CAPÍTULO V

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
PARA SUCEDER

103. Requisitos para suceder por causa de muerte. Estos requisitos de-
ben ser estudiados desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo.
Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y circunstan-
cias que deben concurrir en las asignaciones por causa de muerte
mismas para ser válidas, y desde un punto de vista subjetivo, son
los que deben concurrir en el asignatario.
El asignatario debe reunir tres requisitos:
1º Debe ser capaz de suceder;
2º Debe ser digno de suceder;
3º En conformidad al artículo 1051, debe ser persona cierta y
determinada.
Para respetar el orden del Código, nos corresponde tratar la
capacidad y dignidad para suceder, requisitos que se aplican tanto a
la sucesión testamentaria como intestada. Al hablar de las asignacio-
nes testamentarias, nos ocuparemos de los restantes requisitos.72

Sección primera
CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

104. Por regla general, todas las personas son capaces para suceder. Excep-
ciones. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para
recibir asignaciones por causa de muerte. El artículo 961 dispone que
“será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya
declarado indigna o incapaz”. De modo que la regla general es la
capacidad para suceder por causa de muerte. Es, por lo demás, la

72 Ver infra números 302 y siguientes.

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 DERECHO SUCESORIO

misma que para los actos y contratos contempla el artículo 1446

del Código Civil; en general, siempre en el derecho, la incapaci-
dad es de carácter excepcional. Del hecho de que la capacidad
para suceder por causa de muerte sea la regla general, deducimos
dos consecuencias de interés:
1º Las incapacidades para suceder son una excepción y, por
tanto, deben ser interpretadas restrictivamente; no cabe, en con-
secuencia, la interpretación analógica;
2º Al que invoque la existencia de una incapacidad para suce-
der le corresponde acreditarla; sobre él recae el peso de la prue-
ba, pues alega una situación de excepción.
Y las incapacidades para suceder no son sino cinco:
1º No tener existencia al momento de abrirse la sucesión;
2º Falta de personalidad jurídica;
3º Haber sido condenado por el “crimen” de dañado ayunta-
miento;
4º La del eclesiástico confesor, y
5º La del notario y testigos del testamento.

105. 1º Para suceder es necesario existir al momento de abrirse la

sucesión. Excepciones. El artículo 962 dice en su primera parte que
“para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrir-
se la sucesión”. En consecuencia, la primera incapacidad para
suceder es no tener existencia al tiempo de abrirse la sucesión, y
se justifica ampliamente, pues en nuestro Código quien no tiene
existencia no es persona (artículo 74), y quien no es persona no
puede ser titular de derechos.
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia
legal; basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatu-
ra esté concebida para que tenga capacidad para suceder. Así lo
pone de manifiesto el artículo 77 del Código al disponer que los
derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso mientras
el nacimiento no se efectúe. Son los llamados derechos eventuales
de la criatura que está por nacer; eventuales porque están sujetos
al evento esencial de que la criatura tenga existencia legal. Si la
criatura que estaba concebida al momento de la apertura de la
sucesión nace, pero su nacimiento no constituye un principio de
existencia en conformidad al inciso segundo del artículo 74, nada
adquiere en definitiva. Pero, en cambio, si el nacimiento constitu-
ye un principio de existencia, se consolidan los derechos que ad-
quiriera estando en el vientre materno.

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 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Tanta importancia asigna el legislador a los derechos de la cria-

tura que aún no ha nacido qué los consagró constitucionalmente.
El artículo 19 Nº 1º inciso 2º de la actual Constitución Política de la
República dispone: “la ley protege la vida del que está por nacer”.
En este caso se amparan sus derechos hereditarios.
La segunda parte del inciso primero del artículo 962 la cita-
mos en otra oportunidad (Nº 34). Dice: “salvo que se suceda por
derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bas-
tará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se trans-
mite la herencia o legado”, o sea, basta existir al momento de
abrirse la sucesión del transmitente o transmisor. Aplicando los
principios estudiados del derecho de transmisión, hubiéramos lle-
gado a idéntica conclusión, aunque la ley nada hubiera dicho.
Este principio de que basta existir naturalmente para ser capaz
de suceder tiene algunas excepciones, tanto en el sentido de que
en ciertas ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, como
que en otras deben cumplirse, además, otros requisitos. Estas ex-
cepciones son:
1º Caso del asignatario condicional.
El inciso segundo del artículo 962 dispone que “si la herencia
o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso
existir al momento de cumplirse la condición”. La condición sus-
pensiva (ya lo hemos dicho) suspende la adquisición del derecho;
el asignatario condicional sólo adquiere la herencia o legado al
cumplirse la condición, y es lógico, entonces, que tenga que exis-
tir en ese momento. El inciso segundo del artículo 1078 dice ex-
presamente que “si el asignatario muere antes de cumplirse la
condición, no transmite derecho alguno” a sus herederos. Y no les
transmite derecho alguno, porque hasta ese momento sólo tenía
una expectativa de ser asignatario, pues para adquirir la herencia
o legado necesitaba existir al cumplirse la condición.
2º Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se
espera que existan.
El inciso tercero del artículo 962 dispone que si se deja una
asignación a una persona que no existe, pero se espera que exista,
la asignación es válida, siempre que dicha persona adquiera exis-
tencia en el plazo máximo de 10 años contados desde la apertura
de la sucesión. Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 1.000
a cada uno de los hijos de Pedro, y al fallecer el causante, Pedro
carece de descendencia. La asignación es válida, siempre que éste
llegue a tener hijos en el plazo de diez años subsiguientes a la
apertura de la sucesión.

