Derecho Constitucional

Profesor Jaime Silva Mac Iver

Ignacio Seguel
Universidad del Desarrollo
Año 2010
Tema 1: Introducción

Hay que tener presente que podemos considerar al derecho en general, como un conjunto de
normas obligatorias que rigen a los hombres en la convivencia social. Lo que el derecho regula son las
conductas sociales, es decir, aquello que trasciende a la persona propiamente tal.

I) Distinción entre derecho público y privado

La distinción entre derecho público y privado no es fácil de hacer. Duverger señala tres criterios
fundamentales para distinguir lo que es el derecho público de lo que es el derecho privado:

1- Criterio de distinción orgánica: este criterio se funda en la calidad de las personas relacionadas con las
normas de derecho. Si se trata de gobernantes entre sí, o de gobernantes con gobernados, estamos en el
campo del derecho público y las normas tendrán ese carácter. En cambio, si las relaciones son
exclusivamente entre gobernados, las normas son de derecho privado.

De acuerdo con este criterio, el derecho público rige la organización del gobierno, las relaciones
de los gobernantes entre sí, y la de los gobernantes con los gobernados. En cambio, el derecho privado
rige las relaciones de los gobernados entre sí.

2- Criterio de distinción en cuanto al contenido de las reglas: el derecho público comprenderá el

conjunto de normas que aseguren la realización de los intereses generales de la sociedad, o sea, de los
intereses públicos. En cambio, el derecho privado comprenderá el conjunto de normas relativas a los
intereses particulares de la sociedad, o sea, los intereses privados.

3- Criterio de distinción formal: se basa en el procedimiento de elaboración de las normas. En el derecho

público se está en presencia de un acto unilateral que genera una relación de supra o subordinación, en
la que una parte impone las reglas de derecho sobre la otra. En cambio, en el derecho privado se trata
por esencia de un acto bilateral caracterizado normalmente por un libre acuerdo de voluntades. La
mejor expresión de eso es un contrato, un acuerdo destinado a generar derechos y obligaciones.

II) Distinción entre derecho nacional e internacional

El derecho público y el derecho privado se dividen en nacional o interno, e internacional o

externo.

- Derecho nacional: comprende el conjunto de normas que rigen dentro del territorio de un
Estado determinado.

- Derecho internacional: rige las relaciones de los Estados entre sí, con particulares de otros
Estados, o resuelve los conflictos de legislaciones estaduales distintas.

Dentro del derecho nacional público, encontramos el derecho constitucional, el derecho

administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, etc.

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Tema 2: El derecho constitucional

I) Conceptos de derecho constitucional

- Concepto de Maurice Duverger: es aquella rama del derecho público que reglamenta la organización y
el funcionamiento de las instituciones políticas de un Estado.

- Concepto de Rafael Raveau: es aquella rama del derecho público nacional que determina la naturaleza
y organización fundamental del Estado.

Ambos conceptos se refieren a la parte orgánica de la Constitución. Uno habla de la organización

y funcionamiento de las instituciones políticas y el otro habla de la naturaleza y organización
fundamental del Estado.

- Concepto de Gabriel Amunátegui: es aquella rama del derecho nacional público cuyas normas tienen
por objeto preferente organizar el Estado, determinar las atribuciones del gobierno y garantizar el
ejercicio de los derechos individuales.

- Concepto de Enrique Evans: es la rama del derecho público que informada por la ciencia política,
estudia la estructura y las atribuciones del Estado, y sus relaciones con los derechos, deberes y libertades
de los gobernados.

En estos dos últimos conceptos, aparece la parte dogmática de la Constitución, al mencionarse

los derechos individuales y los derechos, deberes y libertades de los gobernados.

II) Relaciones del derecho constitucional con las demás ramas del derecho

Es evidente que el derecho constitucional tiene relación con todas las otras ramas del derecho.
Como dice un autor, estudiar el derecho constitucional es estudiar la estructura profunda del Estado en
sí mismo, y que en relación con otras disciplinas jurídicas, el derecho constitucional presenta en
consecuencia, un aspecto fundamental.

Es importante tener presente que siempre, todas las ramas, tienen que estar entroncadas en la
Constitución Política de la República, porque la Constitución es la ley suprema, y en consecuencia, todas
las leyes esenciales de las demás ramas del derecho van a tener que estar de acuerdo con lo que diga la
Constitución. Este principio se denomina principio de la supremacía constitucional.

Para entenderlo, basta analizar algunos ejemplos más trascendentes:

1- Las relaciones del derecho constitucional con el derecho administrativo

Numerosas materias propias del derecho constitucional se prolongan en el derecho

administrativo. El derecho constitucional se refiere a los órganos superiores del Estado, pero numerosas
instituciones propias del derecho constitucional se analizan por el derecho administrativo que las estudia
en forma mucho más pormenorizada.

Esto lleva a concluir que no existe, entre el derecho constitucional y el derecho administrativo,
esa demarcación nítida que establecen los programas de enseñanza de las escuelas, institutos o
respectivos. Por el contrario, el paso de uno al otro siempre es mucho más que unido, y difícil de
determinar en muchos casos.

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2- Relaciones del derecho constitucional con el derecho penal

Principios fundamentales del derecho penal, tienen su raíz en la Constitución Política. A modo de
ejemplo nombraremos dos:

- El principio de la reserva o legalidad: de acuerdo con este principio, no hay delito ni es posible
la imposición de una pena sino cuando existe una ley que incrimina el hecho respectivo,
estableciendo además la clase de castigo a la que se encuentra sometido. Se denomina
tradicionalmente “nulum crimen, nula pena, sine lege” (no hay delito, no hay pena, sin ley).

Se establece expresamente en el artículo 19 n°3 inciso 7 (“ningún delito se castigará con

otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado”). En esa disposición, bajo la forma de la irretroactividad
de la ley penal, se está consagrando el principio de reserva o legalidad.

- El principio de tipicidad: es complementario al principio de legalidad. El inciso 8 del artículo 19

n°3 dice que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”. El delito debe estar descrito, no sólo establecido en la ley.

3- Relaciones del derecho constitucional con el derecho internacional público

Sus bases esenciales están establecidas en la Constitución. Por ejemplo:

- Establecimiento de relaciones internacionales (artículo 32 número 15).

- Nombramiento de agentes diplomáticos (artículo 32 número 8).
- Celebración de tratados internacionales (artículo 32 número 15).
- Declaración de la guerra (artículo 32 número 19).

4- Relaciones del derecho constitucional con el derecho procesal

En el caso de derecho procesal, las bases de la administración de la justicia están en la propia

Constitución. El capítulo VI de la Constitución, que es extremadamente desarrollado o pormenorizado, se
denomina “Poder Judicial”. En él se consagran algunos principios del derecho procesal, como:

- Principio de independencia del poder judicial: el artículo 76 inciso 1 señala que “la facultad de
conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la
República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse a causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos”.

- Principio de inexcusabilidad: el artículo 76 inciso 2 señala que “reclamada su intervención en

forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni
aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”.

- Principio de imperio: el artículo 76 inciso 3 señala que “para hacer ejecutar sus resoluciones, y
practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios
de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la
fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás
tribunales lo harán en la forma que la ley determine”.

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III) Fuentes del derecho constitucional

Las fuentes son la forma de manifestación o expresión del derecho constitucional. Se pueden
subdividir en dos categorías:

- Fuentes directas o inmediatas: están constituidas por normas jurídicas. En Chile son:

- Constitución Política de la República de 1980, y las normas de rango constitucional.

- Leyes de reforma constitucional.
- Leyes interpretativas constitucionales.
- Tratados internacionales sobre derechos humanos.
- Legislación complementaria.
- Reglamentos de las cámaras.
- Normas que se dictan en ejercicio de la potestad reglamentaria por el Presidente de la
República u otros órganos del Estado.
- Autos acordados del Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema, del Tribunal
Calificador de Elecciones, de los Tribunales Electorales Regionales, y de las Cortes de
Apelaciones.

- Fuentes indirectas o mediatas: tienen por objeto contribuir a aclarar o interpretar el derecho
constitucional vigente. Estas son:

- Las costumbres y prácticas políticas.

- La jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales.
- Los dictámenes de los organismos consultivos.
- Las opiniones de los tratadistas y profesores.
- Las ideologías políticas.

El profesor Linares Quintana incluye a la costumbre dentro de las fuentes directas o inmediatas,
y agrega entre las fuentes indirectas o mediatas, al derecho comparado.

1- Fuentes directas del derecho constitucional

1.1- Constitución Política de 1980 y las normas de rango constitucional

Es la fuente por excelencia del derecho constitucional. En la concepción kelseniana de la

pirámide jurídica, el orden jurídico personificado por el Estado, es un sistema jerárquico de diferentes
niveles de normas, en que la unidad de todas está constituida por el hecho de que la creación de la
norma de grado más bajo se encuentra determinada por la de grado superior, y así sucesivamente hasta
llegar a la carta fundamental, que representa el grado más alto del derecho nacional.

Sin embargo, no todo el derecho constitucional está constituido exclusivamente por la

Constitución. Esto porque la Constitución debe ser una breve sistematización de las normas
fundamentales que dicen relación con la organización del Estado y el amparo de la dignidad y de la
libertad del hombre.

Sus normas van a ser desarrolladas por el resto del ordenamiento jurídico, partiendo
precisamente por las leyes complementarias, pero no exclusivamente (por ejemplo, la acción de amparo
está regulada en un auto acordado de la Corte Suprema de Justicia).

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 Ahora bien, también hay que referirse a las normas de rango constitucional. La tercera
disposición transitoria de la Constitución, dice que “la gran minería del cobre y las empresas
consideradas como tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito en la disposición 17° transitoria de la
Constitución Política de 1925, continuarán rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha
de promulgación de esta Constitución”.

O sea, la tercera disposición transitoria dice que la nacionalización de la gran minería del cobre y
de la compañía minera andina, que se hizo con la 17° disposición transitoria de la Constitución de 1925,
continúa rigiéndose por esa norma constitucional, por lo tanto, sigue rigiendo la decimoséptima
disposición transitoria de la Constitución de 1925.

1.2- Leyes de reforma constitucional

Las leyes de reforma constitucional son cuerpos normativos que modifican, sustituyen o derogan
los preceptos propios de la Constitución Política de la República.

Emanan del órgano que ejerce el poder constituyente derivado o instituido. En Chile, el poder
constituyente derivado o instituido está constituido por el Congreso Nacional y el Presidente de la
República. O sea, los mismos órganos que ejercen el poder legislativo. Por eso es que es habitual que se
hable de una “ley” de reforma constitucional, pero una reforma constitucional no es expresión del poder
legislativo.

El poder constituyente derivado actúa dentro de un marco complejo, de acuerdo a un

procedimiento señalado en la propia Constitución Política de la República. El quórum para el caso de una
ley de reforma constitucional, por regla general, es de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. La
excepción es de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio.

El artículo 127 de la Constitución señala que la excepción se da cuando la reforma recae sobre el
capítulo I, capítulo III, capítulo VIII, capítulo XI, capítulo XII y capítulo XV.

Jerárquicamente, hay autores que consideran a las leyes de reforma constitucional de jerarquía
inferior a la Constitución, por razones, primero de forma, y en segundo lugar de fondo:

- Razones de forma: dice relación con el procedimiento. El poder constituyente originario vincula
al poder constituyente derivado o instituido, imponiéndole un procedimiento para llevar
adelante la reforma constitucional. Así, es evidente que la ley de reforma constitucional es
jerárquicamente inferior a la Constitución.

- Razones de fondo: dice relación con el contenido. Un proyecto de reforma constitucional no

puede pasar a llevar los principios básicos de la Constitución.

1.3- Leyes interpretativas de la Constitución

La ley interpretativa es aquella que contiene normas que tienen por objeto determinar de una
manera general y abstracta, el sentido y alcance de uno o más preceptos constitucionales obscuros,
ambiguos o equívocos.

La ley interpretativa constitucional emana del órgano que ejerce el poder legislativo, constituido
por el Congreso Nacional y el Presidente de la República.

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 Muchas veces, por la vía de una ley interpretativa, lo que se pretende no es aclarar el sentido
obscuro, dudoso, ambiguo o equívoco de una norma constitucional, sino que adecuarla a las nuevas
exigencias de la sociedad que han ido quedando al desnudo con el transcurso del tiempo. De ahí que se
acostumbre a hacer una clasificación de las leyes interpretativas:

- Leyes interpretativas propiamente tales: son aquellas que se limitan a desentrañar el sentido
obscuro o dudoso de una norma fundamental.

- Leyes interpretativas actualizadoras: son aquellas cuyo objeto es adecuar una norma
constitucional a la nueva realidad existente en la sociedad en que están llamadas a regir.

Y sobretodo refiriéndonos a esta última clase de leyes interpretativas (y en menor medida a las
interpretativas propiamente tales), las leyes interpretativas constitucionales cobran toda su importancia
en los Estados con Constituciones rígidas, porque en la práctica, a través de ellas se da el verdadero
sentido o se cambia el sentido de normas constitucionales sin tener que hacer uso del procedimiento
agravado de reforma constitucional.

a) Incorporación de las leyes interpretativas en la carta fundamental

En este sentido, hay que tomar en consideración un viejo principio de la interpretación,

consagrado en el inciso 2 del artículo 9 del Código Civil, que nos indica que las leyes interpretativas se
entienden incorporadas a las leyes que interpretan.

Si pensamos y aplicamos ese criterio al ordenamiento constitucional, al integrarse una ley

interpretativa al ordenamiento jurídico superior, adquiere el rango y la jerarquía de la Constitución,
motivo por el cual su enmienda o modificación sólo podría llevarse a cabo a través del procedimiento de
reforma constitucional. De acuerdo con esta postura, una ley interpretativa constitucional queda
incorporada a la Constitución.

Sin embargo, hay quienes sostienen de que las leyes interpretativas constitucionales no se
incorporan al texto de la Constitución por dos razones fundamentales:

- Porque precisamente vendrían a ser un procedimiento encubierto de modificación de la carta

fundamental, con lo cual se estaría pasando a llevar este procedimiento establecido y regulado
en la propia Constitución Política de la República.

- Porque de acuerdo al texto de la Constitución Política de 1980, se desprende con toda claridad
que no se incorporan a la carta fundamental porque tienen su propio procedimiento, distinto al
procedimiento de reforma constitucional. En este sentido, el artículo 66 dice que las leyes
interpretativas constitucionales requieren para su aprobación, modificación o derogación, de las
3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Además, el artículo 93 inciso 1 número 1 dice que “son atribuciones del Tribunal
Constitucional: (1) ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún
precepto de la Constitución”. O sea, el Tribunal Constitucional debe controlar la
constitucionalidad de una ley interpretativa constitucional. Y si debe controlar su
constitucionalidad, es evidente que también debe controlar la constitucionalidad de una ley cuyo
objetivo sea modificar o derogar una ley interpretativa constitucional. Si se debe controlar su
constitucionalidad, las leyes interpretativas no forman parte de la Constitución.

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 Dentro de nuestro régimen constitucional, las leyes interpretativas han sido escasas, pero
podemos citar algunos ejemplos que son paradigmáticos en la materia:

- En la Constitución de 1833

- En la Constitución de 1833, podemos apreciar que en ella se establece en su artículo 4 que la

religión de la República de Chile es la católica apostólica romana, con exclusión del ejercicio
público de cualquiera otra. Por ley interpretativa de 27 de julio de 1865, se dice: “se declara que
este artículo permite a los que no profesan la religión católica apostólica romana, el culto que
practiquen dentro de recintos de edificios de propiedad particular. Es permitido a los disidentes
fundar y sostener escuelas privadas para la enseñanza de sus propios hijos en las doctrinas de
sus religiones”.

Desde 1837, fecha en que se funda en Valparaíso la primera capilla para disidentes, se
venían practicando estos cultos en recintos privados. Puede sostenerse que esta es una clara ley
interpretativa, porque la Constitución decía que la religión de la República de Chile era la religión
católica, con la exclusión del ejercicio público, y la ley interpretativa habla de practicar cultos
dentro de recintos de edificios de propiedad particular, y de fundar escuelas privadas.

Con todo, hay quienes sostienen que la ley interpretativa de 27 de julio de 1865, es una
ley interpretativa actualizadora, porque de una sociedad que era una sociedad claramente
católica, se va evolucionando a lo largo de la historia, hasta llegar al siglo XIX, en que la religión
católica poco a poco empieza a perder terreno, hasta haber llegado al día de hoy en que se
puede afirmar claramente que el mundo occidental, y Chile en particular, no es un Estado
católico, no es una sociedad católica.

- La ley de elecciones de 12 de noviembre de 1874. La Constitución de 1833, en su artículo 8

establecía que para ser ciudadano activo con derecho a sufragio, debe contarse con un
patrimonio o una renta. “Son ciudadanos activos con derecho de sufragio los chilenos que
habiendo cumplido 25 años si son solteros, y 21 si son casados, y sabiendo leer y escribir, tengan
alguno de los siguientes requisitos:

1° Una propiedad inmueble o un capital invertido en alguna especie de giro o industria.

2° El ejercicio de una industria o arte, el goce de algún empleo, renta o usufructo cuyos
emolumentos o productos guarden proporción con la propiedad inmueble o capital de
que se habla en el número anterior.”

O sea, o tenían un capital, o tenían una renta. Si no, no eran ciudadanos activos con
derecho a sufragio. En la ley de elecciones de 12 de noviembre de 1874 se establece que se
presume de derecho que los individuos que saben leer y escribir, tienen la renta prescrita por la
Constitución.

Esa disposición, en la práctica estaba dejando sin efecto el requisito constitucional de

que se contara con un capital o una renta, porque bastaba con que se acreditara que se sabía
leer y escribir para que nadie pudiera probar que se tenía la renta o capital. Esto porque es una
presunción de derecho, no admite prueba en contrario.

La norma siguió vigente, pero sin aplicación práctica. Es evidente que estamos frente a
una ley interpretativa actualizadora, porque en el fondo, en la práctica iba mucho más allá de lo

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 que decía la Constitución, y estaba dejando sin aplicación una de sus normas, vale decir, la
estaba modificando.

En la evolución de la sociedad, posteriormente en el siglo XX se le da derecho a sufragio a

las mujeres, y luego a los analfabetos.

- En la Constitución de 1925

Esta Constitución no se refiere a las leyes interpretativas. Sin embargo, durante su vigencia se
van a dictar leyes interpretativas.

- En la Constitución de 1980

Esta Constitución se refiere expresamente a las leyes interpretativas, y en consecuencia, las

regula. En este sentido, debemos distinguir los requisitos de forma de los requisitos de fondo de las leyes
interpretativas en la carta actualmente vigente:

- Requisitos de forma:

- Para su aprobación, modificación o derogación, se requieren las 3/5 partes de los

diputados y senadores en ejercicio (artículo 66 inciso 1).

- Están sometidas al control preventivo obligatorio de constitucionalidad por parte del

Tribunal Constitucional, el cual debe pronunciarse por resolución fundada, cuando una
ley de esta naturaleza es constitucional (artículo 93 inciso 1 número 1).

- Requisitos de fondo:

- Que la ley sea interpretativa, es decir, que proporcione claridad o precisión a una
norma constitucional.

- Que no introduzca nuevos elementos no contemplados por la Constitución Política. Si lo

hace, sería una ley modificatoria de la Constitución.

- Que sustancial o materialmente no pugne con otras normas de la carta fundamental.

Esto es importante porque elimina de partida las leyes interpretativas actualizadoras,
porque éstas evidentemente van a chocar con una norma de la Constitución. Y como la
ley interpretativa tiene que pasar por el control obligatorio y preventivo del Tribunal
Constitucional, éste la declarará inconstitucional. Por eso es que en la Constitución de
1980, es muy difícil dictar una ley interpretativa actualizadora.

Es evidente que se han dictado leyes interpretativas de la Constitución de 1980. Así por ejemplo:

- Ley 18.152 de 1982: se interpretó el artículo 19 número 24 que consagra el derecho de

propiedad, en relación con la reajustabilidad de las pensiones de jubilación. Esta ley dijo que el
derecho a obtener una pensión de jubilación formaba parte del derecho de propiedad de una
persona, pero no formaba parte del derecho de propiedad el mecanismo de reajustabilidad de
esa pensión. El Tribunal Constitucional llegó a la conclusión que esta ley estaba de acuerdo a la
Constitución.

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 - Ley 19.174: interpreta el inciso 2 de la disposición trigésima tercera transitoria de la
Constitución Política.

1.4- Tratados internacionales sobre derechos humanos

El artículo 5 inciso 2 de la Constitución señala que “el ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

O sea, esta disposición impone a tres requisitos:

- El tratado internacional debe ser relativo a los derechos fundamentales de las personas.
- Que esos tratados internacionales estén ratificados por Chile.
- Que se encuentren vigentes.

Reuniendo esos tres requisitos, constituyen una limitación para el ejercicio de la soberanía, lo
cual coloca a esos tratados en un rango jerárquico superior a la legislación complementaria, pero inferior
a la Constitución y a las leyes interpretativas constitucionales. Esta doctrina se conoce como una
“doctrina infra-supra”.

Si el poder legislador (que es un poder que ejerce la soberanía) dicta una ley, por ejemplo,
restringiendo la libertad de información, y hay un tratado internacional ratificado por Chile y se
encuentra vigente que señala que hay absoluta libertad de información, el legislador no podrá dictar la
ley, y si la dicta estaría sobrepasando el límite que establece la Constitución.

Los tratados son inferiores a la Constitución porque el artículo 93 número 1 señala que “son
atribuciones del Tribunal Constitucional: (1) Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de
un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación”.

De esta forma, evidentemente el tratado internacional es inferior a la Constitución, porque debe

estar de acuerdo con ésta. El artículo 93 número 3 también señala que “son atribuciones del Tribunal
Constitucional: (3) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la
aprobación del Congreso”.

Estos artículos no distinguen entre tratados de derechos humanos u otros tipos de tratados. Si el
constituyente no distingue, le es ilícito al intérprete distinguir. Por lo tanto, los tratados internacionales,
aún los que versen sobre derechos humanos, están sometidos a la supremacía constitucional.

Pero en estricto rigor, aquello que constituye una limitación al ejercicio de la soberanía, es el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza, y no propiamente tal el tratado sobre
derechos humanos, ya que éste puede tener otras normas que no sean sobre derechos humanos.

1.5- Las leyes complementarias

Lo primero que hay que señalar es que no debe desconocerse que la Constitución Política del
Estado es la ley suprema, que al regular su organización, su gobierno, y los derechos fundamentales, ha
debido hacerlo en sus líneas estructurales, en sus líneas básicas.

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 Por eso, es que es la propia Constitución la que en múltiples oportunidades va encargando al
legislador regular una materia, desarrollar un precepto constitucional. Por eso es que sin las normas
complementarias, se torna muy difícil la aplicación de la Constitución Política.

De ahí que tradicionalmente se ha considerado que en aquellos casos en que las leyes indicadas
por el constituyente no se dictan, las normas constitucionales permanecen con el carácter de
disposiciones programáticas incumplidas. Quedan sin aplicación, como meras aspiraciones del
constituyente. Por eso se habla precisamente de disposiciones programáticas incumplidas.

Y eso es algo que se da normalmente a lo largo de la historia de las Constituciones. Si

consideramos la Constitución de 1925, podemos tomar en consideración algunos casos:

- El artículo 80: señalaba que todo individuo en favor de quien se dictare una sentencia
absolutoria, o se sobreseyere definitivamente, debía ser indemnizado por los perjuicios efectivos
o meramente morales que hubiere sufrido.

Pero la disposición constitucional, sujetó la indemnización a la forma que determinara la

ley, y esa ley nunca se dictó, y en consecuencia, no se indemnizó al sobreseído definitivamente o
absuelto, en causa criminal.

- El artículo 87: se refería a una materia de enorme importancia, y frente a la cual seguimos
actualmente en la misma situación. Este artículo disponía que habrá tribunales administrativos
para resolver las reclamaciones que se interpusieran contra los actos o disposiciones arbitrarias
de las autoridades políticas o administrativas, y cuyo conocimiento no estuviera entregado a
otros tribunales por la Constitución o las leyes.

De acuerdo a este artículo, su organización y atribuciones eran materia de ley. Sin

embargo, como la ley complementaria sobre los tribunales administrativos no se dictó, esos
órganos jurisdiccionales no se crearon, permaneciendo la disposición como norma meramente
programática incumplida.

- Los artículos 94 a 100: contemplaban un órgano de administración provincial denominado

Asambleas Provinciales. Estos artículos se referían a su composición y atribuciones en líneas
generales, y encomendaban a la ley el establecer la forma en que asesorarían al intendente en la
administración de la provincia, como así mismo sería la ley la que determinaría el número de
representantes que correspondía designar a las municipalidades.

Como nunca se dictó la ley complementaria, las disposiciones correspondientes

quedaron como disposiciones programáticas incumplidas, y las Asambleas Provinciales nunca
llegaron a existir.

Esto permite apreciar cómo una cosa es el texto de la Constitución, y otra distinta la
implementación que de él se haga. Por eso, en el derecho comparado se puede apreciar cómo frente a
textos bastante similares, surgen regímenes políticos que pueden llegar a ser bien diferentes. Esto, en
parte se debe a este fenómeno.

Ahora bien, en la Constitución de 1980, se establece que la ley, primero, ha de recaer sobre
algunas de las materias propias del dominio legal establecidas en la carta fundamental. El artículo 63
señala las materias de ley.

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 En segundo lugar, la ley puede recaer sobre otras materias, tal como lo señala el artículo 63
número 20: “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico” (se refiere a un ordenamiento jurídico específico, no al general del Estado).

O sea, la Constitución ha introducido la noción de un dominio legal constituido con materias

taxativamente indicadas, y por eso el artículo 63 comienza con la frase “sólo son materias de ley”. Aquí,
hay una diferencia con la Constitución de 1925, que decía “son materias de ley”. La de 1980 indica la
voluntad del constituyente de que las materias de ley estén estrictamente establecidas en la propia carta
fundamental.

Pero por otro lado, a través del proceso de elaboración de la Constitución, se va a permitir la
apertura del dominio legal mediante el número 20 del artículo 63. Este numeral no es específico, porque
abre el dominio legal que taxativamente se había querido establecer en los 19 numerales anteriores.

De esta manera, podemos decir que frente a esta situación, en la Constitución de 1980, es ley la
declaración general o especial adoptada por los órganos colegisladores conforme al procedimiento y
sobre las materias de dominio legal señaladas en la Constitución. Y también es ley aquella que mediante
normas de carácter general y obligatorio, estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.

Hay que tomar en consideración, que en la estructura original de la Comisión Ortúzar, se trata de
disminuir el poder, las facultades del Congreso, frente a la figura del Presidente de la República. Como
consecuencia de eso, se establecen taxativamente las materias que son propias de ley. Ahí es donde se
crea la figura de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República: aquello que no esté
comprendido en el artículo 63, puede regularlo el Presidente de la República a través de su potestad
reglamentaria autónoma.

Pero en el proceso de elaboración de la Constitución, se crea el numeral 20 del artículo 63, y al

establecer una materia de ley de carácter formal, sin contenido, abre relativamente este dominio legal
taxativo que imponía el artículo 63. Eso provocó que la potestad reglamentaria autónoma del Presidente
de la República haya quedado muy minimizada.

La Constitución de 1980, innovando completamente, establece diversas clases de cuerpos

normativos con jerarquía de ley que pueden tener el carácter de leyes complementarias:

a) Leyes orgánicas constitucionales

Son aquellas a las cuales la Constitución confiere tal carácter en atención a la materia que
regulan. Necesitan para su aprobación, modificación o derogación, de las 4/7 partes de los diputados y
senadores en ejercicio, debiendo ser sometidas al control de constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional, antes de su promulgación.

- Requisitos de forma:

- Emana del órgano que ejerce el poder legislativo (Congreso y Presidente de la

República).

- Requieren para su aprobación, modificación o derogación, de las 4/7 partes de los

diputados y senadores en ejercicio.

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 - Están sometidas al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional, tal como lo establece el artículo 93 inciso 1 número 1.

- Están sometidas al control preventivo y eventual de constitucionalidad por parte del

Tribunal Constitucional, antes de su promulgación, durante la tramitación del proyecto
de ley. Así lo señala el artículo 93 número 3, que establece este tipo de control sobre
cualquier proyecto de ley (no distingue).

Hay que presentar requerimiento ante el Tribunal Constitucional para que

resuelva esa cuestión de constitucionalidad. Pueden requerir el Presidente de la
República, cualquiera de las Cámaras, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio
(diputados o senadores).

- Sobre las materias de ley orgánica constitucional, no puede haber delegación de

facultades legislativas al Presidente de la República. Esto porque las leyes orgánicas
constitucionales están establecidas sobre la base de que hay determinadas materias que
requieren un amplio consenso democrático en el país, o sea, requieren el acuerdo de
amplios sectores de la vida nacional. Al establecer los 4/7, forzosamente se va a llevar a
que una ley orgánica constitucional tenga que ser aprobada por los diputados y
senadores de gobierno, pero también al menos en parte por diputados y senadores de
oposición. Si se permitiera la delegación de facultades legislativas, se pierde todo el
sentido de una ley orgánica constitucional.

- Requisitos de fondo:

- Deben referirse a las materias que la propia Constitución ha contemplado como propias
de su competencia. Es la Constitución la que indica qué materias son reguladas por ley
orgánica constitucional.

- Deben adecuarse al ordenamiento constitucional, puesto que si no se adecúan, ya sea a

través de un control eventual o del control obligatorio, el Tribunal Constitucional debe
declarar las normas respectivas contrarias a la Constitución y eliminarlas del texto de la
ley.

- Algunas materias propias de ley orgánica constitucional

- Artículo 18 inciso 1: habrá un sistema electoral público, que será regulado por una ley orgánica
constitucional, al igual que los procesos plebiscitarios en todo lo no previsto por la Constitución.
Es de competencia general, porque no están señalados expresamente los puntos que deberá
regular la ley orgánica. Existen dos leyes orgánicas constitucionales esenciales:

- Ley 18.556, de 1986, sobre sistema de inscripciones electorales y servicio electoral.

- Ley 18.700, sobre votaciones populares y escrutinios.

- Artículo 19 número 15 inciso 5: respecto de los partidos políticos, éstos van a quedar regulados
en general, en lo no previsto por la Constitución, por una ley orgánica constitucional. Esa ley es la
18.603, de los partidos políticos, del año 1987. También es de competencia general.

- Artículo 19 número 24 inciso 7: habla de los yacimientos mineros. El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Si se quiere explorar y

13
explotar un yacimiento minero, tienen que obtener del Estado una concesión, que puede ser de
exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial,
y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la
que tendrá el carácter de orgánica constitucional.

Esta norma es distinta a las anteriores, porque solamente se refiere a una ley orgánica
constitucional lo relativo a la constitución de las concesiones por resolución judicial, la duración,
los derechos y las obligaciones, y además su régimen de amparo. Esta ley es la ley 18.097 sobre
concesiones mineras del año 1982. Además, existe una ley que no es ley orgánica, que es el
Código de Minería. Es de competencia específica.

- Artículo 38 inciso 1: una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la

administración pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a
ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

O sea, la ley orgánica determina la organización básica de la administración pública y

contempla los demás aspectos que este artículo establece. Esta es la ley 18.575, de 1986 sobre
bases generales de la administración del Estado. Pero sin perjuicio de los puntos específicos, esta
ley determina la organización básica de la administración pública, con lo cual si se crea un
servicio público específico para satisfacer una determinada necesidad, la ley que crea un servicio
público será una ley común. Es de competencia específica.

- Artículo 77: una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los
tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el
territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que respectivamente deban tener
los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas
que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados.

Cuando se habla de la organización, lo que se quiere entender por la Constitución es la

organización esencial. Cuando se habla de atribuciones se habla de competencia de los
tribunales. Si no se entendiera en términos genéricos, toda ley que regule procedimientos
debiera ser ley orgánica constitucional. Es de competencia específica.

Esta norma es extremadamente importante porque las normas sobre organización y

atribuciones de los tribunales de justicia existentes en Chile, son normas en parte muy
importante anteriores a la Constitución de 1980, sin perjuicio de todos los tribunales que han
sido creados con posterioridad a la Constitución del 80. Esta es una de las leyes orgánicas
constitucionales en Chile que no se ha dictado nunca, luego ahí recibe plena aplicación la
disposición transitoria número 4 (ver página 17).

En segundo lugar, éste es un ejemplo claro del problema que se plantea. Como no se ha
dictado la ley orgánica de organización y atribuciones de los tribunales, sigue rigiendo el Código
Orgánico de Tribunales y todas las leyes especiales relativas a la organización y atribuciones de
los tribunales.

Pero esto nos trae también otro problema. Como hay leyes de competencias específicas,
y que no son de competencia general, el problema que se plantea es que, por ejemplo, se dicta
una ley modificando el Código Orgánico de Tribunales, o sobre procedimiento procesal penal,
etc, entonces hay que ver qué artículos son propios de ley orgánica.

14
 Normalmente, sucede que el Congreso aprueba determinados artículos como artículos
propios de la ley órganica del artículo 77, y remite el proyecto respectivo al Tribunal
Constitucional para que haga el control preventivo de constitucionalidad sobre ellos. Y el
Tribunal Constitucional duplica la discusión, porque deberá resolver si esos artículos que envió el
Congreso son o no de materias propias de la ley orgánica. El problema que trae esto es que en
definitiva, muchas veces sucede que el Congreso considera que una norma no es materia de ley
orgánica, y el Tribunal Constitucional no puede decir nada, porque no se le ha sometido a control
preventivo de constitucionalidad.

- Artículo 98 inciso 1: establece a la Contraloría General de la República. Se refiere a las funciones

de la Contraloría, y señala que “y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley
orgánica constitucional respectiva”.

En la misma materia, el artículo 99 inciso final señala que “en lo demás, la organización,
el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de
una ley orgánica constitucional.

La ley que rige actualmente a la Contraloría es la ley 10.336, pero es anterior a la

Constitución del 80, por lo tanto no es orgánica constitucional. Y la ley orgánica constitucional
relativa a la Contraloría a que se refieren estas dos normas constitucionales, hasta el día de hoy
no se ha dictado. Por lo tanto, se aplica la cuarta disposición transitoria.

b) Leyes de quórum calificado

Son aquellas a las cuales la Constitución les confiere tal carácter en atención a las materias que
regulan, y requieren para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio.

- Requisitos de forma:

- El órgano que las dicta es aquel que ejerce el poder legislativo (Congreso y Presidente).

- Requieren para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría absoluta de los

diputados y senadores en ejercicio.

- Están sometidas al control preventivo y eventual de constitucionalidad por parte del

Tribunal Constitucional, de acuerdo al artículo 93 inciso 1 número 3. Pueden requerir los
mismos órganos ya vistos.

- Las materias propias de ley de quórum calificado, no pueden ser objeto de delegación
de facultades legislativas al Presidente de la Republica. La razón es la misma que la de la
ley orgánica constitucional.

- Requisitos de fondo:

- Deben referirse a las materias que la propia Constitución ha contemplado como propias
de su competencia. En este sentido, al igual que las leyes orgánicas constitucionales, es la
propia Constitución la que indica que materias son propias de ley de quórum calificado.

15
 - Deben adecuarse al ordenamiento constitucional, porque si no pueden ser objeto de un
requerimiento ante el Tribunal Constitucional, que declarará que son contrarias a la carta
fundamental. Como no hay un control de constitucionalidad preventivo obligatorio, si no
hay requerimiento no va a haber control preventivo de constitucionalidad, y en
consecuencia, podría dictarse un cuerpo legal de esta naturaleza que tenga normas
contrarias a la Constitución. En tal caso, sólo quedarán los controles a posteriori, como la
acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

- Algunas materias propias de ley de quórum calificado

- Artículo 9 inciso 2: una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su
penalidad. Esta ley, es la ley 18.314 del año 1984, que se denomina “ley que determina las
conductas terroristas y fija su penalidad”.

En relación a las conductas terroristas, se presenta un problema en el artículo 17 inciso

final, que señala que los que hubieren perdido la nacionalidad por las causales previstas en el
número 3 (por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista), podrán
solicitar su rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena. Por lo tanto, respecto de los
delitos de conducta terrorista, puede proceder un indulto. Pero si se indulta, no se cumple la
condena, y el artículo 17 señala que se debe haber cumplido la condena.

- Artículo 19 número 12 inciso 6: señala que “habrá un Consejo Nacional de Televisión,

autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de
este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás
funciones y atribuciones del referido Consejo”. Aquí se está creando un órgano, que es un
servicio público descentralizado, y tiene por objeto velar por el correcto funcionamiento de la
televisión en Chile.

- Artículo 19 número 21: consagra el derecho a desarrollar actividades económicas, o sea, el

derecho a desarrollar actividades empresariales. Es un derecho que se concede a todos, y es
claramente un ejemplo de lo que es una de las características del Estado chileno, que es que el
Estado de Chile es un Estado subsidiario.

Si ese derecho se otorga a todos, lo lógico será que el Estado sólo actúe por excepción en
el campo económico. Y tendrá que actuar en el campo económico de forma subsidiaria.
Normalmente, el Estado desarrollará una actividad económica mediante empresas del Estado. La
forma de destacar de que es una actividad que por excepción desarrolla el Estado, la señala el
número 21 inciso 2, o sea, sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.

Cada vez que el Estado desarrolla una actividad empresarial, sólo puede hacerlo a través
de una autorización que le otorga una ley de quórum calificado. Aquí también se aplica la cuarta
disposición transitoria, ya que muchas empresas del Estado son anteriores a la Constitución del
80, y por lo tanto se regulan por una ley común, pero mediante la disposición transitoria se
reputan ser leyes de quórum calificado.

- Artículo 63 número 16 inciso 2: señala que “las leyes que concedan indultos generales y
amnistías requerirán siempre de quórum calificado”.

Las leyes de quórum calificado replican en manera importante los problemas que vimos respecto
de las leyes orgánicas constitucionales. O sea, las materias propias de ley de quórum calificado están

16
establecidas en la Constitución, por lo que puede plantearse el problema que el Congreso considere que
una materia no sea de ley de quórum calificado y la apruebe como ley común, o que el Congreso
considere que una materia es de ley de quórum calificado cuando es de ley común.

