Profesor: Dr.

Rafael Hernández Canelo

AÑO ACADÉMICO - 2020

DERECHO COMPARADO
 EL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN
GENERALIDADES
Mientras que el Código Civil francés deja traslucir la
faz de Napoleón, en vano buscaremos el rostro de un
legislador personal reflejado en los rasgos del Código
Civil Alemán, hoy vigente. Tal parece como si este
Código hubiese querido hacer buena la frase de
SAVIGNY de que los grandes juristas son
individuos fungibles, sustituibles los unos por los
otros, en los que todos los rasgos individuales se
esfuman por una operación grandiosa del
ascetismo, en gracia a la mayor objetividad. El
Código Civil alemán es, por así decirlo, una
codificación de las ideas jurídicas consagradas ya
como evidentes a final de la época de la burguesía, y
no, como el Código Civil francés, el resultado de la
lucha y de la revolución.
La idea de la codificación despertó gran interés
en Alemania y otras partes de Europa y
América Latina durante la primera parte del
siglo XIX. Sin embargo, los defensores de lo
que llegó a conocerse como la “Escuela
Histórica” sostenían que Alemania haría mal
en tratar de elaborar un código civil basado en
los principios del derecho natural secular. En su
opinión, el derecho de un pueblo es un
producto orgánico históricamente
determinado del desarrollo de ese pueblo,
una expresión del Volkgeist (espíritu del
pueblo). En consecuencia un estudio
completo del derecho alemán existente y de
su desarrollo histórico era un preludio
necesario para la codificación apropiada.
El Código Civil Alemán (Bürgerliches
Gesetzbuch = BGB) de l896 no tiene nada de
revolucionario. No trataba de abolir el anterior y
sustituirlo por un nuevo sistema legal; por el
contrario, se trataba de codificar los principios del
derecho alemán que surgirían de un cuidadoso
estudio del sistema legal alemán. Los alemanes
trataron de encontrar los principios fundamentales
del derecho alemán mediante el estudio científico
de los datos del derecho alemán: el sistema legal
alemán existente en su contexto histórico. En
lugar de ser un libro de texto para el profano, el
Código Civil alemán se consideraba como un
instrumento que deberían usar
primordialmente los profesionales del derecho.
 BUNDESRAT