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 DERECHO SUCESORIO

3º Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que

no existen.
El inciso final del artículo 962 dispone que “valdrán con la
misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya
existido al momento de la muerte del testador”. El ejemplo clásico
al respecto es el siguiente: fallece una persona víctima del cáncer y
deja un legado a quien descubra un remedio contra dicha enfer-
medad. Esta asignación es válida, aunque al momento de fallecer
el causante no exista esa persona, o no haya descubierto el reme-
dio. En todo caso, es necesario que la persona exista en el plazo
máximo de diez años subsiguientes al fallecimiento del causante.
Así se desprende del encabezamiento del precepto en estudio,
que dice: “valdrán con la misma limitación”, refiriéndose eviden-
temente a la limitación del plazo.
El término de diez años es el plazo máximo que establece el
legislador, pasado el cual aspira a que se consoliden todas las situa-
ciones. Por eso, en estos dos últimos casos, en los cuales acepta que
se dejen asignaciones a quienes no tienen existencia al fallecer el
causante, exige a estas personas adquirirlas en dicho plazo.

106. 2º Son incapaces para suceder los establecimientos, gremios y co-

fradías que carecen de personalidad jurídica. Así lo dispone el inciso
primero del artículo 963; dice el precepto: “son incapaces de toda
herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cuales-
quiera que no sean personas jurídicas”.
Así como el artículo 962 establece que para suceder es necesario
ser persona natural, el 963 declara que se precisa ser persona jurídi-
ca, no reconociendo capacidad sucesoria a los establecimientos ca-
rentes de personalidad jurídica. Ello no es sino una consecuencia de
que para nuestro Código sólo las personas naturales o jurídicas pue-
den recibir asignaciones. Hay entonces una íntima relación entre los
artículos 962 y 963, ya que en el fondo establecen la misma regla, el
uno para las personas naturales y el otro para las jurídicas.

107. Asignaciones que tienen por objeto la creación de una fundación.

El inciso segundo del artículo 963 contiene una disposición de
sumo interés y original de nuestra legislación y que hace excep-
ción al inciso primero del mismo precepto. Dispone que “si la
asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corpora-
ción o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y,
obtenida ésta, valdrá la asignación”.

120
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Es el caso muy común de las fundaciones que se crean por

testamento. Como al fallecer el testador no existe aún la funda-
ción, si aplicáramos el inciso primero del artículo 963 resultaría
que semejante asignación carece de valor. En cambio, en confor-
midad al inciso segundo, la disposición tendrá eficacia, siempre
que la fundación creada adquiera personalidad jurídica. La asig-
nación viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un
hecho futuro e incierto, pero esencial, que es la aprobación legal.
El ejemplo más típico en Chile lo constituye la Fundación
Santa María, creada mediante una asignación instituida al efecto
por don Federico Santa María. A su fallecimiento la fundación no
existía, pero habiendo ésta obtenido posteriormente la personali-
dad jurídica, la asignación fue válida.
La falta de un precepto similar en la legislación francesa ha
creado graves conflictos y dado origen a muchas discusiones. Así,
por ejemplo, cuando se instituyó por testamento el Premio “Gon-
court” a la mejor novela, se discutió mucho la validez de semejan-
te disposición, puesto que al fallecer el causante no existía la
fundación como persona jurídica.

108. Capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en

Chile. Respecto a la capacidad para suceder de las personas jurídi-
cas, se ha planteado un problema de Derecho Internacional Priva-
do, a saber, si las personas jurídicas extranjeras pueden recibir
asignaciones por causa de muerte. Para la solución del problema
cabe distinguir entre personas jurídicas de Derecho Público y de
Derecho Privado.
En lo que se refiere a las personas jurídicas extranjeras de
Derecho Público, no hay problema, y es evidente que tienen capa-
cidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile,
porque las personas jurídicas de Derecho Público existen de jure,
sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de
las de Derecho Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estado
o una municipalidad extranjeros existen sin necesidad de recono-
cimiento de ninguna autoridad.
Así lo aceptan unánimemente los autores y la jurisprudencia,
tanto nacional como extranjera. Un fallo de nuestros tribunales
declara que una municipalidad extranjera, como persona de De-
recho Público que es, puede ser heredera en Chile.73 Otra senten-

73 “Gaceta de los Tribunales” de 1934, sentencia Nº 53, pág. 267.