- Vigencia de las leyes anteriores que versan sobre materias de ley orgánica o de quórum calificado

Hay que plantearse la vigencia de las leyes sobre materias propias de ley orgánica constitucional
y de ley de quórum calificado anteriores a la entrada en vigencia de la Constitución del 80. La disposición
transitoria número 4 de la Constitución señala que “se entenderá que las leyes actualmente en vigor
sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o
aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean
contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”.

O sea, las leyes anteriores fueron aprobadas con quórum de simple ley, pero la Constitución
ahora establece que deben tener un quórum más alto, por lo tanto serán inconstitucionales, hay una
inconstitucionalidad sobrevenida. Por eso se establece la cuarta disposición transitoria.

c) Leyes de quórum especial

Las leyes de quórum especial se refieren a lo que dispone precisamente el artículo 63 número 16
en su segunda parte, que señala que “no obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los
diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9”. Aquí se
establece nuevamente el quórum más alto que consagra la Constitución.

Se habla de leyes de quórum especial porque las leyes que conceden indultos generales y
amnistías respecto de delitos calificados como conductas terroristas, requieren un quórum de las 2/3
partes de los diputados y senadores en ejercicio. En lo demás, deben cumplir con los requisitos propios
de una ley de quórum calificado que ya hemos visto. O sea, en este caso, lo que se altera es el quórum.

Nunca se ha dictado una ley de esta naturaleza.

d) Leyes comunes u ordinarias

Las leyes comunes o leyes ordinarias, son aquellas que se refieren a las materias de dominio legal
señaladas en la Constitución, y que requieren para su aprobación, modificación o derogación, de la
mayoría de los miembros presentes en cada Cámara, o los quórums que sean aplicables conforme a lo
dispuesto en los artículos 66 y siguientes de la Constitución.

- Requisitos de forma:

- En cuanto al órgano que las dicta, es aquel que ejerce el poder legislativo, vale decir, el
Congreso Nacional y el Presidente de la República.

- Requieren para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría de los

miembros presentes en cada Cámara, o los quórums que sean aplicables conforme a los
artículos 66 y siguientes de la Constitución.

- Están sometidas al control preventivo y eventual de constitucionalidad por parte del

Tribunal Constitucional, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 93 número 3.

17
 - Por regla general, respecto de las materias propias de ley común, se pueden delegar
facultades legislativas al Presidente de la República. Así, el Presidente dictará un Decreto
con Fuerza de Ley.

- Requisitos de fondo:

- Deben referirse a las materias que la Constitución establece que son propias de su
competencia. Aquí, es importante señalar que la regla general es la ley común. Para que
una materia sea propia de una ley orgánica constitucional o de una ley de quórum
calificado, tiene que haber un mandato específico del constituyente para que esa
materia sea regulada por una ley de esa naturaleza.

Pero en caso contrario, la materia, si es materia de ley, debe ser regulada por
una ley común. Por eso es que las leyes orgánicas constitucionales y las leyes de quórum
calificado han de ser de interpretación restrictiva en cuanto a su alcance.

Otro punto importante, es destacar que las materias de ley, y obviamente las
materias de ley común como regla general, no sólo están indicadas en el artículo 63 de la
Constitución al decir que sólo son materias de ley, porque el artículo 63 número 2 de la
Constitución, señala que sólo son materias de ley las que la Constitución exija que sean
reguladas por una ley. Y numerosos preceptos de la Constitución, mandan a la ley para
regular una materia determinada. Por ejemplo, el artículo 10 inciso final en materia de
nacionalidad. Luego de decir quiénes son chilenos, señala que la ley reglamentará los
procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y
cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos
actos.

Esa ley, es una ley común, porque la Constitución no señala que es una materia
de ley orgánica o de quórum calificado. Cada vez que normalmente la Constitución se
refiere a la ley, debe entenderse que se refiere a la ley común, y no a una ley orgánica o
de quórum calificado, salvo que por el propio tenor de la norma se desprenda
claramente que a pesar de usar la palabra ley a secas, se está refiriendo en el contexto,
por ejemplo, a una ley orgánica constitucional.

- Deben guardar armonía con la Constitución, por el principio de supremacía

constitucional consagrado en el artículo 6 de la carta fundamental.

e) Tratados internacionales, D.F.L y D.L en cuanto normas complementarias de la Constitución

En la medida que complementan a la Constitución, son fuentes del derecho constitucional.

Tratados internacionales:

Estamos hablando de los tratados internacionales que no corresponden a los tratados

internacionales del artículo 5 inciso 2 de la Constitución, ya que ellos tienen una jerarquía inferior a la
Constitución pero superior a la ley.

Un tratado es un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados, regido por el

derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos.

18
 El tratado internacional, obviamente no es una ley, pero tiene la fuerza obligatoria de una ley. Y
es evidente que no es una ley porque se diferencia de ella en cuanto a su elaboración, y también en
cuanto a su extinción (es conveniente tener presente que se extingue ya sea por la voluntad de las partes
contratantes, ya sea por la denuncia de alguna de ellas, ya sea por las demás formas que el propio
tratado establezca).

La Constitución los regula en general, en los artículos 32 número 15 y 54 número 1.

- Decretos con Fuerza de Ley:

El D.F.L es aquel dictado por el Presidente de la República sobre materias propias de ley, en
virtud de una expresa autorización legal.

Aquí es el caso de que el órgano legislativo le delega sus propias facultades al Presidente de la
República, y en consecuencia, tenemos por una parte, la ley delegatoria o ley habilitante, y por otra
parte el o los D.F.L que se dicten en ejercicio de las facultades que se le conceden al Presidente de la
República en ese texto legal.

En sentido formal, un D.F.L tampoco es una ley, porque lo dicta el Presidente de la República,
pero tiene su misma fuerza obligatoria.

En la Constitución de 1925, no se contempla la existencia de la institución de los D.F.L, pero no

obstante su manifiesta inconstitucionalidad, se dictaron con frecuencia y en casi todos los gobiernos. Sin
embargo, por la conciencia que había de su inconstitucionalidad, y tomando en consideración la
necesidad de la institución, en el año 1970, en virtud de la ley de reforma constitucional 17.284, se
autoriza la delegación de facultades legislativas en determinadas materias y siguiendo las limitaciones
que la carta fundamental le impone.

Se dice que son inconstitucionales, por el viejo principio del derecho público que está siempre
presente. Y como una manera de respetar nuestros propios derechos fundamentales, en derecho público
una autoridad sólo puede hacer aquello que expresamente le está permitido, tanto por la Constitución
como por las leyes. Este principio se encuentra recogido actualmente en el artículo 7, y también lo
consagraba la Constitución de 1925.

La Constitución de 1980, los contempla expresamente en el artículo 32 número 3 como

atribución del Presidente de la República, y se regulan en el actual artículo 64.

- Decretos Leyes:

El D.L es aquel dictado por un gobierno, sobre materias propias de ley, sin autorización del
Parlamento o Congreso.

Ahora bien, la diferencia entonces entre el D.F.L y el D.L, viene a estar en que en el D.F.L se actúa
por el gobierno con una autorización legal. En cambio, en el D.L, se actúa sin ninguna autorización.

Esto es importante recalcarlo porque hay determinados ordenamientos constitucionales que

autorizan a los gobiernos a dictar D.L en casos de extraordinaria necesidad y urgencia. No quiere decir
que el gobierno actúe con autorización, porque procede sin ninguna, y por eso es que los ordenamientos
constitucionales normalmente establecen que con posterioridad a su dictación, sean sometidos, por
ejemplo, a una ratificación por parte del Congreso o Parlamento.

19
 Normalmente, en Chile los D.L se han definido como aquel dictado por un gobierno de facto que
ha asumido la totalidad del poder público, sobre materias propias de ley.

En Chile son conocidos así, porque esas son las características que tienen en nuestro país. Estos
han sido dictados en períodos de anormalidad institucional, porque la Constitución en Chile no
contempla esa institución. Pero esa es una definición para Chile y para los demás Estados que estén en
una situación semejante, pero no es propiamente lo que diferencia a un D.L de un D.F.L. Aquello que los
diferencia es el que se actúe con o sin autorización legal o del Congreso o Parlamento.

No deja de ser razonable el que, en determinadas circunstancias, un gobierno se vea enfrentado

a una situación en la cual puede estar de manos atadas. Por eso hay Constituciones que los contemplan.
Pero en Chile, los D.L no están en nuestra tradición republicana.

1.6- Los reglamentos de las Cámaras

Los reglamentos son cuerpos normativos que se dan las Cámaras para regular su propio
funcionamiento interno. En consecuencia, son acuerdos de cada rama del Congreso que tienen fuerza
obligatoria para sus propias decisiones. Por eso, no pueden confundirse con las leyes, porque en su
aprobación sólo interviene la Cámara que lo adopta, y no lo hace ni la otra Cámara ni el Presidente de la
República.

A su vez, no pueden confundirse con aquellos que emanan de la potestad reglamentaria del
Presidente de la República.

Pero son fundamentales para el buen funcionamiento de cada rama del Congreso Nacional, ya
que se refieren a su organización interna, son verdaderos códigos internos de cada rama. Les
corresponde regular las mesas directivas que tiene cada una de ellas, las atribuciones del Presidente y
del Vicepresidente del Senado y del Presidente y Vicepresidente de la Cámara de Diputados.

Se refieren igualmente a la manera de confeccionar la tabla, que es la lista de asuntos que deben
tratarse en cada sesión. Se refieren a las clases de sesiones (sesiones ordinarias y extraordinarias). Se
refieren también a las votaciones, a la clausura del debate por simple mayoría, al ejercicio de las
atribuciones exclusivas de cada Cámara, a la tramitación de los proyectos de ley, al personal
administrativo, etc. Pero todo ello, en conformidad a la Constitución y a la ley orgánica constitucional del
Congreso Nacional.

La Constitución de 1925 los reconocía expresamente en su artículo 58 inciso 2. La Constitución

de 1980 se refiere a ellos en el artículo 56 inciso 2, en relación a la clausura del debate por simple
mayoría.

Los reglamentos tienen importancia como fuente del derecho constitucional porque contienen
normas, en primer lugar, para el mejor cumplimiento de los preceptos constitucionales. En segundo
lugar, para desarrollar materias no consideradas directamente ni en la carta fundamental, ni en la ley
orgánica constitucional del Congreso Nacional. Y en tercer lugar, para fijar el sentido y alcance de
algunos preceptos constitucionales.

20
1.7- Las normas que se dictan en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República
u otras autoridades

En cuanto al Presidente, la potestad reglamentaria es la facultad que tiene para dictar normas
para el gobierno y administración del Estado, y la ejecución de las leyes. La potestad reglamentaria del
Presidente de la República está consagrada en el artículo 32 número 6 de la Constitución. Y hay que
distinguir:

- Potestad reglamentaria de ejecución: corresponde a la potestad o poder reglamentario

tradicional del Presidente de la República, una simple modalidad del ejercicio del poder
ejecutivo. Al igual que las leyes complementarias, desarrollan preceptos constitucionales. Las
normas propias de la potestad reglamentaria tradicional, determinan la forma de aplicación de
las normas generales de la ley a las situaciones que están destinadas a regir.

Y esta potestad reglamentaria de ejecución, se ejerce a través de los reglamentos o

decretos reglamentarios, de los simples decretos y de las instrucciones.

Pero la Constitución de 1980 va a introducir una segunda forma de potestad

reglamentaria.

- Potestad reglamentaria autónoma: es un poder que se le otorga al Presidente de la República,

que es un verdadero poder normativo gubernamental. Es la facultad para dictar normas en
materias que no son propias del dominio legal.

La potestad reglamentaria autónoma se expresa a través de los decretos reglamentarios

autónomos o reglamentos autónomos.

En el comienzo de la comisión Ortúzar, la intención era que las materias de ley estén
taxativamente establecidas en la Constitución. Por eso, el artículo 63 señala "sólo son materias
de ley". La idea era que todas aquellas materias que no eran propias de ley pudiera entrar a
regularlas el Presidente de la República a través de la potestad reglamentaria autónoma.

Pero en el texto definitivo aprobado por la junta de gobierno, se añade al artículo 63 el

número 20, que señala que "toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurídico". Con esto se abre el dominio legal.

Por lo tanto la idea de la potestad reglamentaria autónoma, quedó como una idea que
prácticamente se disminuyó a su más mínima expresión. Y hoy, prácticamente no se encuentran
reglamentos autónomos del Presidente de la República.

Es evidente que la potestad reglamentaria del Presidente de la República es importante como

fuente del derecho constitucional. Así por ejemplo, tenemos el caso del decreto reglamentario sobre
reuniones en lugares de uso público. En Chile, las reuniones en lugares de uso público están reguladas en
un decreto reglamentario dictado en el régimen militar. Ese decreto reglamentario es una fuente clara
del derecho constitucional.

Además, esta fuente del derecho tiene mayores proyecciones, porque no comprende solo las
resoluciones que dicte el Presidente de la República, sino también aquellas que emanan de otras
autoridades que también tienen su propia potestad reglamentaria.

21
1.8- Auto acordados dictados por el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales

Tradicionalmente, al hacer referencia a esta fuente del derecho se ha aludido a aquellos dictados
por la Corte Suprema, porque según el artículo 82 de la Constitución de 1980, la Corte Suprema tiene la
superintendencia directiva, correccional y económica sobre todos los tribunales de la nación.

En virtud de la superintendencia económica, tiene la facultad de dictar normas para organizar el

adecuado funcionamiento de los tribunales, para un mejor cumplimiento de sus labores. O dicho en
términos simples, es la facultad para velar por la buena marcha de la administración de justicia. Y
justamente, cuando dicta normas haciendo uso de la superintendencia económica, lo hace a través de
auto acordados. Y por su importancia en la actualidad, el auto acordado que más cabe recordar, es el
auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección.

Esto era así porque no existía el Tribunal Constitucional. Pero es evidente, por lo tanto, que
aquellos auto acordados que dicta el Tribunal Constitucional, tienen una gran importancia como fuente
del derecho constitucional, porque obviamente se refieren a un órgano encargado de la jurisdicción
constitucional.

El Tribunal Constitucional está facultado para dictar auto acordados, de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 25 a de su ley orgánica constitucional 17.997. Los puede dictar para la buena
administración y funcionamiento del tribunal.

Y entre aquellos auto acordados que ha dictado el Tribunal Constitucional, se puede mencionar
el auto acordado sobre procedimiento de 4 de mayo de 1982, complementado por el auto acordado de
19 de agosto de 1997. Podemos mencionar también, el auto acordado sobre funcionamiento del
tribunal, del 12 de enero de 1982.

A su vez, el Tribunal Calificador de Elecciones puede dictar auto acordados conforme al artículo
12 de su ley orgánica constitucional 18.460. Y también, de acuerdo al artículo 61 de la ley orgánica
constitucional sobre partidos políticos 18.603 del año 1987. Los Tribunales Electorales Regionales
pueden dictar auto acordados conforme al artículo 34 de la ley 18.593 de 1987 que los rige, pero no
tiene el carácter de ley orgánica constitucional.

Por último, las Cortes de Apelaciones pueden dictar auto acordados de acuerdo al artículo 3 y 66
inciso 4 del Código Orgánico de Tribunales.

Es importante destacar que los auto acordados no son leyes. Tampoco son decretos. Pero son de
aplicación general, y tienen el carácter de obligatorios. Tanto es así, que algunos auto acordados han
establecido una doble instancia, sanciones y plazos, que tanto las Cortes de Apelaciones que actúan
como tribunales de primera instancia en una acción de protección, como la Corte Suprema siguen
rigurosamente.

Es discutible que el recurso de protección pueda estar regulado en un auto acordado de la Corte
Suprema, pero sigue siendo así, y la única regulación que tiene el recurso de protección es ese auto
acordado.

Esto no quiere decir que todos los auto acordados son fuentes del derecho constitucional. Van a
serlo en la medida en que sean o tengan normas complementarias del ordenamiento constitucional.

22
2- Fuentes indirectas del derecho constitucional

2.1- Costumbres y prácticas políticas

La costumbre según Vodanovic, en su obra de derecho civil, es la repetición de una determinada

conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y
uniforme, y con la convicción de cumplir un imperativo jurídico.

De Ruggiero, dice que es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta, por los
miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad de la sociedad.

La costumbre, entonces, requiere dos elementos:

- Elemento externo: u objetivo o material. Se caracteriza por la repetición de actos semejantes

de manera uniforme. Para que se dé este elemento, se requiere:

- Que en los actos haya uniformidad, lo que excluye la posibilidad de que de actos
desemejantes, distintos, pueda deducirse la existencia de una práctica capaz de servir de
fundamento a una norma jurídica.

- Que la repetición de los actos sea constante, y no interrumpida, porque una práctica
transitoria no puede servir de base a una norma jurídica.

- Que la práctica uniforme y constante sea general. No es en el sentido de que se trate de

un uso extendido a todo el territorio de un Estado, ni siquiera a toda una región, porque
pueden haber costumbres estrictamente locales.

Cuando se habla de que sea general, lo que se quiere decir es que en el ámbito
en que impera la costumbre, la conducta sea observada por la generalidad de los
miembros de la sociedad, y no solo por alguno o por algunos de ellos. Incluso, pueden
haber costumbres en que la conducta esté reservada a una sola persona.

- Que la práctica sea notoria, es decir, se quiere indicar que la costumbre debe ser
pública, o sea, conocida tanto por gobernantes como por gobernados.

- Elemento interno: o moral. Es la convicción de que la observancia de la práctica responde a una

necesidad jurídica.

Consiste en el convencimiento de su obligatoriedad. El convencimiento que uno tiene de

que no hay alternativa, es decir, que es obligatorio actuar de esa manera. Esto es precisamente
lo que la diferencia de los usos sociales.

a) Valor de la costumbre como fuente del derecho

Primitivamente, tiene una influencia decisiva como fuente del derecho objetivo. Pero a medida
que la legislación va progresando, va perdiendo importancia, y también eficacia, en términos que hoy día
constituye una fuente supletoria del derecho, con excepción de algunos Estados en los cuales todavía
conserva un gran valor, como por ejemplo, en el Reino Unido.

23
 En nuestro país, su rol es muy limitado, y difiere según sean las distintas ramas del derecho. Así,
en derecho civil sólo se recurre a la costumbre en los casos en que la ley se remite a ella, porque el
artículo 2 lo dice expresamente.

En derecho comercial, se acepta de un modo más amplio. Y así, el artículo 4 del Código de
Comercio señala que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo especio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los
juzgados de comercio.

En el derecho penal, la costumbre no tiene ningún valor. Hay un principio fundamental

consagrado en el artículo 19 número 3 de la Constitución, inciso 7 y complementado por el inciso 8,
denominado principio de reserva o legalidad: "nulum crimen, nula pena, sine legem".

En el derecho internacional público, la costumbre constituye una fuente principal.

b) Clasificación de la costumbre de acuerdo con su relación con la ley

- Costumbre según la ley: secundum legem. Tiene lugar cuando la ley la llama a regir una materia
determinada. O sea, como lo señala el artículo 2 del Código Civil, cuando la ley se remite a ella.
También se denominan costumbres según la ley los usos en conformidad a los cuales se
interpreta la ley, es decir, se da la costumbre según la ley al interpretarla y aplicarla de una
manera determinada. En tal sentido, puede considerarse como una norma de ejecución no
contenida en la ley. Aquí no hay remisión, sino que se está interpretando y aplicando el precepto
de una manera determinada.

- Costumbre fuera de la ley: praeter legem, en el silencio de la ley. Es aquella que rige en
materias sobre las cuales no hay ley, o que funciona como norma supletoria en aquello que la ley
no disponga.

- Costumbre contra la ley: contra legem. Es aquella que introduce una norma destructora de la
ley antigua, ya sea determinando su inobservancia (que no se cumpla con la norma), ya sea
imponiendo una conducta distinta a la establecida en la ley. En cualquiera de los dos casos, se
produce el desuso de la norma legislativa.

c) Valor de la costumbre en el derecho constitucional

Distintos autores opinan de manera diferente:

- Hernán Molina: dice que nuestro sistema es de constitucionalismo escrito, donde el poder
constituyente está formalmente configurado en el capítulo XV sobre reforma constitucional. Por
otro lado, el principio consagrado en el artículo 7 inciso 2 de la Constitución, es básico en nuestro
sistema en cuanto dispone que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas,
pueden atribuirse ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Y el
inciso 3 señala que todo acto en contravención a este artículo es nulo, y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale. Este precepto está consagrando el principio del
derecho público en el cual sólo puede hacerse lo que expresamente se ha facultado por la
Constitución o la ley.

24
 Por ello, Hernán Molina deja sin valor jurídico de ninguna especie a la costumbre contra
legem y praeter legem.

Y señala que ella puede tener valor en cuanto costumbre secundum legem, en la medida
que sirva para la interpretación de algún precepto constitucional, ya que la Constitución no se
remite jamás a la costumbre. O sea, utilizando el concepto de costumbre según la ley como
norma de ejecución no contemplada en la Constitución.

Y precisamente pone el ejemplo del artículo 24 inciso 3, que señala que "el 21 de mayo
de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado administrativo y político
de la Nación ante el Congreso Pleno", porque el texto de la disposición no dice si el Presidente
debe concurrir personalmente a rendir la cuenta, o bien le basta con remitir la cuenta al
Congreso sin necesidad de comparecer en persona.

La costumbre de que el Presidente fuera personalmente a rendir la cuenta, se estableció

de muy antiguo, y sólo una vez no se cumplió con ella. Fue el caso del Presidente Ibáñez en 1930,
que se limitó a remitir la cuenta al Congreso Nacional.

Vigente la Constitución de 1980, e interpretando el artículo 24 inciso 3, el Presidente

Aylwin, al asumir el poder, dio cuenta personalmente desde un comienzo del estado político y
administrativo de la nación el 21 de mayo. Así se ha seguido haciendo ininterrumpidamente, y
con eso se ha querido reanudar la costumbre existente durante la vigencia de la carta de 1925.

- Sergio Galaz: profundiza más en el tema, y se refiere a la costumbre en el silencio de la ley y a la

costumbre contra la ley, y no le reconoce eficacia en el derecho vigente, porque en la costumbre
en el silencio de la ley, ella sólo tiene valor cuando el orden jurídico autoriza a recurrir a ella, y le
da poder normativo (como es el caso del Código de Comercio), pero en ese caso, él entiende que
se transforma en una costumbre según la ley, y su fuerza no deriva de la costumbre, sino del
precepto jurídico que permite recurrir a ella.

En la costumbre contra legem, dice que su eficacia es nula, porque no se admite la

derogación de una ley por el desuso, dado que conforme con nuestro sistema constitucional,
sólo al órgano legislativo le es reconocida la facultad de crearla, y en consecuencia, la facultad de
derogarla.

Luego, por lo tanto, prácticamente de no darle valor a la costumbre, señala sin embargo,
que en la mayoría de los Estados contemporáneos la costumbre teóricamente, no obstante ser
una fuente complementaria del derecho constitucional, pues prácticamente todos los Estados
cuentan con Constituciones escritas, señala que dentro del derecho constitucional, encontramos
expresiones muy singulares del valor de la costumbre, porque las normas consuetudinarias no
solo complementan las lagunas del texto escrito, sino que en numerosas ocasiones, van más allá
del texto, y en no pocas oportunidades, en contra de él.

Dice que hay muchas prácticas y costumbres que tienen plena vigencia bajo el imperio
de la Constitución, aún en contra de su texto. El ejemplo más notorio, es bajo la vigencia de la
Constitución de 1925, la inclusión de los D.F.L. Pero podemos encontrar bastantes ejemplos de
otras prácticas que de una o de otra manera, a pesar de todo lo que se diga en sentido teórico,
se imponen en el derecho constitucional. Por eso, al analizar un régimen político, no se puede
tomar solo el texto de las normas de la Constitución, sino que se debe tomar la realidad vigente
en ese Estado.

25
 - Alejandro Silva: luego de centrar el problema en la Constitución escrita, señala que nada puede
objetarse a la fuerza jurídica de la aplicación constante que no se oponga a los preceptos
constitucionales, o que supla una omisión del ordenamiento constitucional. O sea, de partida, le
da derechamente valor a la costumbre según la ley, y a la costumbre en el silencio de la ley.

Y se plantea entonces el problema de la costumbre contra legem, es decir, si puede la

costumbre derogar una norma. Apoyándose en uno de los más ilustres politólogos y
constitucionalistas de nuestra época, Georges Burdeau, señala que en teoría, la respuesta es
afirmativa, porque como él lo explica, la costumbre no nace de la intención de violar una norma,
sino de la convicción de la existencia del mandato que expresa la costumbre. Y esta convicción,
implica una regla actual. En cambio, el texto constitucional que se contradice, implica una regla
antigua.

Luego, es evidente que la expresión más reciente de la idea de derecho, debe prevalecer,
de modo que teóricamente, incluso le da valor a la costumbre contra legem en materia
constitucional. Sin embargo, insiste en que la solución es más bien teórica, porque la distinción,
en la práctica, entre lo que es la violación de una norma, esto es, la práctica contraria a ella sin la
convicción de obedecer a otra regla jurídica distinta, y la costumbre, o sea, la práctica contraria a
ella unida a la convicción de cumplir un imperativo jurídico, es muy difícil de determinar en los
hechos (quién es el árbitro que puede determinarlo). Y eso es lo que limita admitir una solución
práctica.

2.2- Jurisprudencia de los Tribunales

Por jurisprudencia se entiende la doctrina que emana de sentencias uniformes dictadas por los
órganos jurisdiccionales, y que versan sobre una misma materia.

Es evidente que debe mencionare, en primer término, la jurisprudencia que emana del Tribunal
Constitucional, porque ella es fuente por excelencia de esta rama del derecho, porque versa sobre
normas constitucionales.

Respecto de la jurisprudencia que emana de los Tribunales Superiores de Justicia, en general, se

sostenía tradicionalmente que no tenía mucha importancia, porque eran muy pocas las materias
susceptibles de controversia o juicio ante dichos tribunales. Sin embargo, eso hoy día ha cambiado
notoriamente con la acción de protección. Por lo tanto, ahora es evidente que la jurisprudencia de estos
tribunales es importante en materia de interpretación constitucional. Además se puede agregar la
jurisprudencia que emana de la acción de amparo, de la reclamación de pérdida o desconocimiento de
nacionalidad, etc.

Y también debe tomarse en consideración la jurisprudencia que emana del Tribunal Calificador
de Elecciones. Esta es importante porque permite aclarar muchos puntos oscuros, dudosos, y contribuye
a fijar el verdadero alcance de las normas de la carta fundamental.

2.3- Dictámenes de los órganos consultivos

En esta fuente se comprende aquellos informes que le corresponde evacuar a órganos no

jurisdiccionales del Estado, cuando interpretan o cuando aplican las normas de la Constitución. Entre
estos órganos, podemos mencionar a la Contraloría General de la República, al Consejo de Defensa del
Estado, a las Comisiones de Constitución, Legislación y Justicia de cada una de las Cámaras del Congreso
Nacional, las que muchas veces emiten informes cuando la Constitución se presta a variadas

26
interpretaciones. En el caso de la Contraloría, a ella, en concreto al Contralor, le corresponde emitir
informes sobre los asuntos que se relacionan con el estatuto administrativo, con el funcionamiento de
los servicios públicos que están sometidos a su fiscalización, y con los asuntos que dicen relación con la
inversión o compromiso de los fondos públicos. Tiene más importancia porque los informes que emite
son obligatorios en los casos específicos, y son situaciones que se plantean permanentemente.

2.4- Opiniones de los autores o tratadistas

Se refiere a las opiniones de aquellas personas que se han dedicado al estudio de la ciencia del
derecho, y han reunido sus conocimientos e interpretaciones en obras o textos de su especialidad. No
tienen fuerza obligatoria, pero su importancia es innegable en muchísimas oportunidades.

Algunos de los autores más tradicionales son:

- En Alemania: George Jellinek, con su obra Teoría General del Estado. Herman Heller, con su
obra Teoría del Estado. Carl Schmitt, con sus obras La Defensa de la Constitución, y La Teoría de
la Constitución.

- En Francia: León Duguit, con su Tratado de Derecho Constitucional. Carré de Malberg, con su
obra Contribución a la Teoría General del Estado. Maurice Hauriou, con su obra Principios de
Derecho Público y Constitucional. Jaques Ferriere, con su obra Manual de Derecho
Constitucional. Y ya más actualmente, Maurice Duverger con su obra Derecho Constitucional e
Instituciones Políticas. Georges Burdeau, Tratado de Ciencia Política, y un manual denominado
Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Marcel Prelot, cuyas obras son Instituciones
Políticas y Derecho Constitucional, y otra Historia de las Ideas Políticas.

- En Italia: Vittorio Emanuele Orlando que tiene dos obras: Derecho Público General, y Derecho
Constitucional. Y en nuestra época Paolo Biscaretti di Ruffia, con dos obras, Contribución a la
teoría jurídica de la formación del Estado, y otra Derecho Constitucional.

- En España: Vicente Santamaría de Paredes con su obra Curso de Derecho Político según la
Filosofía Política Moderna. Adolfo Posada con su Tratado de Derecho Político. Y en nuestro
tiempo, Manuel García Pelayo con su obra Derecho Constitucional comparado. Y a Luis Sánchez
Agesta, con su obra Los Principios del Constitucionalismo Español, y también el Curso de Derecho
Constitucional Comparado.

- En Inglaterra: no es precisamente un ejemplo de derecho escrito, pero hay autores de singular

valor. Thomas Erskine May, Historia constitucional de Inglaterra, James Bryce, con sus obras La
República Norteamericana, y Constituciones rígidas y Constituciones flexibles. Harold Laski con
sus obras El Sistema Presidencial Norteamericano, y El Gobierno Parlamentario en Inglaterra, y
también La Democracia en Crisis.

- En Austria: Hans Kelsen, con sus obras Teoría General del Estado y también Esencia y Valor de la
Democracia.

- En Rumania: Mirkine-Guetzevitch, con sus obras Las Nuevas Constituciones del Mundo, y
Modernas Tendencias del Derecho Constitucional.

27
 - En Norteamérica: James Kent, con su obra Del Gobierno y Jurisprudencia Constitucional de
Estados Unidos. Joseph Story, con su obra Comentario sobre la Constitución Federal de los
Estados Unidos.

- En América Latina:

- Argentina: Mariano de Vedia y Mitre, con su obra Historia General de las Ideas
Políticas. Linares Quintana, una obra de 9 tomos denominada Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional Argentino y Comparado". En tiempos más cercanos, Germán
Bidart Campos, con su Manual de Derecho Político, y El Derecho Constitucional del
poder. Carlos Sánchez Viamonte con Historia Institucional Argentina.

- Chile: con la Constitución de 1883 de base: Manuel Carrasco Albano con Comentarios
sobre la Constitución Política de 1833. José Victorino Lastarria, en su obra Estudios
Políticos y Constitucionales, también Bosquejo Histórico de la Constitución del Gobierno
de Chile, también Elementos del Derecho Público Constitucional, Teórico, Filosófico,
Positivo y Político, y La Constitución Política de Chile comentada. Jorge Huneeus, en su
obra La Constitución ante el Congreso. Antonio Huneeus, La Constitución de 1833.
Valentín Letelier, en su obra De la Ciencia Política en Chile, y Génesis del Estado y de sus
instituciones fundamentales. Julio Bañados Espinoza en su obra Gobierno Parlamentario
y sistema representativo, y Balmaceda y la Revolución de 1891. Ramón Briseño, Memoria
Histórico-crítica del Derecho Público Chileno desde 1810 hasta nuestros días. Alcibíades
Roldán, con sus obras Las Primeras Asambleas Nacionales, y Elementos de Derecho
Constitucional en Chile. Abraham König con La Constitución de 1833 en 1913.

En el siglo XX con la Constitución de 1925: Juan Guillermo Guerra en su obra La

Constitución de 1925. Arturo Alessandri Palma en sus mensajes presidenciales leídos en
la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso Nacional desde 1921 a 1924, que
contienen sus ideas sobre derecho constitucional, ideas que se reflejan en la
Constitución de 1925, y además tiene un libro denominado Parlamentarismo y Régimen
Presidencial. Carlos Estévez Gazmuri con Elementos de Derecho Constitucional. Gabriel
Amunátegui, con Principios Generales del Derecho Constitucional, y Doctrinas Políticas
Neocontemporáneas, también Regímenes Políticos, y por último Partidos Políticos.
Rafael Raveau, Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Mario Bernaschina,
Constitución Política y Leyes Complementarias, y Manual de Derecho Constitucional.
Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, de 1963.

2.5- Las ideologías políticas

Son una fuente porque detrás de cada estructura constitucional, hay siempre un conjunto de
elementos doctrinarios, de ideas políticas, que le sirven de fundamento, de explicación, y que son de
gran importancia para su interpretación.

Todo el constitucionalismo del siglo XIX, por ejemplo, en Europa y América, tiene como
fundamento ideológico el liberalismo político, fundado en las ideas básicas de la revolución francesa, y
en los antecedentes doctrinarios de la Constitución Norteamericana. Por ejemplo, el principio de la
separación de poderes.

La estructura política de los países socialistas en el siglo XX, recibe su inspiración ideológica de
los escritos de Federico Engels, de Karl Marx y de Lenin.

28
Tema 3: La Constitución de 1980

I) Génesis de la Constitución de 1980

La Constitución de 1980 tiene varias etapas en su génesis:

1- Comisión de estudios de la nueva Constitución Política del Estado

Con fecha 24 de septiembre del año 1973, se reunía una comisión designada por la Junta de
Gobierno, encargada de elaborar un anteproyecto constitucional. Estaba integrada por Sergio Diez
Urzúa, Jaime Guzmán Errázuriz, Jorge Ovalle Quiroz y Enrique Ortúzar Escobar, quien fue elegido
Presidente de la misma. Con fecha 9 de octubre del año 1973, se incorporaban los señores Enrique Evans
de la Cuadra, Gustavo Lorca Rojas y Alejandro Silva Bascuñán. Y con fecha 21 de diciembre del año 1973,
se designaba como integrante a la rectora vitalicia de la Universidad Gabriela Mistral, doña Alicia Romo
Román.

Por decreto supremo número 1064, del 25 de octubre del año 1973, se oficializa la designación
de la comisión, con el objeto de que estudie, elabore y proponga un anteproyecto de una nueva
Constitución Política del Estado, y de sus leyes complementarias.

Pasa el tiempo, y en marzo de 1977 renuncian don Alejandro Silva Bascuñán y don Enrique Evans
de la Cuadra. En mayo del mismo año, renuncia don Jorge Ovalle Quiroz. Y en junio del mismo año, se
incorporan doña Luz Bulnes Aldunate, ex ministro del Tribunal Constitucional, don Raúl Bertelsen
Repetto, actual ministro del Tribunal Constitucional, y don Juan de Dios Carmona Peralta.

Hay que destacar dos hechos en cuanto a la génesis de esta comisión:

- La comisión se reúne el 24 de septiembre del año 1973, y su designación se oficializa el 25 de

octubre del año 1973. Esto tiene importancia porque revela uno de los rasgos más acendrados
de nuestra idiosincrasia como país: el apego a la legalidad. Afortunadamente, Chile se ha
caracterizado a través de su historia republicana por su apego a la ley, y es uno de los rasgos que
más nos distingue. Esto es necesario destacarlo porque se puede apreciar cómo a días del
pronunciamiento militar, una Junta Militar que ha asumido la totalidad del poder público en
Chile, con excepción del poder judicial, tiene en mente la preocupación de actuar de acuerdo con
la legalidad. Y en ese sentido, de procurar el establecimiento de una nueva Constitución Política.
Esto no es frecuente en el mundo, y mucho menos frecuente es en nuestro continente.

- De acuerdo con el decreto supremo 1064, esta comisión tiene por objeto el sacar adelante un
anteproyecto de una nueva Constitución Política del Estado. Una Constitución Política es una
Constitución Política de un Estado, pero se denomina y se acostumbra a hablar de Constitución
Política de la República. Pero por ejemplo España, que tiene un sistema de monarquía, tiene
Constitución, y no es República. El nombre rigurosamente exacto de una Constitución, es
Constitución Política del Estado, porque la República no es más que una forma de gobierno.

La comisión es llamada, primero, comisión constituyente, y posteriormente, se denomina

comisión de estudio de la nueva Constitución Política del Estado. Rigurosamente, el nombre que
corresponde es el segundo, no el primero, porque si fuera una comisión constituyente tendría que tener
el poder constituyente, y la comisión de estudios es una comisión asesora de la Junta, y quien asume el
ejercicio del poder constituyente es la Junta de Gobierno.

29
 Ahora bien, la comisión funciona ininterrumpidamente entre el 24 de septiembre del año 1973 y
el 5 de octubre del año 1978, celebrando 417 sesiones, durante las cuales se avocó al estudio, acuerdo y
redacción del anteproyecto constitucional. Además, durante los primeros años de su funcionamiento, la
comisión conoció de otras materias, como materias legislativas, o absolvió diversas consultas que le
formularon tanto la Junta de Gobierno como algunos de los Ministerios.

Y para llevar adelante su tarea, la comisión formó diversas subcomisiones, entre otras:

- Sobre derecho de propiedad.

- Sobre poder judicial.
- Sobre estatuto de los medios de comunicación social.
- Sobre sistema electoral y estatuto de los partidos políticos.
- Sobre materias contencioso-administrativas.

El anteproyecto constitucional redactado por la comisión, tiene un preámbulo de carácter

doctrinario, catorce capítulos que incluyen 123 artículos permanentes, y once disposiciones transitorias.

Por informe de 16 de agosto del año 1978, la comisión le dio a conocer al Presidente de la
República las ideas precisas del anteproyecto y sus capítulos, y más tarde, por oficio de 18 de octubre de
ese mismo año, la comisión le envió al Presidente el texto completo del articulado del anteproyecto
constitucional.

En este sentido, hay dos rasgos que hay que destacar del anteproyecto:

- Que contenga un preámbulo, lo que no es algo de uso habitual en el constitucionalismo chileno.

- Que no contenga normas sobre el período de transición. No las contemplaba porque la propia
comisión consideró que eso era una materia de decisión política, y no de técnica jurídica. En
consecuencia, a ella, como comisión asesora, no le correspondía abordar ese asunto.

2- Consejo de Estado

Por oficio del 31 de octubre del año 1978, el Presidente de la República solicita al Consejo de
Estado su opinión sobre el anteproyecto constitucional que le presentara la comisión de estudios.

El Consejo de Estado estaba presidido por don Jorge Alessandri Rodríguez, ex Presidente de la
República. Y como Vicepresidente tenía a don Gabriel González Videla, también ex Presidente de la
República. Como secretario, se desempeñó don Rafael Valdivieso Ariztía.