El trabajo de la comisión se publicó por de pronto en proyectos

parciales de los libros singulares y luego, después de una redacción
definitiva, fue presentado como un todo al BUNDESRAT (Cámara Alta de
la República Federal en Alemania) a fines de octubre de 1895 y
publicado en esta forma (proposición al Bundesrat, segundo proyecto) en
1898 junto con los protocolos (1897-1899).
Informador general lo fue Planck, que junto con
Windscheid; fueron informadores de los cinco libros
Gebhard, V. Jacubezky, Küntzel, V. Mandry y Rüger. Este
Último fue reemplazado más tarde por Börner.
Con pocas modificaciones acordadas por el Bundesrat,
aunque de considerable importancia, algunas de ellas, el
proyecto pasó el 17 de enero de 1896, con una memoria del
Ministro de Justicia del Reich, al Reichstag (Congreso de
Wilhelm Johann Julius von Planck
Diputados), nombrándose una comisión de 21 miembros,
que aceptó el proyecto con modificaciones importantes,
después de un atento examen en 51 sesiones. En el pleno
fue aprobado por 222 votos contra 48 (en su mayor parte de
los social-demócratas) y 18 abstenciones. El Bundesrat
sancionó la ley el 14 de julio de 1896. El Código Civil
entró en vigor el primero de enero de 1900.
CONTENIDO DEL CÓDIGO
El Código Civil se compone de 2385 parágrafos y se divide en cinco libros: El Libro
Primero, Parte General; el Libro Segundo, Derecho de Obligaciones; Libro Tercero,
Derecho de Cosas; Libro Cuarto, Derecho de Familia y el Libro Quinto, Derecho
Sucesorio. Un Sexto Libro sobre “Aplicación de las Leyes Extranjeras” compuesto sólo
de 30 parágrafos, y que añadió la segunda comisión, fue remitido por el Bundesrat a la ley
de introducción: Derecho Internacional Privado.
Los Libros se distribuyen en secciones, las secciones (algunas) en títulos, los títulos en
parágrafos. Los epígrafes son parte de la ley y se han de tener en cuenta en la
interpretación. Algunos títulos se dividen en rúbricas y éstas a su vez en subrúbricas.
En la segunda parte de la sección
general, el Código Alemán rompe
completamente con las ideas
tradicionales, abandonando el método
antiguo. El sistema adoptado comienza ya
a demostrar su superioridad técnica y
legislativa sobre las demás codificaciones.
El legislador alemán reconoció que el
núcleo social de todas las actividades
humanas radica en las declaraciones de
voluntades con fines determinados, o
mejor dicho, radica en los negocios
jurídicos que afectan las diversas
situaciones económicas entre las partes
interesadas.
Características Esenciales del Código Civil Alemán
Pueden ser parecidas desde diversos puntos de vista.
Desde el punto de vista de la técnica jurídica:
1.- Se trata de un Código nada casuístico. Sus
normas están redactadas con una gran abstracción
unida a una loable elasticidad. La Jurisprudencia ha
podido adaptar sus preceptos a muy distintas
situaciones.
2.- La aguda y penetrante formulación de los
conceptos.
3.- El acusadísimo rigor técnico en la construcción
de las instituciones jurídicas. El Código es una obra
de escuela de juristas en que predomina la preocupación
técnica; se redacta para que lo comprendan y lo apliquen
otros juristas.
4.- El rigor terminológico y de expresión que, a veces,
da lugar a una cierta oscuridad de lenguaje.
Desde el punto de vista político-
social y económico
El Código se basa en el orden económico
privado existente y, en consecuencia, está
dominado por los grandes principios
individualistas de la libertad de la
propiedad, de contratación, de
competencia, de asociación y de reunión. El
derecho civil alemán siempre ha reconocido
que estas libertades no eran ilimitadas y que
sólo se dan dentro de los límites de la ley y de
la moral jurídica. Contiene principios
individualistas pero sin incurrir en
exageraciones recusables.
Desde el punto de vista
moral
El Código Alemán tiene estas cualidades:
1.- El gran valor que se otorga en las
relaciones humanas a la idea de la
“Fidelidad y la Buena Fe” (Treu und
Glauben).
2.- Una tendencia profundamente
moralizadora y educativa de las
costumbres.
 INFLUENCIA DEL CÓDIGO ALEMÁN DE 1900
El Código Alemán de 1900 ha ejercido una influencia notable.
Así como en el siglo XIX fue el Código de Napoleón el modelo
e inspirador de todas las codificaciones posteriores, en el
siglo XX ese rol corresponde al Código Alemán por ser la
última expresión de la ciencia jurídica, y una verdadera obra
didáctica que resume y condensa todas las instituciones e ideas
que la ciencia y la jurisprudencia han creado y formado para que
el derecho realice mejor la misión que desempeña en la
sociedad.
La nación la recibió sin gran interés. Más desproporcionadamente intenso su influjo
fue fuera de las fronteras, pues, como trabajo de juristas, el Código Civil era una
obra maestra y entonces, por cierto, la última y la más moderna de la ciencia jurídica
europea. Fue saludado como el Código más progresivo del mundo. Tras él
estaba el prestigio espiritu que la ciencia pandectística del siglo XIX había adquirido.
 EL CÓDIGO CIVIL SUIZO

Refiere Konrad Zweigert que a diferencia del Sacro Imperio

Romano, la parte germanófona de Suiza no experimentó una
recepción incondicional del derecho romano, pero que en
muchas áreas –como Basilea y Schaffhausen- el derecho
romano tenía cierta validez, y aplicación para subsanar las
lagunas que presentaban algunas prácticas judiciales locales.

Después de la Revolución francesa, la idea iluminista de la

codificación también echó raíces en Suiza. En 1798, el ejército
francés ocupó el territorio de la Confederación y, con la
colaboración de los invasores, se creó el Estado unitario
suizo, el cual solo duraría unos cuantos años. Mientras tanto,
se decidió de manera inmediata la creación de un derecho
privado unificado. A la caída de Napoleón, Suiza no tardó
en reconstituirse como una unión de cantones
relativamente independientes; sin embargo, persistió la idea,
de reunir las leyes de tipo privado en un solo Código.
CÓDIGO CIVIL DE LA CONFEDERACIÓN SUIZA o
ZIVIL GEZETSBUCH ZGB