121
 DERECHO SUCESORIO

cia declara que la Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla, por

ser persona jurídica de Derecho Público, puede recibir asignacio-
nes en nuestro país.74 Los fundamentos de este último fallo fue-
ron que no exigiendo nuestra legislación un reconocimiento de la
autoridad para la existencia en Chile de las personas jurídicas de
Derecho Público, debía estarse a lo que decían los tratados chile-
no-españoles vigentes, el uso internacional y los tratadistas de De-
recho Internacional, los cuales llevaban a la conclusión de que
estas personas eran capaces de suceder en Chile, sin necesidad de
cumplir trámite alguno.
Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, la doc-
trina se ha dividido, y existen quienes opinan que son incapaces
de suceder en Chile las personas jurídicas extranjeras que no han
obtenido personalidad jurídica en nuestro país, y otros, en cam-
bio, que aceptan su capacidad para suceder en Chile.
Se basan los primeros en que el artículo 963 dispone claramen-
te que son incapaces de toda herencia los establecimientos
“cualesquiera” que no sean personas jurídicas. Pues bien, el ar-
tículo 546, sin hacer distinciones entre personas jurídicas naciona-
les y extranjeras, dispone expresamente que no son personas jurídicas
las fundaciones o corporaciones que no hayan obtenido la aproba-
ción de la autoridad chilena. Y no cabe sostener que el artículo 546
no se aplica a las personas jurídicas extranjeras, por cuanto el ar-
tículo 14 del Código dispone expresamente que la ley chilena rige
en nuestro país para todos los habitantes, incluso los extranjeros, y
el artículo 16 declara que los bienes situados en Chile (sobre los
cuales se harían efectivos los presuntos derechos hereditarios de las
personas jurídicas extranjeras) se rigen por la ley chilena.
Pero hay quienes afirman que es absurdo exigir el reconoci-
miento de la autoridad chilena a personas jurídicas que no van a
ejercer mayores actividades en Chile, sino solamente recibir una
asignación. La regla general del artículo 961 es la capacidad para
suceder, y por tanto el artículo 963, por su carácter excepcional,
no puede extenderse en su aplicación a las personas jurídicas
extranjeras que no hayan obtenido reconocimiento de la autori-
dad chilena, si el mismo precepto no lo hace así. Los artículos 546
y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones de perso-
nas que no han obtenido el correspondiente reconocimiento de
la autoridad, el ejercicio de las prerrogativas propias de las perso-

74 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIII, sección 1ª, pág. 552.

122
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

nas jurídicas, pero no pueden ser aplicados a aquellas personas

jurídicas que son tales conforme a la ley de su propio país. Y los
artículos 14 y 16 no son aplicables a este caso, porque estas perso-
nas no son habitantes de nuestro país, ya que vienen a desarrollar
una actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al ar-
tículo 16, él se aplica a los bienes y no a la capacidad.
Reconociendo que la cuestión es discutible y los argumentos
por ambas partes igualmente valederos, nos inclinamos por esta
segunda solución, considerando que las personas jurídicas extran-
jeras no van a ejercer en nuestro país una actividad permanente,
sino meramente transitoria. Nuestra jurisprudencia parece incli-
narse por la primera opinión.

109. 3º Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de

dañado ayuntamiento. Es ésta la tercera incapacidad para suce-
der que contempla nuestro Código. Dice el artículo 964: “es
incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario,
el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamien-
to, y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produz-
ca efectos civiles”.
El Código habla de “crimen de dañado ayuntamiento”, no-
menclatura que no contempla el Código Penal. ¿Qué ha queri-
do decir con esto la ley? Para precisar el alcance de esta
expresión debemos recurrir a lo que existía en el Código antes
de la dictación de la Ley Nº 5.750, sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias; dicha ley suprimió en el Có-
digo Civil los llamados hijos de dañado ayuntamiento; aunque
esta clase de hijos no existan actualmente en nuestra legisla-
ción, el concepto de hijos de dañado ayuntamiento nos permi-
tirá determinar el sentido en que el legislador utilizaba dicha
expresión y, por tanto, los hechos comprendidos en el ar-
tículo 964. Hijos de dañado ayuntamiento, en el primitivo Có-
digo, eran los provenientes de relaciones adulterinas o
incestuosas. Podemos concluir, entonces, que el Código deno-
mina “crimen de dañado ayuntamiento” el simple delito de
incesto castigado en el párrafo 9 del Título VII del Libro II del
Código Penal, y el delito, hoy civil, de adulterio, a raíz de la Ley
Nº 19.335, que le quitó carácter penal.
Para que esta incapacidad opere es necesario que exista con-
dena judicial antes del fallecimiento del causante, o a lo menos,
por expresa disposición del inciso segundo del precepto, que exis-

123
 DERECHO SUCESORIO

ta acusación en su contra, traducida en una condena posterior al

fallecimiento. No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha
contraído con el causante un matrimonio capaz de producir efec-
tos civiles.

110. 4º Incapacidad del eclesiástico confesor. El artículo 965 dispo-

ne que “por testamento otorgado durante la última enfermedad,
no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto duran-
te la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que
sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive”.
Nótese que el testamento debe haber sido otorgado durante la
última enfermedad y, en cambio, el confesor para ser incapaz
puede haber atendido al difunto tanto durante la última enferme-
dad como habitualmente en los dos últimos años anteriores al
testamento.
El fundamento de esta incapacidad es salvaguardar la libertad
de testar, pues teme el legislador que el eclesiástico pueda torcer
la voluntad del testador en su favor, por el ascendiente que tiene
sobre él.
Según el inciso final del precepto, “esta incapacidad no com-
prenderá la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la
porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento”.