El Consejo efectuó el estudio entre los meses de noviembre de 1978 y julio de 1980, celebrando
57 sesiones plenarias y un número no registrado de reuniones de comisión y entrevistas con personas
especializadas.

En definitiva, el Consejo de Estado elaboró lo que en lo sustancial es un nuevo anteproyecto

constitucional, aunque por la vía de dar su opinión sobre el anteproyecto de la comisión Ortúzar. Y este
nuevo anteproyecto tiene un menor acento doctrinario que el de la comisión de estudios, y está más de
acuerdo con lo que podría ser o haber sido una reforma a la Constitución de 1925.

30
 El anteproyecto fue acordado finalmente en sesión del 1 de julio de 1980. En el informe con que
se acompaña, se hace referencia a los antecedentes de la crisis institucional, se hace una reseña general
del proyecto, se hace referencia a un régimen democrático que se considera estable y vigoroso, a la
libertad y a la dignidad de las personas, al orden público económico, al robustecimiento del régimen
presidencial, a la generación y composición del Congreso, al poder judicial, al Tribunal Constitucional, al
gobierno y administración interior del Estado, a las enmiendas introducidas por el Consejo al
anteproyecto de la comisión, y al período de transición.

El anteproyecto del Consejo de Estado consta de 120 disposiciones permanentes, incluidas en

catorce capítulos, más uno de disposiciones generales, y 27 disposiciones transitorias.

El informe final del Consejo es de fecha 1 de julio de 1980, que acompañado del anteproyecto
respectivo, se entregó por el Presidente del Consejo, al Presidente de la República y a la Junta de
Gobierno, el 8 de julio de 1980. Además, entre los anexos hay que destacar las opiniones disidentes del
consejero señor Hernán Figueroa Anguita, y el voto de minoría de los consejeros Pedro Ibáñez y Carlos
Cáceres.

A la fecha, las actas del Consejo de Estado permanecen en carácter de reservadas, carácter del
cual nunca fueron privadas, y a eso obedece que hasta el día de hoy, prácticamente no se hubieran
editado jamás. No obstante, con el tiempo eso se transformó en algo de carácter nominal, porque es
evidente que las actas se podían consultar en cualquier biblioteca de cierto prestigio, pero las actas
estarán manuscritas.

Hay que destacar un rasgo del anteproyecto que por la vía de opinar sobre el anteproyecto de la
comisión Ortúzar, elabora en realidad el Consejo de Estado. Esto es muy importante, porque si se toma
el anteproyecto de la comisión Ortúzar, es en realidad una nueva Constitución. En cambio, si se toma el
que verdaderamente es un nuevo anteproyecto por todas las enmiendas que introduce, del Consejo de
Estado, más bien corresponde a una reforma a la Constitución de 1925. Pero las diferencias, en muchos
aspectos, son notorias. Y esto es importante a la hora de interpretar el texto constitucional, porque hay
dos visiones contrapuestas: una es la visión de la comisión Ortúzar, otra es la visión del Consejo de
Estado.

Eso va a llevar a la Junta de Gobierno a tener que conciliar ambas posturas. Ambas posturas son
disímiles porque los miembros del Consejo de Estado en ese momento habían gobernado anteriormente
bajo la Constitución de 1925, y, por ejemplo, Jorge Alessandri supo gobernar con esa Constitución. Y
además, había una razón afectiva: Jorge Alessandri era hijo de Arturo Alessandri Palma, cuya gran obra
fue la Constitución de 1925.

El Consejo de Estado en su anteproyecto si contempla un período de transición. Este apartado de

la Constitución señalaba que la Constitución comenzaría a regir 180 días después de aprobada por
plebiscito. Se establece a partir de esa fecha, un período de transición de 5 años. Durante ese período, y
en los 90 días siguientes, continuaría como Presidente de la República el General Augusto Pinochet, y al
mismo tiempo continuaría la Junta de Gobierno en funciones, pero con atribuciones específicas, como
designar en caso de vacancia al Presidente de la República por el tiempo que falte para completar el
período de que se trate. Pero no tendría facultades legislativas, y si no las tiene, debía establecerse un
Congreso.

31
 La Cámara de Diputados estaría formada por 120 miembros designados por la Junta de Gobierno
a lo menos con 30 días de anticipación a la fecha en que comenzare el período de transición. Y el Senado
estaría compuesto por los ex Presidentes de la República, 20 senadores designados por el Presidente de
la República entre personas que tengan las calidades que la Constitución exige para serlo, y 21 senadores
designados libremente por el Presidente de la República de entre quienes hayan prestado servicios
relevantes al país.

La primera elección de diputados se realizaría conjuntamente con la de Presidente de la

República, 90 días antes de que debiera cesar en el cargo el que estuviera en funciones, y la de
Senadores a los 4 años de efectuada la primera elección de diputados.

Durante la transición, serían aplicables todos los preceptos de la Constitución, con las
modificaciones del caso.

3- La Junta de Gobierno

La Junta de Gobierno, para el conocimiento y despacho del proyecto, designa un grupo de

trabajo, que estuvo integrado por el Ministro del Interior don Sergio Fernández, el Ministro de Justicia
doña Mónica Madariaga, por el Auditor General del Ejército, General Fernando Lyon, por el Auditor
General de la Armada, Almirante Aldo Montaña, el Auditor General de la Fuerza Aérea, General Enrique
Montero, el Auditor de Carabineros, Mayor Harry Grünwald, y el Secretario de Legislación de la Junta,
don Mario Divauchelle.

La Junta y el grupo, trabajan sobre la base de los proyectos de la comisión de estudios y del
Consejo de Estado. En definitiva, se despacha un texto de 14 capítulos, 120 artículos permanentes y 29
disposiciones transitorias, que se contiene en el D.L 3.464 de 8 de agosto del año 1980, y que fuera
publicado en el diario oficial el 11 de agosto del mismo año, firmado por los miembros de la Junta y por
la totalidad de los Ministros.

El D.L 3.464 señala que la Junta de Gobierno, en ejercicio de la potestad constituyente, ha

acordado aprobar como nueva Constitución Política de la República de Chile, sujeta a ratificación por
plebiscito, el siguiente Decreto Ley. Y a continuación viene el texto de la Constitución.

Esto es importante destacarlo porque señala que la Junta de Gobierno está actuando en ejercicio
de la potestad constituyente, o sea, es la Junta de Gobierno la que detenta el poder constituyente, y
sujeta en este caso a un plebiscito.

Hay que destacar un punto en el trabajo de la Junta de Gobierno. Llamada a zanjar las diferencias
entre la comisión Ortúzar y el Consejo de Estado, normalmente se inclinó por el proyecto de la comisión
Ortúzar, aunque fue bastante conciliatoria. Y destacó en esta etapa la figura del entonces Ministro del
Interior Sergio Fernández, sobre todo en aquello que dice relación con las disposiciones transitorias que
formarían parte de su texto.

4- La convocatoria a plebiscito

Por D.L 3.465 de 8 de agosto de 1980, se convocó a plebiscito para el 11 de septiembre del año
1980, plebiscito al cual se sometería el proyecto constitucional.

32
 En esto, hay que tener presente que la aprobación de un texto constitucional por plebiscito fue
permanentemente anunciada por el gobierno, desde prácticamente la iniciación de la elaboración de la
carta fundamental. A la vez, representantes de sectores opositores, como el denominado Grupo de
Estudios Constitucionales, o de los 24, insistieron en que debía convocarse a una asamblea constituyente
(en la asamblea constituyente el texto se puede modificar, en el plebiscito sólo se vota sí o no).

Durante el tiempo anterior al plebiscito, se produjo una gran actividad, y hubo mucho debate
respecto de su significado. Pero éste recayó en una apreciación general sobre las circunstancias políticas
del país antes que en un análisis preciso de las disposiciones del texto constitucional.

En el plebiscito, tuvieron derecho a sufragio los chilenos mayores de 18 años y los extranjeros
que además tenían residencia legal en Chile. Naturalmente, se sufragó por la aprobación marcando el sí,
o por el rechazo marcando el no. Eso sí, hay que destacar que las cédulas emitidas en blanco fueron
escrutadas a favor de la preferencia sí, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 inciso final del D.L
3.465.

El ex Presidente de la República, don Eduardo Frei Montalva, a esa altura principal figura de la
oposición, en un acto público realizado en el Teatro Caupolicán en Santiago, el 27 de agosto de 1980,
llamó a la ciudadanía a votar en forma negativa.

Los resultados fueron: por la aprobación, 4.121.067 votos, equivalente al 65.71%. En blanco
fueron 83.812 votos, equivalente al 1.33%. Total de votos por el sí: 4.204.879 votos, equivalente al
67.04%. Por el no, 1.893.420 votos, equivalente al 30.19%. Nulos, 173.569 votos, equivalente al 2.77%.
Total de votos emitidos: 6.271.868 votos.

Estos resultados fueron señalados por el Colegio Escrutador Nacional, establecido también en el
D.L 3.465, que estaba integrado y presidido por el Contralor General de la República, por un Ministro de
la Corte de Apelaciones de Santiago designado por la Corte Suprema, y por el Secretario de la Corte
Suprema, que a su vez actuaba como secretario.

El acto plebiscitario, además, se llevó a cabo el 11 de septiembre de 1980, dentro de un clima de

la mayor tranquilidad pública. La abstención se ha estimado en alrededor de un 6%.

5- Promulgación y publicación

Con fecha 21 de octubre de 1980, el Presidente de la República procedió a promulgar el texto

constitucional, efectuándose su publicación en el diario oficial con fecha 24 de octubre del mismo año,
con la firma de los Ministros del Interior y de Justicia.

6- Vigencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo final inciso 1 de la Constitución, ésta entró en

vigencia seis meses después de ser aprobada por plebiscito. O sea, el 11 de marzo de 1981. Esto último
con excepción de la disposición transitoria número 9 (relativa al Tribunal Constitucional) y 23 (relativa a
los impedimentos absolutos que pudieren afectar al Presidente de la República antes de la entrada en
vigencia), disposiciones que regirían desde su aprobación. El inciso 2 del artículo final entró en vigencia
con la publicación del texto constitucional.

El mismo 11 de marzo de 1981, el Presidente de la República juró cumplir y hacer cumplir la

nueva Constitución iniciándose el período presidencial regulado en las disposiciones transitorias 13 y 29.

33
II) Legitimidad de la Constitución de 1980

En torno a una Constitución, debe diferenciarse la legitimidad estática de la legitimidad

dinámica.

- Legitimidad estática: es aquella que dice relación con el origen de la Constitución.

- Legitimidad dinámica: es aquella que se refiere a la aplicación de la Constitución en el tiempo.

Respecto de la Constitución de 1980, desde un comienzo surgió una discusión y un largo debate
acerca de si era o no era una Constitución legítima. En este sentido, el profesor Hernán Molina dice que
en el proceso de aplicación de una carta fundamental, ésta puede afianzar su legitimidad o
comprometerla definitivamente. Aspectos claves en ese sentido son la aplicación de sus normas por los
tribunales de justicia, la integración de sus órganos en las formas que ella prevé, la realización de los
procesos electorales que contempla y las reformas que se le hagan ciñéndose al procedimiento
establecido en la propia Constitución.

A juicio de Hernán molina, hay ciertos hechos que ponen definitivamente fin al debate acerca de
la legitimidad de la carta de 1980. Y señala al respecto los siguientes:

- El plebiscito de 5 octubre de 1988: realizado de acuerdo a las normas transitorias, en el cual la

ciudadanía rechazó la proposición que hiciera la Junta de Gobierno para que el Presidente de la
República de la época, General Augusto Pinochet, gobernara por un nuevo período de 8 años.

- La aprobación de la primera reforma constitucional: que había sido previamente concordada

entre el gobierno y esencialmente los partidos políticos que constituían la Concertación por la
Democracia, aprobación que se hizo de acuerdo también a las normas transitorias de la
Constitución. Para ese efecto, se convocó a plebiscito para el día 30 de julio de 1989 a fin de
aprobar o rechazar las reformas constitucionales hechas por la Junta de Gobierno en ejercicio del
poder constituyente, y votaron por la aprobación 6.069.449 personas, equivalente al 85.70%. Esa
reforma constitucional es la ley 18.825 de 17 de agosto de 1989.

- La elección presidencial efectuada el 14 de diciembre de 1989: en la que fue elegido Presidente

de la República don Patricio Aylwin, que asumió el cargo el 11 de marzo del año 1990.

A esos hechos que menciona el profesor Hernán Molina, pueden agregarse muchos otros
posteriores. La Constitución ha sido aplicada por los tribunales, sus órganos se han integrado en
conformidad a lo que establece la carta fundamental, se han llevado a cabo los procesos electorales que
ella establece, y se le han realizado múltiples reformas hasta el día de hoy.

En tal sentido, sin duda la más importante, junto a la ley de reforma constitucional 18.825, es la
ley de reforma constitucional 20.050 de 26 de agosto del año 2005. Y en este sentido, no puede dejar de
mencionarse al respecto, para cerrar definitivamente la discusión sobre la materia, el hecho que por
decreto supremo 100 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, del 22 de septiembre del año
2005, el entonces Presidente de la República don Ricardo Lagos Escobar, fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Constitución Política, en ejercicio de las facultades que le confirió la
propia ley de reforma constitucional 20.050.

Ese decreto lleva la firma del Presidente de la República, como también de todo su gabinete. Por
eso, puede decirse que a partir de ese momento no cabe discusión alguna acerca de la legitimidad de la
Constitución de 1980.

34
III) Innovaciones más importantes que la Constitución de 1980 contiene respecto de la de 1925

1- Innovaciones de forma

Se refieren a la redacción, al orden de las materias, a los aspectos externos de la Constitución.

a) Ha cambiado el epígrafe de algunos capítulos: el capítulo I de la carta de 1925 simplemente se

denominaba "Estado, Gobierno y Soberanía", y ha pasado a denominarse "Bases de la institucionalidad".
Igualmente acertado es el cambio del título del capítulo III, que antes era "Garantías constitucionales", y
se sustituye por el título "De los derechos y deberes constitucionales".

b) Se altera el orden de los capítulos IV y V: el IV estaba destinado al Congreso Nacional, y el V al

Presidente de la República. En la carta de 1980 se invierte: el capítulo IV pasa a denominarse "Gobierno"
(Presidente de la República), y el V se destina al Congreso Nacional.

Esto tiene una gran importancia simbólica porque destaca la mayor preeminencia que se le
otorga al gobierno y al Presidente de la República, que ya la tenía en alto grado en la carta de 1925. O
sea, se está reforzando más aún el poder ejecutivo.

c) Se regulan conjuntamente el Gobierno y Administración interior del Estado: esto en el capítulo XIV,
volviéndose así a la técnica de la carta de 1833. La Constitución de 1925, en cambio, destinaba el
capítulo VIII al Gobierno Interior, y el capítulo IX al Régimen Administrativo Interior.

d) Hay capítulos nuevos: el X, destinado a la Contraloría General de la República. El XI, destinado a las
Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pública (estas materias se trataban en la Constitución de 1925,
pero ahora se les destina un capítulo especial). El XII, destinado al Consejo de Seguridad Nacional. El XIII,
destinado al Banco Central. El VII, destinado al Ministerio Público, y que fue agregado por la ley de
reforma constitucional 19.519 del 16 de septiembre de 1997.

2- Innovaciones de fondo

Se refieren al contenido normativo e institucional de la carta fundamental.

a) En relación con el pluralismo ideológico: la carta de 1925 llegó a establecer un pluralismo ideológico
amplio. La parte final del inciso 1 del número 3 del artículo 10, agregado por la ley 17.398 de 1971,
reforma denominada "estatuto de garantías constitucionales", decía que "no podrá ser constitutivo de
delito o abuso sustentar o difundir cualquier idea política".

La Constitución de 1980, en su texto primitivo, en el artículo 8, fuertemente criticado, establecía

un pluralismo ideológico restringido al señalar que "todo acto de persona o grupo destinado a propagar
doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del
Estado o del orden jurídico de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al
ordenamiento institucional de la República", declarando que las organizaciones, movimientos y partidos
políticos que tiendan a esos objetivos son inconstitucionales. Quien conocía de estas infracciones era el
Tribunal Constitucional.

35
 La reforma concordada por los partidos políticos, esencialmente de la Concertación, de 1989,
derogó el artículo 8, y restableció un pluralismo ideológico amplio, pero no ilimitado, porque sanciona
las conductas anti democráticas. Y así, el artículo 19 número 15, que contiene el estatuto de los partidos
políticos, en su inciso 6 señala que "son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de
organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen
democrático constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, o hagan uso de la
violencia, la propugnen, o inciten a ella como método de acción política". Esto último implica una línea
de conducta en tal sentido, lo que es importante porque es completamente habitual que un partido
político que llame a una concentración, al llevarse a cabo ésta, termine con hechos violentos. Por eso se
refiere a métodos de acción política, porque si no, no podría haber partidos políticos.

En el inciso 7 del número 15, se sanciona a las personas que hubieren tenido participación en los
hechos que motivan la declaración de inconstitucionalidad del partido, movimiento u organización. La
declaración de inconstitucionalidad y la imposición de las sanciones le corresponde al Tribunal
Constitucional.

b) El gobierno presidencial reforzado, o presidencialismo: la carta de 1925 contemplaba un

presidencialismo fuerte. El gobierno que contempla la carta de 1980 es un presidencialismo más
vigorizado que el establecido en la carta de 1925. Conserva, y en algunos casos aumenta, las facultades
que contiene la carta de 1925. Por ejemplo, en los estados de excepción constitucional se han acentuado
las facultades presidenciales.

c) Supresión de órganos constitucionales de la carta de 1925: en este sentido, hay que destacar la
supresión de órganos a raíz de la nueva división política y administrativa del territorio. La carta de 1925
dividía el territorio, para los efectos del gobierno interior, en provincias, departamentos,
subdelegaciones y distritos. Y sus autoridades eran, respectivamente, el intendente, el gobernador, el
subdelegado y el inspector.

La carta de 1980 divide el territorio en regiones y provincias, a cargo de intendentes y

gobernadores respectivamente, con lo cual elimina las divisiones inferiores y sus órganos, que
contemplaba la Constitución de 1925. Para la administración (no gobierno, administración) interior del
país el territorio se divide no sólo en regiones y provincias, sino que en regiones, provincias y comunas.

d) Creación de nuevos órganos constitucionales: la carta de 1980 creó varios órganos constitucionales:

- Consejo de Seguridad Nacional: artículos 106 y 107. Le corresponde asesorar al Presidente de la

República en cualquier materia vinculada a la seguridad nacional, y tiene otras atribuciones que
la propia Constitución establece. El Consejo de Seguridad Nacional no ha tenido la importancia
que en un principio se pensó, y ha ido disminuyendo su importancia a través del tiempo.

- Tribunales Electorales Regionales: artículo 96. Estos tribunales están constituidos por un
Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, elegido por ésta, y por dos miembros designados
por el Tribunal Calificador de Elecciones de entre personas que hayan ejercido la profesión de
abogado o desempeñado la función de Ministro o abogado integrante de la Corte de
Apelaciones, por un plazo no inferior a tres años. Les corresponde conocer el escrutinio general y
la calificación de las elecciones que la ley le encomiende, así como de resolver las reclamaciones
a que dieren lugar, y de proclamar a los candidatos electos. Conocen también de la calificación
de las elecciones de carácter gremial, y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios
que la ley señale.

36
 - Banco Central: no se crea (tenía existencia legal), pero se eleva a rango constitucional. Se lo
contempla en un capítulo especial, que es el XIII. El artículo 108 señala que el Banco Central es
un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico, cuya composición,
organización, funciones y atribuciones determina su ley orgánica constitucional. El Banco Central
ha sido clave en la mantención de la estabilidad económica.

e) En relación con el Congreso Nacional:

- En relación con la generación del Senado: de acuerdo al artículo 49 inciso 1, el Senado se

compone de miembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales, en
consideración a las regiones del país, cada una de las cuales constituirá a lo menos una
circunscripción. La ley orgánica constitucional respectiva debe determinar el número de
senadores, las circunscripciones senatoriales, y la forma de su elección. Es importante entonces
tener en claro que las circunscripciones, la forma de elección y el número de senadores, es
materia no de la Constitución, sino de la ley orgánica constitucional respectiva.

En la carta de 1925 los senadores eran 50, elegidos en votación directa, 5 por cada
agrupación provincial.

- En relación con la generación de la Cámara de Diputados: la propia Constitución dice que está
integrada por 120 miembros elegidos en votación directa, por los distritos electorales que
establezca la ley orgánica constitucional respectiva. En la carta de 1925, el número de diputados
era variable, porque se elegía un diputado por cada 30.000 personas, y por fracción que no
bajare de 15.000.

- En relación al quórum: se elevan y uniforman los quórums para entrar en sesión y adoptar
acuerdos de la Cámara de Diputados y del Senado. Según el artículo 56 se requiere la
concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio para entrar en sesión y adoptar
acuerdos. En la carta de 1925, el artículo 58 establecía la quinta parte de los diputados, y la
cuarta parte de los senadores.

- En relación a las condiciones de elegibilidad para ser parlamentario: para ser elegido diputado o
senador, se requiere haber cursado la enseñanza media o su equivalente. La carta de 1925 sólo
exigía saber leer y escribir. Hoy día, para ser elegido diputado, se requiere además, tener
residencia en la región a que pertenezca el distrito electoral, por un plazo no inferior a 2 años
contados hacia atrás desde el día de su elección.

- Se eliminan las elecciones complementarias de parlamentarios: de conformidad al sistema de la

carta de 1925 y de la ley de elecciones, las vacantes de cargos parlamentarios producidas antes
del último año de su mandato, se llenaban mediante una elección complementaria. La carta de
1980 dispone que las vacantes de diputados y senadores que se produzcan en cualquier tiempo
se proveerán en conformidad a lo establecido en el artículo 51 inciso 3 y siguientes. Esta regla ya
se ha puesto en práctica en varias oportunidades. Las dos reglas esenciales son: las vacantes de
diputados y las de senadores se proveen con el ciudadano que señale el partido político al que
pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido (artículo 51 inciso
3); y los parlamentarios elegidos como independientes no serán reemplazados, sin perjuicio de
que hay reglas especiales (artículo 51 inciso 4). El inciso final del artículo 51 señala que en ningún
caso procederán elecciones complementarias. Esta norma es importante porque lo que trató de
hacer la Constitución de 1980 fue bajar el número de elecciones para evitar que hubieran
permanentemente procesos electorales.

37
 - Se aumentan las inhabilidades y las incompatibilidades parlamentarias.

- Se aumentan las atribuciones exclusivas del Senado: en este sentido, algunas atribuciones que
en la carta de 1925 eran exclusivas del Congreso, se entregan en la carta de 1980 como
atribuciones exclusivas del Senado.

- Se refuerza la importancia de las comisiones mixtas: son formadas por igual número de
diputados y senadores para resolver las divergencias que se produzcan entre ambas Cámaras,
rasgo que acentúa la nueva ley orgánica constitucional del Congreso Nacional.

f) Respecto al Presidente de la República: la carta de 1980 introduce importantes innovaciones en esta

materia:

- Edad para ser elegido: la carta de 1925 exigía tener a lo menos 30 años de edad. La carta de
1980 requiere tener cumplidos 35 años.

- Duración en sus funciones: la carta de 1925 establecía 6 años. La carta de 1980 eleva el período
a 8 años. Sin embargo, en virtud del inciso 3 de la disposición transitoria 29, agregada por la
reforma constitucional de 1989, el Presidente de la República que fue elegido el 14 de diciembre
de 1989 duró en el ejercicio de sus funciones por el término de 4 años, prohibiéndosele además
en esa disposición ser reelegido para el período inmediatamente siguiente. La ley de reforma
constitucional 19.295 de 1994 fijó el período presidencial en 6 años. La reforma constitucional
del año 2005 lo establece en 4 años.

- Sistema en el caso de no haber mayoría absoluta en la elección: en la carta de 1925, era el

Congreso Pleno quien elegía entre los candidatos que hubieran obtenido las dos más altas
mayorías relativas. En la carta de 1980, habrá una segunda vuelta electoral directa por sufragio
universal, circunscrita a los dos candidatos con las más altas mayorías relativas.

- En caso de vacancia del cargo: la carta de 1925 establecía la elección extraordinaria por
votación directa y por sufragio universal. En el texto primitivo de la carta de 1980, el
reemplazante lo designaba el Senado, y duraba hasta la próxima elección general de
parlamentarios. En la reforma de 1989 se establece una situación de elección por el Congreso
Pleno, y una en que el reemplazo se hace por votación en sufragio universal (artículo 29 inciso 3).

g) Respecto al poder judicial:

- El nombramiento de ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema: actualmente los

ministros y los fiscales judiciales de la Corte Suprema son nombrados por el Presidente de la
República, eligiéndolos de una nómina de 5 personas que en cada caso propone la misma Corte,
y con acuerdo del Senado. Este debe adoptar los respectivos acuerdos por los 2/3 de sus
miembros en ejercicio, en sesión convocada especialmente para ese efecto. La innovación es que
se requiere el acuerdo del Senado. Antes ese acuerdo no existía.

- La cesación en las funciones del juez por edad: la carta de 1925 no establecía un límite. Como
en algunos casos se llegó a un exceso, la carta de 1980 estableció que los jueces cesarán en sus
funciones al cumplir 75 años de edad. Esto tiene su origen en el derecho canónico, pues la misma
edad es la que se aplica en general a los obispos. Esto está en el artículo 80. Sin embargo, esta
norma no rige respecto del Presidente de la Corte Suprema, quien continúa en el ejercicio del
cargo hasta el término de su período.

38
- En materia de inaplicabilidad de la ley: se trata de declarar inaplicable, para casos particulares,
un precepto legal contrario a la Constitución. Durante la vigencia de la carta de 1925, interpuesto
el recurso ante la Corte Suprema, no se suspendía el procedimiento en el juicio que se siguiera
ante otro tribunal en el cual incidía el recurso de inaplicabilidad, con lo cual ocurría que se fallara
el juicio por sentencia de término antes de resolverse el recurso de inaplicabilidad, razón por la
cual la sentencia posterior del recurso de inaplicabilidad que lo acogía, no podía producir efecto
alguno, pues el juicio ya estaba afinado.

Por eso es que el artículo 80 de la Constitución estableció que la Corte Suprema podría
ordenar la suspensión del procedimiento en la gestión en que incidiera el recurso. Se trataba de
una facultad, no de una obligación. O sea, la Corte podía rechazar una petición de suspensión del
procedimiento cuando en realidad lo que se buscara fuera dilatar el curso del proceso, o no
tuviera suficiente fundamento.

A partir de la reforma constitucional del año 2005, el requerimiento de inaplicabilidad es

de conocimiento del Tribunal Constitucional, con evidentes y notorias modificaciones a lo que se
entiende por acción de inaplicabilidad. Obviamente el Tribunal Constitucional tiene la atribución
de suspender el procedimiento en la gestión en relación con la cual se haya presentado.

- En materia de superintendencia de la Corte Suprema sobre todos los tribunales de la nación: la

carta de 1925 no establecía excepciones. Hoy día, el artículo 82 inciso 1 señala que se exceptúan
de esta superintendencia el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los
Tribunales Electorales Regionales.

- Cumplimiento de las resoluciones judiciales: la carta de 1925 establecía que pertenece

exclusivamente a los tribunales de justicia la facultad de juzgar las causas civiles y criminales. No
se refería, por tanto, a la potestad de hacer cumplir lo resuelto por ellos. Ello quedaba entregado
exclusivamente a la ley, que lo regula en el Código Orgánico de Tribunales. Actualmente, el
artículo 76 de la Constitución señala que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales,
de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley. Por lo tanto, la potestad de imperio, esto es, de hacer ejecutar lo juzgado,
está reconocida por la propia Constitución.

Además, el artículo 76 inciso 3 señala que "para hacer ejecutar sus resoluciones, y
practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios
de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la
fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás
tribunales lo harán en la forma que la ley determine". El inciso 4 agrega que "la autoridad
requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento
u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar".

- El principio de inexcusabilidad: en cumplimiento de la función jurisdiccional, los tribunales

legalmente requeridos, y en negocios de su competencia, no pueden excusarse de entrar en su
conocimiento y fallo, ni aún a pretexto de falta de ley. En este caso, la carta de 1925 nada decía
expresamente, la inexcusabilidad tenía fundamento puramente legal en el Código Orgánico de
Tribunales. Hoy día, en el artículo 76 inciso 2 se recoge el principio de inexcusabilidad, y se
dispone que reclamada la intervención de los tribunales de justicia en forma legal y en negocios
de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión.

39
h) Respecto a los derechos y deberes constitucionales: la carta de 1980 consagra nuevos derechos
constitucionales, entre otros, el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y psíquica de las
personas, el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia, el
derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia
económica, el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, y el derecho a vivir
en un medioambiente libre de contaminación.

Y también se agregan nuevos deberes constitucionales.

40
Tema 4: Bases de la institucionalidad

El texto del anteproyecto elaborado por la comisión Ortúzar, establecía un preámbulo en el cual
se:

- Indicaba que la nación chilena se identifica con los valores esenciales que conforman el ser
nacional.

- Manifiesta su adhesión a los principios de autodeterminación y soberanía nacional.

- Proclama que el ser humano tiene derechos naturales anteriores y superiores al Estado.

- Afirma que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y que el reconocimiento y

autonomía de los cuerpos intermedios son fundamento insustituible de una sociedad libre y de
plena participación.

- Sostiene el compromiso solidario de la población con el gran objetivo de consolidar la unidad e

integración de todos los sectores de la nación.

- Reconoce al derecho como instrumento para regular la vida en sociedad, a través del cual se
garantiza el Estado de Derecho, y se asegura la independencia de los poderes públicos.

- Reafirma su fe en la democracia.

- Proclama que Chile adhiere a las normas universalmente aceptadas del derecho internacional, y
manifiesta su voluntad de contribuir a la paz, a la justicia y al progreso entre los pueblos.

El Consejo de Estado lo suprimió por considerarlo superfluo, dado que sus conceptos estaban, a
su juicio, incorporados en el capítulo I. En consecuencia, al suprimirlo, no perdía su importancia para la
comprensión y aplicación de la Constitución. En tal sentido, el Presidente de la República de la época, al
referirse a él, señaló que a diferencia de la neutralidad que caracterizó al sistema que se disolvió el año
1973, la auténtica democracia que impulsamos asume un claro compromiso con los valores enunciados.

El nombre del capítulo se cambia de "Estado, Gobierno y Soberanía" a Bases de la

Institucionalidad, porque la palabra "bases" que lleva el título, indica la importancia fundamental que se
le atribuye, es decir, su cualidad de cimiento sobre el cual se levanta todo el sistema institucional. Es el
punto de partida de la convivencia civilizada de las personas, familias y grupos intermedios que
constituyen la sociedad dentro del Estado. Por eso, razonablemente el Tribunal Constitucional ha dicho
que el artículo 1 de este capítulo es el más importante de la Constitución, cualidad que en otra sentencia
va a extender a los demás artículos del propio capítulo I.

I) Las bases

Las bases son los valores y principios fundamentales que orientan la institucionalidad chilena,
contenidos en la Constitución. La importancia de las bases puede sintetizarse de la siguiente forma:

- Al momento de interpretar y aplicar la Constitución, es imperativo tener en cuenta el capítulo I,

al cual ha de dársele primacía, por su carácter básico o fundamental.

41
 - Orientan el ejercicio del poder constituyente derivado, o sea, las reformas constitucionales
deben respetar las bases contenidas en el capítulo I.

- Orientan al legislador cuando interpreta algún precepto de la Constitución.

- Orientan al legislador al dictar los cuerpos legales, para evitar que surjan normas contrarias a
las bases de la institucionalidad.

- Cumplen una función educativa e integradora.

II) Justificación del Capítulo I

- El poder constituyente de 1980 no es neutro. Por el contrario, quiere definir en este capítulo los
rasgos esenciales y los grandes objetivos del hombre, la familia, los grupos intermedios, la
sociedad y el Estado, estableciendo no solo los fines, sino también los medios legítimos para
alcanzarlos. Por eso se dice que a partir de este capítulo, la Constitución tiene una definida
cosmovisión de índole humanista.

- El capítulo I es además una positivización de los principios esenciales del derecho natural, de lo
cual se sigue que la Constitución no es solo el texto escrito que la contiene, sino que implica
antes y especialmente el sustrato de valores iusnaturales en que se apoya.

- El capítulo I no está formado solo por normas jurídicas de tipo kelseniano, con una estructura
de antecedente, consecuente y sanción. Salvo el artículo 9 y el primitivo artículo 8, hoy
derogado, las demás disposiciones contienen en general grandes principios que positivizan
valores del derecho natural o de la cultura jurídica occidental. En tal sentido, queremos decir que
los valores son ideales éticos que orientan el contenido de la Constitución, y los principios son los
medios a través de los cuales se busca concretar dichos valores. Como dice el español Gordillo,
los valores se traducen en principios generales de derecho cuya estructura normativa se reduce
al mínimo indispensable para la proyección del valor en las relaciones sociales. O sea, son
normas jurídicas en un grado de enunciación, no circunstanciadamente desenvuelto, sino de
gran generalidad.

III) Artículos

1- Artículo 1

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo
cual deberá contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional”.

42
 El artículo 1 de la Constitución contiene cuatro conceptos esenciales (persona, familia, sociedad
y Estado), y esencialmente tres principios constitucionales (subsidiariedad, primacía de la persona
humana y servicialidad del Estado), que veremos dentro de cada concepto.

a) Persona

Está en el inciso 1. La expresión persona en este caso es producto de una reforma constitucional.
El texto original señalaba "los hombres". La expresión ha sido ampliada, incluyendo a ambos sexos, de
cualquier edad y condición, o sea, a todos los miembros de la sociedad humana, sin distinción, sean
nacionales o extranjeros. Tal sentido lato, no admite reducciones, exclusiones ni limitaciones, porque son
desigualdades arbitrarias, y en consecuencia, prohibidas por la Constitución en su artículo 19 número 2.

En este sentido, señala el texto que las personas nacen con las cualidades que indica. Hay que
destacar que este es un concepto iusnaturalista, porque lo que está diciendo la Constitución, es que no
es la autoridad ni el poder constituyente el que hace que las personas sean libres e iguales en dignidad y
derechos, sino que la naturaleza es la que les infunde tal carácter. En este sentido, el hombre es anterior
y superior al Estado, atributo que explica por qué éste se halla al servicio de aquél, y no al revés.

Y eso queda más en claro si uno se pregunta por qué se usa la palabra "nacen" libres e iguales en
dignidad y derechos. Lo que se quiere decir es que desde que se incorporan al Estado, tienen esos
atributos. Y la palabra "nacen" se usa porque se tomó de la declaración universal de derechos humanos,
y su antecedente es la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la revolución francesa,
de 1789, y se entiende que por la antigüedad de la norma se habla del nacimiento, porque no se había
desarrollado el estudio de toda la etapa que va desde la gestación hasta el nacimiento, y existía un gran
desconocimiento sobre la materia. Hoy, puede afirmarse que desde la concepción existe un ser
sustancial, individual y de naturaleza racional, que es la forma como Boecio caracteriza a la persona
humana.

Si en la actualidad puede decirse entonces que desde el momento de la concepción hay una
persona humana, y el sentido de la norma es establecer que a partir de su incorporación al Estado tiene
las cualidades que en ella se indican, esto quiere decir que cuando se habla de que "nacen" en esas
condiciones, hay que entender desde que son concebidas.

Pero la norma prosigue diciendo que las personas nacen libres e iguales. Esta doble y suprema
cualidad se concreta en el artículo 19, particularmente en sus números 7 y 2, que se refieren
específicamente a la libertad personal y a la igualdad ante la ley.

Y sigue la disposición diciendo que las personas nacen libres e iguales en dignidad. La dignidad es
el respeto que merece toda persona por su calidad de tal. El ser humano, por ser tal, debe ser respetado
desde el comienzo de su existencia, cualquiera que sean las condiciones de su vida, sea un hombre
noble, sea un villano, sea un santo o sea un pecador, sea un hombre decente o sea un delincuente.

Y finaliza el precepto diciendo que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, de
manera que el ser humano, en primer lugar, es digno o acreedor a un trato respetuoso de su calidad de
persona, y también es titular de los derechos subjetivos reconocidos, amparados y fomentados por el
ordenamiento jurídico. Y cuando hablamos de estos derechos subjetivos, estamos hablando de
facultades que el orden jurídico le reconoce con calidad de inalienables e imborrables.

43
b) Familia

Está en el inciso 2, y se complementa con el inciso 5, de modo que la familia no es solo el núcleo
fundamental de la sociedad. Por ser así, el inciso 5, que consagra grandes deberes del Estado, establece
que uno de ellos es dar protección a la familia, y propender al fortalecimiento de ella.

La familia está en el inciso 2, porque como hemos visto el hombre es un ser social. La sociabilidad
es inherente al ser humano. Y en esta dimensión social del hombre, la primera asociación que surge es la
familia. En este sentido, la familia es la sociedad primera, natural, necesaria y en cierto sentido perfecta,
cuya finalidad primordial es la conveniente propagación de la especie humana sobre la base de la unión
estable de un hombre y de una mujer. De este concepto podemos distinguir varias características:

- Es primera: porque es la más elemental, esencial y básica de la convivencia humana.

- Es natural: el hombre no la forma con voluntad, sino que por su propia naturaleza.
- Es necesaria: porque la naturaleza no solo lleva al ser humano a constituir la familia, sino que el
hombre la requiere para desarrollar su propia existencia.
- Es en cierto sentido perfecta: la familia es perfecta no en el sentido de la autosuficiencia, sino
en cuanto a que el vínculo entre sus miembros es total, y alcanza la plenitud de los aspectos de la
vida de cada uno de ellos, sean de índole corporal o espiritual.

En este sentido, y recogiendo lo que sugiere el profesor Hernán Corral, podemos describir a la
familia como aquella institución que, basada en la unión permanente de un hombre y de una mujer, está
destinada a la realización de los actos humanos propios de la generación, e integrada por personas que
conviven bajo la autoridad directiva de una o más de ellas, y que adjuntan sus esfuerzos para lograr el
sustento propio y el desarrollo económico del grupo, hallándose unidas por el afecto natural derivado de
la relación de pareja o del parentesco de sangre, que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente.

A partir de esa descripción, se puede decir en términos simples, que la familia es la unión estable
y permanente entre un hombre y una mujer, y la prole que deriva de ella.

