Colusión entre oferentes en la contratación vía

licitaciones en el sector público: La teoría

Javier Tapia C.
Jefe – División de Estudios y Promoción
Fiscalia Nacional Económica

Servicio de Impuestos Internos

26 marzo 2011
 Dos aclaraciones preliminares: (1)
¿Por qué promover la competencia?

 Nuestra labor
 Disuadir potenciales ofensas
 Reasegurar cumplimiento de la ley

 Dr. Strangelove or: How I learned to stop

worrying and love the bomb
 Stanley Kubrick (1963/64)
 “Todo… el punto de la máquina del día del juicio
final… está perdido… si lo mantienen en secreto! Por
qué no le dijiste al mundo, eh?”
Dos aclaraciones preliminares: (2)
¿Por qué importa la teoría?

¡Nada más práctico

que una buena teoría!
 La Hoja de Ruta

I. La colusión en general y en materia de licitaciones

II. Mecanismos de colusión en licitaciones

III. Particularidades del sector público

IV. Escenarios riesgosos, estrategias de prevención y

estrategias de detección

V. Ejemplos
 La Hoja de Ruta

I. La colusión en general y en materia de licitaciones

II. Mecanismos de colusión en licitaciones

III. Particularidades del sector público

IV. Escenarios riesgosos, estrategias de prevención y

estrategias de detección

V. Ejemplos
 ¿Qué nos importa y por qué?
 Nos preocupa la competencia
 ¿Paranoia de las autoridades
económicas?

 Nos preocupamos de la
competencia porque:
 Maximiza el bienestar del
consumidor
 Asegura las posibilidades de
 Conductas
elección del consumidor
 Promueve la innovación
anticompetitivas:
 Colusión
 Abusos de posición
dominante
 Fusiones
 Colusión y carteles
 Colusión es la práctica más grave:
 Difícil de detectar (generalmente encubierta, a espaldas del
público)
 No se puede justificar con razones lícitas (propósito es
defraudar al mercado y enriquecer a las empresas coludidas).
 Genera distorsiones distributivas y de eficiencia (rentas
anormales)
 Involucra costos no productivos en su mantención (lobby)

 Carteles con “acuerdos” sobre:

 Fijación de precios
 Fijación de cantidad (niveles de
producción)
 Reparto de mercado
 Participación concertada en licitaciones
 Una conducta mundialmente grave
 Alemania
 Pena de cárcel desde 1997 (sólo en casos de bid rigging)
 264 personas acusadas en 11 años (1998-2008); 184 declaradas
culpables (26 sentencias remitidas y 157 además multados)

 USA
 Cárcel en casos de carteles
 Tiempo promedio de cárcel: 24 meses 2005; 9m/2006; 31m/2007;
25m/2008; 24m/2009

 UK
 Pena de cárcel en casos de carteles
 3 sentencias hasta ahora (20, 24 y 30 meses)
 ¿Por qué se reprocha?

 Prácticas antimonopolicas en general afectan

mercados:
 Menor cantidad de productos (menor elección)
 Productos más caros
 Productos de peor calidad
 Menos innovación

 En último término, la colusión afecta a clientes y

consumidores
 El nefasto resultado

Se genera artificialmente un excedente o sobreprecio que

luego será repartido entre los miembros del acuerdo
mediante algún mecanismo

Rol de la ley y las autoridades es disuadir potenciales ofensores y

reasegurar a los ciudadanos la convicción de que “el crimen no paga”
 ¿Qué dice la ley chilena?

“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o

convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los
siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las

prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder
de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de
compra u otras condiciones de comercialización, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores o afectar el resultado de procesos de
licitación”

(Art 3° inc. 2° letra a) DL 211)

 Licitaciones

 Mecanismo de asignación de contratos

 Pretende suplir deficiencias de información del licitante
 Se funda en criterios objetivos y competitivos de selección del
adjudicatario
 Asume ofertas competitivas presentadas independientemente
por cada participante en el proceso

 Pueden perseguir diferentes objetivos

 Licitante busca maximizar su beneficio (por ej.: maximizar el
presupuesto disponible/minimizar el precio del intercambio en el
caso de un licitante comprador público; maximizar el precio de
venta de un activo en el caso de un subastador en un remate de
bienes)
 Ley N° 19.886: “En todo caso, la Administración deberá
propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones”
(Art. 6 inciso final)
 Colusión entre oferentes en
licitaciones (Bid Rigging)
 Colusión defrauda el mecanismo competitivo y rompe la base
de la licitación (independencia de las posturas)

 Acuerdo colectivo reemplaza el proceso individual y anónimo

 Perniciosas consecuencias:
 Costos de diseño del proceso licitatorio se vuelven inútiles
 Se frustran las expectativas del licitante

 En trato directo en principio este ilícito no puede tener lugar

 A menos que varios competidores se hayan puesto de acuerdo para
tener separadamente tratos directos con diferentes compradores (una
especie de reparto de mercado)
 Resúmen
Estamos hablando de…

