo
(sic) 71.
 
Serán penados: Ord 5°. Con prisión de uno a cinco años, al funcionario público o cualquier
persona que utilice en obras, o servicios de índole particular, para fines contrarios a los
previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u ordenes (sic) de servicio a trabajadores,
vehículos, o maquinarias o materiales que por cualquier título estén afectados a un
organismo público.
 
Solicitamos que se realicen las siguientes diligencias:
 
3)  Que se obtenga el valor económico para el erario público del viaje realizado ilegalmente
cometiendo peculado de uso por el presidente (sic).
 
4)  Que se solicite a Venezolana de Televisión copia de dicha transmisión y se determine
mediante participación de CONATEL los costos de la misma a los fines de establecer
las responsabilidades.
 

            Como puede observarse de lo antes transcrito, tal y como fue constatado por el Ministerio

Público luego de efectuada la correspondiente investigación, el viaje realizado por el Presidente de la

República como máximo Representante del Poder Ejecutivo Nacional, tuvo carácter oficial, aunado a

que la transmisión efectuada por el canal audiovisual del Estado, estuvo orientada a difundir las

realidades institucionales del país, vale decir, no se causó perjuicio alguno al patrimonio público ni

derivó en un ilegítimo desvío de las facultades conferidas al organismo directivo, en razón de lo cual

dichos hechos no son subsumibles en el tipo penal del delito de peculado de uso –denunciado- ni en

tipo penal alguno conforme al ordenamiento jurídico penal vigente.

Así las cosas, el referido viaje presidencial a la ciudad de Porto Alegre, República Federativa

del Brasil, los días 26 y 27 del mes de enero de 2003, así como las actividades conexas; concluyendo

además que no se vio menoscabado –tal como fue denunciado- el patrimonio del Estado venezolano.

No obstante ello, esta Sala Plena, al analizar la denuncia presentada el 30 de enero de 2003, por

los ciudadanos Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro Martínez,

ante la Dirección de Secretaría General de la Fiscalía General de la República, contra el ciudadano

Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela; constata que la
señalada denuncia nunca debió ser admitida ni tramitada, ni mucho menos debió el Ministerio Público

ordenar el inicio de la investigación, toda vez que, ab initio, era evidente que los hechos denunciados

no revisten carácter penal, hechos estos inmodificables cuyo carácter no punible, en modo alguno

cambiaría con acto de investigación alguno.

            Asimismo, esta Sala comparte la opinión del Ministerio Público en el sentido de que nuestra

legislación penal, al igual que el resto de los ordenamientos jurídicos de corte democrático y liberal, no

concibe, admite ni acepta el castigo o la punición para hechos o conductas que no comporten un daño,

lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico, tal como ocurre el caso bajo examen.

Vale destacar, una vez más, que la función esencial del derecho penal es la protección de bienes

jurídicos, de allí que no puede configurarse  delito sin ofensa del bien jurídico protegido, (principio de

ofensividad o lesividad), de allí el conocido adagio: NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE

INJURIA, resultando todas estas consideraciones de obligatorio acatamiento para el órgano

jurisdiccional decisor; en razón de lo cual el Ministerio Público estimó improcedente continuar con la

investigación, por cuanto no existe un hecho punible que investigar y mucho menos persona que

individualizar ya que no ha ocurrido delito.

Sobre la desestimación de la denuncia, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal de

la República Bolivariana de Venezuela, en la decisión N° 1.499, del 2 de agosto de 2006,

expresó lo siguiente:
 [Omissis]
 
Debe señalarse que conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del
proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser ‘desestimada’ y,
por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la ‘actividad penal’ en
que ésta consiste, cuando el hecho ‘no revista carácter penal’ o cuando la acción esté
‘evidentemente prescrita’ o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del
proceso.
 
Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto
en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en
consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio
Público, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control
emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho
propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de
proceso; lo mismo sucede con la prescripción, que es otro de los supuestos de 
extinción de la acción, en el cual -en atención a las citadas normas de la ley-, puede
 ser apreciada de oficio y declarada por el Juez de Control a instancia del Ministerio
Público.
 