La familia emana de la propia naturaleza humana. En palabras de Leclercq es una institución

natural, porque nace espontáneamente donde quiera que haya seres humanos. No espera la familia para
aparecer que el Estado le asigne un estatuto jurídico. Buena prueba de ello es el hecho de que la
existencia de la familia se ha mantenido a través del tiempo. Como señala un autor, es la institución
social más universal que existe. En una o en otra forma, se da en todas las sociedades humanas, en todos
los lugares y en todas las épocas en que el hombre ha existido. O sea, el hecho claro es que la familia es
una realidad natural.

Los estudiosos del tema, han destacado que la gran mayoría de los autores considera que la
familia tiene su base en el matrimonio. Así por ejemplo, George Renard nos indica que la familia es una
institución, y el matrimonio es el acto de su fundación. Si tomamos a Leclercq, él afirma que el
matrimonio es la institución sobre la cual reposa la familia.

Sin embargo, es conveniente desde el principio hacer una precisión de carácter terminológico,
porque en muchas lenguas se usa la palabra matrimonio para aludir tanto a la celebración nupcial, como
también al estado que como consecuencia de ella, se genera entre marido y mujer. O sea, tanto al acto
del casamiento (acto en el cual se contrae el compromiso matrimonial) como a la unión estable y
permanente que éste produce entre los contrayentes. Así ocurre en el idioma francés, inglés y también
en el castellano.

44
 Y es de gran importancia distinguir entre el pacto conyugal y el vínculo matrimonial que este
genera. El primero es la causa, el segundo el efecto que ésta produce.

Hay que tener presente que el amor entre un hombre y una mujer, los inclina a la unión en la
masculinidad y femineidad de sus naturalezas. Ésa es su dinámica natural. Mientras más pleno y total es
ese amor, menos se conforma con el encuentro pasajero. Por el contrario, inclina a los amantes a llevar
una vida en común. Sin embargo, para que ella se materialice no es suficiente la mera intención, porque
esa vida en común implica una decisión de entregarse mutuamente el uno al otro. Y eso sólo puede ser
consecuencia de una expresión de la voluntad de los amantes en ese sentido. Sin esa decisión de
voluntad recíproca, la inclinación a la unión queda en una mera invitación, pero la unión no se funda.

Este acto de voluntad a través del cual el varón y la mujer se dan y aceptan recíprocamente
como tales (por una decisión gratuita) perpetua y exclusivamente en todo cuanto concierne a esa unión
debida orientada al bien de los cónyuges y a la generación de educación integral de los hijos, eso es el
pacto fundacional de la unión conyugal. Esto es importante porque solo esa decisión adoptada
voluntariamente por los contrayentes, es lo que da origen al matrimonio. No es el tener un determinado
sentimiento, o el encontrarse en un cierto estado emocional, sino el libre consentimiento, la voluntad
expresamente manifestada de establecer un vínculo para toda la existencia, lo que da origen a la unión
conyugal. Ese pacto, esa alianza, es el punto de partida del matrimonio. Y el matrimonio, en cuanto tal,
viene a ser la unión conyugal debida entre hombre y mujer, porque al pasar a ser el uno del otro, se
deben el uno al otro. O sea, los une un vínculo de justicia.

Si la familia tiene su base en el matrimonio, es evidente que el matrimonio también emana de

nuestra propia naturaleza, también es una realidad natural. Tomás de Aquino, en la Suma Teológica dice
que el matrimonio es natural porque nuestra propia naturaleza nos inclina al mismo de dos modos:

- En cuanto a su fin principal, que es el bien de los hijos, porque la naturaleza no nos lleva solo a
la generación de los hijos, sino también a su formación y educación. Y por eso es que nosotros
recibimos de nuestros padres tres cosas: el ser, el alimento y la enseñanza. Y los hijos no podrían
ser educados e instruidos por sus padres si no tuvieran padres determinados y ciertos, lo cual no
se daría si no hubiera una obligación de un hombre a una mujer determinada.

- En cuanto a su terminología hoy día dejada de usar por la Iglesia Católica, aunque sin negarla,
se refiere al fin que denomina secundario del matrimonio, que es la ayuda mutua que los
cónyuges han de prestarse entre sí, porque así como la naturaleza nos lleva a vivir en sociedad,
así también entre las cosas de que se tienen necesidad para la vida humana, hay algunas que
competen a los hombres y otras que competen a las mujeres. Por ese motivo, la naturaleza
aconseja que haya cierta asociación del varón a la mujer, y en eso consiste el matrimonio.

- Por qué es importante que el matrimonio sea una realidad natural

Es importante porque si el matrimonio emana de nuestra propia naturaleza, su esencia, sus

propiedades y sus fines, derivan de la propia naturaleza humana, de su distinción y complementariedad
sexual, y de las exigencias propias de su condición y dignidad de personas. Lo anterior es importante
porque si su esencia, sus propiedades y sus fines derivan de la naturaleza, no las puede establecer el
legislador. El matrimonio no es un fenómeno legal. Si el Estado debe regularlo para garantizar su
ordenado ejercicio, por ejemplo, en los aspectos patrimoniales, lo que no puede hacer a través del
legislador, es desvirtuar esa realidad natural, sustituyéndola por un artificio legal. O sea, no puede el
Estado, mediante leyes, cambiar las líneas maestras de lo que el matrimonio es por exigencia de la
naturaleza humana.

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 El contenido de aquello que los cónyuges se entregan no puede ser un contenido artificial y
arbitrariamente creado por las partes. Lo que se pacta, si es un matrimonio, es una unión entre un
hombre y una mujer, perpetua y exclusivamente debida, que está orientada a la fecundidad humana.

Lo que se quiere decir es que lo natural es la unión entre un hombre y una mujer. No lo es ni la
homosexualidad, ni el lesbianismo ni tampoco el bestialismo. Lo natural es la perpetuidad del para
siempre, y la exclusividad del uno con una, no lo es la poligamia, la poliandria o la promiscuidad.

De este modo, podemos definir al matrimonio como la unión en lo conyugal entre un hombre y
una mujer, indisolublemente fiel y abierta a la fecundidad.

- Propiedades esenciales del matrimonio

- Unidad: Leclercq señala que la unidad del matrimonio se caracteriza por la unión de un hombre
con una mujer. Expone que el matrimonio monógamo es el único que asegura la unión más
estrecha posible por toda la vida, del hombre y de la mujer, unión que permite establecer entre
ellos una solidaridad completa, y asegurar además la igualdad fundamental a la que la mujer
tiene derecho a lo mismo que el hombre. Además, el matrimonio monógamo es el único
verdaderamente adecuado a la educación de los hijos.

En otras palabras, el régimen de monogamia es el único en que los cónyuges fundan una
verdadera familia que sea centro de la vida de ambos.

En el plano de la psicología, el psiquiatra chileno Peñailillo ha señalado precisamente que

la afirmación de que el hombre es un ser polígamo no es válida. Dice que la sexualidad humana
requiere y necesita del amor, y éste exige necesariamente el vínculo monógamo, cuya expresión
más completa es, sin duda, el matrimonio, en el sentido de un compromiso estable, y de la
constitución de un hogar y de una familia.

- Indisolubilidad: el propio Leclercq, refiriéndose a la que a su juicio es la obra principal de la

familia, procrear hijos y educarlos, hace el siguiente raciocinio:

Si se tiene en cuenta que la mujer fecunda hasta pasado los 40 años, que en general el
marido es un poco mayor que ella, y que la educación de los hijos en una sociedad civilizada
exige que los padres se preocupen de ellos al menos hasta los 20 años (a veces más), resulta que
la obra que ellos deben realizar, normalmente no termina sino hasta que tienen una cierta edad.
Y aún entonces, si ambos viven todavía, representan para sus hijos la unidad y continuidad de la
familia.

En este sentido, es evidente entonces que el bien de la institución familiar reclama que
ellos dos continúen siendo el centro de la familia.

En cuanto a la unión de los cónyuges y a la ayuda mutua que deben brindarse en el

matrimonio, es claro también que solo una unión estable garantiza la seguridad que exige la
unión de dos vidas. Si los cónyuges no emprenden el matrimonio con la decisión de hacer de él la
obra de toda su vida, y con la convicción de que esto no puede ser de otra forma, probablemente
ese matrimonio estará destinado al fracaso.

46
 Por eso es que toda prudencia es poca, y deben tener algo que hoy suena prácticamente
de otra época: la convicción de que si alguna vez su felicidad se ve amenazada, han de estar
dispuestos a todos los sacrificios por salvarla.

Y por último, Pedro Morandé, preguntándose acerca de cuál sería la institución más
racional imaginable para que un ser humano venga dignamente al mundo, responde que ésta es
el matrimonio indisoluble, porque se representa la más alta garantía humanamente imaginable
de que el hijo va a ser recibido con la dignidad que da el título de ser persona, gratuitamente y
sin consideraciones de ninguna otra familia.

No se puede negar en la actualidad las consecuencias, muchas veces graves, que tiene
para los hijos la disolución del matrimonio de sus padres, sobretodo en un aspecto fundamental
de su formación: la afectividad. Estas consecuencias muchas veces llevan a difíciles y dolorosos
tratamientos psicológicos o psiquiátricos, y que pueden permanecer durante toda la vida.

- Familia y la Constitución

En relación a esto, hay quienes sustentan la postura de que el constituyente, al referirse a la

familia como núcleo fundamental de la sociedad, lo hizo en términos amplios, sin aludir a ninguna forma
familiar en especial. De modo que la norma de la carta fundamental comprendería no solo a las familias
fundadas en el matrimonio monógamo e indisoluble, sino que también a aquellas familias de carácter
monoparental, surgidas de hecho o constituidas de cualquier otra manera. O sea, estaríamos en
presencia de un concepto de la familia más sociológico que jurídico, y que la familia así considerada, más
que una realidad natural sería un hecho cultural.

En este sentido, es interesante traer a colación el informe elaborado por la Comisión Nacional de
la Familia constituida por el gobierno chileno en el año 1992 bajo la presidencia de Patricio Aylwin. En
ese informe se dice que no deja de sorprender, en todo caso, que en ninguna parte, ni siquiera en las
actas de la comisión de estudios de la nueva Constitución se haya dejado constancia de qué se entendía
por familia. Y agrega más adelante que, de esta forma, el constituyente deja abierta la posibilidad que
sea la sociedad, en cada momento histórico, la que defina qué entiende por familia. Y añade que aún
cuando la legislación civil realiza una prolija regulación del matrimonio, lo ya señalado lleva a afirmar que
el constituyente no identifica necesariamente familia con matrimonio.

Se hace entonces necesario preguntarse qué base de sustentación tienen dichas afirmaciones,
tomando en consideración el propio contenido de la Constitución. En este sentido, hay que señalar que
en la actualidad, por regla general, los ordenamientos constitucionales contienen ciertos valores
esenciales que orientan su contenido, lo que se traduce en que esos valores se llevan a principios
generales de derecho, que, al estar establecidos en la Constitución, por su propia jerarquía informan
todo el ordenamiento jurídico, y su observancia es exigible a todos los órganos del Estado.

- Derecho natural y la Constitución

Gordillo Cañas señala que a través de estos principios superiores, la Constitución es el reflejo del
contenido y función del derecho natural. Nos indica que la comunidad que directamente capta los
valores básicos sobre los que necesariamente ha de descansar la justa ordenación de la convivencia, la
Constitución, que les da acogida y enunciación principal; y el completo ordenamiento, que los concreta y
desarrolla haciéndolos clave de la circunstanciada regulación en él establecida: he aquí cómo se produce
en términos positivos el engarce entre el completo y complejo sistema normativo y el derecho natural.
Así es como este último inspira y anima el ordenamiento positivo.

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 Este análisis de Gordillo Cañas obliga a efectuar algunas precisiones en relación con las
frecuentes críticas de que es objeto el derecho natural, que en muchas ocasiones llegan incluso a poner
en duda su propia existencia. Es esto último lo que lleva a Leclercq a plantearse algunas interrogantes:
¿es lícito negar que hay una especie de seres a los que pueda aplicarse legítimamente la denominación
común de hombre? ¿existe una especie que presente características particulares suficientemente
discernibles para reconocer en todos los casos qué seres se incluyen en ella y qué seres no forman parte
de esta especie, por faltarles las características distintivas?

Y responde: “planteada la cuestión de esta forma, la respuesta no ofrece dudas. Por mucho que
se destaquen las diferencias entre razas y civilizaciones, sigue teniendo el hombre características de una
evidencia deslumbradora, que lo distinguen de otras criaturas”. Sigue siendo válida aquella antigua
definición del hombre como animal racional, animal que está dotado de un cuerpo sensible, que vive y
conserva su vida como los demás animales, que se reproduce como ellos y que es racional, es decir, está
dotado de una facultad que no se manifiesta en los demás animales y que le permite transformar sus
condiciones de vida con el propósito de realizar una finalidad que ha concebido en la mente; de una
facultad que le mueve a preguntarse el cómo y el por qué de las cosas. Animal racional: esta breve
fórmula, que parece vaga en un principio, pero que se revela llena de significación cuando se le analiza,
justifica por sí sola la idea de un género humano, uniforme en sus rasgos fundamentales.

De este modo, si se considera que la naturaleza determina los rasgos esenciales de los seres,
esto es el conjunto de caracteres sin los cuales dejarían de ser lo que son, es posible comprender lo que
con duros términos expresa Maritain: “como no tengo tiempo para discutir tonterías (que siempre
encuentran filósofos muy inteligentes para defenderlas brillantemente), supongo que admitís que existe
una naturaleza humana, y que esa naturaleza es la misma en todos los hombres… Por otra parte, por
tener una naturaleza, por estar constituidos en una forma determinada, el hombre tiene evidentemente
fines que responden a una constitución natural y que son los mismos para todos”.

De esta manera, es posible concluir que “existe un derecho natural" (en palabras de Leclercq), y
este derecho natural es una realidad, no solamente una idea, ya que, por su propia naturaleza, los
hombres deben atenerse a ciertas reglas en sus relaciones entre sí. Por consiguiente, el contenido del
derecho natural está determinado por la naturaleza social del hombre.

Puede decirse que las apreciaciones que Gordillo Cañas hace respecto de la Constitución
española son plenamente aplicables a nuestra carta fundamental. El análisis de su contenido lleva a
concluir que su fundamento se encuentra en el derecho natural. La concepción acerca de la persona, el
cuerpo social y el Estado, que informa sus disposiciones, así lo demuestra. Un breve examen de las
disposiciones del artículo primero, permite afirmar que la Constitución hunde sus raíces en el derecho
natural. Por eso, nada tiene de extraño que diversos autores así lo hayan manifestado.

- Nogueira Alcalá: señala que nuestra carta fundamental acepta una concepción iusnaturalista,
de acuerdo con la cual podemos asumir un concepto de los derechos humanos como el conjunto
de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concreten las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales debe ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurídicos al nivel nacional e internacional.

- Quinzio Figueiredo: refiriéndose al carácter subsidiario del Estado que consagra el artículo 1 de
la Constitución, señala que éste entronca en el derecho natural que proviene de los pensadores
clásicos grecorromanos. Agrega que según el derecho natural el hombre nace libre y tiene
derechos anteriores al Estado, que son consustanciales con su propia naturaleza.

48
 Parece conveniente, sin embargo, a estas alturas, salir al paso de un equívoco. El hecho de que
en la Constitución Política se admita un núcleo primario de juridicidad natural que no procede de la
invención, del poder o de la decisión de humanos, sino que es inherente al hombre, no quiere decir que
ésta adhiera, por ese motivo, a una concepción religiosa o teológica. Porque el derecho natural es propio
de la naturaleza humana, de modo que los preceptos que de él derivan son aplicables a todos los
hombres, cualquiera que sea su credo o ideología.

Según Bidart Campos, cuando se dice que el derecho natural es racionalmente asequible por el
hombre, se reconoce que la persona está dotada también naturalmente de una facultad capaz de
conocer el derecho natural. De esta manera, el derecho natural se desvincula de todas las imputaciones
que lo adhieren a una fe o creencia en Dios. No es menester, entonces, enrolarse en una confesión
religiosa para admitir el buen servicio que la creencia en el derecho natural presta a la filosofía política,
ni hay tampoco ateísmo válido que, por negar a Dios, tenga que apostatar del derecho natural, porque
para mostrar el enclave de éste en la naturaleza de las cosas, Hugo Grocio llegó a afirmar que el derecho
natural existiría aunque Dios no existiera.

De esta manera, es posible concluir que al disponer la Constitución que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad, se refiere a aquella institución cuyas líneas matrices derivan de la propia ley
natural, esto es, aquella que tiene su origen en el matrimonio monógamo e indisoluble.

Puede, pues, afirmarse que los planteamientos que se hacen en el sentido que la carta
fundamental contempla un concepto amplio de familia, de naturaleza sociológica, son inconciliables con
sus propias disposiciones. A nuestro juicio, cuando la Constitución habla de la familia, se refiere a ella
fundada sobre el matrimonio, entre un hombre y una mujer, indisolublemente fiel y abierta a la
fecundidad.

- El divorcio

Los efectos que produce la disgregación de la familia son demasiado conocidos, pero
señalaremos aquéllos más trascendentes en el plano psicológico.

Florenzano Urzúa, en relación con los padres, señala que en los Estados Unidos, país donde la
tasa de divorcio se ha triplicado en los últimos veinte años, se ha podido constatar que este hecho es el
evento que más desequilibra la estabilidad vital de quienes lo sufren. Añade que las estadísticas
muestran que los divorciados tienen seis veces mayor frecuencia de problemas psiquiátricos que quienes
permanecen casados, el doble de posibilidades de suicidio, más problemas de alcoholismo y abuso de
sustancias químicas y mayor riesgo de morir por enfermedades tales como aquéllas de carácter
cardiovascular o cáncer.

Respecto a los hijos, manifiesta que parece claro que quienes sufren más a largo plazo con la
destrucción de la familia son ellos. Cita al efecto un estudio también realizado en los Estados Unidos, que
siguieron la conducta de hijos de padres divorciados durante un período prolongado. Sus hallazgos
demuestran que los niños reaccionan negativamente al divorcio: los preescolares regresaron a conductas
más infantiles, demostraron más irritabilidad, una conducta agresiva y confusión frente a la situación; los
escolares mostraron más abiertamente tristeza, temor, fantasías de hacerse cargo de la familia o de
reconciliar a sus padres, enojo y conflictos de lealtad; los adolescentes demostraron tristeza abierta,
vergüenza, confusión, angustia y preocupación acerca de su propio matrimonio a futuro y alejamiento de
uno o ambos padres. Agrega que otro hecho que ha sido sistemáticamente confirmado es la influencia
negativa del divorcio en la posibilidad de los hijos separados de desarrollar sus propias relaciones de
pareja a futuro.

49
 Se argumenta con frecuencia que el divorcio es una medida de realismo social que tiene por
objeto resolver situaciones de matrimonios que lamentablemente han fracasado y que, permitiéndolo
en esos casos, no tiene por qué afectar a toda la sociedad.

Sin embargo, los hechos demuestran otra cosa. Fuenmayor señala que es un hecho de
experiencia que el divorcio una vez admitido, aunque sea a título excepcional para los casos más graves
de desgracia conyugal, tiene una irresistible tendencia a difundirse, de tal modo que las restricciones
impuestas por el legislador o son eludidas de hecho por los particulares o son más tarde eliminadas por
ley.

Así, desde la vertiente de la estadística demográfica, uno de sus más caracterizados

representantes, Augusto Bosco, decía ya en 1908 que no hay ningún otro fenómeno demográfico que
crezca con igual intensidad que el divorcio.

En otro sentido, el mismo Navarro Valls ha destacado que el tránsito de la noción de divorcio
como sanción a la de divorcio como remedio y de éste al operado por mutuo consentimiento cuando no
unilateralmente, ha llevado a que el orden jurídico no sostenga al matrimonio con la vacilante claridad
con que lo hacía el divorcio-sanción; ya no se interesa por las causas que han llevado al fracaso
matrimonial, simplemente lo constata.

Términos como "quiebre de la unión", "vida en común insoportable", "cesación de hecho de toda
comunidad", etc, indican que el matrimonio se conceptúa de modo muy parecido al romano: como una
comunidad de hecho dependiente de un consentimiento continuado.

En realidad, la noción de divorcio sin culpa ha cambiado de modo muy apreciable las
expectativas de la pareja con respecto al potencial matrimonio. Como observa Anderson, un sistema de
divorcio que depende de la voluntad de cualquiera de los cónyuges, hace algo más que proporcionar una
salida rápida del matrimonio, también cambia las reglas para su entrada en él. Otorga una prima al
compromiso del cónyuge con su propio individualismo, y al interés individual frente al interés de la
familia. De modo que el nuevo marco legal apoya las tendencias que causan la ruptura del matrimonio, y
no las tendencias que fomentan su unión. En definitiva, el marco legal de divorcio sin culpa está diciendo
a los futuros cónyuges que inviertan menos en la comunidad marital, por lo que no debe sorprender que
cada vez esperen menos de ella.

Puede apreciarse, por ende, que la admisión del divorcio es determinante para que en la
sociedad actual termine primando el interés individual por sobre el interés colectivo. Se pierde de vista
que el matrimonio no es un contrato más en el que está en juego sólo la suerte de los cónyuges que lo
han celebrado, sino que es una institución en que están comprometidos los intereses de toda la
colectividad.

Se entiende así que Navarro Valls señale que es un capítulo decisivo en la vida jurídica de ese
pueblo. Tan decisivo que, probablemente, no quepa ulterior coexistencia entre matrimonio y divorcio,
pues introducido este último y comprobada la incapacidad de un control efectivo sobre el mismo,
comenzará a abandonarse la propia idea del matrimonio como comunidad de vida para encontrarnos, a
la larga, sólo con los restos de la institución que llamamos familia.

Resulta evidente, entonces, que la desunión familiar deteriora gravemente las condiciones del
medio social en el cual todos quienes forman parte de la comunidad nacional están llamados a
desarrollar su existencia, con graves consecuencias para cada uno de sus miembros en lo personal, como
también en lo social.

50
 Cabe, por ende, concluir que si el Estado tiene como razón de ser, de acuerdo con el artículo 1
inciso 4 de la carta fundamental, el promover el bien común, debe velar por la estabilidad y unidad del
matrimonio a partir del cual se constituye la familia.

Finalmente, debemos complementar lo anteriormente señalado con algunas disposiciones de

nuestra Constitución.

- Artículo 1 inciso 5: "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica
de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional".

- Artículo 19 número 10 inciso 3: "los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a
sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho".

- Artículo 19 número 11 inciso 4: "los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de

enseñanza para sus hijos".

- Artículo 19 número 4: "el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su

familia".

c) Sociedad

Sabemos que el hombre por su propia naturaleza tiende a formar vínculos que lo ayudan en el
desarrollo de su existencia. Llegamos así a la sociedad, a la cual se refiere el inciso 3 del artículo 1.

En realidad, el precepto se refiere a los grupos intermedios que constituyen la sociedad. Y esto
es muy importante, porque en ella se encuentra la base de uno de los principios matrices de la
Constitución, que es el principio de subsidiariedad.

La norma, indica que el Estado reconoce a los grupos intermedios. Si sólo se reconoce a lo que ya
existe, resulta que los grupos intermedios (se sitúan entre el Estado y las personas, por eso su nombre)
son anteriores al Estado, en lo que dice relación con el campo de los fines que le son propios y de su
organización.

Podemos decir, que los grupos intermedios son organizaciones voluntariamente creadas por el
hombre, situadas entre el individuo y el Estado, para cumplir sus fines a través de sus medios y recursos
específicos.

En tal categoría caben los sindicatos, gremios, colegios profesionales, clubes deportivos, centros
de padres y apoderados, las juntas de vecinos, las asociaciones de estudiantes, entre otros.

La norma sigue diciendo que el Estado también ampara a los grupos intermedios. Esto quiere
decir que los protege, por lo cual se está reforzando el principio de subsidiariedad. Y agrega: "a través de
los cuales se organiza y estructura la sociedad". Al hablar de sociedad estamos hablando del orden social
perdurable e impersonal, porque los grupos intermedios valen por sí mismos y no en razón de quienes
los componen, que van cambiando al paso del tiempo.

Y a estos grupos intermedios, el Estado "les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos".

51
 La autonomía debemos entenderla como la capacidad o potestad de gobierno propio, a través
de sus propias autoridades y dándose a sí mismo sus propias normas.

El Estado no garantiza cualquier autonomía, sino que la “adecuada” autonomía, esto es, aquella
que es apropiada o conveniente, que le permita al cuerpo intermedio cumplir con sus propios fines
específicos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha dicho que la adecuada autonomía es la facultad de

los cuerpos intermedios para regirse por sí mismos. Esto es, la libertad que tienen para organizarse del
modo más conveniente según lo dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma de
administrarse y fijar los objetivos que desean alcanzar por sí mismos y sin injerencia de personas o
autoridades ajenas a la asociación para lograr los fines específicos que le son propios.

Por eso es que los cuerpos intermedios no pueden arrogarse para sí, el cumplimiento de los fines
que son propios del Estado, porque de este modo se desnaturaliza, y la Constitución ha sido muy clara en
este punto en el artículo 23 inciso 1, que señala que los grupos intermedios de la comunidad y sus
dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo
indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley.

Y en este mismo sentido, el inciso 2 agrega que son incompatibles los cargos directivos
superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales,
de los partidos políticos.

Se hace especial referencia a los gremios, por su importancia y porque el constituyente quiso
tomar en consideración, que a través de la historia republicana, son estas instituciones las que han sido
más expuestas de perder su autonomía, por la voracidad de los partidos políticos.

A su vez, debemos complementar lo expuesto, con el artículo 60 inciso 4, que señala que "cesará
en su cargo el diputado o senador que ejercite cualquier influencia ante las autoridades administrativas o
judiciales en favor o representación del empleador o de los trabajadores en negociaciones o conflictos
laborales, sean del sector público o privado, o que intervengan en ellos ante cualquiera de las partes.
Igual sanción se aplicará al parlamentario que actúe o intervenga en actividades estudiantiles, cualquiera
que sea la rama de la enseñanza, con el objeto de atentar contra su normal desenvolvimiento". En este
artículo, se trata de cautelar a los grupos intermedios en su autonomía, de la intervención que puede
ejercer las autoridades políticas.

En otros términos, se intenta separar lo que es propio del poder político, de lo que es propio del
poder social, entre los cuerpos intermedios y la actividad política. Porque una cosa es la actividad política
que dice relación con la toma de decisiones generales, y otra muy distinta son los cuerpos intermedios
que constituyen la sociedad y que tienen sus propios fines específicos.

- Principio de subsidiariedad

No se usa la palabra subsidiariedad en la Constitución, pero sí se establece el principio al

reconocer esta autonomía para cumplir sus fines específicos. La clase de sociedad que se establece está
basada en este principio, que aparece manifestado como fundamento de la sociedad en la Declaración
de Principios del Gobierno de Chile de 11 de marzo de 1974, en la cual se describe este principio de la
siguiente manera: "ninguna sociedad superior puede arrogarse el campo que respecto de su propio fin
específico pueden satisfacer las entidades menores y, en especial, la familia, como tampoco ésta puede
invadir lo que es propio e íntimo de cada conciencia humana".

52
 De esta manera, el principio de subsidiariedad puede sintetizarse en los siguientes puntos:

- El hombre se ve en la necesidad de formar sociedades mayores, para satisfacer necesidades

respecto de las cuales no puede hacerlo por sí solo. Estas sociedades intermedias se encuentran
entre el individuo y el Estado.

Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional, en sentencia de 15 de julio de 2002, en su

considerando 5, que señala que "el ser humano, por su esencial sociabilidad, constituye a lo
largo de su vida, diversos y múltiples cuerpos sociales a través de los cuales desarrolla su
existencia. Las sociedades mayores surgen, así, para realizar aquello que las menores, y, en
último término el hombre, no pueden hacer por sí solos".

Agrega, en el considerando 6 que "de ello se desprende que el campo de acción de una
sociedad mayor comienza donde termina el de una menor y que la primera no puede asumir
aquello que es propio de la segunda".

- De acuerdo con este principio, el Estado puede intervenir:

- En aquellas actividades que no les corresponde realizar a las sociedades intermedias o a

los particulares. Tal es el caso, por ejemplo, de la defensa nacional, las relaciones
exteriores, entre otras.

- Cuando las funciones suponen una coordinación general, porque la coordinación

general le corresponde al Estado propiamente tal.

- Según diversos autores, el Estado debe intervenir cuando la importancia de una

actividad no hace aconsejable dejarla entregada al sector privado. Por ejemplo, los
servicios o empresas estratégicas.

- En relación con las demás actividades sociales, son las personas particulares o los cuerpos
intermedios los que deben llevarlas a cabo. Al Estado se le asigna en este caso un papel pasivo, y
sólo por desinterés, negligencia o incapacidad de las sociedades intermedias, asume el rol
correspondiente el Estado, pero después de haber adoptado todas las medidas para lograr que
sean asumidas por quienes corresponde, vale decir, por toda la sociedad como tal. De aquí viene
el nombre del principio, pues el Estado actúa en subsidio de la sociedad, en subsidio de los
cuerpos intermedios.

Esto es importante recalcarlo porque no por el hecho de que un servicio lo proporcione

el Estado, son actividades que le corresponda llevar a cabo. Lo que pasa es que, en general,
algunas actividades no son tan rentables, y los particulares se desinteresan.

El principio de subsidiariedad se concreta y se ve reflejado en muchas disposiciones de la

Constitución, entre otras:

- Artículo 19 número 21 inciso 2: la Constitución asegura el derecho a desarrollar cualquier

actividad económica (inciso 1). El inciso 2 señala que “el Estado y sus organismos podrán
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los
autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

53
 - Artículo 19 número 23: la Constitución asegura “la libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o
que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo
prescrito en otros preceptos de esta Constitución”. Este es el derecho al dominio, no de dominio.
Por ejemplo, los yacimientos mineros son del Estado, no hay acceso al dominio de aquellos
bienes. De modo que la norma está estableciendo el acceso de todos a toda clase de bienes, lo
que es incompatible con una sociedad socialista, y es propio de una sociedad que respeta el
principio de subsidiariedad.

d) Estado

Está contenido en el inciso 4 y 5. Así, el artículo 1 comprende respecto del Estado tres puntos
fundamentales:

- El Estado está al servicio de la persona humana: el inciso 4 parte diciendo que el Estado está al servicio
de la persona humana. Ahí se están excluyendo las concepciones totalitarias del Estado, en las que es la
persona la que está al servicio del Estado. Con esas palabras, se está consagrando el principio de la
primacía de la persona humana y la servicialidad del Estado.

- Primacía de la persona humana: se habla de la primacía de la persona humana porque el

hombre es superior al Estado en cuanto al ser y en cuanto al fin, y es anterior al Estado.

- Superioridad del hombre en cuanto al ser: el hombre es un ser sustancial, esto es, aquel
que le compete ser en sí y no en otro sujeto. En cambio, el Estado es un ser accidental de
relación, esto es, aquel al cual le compete ser en otro. Esto se entiende más claramente
si pensamos que nosotros podemos concebir al hombre al margen de toda sociedad o de
todo Estado, pero sin embargo, no podemos concebir al Estado sin la existencia de seres
humanos que lo constituyan. De esta manera, el Estado es sólo accidental, porque
supone la existencia de personas que lo constituyen, y viene a ser así entonces, un
accidente de la naturaleza social y política del hombre.

Dicho en otros términos, cuando se dice que el Estado es un ser accidental, se

está diciendo que no tiene su razón de ser en sí mismo, sino en las personas, en los seres
humanos, por cuanto es en razón del perfeccionamiento del hombre en cuanto ser
social, que el Estado existe como forma política.

En síntesis, es la persona el ser sustancial, y el Estado el ser accidental, por

cuanto éste no es ni existe sino en razón de la naturaleza social del hombre. De modo
que en cuanto al ser, el hombre es superior al Estado.

- Superioridad del hombre en cuanto al fin: también resulta claro que el hombre
trasciende el tiempo y la historia, porque está llamado a la eternidad. En cambio, el
Estado se agota en la historia, tiene un carácter estrictamente temporal. Al final de la
historia, el Estado va a desaparecer, en cambio el hombre, trasciende el tiempo y la
historia, y tiene una duración de eternidad. Por ello, no cabe ninguna duda de la primacía
del ser humano sobre el Estado.

- Anterioridad del hombre al Estado: el Estado surge y existe en cuanto existen personas
que lo constituyen. Sin la existencia de seres humanos, no puede surgir el Estado. De
esto se sigue claramente que el hombre es anterior al Estado.

54
 - Servicialidad del Estado: el Estado tiene un carácter instrumental, porque tiene como fin el
bien común, esto es, crear las condiciones sociales para que los hombres alcancen su mayor
realización espiritual y material posible. Por eso, puede concluirse que la Constitución, al
establecer la servicialidad del Estado, lo hace como consecuencia de la primacía de la persona
humana.

Lo que está disponiendo la carta fundamental, es que el Estado está al servicio de la

persona humana, es decir, está en función de, está para su beneficio, está subordinado a ella,
actúa en razón de ella. O sea, el Estado es un medio para la perfección de la persona, es decir, el
Estado posee un fin puramente natural e instrumental como es promover el bien común. En
cambio, la persona humana tiene un fin supra-temporal, trascendente, está llamada a la
eternidad dada su alma inmortal. Y además, es un ser que no es medio para nadie, ni
instrumento de nadie. No posee carácter instrumental respecto de ninguna otra persona.

Por eso es que podemos decir que a partir de la disposición constitucional "el Estado está al
servicio de la persona humana", se está consagrando el principio de la primacía de la persona humana y
el principio de la servicialidad del Estado, como también el carácter instrumental que tiene el Estado en
pro del bien común público temporal para la propia perfección de cada persona humana.

- El fin del Estado es el bien común público temporal: claramente el bien común público temporal está
definido como el fin del Estado en el artículo 1 inciso 4. Lo que nos dice esta norma, es que la finalidad
del Estado es promover el bien común, esto es, el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos
y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material
posible. Al respecto, hay que precisar lo siguiente:

- El Estado, no obstante lo anterior, no es el único responsable del bien común. Este es una tarea
compartida con la sociedad, una empresa solidaria entre el Estado y la sociedad. Y esta idea está
expresada en las palabras que usa el propio texto de la Constitución, al decir "para lo cual debe
contribuir a crear". Ahí nos está indicando que, no obstante es el fin del Estado, no es el único
responsable del bien común, porque él debe contribuir a crear las condiciones sociales. Pero si se
contribuye al bien común, significa que no se es el único, hay otros, y esos otros son toda la
sociedad.

- Es necesario destacar que la norma no se sitúa en un plano utópico de declarar que se van a
proporcionar a los integrantes de la sociedad las condiciones sociales para su plena realización,
sino su mayor realización espiritual y material posible. No se sitúa en un plano utópico que va a
proporcionar a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional la plenitud de condiciones
para obtener su realización por dos motivos:

- Porque es un objetivo para el Estado, porque el Estado compromete un programa de

realizaciones para crear estas condiciones sociales. Pero es imposible que el Estado
proporcione todas las condiciones sociales para que el hombre alcance su propia
realización.

- Porque el Estado debe contribuir a crear las condiciones sociales, porque no las puede
crear solo. Además, la norma señala que contribuirá a crear las condiciones sociales para
que cada uno alcance su mayor realización material y espiritual posible, no plena, sino
que la relativiza. Esto porque es imposible alcanzar la plena realización en nuestra vida
terrenal.

55
 - El bien común implica el respeto de los derechos esenciales de la persona humana, lo que se
desprende de la frase "con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece". O sea, es respetando y promoviendo los derechos humanos como se debe crear el
bien común. Pero la norma no habla solo de los derechos, sino que también de las garantías que
la Constitución contempla para el resguardo de los derechos fundamentales. Por ejemplo, la
acción de amparo y la acción de protección, que buscan cautelar la integridad de tales derechos.

Pero la norma dice "con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece". La palabra "establece" es un error, porque el ordenamiento jurídico no establece
derechos y garantías, sino que los proclama, los declara, los reconoce, los promueve, los ampara.
Pero no los crea ni los establece.

El poder constituyente no crea los derechos. Éstos surgen de la propia naturaleza

humana. Y la palabra "establece" pareciera señalar que es en virtud de un pacto, de un acuerdo,
que se crean los derechos contemplados en la Constitución, y todavía más grave, da a entender
la idea de que no había otros, lo que por cierto está en contradicción con todo el artículo 1, con
el artículo 5 inciso 2, y en definitiva con todo lo que configura el "telos" del constitucionalismo
democrático o gobierno limitado por el respeto y la promoción de los derechos humanos.

- Es evidente que el bien común exige respetar el principio de subsidiariedad, porque este
principio afirma la autonomía de los cuerpos intermedios, y ello es estrictamente necesario para
alcanzar el bien común.

- Consagra ciertos deberes estatales trascendentes: cuando se habla de estos deberes estatales
trascendentes que están en el inciso 5 del artículo 1, lo que se está diciendo es que se consagran
obligaciones de gran importancia, que se imponen al Estado. Se consagran deberes propios del Estado
para que se alcance el bien común, pero obviamente no son todos. Y se han enumerado porque se han
considerado de gran trascendencia. Éstos son:

- Resguardar la seguridad nacional: el concepto de seguridad nacional que sigue el poder

constituyente en este caso, es amplio, porque en él se comprende la defensa de la integridad
territorial y también el desarrollo del país en sus más variados aspectos.

Como lo señaló la comisión de estudios de la nueva Constitución, la seguridad nacional

en los Estados modernos tiene especial trascendencia, ya que ella, en su más amplio sentido, no
solo comprende la defensa de la integridad territorial y de la soberanía nacional, sino que
también el desarrollo del país, pues una nación vigorosamente desarrollada está en mejores
condiciones para precaver o superar con éxito las situaciones de emergencia que puedan
afectarla.

Aunque ha perdido fuerza, la seguridad nacional es uno de los principios matrices de la

Constitución Política de 1980. Es un concepto que tiene un significado amplio o restringido,
según las doctrinas que se han elaborado al respecto. Pero como decíamos, debe tomarse en
consideración el significado amplio, porque el restringido se limita a una visión esencialmente
militar, que hoy día está superada.

La seguridad nacional fue un concepto en cuya configuración tuvo injerencia el

Ministerio de Defensa de los Estados Unidos, que tradicionalmente se denomina el Pentágono,
seguido por las academias de las Fuerzas Armadas Norteamericanas hacia fines de la década de
1940, y a raíz de la segunda guerra mundial.