111. 5º Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familia-

res y dependientes. La última incapacidad establecida por el Código
está contemplada por el artículo 1061, en conformidad al cual no
vale disposición testamentaria alguna en favor de las siguientes
personas:
1º El escribano (notario) que autorice el testamento;
2º El funcionario que haga sus veces, que puede ser: el juez
de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento, y
el Oficial del Registro Civil, quienes estaban facultados para auto-
rizar testamentos en ciertos casos (ver Nº 221).
3º Los parientes y asalariados de estas personas, y sus cónyuges.
La ley enumera al cónyuge, a los ascendientes, descendientes, herma-
nos, cuñados, empleados y asalariados del funcionario respectivo;
4º Los testigos del testamento, y

124
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

5º Los parientes de los testigos y su cónyuge. La ley enumera

en este caso solamente al cónyuge, a los ascendientes, descendien-
tes, hermanos y cuñados de cualquiera de los testigos. No mencio-
na a los asalariados y dependientes de los testigos, a quienes no se
extiende por tanto la incapacidad.
Esta tiene igualmente por objeto velar por la libertad de tes-
tar, ya que el legislador teme que el notario o los testigos, directa
o indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus
disposiciones testamentarias.
Esta redacción del precepto se debe a la Ley Nº 10.271, de 2
de abril de 1952; la reforma incidió en lo siguiente: el inciso
primero del artículo 1061, que no fue reformado, decía que son
nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante
quien se otorga el testamento, o del funcionario que hiciere las
veces de tal, y de sus cónyuges, parientes y dependientes. El inciso
segundo del precepto agregaba que “lo mismo se aplica a las
disposiciones en favor de cualquiera de los testigos”. La expresión
“lo mismo” había generado una dificultad de interpretación a la
que puso fin la Ley Nº 10.271. ¿Significaba ella que eran igual-
mente nulas las disposiciones testamentarias en favor de los testi-
gos, o que la incapacidad se aplicaba tanto respecto de los testigos
como de sus parientes?
La Corte Suprema dictó sentencias totalmente contradicto-
rias al respecto. En una ocasión afirmó que la incapacidad del
artículo 1061 se aplicaba no sólo a los testigos, sino que también
al cónyuge y parientes del testigo. Dos años después variaba de
criterio y consideraba que el artículo 1061 se refería solamente a
los testigos y no a sus parientes, y a los tres años volvía a la
primera doctrina. Estas vacilaciones no prestigiaban, por cierto,
a nuestro más alto tribunal, y se imponía la aclaración del pre-
cepto, cosa que hizo la Ley Nº 10.271 en la forma vista, o sea,
estableciendo que la incapacidad afecta también al cónyuge y
parientes del testigo.
La reforma era en cierto modo peligrosa, porque bien podía
ser considerada como una ley interpretativa y que, en consecuen-
cia, iba a regir incluso respecto de los testamentos, otorgados con
anterioridad al 2 de junio de 1952, fecha de vigencia de la Ley
Nº 10.271. Por ello, el artículo 1º transitorio de esta ley dispuso
que “en los testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia
de la presente ley, las cuestiones sobre validez y nulidad de sus
asignaciones que suscite la aplicación del artículo 1061 del Código
Civil, se resolverán en conformidad al texto primitivo de dicha

125
 DERECHO SUCESORIO

ley”. Esto de que los conflictos se resolvieran por el primitivo

1061, es más bien relativo, dado que éste se modificó precisamen-
te por no ser claro su sentido.75

112. Confesión de deuda en el testamento a favor del notario y testi-

gos. El artículo 1062 declara que “el acreedor cuyo crédito no
conste sino por el testamento será considerado como legatario
para las disposiciones del artículo precedente”. El precepto citado
no hace sino aplicar el artículo 1133, según el cual las deudas
confesadas en el testamento y de las cuales no exista un principio
de prueba por escrito constituyen un legado gratuito.
De manera que si, por ejemplo, sólo consta por el testamento
que el causante debía una cierta cantidad de dinero al notario,
nos encontramos ante un legado. Y este legado, como asignación
testamentaria que es, será nulo. De este modo se impide que el
testador burle la incapacidad reconociendo deudas inexistentes
en favor de los incapaces enumerados en el artículo 1061. Si ade-
más del testamento existe un principio de prueba por escrito,
desaparece este peligro y nos hallamos, lisa y llanamente, ante una
confesión de deuda en el testamento.

113. Las incapacidades son de orden público. Consecuencias. Las

incapacidades son de orden público; miran al interés general de
la sociedad, y no al particular del testador. La principal conse-
cuencia que deriva de este principio es que el testador no puede
renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla. El artículo 966
dispone expresamente que “será nula la disposición a favor de un
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso
o por interposición de persona”. La nulidad de que habla el pre-
cepto es la absoluta. Para garantizar esta prohibición el ar-
tículo 1314, en su inciso primero, dispone que “el albacea fiduciario
deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer
pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona inca-
paz” (ver Nº 702).
Otra consecuencia que deriva del carácter público de la incapa-
cidad es que ésta existe sin necesidad de declaración judicial; ella se

75 Esto ha hecho que el problema siguiera discutiéndose ante los tribunales y

se ha fallado que hasta la dictación de la Ley Nº 10.271, la incapacidad sólo

afectaba a los testigos y no a sus parientes y cónyuges, “Revista de Derecho y
Jurisprudencia”, tomos LVI, sección primera, pág. 31, y LVIII, sección primera,
pág. 507.

126
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

limitará únicamente a constatar la existencia de la incapacidad. Así

lo decía expresamente el artículo 1125 del proyecto del 53: el inca-
paz no adquiere ni transmite la herencia o legado, aunque no haya
previa declaración judicial de incapacidad. Pese a que la ley actual
no lo dice expresamente, se debe llegar a igual conclusión al tenor
del artículo 967: “el incapaz no adquiere la herencia o legado, mien-
tras no prescriban las acciones que contra él pueden intentarse por
los que tengan interés en ello”. Si el incapaz no adquiere la heren-
cia o legado, es obvio que no se requiere declaración judicial.