 Acuerdo
– Pacto ilícito en daño de tercero (RAE)
– En gral., todo acuerdo con fines ilícitos

 Entre oferentes
– Más de un oferente (real o potencial)
– En caso de empresas formalmente distintas, pero vinculadas –por
tener un controlador común- para estos efectos considere a todas las
empresas como un único oferente)

 En Licitaciones
– Mecanismo de asignación de contratos que descansa en criterios
objetivos y de competencia
– Puede ser licitación pública o privada
 La Hoja de Ruta

I. La colusión en general y en materia de licitaciones

II. Mecanismos de colusión en licitaciones

III. Particularidades del sector público

IV. Escenarios riesgosos, estrategias de prevención y

estrategias de detección

V. Ejemplos
 “Fraguando” la colusión…

 Los miembros del pacto ilícito necesitan:

 Identificar quiénes son los oferentes
 Comunicarse entre sí
 Decidir quién de ellos ganará cada licitación y cómo se logrará esto
 Decidir cómo serán distribuidos los beneficios de la maniobra
 Ser capaces de supervisar que los demás miembros del acuerdo
están cumpliendo lo que habían acordado
 Tener una forma de sanción para el oferente que incumple lo
convenido

Los mecanismos son variados, pero el resultado uno: se

entorpece, restringe o elimina la competencia
 Mecanismos más frecuentes

 Supresión o limitación de propuestas

 Competidor acepta no presentarse a la licitación
 Participante se desiste del proceso, comunicando que no seguirá en
competencia, o retira su propuesta
 Competidor presenta propuestas en una determinada area
geografica o solo en ciertas organizaciones

 Propuestas complementarias
 También llamadas propuestas “de cobertura”
 “Presentaciones para cumplir en apariencia con el proceso”

 Propuestas destinadas al fracaso

 Precio muy alto para ser aceptado;
 Terminos inaceptables para el comprador
 Mecanismos más frecuentes
 Rotación del ganador
 Existen licitaciones con una frecuencia conocida por los actores de la
industria (ej. semestral, anual, cada dos años)
 Las empresas de la industria se van turnando en la posición de
ganador
 Particularmente grave: tendencia inherente a permanecer en el
tiempo

 Subcontratación de un competidor
 Subcontratación en sí no ilícita
 Asociada a otras circunstancias, puede ser sospechosa (posible
mecanismo para repartir el excedente o sobreprecio obtenido de la
defraudación)
 Subcontrataciones muchas veces ficticias
 Frecuentemente respaldadas con facturas: facturas tributariamente
ideológicamente falsas?
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I. La colusión en general y en materia de licitaciones

II. Mecanismos de colusión en licitaciones

III. Particularidades del sector público

IV. Escenarios riesgosos, estrategias de prevención y

estrategias de detección

V. Ejemplos
 Tres aspectos…

 Compromiso de recursos públicos

 Usualmente altísimos!

 “Excesos” de transparencia
 facilita predictibilidad y monitoreo

 Favoritismo/corrupción
 Colusión “vertical” (distinto de colusión)
 Problemas de agencia: el dinero es de los contribuyentes!
 La Hoja de Ruta

I. La colusión en general y en materia de licitaciones

II. Mecanismos de colusión en licitaciones

III. Particularidades del sector público

IV. Escenarios riesgosos, estrategias de prevención y

estrategias de detección
V. Ejemplos
 Escenarios riesgosos
 En ciertos mercados es más probable que exista colusión
en licitaciones

 Factores en relacion a la industria:

 “Excesiva” información
 Pocas empresas
 Escasa o nula entrada (por costo o tiempo)
 Condiciones de mercado estables
 Asociaciones gremiales influyentes
 Licitaciones repetidas

 Factores en relacion a los bienes o servicios subastados:

 Productos o servicios estandarizados (idénticos o simples)
 Pocos sustitutos
 Ausencia de cambios tecnológicos significativos
 Estrategias de Prevención (1)
 Aprendizaje: Recabar información del mercado antes de
iniciar el proceso licitatorio
 Por ej.: tendencias recientes, precios ofrecidos en subastas
previas de productos similares

 Participación: Diseñar el proceso licitatorio en orden a

maximizar el numero de oferentes
 Introducir condiciones (pero cuidado de no eliminar buenos
postulantes!)
 No cambiar las condiciones de manera innecesaria
 No requerir informacion de poco uso
 Dar suficiente tiempo para preparar ofertas
 Usar sistemas electronicos si es posible
 Estrategias de Prevención (2)

 Ser impredecible: Definir claramente requerimientos,

pero evitar introducir excesiva predictibilidad
 Evitar referirse a productos especificos, sino a desempeño
funcional
 Permitir fuentes de oferta alternativa o novedosa
 Agregar y desagregar contratos (por ejemplo, compras
conjuntas con otra entidad de gobierno)