De lo anterior se desprende que el juez de control decretará la desestimación de la
denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos libelares
presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecie que hay delito por
cuanto el hecho narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo
esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima
facie del obstáculo legal (Resaltado de este fallo).
 

                Así entonces, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia asentó –entre otras

aspectos- que un hecho no reviste carácter penal cuando no está previsto en la ley como delito.

Asimismo, señala que el juez decretará la desestimación de la denuncia cuando aprecie, una vez

observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecie

que hay delito por cuanto el hecho narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para

perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del

obstáculo legal.

            Corolario de lo expuesto, y con base en el precedente judicial dictado por esta Sala Plena en su

sentencia N° 5, publicada el 12 de enero de 2011, caso: V/A Mario Iván Carratú Molina y CNEL. (AV)

Pedro Vicente Soto F. contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo

Rafael Chávez Frías, y ante la constatación de que los hechos denunciados ab initio no revisten

carácter penal, esta Sala Plena declara la desestimación de la denuncia interpuesta el 30 de enero de

2003, por los ciudadanos Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro
Martínez, contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de

Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Así

se declara.
VII
DECISIÓN
 

                  Por tales razones, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia

en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley:

PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer la presente solicitud de sobreseimiento

de la investigación iniciada contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República
Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, ACEPTA LA DECLINATORIA DE

COMPETENCIA efectuada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de

Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

            SEGUNDO: Declara LA DESESTIMACIÓN de la denuncia formulada contra el Presidente

de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, de conformidad con

lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, ordena la

devolución de las actuaciones al Ministerio Público, a los fines de su archivo definitivo, conforme a lo

dispuesto en los artículos114 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 302 del Código

Orgánico Procesal.

            TERCERO: ORDENA la notificación del ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, en su

condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que conozca el

contenido de la presente sentencia, y de considerarlo pertinente, ejerza  las acciones legales

correspondientes.

            Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. En Caracas a los 8 días del mes

de junio de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Presidenta,
 
   
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
 
El Primer Vicepresidente,                                      La Segunda Vicepresidenta,
 
 
OMAR ALFREDO MORA DÍAZ                        JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO
 
 
Las Directoras,
 
  
 
EVELYN MARRERO ORTIZ                                   YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA
 
  
 
NINOSKABEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
 
  
 Los Magistrados, 
 
 
 
 
FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ                YOLANDA JAIMES GUERRERO
 
 
  
MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ                                           ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ
 
 
 
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS                          LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
 
 
 
LEVIS IGNACIO ZERPA                                          ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
 
 
 
CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ                               JUAN RAFAEL PERDOMO
 
 
 
ALFONSO VALBUENA CORDERO                    BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
 
 
 
EMIRO GARCÍA ROSAS                                   FERNANDO R. VEGAS TORREALBA
 
 
 
JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN                      LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ
 
 
 
 
ELADIO RAMÒN APONTE APONTE                        HÉCTOR CORONADO FLORES
 
 
 
CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA                    MARCOS T. DUGARTE PADRÓN
 
 
 
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN                            ARCADIO DELGADO ROSALES
                                                                        Ponente 
 
  
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER                                             GLADYS MARÍAGUTIÉRREZALVARADO
 
 
 
TRINAOMAIRAZURITA                                                                          OSCAR JESÚS LEÓN UZCÁTEGUI
 
  
 
La Secretaria,
 
 
 
  
OLGA M. DOS SANTOS P.
 