114. El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción de diez

años. Acabamos de ver que el artículo 967 dispone que el incapaz no
adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones
que pueden intentarse en su contra. Quiere decir entonces que el
incapaz queda colocado como cualquier otra persona totalmente
extraña a la herencia; si ellas pueden adquirir una herencia o legado
por prescripción, es lógico que el incapaz también pueda hacerlo.
Pero parece indudable que el incapaz no podrá invocar la
prescripción ordinaria de cinco años, sino que sólo podrá asilarse
en la extraordinaria de diez. No lo dice la ley, pero se desprende
incontrarrestablemente de la naturaleza misma de la incapacidad,
y de lo preceptuado por el artículo 967, que exige la prescripción
de todas las acciones que existan contra el incapaz.

Sección segunda
LAS INDIGNIDADES PARA S UCEDER

115. Concepto y carácter excepcional. Las indignidades consisten en la

falta de méritos de una persona para suceder. Las indignidades deben
estar expresamente establecidas por el legislador, dado que el
artículo 961 nos dijo que eran capaces y dignos para suceder to-
dos aquellos a quienes la ley no haya declarado incapaces o indig-
nos (ver Nº 104).
Las causales de indignidad son once, de las cuales las principa-
les son las cinco contempladas en el artículo 968. A las indignida-
des se equiparan tres situaciones contempladas por la ley.

116. Las indignidades del artículo 968. Este precepto contempla,

como hemos dicho, cinco casos de indignidad. Dispone: “son in-
dignos de suceder al difunto como herederos o legatarios”:

127
 DERECHO SUCESORIO

1º El que haya cometido homicidio en su persona.

El número primero del artículo 968 declara indigno al “que
ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o
ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó pere-
cer pudiendo salvarla”. Es lógica la sanción del legislador, dado el
delito cometido; esta incapacidad tiende también a proteger la
vida de las personas frente a herederos inescrupulosos que, con el
fin de suceder a otro, atenten contra su vida, o lo dejen perecer.
2º El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del
causante. El número segundo del precepto en estudio considera
indigno al que “cometió atentado grave contra la vida, el honor o
los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyu-
ge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”. Esta
causal tiene parecidos fundamentos a la anterior: la ingratitud con
el causante. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los
demás casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse en
el respectivo juicio de indignidad; en cambio, en esta segunda
causal del 968 es necesario que en el juicio de indignidad se la
pruebe mediante sentencia criminal condenatoria.76 Así lo pone
de manifiesto la frase final del precepto: “con tal que dicho aten-
tado se pruebe por sentencia ejecutoriada”.
El artículo 31 de la Ley sobre Adopción dispone que, en lo
relativo a las indignidades para suceder, se considerará que entre
adoptante y adoptado existe la relación de padre a hijo legítimo.77
El precepto fue modificado por la Ley de Filiación Nº 19.585
de 26 de octubre de 1998, para adecuarlo a la actual legislación en
esta materia. Antes hablaba de ascendientes o descendientes legí-
timos, y hoy simplemente de ascendientes o descendientes.
3º El que no socorrió al causante en estado de demencia,
etcétera.
Según el número tercero del artículo 968, es indigno “el con-
sanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en estado de
demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no
la socorrió pudiendo”. Es ésta una sanción por el incumplimiento
del deber moral de socorrer a los parientes.
4º El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamen-
taria.

76 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVI, sección 1ª, pág. 49.

77 Respecto de la vigencia de esta ley ver Nos 157 a 160.

128
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Es indigno “el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición

testamentaria del difunto, o le impidió testar”. El legislador, en
todo momento, vela por que el testamento sea la expresión clara de
la voluntad del testador, y crea una indignidad para sancionar al
que vulnera la libertad de testar del causante. Este es el fundamen-
to de la causal contemplada por el número cuarto del 968.
5º El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.
El número quinto del artículo 968 declara indigno al que
“dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difun-
to, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u
ocultación”.
Si existe un testamento, el causante ha manifestado su volun-
tad. La ocultación o detención del testamento se sanciona, porque
impide conocer la verdadera voluntad del testador.
Para que opere la indignidad es necesario que la detención u
ocultamiento sean dolosos, pero, como dice el precepto, se pre-
sume el dolo por el solo hecho de la detención u ocultación.
Esta disposición es, por tanto, una excepción en el derecho, ya
que en conformidad al artículo 1459, “el dolo no se presume
sino en los casos especialmente previstos por la ley”; éste es pre-
cisamente uno de dichos casos. Esta presunción de dolo es mera-
mente legal y admite prueba en contrario, pues es posible que el
que ha detenido el testamento o lo ha ocultado no tuviera real-
mente intención dolosa.
Los anteriores son los casos de indignidad que contempla el
artículo 968; las demás causales indicadas en el Título I y en otros
preceptos del Libro III son de mero detalle y no requieren mayor
comentario. Nos limitaremos a transcribir las disposiciones perti-
nentes en los números siguientes para completar el cuadro de las
indignidades.

117. 6º No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difun-

to. Dice el artículo 969 que “es indigno de suceder el que siendo
varón y mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homici-
dio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubie-
re sido posible. Cesará esta indignidad si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad
no podrá alegarse sino cuando constare que el heredero o legata-
rio no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecu-
tó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes o
descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afi-
nidad hasta el tercer grado inclusive”.