56
 O sea, es un concepto que nació en el marco de esa guerra y de sus consecuencias, como
un medio que tenía por objeto evitar o reprimir la infiltración del marxismo en las democracias
occidentales, particularmente en las de América Latina, consideradas por los americanos como
muy débiles frente a la embestida de la Unión Soviética.

Ahora bien, el concepto de seguridad nacional fue reintroducido en los documentos

fundacionales del gobierno militar chileno, específicamente en el D.L número 1 y en el bando
número 5. Esto sin perjuicio de que la idea de seguridad nacional había ya aparecido en nuestro
ordenamiento jurídico en el año 1906. Fue en el mandato presidencial de don Pedro Montt
cuando fue creado el Consejo de Defensa Nacional, organismo asesor del Presidente de la
República en materia de integridad territorial.

Más adelante, a través del D.F.L 181 del Ministerio de Hacienda de 1960, se creó el
Consejo Superior de Seguridad Nacional (CONSUSENA). De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1
de ese texto legal, la misión del Consejo es asesorar al Presidente de la República en todo lo que
se refiere a la seguridad de la nación y al mantenimiento de su integridad territorial.

Mediante el decreto supremo 261 del Ministerio de Defensa Nacional de 1960, se

reglamentó el D.F.L 181. Esto es importante destacarlo porque en el artículo 1 de ese reglamento
se encuentra la única definición que el ordenamiento jurídico chileno tiene sobre seguridad
nacional. Y dice que "se entenderá por seguridad nacional toda acción encaminada a procurar la
preservación del orden jurídico institucional del país, de modo que asegure el libre ejercicio de la
soberanía de la nación en el interior como en el exterior, con arreglo a las disposiciones
establecidas a la Constitución Política del Estado, a las leyes de la República y a las normas de
derecho internacional, según corresponda".

Desde un principio, el objetivo de la seguridad nacional fue y sigue siendo proteger al

país de agresiones externas. Pero la idea americana consistía en proteger al país, además, de las
agresiones internas, como el terrorismo, la violencia, la guerrilla, la alianza de narcotraficantes
con fuerzas paramilitares y otros fenómenos semejantes.

Al tenor de los antecedentes existentes, resulta claro que el concepto amplio de

seguridad nacional fue el que recogió el gobierno militar, de modo que su acción se encaminara
a proteger al Estado, tanto de los gérmenes de su destrucción, como a precaver o prevenir los
atentados a su estabilidad provenientes de causas internas o externas.

Dávila señala que la seguridad nacional es la situación de orden y estabilidad que permite
tanto un desarrollo que satisfaga el bien común como el enfrentar las calamidades públicas y los
conatos contra la paz social, el orden público interior y los atentados extranjeros contra la
soberanía de la República. De lo que él señala, pueden deducirse tres objetivos principales para
la seguridad nacional:

- De carácter económico: permitir un desarrollo que satisfaga las exigencias del bien
común, y que haga posible enfrentar tanto las calamidades públicas como las exigencias
derivadas de atentados en contra de la paz social en su más amplio sentido.

- De defensa nacional: esto es, resguardar la integridad y la soberanía de la República

frente a atentados exteriores.

57
 - De estabilidad institucional: es decir, proteger a las instituciones fundamentales frente
a los conatos contra la paz social y el orden público interior, que afecten su
funcionamiento normal y eficiente.

Tales objetivos tienen que ser entendidos y aplicados siempre con sujeción a la
Constitución y a las leyes. Y para que ello sea así, es menester que siempre se entienda a la
seguridad nacional como, primero, un instrumento al servicio del desarrollo y progreso del país y
de sus instituciones, y de la democracia fundada y orientada en la vigencia de los valores
humanistas; en segundo lugar, como medio para resguardar la soberanía, integridad territorial y
estabilidad institucional de Chile frente a ataques externos; y en tercer lugar, como un concepto
cuya implementación corresponde a determinadas instituciones, controladas y responsables,
que deben resguardar o restablecer la paz por medios legítimos.

Definitivamente, hay que tener en claro que la seguridad nacional no solamente dice
relación con aspectos militares, como se entiende en un sentido restringido, sino que dice
relación con el concepto amplio que hemos caracterizado.

- Dar protección a la población y a la familia: evidentemente, esto debe relacionarse con lo que
señala el inciso 2 del artículo 1. Y también, con el artículo 101 inciso 2 de la carta fundamental,
porque este último dice relación con la función que cumple la fuerza pública, integrada por
Carabineros y la Policía de Investigaciones, para resguardar a la población, dar eficacia al
derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior.

Dar protección a la población y a la familia es un deber amplísimo, y que se renueva

constantemente en lo que él significa. Para comprender los cometidos que al Estado le
corresponden para cumplir con este deber, es necesario pensar, entre otras cosas, que dar
protección a la población conlleva un sistema de seguridad en ciudades y campos, que permita
prevenir, controlar, pesquisar y sancionar la delincuencia. Implica establecer un clima de respeto
generalizado que posibilite a todos y a cada uno de los miembros de la sociedad el desarrollo
habitual de sus actividades o labores. Abarca además, la seguridad y la salubridad social.

Si eso se refiere a la población, en este mismo orden de ideas, dar protección a la familia
incluye procurar el fomento de la estabilidad del matrimonio, el pago de remuneraciones que
permitan una vida digna al grupo familiar, la defensa de la niñez y de la juventud ante el vicio y la
droga, la prevención y castigo de la corrupción, el acceso a la educación en valores, a la cultura y
al bienestar. Y así se podrían enumerar otra serie de cometidos que le corresponden al Estado.

- El fortalecimiento de la familia: la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y por eso es

que es deber del Estado propender al fortalecimiento de ella. No se puede olvidar lo dicho en
relación a la concepción que el poder constituyente tiene de la familia como una unión entre un
hombre y una mujer, que tiene su base en el matrimonio, y la importancia que le atribuye en
toda la estructura social.

- Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación: se trata de promover la

unidad nacional. Se busca la unidad en la diversidad, que los sectores, estamentos o clases
sociales distintos logren armonizar sus intereses, a veces contrapuestos, para que el cuerpo
social quede integrado y no desarticulado. O sea, hay que tener presente que el pluralismo
social, económico y político deben ser compatibles con la unidad nacional.

58
 - Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional: la expresión "participar con igualdad de oportunidades" constituye, evidentemente,
una norma programática, que obliga al Estado a desarrollar la actividad necesaria para remover
los obstáculos que de hecho limitan a las personas en su participación de esa forma en la vida del
Estado.

Es una norma de gran significación, no solo en lo jurídico, sino que también en lo social.
Basta pensar que una de las principales limitaciones a participar en esa forma es la extrema
pobreza, en contra de la cual el Estado debe luchar, porque su eliminación apunta a alcanzar la
democracia social.

Lo anterior se relaciona con el reconocimiento de nuevos derechos sociales, y el

perfeccionamiento de los actualmente vigentes. Y por cierto, debe destacarse el papel que debe
jugar en esta materia la educación. Sólo a través de ella puede lograrse una adecuada
participación con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

2- Artículo 2

“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno

nacional”.

La carta de 1980 es la primera Constitución chilena que dedica una norma constitucional a los
emblemas nacionales. Según señaló el informe de la comisión de estudios de la nueva Constitución, los
emblemas nacionales expresan el imperio de los valores esenciales de la chilenidad, y el preservar la
identidad histórico-cultural de la patria.

Es importante destacar que la Constitución fija taxativamente tres símbolos nacionales: la

bandera, el escudo de armas y el himno nacional. Y esto tiene una gran importancia, porque si se
quisiera eliminar un emblema nacional, o establecer uno nuevo, necesariamente deberá hacerse una
reforma constitucional. No así si lo que se pretende es modificar la forma o características de los
emblemas nacionales, porque el artículo 63 número 6 señala que "sólo son materias de ley: (6) las que
modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales".

La bandera nacional, a diferencia de los demás emblemas, no es sólo un símbolo del Estado. Es
también un signo de identificación frente a otros Estados, y por lo tanto tiene una importancia jurídica
internacional.

Además, en relación con esta materia, hay que tomar en consideración que la Constitución, en su
artículo 22 inciso 1 establece el deber de todos los habitantes de la República, de respetar a Chile y a sus
emblemas nacionales. Con esto se quiere evitar que determinadas personas o grupos de personas
denigren o menoscaben lo que son los símbolos de nuestro Estado.

3- Artículo 3

“El Estado de Chile es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada
en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”.

59
 El artículo 3 nos señala la forma del Estado. Cuando hablamos de Estado, y si tomamos el
concepto de André Hauriou, es una agrupación humana fijada en un territorio determinado, y en la que
existe un órgano social, político y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por
una autoridad dotada de poder de coacción.

Lo que nos dice el artículo 3, es que el Estado de Chile es unitario. El Estado unitario es aquel en
que existe un solo ordenamiento jurídico fundamental para todo el territorio, generado en un poder
político central, cuya autoridad se extiende a todo el Estado.

Puede distinguirse del Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional, que se considera
una variable del Estado unitario. Pero evidentemente, el Estado unitario puro es un Estado
excesivamente centralizado. Hay dos paliativos que se han ideado para hacer frente a esa excesiva
centralización, incompatible con un Estado moderno. Por eso está el inciso 2, que señala que la
administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su
caso, de conformidad a la ley. Estas son las dos fórmulas para evitar en lo posible el centralismo.

- Desconcentración administrativa: supone que los agentes del poder central, aparte de ejecutar
las órdenes que emanan desde el centro, pueden adoptar ciertas decisiones sobre aspectos
regionales y locales, en virtud de facultades y atribuciones que el órgano central les ha
transferido. Pero no se trata de agentes independientes, sino de entes que ejercen sus funciones
subordinados al órgano central, que actúan con su personalidad jurídica, y quedando sujetos a la
dependencia jerárquica de ese órgano central.

O sea, es importante tener presente que la desconcentración administrativa es un

fenómeno que se verifica en la administración central del Estado, que consiste entonces, en la
delegación de funciones del órgano que se encuentra en la cúspide de la administración hacia los
órganos inferiores, los cuales actúan con la personalidad jurídica del Estado, con sus
competencias, y obviamente están sujetos a la dependencia jerárquica del órgano delegante.

Por ejemplo, las Secretarías Regionales Ministeriales, que sólo las tienen algunos
ministerios, generalmente aquellos que son estrictamente técnicos.

- Descentralización administrativa: se da cuando los servicios públicos, en lugar de

proporcionarse por agencias subordinadas a los órganos centrales, lo son por medio de entes
autónomos, que se caracterizan porque no están subordinados jerárquicamente a ningún otro
órgano administrativo.

Reciben sus atribuciones directamente de la ley, o de la propia Constitución. Además,

están dotados de personalidad jurídica, tienen patrimonio propio y responsabilidad propia.

La descentralización administrativa se basa en el principio de la autarquía, que algunos

denominan también autonomía administrativa. La autarquía consiste en la facultad de un ente
para auto administrarse por sí mismo, operando para la consecución de sus fines, mediante
actividad administrativa de la misma naturaleza y efectos de la desarrollada por la
administración central del Estado.

La descentralización administrativa, implica entonces la creación de un ente

administrativo, con personalidad jurídica propia, que es de derecho público, con competencias y
patrimonio propio. A su vez, el ente descentralizado está sujeto sólo a controles de tutela
preventivos o represivos de carácter legal y financiero.

60
 Por otro lado, tanto la desconcentración como la descentralización administrativa, pueden ser de
carácter funcional o territorial:

- Desconcentración o descentralización funcional, técnica o por servicio: se da cuando el

organismo de que se trata abarca una función en abstracto, o un determinado servicio, pudiendo
actuar en todo el territorio nacional. Por ejemplo, el Consejo Nacional de Televisión.

- Desconcentración o descentralización territorial: se da cuando lo que se descentraliza o

desconcentra es una parte del territorio del Estado donde se desarrollará la función
administrativa. El mejor ejemplo en esta materia, son las municipalidades.

Por último, el inciso 3 señala que los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la
regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional. De acuerdo al artículo 110 de la Constitución, para la administración del Estado, el
territorio está dividido en regiones, provincias y comunas.

4- Artículo 4

“Chile es una república democrática”.

Este artículo se refiere a la forma de gobierno. La expresión gobierno, se toma en dos sentidos
distintos:

- Cuando se habla de república, se alude a la naturaleza del cargo del titular del poder ejecutivo,
que es electivo, temporal y políticamente responsable. Por oposición están las monarquías, en
que es hereditario, vitalicio y políticamente irresponsable.

Este criterio, claramente es insuficiente para diferenciar lo que es una república de lo

que es una monarquía. Pero en todo caso, resulta también evidente que Chile es una república, y
el contenido implícito en el concepto sigue haciendo necesario su uso. Y por eso está bien que la
Constitución señale que Chile es una república.

- En un segundo sentido, se dice que es una república democrática, o sea, que es una
democracia. Democracia es toda forma de gobierno en que la propia sociedad gobernada orienta
y dirige el poder del Estado.

La Constitución de 1925 decía que el gobierno de Chile es republicano y democrático

representativo. Y la norma actual sólo señala que Chile es una república democrática, con lo cual
se eliminó el vocablo "representativo" para caracterizar el gobierno. Muchas explicaciones se
han dado en este sentido:

- Unos autores plantean que la representación política es hoy una institución sometida a
revisiones fundamentales, o sea, es una noción que es objeto de fuertes críticas.

- Otros autores agregan que el haber suprimido que el gobierno es representativo, se

justifica si se toma en consideración la composición que tenía el Senado en el texto
original de la Constitución (estaba integrado por senadores elegidos en votación directa,
y otros que eran designados en atención a las funciones que habían desempeñado). De
esta manera, era posible visualizar en este órgano, por una parte, una representación
política, y por otra parte, una representación funcional.

61
 Gobierno representativo es aquel en que el ejercicio de la soberanía es delegado por los
gobernados en autoridades elegidas periódicamente, y políticamente responsables. Y si de gobierno
representativo se pasa al concepto de democracia representativa, podemos señalar que es aquella en
que los gobernantes son designados por los gobernados en procesos electorales pluralistas, libres e
informados, y en que los gobernantes se someten al imperio real y efectivo de un ordenamiento jurídico
que consagra el respeto de los derechos humanos fundamentales. Esta definición es una definición
actual de lo que se puede entender por una democracia representativa.

Lo importante es destacar que aunque la Constitución hable de que Chile es una democracia,
pero no haga una referencia a que es una democracia representativa, a nuestro juicio, ello es
absolutamente evidente, porque el artículo 5 dispone que la soberanía reside esencialmente en la
nación, pero se ejercita también por las propias autoridades que la propia Constitución establece. Y si la
soberanía se ejercita por las autoridades que la propia Constitución establece, esa es la regla general. Y
ello es propio de una democracia representativa.

5- Artículo 5

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del
plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.
Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.

Por una parte, nos habla de residencia de la soberanía, y por otra del ejercicio de la soberanía.
La soberanía es el poder supremo en virtud del cual el Estado se estructura política y jurídicamente en
forma autónoma, y se sitúa frente a los demás Estados en un plano de igualdad jurídica.

- Residencia de la soberanía: la soberanía reside esencialmente en la nación. La nación es un

grupo humano radicado en un territorio físico determinado, cuyos integrantes están vinculados
por la raza, las creencias, las tradiciones y el idioma comunes.

Esta norma es una explicitación del artículo 4, que establece que Chile es una república
democrática, porque nos está diciendo que la soberanía reside en la nación. La residencia de la
soberanía se ha querido mantener en la nación (y no en el pueblo), porque no se quiere
desatender la vinculación de la soberanía con la realidad más profunda de la patria, y la patria no
solo está compuesta por el pueblo elector, por el conjunto de ciudadanos, sino que también por
los que aún no se incorporan a esa categoría, y además por el paso de tantas generaciones que
con su obra sucesiva han ido moldeando el alma colectiva nacional.

O sea, no puede desprenderse de su obligación para con aquello que Vázquez de Mella
llamó el sufragio universal de los siglos. Lo que se quiere decir es que el pueblo elector existente
puede expresar la soberanía, pero tiene que ser fiel a lo que el Estado de Chile es, a lo que es
nuestra nacionalidad. Se quiere que al expresar la soberanía, los ciudadanos sean fieles a lo que
son nuestras verdaderas raíces, a lo que es el alma colectiva nacional. Por ello, la soberanía
reside esencialmente en la nación y no en el pueblo.

Con todo, hay que dejar en claro que modernamente el principio que se impone en los
ordenamientos constitucionales es el de la soberanía popular.

62
 - Ejercicio de la soberanía: su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece.

La primera parte de esta norma nos indica la diferencia entre la residencia de la

soberanía, que radica en la nación, y su ejercicio, que se realiza por el cuerpo político a través del
plebiscito y de las elecciones.

- A través de las elecciones: se elige al Presidente de la República, a los diputados y

senadores y a los alcaldes y concejales.

- A través del plebiscito: se adoptan decisiones sobre reforma constitucional o sobre

materias de administración comunal.

Pero la Constitución agrega que su ejercicio se realiza, también, por las autoridades que
la Constitución establece. Esto implica que el pueblo, a través del poder constituyente, establece
en la Constitución órganos que están revestidos de las competencias que el constituyente les
otorgó, y a través de las cuales expresan el ejercicio de la soberanía.

Este artículo tiene una redacción equívoca, porque al aludir al ejercicio, señala que su
ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por
las autoridades que esta Constitución establece. Esta redacción merece dos críticas:

- Que en definitiva, a través de las elecciones, lícitamente uno puede preguntarse si se

está ejerciendo la soberanía, o está delegando el ejercicio de la soberanía. La respuesta
no es fácil, porque nadie podría negar que a través de las elecciones la soberanía se está
ejerciendo. Pero tampoco nadie puede negar, que en lo esencial, a través de las
elecciones, lo que se hace es delegar el ejercicio de la soberanía en nuestros
representantes, para que sean ellos los que tomen las decisiones de interés colectivo.

- Es criticable en cuanto al gobierno representativo, porque si se lee la norma, se

desprende que la forma esencial de ejercer la soberanía es por el pueblo a través de
plebiscitos y elecciones periódicas, pero además se ejerce por las autoridades que la
Constitución establece. Pero como hemos visto, la verdad es que lo normal es que el
ejercicio de la soberanía lo realiza las autoridades. O sea, la norma está al revés.

El inciso 1 termina diciendo que ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio. Esta oración tiene por objeto precisar que sólo los órganos y autoridades que han recibido el
poder legítima y válidamente del pueblo, en la forma prevista en el ordenamiento jurídico, están
revestidas de autoridad e imperio, careciendo de ellas quienes busquen atribuírselas al margen de la
Constitución y de la voluntad del cuerpo político.

La Constitución de 1925, al expresar esta idea, indicaba en su artículo 3 que la infracción de este
artículo era sedición. Sin embargo, la Constitución de 1980 no estimó necesario tipificar este ilícito en la
propia carta fundamental, porque se encuentra descrito en otros cuerpos legales de la República.

El inciso 2 del artículo 5 nos dice que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Esto es de extraordinaria
importancia. Sea que la soberanía se considere como el poder mismo del Estado, o como una cualidad de
dicho poder, se traduce en que el ordenamiento jurídico que nace del poder estatal no deriva su validez
de ningún otro ordenamiento jurídico positivo superior al cual hubiera de reconocérsele subordinación.

63
 Pero es evidente que si el hombre es anterior y superior al Estado, y este último deriva de la
naturaleza humana (es un ser accidental de relación), la soberanía está limitada por los derechos
esenciales que emanan de esa misma naturaleza.

Al entrar a regir la Constitución de 1980, el artículo 5 inciso 2 solamente decía que el ejercicio de
la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. O sea, la primera frase actual. Esto es importante porque el constituyente quiso dejar en claro
que en cualquier forma que se ejercite la soberanía, sea por el pueblo, sea por las autoridades
constitucionales, se tiene la obligación de respetar aquellos derechos fundamentales que la persona
posee en virtud de su propia naturaleza.

Así, la norma implica un reconocimiento expreso de los derechos naturales del ser humano, a los
cuales en cuanto son esenciales, les brinda una protección especial, en términos tales, que en palabras
de Enrique Ortúzar, ni siquiera por la vía de la reforma constitucional o por la del plebiscito, pueden
desconocerse, porque son vías a través de las cuales se está ejercitando la soberanía, y la soberanía en
su ejercicio tiene la obligación de respetar los derechos esenciales de la naturaleza humana.

Cuando se redactó la norma, los propios comisionados tuvieron clara conciencia del carácter
estrictamente vinculante que tiene. Así, Jaime Guzmán decía que su texto autoriza a entablar recursos
de inaplicabilidad y a pedir la inconstitucionalidad de leyes que, aunque no violenten algún texto expreso
de la Constitución, violenten derechos fundamentales de la persona humana, porque al hacerlo, están
violentando el texto expreso de la Constitución, el que señala que la soberanía está limitada por los
derechos fundamentales o naturales del hombre.

De aquí se deriva una consecuencia importante, que viene a armonizar esta norma con otras del
texto constitucional. El catálogo de derechos que consagra la Constitución, particularmente en el artículo
19, no es un catálogo taxativo. Y eso se desprende fácilmente de lo anteriormente dicho, porque en esta
disposición, la Constitución nos está indicando que el Estado de Chile tiene la obligación de respetar
todos aquellos derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana. Y es claro que no hay ninguna
Constitución en el mundo que pueda consagrar todos los derechos naturales propios del ser humano. Y
la Constitución chilena, por ejemplo, directamente no consagra en el artículo 19 el derecho al
matrimonio entre un hombre y una mujer, pero si se dicta un cuerpo legal limitando o coartando el
derecho al matrimonio, no se está violando el artículo 19 de la Constitución, pero se estará violando esta
disposición (artículo 5 inciso 2), porque el dictar una ley es una forma de ejercicio de la soberanía, y por
lo tanto, tiene un límite: el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

La norma, tal como estaba redactada, no contemplaba la palabra “esenciales”. Esta palabra salió
del Consejo de Estado, y fue don Julio Philippi quien, en una desafortunada indicación, propuso agregar
la palabra “esenciales”. Esto lo hizo a fin de evitar que eventualmente se pudiera abusar de la
interposición del recurso de inaplicabilidad. Y la indicación fue aprobada, y se mantuvo en el texto
vigente hasta el día de hoy. Con esto, se le entregaba a la Corte Suprema (y hoy al Tribunal
Constitucional) la facultad de determinar si un derecho era esencial o no, y si determina que no lo es, el
Estado en el ejercicio de la soberanía podría establecer limitaciones al ejercicio de este derecho. La
indicación fue desafortunada porque nadie puede establecer claramente qué derecho es o no es
esencial.

En la reforma constitucional del año 1989, ad portas del gobierno de Patricio Aylwin, se
incorpora al inciso 2 la frase “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes”.

64
 Esta norma ha dado origen a múltiples interpretaciones. Algunas de ellas, lamentablemente han
contribuido a disminuir el alcance de la norma, lo que contrasta con la intención que se tuvo al
establecerla, porque hay quienes sostienen que de acuerdo con el texto actual, no todos los derechos
esenciales inherentes a la naturaleza humana constituyen un límite al ejercicio de la soberanía, y dicen
que sólo lo constituyen aquellos que se encuentran garantizados por la Constitución o por un tratado
internacional ratificado por Chile y que se encuentre vigente. Y si se analiza literalmente el texto, esta
afirmación es correcta.

Pero es evidente, a nuestro entender, que el sentido que tuvo la reforma constitucional fue muy
distinto, y no puede entenderse la disposición en esa forma. Y es útil tomar en consideración lo que
plantea Francisco Cumplido, que fue Ministro de Justicia de Patricio Aylwin, y tuvo una importante
participación en la reforma constitucional del año 1989. Él señala que “el programa de la Concertación
de Partidos por la Democracia establecía como un principio fundamental la protección y garantía de los
derechos humanos, y la incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos a la
legislación constitucional y legal chilena”.

Y agregaba que “para los que no son de nuestra nacionalidad o no conocen nuestra historia
constitucional, vale la pena recordar para una justa interpretación que la evolución constitucional en
Chile, sobre esta materia, siempre aceptó la concepción de que los derechos de la persona son
inherentes a ella, y anteriores al Estado”. Y agrega algo muy importante, al decir que “sin embargo,
sabemos que a pesar de que se acepte esta concepción de los derechos de la persona, en la práctica no
se conoce una sentencia de los tribunales chilenos que haya dado por establecido un derecho de la
persona distinto de los expresamente enunciados por la Constitución Política”.

Si se toman en consideración las palabras de Francisco Cumplido, se concluye que el sentido de

la norma fue el de darle mayor valor y mayor eficacia al precepto, estableciendo que todos los derechos
a que alude, consagrados en la Constitución y especialmente en los tratados internacionales sobre
derechos humanos, debían ser considerados derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

De modo que no puede concluirse que la reforma de 1989 tuvo por objeto determinar que los
derechos que tienen el carácter que hemos reseñado, son solamente aquellos que la nueva disposición
menciona: los que están en la Constitución o en un tratado. Si así fuera, la reforma, en vez de promover
una mayor protección de los derechos humanos, habría contribuido a disminuirla, lo que está en
contradicción no solo con el espíritu que inspiró esa modificación constitucional, sino que también con
aquello que nos indica la razón, esto es, que en el texto de una Constitución o de tratados
internacionales, por múltiples que sean, es imposible incluir todos los derechos que emanan de nuestra
propia naturaleza.

Es muy ilustrativo en este sentido lo que señala Alejandro Silva Bascuñán, que dice que los
derechos esenciales no están definidos con total perfección en documento alguno, no es obra humana
establecerlos. Y se precisan conforme a la ley que rige la creación del ser racional, enfrentada a las
diversas situaciones en que se halle, y que se aprecian según los conocimientos que va proporcionando
el avance de la ciencia, y en atención al desarrollo de la técnica.

O sea, Alejandro Silva nos está indicando cuál ha sido la evolución en materia de derechos
humanos, cómo han ido surgiendo jurídicamente los derechos humanos, a medida que el hombre ha ido
avanzando en la historia y se ha ido enfrentando a nuevas situaciones.

65
6- Artículo 6

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

El inciso 1 establece el campo de acción de los órganos del Estado, que quedan subordinados así,
al ordenamiento jurídico vigente. El sujeto de la frase no es el Estado, sino sus órganos, porque el Estado
en cuanto tal está por encima de su ordenamiento jurídico positivo, en virtud de su propia soberanía. Y
por lo tanto, puede modificar la Constitución, o darse una nueva Constitución. En cambio, los órganos
del Estado son los que tienen la limitación, deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, porque aun cuando la actuación de cada órgano del Estado se imputa al propio
Estado, ninguno de ellos se identifica exhaustivamente con el Estado mismo.

Y se le ha agregado un deber a todos los órganos del Estado, que es garantizar el orden
institucional de la República.

El inciso 2, en cierta medida, es repetitivo del primero en su primera parte. El primero dice que
los órganos del Estado deben someterse a la Constitución y en general al ordenamiento jurídico, y el
segundo que los preceptos de la Constitución obligan a los titulares o integrantes de dichos órganos.
Pero sucede que el inciso 2 tiene un objetivo diverso, que es situar en un plano de igualdad a
gobernantes y a gobernados en su deber común de acatar el ordenamiento jurídico. Por eso, si el inciso 2
se lee completo se entiende.

En las actas de la comisión Ortúzar se dejaron dos constancias importantes:

- La frase “los preceptos de esta Constitución” está referida no solo a los artículos del capítulo I,
sino a todos los de la Constitución. Además, se dejó en claro que toda norma dictada a partir de
la Constitución obliga por igual a todos los habitantes de la República.

- Y también se dejó expresamente dicho que la obligación de someterse a dicha preceptiva, o

sea, a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, alcanza a todos los poderes del
Estado, y que en relación al poder legislativo, es una forma expresa de establecer y reconocer el
principio de la supremacía constitucional, porque se está indicando que en su actuación, el
órgano legislativo debe someterse a la Constitución.

a) Principios que se consagran en el artículo 6

- Principio de supremacía constitucional: hay que recordar que en virtud de este principio, se
distingue a las normas constitucionales de las demás normas del ordenamiento jurídico,
atribuyéndoles una superioridad o supremacía sobre estas últimas. Si la Constitución es la norma
superior del ordenamiento jurídico, es entonces la que regula la producción normativa y las
fuentes de derecho.

En íntima relación con este principio, se consagra también el principio de vinculación

directa de la Constitución.

66
- Principio de vinculación directa de la Constitución: particularmente, se consagra en el inciso 2,
al decir que “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Ahí se está diciendo que hay una
sujeción directa de las personas, grupos, órganos, autoridades y poderes públicos, a la
Constitución. Y esta vinculación directa de los poderes públicos al ordenamiento constitucional,
genera la obligación de interpretar las normas, especialmente las normas legales, en
conformidad a la propia Constitución. Esto está muy relacionado con un tercer principio, que es
el principio de interpretación de las leyes conforme a la Constitución.

- Principio de interpretación de las leyes conforme a la Constitución: este principio se traduce en

que ante dos interpretaciones diversas de una norma legal, debe considerarse y aplicarse aquella
que se ajuste a la carta fundamental. Esto porque se está sometido a la Constitución.

- Principio de presunción de constitucionalidad: este principio consiste en que se presumen

válidas y legítimas las normas aprobadas por los poderes del Estado. De ello se deriva, como lo
ha dicho el propio Tribunal Constitucional en sentencia de 4 de agosto del año 200, que “si se
presumen válidas y legítimas las normas aprobadas por los poderes del Estado, sólo resulta
prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando el sentenciador llega a la íntima
convicción de que la pugna entre la norma en análisis y la Constitución, es clara, es evidente, y
resulta imposible armonizarla con ella”.

Este principio, de acuerdo con el propio Tribunal Constitucional, tiene dos fundamentos
que hay que destacar:

- La separación de poderes, que trae como consecuencia que entre ellos se deban un
recíproco respeto en la actividad propia de la competencia de cada uno de ellos.

- Tratándose de las leyes, lo difícil que resulta reemplazar la norma expulsada del
ordenamiento jurídico por la declaración de inconstitucionalidad, por las complejidades
propias del proceso de formación de la ley.

- Principio de la interpretación de las normas más favorable a los derechos fundamentales: esto
porque la Constitución tiene por finalidad limitar las atribuciones de los gobernantes, y asegurar
los derechos de los gobernados. Ello se observa especialmente en el artículo 5 inciso 2. De esta
forma, al establecerse la sujeción de toda autoridad a la Constitución, la interpretación de los
preceptos jurídicos debe ser la más favorable a los derechos fundamentales, porque el principio
último que encarna la Constitución, es precisamente limitar el poder de los gobernantes y
asegurar los derechos de los gobernados. Y como este artículo señala que los órganos deben
someter su acción a la Constitución, deben someterse a ese principio.

- Principio de imperio de la ley o principio de legalidad: este principio implica que los órganos del
Estado y los titulares de esos órganos deben someterse al ordenamiento jurídico que en su cima
tiene a la Constitución. Por eso es que se dice que consiste en la sujeción de la actividad de los
gobernantes a normas jurídicas que están por encima de sus voluntades individuales. Esto queda
más en evidencia al afirmarse en el último inciso del artículo 6, que la no sujeción a la
Constitución y a las demás normas jurídica dictadas conforme a ella generan las
responsabilidades y sanciones que establece la ley. Por eso es que se dice que aquí está
consagrado el principio de la ley o de legalidad, pero correctamente debiera hablarse del imperio
del derecho.

67
- Principio del Estado de Derecho: el principio del imperio de la ley, es la base para lo que se
conoce como Estado de Derecho, y es por ello que se indica como principio, precisamente, el
Estado de Derecho.

Entre los miembros de la comisión Ortúzar, existió un acuerdo unánime en el sentido de

que lo que debía consagrarse en la Constitución Política, eran los presupuestos o principios del
Estado de Derecho, antes que proclamar que en Chile existe un Estado de Derecho. Por eso es
que uno de los miembros de la comisión, Jorge Ovalle, señala que “lo que se debe hacer es
establecer los mecanismos necesarios para que respetados y cumplidos, el resultado sea un
Estado de Derecho, por cuanto el Estado de Derecho no se proclama, se vive en la medida que se
consagran mecanismos que los aseguren”.

Es por esto, que no se va encontrar en la carta fundamental ninguna norma que diga que
Chile sea un Estado de Derecho, lo que importa fundamentalmente que de la aplicación del
ordenamiento constitucional se derive que vivimos en un Estado de Derecho.

Podemos señalar que el Estado de Derecho es aquel en virtud del cual la autoridad ejerce
sus funciones reconociendo un ordenamiento jurídico preexistente, que precisa tanto las
atribuciones de la misma autoridad, y los deberes y derechos de los gobernados, y que establece
las disposiciones generales que regulan la convivencia social y los procedimientos jurídicos con
arreglo a los cuales este ordenamiento jurídico puede cambiar.

Para que el Estado de Derecho, se configure en plenitud se deben dar dos requisitos:

- Que el ordenamiento jurídico respete los derechos fundamentales de la persona

humana y su dignidad como tal. O sea, debe consagrar la efectividad de esos derechos,
contemplándose los medios jurídicos necesarios para hacerlos realidad.

- Que el ordenamiento jurídico constituya un orden objetivo. Esto quiere decir que las
disposiciones jurídicas una vez dictadas, deben adquirir una eficacia, deben interpretarse
sin subjetivismos, cualquiera que sea el resultado, independientemente de sus
concepciones ideológicas.

- Principio de separación de poderes o de distribución de las funciones públicas: de acuerdo con

este principio, las funciones del Estado, no se concentran en un órgano único, sino que se
distribuyen entre órganos diversos e independientes entre sí, pero debidamente
interrelacionados. Se dice que aquí está la confirmación de este principio, porque la norma hace
referencia a “los órganos del Estado”, que deben actuar con el ordenamiento jurídico, y como
señala el artículo 7, dentro de su propia competencia.

- Principio de responsabilidad gubernamental: este se encuentra en el inciso 3. Quien ejerce el

poder es responsable de ejecutar sus actos conforme al ordenamiento jurídico. Su actuación al
margen de ese ordenamiento permite hacer efectiva la responsabilidad institucional, política,
administrativa, penal y civil, y aplicar las sanciones correspondientes.

Pero como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, esta norma en sí misma no

contempla ninguna sanción a los infractores, dejando entregado a los demás preceptos
constitucionales y a las disposiciones legales, el determinar en cada caso cuáles son las
responsabilidades y las sanciones que deberán aplicarse.

68
7- Artículo 7

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale”.

En el inciso 1 se establecen los requisitos generales de validez de los actos jurídicos estatales.
Estos requisitos son:

- Investidura previa y regular de los titulares de dichos órganos: así, por ejemplo, el Presidente
electo es aquel que es proclamado por el Tribunal Calificador de Elecciones, por haber obtenido
la mayoría absoluta en la primera o segunda vuelta electoral, y que debe asumir el cargo ante el
Congreso Pleno, prestando el juramento o promesa respectiva. Una vez prestado ese juramento
o promesa, se completa la investidura regular como Presidente de la República, por lo cual no
puede dictar válidamente un decreto antes de esta investidura.

- Dentro de su competencia: significa que realizan su actuación dentro de las atribuciones que
expresamente le hayan dado la Constitución o las leyes. Por esto, es que se les está prohibido
atribuirse otras facultades o derechos, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias.

- Los requisitos o formalidades que para cada acto prescribe la ley: o sea, los órganos del Estado
deben actuar válidamente, de acuerdo a la forma o al procedimiento que la propia ley o la
Constitución establece.

Para el profesor Hernán Molina, existe un cuarto requisito de validez, el que se encuentra
implícito en la norma, el cual consiste en que el acto realizado por el órgano estatal persiga el fin
señalado por la ley en pro del bien común. Si persigue una finalidad distinta, se configura una desviación
de poder, que afectará la validez del acto.

En el inciso 2 se reproduce casi textualmente el artículo 4 de la Constitución de 1925. Se

consagra el clásico principio, según el cual mientras que en el derecho privado se puede hacer todo lo
que el ordenamiento jurídico no prohíbe, en el derecho público sólo puede hacerse aquello que el
ordenamiento jurídico faculta a cada autoridad para llevar a cabo.

En este sentido, hay que tomar en cuenta que la norma de la carta de 1925, decía que “ninguna
magistratura, persona ni reunión de personas pueden atribuirse…”. Se reemplaza la palabra reunión, por
grupo. Esto, porque esta palabra es más amplia. El término reunión apunta normalmente a un vínculo
físico o natural, existente entre las personas que se reúnen. Si es que se está reunido, se está en un lugar
físico determinado. Por ello, se limita el alcance que se le puede dar a la norma. Por esto, con la palabra
“grupo” se amplía el alcance, y podemos hablar de personas que se encuentran en distintos lugares.

En este artículo, también está el principio de separación de poderes, porque habla de los órganos
del Estado, y que cada uno debe actuar dentro de su competencia.

69
 En el inciso 3, llegamos al principio de la nulidad de derecho público. Una vez señalados los
principios de supremacía constitucional y de legalidad, se sigue su complemento natural, que es la
nulidad de derecho público cuando un acto ha infringido estos principios.

La nulidad es la sanción por la omisión de requisitos y formalidades que la Constitución y las

leyes prescriben para la validez de un acto, y consiste en desconocerle sus efectos jurídicos, reputándose
como si no hubiese existido.

La nulidad que se contempla en el artículo 7, es una sola, y por lo tanto no cabe en este caso
hacer la distinción del derecho civil entre nulidades absolutas y relativas. Por ello se llama nulidad de
derecho público.

En una postura que es muy discutible, puede decirse que la sanción no opera de pleno derecho.
Esto, por lo que nos dice el artículo 38 inciso 2: “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño”. O sea, el acto, mientras no ha sido declarado nulo por los tribunales de
justicia, seguirá produciendo sus efectos jurídicos.

En cuanto señala “sin perjuicio de la responsabilidad…”, se refuerza lo anterior, porque el

tribunal declara la nulidad del acto, pero además determina la responsabilidad y la sanción que puede
caberle al funcionario del que se habla, y esto es materia de pronunciamiento de los tribunales de
justicia.

Pero cuando el constituyente quiso sancionar un acto irregular privándolo de cualquier efecto,
sin necesidad de declaración de nulidad, lo dijo expresamente. Así, por ejemplo, está el caso del artículo
35 inciso 1: “los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro
respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito”. La sanción, frente a este decreto es la
nulidad de derecho público, que opera de pleno derecho.