El Zivil Gezetsbuch tiene como precedente el Código

federal suizo de las obligaciones del 14 de junio de
1881, es la segunda codificación de la ciencia
pandectística del centro de Europa y, por cierto, según
juicios predominantes, superior al BGB. En la nueva
historia de la legislación Suiza se repite, la lucha del siglo
XIX alemán por la unidad jurídica en relación con la
legislación cantonal, y federal. Pero en ella ocurre la
profunda diferencia de que, en oposición al Estado alemán
del siglo XIX, la Confederación alcanzó en 1848 su
integración nacional bajo la bandera de la soberanía
popular y, por lo tanto, a una elevada capacidad espiritual
y técnica, peculiar también de la ciencia alemana, se une
al mismo tiempo un vigoroso sentido cívico.
Suiza es, en sus territorios de lengua Alemana un
país nuclear de tradiciones jurídicas Germanas. Al
surgir Suiza de la guerra civil de 1848 como un
moderno Estado Confederal con jurisdicción
consolidada, fueron las victoriosas fuerzas liberales,
como en Alemania, las que exigieron, sobre todo, un
derecho mercantil y de obligaciones unitario de
interés de una libre sociedad económica frente a las
fuerzas cantonales y autóctonas. Las etapas de
codificación Confederal Suiza son, por lo tanto,
externamente semejantes a las del Imperio de
Bismarck. Basándose en la extensión de
jurisdicciones por la Constitución de 1874 se publicó
en 1883 el Derecho de Obligaciones Suizo
elaborado por Munzinger, que como hijo de la
ciencia pandectística suiza, tuvo también en cuenta
naturalmente, el próximo Proyecto de Dresde.
La extensión del Derecho confederal a un Código Civil
ya se tenía proyectada desde 1866-1868. En el año
1884, la Asociación Suiza de Juristas tomó el acuerdo
de preparar una exposición comparativa de los derechos
privados suizos, que se encomendó al germanista y
político Eugen Hüber. Su famoso Sistema e Historia
del Derecho Privado Suizo ocasionó que el
departamento confederal de justicia le encargase en
1893 la elaboración de proyectos parciales del Código
Civil. Los proyectos (Contrato matrimonial, 1893;
Derecho hereditario, 1894; Derecho hipotecario, 1879)
fueron literariamente explicados por el mismo Eugen
Hüber y examinados por pequeñas comisiones y luego
ampliados a proyectos de departamento (1896-1900).
Bajo la impresión de esos trabajos, un mensaje
confederal de 1896 logró el mismo año un referéndum
popular por el que se extendió la competencia de la
Confederación a todo el Derecho privado.
Los proyectos se sometieron a la crítica pública en
la forma conocida desde la ilustración, y una
comisión de técnicos, bajo la presidencia de
Brenner, y siendo ponente Hüber, los refundió de
nuevo desde 1901 a 1903 publicándolos con las
actas. En las deliberaciones en la Asamblea
Confederal, en el Consejo Nacional y en el
Consejo Estamental, se impuso la comisión por su
competencia y lo bien documentada. En el 10 de
diciembre de 1907 se aprobó por unanimidad el
Código Civil, y en 1911 se añadió el Derecho de
Obligaciones una vez revisada la obra codificadora.

La creación de Eugen Hüber es el fruto más noble

en forma de ley de la ciencia jurídica de lengua
alemana.

Eugen Huber (1849-1923), fue el
redactor del reconocido Código Civil
de Suiza de 1907 que entró en vigor
en 1912
Es un Código pandectista tan poco imaginable sin
el sistema, la intelectualidad y el ideal lógico-formal
del positivismo científico, como la exposición
científicamente precursora de Hüber sin la ciencia
histórica-pandectista del Derecho privado alemán.
Las fundamentales concordancias en principios
lingüísticos y en regulación material con el B.G.B.
son, por consiguiente innumerables.
La estructura del ZGB, con sus cinco secciones
dedicadas a las leyes de las personas, leyes
familiares, leyes de sucesión, leyes de
propiedades y ley de obligaciones, reflejan
claramente las divisiones creadas por los
pandectistas. Sin embargo, el ZGB difiere del
sistema de los pandectistas: la falta de una Parte
General anuncia una consideración más realista
en su lugar se pone el Derecho de las Personas
(como en el BGB., incluyendo las personas jurídicas).
El artículo 1° del Título Preliminar del ZGB debe memorizarse por su carácter trascendental para la
ciencia y la filosofía del Derecho.
Dice así:

“La ley rige todas materias a las cuales se aplica la letra o el espíritu de sus disposiciones. En
defecto de una disposición legal el juez se pronuncia según el derecho consuetudinario y en
su defecto, según las reglas que él establecería si fuera el legislador del caso concreto. Él se
inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia”.
Konrad Zweigert refiere que en realidad, no hay en esta
provisión nada que pueda considerarse fundamentalmente
nuevo, ya que desde la caída del positivismo conceptualista,
todos coinciden en que el orden jurídico siempre tendrá
imperfecciones o lagunas, aun después de agotar las
posibilidades de la interpretación y la analogía; por tanto,
corresponde a la actividad judicial creativa subsanar esos
defectos o brechas. Aun así, el ZGB se ha granjeado la
admiración y el aplauso por expresar esta idea de la mejor
forma posible y en el lugar oportuno.
Por lo demás el ZGB. es totalmente cosa distinta de una
repetición mejorada, sazonada y adaptada a las condiciones
suizas del BGB, tres rasgos fundamentales sobre todo le
distinguen principalmente al Código: el activo e intenso
legado de una conciencia jurídica popular sólo restringida
científicamente en donde se sigue la viva participación
ciudadana en el Derecho privado resueltamente exigente
frente al legislador y la iniciativa de un notable creador único
del Código, que halló el ascenso de un pueblo porque
representaba sus mejores cualidades.
Hüber había investigado concienzudamente como
germanista las tradiciones jurídicas alemanas de Suiza
en su diversidad, prosiguiendo en parte el trabajo de
Heusler y, como discípulo de Bluntschli y
aprovechándolo enteramente para su política legislativa
socialmente responsable y constructiva. Se citan de buen
grado como comprobantes, las comunidades
municipales, la capacidad concreta de discernimiento, la
“Brautkindschaft” (Embarazo prematrimonial de la
prometida, cuyo fruto posterior a los esponsales y
anterior al matrimonio se legitima por este último) y la
escrituración del ganado. Mediante el dominio de tales
materias se ganó Hüber las poderosas fuerzas
autóctonas y particulares para su unitario Derecho
privado. A pesar de ellos hubiera sido inmensa la
variedad de derechos particulares, sin el famoso Código
de Derecho civil de Zurich de Bluntschli no hubiese
hecho posible una orientación ya probada prácticamente
y enteramente formulada.
 Objeciones al Código Suizo

Objeciones contra el ZGB. Prescindiendo de la

multitud de decisiones de política legislativa sobre
las que entre juristas y no profesionales jamás se
dará (ni deberá darse) un juicio unitario sólo puede
derivarse la de que, y como las codificaciones de
la ciencia de las Pandectas, es principalmente
un Código sistemático y lógico, cuya aplicación
supone previamente un elevado aprendizaje
científico. En realidad, constituye la más hermosa
justificación del positivismo científico del que
procede. La fama de este Código resiste un
juicio severo. Estriba, para nosotros, no sólo
ciertamente en la simpatía, y no de los peores
alemanes, a la noble parcialidad por las ventajas de
lo extraño, o, más generalmente, en las simpatías
que el mundo ofrece la pacífica, sensata y
consciente comunidad suiza.
A este juicio corresponde tanto el orgullo de la nación por ese patrimonio como su
poderosísimo influjo en el extranjero desde su publicación ha influido sobre los
Estados amigos las reformas más fuertemente que el B.G.B., y no sólo porque, al ser
el más de Europa, hubiera podido apreciar ya las experiencias y las críticas del
B.G.B. Aún más que el Código Alemán ha puesto en acción el movimiento codificador
y de recepción que la aseguró a la familia jurídica del centro de Europa un escenario
tan majestuoso y con cuya conclusión el intercambio del Derecho privado de los
pueblos cultos del mundo comenzó a estabilizarse en unos pocos tipos importantes.
 Difusión del Código
El ejemplo más importante del influjo fue la recepción del Z.G.B. en
Turquía laicizada y europeizada por Mustafá Kemal–Ataturk
(1927); así también ocurrió especialmente en el proyecto
Francoitaliano de un Derecho de obligaciones de 1931, con la nueva
ley francesa sobre adopción ( 1923 ), con las nuevas ordenaciones
austriaca y sueca del Derecho hereditario (1914) y la hipotecaria
austriaca; en el Oriente de Europa sobre el Código Civil de la
Unión Soviética , sobre Polonia, Checoslovaquia y Hungría. En
Europa sudoriental influyó de modo intenso sobre Grecia, también
sobre Albania, Yugoslavia y Bulgaria, y en Sudamérica
particularmente, en el Código Civil Peruano de 1936, y en Asia
oriental, en China y Siam.
La perfección del Z.G.B. Suizo es un fundado motivo para examinar
hasta donde las culturas jurídicas de la tierra a comienzos del siglo
XX son un legado de la Jurisprudencia continental europea con sus
cuatro raíces espirituales la interpretación medieval del Corpus
Iuris, el Humanismo jurídico, el Derecho racionalista y la Ciencia
de Pandectas.
El ZGB suizo se granjeó la admiración del extranjero
debido a sus méritos intrínsecos. Casi todos los
legisladores de los países con leyes privadas
codificadas han aprendido algo de la experiencia suiza,
la cual ha utilizado para forjar un nuevo Código Civil –
como en Italia y Grecia- o para reformar las leyes
existentes. Sin embargo, solo ha habido una recepción
total del Código suizo: en Turquía. Después de que
Kemal Atatürk creó la República de Turquía en 1922,
el Código suizo, incluida la ley de Obligaciones, entró
en vigor casi palabra por palabra como el nuevo
Código Civil turco de 1926.
GRACIAS