129
 DERECHO SUCESORIO

El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignata-

rio en perseguir judicialmente al asesino de su causante; es una
abierta ingratitud en contra de éste, o, cuando menos, una actitud
que despierta sospechas. Por estos motivos el legislador declara in-
digno al asignatario, pero por una razón muy humana se exime de
esta obligación de denunciar al cónyuge y parientes del homicida.
La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, reemplazó en el inciso
tercero del artículo 969 la expresión “marido” por “cónyuge”, en su
afán de igualar en el Código la situación del varón y la mujer.

118. 7º No solicitar nombramiento de guardador al causante. El ar-

tículo 970, en sus diferentes incisos, dispone que “es indigno de
suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o des-
cendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió
que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta
omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido impo-
sible hacerlo por sí o por procurador. Si fueren muchos los llama-
dos a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los
demás. Transcurrido el año, recaerá la obligación antedicha en
los llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obliga-
ción no se extiende a los menores, ni en general a los que viven
bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece des-
de que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo
toman la administración de sus bienes”.
El legislador castiga aquí a los herederos abintestato que, es-
tando autorizados por el legislador para provocar el nombramien-
to de guardador del incapaz, no lo hacen, por la negligencia que
ello implica respecto de los intereses del causante.
La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, eliminó en el inciso
cuarto del precepto la expresión “bajo potestad marital” como
consecuencia de la eliminación por la misma ley de la incapacidad
relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.
Hoy no existe, pues, la potestad marital y de ahí la modificación
de esta indignidad.

119. 8º Excusa ilegítima del guardador o albacea. El artículo 971

dispone que “son indignos de suceder el tutor o curador que,
nombrados por el testador, se excusaren sin causa legítima”.
“El albacea que, nombrado por el testador, se excusare, sin pro-
bar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle”.
“No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios
forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el
juez la excusa, entran a servir el cargo”.

130
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Respecto del albacea, la regla está repetida por el inciso se-

gundo del artículo 1277 (ver Nº 673). La jurisprudencia ha esti-
mado que no procede sostener que es indigna la persona que
muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se refiere al
rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.78
En lo que se refiere al guardador, el artículo 971 está comple-
mentado por el 530, que dispone que las excusas aceptadas por el
juez privan al guardador de la asignación que se le haya hecho en
remuneración de su trabajo, y las sobrevinientes de una parte
proporcional de ella.79

120. 9º Es indigno el que se comprometa a hacer pasar bienes del

causante a un incapaz para suceder. El artículo 972 dispone: “es in-
digno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya pro-
metido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz”.
“Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna
persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser
inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan pro-
cedido a la ejecución de la promesa”.
El fundamento de esta indignidad estriba en que las incapaci-
dades son de orden público y no pueden ser renunciadas por el
testador. Se dice, sin embargo, que el legislador hizo mal en hacer
de esta causa fuente de indignidad y no de incapacidad, porque
como indignidad puede ser perdonada por el testador, burlándo-
se la intención del legislador de impedir que el incapaz adquiera
los bienes de la asignación.

121. 10. Albacea removido por dolo. Fuera del Título I del Libro
III existen, como hemos dicho, algunas causales de indignidad.
Una de ellas es la que contempla el artículo 1300: el albacea re-
movido por dolo se hace indigno de tener parte alguna en la
herencia (ver Nº 691).

122. 11. Partidor que prevarica. El otro caso de indignidad, ubicado

fuera del Título I, es el del artículo 1329, que dispone que el parti-
dor, en caso de prevaricación declarada por juez competente, se hace
indigno de suceder en los términos del artículo 1300 (ver Nº 805).

78 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXII, sección 1ª, pág. 375.

79 El artículo 531 se refiere a la situación de estas asignaciones frente a la
incapacidad del guardador: las preexistentes le hacen perderla, y las sobrevinientes
sólo si lo son o por su hecho o culpa.

131
 DERECHO SUCESORIO

123. Situaciones que se asemejan a las indignidades. Las anterior-

mente estudiadas son las causales de indignidad declaradas tales
por el legislador. Hay cuatro situaciones contempladas por dife-
rentes preceptos del Código que pueden ser equiparadas a la
indignidad:
1º La del menor que se casa sin el consentimiento de un
ascendiente.
Según el artículo 114, el menor que se casa sin el consenti-
miento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo, puede
ser desheredado por todos sus ascendientes, y en caso de que la
sucesión sea intestada, pierde la mitad de los bienes que le hubie-
ran correspondido abintestato. Este caso puede ser considerado
como un desheredamiento legal parcial, pero también como una
causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendien-
te en su testamento.
2º El que se casa teniendo el impedimento de las segundas
nupcias.
El artículo 124 dispone en síntesis que el que teniendo hijos
de un precedente matrimonio bajo patria potestad, o bajo guarda
desee pasar a nuevas nupcias, deberá proceder a efectuar un in-
ventario solemne de los bienes que corresponden a los hijos. Si el
viudo o divorciado o anulado no lo hiciere así, pierde el derecho
de suceder como legitimario o heredero abintestato a los hijos
(artículo 127). Es un caso muy semejante a la indignidad, ya que
el hijo puede perdonarla en su testamento.80
3º El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial
por su culpa.
Como veremos más adelante, el artículo 994 hace perder
sus derechos hereditarios abintestato al cónyuge que hubiera
dado lugar a la separación judicial por su culpa (Nos 165 y
siguientes). Esta situación también se equipara a las causales de
indignidad porque el otro cónyuge puede disculparla en su
testamento. 80 bis