Entonces, la regla general, es que la nulidad no opere de pleno derecho, porque, en primer
término a cada instante se invalidarían los actos, destruyendo el ordenamiento jurídico; y en segundo
término, por razones de certeza jurídica, ya que atentaría contra la seguridad jurídica, y no se sabría a
qué atenerse.

8- Artículo 8

“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o
secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de
dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Este artículo fue introducido por la ley de reforma constitucional 20.050 de 26 de agosto de
2005, y establece que el ejercicio de las funciones públicas obliga a dar estricto cumplimiento al principio
de probidad administrativa, a todos los titulares en todas sus actuaciones.

Este principio, ya se encontraba establecido a nivel de la administración del Estado en el artículo

13 de la ley 18.575 sobre bases generales de la administración del Estado, del año 1999.

70
 El artículo 52 de esta ley, lo define como la observación de una conducta funcionaria intachable,
y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular.

Ahora, se estableció en forma genérica, en el artículo 8 inciso 1. Pero igualmente, se consagra el

principio de transparencia de la función pública, al consagrar el inciso 2 la publicidad de los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, de sus fundamentos y los procedimientos que utilicen para
adoptarlos. Esto tiene excepciones:

- Cuando la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones propias de cada órgano.
- Los derechos de las personas.
- La seguridad nacional.
- El interés nacional.

Pero, la reserva o el secreto sólo puede ser establecido por una ley de quórum calificado.

Los incisos 3 y 4, agregados por ley de reforma constitucional de enero de 2010, hacen referencia
a asuntos administrativos, por lo cual no serán objeto de nuestro estudio.

9- Artículo 9

“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o
cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o
para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser
director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o
difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas
con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general,
durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor
tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos
para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar
la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.

La Constitución Política de la República de Chile, nunca había contemplado previamente alguna

norma sobre terrorismo, por lo que es tremendamente novedosa cuando se dicta, incluso en el derecho
comparado.

El terrorismo en cualquiera de sus formas, es por esencia, contrario a los derechos humanos. Al
igual que las normas de la Constitución, las actas de la comisión Ortúzar son tan generales, que da la
impresión que los comisionados pensaron que podrían ser muchas las formas de terrorismo.

Según dice el diccionario de la Real Academia Española de la lengua, si es que tomamos el

terrorismo como conducta, es la sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror o la
dominación por el terror. Otro autor, ha señalado también pensando en el terrorismo como conducta,
que es aquel que tiene por objeto la intimidación de la sociedad para socavar su seguridad o el régimen
constituido.

71
 José Luis Cea, lo define también como conducta, como el empleo de métodos ostensiblemente
crueles para cometer ciertos delitos comunes muy graves, con el propósito de crear un estado de alarma
generalizado en la población.

También el terrorismo puede ser concebido como una concepción ideológica, y podemos decir
que es la teoría y sistema que sostiene el uso sistemático de la violencia como método para destruir o
mantener un orden social y político.

De ahí que se hable de que puede haber un terrorismo revolucionario y también puede haber
un terrorismo de Estado o de gobierno:

- Terrorismo revolucionario: como concepción, es la teoría y sistema que sostiene el uso

sistemático de la fuerza, para destruir un orden social o político.

Es típico de los movimientos sociales extremistas, de las minorías separatistas, de

pueblos sometidos al régimen colonial o a la opresión política, y de grupos políticos extremos
tanto de izquierda como de derecha.

- Terrorismo de Estado o de gobierno: implica mantener un orden social y político. Es

característico de aquellos regímenes que se han instaurado tras un golpe de Estado, o una
revolución en que los propios gobernantes se mantienen en el ejercicio del poder mediante la
práctica del terror y de la violencia.

El inciso 1 del artículo 9 es muy amplio, lo que implica:

- Que comprende no sólo las formas clásicas de terrorismo, sino que todas aquellas que éste
puede adoptar.

- Que si bien los móviles o causas y los objetivos o finalidades de los terroristas son de carácter
político, las motivaciones que llevan a esos objetivos son de diversa naturaleza: religiosas,
psicopatológicas, nacionalistas, económicas, raciales, etc. Hoy podemos observar claramente la
alianza de mafias o carteles de traficantes de drogas con terroristas.

- Que la Constitución está reconociendo que hay terrorismo revolucionario, pero que también
hay un terrorismo estatal, ya que no sólo grupos o individuos privados pueden realizar
actividades terroristas, sino que igualmente agentes estatales, lo que es extremadamente grave,
ya que es un abuso extremo de la confianza que la población ha depositado en los agentes del
Estado, a quienes les entrega precisamente la prevención de los delitos, y la investigación para
sancionarlos.

La norma continúa diciendo que el terrorismo, por esencia es contrario a los derechos humanos,
porque por su propia naturaleza el terrorismo atenta contra la dignidad, la libertad y los derechos del
hombre. Nunca el terrorismo puede ser legítimo.

Ahora, si tomamos algunos ejemplos, podemos ver algunas organizaciones terroristas que han
actuado en el mundo occidental:

72
- En Europa:

- IRA (Irish Republican Army o Ejército Republicano irlandés): esta es una organización
paramilitar irlandesa, creada en la época de la lucha por la independencia contra Inglaterra,
durante la cual mantuvo una continua guerra de guerrillas. Al lograrse la independencia en el año
1921, se mantiene una rama: el IRA Provisional, con el objeto de lograr la reunificación del
territorio irlandés, incorporando a Irlanda el Úlster. En este territorio, el IRA siguió desarrollando
la guerra de guerrillas urbanas extendida esporádicamente al propio territorio inglés.

- ETA (Euskadi Ta Askatasuna: patria vasca y libertad): la ETA es un movimiento revolucionario de

liberación nacional, que nace en el País Vasco en 1958. En contraposición del Partido
Nacionalista Vasco, partidario de los métodos pacíficos y de orientación social centrista, ETA
plantea la lucha violenta por la independencia. Quedó dividida en dos ramas: ETA Quinta y ETA
Sexta, por el nombre de la quinta y sexta asamblea de la que deriva cada rama, prevaleciendo en
la primera una orientación nacionalista y en la segunda una orientación social.

ETA Quinta está organizada en 4 frentes: obrero, cultural, político y militar. Este último,
desarrolla sobre todo a partir de 1965 importantes actividades terroristas de guerrillas urbanas.
Hoy día ETA ha sufrido una clara transformación en sus estructuras, pero como se ha apreciado
sigue actuando hasta la actualidad, habiéndose divulgado el 2010 un comunicado que según el
gobierno español sería apócrifo, en que renuncia al empleo de la violencia. Lamentablemente,
todos los antecedentes llevan a pensar que no sea creíble, y no se sabe dónde pueda llevarse a
cabo un nuevo golpe por parte de esta organización.

- En América Latina:

- Los tupamaros: es un movimiento de liberación popular de Uruguay, que toma su nombre de

Túpac Amaru, jefe inca que acaudilló la rebelión en contra de los españoles en Perú en 1780 y
1781. El movimiento fue creado en 1962, por hombres de las filas socialistas que lograron aunar
varios grupos de oposición que antes estaban dispersos. Inicialmente, actuaron en el campo
sindical, y a partir de 1968 comenzaron a practicar la guerrilla urbana en grupos especializados.
Fueron objeto de una durísima represión del gobierno uruguayo, pero hay que destacar que en
su programa propugnaban la socialización de los bienes de producción, la expropiación del
capital extranjero, la redistribución de la riqueza, la enseñanza y asistencia médica gratuita.

- Los montoneros: son de la izquierda Argentina, y ejercieron la guerrilla armada entre 1970 y
1979.

- El sendero luminoso: es una organización terrorista comunista de Perú. No está claro si es que
ha rebrotado en los últimos tiempos.

- MIR (movimiento de izquierda revolucionaria): nació de los estudiantes de medicina de la

Universidad de Concepción en la década de 1960.

- FPMR (frente patriótico Manuel Rodríguez): surge en pleno régimen militar al alero del Partido
Comunista, y cuando éste pierde definitivamente las esperanzas de recuperar la democracia por
la vía democrática, van a hacer este movimiento que realizó diversos actos, como el asesinato al
Senador Jaime Guzmán.

73
 El inciso 2 nos dice que una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su
penalidad. Esta ley es la 18.314 que ha sido posteriormente modificada, entre otras, por la ley 18.937 y
19.027. El Capítulo I se denomina “de las conductas terroristas y su penalidad”. No se hace una definición
genérica de lo que es un delito terrorista, pero sí se dice que constituyen delitos terroristas los
enumerados en el artículo 2 de dicha ley, o sea, delitos comunes pero muy graves, y siempre y cuando
concurran algunas de las circunstancias siguientes:

- Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella, el
temor justificado de ser víctima de un delito de la misma naturaleza, sea por el carácter y efectos
de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedecen a un plan premeditado de
atentar contra una categoría o grupo determinado.

- Que sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

O sea, es importante tener presente que la ley sobre conductas terroristas no establece una
definición genérica de lo que es el delito terrorista, pero señala que son delitos terroristas los que se
indican en el artículo 2 de esta ley, siempre que se den cualquiera de estas dos circunstancias. El artículo
2 de la ley 18.314 menciona los delitos comunes que se convierten en terroristas cuando concurren una
o ambas de las características señaladas. Estos son, esencialmente: homicidio, lesiones gravísimas,
secuestro, sustracción de menores, envío de bombas o artefactos explosivos, incendio y otros estragos, e
infracciones contra la salud pública.

Asimismo, señala que comenten conductas terroristas quienes se asocian ilícitamente con el
objeto de cometer actos terroristas. Este concepto es importante, porque la asociación ilícita es ya en sí,
sin otro requisito, una conducta terrorista aunque no se alcancen a cometer los delitos terroristas que se
proponían.

- Inhabilidades constitucionales para los responsables de delitos terroristas

- Inhabilidades generales de carácter constitucional: en este sentido, debemos señalar que sin
perjuicio de las penalidades establecidas en la ley antiterrorista, la Constitución establece estas
inhabilidades a que se refiere el inciso 2. O sea, los condenados como autores, cómplices o
encubridores de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de 15 años para:

- Ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular.

- Desempeñar los cargos de rector o director de un establecimiento de educación, o para

ejercer en ellos funciones de enseñanza.

- Explotar un medio de comunicación social, o ser director o administrador del mismo, o

desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o
informaciones.

- Ser dirigente de organizaciones políticas o relacionadas con la educación, o de carácter

vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general.

Hay un común denominador a todas estas inhabilidades. Lo que está tratando la

Constitución es evitar que los terroristas puedan difundir e influir con sus concepciones
terroristas en la sociedad. Se quiere evitar la propagación del terrorismo a nivel social.

74
 - Inhabilidades especiales de carácter constitucional: cuando hablamos de estas inhabilidades,
estamos hablando de inhabilidades que se encuentran en otras disposiciones de la Constitución,
y a las cuales las llamamos especiales o complementarias, para diferenciarlas de las primeras.
Podemos mencionar, las siguientes:

- Artículo 16 número 2: señala que “el derecho de sufragio se suspende: (2) por hallarse
la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique
como conducta terrorista”. O sea, se quiere evitar que los terroristas propaguen el
terrorismo vía elecciones.

- Artículo 17 número 3: señala que “la calidad de ciudadano se pierde: (3) por condena
por delitos que la ley califique como conducta terrorista…”. Pero esto de la pérdida de la
calidad de ciudadano hay que vincularlo con el artículo 17 inciso final, que señala que
“los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en el número 2, la
recuperarán en conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal. Los
que la hubieren perdido por las causales previstas en el número 3 podrán solicitar su
rehabilitación al Senado una vez cumplida la condena”. O sea, se puede pedir la
rehabilitación al Senado, con la exigencia de que se haya cumplido la condena.

- Otras inhabilidades o aquellas que por mayor tiempo establezca la ley: el artículo 5 de
la ley 18.314 no aumenta el plazo de 15 años que establece la Constitución para las
inhabilidades generales a que se hace mención en el mismo precepto.

El inciso 3 es importante porque en el texto primitivo de la Constitución de 1980 se señalaba que

respecto de los condenados por delitos que la ley califique como conductas terroristas, no procedía ni la
amnistía ni el indulto, ni la libertad provisional o excarcelación. Al modificarse la Constitución por la ley
19.055 de 1991 se sustituye por el actualmente vigente.

La nueva norma es mucho más benigna que la anterior, porque si la norma primitiva establecía
que no procedía ni la amnistía ni el indulto, ni la libertad provisional, hoy las tres instituciones sí
proceden en caso de los delitos terroristas.

Entonces, de acuerdo con la norma, es procedente respecto de los delitos terroristas:

- Dictar una ley de amnistía y también una ley de indulto general: la ley de reforma constitucional
19.055 agregó en el artículo 63 número 16 un segundo párrafo que señala que “las leyes que
concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de quórum calificado. No obstante,
este quórum será de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio cuando se
trate de delitos contemplados en el artículo 9”.

O sea, esta nueva disposición faculta al legislador para dictar leyes de amnistía y leyes de
indultos generales en favor de los condenados por la ley antiterrorista. Es evidente que el
quórum de los 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio es el más alto que contempla la
Constitución, requisito que explica el por qué hasta hoy no se ha dictado ninguna ley de esta
naturaleza. Pero al menos, existe la facultad constitucional para poder dictarla.

Este quórum se requiere para que esas leyes sean aprobadas. Pero consideramos que
tendrá que ser el mismo quórum el que proceda para derogar o modificar una ley de esta
naturaleza, aunque nada dice la carta fundamental al respecto.

75
 - Diferencia entre el indulto y la amnistía

El artículo 93 del Código Penal señala que “la responsabilidad se extingue: (3) por
amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos” y (4) “por indulto”.
La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el
carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
demás que determinan las leyes.

O sea, la amnistía tiene por no existente la violación de la ley penal que se

perpetró, es una supresión total de la responsabilidad penal que nació del hecho
delictivo. Así lo define el penalista Eduardo Novoa. En la comisión redactora del Código
Penal, se aprobó un texto según el cual la amnistía produce el efecto de borrar el delito,
dejando a su autor en la misma situación en que estaría si no lo hubiera cometido. Pero
no es exacta la redacción de la comisión cuando señala que deja a su autor en la misma
situación en que estaría si no lo hubiera cometido, porque efectivamente la amnistía
hace desaparecer la responsabilidad penal, pero eso no quiere decir que extinga en su
integridad la ilicitud de los hechos a que se refiere. Y como no se extingue en su
integridad la ilicitud de los hechos a que se refiere, se puede hacer efectiva otra
responsabilidad, por ejemplo, la responsabilidad civil. Pero lo esencial de la amnistía es
que se tiene por no existente la violación de la ley penal que se perpetró.

Y se diferencia del indulto, porque éste es la remisión total o parcial de la pena

impuesta por una sentencia judicial firme, o su conmutación por otra más leve. De esta
manera, hay tres alternativas frente al indulto:

- Remisión total de la pena impuesta.

- Remisión parcial de la pena impuesta.
- Conmutación por una pena más leve.

Pero es importante destacar que en el caso del indulto, lo único que se hace es
perdonar total o parcialmente la pena, o conmutarla por una más leve, pero no se niega
el delito ni se niega la calidad de delincuente.

Las inhabilidades constitucionales se seguirán aplicando, no obstante haya

habido amnistía o indulto.

- Dictar por el Presidente de la República decretos supremos de indulto particular: esto sólo para
conmutar la pena de muerte por la pena de presidio perpetuo. Hay que tener presente en este
sentido, que con fecha 5 de junio de 2001 se publicó en el diario oficial la ley 19.734, cuyo objeto
era eliminar la pena de muerte en el país.

Esta disposición está en relación con el artículo 32 número 14, que señala que son
atribuciones especiales del Presidente de la República otorgar indultos particulares en los casos y
formas que determine la ley. Pero hay que reiterar que ese indulto particular, en materias
terroristas, sólo procede para conmutar la pena de muerte por la pena de presidio perpetuo.

Por otra parte, hay que tomar en consideración lo que dice la séptima disposición
transitoria de la Constitución, que señala que “el indulto particular será siempre procedente
respecto de los delitos a que se refiere el artículo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990.
Una copia del decreto respectivo se remitirá, en carácter reservado, al Senado”.

76
 Esto es importante porque esta norma transitoria no restringe el indulto particular, como
lo hace la norma del artículo 9 inciso 3, sólo a la conmutación de la pena de muerte por la de
presidio perpetuo, sino que incluso torna procedente la revisión total de la pena. Así, surge la
pregunta de si esta norma respeta la igualdad ante la ley. A primera vista, la norma es
claramente discriminatoria, porque los terroristas que cometieron sus delitos antes del 11 de
marzo de 1990, pueden ser indultados en forma amplia; no así los que delinquieron después, en
que sólo se puede conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Pero el argumento
que se dio y se sigue dando hasta hoy, es que era una forma de darle estabilidad al proceso de
transición a la democracia, que políticamente comenzaba precisamente en ésa época. Sin
embargo, la norma es claramente discutible respecto del principio de igualdad ante la ley.

En todo caso, hay que hacer presente que respecto de los condenados por conductas
terroristas cometidas antes del 11 de marzo de 1990, también se puede aprobar una ley de
indulto general o de amnistía, ya que no está prohibida por la Constitución, y es perfectamente
procedente dictarla si se reúne el quórum de las 2/3 partes de los diputados y senadores en
ejercicio.

- Otorgar la libertad provisional o excarcelación: en el artículo 19 número 7 letra e, que se refiere

a la libertad personal, y con respecto a la libertad provisional, la Constitución establece ciertas
condiciones especiales:

- La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado,

tratándose de delitos terroristas, debe ser conocida por el tribunal superior integrado
exclusivamente por miembros titulares (se excluye a los abogados integrantes).

- La resolución que apruebe u otorgue la libertad, debe ser acordada por unanimidad.

- Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de

vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

El inciso 3 además nos dice que estos delitos siempre serán considerados comunes, y no
políticos, para todos los efectos legales. Al establecer esto, se quiere evitar que se pueda invocar por el
delincuente el derecho de asilo.

77
Tema 5: De los derechos y deberes constitucionales

I) Cuestiones generales

En los albores del constitucionalismo propiamente dicho, fue común anteponer a las
Constituciones que regulaban la actividad de los órganos estatales, un documento solemne denominado
“declaración de derechos”. Casi en seguida, esta declaración de derechos fue agregada o incluida en el
texto de la Constitución escrita. Pero en definitiva, antepuesta, incluida o anexada en las Constituciones
escritas, la declaración de derechos integra una parte que recibe el nombre de “parte dogmática”. Se
define así, frente a los órganos encargados de la actividad estatal, una esfera de libertad de los seres
humanos, a quienes se les reconoce derechos fundamentales, naturales por su origen, que constituyen
una limitación para la actividad del Estado. Viene a ser el reconocimiento de derechos que se atribuye a
todo ser humano, y cuyo ejercicio se procura garantizar por encima de la voluntad de cualquier órgano
estatal.

Las Constituciones chilenas no escapan a esta tendencia, y si se prescinde de los incipientes

documentos constitucionales de 1811 y sobretodo de 1814, todos los demás consignan en forma más o
menos amplia los derechos fundamentales. El más perfeccionado, por cierto, es el texto constitucional
de 1980.

Los derechos fundamentales se sustentan en la dignidad de la persona humana. La dignidad

implica el respeto que todo ser humano merece en su calidad de tal, por su propia naturaleza. En virtud
de esa misma naturaleza, es un ser esencialmente libre, racional y dotado de voluntad. Y si es un ser
libre, inteligente y dotado de voluntad, tiene en consecuencia el deber de forjar su propio destino. Para
hacerlo, debe ejercer los derechos que le son inherentes, porque es ejerciendo esos derechos, que
desarrolla así su propia personalidad. Por eso es que resulta evidente que los derechos fundamentales
los posee la persona humana por su propia naturaleza.

La Constitución, respecto de los derechos, cumple con un triple objetivo:

- Los reconoce: hay un reconocimiento de derechos. La Constitución enuncia derechos,

libertades e igualdades, que como dice la primera frase del artículo 19, asegura a todas las
personas. Asegurar implica algo que existe con anterioridad al momento que se lo reconoce, algo
que tiene existencia previa. O sea, cuando la Constitución dice “asegura”, está declarando la
existencia de derechos que emanan de la propia naturaleza del hombre y de la sociedad política,
que no son creados por la Constitución. Esto tiene una tremenda importancia porque por lo
mismo que la Constitución no crea, sino que asegura los derechos que consagra, no puede
desconocer otros derechos que no estén incluidos en su texto.

En consecuencia, la tabla de derechos, la enunciación de derechos que hace la

Constitución, no es taxativa. Y debe considerarse que cualquier derecho exigido para el
cumplimiento de la vocación humana de cada cual, debe ser respetado por el ordenamiento
jurídico, más aún cuando la propia Constitución dice en el artículo 5 inciso 2 que el ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanen de
nuestra propia naturaleza. Y es evidente que hay muchos derechos que la Constitución no
consagra en el artículo 19, como por ejemplo, el derecho al matrimonio.

78
 En segundo lugar, dice que “asegura a todas las personas”. La Constitución de 1925 decía
algo distinto: “se asegura a todos los habitantes de la República”. Respecto de la Constitución de
1925, que seguía a la Constitución de 1833 en esta materia, se entendió siempre que no hacía
diferencias entre el chileno y el extranjero habitante de la República.

Podrían hacerse algunas diferencias en el ejercicio de los derechos que se consagran,

pero respetando siempre los derechos básicos que emanan de la esencia de la persona humana,
y de las exigencias primordiales que derivan de su naturaleza y de su fin, porque la sociedad
política debe respetar los derechos que provengan de la naturaleza de toda persona, esté o no
esté vinculada definitivamente al Estado.

También se entendió que no se podía hacer diferencias en esta materia, entre el hombre
y la mujer. Los derechos garantidos se referían a todos. Y por último, igualmente se entendió que
la expresión “habitantes de la República” comprendía tanto a las personas humanas como a los
distintos grupos de origen natural o de libre creación existentes en el territorio del Estado.

Por eso, el cambio que se hace en la Constitución de 1980 de la palabra “habitantes” por
“personas”, es un gran avance. La norma comprende a las personas naturales, a las personas
jurídicas y a las personas morales carentes de personalidad jurídica. Pero eso sí, hay que dejar
igualmente en claro que hay derechos que corresponden a una clase de personas, y no a todas.
Por ejemplo, si hablamos del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la libertad
personal, nos estamos refiriendo a las personas naturales. Igualmente, hay derechos que sólo
corresponden a personas jurídicas, como el número 6 (las confesiones religiosas podrán erigir y
conservar templos y sus dependencias…). Así también hay derechos que corresponden a
organizaciones sindicales, partidos políticos, etc.

- Los limita: la Constitución establece los límites para la extensión y ejercicio de los derechos, ya
que nadie puede pretender derechos y libertades ilimitadas. En este caso, hay que hacer una
distinción:

- Límites ordinarios: son aquellos inherentes al ejercicio habitual de los derechos en

situaciones de normalidad en la vida del Estado.

- Límites extraordinarios: son aquellos que se aplican en situaciones de anormalidad, al

declararse un estado de excepción. En estos casos, la autoridad puede imponer
restricciones más severas al ejercicio de los derechos, pudiendo llegar incluso a su
suspensión. Estas restricciones extraordinarias, como por ejemplo el toque de queda, la
relegación de una persona, la requisición de bienes, la censura previa de un medio de
comunicación, están establecidas en la propia Constitución.

Pero ahora nos referiremos a los límites ordinarios del ejercicio de los derechos. En
general, la Constitución prefiere no restringir el amplio uso de las libertades, sino el castigar el
ejercicio contrario al ordenamiento jurídico, es decir, se inclina en general en contra de un
sistema preventivo, y en favor de reprimir aquello que considera dañino o ilícito. La Constitución
se inclina por el sistema represivo por el celo del constituyente de proteger las libertades
personales. Esto se ve reflejado claramente en el artículo 19 número 12, que asegura “la libertad
de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio,
sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades…”.

79
 La Constitución consagra, además, los diversos criterios que fundamentan estas
limitaciones:

- La protección del derecho de los demás: por ejemplo, la libertad de opinión y de

información, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en
ejercicio de estas libertades.

- La moral o las buenas costumbres: por ejemplo, el número 6 garantiza las libertades
religiosas, siempre y cuando no se opongan a la moral o a las buenas costumbres.
También el número 21, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no
sea contraria a la moral. Esto porque si el fin del Estado es el bien común, ha de
proporcionar las condiciones para que todos alcancen su propia perfección en la medida
de lo posible, razón por la cual, ha de formar hábitos colectivos que favorezcan ese
objetivo, y combatir lo que se oponga a ello. Por eso deben impedirse las conductas que
atentan contra la moral o las buenas costumbres.

- El orden público: considerando al orden público como la buena disposición del todo
para mantener la indispensable tranquilidad exterior de la sociedad política, a fin de que
hombres y mujeres puedan ejercer pacíficamente sus derechos, es también causa de
limitaciones. Y es evidente porque el orden y la paz son aspectos del bien común que el
Estado ha de propiciar, puesto que es su fin. Un ejemplo es el mismo artículo 6, relativo a
las libertades religiosas, que también tienen como limitación el orden público.

- La seguridad nacional y la seguridad del Estado: por ejemplo el número 11 inciso 2,

relativo a la libertad de enseñanza, habla de la seguridad nacional. O también el número
15 que se refiere al derecho de asociación, en el inciso 4, habla de la seguridad del
Estado.

- La seguridad e higiene: por ejemplo, el mismo número 6, en relación con los templos y
dependencias religiosas.

- Los intereses generales de la nación, la utilidad y la salubridad públicas y la

conservación del patrimonio ambiental: están en el artículo 19 número 24 inciso 2.

Y como estos, hay muchos otros criterios específicos de limitaciones.

- Criterio genérico: el bien común. Todas las limitaciones derivan o están inspiradas en el
bien común que el Estado debe procurar. Si éste debe contribuir a crear las condiciones
sociales necesarias para el desarrollo de todos, necesariamente debe imponer
limitaciones al ejercicio de los derechos de los demás.

- Procura hacer eficaz el ejercicio de los derechos y libertades: para eso, el propio Capítulo III
establece dos acciones esenciales: la acción de amparo (protege la libertad personal y la
seguridad individual) y la acción de protección (en relación con los demás derechos que la
Constitución garantiza a través de esta acción taxativamente).

80
II) Clasificaciones de los derechos constitucionales

1- Gabriel Amunátegui en la Constitución de 1925

En el derecho constitucional tradicional, se pueden clasificar los derechos fundamentales en:

- Igualdades: en este caso tendremos la igualdad ante la ley, igualdad ante la justicia, igualdad
ante los cargos públicos, y la igualdad ante las cargas públicas.

- Libertades: dentro de ellas tendremos las:

- Libertades materiales: son la libertad individual o personal, la inviolabilidad del hogar,

libertad de trabajo, derecho de propiedad, y los derechos sociales.

- Libertades intelectuales o espirituales: son la libertad de pensamiento y opinión,

libertad de conciencia y de culto, libertad de prensa, enseñanza y correspondencia,
libertad de reunión y de asociación, y libertad de petición.

2- Hernán Molina en la Constitución de 1980

- Libertades: la libertad es la facultad del hombre de autodeterminarse sin coacción externa, con
el objeto de obtener la plenitud de su desarrollo material y espiritual. En ellas quedan
comprendidas las libertades que protegen los intereses materiales, y las libertades que protegen
los intereses intelectuales o morales.

- Libertades que protegen los intereses materiales: son aquellas que dicen relación con
el aspecto físico de la vida, y con la sustentación y satisfacción de las necesidades
concretas y fácticas de la existencia. En ellas, sitúa el derecho a la vida, el derecho a la
integridad física y psíquica de la persona, el derecho a vivir en un medioambiente libre
de contaminación, la libertad personal y la seguridad individual. También está el derecho
a la intimidad, en que se encuadran la inviolabilidad del hogar, de la correspondencia y
de toda forma de comunicación privada, y el derecho al respeto y protección a la vida
privada. Están también las libertades económicas, en que se enmarcan la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes, el derecho de propiedad, el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica, y el derecho a la no discriminación arbitraria
en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

- Libertades que protegen los intereses morales o intelectuales: son aquellas que se
refieren al plano espiritual. En ellas, situamos la libertad de opinión, las libertades
religiosas, la libertad de enseñanza, el derecho de petición, el derecho a la honra, el
derecho de reunión y el derecho de asociación.

- Igualdades: se sitúan las tradicionales, esto es, la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los
cargos públicos y ante las cargas públicas.

- Derechos sociales: estos son, a juicio del profesor Molina, los que procuran que los sectores
laborales y más modestos económicamente, tengan acceso al goce efectivo de las libertades e
igualdades. En ellos sitúa la libertad de trabajo, el derecho a la educación, el derecho a la
negociación colectiva, el derecho a la sindicación, el derecho a la seguridad social, y el derecho a
la protección de la salud.

81
3- Enrique Evans en la Constitución de 1980

Don Enrique Evans clasifica, de acuerdo a la Constitución del 80, los derechos de la siguiente
manera:

- Derechos de la personalidad: por ejemplo, el derecho a la vida y el derecho de nacer.

- Derechos del pensamiento libre: por ejemplo, la libertad de conciencia, y la manifestación de

todas las creencias.

- Derechos de la seguridad jurídica: por ejemplo, la igualdad ante la ley, y la igualdad en el

ejercicio de los derechos.

- Derechos del desarrollo en el medio social: por ejemplo, el derecho a vivir en un

medioambiente libre de contaminación, y el derecho a la protección de la salud.

- Derechos del patrimonio: por ejemplo, el derecho a la libre actividad económica, el derecho a la
propiedad, y el derecho de propiedad.

4- En relación con la época de aparición y contenido de los derechos

- Derechos de la primera generación: cuando se habla de estos derechos, se alude a los derechos
individuales, de contenido civil o político. Son los derechos clásicos que emergen en el
constitucionalismo contemporáneo. Su esencia se encuentra en la protección del individuo
frente al Estado, asegurándole un área en que puede actuar con libertad. O sea, se le exige al
Estado una abstención. Por ejemplo, la libertad de locomoción.

- Derechos de la segunda generación: se hace referencia a los derechos sociales o

socioeconómicos, que encontramos en las Constituciones desde comienzos del siglo XX. En este
caso, se está en presencia de acreencias propias de los seres humanos, que el Estado por sí
mismo o en concurrencia con la sociedad, tiene la obligación de satisfacer, a través de las
prestaciones correlativas. O sea, ya no se le exige al Estado una abstención, sino una prestación.
Por ejemplo, el derecho a la protección de la salud, al trabajo, a la enseñanza, etc.

- Derechos de la tercera generación: en nuestra época, se abren paso estos derechos, difíciles de
conceptualizar, pero respecto de los cuales se avanza en la concreción de su contenido. Y así se
habla, en nuestra época, del derecho a la paz, del derecho a la seguridad y protección colectiva,
del derecho a la tutela internacional del ambiente, del derecho a la autodeterminación de los
pueblos, del derecho al desarrollo humano sostenido, e incluso actualmente se menciona el
derecho a la injerencia activa de organizaciones internacionales (como la ONU) en los Estados
cuyos gobiernos violan masiva y sistemáticamente los derechos humanos (por ejemplo, el caso
de las últimas décadas de Kosovo, Ruanda, Haití, etc).

III) Derechos

1- La igualdad ante la ley

Está consagrada en el artículo 19 número 2 de la Constitución.

82
 “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos
y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

La igualdad ante la ley ya se encontraba reconocida en el reglamento constitucional de 1812, y

constituye el pórtico de las restantes igualdades establecidas en el Capítulo III. Se trata de una igualdad
jurídica, que impide que se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otros en las mismas circunstancias.

La igualdad ante la ley se manifiesta concretamente, en su generalidad. Y esta característica es

de la naturaleza de esta norma jurídica, que implica que la ley ha de tener vigencia sobre todos los
gobernados, o sobre todos aquellos que se hallen en la situación prevista por el legislador al establecer la
regla de derecho.

Así, por ejemplo, frente a una norma impositiva, una norma que establece un impuesto, si hay
un solo contribuyente en la situación prevista por el legislador al dictar la norma, se cumple con el
principio de generalidad, no obstante que el que va a ser sujeto pasivo de la norma va a ser una sola
persona.

La igualdad es un principio de carácter general que ha de proyectarse en todos los derechos

asegurados por el orden constitucional.

La igualdad ante la ley se opone, por su propia naturaleza, a que en Chile puedan haber personas
o grupos privilegiados. Así lo dice textualmente la Constitución. En esto, se sigue bastante de cerca la
Constitución de 1925, pero si tomamos el capítulo correspondiente de esa Constitución, en el artículo 10
número 1 señalaba que “en Chile no hay clase privilegiada”. O sea, se reemplaza “clase” por “grupo”,
porque es una expresión mucho más amplia y comprensiva que la palabra “clase” que utilizaba la carta
de 1925.

Si en Chile no hay personas ni grupos privilegiados, se sigue que “en Chile no hay esclavos y el
que pise su territorio queda libre”. Si el sistema jurídico no acepta que haya personas favorecidas,
tampoco puede permitir que haya otras que queden en situación de inferioridad. Debe recordarse que
en el país, en 1811, se proclamó la libertad de vientres, declarándose libre a los hijos de esclavos nacidos
en el país, y se abolió totalmente la esclavitud por un senado consulto del año 1823.

La Constitución de 1925 agregaba, al decir que en Chile no hay esclavos y el que pisa su territorio
queda libre, que no puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, no puede
habitar en Chile ni nacionalizarse en la República. Estas frases se eliminaron, porque se estimó que a esta
altura ya resultaban innecesarias.

Según el profesor Amunátegui, ambas normas se mantienen por razones históricas. El que se
dijera que en Chile no hay clase privilegiada, hoy día reemplazado por “personas o grupos”, es a su juicio
la ratificación en el tiempo del gesto de los fundadores de la República de abolir los títulos nobiliarios y la
institución de los mayorazgos. Y la segunda, referida a la esclavitud, es el homenaje, a su juicio, que las
generaciones venideras rinden a la obra libertaria de haber sido Chile el primer país de América que
abolió la esclavitud.

83
 El inciso 2 señala que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. Este
precepto, que es nuevo, surge de la preocupación del constituyente, en el sentido de que el principio de
igualdad tenga efectiva vigencia en la realidad, y nace de una indicación que plantea en la comisión
Ortúzar don Alejandro Silva Bascuñán.

Como es evidente que los hombres son diferentes entre sí, y por ende, tienen derechos y
deberes diversos, derivados de la situación que ocupan en la sociedad, había que contemplar la
posibilidad de que se hicieran diferencias, pero siempre que se basaran en la razón. Por eso, tanto el
legislador como la autoridad establecen en el ámbito jurídico múltiples diferencias (por ejemplo:
chilenos y extranjeros, hombres y mujeres, mayores y menores de edad, civiles y militares, empleados
públicos y particulares). Lo que se prohíbe son las diferencias arbitrarias, y son tales las que no se fundan
en la razón o en la justicia, o las que no propendan al bien común. En otras palabras, las que representan
un mero capricho, y carecen de una motivación o fundamento racional.

En suma, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas
las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, y que no deben concederse privilegios ni
imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones
similares. Pero la igualdad supone la distinción razonable, entre quienes no se encuentren en la misma
situación. Por esto, la igualdad impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones
similares, cuando la discriminación sea arbitraria.

El mandato constitucional se dirige al legislador, pero también a la autoridad. Aunque la defensa

en caso de que se infrinja el principio, es distinta en una y en otro caso. En el caso de la ley, si atenta
contra la igualdad, se podrá requerir un requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.
En cambio, si es la autoridad, se podrá interponer un recurso de protección.

Ahora bien, la norma también señala que “hombres y mujeres son iguales ante la ley”. Por la ley
de reforma constitucional número 19.611 de 1999, se agregó esta frase. Es la misma reforma
constitucional que reemplazó, en el artículo 1 inciso 1, la expresión “los hombres” por “las personas”. El
decir hombres y mujeres son iguales ante la ley, jurídicamente no tiene ninguna relevancia, por cuanto
tanto los hombres como las mujeres son personas, y la igualdad de asegura a toda las personas porque
así comienza el artículo 19. Solamente quiso ponerse de manifiesto, al hacer esta reforma constitucional,
la igualdad entre las personas de ambos sexos, lo que ya formaba parte de nuestra conciencia colectiva,
y por lo tanto es una reforma que no tuvo ni ha tenido ninguna importancia práctica.

Cuando hablamos de la igualdad ante la ley, hablamos de una igualdad jurídica, y no sociológica.
La Constitución no puede establecer una plena igualdad entre todas las personas.

2- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona

Está consagrado en el artículo 19 número 1.

“El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum
calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”.

84
a) Derecho a la vida

Se consagra en primer término el derecho a la vida. El derecho a la vida es la facultad inherente a

toda persona de conservar su existencia, y por ende su integridad, desde la concepción hasta su
extinción natural.

Este derecho surge, entonces, desde el momento mismo de la concepción, que es el principio de
la existencia. De acuerdo con ello, puede decirse que quedan prohibidas conductas que constituyen
atentados en contra del derecho a la vida, como el genocidio, el homicidio en cualquiera de sus formas,
la eutanasia, el duelo y el aborto.

- Genocidio: es la destrucción de un grupo humano racial, étnico, religioso o nacional. Se puede

llevar a cabo de dos maneras:

- En forma física: esto es, matando o eliminando hombres directamente, o

sometiéndolos a condiciones que no le permiten sobrevivir.

- En forma biológica: esto es, impidiendo la reproducción mediante la esterilización, el

aborto compulsivo u otros medios violentos.

- Aborto: el aborto es la conducta que tiene por objeto dar muerte al ser concebido pero no
nacido, esto es, al nasciturus. La Constitución asegura el derecho a la vida a toda persona, y esto,
por su importancia en la época actual, hace preguntarse qué sucede con el nasciturus. Ya el
concepto de derecho a la vida mencionado anteriormente, nos anticipa a la respuesta, pero es
necesario profundizarla. Así, debemos distinguir el concepto filosófico y el concepto jurídico de
persona para poder contestarla:

- Concepto filosófico: la más antigua conocida y universalmente aceptada definición de

persona, es la de quien se considera el último filósofo de la antigüedad, Boecio. Boecio,
en el concepto que luego recogería Tomás de Aquino, nos dice que persona es una
sustancia individual de naturaleza racional.