 
Exp: AA10-L-2007-000168
 
 
 
 
 
 
 VOTO SALVADO
 
Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión aprobada por la mayoría de la Sala
Plena de este Alto Tribunal, con base en las siguientes consideraciones:
 
La mayoría de la Sala Plena acordó la desestimación de la denuncia interpuesta contra el
Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS  y
ordenó en su dispositiva, su notificación “a los fines de que conozca el contenido de la presente
sentencia y de así considerarlo, ejerza acciones legales correspondientes.”
Quien aquí disiente considera, tal como lo he señalado en anteriores votos salvados, que lo
expresado en el dispositivo del presente fallo, excede el contenido de la decisión en lo que respecta al
fondo del asunto planteado, referente a la declaratoria con lugar de la solicitud interpuesta por la
representación del Ministerio Público de desestimar la denuncia presentada por los ciudadanos Gonzalo
González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro Martínez por la presunta comisión
del delito de Peculado de Uso, previsto y sancionado en el artículo 71.5 la hoy derogada Ley de
Salvaguarda del Patrimonio Público. Al respecto expresé en anteriores votos salvados lo siguiente:
Primero: La nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece en el artículo 114
que en los casos de solicitud de Desestimación de la denuncia interpuesta contra altos funcionarios,
cuando la Sala Plena declara Con Lugar la Desestimación, deberá remitir las actuaciones al o la Fiscal
General de la República para su archivo definitivo, previa notificación del denunciado.  No aparece en
dicha norma expresión alguna que advierta al Sentenciador su deber de instar o sugerir al denunciado
de ejercer acciones legales si lo estima pertinente.
Segundo: Todas las decisiones emanadas de los órganos judiciales deben ser publicadas, a los
fines consiguientes en interés de las partes involucradas y de la colectividad, de tal manera que el fin de
la publicación es la de informar de la decisión emitida y ello da por entendido que las partes podrán
informarse de ello, mediante los distintos mecanismos de publicación existentes, amén de la publicidad
que cumple el propio Sistema de Justicia mediante el sistema informático accesible, mediante la página
existente en el denominado ciber-espacio, así como en los propios registros llevados por los tribunales
en los libros correspondientes,  de allí el órgano encargado de la investigación podría, tanto por el
expediente que instruye como por la decisión debidamente publicada conforme a la ley, realizar las
acciones que se le atribuyen de considerarlas procedentes, y ello está así establecido en la Ley Orgánica
del Ministerio Público y en el Código Penal, para el caso de que la persona denunciada intente acción
por ese hecho; en tal virtud está demás impulsar mediante llamado estas atribuciones y derechos.
Tercero: En relación con el derecho a la persecución de delitos de acción pública en cabeza del
Ministerio Público, éste se rige primordialmente por el Principio Acusatorio, siendo las notas que lo
caracterizan las siguientes:
“1.-  Ejercicio y mantenimiento de la acusación por órgano distinto al Juez, al que añade la
exigencia de una acción pública y popular.  Al ejercicio de esa acción están llamados, no
sólo el Ministerio Fiscal, sino también el ofendido, e incluso, el ciudadano, a través de la
acción popular.
(omisis)
2.- División del proceso en dos fases a la que corresponden, respectivamente, la investigación
y la decisión del hecho punible, sin que sea posible que quien interviene en la instrucción
participe en la decisiónpara evitar que el conocimiento de los hechos de la investigación
prejuzgue la decisión…”(RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. Derechos Fundamentales y
Garantías Individuales en el Proceso Penal. Granada. 2000, pp 22-23.)  
Así pues, de este principio y sus características, se deduce que en un sistema acusatorio, donde
se debe desterrar cualquier rasgo inquisitivo, la iniciativa de la investigación debe estar absolutamente
desligada del órgano judicial y éste sólo debe fungir como órgano de control de aquélla. Ello ratifica
que está demás que el Juzgador inste u ordene al órgano de investigación o al particular a que ejerzan
las acciones persecutorias que ya la ley les otorga. 
Cuarto: En cuanto a la potestad persecutoria particular, en el caso del delito de Ofensas a los
Jefes de Gobierno y Ofensas a Autoridades Locales, supuestos negados en el presente caso, previstos
en los artículos 147 y 148, respectivamente, del Código Penal, el enjuiciamiento procede mediante
requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio
Público, (se entiende a instancia de parte) ante el Juez competente, de acuerdo a lo previsto en el
artículo 151 ibidem, por ello, la persecución corresponde personalmente y no cabe que el órgano
Judicial, en este caso la Sala Plena, inste a la persecución, por las razones anotadas en el anterior
parágrafo respecto del principio acusatorio.
           Quinto: Decisiones como la presente, crean una incertidumbre en la colectividad en cuanto al
Derecho y al deber, concomitantes o correlativos según lo establece la Ley Aprobatoria de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica” suscrito por la
República en el artículo 32 sobre Correlación entre Deberes y Derechos, en cuanto al deber de
denunciar los hechos punibles que se consideran cometidos, haciendo nugatoria la existencia de las
normas que incluso obligan a denunciar al ciudadano que tiene conocimiento de la comisión de un
hecho punible, de acuerdo a los artículos 285 y 287.1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo
cumplimiento del deber de denunciar le puede ocasionar un agravio que se traduce en una persecución
en su contra, lo cual a todas luces resulta contradictorio y violatorio de los derechos garantizados por la
Constitución, las leyes y los acuerdos internacionales suscritos por la República.
La decisión que dicta la desestimación de la denuncia, puede o no dar lugar a la persecución por
los delitos de simulación de hecho punible o calumnia, sin necesidad de ratificar esa potestad del
órgano encargado de la investigación, o del presunto agraviado por la denuncia, toda vez que éstos se
encuentran facultados por la ley para ello, por lo tanto la ratificación y llamado a la persecución por
parte del órgano judicial a este respecto, establece visos inquisitivos que desconocen al sistema
acusatorio que nos rige actualmente.
Por otra parte, observa quien aquí disiente, que en la parte motiva de la presente decisión, la
mayoría de la Sala Plena expresó que “se constata que la señalada denuncia nunca debió ser admitida
ni tramitada, ni mucho menos debió el Ministerio Público ordenar el inicio de la investigación; toda
vez que, ab initio era evidente que los hechos denunciados no revisten carácter penal; hechos estos
inmodificables cuyo carácter no punible en modo alguno cambiaría con acto de investigación alguno.”
Al respecto considero que la Sala Plena desconoce la autonomía de la función pública que
corresponde al Ministerio Público, prevista en los artículos 284 y 285 de la Constitución de la
República; en los artículos 2, 4 y 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el  artículo 108 del
Código Orgánico Procesal Penal, atribuciones que en materia penal se encuentran supeditadas al deber
jurídico de perseguir los presuntos delitos denunciados; la investigación  corresponde a la primera fase
para dilucidar la viabilidad o no de la denuncia y la prosecución del proceso, por lo que el carácter no
penal en el caso particular no puede ab initio catalogarse de “evidente” dada su complejidad, puesto
que la correspondiente investigación realizada debidamente por el Ministerio Público  en el presente
caso, fue la que dio lugar a la desestimación de la denuncia.
Quedan  de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente
decisión. Fecha ut supra.
 