80 El precepto se refería sólo al varón viudo. La Ley Nº 18.802, de 9 de junio

de 1989, lo amplió también a la viuda, dentro del proceso de igualación de
hombres y mujeres ante la ley civil. La Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil, de
17 de mayo de 2004, modificó los arts. 124 y 127. En el primero eliminó la
expresión “viudo o viuda”, y en el segundo agregó además del viudo al divorcia-
do y al anulado.
80 bis Fue también la Ley de Matrimonio Civil la que reemplazó en dicho

precepto la expresión divorcio por separación judicial, adecuando el precepto a

las nuevas instituciones que corresponden.

132
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

4º También se asemeja a las indignidades la situación de los

padres cuya filiación se determinó judicialmente. Así lo dispone el
inc. 2º del art. 994, según la redacción que le dio la Ley de Filia-
ción: el padre o madre cuya filiación fue establecida judicialmente
no sucede abintestato al hijo, a menos que éste lo haya restableci-
do en sus derechos. O sea, esta situación puede perdonarse en
vida (véase Nº 173).
Todas estas situaciones están establecidas como las indignida-
des en el interés del causante. De ahí que se aplican sólo a la
sucesión intestada, pudiendo el testador prescindir de ellas en su
testamento, lo que equivale al perdón en la indignidad.

124. Características de las indignidades. Las características de las

indignidades difieren de las que presentan las incapacidades, pues
en aquellas no está comprometido el orden público, sino que el
solo interés del causante; las indignidades miran al interés particu-
lar de éste. Ello trae consigo las siguientes consecuencias:
1º El causante puede perdonar la indignidad.
Así lo deja entender el artículo 973: “las causas de indigni-
dad mencionadas en los artículos precedentes no podrán ale-
garse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que
el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de
testar ni después”.
2º La indignidad debe ser declarada judicialmente.
El artículo 974 consagra esta segunda diferencia con la incapa-
cidad al decir que “la indignidad no produce efecto alguno, si no
es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados
en excluir al heredero o legatario indigno”.
El juicio de indignidad es un juicio ordinario, puesto que no
tiene señalado por la ley otro procedimiento especial. Puede ser
provocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatario
indigno. Caben dentro de esta expresión las personas siguientes:
a) Los herederos de grado posterior que faltando el indigno
van a adquirir su asignación;
b) Los herederos conjuntos, para adquirir la asignación por
acrecimiento;
c) El sustituto del indigno;
d) Los herederos abintestato cuando declarado indigno el he-
redero o legatario vaya a corresponderles a ellos la asignación, y
e) Los acreedores de los herederos, que se benefician con la
exclusión del asignatario indigno, porque se incrementa el patri-

133
 DERECHO SUCESORIO

monio de los herederos, y se robustece así el derecho de prenda

general de que gozan como acreedores.
Dice el inciso final del artículo 974 que “declarada judicial-
mente (la indignidad) es obligado el indigno a la restitución de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos”. O sea, la ley presu-
me que el indigno se halla de mala fe.
3º La indignidad se purga por cinco años de posesión.
Según el artículo 975, “la indignidad se purga por cinco años
de posesión de la herencia o legado”. Hay aquí, entonces, otra
diferencia con la incapacidad. En ésta, para que se adquiera la
herencia o legado, deben prescribir todas las acciones que se pue-
dan ejercer en contra del heredero incapaz. La indignidad se
purga por cinco años de posesión de la asignación.
Ahora bien, ¿a qué posesión se refiere la ley, a la legal del
artículo 722, o será necesaria la posesión real o material? Parece
lógico concluir que basta la posesión legal tratándose de un here-
dero, dado que el indigno adquiere la asignación y sólo la pierde
cuando se declara judicialmente la indignidad. El legatario sí que
requiere posesión material, pues como veremos más adelante, res-
pecto de éste, no existe posesión legal (ver Nº 359).
4º La indignidad no pasa a los terceros de buena fe.
Así lo declara el artículo 976. La acción de indignidad sólo
puede dirigirse en contra del asignatario indigno, y no en contra
de terceros de buena fe. La buena fe del tercero va a consistir en
ignorar la existencia de la indignidad. Y como en conformidad a
lo dispuesto en el artículo 707, la buena fe se presume, al que
pretenda que el tercero tenía conocimiento de la indignidad le
corresponderá probar su afirmación; sobre él recae el peso de la
prueba.
Podemos citar varios casos de aplicación de este precepto: la
cesión de derechos que haga el indigno a un tercero que ignora la
indignidad, el caso en que el heredero enajena un bien de la
herencia o constituye una hipoteca en un bien raíz hereditario,
etc. Declarada judicialmente la indignidad, no afectaría ni al ce-
sionario, ni al adquirente, ni al acreedor hipotecario de buena fe.
5º La indignidad se transmite a los herederos.
Finalmente, el artículo 977 dispone que “a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno,
pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco años”. Existe, pues, una
diferencia entre los terceros de buena fe y los herederos del indig-
no; los primeros, como lo acabamos de ver, no se ven afectados

134
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

por la indignidad; en cambio, los herederos del asignatario indig-

no adquieren la asignación con el vicio de la indignidad.