- Sustancia: o sea, una realidad a cuya esencia o naturaleza le compete ser en sí y

no en otro sujeto (por oposición a accidente, que significa ser en otro).

- Individual: es una sustancia individual, o sea, es una realidad una en sí misma, y

distinta de las demás realidades. Corresponde a un individuo o ser singular, a una
unidad total que existe por sí misma y no forma parte de otro ser. O sea, por la
individualidad o unidad, la persona se distingue de los otros seres individuales, y
tiene su propia entidad.

- Naturaleza racional: agrega que es de naturaleza racional, lo que quiere decir

que la esencia humana, como principio de operaciones, es discursiva, racional. O
sea, la capacidad de discurrir y reflexionar es carácter esencial del ser humano.
Sin embargo, hay que destacar que siendo todos los hombres racionales, no
todos tienen uso de razón. Así por ejemplo, un niño pequeño o un deficiente
mental, no puede hacer uso de la razón, pero nadie diría que no es persona.

85
 Hervada, refiriéndose a esto de la naturaleza racional, nos dice que
equivale a espiritual, es decir, al afirmar que el hombre es persona, estamos
diciendo que además de su dimensión material y corpórea, posee una dimensión
espiritual, que es la que le permite el conocimiento racional o intelectual. Por eso
es que desde la antigüedad, se ha considerado que la persona humana está
constituida por dos co-principios: cuerpo y alma, materia y forma, constituyendo
una unidad sustancial. Mientras esta unidad sustancial se mantiene, hay vida
humana. Cuando ella desaparece, sobreviene la muerte.

Precisamente la palabra “alma” proviene del latín “anima”, que quiere

decir lo que anima o vivifica al ente en que se encuentra. Es así, el principio
organizador de un ser viviente. Se le podrá dar al alma el nombre que se quiera,
pero parece claro que es distinto a la materia. Si miramos a nuestro alrededor,
podemos advertir que hay cuerpos con vida, y otros que no la tienen (por
ejemplo una piedra). O sea, hay seres animados y hay seres inanimados. Es
evidente que no por tener cuerpo, ciertos seres tienen vida. Si lo que hace que
algo tenga vida no es el cuerpo en que ésta se realiza, es entonces otra cosa, y a
esa otra cosa, principio de vida, es lo que se acostumbra a llamar desde la
antigüedad, alma, que en el caso del ser humano, dotado de entendimiento y
voluntad, se denomina “alma espiritual”.

- Concepto jurídico: lo primero que hay que tener en claro, es que la persona en sentido
jurídico, el sujeto de derecho, el ser ante el derecho, usualmente es denominado, en
lenguaje jurídico, persona. La pregunta que hay que responderse es si son personas
todos los seres humanos. En la visión propia del positivismo, la respuesta es negativa: se
considera que la personalidad jurídica es atribuida por el Estado, y como tiene un
carácter formal y abstracto, puede ser concedida a realidades muy diversas, y no
solamente a los seres humanos. Pero sea como fuere, en este sentido, son personas ante
el derecho, aquellas a quienes el Estado reconoce como tales. Y ello ha llevado desde
siempre a una disociación entre los conceptos de persona y de ser humano, y como
consecuencia de ello, que se considere que no todos los seres humanos son personas.

A nuestro entender, la respuesta es positiva: todos los seres humanos son

personas. Con un ejemplo se puede entender. Es claro que cualquier sistema de
comunicación oral, todo idioma, es una creación cultural, toda palabra es convencional.
Cada idioma es un producto histórico. Pero lo que no es cultural, sino natural, es la
capacidad de hablar, la tendencia misma a la comunicación oral, y el hecho de esa
comunicación. Esto es, si el idioma es un producto cultural, el lenguaje proviene de
nuestra propia naturaleza. Por eso es que surgen los idiomas.

De una manera similar, el derecho no es creado por la cultura. No es cultural ni la

capacidad del hombre de ser sujeto de derecho, ni la tendencia a relacionarse
jurídicamente, ni el hecho mismo de que exista el derecho, aunque los sistemas jurídicos
sean una creación positiva. Es un hecho de la experiencia de todos los días que el ser
humano se vincula jurídicamente con los demás, se obliga con otros, se relaciona a
través de ciertos actos, ejerce los derechos que le corresponden, intercambia sus bienes,
etc. O sea, todo hombre por su calidad de tal, es protagonista del sistema jurídico. De
esta forma, ser persona en sentido jurídico, no es de origen positivo, sino natural. Los
hombres, por su propia naturaleza son sujetos de derecho, aunque los sistemas jurídicos
sean un producto histórico.

86
 Por eso es que todo ser humano, por el solo hecho de serlo, no solo es persona
en sentido filosófico, sino también persona en sentido jurídico, es decir, sujeto de
derechos y de obligaciones. Esto no carece de trascendencia, porque está en juego la
noción misma de los derechos del hombre, porque los derechos fundamentales no
tienen verdadera existencia sino en la medida en que nadie tenga la facultad de juzgar si
otro hombre es titular de ellos. Esto lo ha dicho Robert Spaemann con gran claridad, que
es un distinguido filósofo alemán, al señalar que “si debe haber en algún sentido algo así
como derechos humanos, entonces sólo puede haberlos en el supuesto de que nadie
esté capacitado para juzgar si yo soy sujeto o no de esos derechos. La noción de derecho
humano indica precisamente que el hombre no se convierte en miembro de la sociedad
humana porque alguien así lo determine, sino en virtud de su propio derecho. Y en virtud
del propio derecho solo puede significar en virtud de su pertenencia a la especie
humana, porque cualquier otro criterio convertiría a unos en jueces sobre los otros. La
sociedad humana se convertiría en un club, y la noción de derechos humanos quedaría
eliminada de raíz. Sólo cuando el hombre es reconocido como persona sobre la base de
lo que es por su propia naturaleza, puede decirse que el reconocimiento se dirige a él
mismo, y no a alguien que cae dentro de un concepto que otros han convertido en
criterio para el reconocimiento”.

- Qué pasa con el nasciturus

Podemos decir que la vida humana comienza con la fecundación, en virtud de la

cual el ovocito y el espermatozoide dan origen a un nuevo ser vivo, que en esa fase, es
llamado cigoto. El desarrollo que ha alcanzado la ciencia permite afirmar que el cigoto
constituye un individuo humano plenamente configurado. En tal sentido, Hernán Corral
ha dicho que el embrión cuenta desde la concepción con un código genético completo,
en el cual, como en una cinta magnética, se encuentran grabados todos los caracteres
que llegará a tener el niño si el embarazo no es interrumpido. Y el nasciturus es
precisamente el ser humano concebido pero no nacido. Si se quiere hacer una estricta
separación de los diversos estadios por los que atraviesa el nasciturus, podemos decir
que comprende al cigoto, a la mórula, al blastocisto, al embrión y al feto. Aquí debe
plantearse la pregunta de si es el nasciturus persona.

El nasciturus es un ser individual, porque es:

- Organizado: es un ser organizado porque está constituido por células que

actúan conjuntamente en pos de la obtención de un objetivo que les es común. A
partir de la fecundación, una especie de programa es puesto en marcha, y las
células del embrión se ciñen a un plan preestablecido en el cual cumplen diversas
funciones, que les permite dar formar a ese nuevo ser que se está gestando. La
organización es absolutamente evidente.

- Está dotado de una existencia propia: porque no forma parte del cuerpo de su
madre. No es un órgano del cuerpo de su madre.

- Posee una autonomía intrínseca: es un ser autónomo porque el embrión,

independientemente de todo intercambio con su madre, emprende la división y
la diferenciación celular de manera autónoma. Obviamente se trata de una
autonomía intrínseca, no de una completa autarquía que ni siquiera posee el
recién nacido que también es un ser dependiente.

87
 Por eso, si es un ser organizado, si está dotado de una existencia propia, y si
tiene una autonomía intrínseca, es un individuo de la especie humana. Y si es un
individuo de la especie humana, es un ser sustancial e individual.

Tiene también una naturaleza racional. La naturaleza del ser humano como
principio de operaciones, es racional o espiritual, y se encuentra presente en el embrión
humano desde un comienzo. De la misma forma que un recién nacido es un ser que
habla aunque no tiene todavía la capacidad de expresarse a través del lenguaje, el
embrión humano es un ser racional o espiritual, aunque no tenga todavía la capacidad de
formular razonamientos. Lo que importa en realidad es que la naturaleza a la cual
pertenece el individuo sea una naturaleza racional. Como explica un autor, a la esencia
de la persona pertenece sólo la capacidad para la autoconciencia intelectual, y por ende,
para disponer de sí mismo, pero en modo alguno el ejercicio actual de esa capacidad. Por
eso, se puede concluir algo evidente: un niño es persona, y un niño en el seno materno
también es persona.

Entonces, de acuerdo con el concepto filosófico de persona (sustancia individual

de naturaleza racional), el nasciturus es una persona humana. E igualmente, debemos
concluir que en cuanto tal, entonces, estamos también en presencia de un sujeto de
derecho.

La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida. Y si el

nasciturus es persona, queda protegido por el inciso 1 del artículo 19 número 1.

En estricta armonía con esa disposición, está el inciso 2 del número 1. Esta
norma señala que la ley protege la vida del que está por nacer. Esta norma proviene del
Código Civil, y se agrega a la Constitución porque de lo que se trata es que el legislador
preste una adecuada protección al ser viviente que se encuentra en el seno materno,
tomando en consideración la particular situación de indefensión en que se halla, ante la
imposibilidad de enfrentar por sí mismo cualquier circunstancia que haga peligrar su vida
o su salud. Por eso es que la Constitución, dándole un sentido diverso al que le daba el
Código Civil a esta norma, establece que la ley protege la vida del que está por nacer.

El inciso 3 del artículo 19 número 1, habla de la pena de muerte. La pena de muerte sólo podrá
establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado. Con esto se quiere decir
que, ¿en dicha ley debe estar configurado el delito, o sólo deba establecerse la pena de muerte? ¿O
ambas cosas? Nosotros creemos que la ley de quórum calificado debe configurar el delito, y también
contemplar la pena aplicable a este delito, o sea, la pena de muerte. De acuerdo con esta norma,
debemos afirmar categóricamente que la consagración del derecho a la vida no implica impedir que el
Estado pueda imponer por vía de sanción, la pena de muerte. Sin embargo, la ley respectiva debe ser
aprobada con quórum calificado.

Así, la primera disposición transitoria de la Constitución señala que “mientras se dictan las
disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso 3 del número 1 del artículo 19 de esta
Constitución, continuarán rigiendo los preceptos legales actualmente en vigor”. O sea, para que no se
entendiera que las leyes anteriores que establecen la pena de muerte, y que no fueron aprobadas con
quórum calificado, dejaron de tener vigencia porque no cumplían con ese requisito, se contempló esta
primera disposición transitoria. Así, es claro que desde un punto de vista constitucional, en Chile la pena
de muerte está vigente.

88
b) Derecho a la integridad física y psíquica de la persona

La integridad es la calidad que tiene aquello a que no falta ninguna de sus partes. De ahí que el
profesor Enrique Evans señalara en la comisión Ortúzar que la integridad física debe entenderse como la
prohibición de alterar lo entero, lo completo, la prohibición de una mutilación, la prohibición de eliminar
un órgano. Sin embargo, a raíz de la intervención del profesor Armando Roa, ilustre psiquiatra, en la
comisión, quedó en claro que la integridad física no bastaba. Armando Roa dijo que evidentemente la
diferencia entre lo físico y lo psíquico no es meramente conceptual, sino que es real. Cree que la mayoría
de las escuelas, en este instante, piensan que hay elementos categóricamente psíquicos que son
absolutamente irreductibles a lo físico, que escapan a lo físico, y que por lo tanto, podría haber una
perturbación de la integridad física, sin que estos elementos sean directamente tocados. Agregó que
podía haber casos de una alta destrucción del soma (totalidad de la materia corporal de un organismo
vivo), que curiosamente podía robustecer la psiquis. Y señaló que “se imagina que los mártires que iban
al circo sufrían una mutilación bastante notable, que llegaba hasta la muerte, y sin embargo, a cada
instante, a mayor mutilación adquirían mayor riqueza psíquica”.

De allí que se concluyera que no sólo debía protegerse la integridad física, sino que además, la
integridad psíquica.

Se tuvo presente además, que fuera del aspecto físico y fuera del aspecto psíquico, en la persona
está el aspecto espiritual, pero se consideró que sería preservado por otras garantías constitucionales,
como el derecho a la educación, a la honra, etc.

c) Apremios ilegítimos

El inciso 4 señala que se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. Apremiar es compeler a
uno a que haga prontamente alguna cosa. Y compeler, es obligar a uno, con fuerza o con autoridad, a
que haga lo que no quiere.

Existen apremios legítimos, como por ejemplo, el arresto de un testigo para que preste
declaración. De ahí que lo que se prohíbe sean los apremios ilegítimos, que se definen como toda
coacción física o psíquica contraria a derecho.

Comprendiéndose el tormento dentro de los apremios ilegítimos, la referencia que a él se hacía

se eliminó. Estaba contemplada en el artículo 18 de la Constitución de 1925.

3- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos

Está contemplada en el artículo 19 número 3. En el inciso 1 se consagra una norma genérica: la

igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Hay que dejar en claro que la igualdad ante la
ley contempla la situación del contenido de toda norma legal. El constituyente de 1980 estimó necesario
además, consagrar de un modo expreso una consecuencia de tal principio, y esa consecuencia es que las
personas están constitucionalmente garantizadas cuando al ejercer sus derechos ante cualquier órgano
del Estado, sea jurisdiccional, administrativo o de cualquier otro carácter, la ley las debe proteger de
modo igual.

O sea, estamos en el campo de la aplicación de la ley, en todos sus ámbitos. Se trata de la

situación en que se encuentra la persona que acciona en defensa de sus derechos ante cualquier
autoridad. Comprende, por lo tanto, las acciones y derechos que se deduzcan ante los tribunales de
justicia.

89
 De esta manera, esta igualdad viene a ser un complemento de la igualdad ante la ley, y tiene un
alcance general, que abarca el ejercicio de todos los derechos, en todas las circunstancias, y ante
cualquier autoridad del Estado. La disposición contiene así un mandato específico al legislador: la ley
debe prodigar una igual protección en el ejercicio de sus derechos a todas las personas. Este mandato el
legislador no puede lo desconocer sin incurrir en una inconstitucionalidad.

Bajo ese pórtico, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, consagra los
siguientes derechos:

a) Derecho a la defensa jurídica

Está contemplado en los incisos 2 y 3 del número 3.

“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad
o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este
derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos”.

Se establece aquí el derecho de toda persona a la defensa jurídica a través de los servicios de un
letrado. Este derecho hay que entenderlo no sólo en el ámbito jurisdiccional, sino en todo el ámbito de
lo jurídico, en que pueden verse afectados los derechos múltiples que posee cualquier persona.

Una vez requerida la intervención de un abogado, ninguna autoridad ni individuo puede impedir,
restringir o perturbar su debida intervención. Más aún, la Constitución contempla la obligación para el
legislador de implementar los medios necesarios para asegurar asesoramiento y defensa jurídica a
quienes no se encuentran en condiciones de solventarlos por sí mismos. En este sentido, las
corporaciones de asistencia judicial creadas por la ley 17.995, de 1985, cumplen esos objetivos.

No puede soslayarse que si se trata de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pública, este derecho se rige, en lo administrativo y en lo disciplinario, por sus respectivos
estatutos de acuerdo a la fuerza a la cual pertenezcan.

b) La igualdad ante la justicia

Se consagra en el inciso 4 del número 3.

“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que
se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

Aquí es importante destacar que el texto primitivo de la Constitución de 1980 establecía que
“nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se haya
establecido con anterioridad por ésta”.

El principio de la igualdad ante la justicia es una lógica consecuencia de la igualdad ante la ley, y
de la no existencia como consecuencia de ello, de personas o grupos privilegiados, lo que en este sentido
se traduciría en que gozarían de la prerrogativa de ser juzgados por tribunales especiales, atendida su
categoría.

90
 Pero la igualdad ante la justicia es el derecho que tiene toda persona a ser juzgada por los
mismos tribunales y mediante el mismo procedimiento a través de los cuales se enjuicia a todos aquellos
que se encuentran en una misma situación. De modo que se opone al principio de igualdad que frente a
la misma materia, o al ejercicio de los mismos derechos, las personas sean juzgadas por tribunales
diversos, en razón de la categoría que tienen.

De acuerdo con lo anterior, en nuestro ordenamiento jurídico se fueron aboliendo los fueros
personales, es decir, los que se reconocían en razón del estado de las personas, y en virtud del cual
tenían derecho a ser juzgados por tribunales especiales. Se mantienen eso sí los fueros reales, basados
en la naturaleza de los actos que sirven de fundamento a los juicios respectivos. Por ejemplo, cuando un
militar comete un delito contemplado en el Código de Justicia Militar, su juzgamiento incumbe a un
tribunal militar, no porque el autor sea uniformado, sino porque el acto determinante de su castigo es de
naturaleza militar. Si fuese un delito común, salvo que se cometiere en un recinto militar, la regla general
es que el juzgamiento correspondería a los tribunales ordinarios.

Por otra parte, la existencia de tribunales especiales, como los de menores, de familia, laborales,
o los juzgados de policía local, u otros distintos, no violan esta garantía, porque su existencia procura
asegurar la especialización de la judicatura, y la expedición y eficacia en la resolución de estos asuntos
específicos.

Tampoco se opone a la igualdad ante la justicia, la legislación que establece un tribunal superior
para juzgar a personas que ocupan cargos de importancia en la colectividad. Al contrario, se trata de
reconquistar la igualdad perdida, evitando que un juez inferior sufra la coacción inherente a la función
que desempeña la persona sometida a juicio.

Esta igualdad ante la justicia garantiza:

- Que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por un tribunal permanente:
juzgar en este sentido, es ejercer jurisdicción, y eso es declarar el derecho aplicable a la solución
de un conflicto o litigio que de alguna manera afecte la persona o los bienes ajenos.

Las comisiones especiales son las que de modo individual o colectivo se arrogan la
facultad de actuar como tribunales sin serlo, ejerciendo de hecho la jurisdicción que la
Constitución reserva a los órganos imparciales e independientes creados con carácter
permanente por el legislador.

Las comisiones especiales se prohíben porque es evidente que corren el serio riesgo de
actuar con ánimo preconcebido en contra del imputado.

- Que la única autoridad que puede crear estos tribunales es la ley: ninguna norma de jerarquía
inferior puede hacerlo. Y por eso se habla también de la legalidad del tribunal.

- Que el tribunal debe hallarse establecido con anterioridad a la perpetración del hecho: en la
Constitución de 1925, el tribunal tenía que estar establecido con anterioridad, pero no señalaba
a qué. Se entendía que podía ser establecido con posterioridad a los hechos, pero con
anterioridad a la sentencia, o sea, luego de la iniciación del procedimiento. La comisión Ortúzar
propuso que la anterioridad se refiriera a la iniciación del juicio. Sin embargo, la Junta suprimió
de la norma las palabras “con anterioridad a la iniciación del juicio”, y se cambió por la forma
actual. Hoy, la norma señala que el tribunal debe ser establecido con anterioridad a la
perpetración del hecho (ley de reforma constitucional 20.050).

91
c) Principio de la legalidad del juzgamiento

Está en la primera parte del inciso 5 del número 3.

“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado”.

Este principio consiste en que los jueces, tanto en la tramitación de los procesos, como en la
dictación de los fallos, deben proceder con estricta sujeción a lo que establece la ley.

Cuando esta norma habla de sentencia, no debe entenderse la palabra en el sentido técnico
procesal específico. La historia de la norma nos dice que debe entenderse más ampliamente. Así, debe
entenderse por sentencia todo acto o resolución que directa o indirectamente resuelva o decida sobre
personas o bienes ajenos, ejerciendo jurisdicción.

Además, la norma dice que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción”. Órgano que
ejerce jurisdicción no se refiere solamente a los tribunales de justicia pertenecientes al poder judicial,
sino a toda autoridad, pública o privada, que habilitada por el ordenamiento jurídico, decide sobre
personas o bienes ajenos, ejerciendo jurisdicción. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de un partido
político que juzga a uno de sus militantes.

d) Derecho al debido proceso

Está consagrado en la segunda parte del inciso 5 del número 3.

“Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una

investigación racionales y justos”.

En tal sentido, debe tomarse en consideración la primera parte de la norma anteriormente vista.
Pero sobretodo, hay que tomar en consideración la segunda parte de la norma. Y aquí también hay una
modificación. Esta segunda parte decía que “corresponderá al legislador establecer siempre las garantías
de un racional y justo procedimiento”. O sea, primitivamente, la Constitución sólo hacía referencia a un
procedimiento racional y justo.

Pero la ley de reforma constitucional 19.519 de 1997, que creó el Ministerio Público, agregó la
referencia a una investigación que ha de ser también racional y justa. Así, hoy la norma señala que
“corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos”. Esto porque de acuerdo con la reforma procesal penal, se separa la investigación del
conocimiento y del juzgamiento. Y la investigación queda a cargo del Ministerio Público, y como éste en
caso alguno puede ejercer funciones jurisdiccionales, hubo que sujetar la investigación que realice a las
exigencias de justicia y de racionalidad.

Si es la ley la que debe fijar los trámites del proceso y de la investigación, debe hacerlo en forma
racional, y asegurando que sea sustantivamente justo. La legalidad formal no basta para que sea
calificado de racional y justo, como tampoco añadir la racionalidad significa que esté cumplida sin más la
exigencia de justicia sustantiva. Como lo destaca Mario Verdugo, se optó por no utilizar la expresión
“debido proceso”, sino las palabras “racional y justo procedimiento”, entendiendo que la racionalidad
está referida al procedimiento, y lo justo, a lo sustantivo.

92
 Deberá estarse, dice Verdugo, a la naturaleza del procedimiento para determinar si se cumple o
no con las exigencias de establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. Esto lo
dice en la primera edición de su obra (por eso alude sólo al procedimiento. Hoy hay que agregar la
investigación que lleva a cabo el Ministerio Público).

Se dejó constancia en las actas de la comisión Ortúzar, que son garantías de un racional y justo
procedimiento el permitir el oportuno conocimiento de la acción, la adecuada defensa y la libre
producción de la prueba, con arreglo a la ley. Sin embargo, habría que agregar otros presupuestos
considerados igualmente esenciales en un debido proceso, como por ejemplo, la publicidad de las
actuaciones, el derecho a la acción, el emplazamiento, el examen y objeción de la prueba rendida, la
bilateralidad de la audiencia, la facultad como regla general para interponer recursos, el
pronunciamiento de los fallos dentro de los plazos previstos en la ley, y la fundamentación de las
sentencias con arreglo al sistema jurídico vigente.

Se entiende que siendo imposible fijar con precisión, brevedad y flexibilidad en normas
constitucionales, tal cúmulo de requisitos, la comisión acordó redactar la norma en la forma en que se ha
indicado: un racional y justo procedimiento.

Para don Enrique Evans, miembro de esa comisión, los elementos que constituyen un racional y
justo procedimiento son los siguientes:

- Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldía si no comparece una

vez notificado.

- Presentación de las pruebas, recepción de ellas, y su examen.

- Sentencia dictada en un plazo razonable.

- Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo.

- Posibilidad de revisión de la sentencia por una instancia superior igualmente imparcial y

objetiva.

Para don Mario Casarino, el debido proceso consiste en aquel en que ambas partes
contendientes tienen igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos, como
en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

e) La no admisión de presunciones de derecho en materia penal

Está consagrado en el inciso 6 del número 3.

“La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.

Es inherente a la dignidad del acusado de un acto delictivo, que se presuma su inocencia hasta
que su culpabilidad haya sido legalmente establecida en un proceso público donde se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. Es en ese principio que se expira esta norma
que constituye una garantía. En este sentido, la presunción es la consecuencia que de hechos conocidos
o manifestados en el proceso, deduce el tribunal, ya sea en cuanto a la perpetración de un delito, ya sea
en cuanto a las circunstancias del mismo, ya sea a su imputabilidad a determinada persona. Y si algo se
presume de derecho, no admite prueba en contrario.

93
 La regla general es que la culpabilidad debe ser probada, sin ser presumida, porque no es la
persona a quien se acusa de un delito la que debe probar que no lo cometió, sino quien alega lo
contrario. No hay, por lo tanto, lugar para presunciones de derecho de la culpabilidad, ni de la
responsabilidad criminal.

f) Principio de reserva o legalidad bajo la forma de la irretroactividad de la ley penal

Está en el inciso 7 del número 3.

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

Esta norma tiene un error técnico, porque las leyes no se conocen cuando son promulgadas, sino
cuando son publicadas.

En materia de la validez de la ley penal en el tiempo, el principio básico es que un hecho debe ser
juzgado criminalmente de acuerdo con la ley penal vigente al momento de su realización. Si el delito es
toda acción u omisión penada por la ley, sería un atentado contra la justicia y la libertad individual
sancionar a las personas por hechos que cuando fueron cometidos, no constituían delito.

En realidad, en relación con esta disposición, lo que debe tomarse en consideración es el llamado
principio de reserva o legalidad. Casi todos los ordenamientos jurídicos actualmente se encuentran
estructurados sobre la base de este principio. No hay delito, ni es posible la imposición de una pena, sino
cuando existe una ley que incrimina el hecho respectivo, estableciendo además el castigo al cual se
encuentra sometido (nulum crimen, nula pena, sine lege).

El principio de reserva o legalidad se satisface cuando la ley que incrimina una conducta es una
norma que cumple tres exigencias:

- Que sea escrita: el derecho penal parte de la base de la ley escrita. Por regla general, a nadie se
le puede sancionar sobre la base de la costumbre.

- Que sea previa: que la ley sea anterior a la perpetración del delito, por razones de justicia. Este
aspecto es el que más se marca en la norma. Se trata de la irretroactividad de la ley penal.

- Que sea estricta: se refiere a la interpretación y aplicación que se haga de la norma penal, para
excluir la aplicación por analogía y la interpretación extensiva.

Hay que agregar además, en este sentido, que la irretroactividad de la ley penal rige sólo
respecto del derecho penal sustantivo, porque las disposiciones de derecho procesal rigen in actum.

Pero la norma agrega: “a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. El fundamento de
esta excepción está en que debe considerarse a la nueva ley como más perfecta, más adecuada a las
necesidades sociales que la ley anterior. Por algo el legislador estimó que debía reemplazarla. Y si
conforme a la última ley, no se considera necesario sancionar una conducta, o basta con aplicar una
pena menor, ha de ceñirse a éste criterio el juzgamiento del inculpado o imputado, porque o si no se
estarían aplicando penas injustas o innecesarias.

94
 Ahora bien, se establece la irretroactividad de la ley penal. Pero este principio ocupó varias
sesiones de la comisión Ortúzar. Obviamente, existía amplio acuerdo en mantener la tradición
constitucional sobre la materia, pero la discusión se originó en lo que atañe a otro problema,
estrictamente ligado pero distinto: la irretroactividad de la ley en materia civil.

Este punto de vista fue defendido arduamente por Alejandro Silva Bascuñán. En definitiva, la
garantía quedó circunscrita al ámbito penal, terminando así con las dudas que originaba la redacción del
artículo 11 de la Constitución de 1925. Pero sin embargo, hay que tener en claro que hubo acuerdo en
reconocer que la prohibición que contiene el Código Civil (la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no
tendrá jamás efecto retroactivo) debía mantenerse sólo con rango legal, y por lo tanto, el legislador
puede alterar esta norma, y ordenar que una determinada ley se aplique con efecto retroactivo. Sin
embargo, esto tiene un límite importante: no puede aplicarse con efecto retroactivo si viola el derecho
de propiedad consagrado en la Constitución.

g) Principio de tipicidad

Está en el inciso 8 del número 3.

“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”.

En el derecho penal, el principio de reserva se encuentra hoy reforzado por el principio de la

tipicidad. Este puede sintetizarse en la frase “no hay delito sin tipo”, es decir, no hay delito sin una
descripción de aquello que configura el hecho. Por eso, por tipo penal ha de entenderse los márgenes
dentro de los cuales la conducta será considerada delito. O en términos simples, es la descripción de
aquello en que el delito consiste.

O sea, la tipicidad importa una precisión y perfeccionamiento del principio de reserva o

legalidad. Este último impone la exigencia de que los hechos delictivos sean declarados tales por una ley
dictada con anterioridad a su perpetración, la cual debe precisar la pena. Pero el problema es que la
descripción del hecho podría ser tan amplia y vaga como el legislador quisiera. El principio de tipicidad
viene a señalar que la ley que establece la pena debe describir precisa y claramente la conducta que se
sanciona, esto es, el hecho típico.

Ahora bien, hay que dejar en claro que la razón primitiva de este precepto fue evitar que el
legislador dictara las llamadas “leyes penales en blanco”. La ley penal en blanco es aquella que
determina la sanción aplicable y la acción u omisión a la que bajo determinados presupuestos, se
impondrá, pero abandona la precisión de estos últimos a una norma distinta. Puede ser:

- Ley en blanco propia: la facultad de completar la determinación de la conducta punible, es

delegada en una norma de inferior jerarquía.

- Ley en blanco impropia: está complementada por una ley distinta, o sea, por una norma de
igual o superior jerarquía.

De las actas de la comisión Ortúzar, se desprende que lo que se quiso evitar fueron las leyes
penales en blanco propias, o sea, aquellas en que la determinación de la conducta se complementa con
una norma de inferior jerarquía. Así, en la comisión se aprobó una norma que decía que “ninguna ley
podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté completa y expresamente descrita en
ella”.

95
 O sea, el proyecto exigía que la ley describiera la conducta expresa y completamente. Que la
descripción de la conducta fuera completa, determinaba que el tipo no sólo debía incluir la descripción
expresa de la conducta, sino también la de todas las modalidades de que depende su sanción. Y habría
implicado, probablemente, una prohibición absoluta de consagrar leyes penales en blanco.

Pero de la norma, se eliminó la palabra “completa”, y sólo se dejó “expresamente”. O sea, bajo el
texto de la proposición de la comisión, el artículo 322 del Código Penal habría pecado seguramente de
inconstitucionalidad, porque ese artículo se remite a otra norma de inferior jerarquía para la
determinación del tipo: se remite a un reglamento. Esta norma dice que “el que exhumare o trasladare
los restos humanos con infracción de los reglamentos y demás disposiciones de sanidad…”.

Pero habiéndose suprimido el adjetivo “completamente”, hoy basta con que la norma describa
expresamente la conducta, pudiendo abandonar su complemento a una disposición distinta. O sea, la
Constitución exige que el tipo esté expresa y claramente figurado en la ley, por medio de la explicación
que ella misma haga de las circunstancias que lo definen. No se cumple con la Constitución si el
legislador entiende que describir la conducta sancionada es sólo mencionarla, sin precisar las
características de ella y los supuestos de hecho que la hacen típica y encuadrable. O sea, se prohíbe una
ley abierta, con enunciados o bosquejos ambiguos, que en definitiva van a terminar siendo configurados
por la administración, el Ministerio Público o el juez.

Pero el inciso 8 del número 3 no excluye la posibilidad de sancionar una ley penal en blanco, sino
que sólo la limita, subrayando el principio de tipicidad.

4- Libertades en materias religiosas y derechos especiales de las iglesias

Están en el artículo 19 número 6.

“La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.
Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que
otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus
dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de
contribuciones”.

a) Libertades religiosas

- Libertad de conciencia: según el profesor Enrique Evans, la libertad de conciencia admite dos
conceptos: uno restringido y uno amplio.

- Concepto restringido: puede decirse que es el derecho de pensar y de creer sin

coacciones, en cuanto se refiere a la divinidad. O sea, ampara la fe del hombre en un ser
superior. Se refiere entonces al plano religioso.

- Concepto amplio: la libertad de conciencia ampara toda fe, creencia, ideología,

filosofía, o cualquier ideario. En este sentido, puede decirse que es el derecho que tiene
el hombre a pensar y adherir a cualquier verdad que le presente su inteligencia.

96
 En este número de la Constitución, se quiso mantener sustancialmente la misma
redacción que tenía la Constitución de 1925, pues ella era consecuencia de un acuerdo entre la
Santa Sede y Chile, quiso expresar en normas la separación amistosa entre el Estado y la iglesia.

En la Constitución de 1925, el criterio con que se abordó la libertad de conciencia, de

acuerdo con los tiempos, fue esencialmente religioso. Sin embargo, en la actualidad el sentido de
la disposición es amplio, y protege toda agresión a una creencia o concepción intelectual de
cualquier naturaleza.

Ahora bien, la libertad de conciencia no puede ser objeto de control, de sanción o de

restricción por parte del ordenamiento jurídico, mientras permanezca en el plano interior propio
de cada persona. Esto hay que entenderlo porque el derecho rige las conductas sociales, y en
consecuencia, lo que esté en el ámbito de la conciencia, escapa al derecho. Distinta es la
exteriorización de esa libertad de conciencia, porque ahí se está frente a una conducta, que
puede ser objeto de una regulación jurídica.

- La manifestación de todas las creencias: obviamente esta disposición juega en el ámbito

esencialmente religioso. Se trata de dar a conocer a los demás, la verdad que se profesa en esa
materia. Dicho en otras palabras, consiste en la difusión y propagación de ideas de carácter
religioso.

- El ejercicio libre de todos los cultos: también, por sus propios términos, corresponde al ámbito
religioso, porque consecuencia inevitable de una fe, es la inclinación a expresar exteriormente a
la divinidad en forma individual o colectiva, el homenaje que se le debe. Esto es el culto en su
aspecto externo, el que consiste en demostraciones exteriores, como adoraciones, procesiones,
cantos sagrados, y participación en general en actos litúrgicos.

A diferencia de la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio

libre de todos los cultos están limitadas por las restricciones que impongan la moral (que es la
conformidad de los actos del hombre con el fin propio de él, según se lo revela su razón), las buenas
costumbres (las prácticas sociales generalmente aceptadas y bien consideradas en una sociedad) o el
orden público (concordancia entre el comportamiento de los gobernados y la institucionalidad que
legítimamente regula la convivencia colectiva).

Ahora bien, la ley 19.638 de 1999, contiene normas complementarias en este sentido. Y señala
que la libertad religiosa y de culto implica, además:

- Elegir, para sí, y en el caso de los padres y guardadores, para quienes estén a su cuidado, la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

- Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio.

- Recibir asistencia religiosa de su propia confesión, donde quiera que se encuentre.

- Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos.

- Asociarse para desarrollar comunitariamente actividades religiosas.

97
b) Derechos especiales de las iglesias

La Constitución en el número 6 no sólo se refiere a las libertades religiosas. También se refiere a

los derechos especiales de las iglesias. Se establecen los derechos especiales de las iglesias o entidades
religiosas, de acuerdo con lo que establece la ley 19.638. Esa ley, en su artículo 4 dispone que se
entiende por iglesias, confesiones o instituciones religiosas las entidades integradas por personas
naturales que profesen una determinada fe. Y señala en el artículo 5, que cada vez que la ley hable de
entidad religiosa, se entenderá que se refiere a las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de
cualquier culto.

El precepto constitucional garantiza a las entidades religiosas los siguientes derechos específicos
respecto de los templos y sus dependencias:

- Derecho de erigir los templos y sus dependencias: o sea, proyectarlos y edificarlos. Los templos
son los edificios destinados al culto. Y las dependencias, son los locales accesorios destinados a
servir al templo, aunque no estén destinados al culto mismo, sino a las personas y cosas que van
a intervenir en él.

- Derecho de conservar los templos y sus dependencias: debe conservarlos en las condiciones de
seguridad e higiene que fijen las leyes y ordenanzas. La palabra ordenanza tiene dos sentidos: se
usa como sinónimo de ley, especialmente para referirse a leyes determinadas, como aquella que
regula las construcciones y el desarrollo de las ciudades; y se usa para referirse a un cuerpo de
normas destinado a regular asuntos determinados, dictado por la autoridad comunal
correspondiente. Obviamente, la norma constitucional se está refiriendo a este segundo sentido.

- Exención de contribuciones: cuando se habla de toda clase de contribuciones, se está indicando

que la exención comprende toda clase de tributos, fiscales, municipales o de cualquier otra
naturaleza. En la Constitución de 1925 se indicaba que los templos y sus dependencias
destinados al servicio de un culto estarán exentos de contribuciones. Pero el Consejo de Estado
agregó la palabra “exclusivamente”. Es evidente que si la norma se interpretara literalmente,
haría imposible la mantención de la exención. Afortunadamente, no se ha entendido así.

- Derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor:
esta norma también viene de la carta de 1925, que agregaba que quedarán sometidos dentro de
las garantías de esta Constitución, al derecho común para el ejercicio del dominio de sus bienes
futuros. Esta norma pretende salvaguardar la situación patrimonial de la iglesia católica al
separarse del Estado, y ésta queda sujeta al siguiente ordenamiento en esta materia:

- Aquellos bienes que tenía la iglesia católica antes de la Constitución de 1925,

mantenían el régimen hasta entonces vigente.

- Aquellos bienes adquiridos después de la vigencia de la Constitución de 1925,

quedaban sujetos a la legislación común aplicable a cualquier propietario.

Hoy día, obviamente la segunda parte de la norma es completamente innecesaria, y por

eso se eliminó, y sólo queda la primera. Pero debe entenderse que los bienes de las entidades
religiosas quedan sometidos al derecho común dentro de las garantías establecidas en la propia
Constitución, o sea, amparados por las garantías que todos los bienes tienen de acuerdo con la
propia Constitución.

98
 - En lo relativo a la personalidad jurídica: durante algunos años, después de promulgada la
Constitución de 1925, y como consecuencia de la separación de la iglesia del Estado, se debatió
mucho este tema. Se trataba de determinar si la iglesia católica a partir de esa fecha, era persona
jurídica de derecho público cuya existencia emanaba de la propia Constitución, o había pasado a
constituir una persona jurídica de derecho privado. La polémica se superó rápidamente. La
doctrina, la jurisprudencia y la administración reconocieron la condición de persona jurídica de
derecho público de la iglesia católica en Chile, y el punto pasó a ser pacífico.