 Cortar lazos: Diseñar la subasta con miras a minimizar la

comunicación entre oferentes
 Evitar las reuniones presenciales antes de la subasta
 Permitir presentacion de ofertas via email, telefono u otros
medios electronicos
 Mantener la identidad del oferente anonima (por ejemplo,
usando numero en vez de nombres)
 Exigir una declaracion jurada de que no hay colusion
 Estrategias de Prevención (3)

 Ser criterioso: Elegir cuidadosamente los criterios para

evaluar las ofertas y adjudicar el contrato
 Especificar todos los criterios de adjudicación
 Evitar tratos preferenciales a ciertas clases de oferentes
 Fomentar la participacion de competidores pequeños o
medianos

 Capacitar: Proveer entrenamiento al personal a cargo de

las compras y el diseño de los procesos
 Desarrollar una buena base de datos de ofertas pasadas
para detectar y rectificar errores
 Identificar y entrevistar a quien ha dejado de participar o ha
perdido constantemente
 Estrategias de Detección (1)
 Buscar mercados susceptibles a la colusión

 Buscar oportunidades de comunicación entre

oferentes
 Ej.: una A.G.?

 Buscar indicadores de comunicación

 Ej.: presentacion de materiales de otro oferente

 Buscar relaciones entre los oferentes luego de que se

anuncia al ganador
 Sub-contratos?
 Estrategias de Detección (2)

 Buscar comportamientos reiterados sospechosos

en la presentacion de ofertas
 Ej.: ofertas altas en algunas licitaciones, bajas en
otras

 Estar atentos a comportamiento inusual

 Ej.: ganador no acepta el contrato

 Buscar aspectos similares en los documentos

presentados
 Ej.: mismo errores de tipeo, mismo “fraseo”, etc.
 Herramientas de Detección

 “Screenings”: tests estadísticos diseñados para

detectar conspiraciones que pretenden
manipular el mercado

 Diferentes tipos:
 Basados en eventos improbables
 Basados en grupos de control
 Basados en información de precios y costos
 Basados en cantidades
 Basados en leyes matemáticas
 La Hoja de Ruta

I. La colusión en general y en materia de licitaciones

II. Mecanismos de colusión en licitaciones

III. Particularidades del sector público

IV. Escenarios riesgosos y estrategias de Prevención y

Detección

V. Ejemplos
Numerosos casos en otras
jurisdicciones
 Brasil, 2007 (1)
Colusión en licitaciones para el servicio de guardias de
seguridad en el estado de Rio Grande do Sul
 16 empresas, 3 asociaciones gremiales y 18 individuos

 La investigación se gatilló luego del primer acuerdo de

clemencia

 Evidencia
 Obtenida del beneficiario de la clemencia, de interceptaciones de
comunicaciones y de documentos obtenidos en allanamientos
 Desde 1990 las empresas venían coludiéndose para las licitaciones
repartiéndose contratos entre ellas y acordando precios predatorios
para castigar a las que se desviaban del esquema
 Los involucrados sostenían reuniones periódicas en las dependencias
de la A.G., en restaurantes e incluso en asados
 Brasil, 2007 (2)
 Miembros del acuerdo ilícito tenían el poder para influir en el
diseño de las condiciones y exigencias de las bases de
licitación.

 A.G. y los sindicatos de guardias de seguridad brindaban

eficacia adicional al funcionamiento del cartel, denunciando
las infracciones laborales por parte de empresas que no eran
parte del cartel.

 Sanciones
 Multas equivalentes al 15% de los ingresos brutos anuales para el año 2002, con un
recargo de 5% para los líderes del cartel
 Gerentes sancionados con multas de entre 15 y 20% de la multa de la respectiva
empresa
 Total de multas impuestas fue de un equivalente a 23 MM USD aprox.
 Por un período de 5 años, se prohibió a las empresas participar en contrataciones
para la provisión de bienes o servicios a organismos públicos y acceder a créditos con
instituciones financieras gubernamentales (primer caso en que esta sanción fue
impuesta)
 Canadá, 2009 (1)
Colusión en la licitaciones de servicios de tecnología
de la información (IT)

 14 individuos y 7 empresas

 Ilícitos tuvieron lugar en la región de Ontario donde las

empresas coordinaron sus propuestas para defraudar al
Gobierno, mediante la elección previa del ganador, la división
de los contratos y la exclusión de competidores.

 Al menos 10 procesos licitatorios fueron objeto de las

maniobras fraudulentas originadas a partir del año 2005 e
involucrando contratos por un total aproximado de 67 MM
CAD.
 Canadá, 2009 (2)

 23 de febrero de 2009: uno de los ejecutivos

acusados reconoció su participación en al menos
algunos de los procesos comprometiéndose a
brindar cooperación a la autoridad. La autoridad
retiró los cargos en su contra y el ejecutivo dio
5000 CAD a obras benéficas

 9 de junio de 2009: ejecutivo de otra empresa

reconoció culpabilidad en uno de los cargos de
colusión en uno de los procesos licitatorios y pagó
una multa de 25000 CAD
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