125. Paralelo entre las incapacidades e indignidades. Incapacidades

e indignidades tienen varias características en común: ambas son
inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carácter
excepcional, y tanto a la una como a la otra se aplican las disposi-
ciones comunes de los artículos 978 y 979, que se estudian en la
sección siguiente.
Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas
instituciones:
1º La fundamental estriba en que las incapacidades son de
orden público y las indignidades están establecidas en atención al
interés particular del causante. De este hecho derivan una serie de
otras diferencias, que ya hemos esbozado, y que se estudian en los
números siguientes;
2º La incapacidad no puede ser perdonada por el testador,
quien, en cambio, puede renunciar a la indignidad y, aún más, la
ley presume su perdón si el causante deja una asignación al indig-
no con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva
causal (artículo 973);
3º El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí la adquie-
re y sólo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial.
4º La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente.
La declaración judicial se limita a constatar la existencia de la
incapacidad y puede ser solicitada por cualquiera persona. La in-
dignidad debe ser declarada por sentencia judicial, a petición del
que tenga interés en excluir al indigno.
5º Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada trans-
mite de ella a sus herederos; el indigno les transmite la asigna-
ción, aunque con el vicio de la indignidad;
6º La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala
fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe;
7º El incapaz no adquiere la asignación, mientras no prescri-
ban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra;
nosotros señalábamos que no adquiría por prescripción sino trans-
curridos diez años en la posesión de la asignación. En cambio, el
indigno adquiere la herencia o legado por posesión de cinco años;
8º Finalmente, las incapacidades, por regla general, son abso-
lutas: los incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indigni-
dades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud
producidas entre el causante y el indigno, pudiendo éste suceder a

135
 DERECHO SUCESORIO

otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio. Así,
los establecimientos que carecen de personalidad jurídica a nadie
pueden heredar; en cambio, el que por fuerza o dolo obtuvo una
disposición testamentaria, bien puede suceder a otra persona.

Sección tercera
DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES
E INDIGNIDADES

126. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimen-

tos. Excepción. El artículo 979 dispone: “la incapacidad o indigni-
dad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos
que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán
ningún derecho a alimentos”.
La última parte del precepto concuerda con el artículo 324,
según el cual se extingue el derecho a alimentos en caso de inju-
ria atroz. Este precepto dispone en el inciso 2º que “sólo constitu-
yen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968”.81 Esta
última disposición debe su actual redacción a la Ley Nº 19.585 de
26 de octubre de 1998, pero a la misma conclusión se llegaba
anteriormente.82
En efecto, como según el art. 324 anterior a la reforma, el
derecho a alimentos se extingue en caso de injuria atroz, y el art.
979, declara que en el caso del art. 968 el indigno carece del
derecho de cobrar alimentos, quería lisa y llanamente decir que
los cinco números del art. 968 constituyen injuria atroz.
Sin embargo, hay un cambio ya que antes se pensaba que no
sólo los casos del art. 968 constituían injuria atroz, y así un fallo
publicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLI,
sección 1ª, pág. 39, había declarado que como la injuria atroz no ha
sido definida por la ley, debe entenderse en su sentido natural y
obvio y, en consecuencia, existía en otras situaciones fuera del 968.

127. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su

incapacidad o indignidad. Alcance del artículo 978. Este precepto, de
interpretación poco clara, dispone que “los deudores hereditarios

81 Ver Nº 114.
82 Véase al respecto la anterior edición de la presente obra, en su Nº 128,
pág. 119.

136
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción

de incapacidad o indignidad”.
El problema se presenta respecto a qué entiende el legislador
en este caso por deudores hereditarios o testamentarios. Sobre
esto existen dos interpretaciones:
1º La más corriente estima que el artículo 978 considera como
deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deu-
dores del causante en vida de éste. Por ejemplo, Pedro adeudaba
al difunto la suma de $ 1.000; fallece éste dejando un heredero
incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrándole los $ 1.000.
Según esta interpretación, Pedro no podría oponer al heredero la
excepción de incapacidad o indignidad.
Esta solución sería aceptable para el caso de la indignidad,
pero no para el de la incapacidad, porque si bien el heredero
indigno adquiere la asignación mientras no exista sentencia que
declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o lega-
do. Resultaría, pues, absurdo que ese heredero incapaz, el cual ni
siquiera ha podido adquirir la herencia, esté en situación de de-
mandar al deudor hereditario, no pudiendo éste oponerle como
excepción su incapacidad.
2º El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudor
hereditario o testamentario es el propio heredero, o sea, estima
que la interpretación correcta es la inversa a la señalada. En este
caso, sería el causante el que adeudaría a Pedro los $ 1.000; fallece
aquél dejando un heredero incapaz o indigno (el cual sería en-
tonces el deudor hereditario o testamentario); éste, demandado
por Pedro, no podría oponerle como excepción su propia incapa-
cidad. Conforme a esta interpretación, el heredero incapaz o in-
digno no podría asilarse en su propia incapacidad o indignidad
para negarse a pagar la deuda.
Las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; quizás si la
segunda sea la más lógica. La historia fidedigna del establecimiento
de la ley no sirve en este caso para precisar el alcance del precepto,
pues él no aparece en ningún proyecto de Código, sino que se le
encuentra de súbito en el Inédito, sin indicar Bello su fuente.

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