La Presidenta,
 
 
 
 
 LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
  
 
El Primer Vicepresidente,                                     Segunda Vicepresidenta,
 
 
 
 
OMAR ALFREDO MORA DÍAZ                   JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO
 
 
Las Directoras,
 
 
EVELYN MARRERO ORTIZ                       YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA
 
 
NINOSKABEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
 
 
 
Los Magistrados, 
 
 
 
FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ                YOLANDA JAIMES GUERRERO
 
 
 
 
MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ                                                 ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ
 
 
 
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS                     LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
 
 
 
LEVIS IGNACIO ZERPA                                          ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
 
 
 
CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ                           JUAN RAFAEL PERDOMO
 
 
 
ALFONSO VALBUENA CORDERO                          BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
 
 
 EMIRO GARCÍA ROSAS                                FERNANDO R. VEGAS TORREALBA
 
 
 
JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN                 LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ
 
 
 
ELADIO RAMÒN APONTE APONTE                   HÉCTOR CORONADO FLORES
 
 
 
CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA               MARCOS T. DUGARTE PADRÓN
 
 
 
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN                                  ARCADIO DELGADO ROSALES
 
 
 
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER                                                     GLADYS MARÍAGUTIÉRREZALVARADO
 
 
 
TRINAOMAIRAZURITA                                                                          OSCAR JESÚS LEÓN UZCÁTEGUI
 
 
 
La Secretaria,