Cuando se dicta la Constitución de 1980, se discute en la comisión Ortúzar la situación de

las demás iglesias o entidades religiosas, que estaban y siguen estando organizadas en
corporaciones de derecho privado. Y se concluye que al aprobarse el texto constitucional de
1980, la comisión lo hace en la inteligencia de que todas las iglesias y confesiones religiosas
tienen personalidad jurídica de derecho público, porque cualquier discriminación al respecto,
implicaría violar el principio de igualdad ante la ley. Por eso, la comisión aprobó que para que las
iglesias y sus respectivas confesiones religiosas disfrutaran de su personalidad jurídica de
derecho público, sólo bastaba que se les reconociera su calidad de entidades religiosas por la
autoridad.

Por eso es que el artículo 10 de la ley 19.638 señala que desde que quede firme la
inscripción en el registro público respectivo, que lleva el Ministerio de Justicia, la respectiva
entidad religiosa gozará de personalidad jurídica de derecho público por el sólo ministerio de la
ley. Pero tratándose de la iglesia católica, éste reconocimiento emana del constituyente de 1925,
especialmente de la disposición primera transitoria de esa carta, que autorizó al Estado para
entregar al arzobispado de Santiago durante 5 años cierta suma de dinero para invertirla en el
país en las necesidades del culto de la iglesia católica, y del artículo 72 número 16 de esa
Constitución (que señala entre las atribuciones especiales del Presidente de la República, la de
celebrar concordatos, esto es, tratados internacionales en que una de las partes es la ciudad
Estado del Vaticano).

5- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual

Está contemplado en el número 7 del artículo 19.

La Constitución de 1980 contiene en el número 7 del artículo 19, la consagración completa de la

libertad personal, recogiendo preceptos que se encontraban en distintos artículos de la carta de 1925,
otorgándoles la necesaria unidad conceptual y enriqueciendo la garantía con nuevos bienes jurídicos.

Para el profesor Enrique Evans se entiende por libertad personal y seguridad individual el
derecho de toda persona de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, de trasladarse de
un punto a otro y de entrar y salir del territorio nacional guardando las normas legales y protegida por
ellas, cuidando de no vulnerar los derechos de las demás personas.

5.1- Libertad personal

Está contemplada en la letra a del número 7.

“Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República,

trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas
establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”.

99
 La libertad personal es la facultad para permanecer y residir en cualquier lugar de la República, o
desplazarse de un lugar a otro, o para salir y entrar al territorio, sin coacción externa, no siendo contra la
ley o el derecho de terceros.

En la libertad personal, se mira al individuo que pueda disponer de sí mismo en su ser físico,
estableciéndose en un lugar, en forma transitoria como una residencia, o permanentemente como un
domicilio, desplazándose a su voluntad por el territorio o para salir y volver de él, teniendo la seguridad
de que no será privado de su libertad personal ni le será restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes.

Para el profesor Hernán Molina, la libertad personal comprende dos aspectos:

- La libertad de permanencia: en ella quedan comprendidas las facultades de residir y

permanecer en cualquier lugar del territorio.

- La libertad de locomoción: a su vez, comprende dos aspectos:

- Libertad de desplazarse de un punto a otro dentro del territorio nacional.

- Libertad de salir y entrar al territorio del Estado.

Todo ello, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el
perjuicio de terceros.

Cabe señalar que el Pacto de San José de Costa Rica, establece que nadie podrá ser sometido a
prisión por deudas, sin perjuicio de la consecuencia por incumplir los deberes alimenticios.

a) Limitaciones constitucionales y legales a la libertad personal

Están mencionadas en la letra b del número 7.

“Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la
forma determinados por la Constitución y las leyes”.

- Limitaciones Constitucionales:

- Requieren de autorización para salir del territorio de la República, el Presidente de la

República y los diputados y senadores. El primero, debe pedir autorización al Senado si
su ausencia excederá los 30 días o si se encuentra en los últimos 90 días de su mandato
(artículo 53 número 6 de la Constitución). Los segundos, deben pedir el permiso a la
Cámara que les corresponda si pretenden ausentarse por más de 30 días. Si la Cámara
estuviere en receso, lo hará a su presidente (artículo 60 de la Constitución).

- Interpuesta la acusación en el juicio político, los afectados, salvo el Presidente de la

República, no podrán ausentarse del país sin permiso de la Cámara, y no podrán hacerlo
en caso alguno si la acusación ya estuviera aprobada por ella.

- Limitaciones Legales:

- Aquellos condenados a penas de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro

(artículos 33, 34, 35 y 36 del Código Penal, respectivamente).

100
 - Confinamiento: es la pena que obliga a residir en el extranjero, pero en un país
determinado que el tribunal señala.

- Extrañamiento: es la pena que obliga a residir en el extranjero, pudiendo el

afectado residir en cualquier otro país que él mismo elija.

- Relegación: es la pena que impone a una persona la obligación de residir en una

ciudad o zona determinada, sin poder salir de ella.

- Destierro: es la pena que impone la prohibición de residir en una ciudad o zona

determinada, pudiendo el afectado residir libremente en cualquier otro lugar del
país.

- El artículo 311 del Código Orgánico de Tribunales, establece la obligación de residencia

de los jueces en la ciudad o población donde tenga asiento el Tribunal en el que prestan
sus servicios.

5.2- Seguridad individual

La seguridad individual, para don Alejandro Silva Bascuñán, representa la garantía que tienen las
personas para no ser impedidas en el ejercicio de su libertad de manera repentina mediante una
detención que la imposibilite para actuar en todos los aspectos en que ella quiere desarrollar su
actividad.

En otras palabras, significa que la persona no pueda ser arrestada o detenida de un modo
arbitrario. Se tendrá que realizar conforme a derecho, es decir, de acuerdo con la Constitución y la ley.

a) Resguardos jurídicos de la libertad personal

- Primer resguardo: está contenido en la letra c del número 7.

“Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser
detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del
juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por
resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se
investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas”.

Las garantías para el arresto y la detención son:

- Sólo un funcionario público expresamente facultado por la ley, puede dictar órdenes de arresto
o detención.

- Nadie puede ser arrestado o detenido sino después de que dicha orden le sea intimada en
forma legal.

101
 El constituyente en todo el numeral ha distinguido entre arresto y detención. El arresto se
refiere a toda privación de libertad no vinculada a un proceso penal, sea como medida de apremio o de
seguridad. En cambio, la detención, es la privación de libertad pero vinculada a un proceso penal.

Por funcionario público ha de entenderse la persona que desempeña una función pública en un
cargo del gobierno o de la administración del Estado. Algunos ejemplos de funcionarios públicos
autorizados por la Constitución y la ley para dictar órdenes de arresto o detención:

- En la Constitución:

- El Presidente de la República puede dictar órdenes de arresto en el estado de sitio,

según el artículo 43 inciso segundo.

- En la ley:

- La ley faculta a los jueces que instruyan un sumario o conocen de un delito, para dictar
órdenes de detención. Es el caso común, porque son ellos quienes ejercen la función
jurisdiccional.

- Los intendentes y gobernadores provinciales, podrán dictar órdenes de detención,

siempre que estimen fundadamente que hay verdadero peligro en dejar burlada la
acción de la justicia por la demora en recabarla de la autoridad judicial, para aprehender
y poner de inmediato a disposición de dicha autoridad a los presuntos culpables. Por
ejemplo, crímenes y delitos contra la seguridad del Estado, tráfico de estupefacientes,
secuestro de personas, etc (artículo 258 Código Procedimiento Penal).

- Los alcaldes, en algunos casos en que también lo pueden realizar los intendentes y
gobernadores provinciales (artículo 259 del Código de Procedimiento Penal).

- Según la ley 18.314, que determina las conductas terroristas, pueden dictar órdenes
escritas de detención el Ministro del Interior, los intendentes regionales, los
gobernadores provinciales o los Comandantes de Guarnición.

Por otra parte, la intimación de la orden de arresto o detención, es la notificación que de ella se
hace al afectado, para que la acate voluntariamente y si no lo hiciere, mediante la fuerza. La orden se le
exhibe y se entrega copia al afectado. La intimación tiene tres objetivos:

- Respetar la dignidad humana, de forma tal de evitar abusos.

- Dar la oportunidad de aceptación o de rechazo, para que el afectado asuma los riesgos de su
decisión.

- Permitir la adopción de medidas para la defensa del afectado.

Excepcionalmente, puede detenerse al autor de delito flagrante, obviamente sin necesidad de

orden alguna, para que la autoridad lo ponga a disposición del juez competente dentro de las 24 horas
siguientes. Aquí, la detención del delincuente sorprendido in fraganti, puede ser hecha por cualquier
persona y para el solo efecto de conducirlo ante el juez competente.

102
 Por último, el arrestado o el detenido debe ser puesto, por la autoridad en cuyo poder se
encuentre, a disposición del juez legalmente competente, dentro de las 48 horas siguientes al momento
del arresto o de la detención. El juez podrá, por resolución fundada en la necesidad de practicar
diligencias policiales con la presencia del afectado, ampliar ese plazo una sola vez hasta por cinco días en
total, vale decir contando las primeras 48 horas, o hasta 10 días en total, contados de igual manera, si se
trata de hechos calificados como conductas terroristas por la ley.

- Segundo resguardo: está contenido en la letra d del número 7.

“Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en
lugares públicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o
detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad
que tenga facultad legal, en un registro que será público.
Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención
visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario está
obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la
orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de
hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito”.

Ya hemos visto el concepto de arrestado, el cual es el individuo que está privado de libertad en
virtud de una medida de apremio o de seguridad, no vinculada a un proceso penal. El arresto se puede
producir en tres casos:

- Como medida de apremio.

- Como medida disciplinaria para los miembros de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.

- Como medida de privación de libertad, adoptada por el Presidente de la República en los casos
de estados de excepción constitucional.

El detenido es el individuo privado de su libertad por breve tiempo, por existir fundadas
sospechas en su contra de ser responsable de un delito. Siempre está vinculada al proceso penal.

El procesado es el individuo contra quien existen presunciones fundadas de ser responsable de

un delito. Es parte del proceso criminal. Puede encontrarse en libertad provisional o en prisión
preventiva.

El preso o condenado es aquel que se encuentra privado de su libertad por sentencia

condenatoria ejecutoriada.

Para terminar, diremos que los “lugares públicos” destinados a mantener a los detenidos,
procesados o presos son aquellos establecimientos de rehabilitación y tratamiento penitenciario que se
encuentran a cargo del servicio llamado Gendarmería de Chile, dependientes del Ministerio de Justicia.
Esos recintos, se denominan cárceles, presidios y penitenciarias, incluyendo algunas colonias penales.
Hoy en día, algunos de ellos reciben el nombre de Centros de Detención Preventiva y Centros de
Orientación. Conforme al resguardo jurídico que nos ocupa, los detenidos, procesados y presos sólo
pueden permanecer privados de su libertad en los lugares señalados, mantenidos y vigilados por la
autoridad pública indicada.

103
 Complementan los resguardos los dos incisos finales de la letra d del número 7 del artículo 19,
que contiene garantías para los internos en los recintos que hemos mencionado.

En su inciso segundo, se señala que los encargados de los prisioneros no pueden recibir en ellas a
nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso sin dejar constancia de la orden
correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal y en un registro que será público. Este
registro debe exhibir las constancias de las órdenes de privación de libertad. No es necesario que se
copien íntegramente.

En el inciso final, contiene la regulación de la medida de incomunicación, la cual es una medida

que agrava la detención, y que impide al detenido establecer contactos con personas ajenas al
funcionario encargado de la casa de detención. O bien, situación de aislamiento en que queda la persona
de toda relación con los demás. Se puede imponer por tres motivos:

- Sanción penal.
- Castigo disciplinario.
- Forma de averiguar y comprobar el delito.

Se establece que ninguna medida de incomunicación puede impedir que el funcionario

encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso. Este funcionario,
siempre que el arrestado o el detenido lo requiera, estará obligado a transmitir al juez competente la
copia de la orden de detención o a reclamar para que se le dé dicha copia u otorgar él mismo un
certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este
requisito.

A su vez, tanto su abogado, en la forma en que la ley señale, como el juez, tampoco quedan
circunscritos en la imposibilidad de comunicarse con el afectado.

La medida de incomunicación, podemos relacionarla con el artículo 19 número 1, donde el

constituyente prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. Cabe hacerse la pregunta si la
incomunicación cabe dentro de esa categoría. Para una parte importante de la doctrina, la
incomunicación constituye una agresión ilegítima por encuadrarse en la idea medieval de tormento. Sin
embargo, se estima que esto no debiera impedir la aplicación de esta medida, toda vez que la propia
carta fundamental la contempla.

- Tercer resguardo: es la libertad provisional. Está contenida en la letra e del número 7.

“La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la
sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que
se refiere el artículo 9, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente
por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple”.

La libertad provisional es la libertad durante el proceso. En la comisión de estudios, se tuvo el

propósito de darle a la libertad provisional una mayor amplitud que aquella que tenía en la Constitución
de 1925, y fue calificada como un derecho del detenido o sujeto a prisión preventiva.

104
 Además, a fin de que no se establecieran situaciones de inexcarcelabilidad, se dijo que la libertad
provisional procedería, en segundo lugar, siempre, a menos que en apreciación del juez la prisión fuere
considerada como estrictamente necesaria por alguna de las razones que la propia Constitución
contempla.

Sin embargo, prevaleció el criterio del Consejo de Estado, que opinó que la libertad provisional
no es un derecho, sino que es una garantía de la libertad personal. En segundo lugar, señaló que pueden
existir delitos no excarcelables. En tercer lugar, a fin de darle mayor libertad al juez para proceder, se
suprimió la palabra “estrictamente”.

Lo cierto es que de acuerdo con el texto de la Constitución, el juez puede negar la libertad
provisional en tres casos:

- Cuando la detención o prisión preventiva sea necesaria para las investigaciones.

- Cuando la privación de la libertad sea necesaria para la seguridad del ofendido.
- Cuando sea necesaria para la seguridad de la sociedad.

Con todo, el constituyente le encomienda al legislador el establecer los requisitos y modalidades

para obtener la libertad provisional. Si tomamos el sistema tradicional, el Código de Procedimiento Penal
los establece en los artículos 356 y siguientes. En primer término, se reconoce la libertad provisional
como un derecho. Se establece además que la prisión preventiva sólo durará el tiempo necesario para el
cumplimiento de sus fines, y que podrá denegarse la libertad provisional por resolución fundada, basada
en antecedentes calificados del proceso y en alguna de las causales a que se ha hecho referencia, y de
ello debe dejarse constancia en la resolución respectiva.

Aquí cobra una gran importancia lo que dice el artículo 19 número 26 de la Constitución: “la
seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Sea un derecho o una garantía, la libertad provisional queda comprendida dentro de la palabra
“garantías” que contiene el artículo 19 número 26 de la Constitución. El número 26 asegura que la
regulación, complementación o limitación, no puede afectar los derechos en su esencia, o establecer
requisitos que impidan su libre ejercicio.

Esto es tremendamente importante, porque, por ejemplo, la Corte Suprema ha señalado desde
1991 en adelante, que las disposiciones contenidas en los números 7 y 26 del artículo 19 de la
Constitución, derogaron tácitamente el artículo 44 de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y
cheques, en lo tocante a la exigencia de una caución especial para otorgar al procesado la libertad
provisional. Esta interpretación guarda concordancia con el artículo 7 número 7 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que prohíbe la prisión por deudas.

- Cuarto resguardo: está contenido en la letra f del número 7.

“En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo
juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus
ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la
ley”.

105
 En las causas criminales, no se puede obligar al imputado o acusado a que declare bajo
juramento sobre hecho propio. Esta prohibición constitucional se justifica porque de lo contrario, se
podría colocar al imputado o acusado en la situación de condenarse si admite su propia responsabilidad,
o cometer perjurio si se le obliga a declarar bajo juramento. Es evidente que toda persona tiene la
obligación moral de decir la verdad, pero a nadie se le puede obligar a condenarse a sí mismo, a
colaborar en su propio perjuicio, a contribuir para que se le condene por un delito que hubiere
cometido. Por lo anterior, normalmente al imputado se le toma declaración bajo promesa de decir
verdad, pero no bajo juramento.

La norma agrega que tampoco podrán ser obligados a declarar en contra del imputado o
acusado, sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás personas que según los casos y
circunstancias señale la ley. O sea, el juez a estas personas no las puede obligar a declarar en contra del
imputado o del acusado. Cuando se refiere a las demás personas que según los casos y circunstancias
que señale la ley, se está refiriendo a las personas que por su estado, profesión o función legal, tienen la
obligación de guardar el secreto que se les haya confiado (por ejemplo, el médico, el confesor o el
abogado).

- Quinto resguardo: está contenido en la letra g del número 7.

“No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos
establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas”.

Por la confiscación de bienes, se priva al condenado de su patrimonio, que pasa a dominio del
Estado. Sufre en consecuencia, no solo el delincuente sino que toda su familia. En general, no se
contempla esta sanción por el derecho chileno. Sin embargo, se establece que será procedente por vía
de excepción respecto de las asociaciones ilícitas, que de acuerdo al Código Penal, son aquellas que han
sido formadas con el objeto de atentar en contra de las buenas costumbres, contra las personas o la
propiedad.

El comiso es algo completamente distinto, y por ello la Constitución lo diferencia. El comiso en

nuestro Código Penal implica la pérdida de los instrumentos o efectos del delito. Los instrumentos son
los medios materiales de que los autores se han valido para perpetrarlo. Los efectos son los objetos
materiales sobre los cuales ha recaído la acción delictiva o los productos de ella.

Sexto resguardo: está contenido en la letra h del número 7.

“ No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales”.

El fundamento de esta norma es el mismo que respecto de la confiscación. La responsabilidad

penal es personal, y la pérdida de estos derechos se generaliza a todo el grupo familiar.

Séptimo resguardo: se refiere a la indemnización del error judicial, o indemnización en favor del
absuelto o del sobreseído. Está contenido en la letra i del número 7.

“Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido
a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”.

106
 La indemnización procede una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.
Estas instituciones son propias del procedimiento penal, y deben entenderse de acuerdo con el
significado que el procedimiento penal les da. Tanto el auto de sobreseimiento definitivo como la
sentencia absolutoria, deben encontrarse ejecutoriados.

El sobreseimiento es una resolución en cuya virtud se termina o se suspende el proceso penal.

Puede ser:

- Sobreseimiento definitivo: termina el proceso. Este sobreseimiento acaba para siempre con el
proceso penal.

- Sobreseimiento temporal: suspende el proceso. Este sobreseimiento acaba por ahora con el
proceso penal, cuando no hay antecedentes suficientes en ese momento para continuar con la
investigación.

El sobreseimiento definitivo a que se refiera la norma, en conformidad al Código de

Procedimiento Penal (sistema tradicional), se dicta en los casos contemplados en el artículo 408 de dicho
Código. El caso más típico es el del número 3: cuando aparezca claramente establecida la inocencia del
procesado.

No hay que confundirlo con la sentencia absolutoria, porque en caso de sobreseimiento no se

espera que termine el proceso. El sobreseimiento definitivo puede decretarse en cualquier estado del
juicio.

La Constitución habla del que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier
instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria. Esto nos
está indicando el titular del derecho. O sea, la persona que haya sido sometida a proceso (reo), o la
persona que haya sido condenada (aquella respecto de la cual se ha dictado una sentencia
condenatoria).

La norma agrega que debe ser por resolución injustificadamente errónea o arbitraria.

- Injustificadamente errónea: es aquella que se dicta cuando no hay elementos que

intelectualmente a una mente normal puedan haberla llevado a la conclusión a que llegó el juez.
Es decir, no hay justificación intelectual razonable para haber cometido el error que cometió el
juez.

- Arbitraria: es aquella contraria a la justicia, a la razón o a las leyes, dictada sólo por la voluntad
o el capricho.

Se ha discutido respecto del término injustificadamente, si se aplica a la resolución errónea

solamente, o también a la resolución arbitraria. Prevalece la primera tesis, es decir, una resolución
arbitraria es injustificada de por sí. Por ello, se tiende a considerar que sólo se refiere a las resoluciones
erróneas.

Además, no debe tratarse de cualquier resolución, sino que aquella que someta a proceso o
condene a una persona. Esto porque el error judicial, cuando es razonable, no permite la indemnización.

107
 La norma también dice “en cualquier instancia”, porque el sometimiento a proceso puede haber
sido justificado, pero en cambio, con todas las pruebas que se allegan en el proceso, la condena puede
ser injustificadamente errónea o arbitraria.

La declaración de que la resolución es injustificadamente errónea o arbitraria, le corresponde a

la Corte Suprema, y en tal sentido, la Corte dictó un auto acordado con fecha 10 de abril de 1996,
publicado en el diario oficial el 24 de mayo del mismo año. Este auto acordado regula el procedimiento
para obtener la declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria a la que nos referimos. En él se
establece que la solicitud se presentará ante la Corte Suprema dentro del plazo de 6 meses desde que
quede ejecutoriada la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo dictado en la causa. Conoce
de la solicitud la sala penal de la Corte.

Hecha esta declaración por la Corte Suprema, el afectado puede hacer efectivo el derecho que
establece la Constitución Política, es decir, el actor ha de demandar ante el tribunal competente al
Estado Fisco, que tiene la responsabilidad extracontractual frente al actor. Dicho en otros términos, es el
sujeto pasivo de la obligación, lo que no quita que pueda repetir en contra del responsable.

- Determinación de la indemnización: se indemnizan los perjuicios patrimoniales y morales que

se hayan sufrido. O sea, la reparación debe ser completa. La indemnización se determina en un
procedimiento breve y sumario, y en él, la prueba se aprecia en conciencia. Debe entenderse
entonces, que se aplican las normas del juicio sumario.

El objeto de ese juicio será la naturaleza y monto de los perjuicios, porque el derecho ya
fue declarado por la Corte Suprema.

En síntesis, hay tres procesos distintos:

- El proceso en el cual se sometió a proceso o se condenó en cualquier instancia a una persona, a

favor de la cual se dictó sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo.

- El proceso seguido ante la Corte Suprema, y en el cual se declara injustificadamente errónea o

arbitraria la resolución que lo sometió a proceso o la sentencia que lo condenó en cualquier
instancia.

- El proceso seguido ante el tribunal competente, que determinará en un procedimiento breve y

sumario, la indemnización que le corresponde en esas circunstancias.

Estos procesos son sucesivos, y en el orden indicado.

6- Estatuto constitucional de la información

Está en el artículo 19 número 12.

a) Libertades esenciales respecto al estatuto constitucional de la información

Están contenidas en el inciso 1 del número 12.

108
 “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

El titular del derecho son todas las personas, sean naturales o medios de comunicación social,
cualquiera que sea su régimen jurídico.

- Libertad de emitir opinión o de opinión: es la facultad que tiene toda persona de exteriorizar
por cualquier medio y sin coacción lo que piensa o cree. En rigor, la libertad de opinión incluye
dos libertades:

- Libertad de formación de la opinión: esto es, la libertad para poder analizar los hechos
y sacar propias conclusiones.

- Libertad de expresar la opinión: esto es, la facultad de darla a conocer o de no darla a

conocer.

- Libertad de información: comprende tres aspectos:

- Libertad de acceder a la fuente de información y de opinión.

- Libertad de difundir o comunicar lo hallado en tales fuentes, o que proviene de ellas.
- Libertad de recibir la información, cuyo titular es toda la sociedad.

En síntesis, comprende la libertad de buscar, transmitir y recibir información.

La libertad de información fue considerada como supuesto básico de la libertad de

opinión, porque el presupuesto para poder opinar, es el conocimiento con el cual se llega a tener
esa opinión.

La norma agrega “sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio”. Sin censura
previa, es la esencia de la garantía reconocida. La censura previa no incide solamente en lo que es
información, sino que influye también en la formación de la opinión, porque si hay censura previa, nos
encontramos con una formación de opiniones que es deformada. El pensamiento va a estar
distorsionado porque sólo se conocerá un aspecto de la realidad.

En cualquier forma, alude precisamente al modo que reviste la opinión y la información (afiche,
película, etc). Por cualquier medio, alude a los medios de comunicación social de los cuales se valga para
ejercer la libertad de opinión o de información.

- Limitaciones de estas libertades:

En el inciso 1 del número 12, tras asegurarse la libertad de opinión y de información, se dispone
que ello es sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades en conformidad a la ley, que debe ser de quórum calificado. La ley ha de comprender
entonces:

- Los delitos: deben ser configurados por el legislador fijándole la pena correspondiente.

- Los abusos: son transgresiones de menor importancia que los delitos. Se sancionan
generalmente con multas.

109
 La ley a que alude la norma es la ley 19.733 del año 2001, sobre libertades de opinión,
información y ejercicio del periodismo.

b) Derecho a réplica

Está contenido en el inciso 3.

“Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en
las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera
sido emitida”.

Esta norma es muy similar a la comprendida en la carta de 1925, aunque tiene algunas
diferencias.

El titular del derecho a réplica es toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida
por un medio de comunicación social. La palabra “injustamente” fue incluida por la comisión Ortúzar
para eliminar el derecho a réplica basado en una mera referencia, y restringiéndolo sólo a las alusiones
contrarias a la razón, a la equidad o a la justicia. Ello con el fin de evitar el abuso del ejercicio de este
derecho.

Se entiende que las ofensas o alusiones injustas pueden producirse a través de informaciones,
opiniones o alusiones inexactas, no necesariamente infundadas, según se dejó expreso testimonio en las
actas de la comisión. Igualmente, en cuanto a la forma, a través de imágenes, comentarios, noticias,
caricaturas, etc.

El titular tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida por el
medio de comunicación social en que se le haya ofendido o aludido en las condiciones que la ley
determine.

Una declaración no implica necesariamente aclaración. Luego, el explicante (titular del derecho)
puede limitarse a declarar sin aclarar nada.

Las condiciones en que el derecho se ejerce están comprendidas en la ley 19.733 ya mencionada.
Esto es importante porque de acuerdo con ella, los medios de comunicación social deben publicar o
difundir la aclaración en forma similar a la información o transmisión que la haya motivado.
Lamentablemente en la práctica, por regla general, no se da por los medios de comunicación social
debido cumplimiento a las normas sobre aclaración o rectificación.

c) Titularidad de los medios de comunicación social

Está en los incisos 2, 4, y 5 del número 12.

“La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación
social.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y
periódicos, en las condiciones que señale la ley.
El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán
establecer, operar y mantener estaciones de televisión”.

110
 Entonces, tenemos que distinguir:

- Diarios, revistas y periódicos: la máxima amplitud de la libertad para establecer un medio de

comunicación social y conservarlo, se asegura respecto de los diarios, revistas y periódicos. A
toda persona natural o jurídica, sin excepción, se le reconoce el derecho de fundarlos, editarlos y
mantenerlos en las condiciones que determine la ley.

- Estaciones de televisión: el derecho de establecerlas, operarlas y mantenerlas, se asegura, en

primer lugar, en favor del Estado; en segundo lugar, de las universidades, que deben estar
señaladas determinadamente; y en tercer lugar, de las personas o entidades que la ley indique.
En este sentido, como lo destaca Mario Verdugo, el debate de la comisión se centró en la
posibilidad de mantener la reserva al Estado y a las universidades para establecer, operar y
mantener estaciones de televisión, o sino, el permitir el ingreso de la televisión privada o
comercial.

En favor de la primera tesis, se argumentó que una función o servicio público no puede
estar en manos de particulares. En favor de la segunda tesis, se dijo que las ondas constituyen
bienes nacionales de uso público, y pertenecen a la nación toda.

Se optó por un criterio flexible, al entregar a la ley la posibilidad de permitir a otras

entidades operar estaciones de televisión.

- Radiodifusión: sobre la radiodifusión, nada expreso se dijo en la Constitución. La historia

permite concluir que no se pretendió desconocer la titularidad de las estaciones de
radiodifusión, sino que someterlas al régimen de concesiones que se justifica porque las ondas
del espectro radioeléctrico son bienes nacionales de uso público. Por eso, al Estado le
corresponde, de acuerdo con la ley, otorgar concesiones administrativas para operar estos
medios.

Por otro lado, se estableció imperativamente que la ley en ningún caso podrá establecer
monopolio estatal sobre los medios de comunicación social. Esta prohibición se aplica a todos los medios
de comunicación social. Pero la Constitución también excluye el monopolio privado de los medios de
comunicación social, en virtud del artículo 19 número 21 y número 23 de la Constitución.

d) Consejo Nacional de Televisión

Está contemplado en el inciso 6 del número 12.

“Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de

velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado
señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo”.

Es autónomo y tiene personalidad jurídica propia. A este organismo le corresponde velar por el
correcto funcionamiento de este medio de comunicación social. Con “velar”, se quiere hacer referencia a
la facultad de cuidar con especial atención, que un sujeto pasivo cumpla con lo que de él se espera.

La norma se refiere a velar por el correcto funcionamiento. El correcto funcionamiento es una

expresión esencialmente valórica. Por eso, es que se consideró que la ley era la que debía precisar su
contenido. Esa ley a la cual se refiere la Constitución, es la ley 18.838 de 1989, que creó el Consejo
Nacional de Televisión, determinó su organización y sus atribuciones.

111
 Esa ley señala detalladamente qué se debe entender por correcto funcionamiento de esos
servicios. Esta normativa ha sido largamente sobrepasada por la realidad en los tiempos actuales.

Este consejo es un servicio público autónomo, funcionalmente descentralizado, dotado de

personalidad jurídica propia y de patrimonio propio. Se relaciona con la administración a través del
Ministerio Secretaría General de Gobierno. Está integrado por 11 miembros: uno de libre designación del
Presidente de la República, y los 10 restantes nombrados por el Presidente con acuerdo del Senado.
Duran 8 años en sus funciones, y se renuevan por parcialidades cada 4 años.

e) Censura cinematográfica

Está en el inciso 7 del número 12.

“La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica”.

Luego de la ley de reforma constitucional 18.825 de 1989, la norma establecía otra cosa. Decía
que “la ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción
cinematográfica”. O sea, el único caso de excepción al libre ejercicio de las libertades esenciales que
contempla el artículo 19 número 12, era éste. La disposición constitucional era imperativa, debía operar
la censura en este caso. Y lo censurado podía ser tanto la exhibición de la producción cinematográfica,
como su publicidad. No se censuraba la producción misma ni los libretos.

Sin embargo, por ley de reforma constitucional 19.742 del 2001, se reemplaza el inciso final del
número 12 por el actual. O sea, la finalidad de la norma es clara: eliminar la censura cinematográfica y
reemplazarla por un sistema de calificación para la exhibición de las producciones de esta naturaleza. De
acuerdo con lo anterior, se dictó la ley 19.846 del 2003, sobre calificación de la producción
cinematográfica, que es la normativa actualmente vigente en el país.

7- Derecho de reunión

Está consagrado en el número 13 del artículo 19.

“El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.

Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones
generales de policía”.

El derecho de reunión consiste en la libertad que tienen las personas, de congregarse accidental
o transitoriamente para discutir cualquier asunto o manifestar algún sentimiento u opinión. Por la
reunión, no se adquiere un vínculo jurídico permanente que ligue a quienes en ella participen. Hay que
distinguir dos situaciones en consideración a la naturaleza del recinto en que se efectúa la reunión:

- Si el recinto está destinado al uso privado: en estos recintos, el derecho de reunión se ejerce sin
intervención de la autoridad pública, cumpliéndose con dos requisitos: que la reunión sea
pacífica y no violenta; y que la reunión sea sin armas.

Tanto el Código Penal como la ley de control de armas contienen conceptos de lo que es
un arma, pero ninguno las abarca a todas en sentido genérico. Por eso, hay que tomar en
consideración la definición del diccionario de la RAE, que señala que el arma es el instrumento,
medio o máquina destinado a ofender o a defenderse.

112
 El decreto supremo 1.086 del Ministerio del Interior, de 1983, que regula el artículo 19
número 13, considera armas a palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas,
y en general cualquier elemento de naturaleza semejante.

- Si el recinto está destinado al uso público: en estos recintos, la situación es distinta. Recinto de
uso público es el que se encuentra al servicio, disfrute, esparcimiento o descanso del público o
de la población en general sin discriminaciones. Es ilustrativo en este sentido lo que dijo la Corte
Suprema en sentencia del año 1986, al señalar que lugares de uso público se refiere a los bienes
nacionales de uso público, como caminos, calles, plazas y puentes. Pero no los establecimientos
públicos, como son las posadas, las fondas, los hoteles, y teatros, que son bienes pertenecientes
a particulares.

En los lugares de uso público, se reconoce el derecho de reunión, pero la autoridad

puede señalar las normas a que debe sujetarse su ejercicio, porque la reunión puede afectar
otros derechos del resto de la población. Por ello, la Constitución señala que las reuniones en las
plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de
policía. Este es el único derecho fundamental que no está regulado por una ley por especial
imperativo de la Constitución.

Las reuniones en estos lugares, deben entenderse en el sentido más amplio de la

palabra, abarcando las congregaciones de individuos, desfiles, concentraciones, y obviamente,
las manifestaciones de carácter político.

Las disposiciones generales de policía están contenidas en el decreto supremo 1.086 de

1983 del Ministerio del Interior. En lo esencial, dicho decreto señala:

- Que los organizadores de toda reunión o manifestación pública, deben dar aviso con
dos días hábiles de anticipación a lo menos, al intendente o gobernador respectivo.

- El intendente o gobernador puede no autorizar las reuniones o desfiles en las calles de

circulación intensa, y en calles que perturben el tránsito público.

- Igual facultad tiene respecto de las reuniones que se realicen en las plazas y paseos, en
las horas en que se ocupen habitualmente para el esparcimiento o descanso de la
población, y de aquellas que se celebren en parques, plazas, jardines y avenidas con
sectores plantados.

- Si llegare a realizarse alguna reunión que infrinja las disposiciones del decreto, puede
ser disuelta por la Fuerza de Orden y Seguridad Pública.

8- Derecho de petición

Está consagrado en el número 14 del artículo 19.

“El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o
privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”.

El derecho puede ejercerlo cualquier persona, grupo o entidad. La petición puede referirse a
cualquier materia, sea de índole pública o privada. La amplitud es muy grande, y tanto es así, que hay
procesalistas que sostienen que en el derecho de petición se funda el derecho a la acción.

113
 Pero hay quienes sostienen que el derecho a la acción se basa en el artículo 19 número 3, que
consagra el debido proceso, y no en el artículo 19 número 14.

La petición puede hacerse ante cualquier autoridad de carácter administrativo, legislativo,

judicial, o de otra naturaleza. La petición debe hacerse en términos respetuosos y convenientes. En
términos respetuosos se refiere a la forma de comparecer ante la autoridad. En términos convenientes
se refiere a los antecedentes e información pertinente que debe acompañar el peticionario a la
autoridad.

La petición, por regla general, no está reglamentada, salvo ser presentada en forma respetuosa.
Obviamente, las peticiones ante los tribunales se rigen por las normas del Código Orgánico de
Tribunales, y demás Códigos y leyes correspondientes según sea la materia de que se trate.

9- Derecho de asociación

Está contenido en el número 15 del artículo 19, principalmente en sus incisos 1, 2, 3 y 4.

“El derecho de asociarse sin permiso previo.

Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la
ley.
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado”.

La Constitución asegura el derecho de asociación, consecuencia de la naturaleza social del

hombre, sin permiso previo. La asociación es la unión de dos o más voluntades con un fin común
legítimo. O sea, en la asociación hay un deliberado vínculo recíproco, con intención de permanencia, con
un propósito común. Se diferencia de la reunión, porque en ella el vínculo es accidental, y puede no
existir un objetivo común entre quienes participan en ella.

O sea, es la permanencia del vínculo la característica del derecho de asociación, mientras que en
la reunión, hay un lazo transitorio y precario.

La Constitución asegura el derecho de asociación sin permiso previo. Hay infinitas formas de
asociación, y todas caben dentro de la regla general.

El inciso 2 se refiere a la personalidad jurídica, porque para darles más estabilidad a las
asociaciones, es necesario que gocen de personalidad jurídica, para que puedan ejercer derechos y
contraer obligaciones. Tradicionalmente, las asociaciones se dividen en:

- Aquellas que persiguen un fin moral: estas son las corporaciones o fundaciones. Si son privadas,
obtienen personalidad jurídica por decreto supremo del Presidente de la República. Si la
corporación o fundación ha sido creada por la Constitución o la ley, o éstas le reconocen dicho
carácter, se entiende que gozan de personalidad jurídica de derecho público.

- Aquellas que persiguen un fin de lucro: estas son las sociedades. Estas, obtienen personalidad
jurídica por el sólo ministerio de la ley y cumpliendo los requisitos o trámites impuestos para su
existencia.

Existen además, formas específicas del derecho de asociación, que tienen normas especiales. Por
ejemplo, los sindicatos (artículo 19 número 19 inciso 2).

114
 Se plantea el problema de saber si la personalidad jurídica es un derecho de la asociación, o es
una facultad que tiene la autoridad para otorgarla. La jurisprudencia ha afirmado discutiblemente que no
es un derecho que deba ser reconocido en favor de la asociación que cumple con los requisitos, sino que
es una facultad de la autoridad.

El inciso 3 señala que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación. Esta es una
importante innovación introducida por la Constitución de 1980. Se consagra, en este sentido, la libertad
de las personas, y parece ser un principio muy querido por el constituyente, puesto que lo repite varias
veces, por ejemplo, en el artículo 19 número 16 inciso 4 y número 19 inciso 1.

Además, en el inciso 4 se prohíben las asociaciones contrarias a la moral, al orden público o a la

seguridad del Estado.

a) Bases constitucionales del estatuto jurídico de los partidos políticos

Está contenido en el inciso 5 del número 15.

“Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni
tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; la nómina de sus militantes se
registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a
los militantes del respectivo partido; su contabilidad deberá ser pública; las fuentes de su financiamiento
no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero; sus estatutos
deberán contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica
constitucional regulará las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el
incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su disolución. Las asociaciones,
movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los
partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la
referida ley orgánica constitucional”.

El inciso 5 es extremadamente importante, porque contempla las bases constitucionales del

estatuto jurídico de los partidos políticos. Si tomamos el concepto de Lucas Verdú, los partidos son
agrupaciones organizadas, estables, que solicitan apoyo social a su ideología y programas políticos, para
competir por el poder y participar en la orientación política del Estado.

En Chile, como en la mayoría de los países del mundo, los partidos políticos existen en un
principio como realidades de hecho. Son producto o consecuencia de las democracias representativas.
Más adelante, obtendrán su reconocimiento legal, y luego su reconocimiento constitucional. Así, en Chile
la Constitución de 1925 en su texto primitivo va a reconocer sólo tangencialmente a los partidos
políticos. Posteriormente, con la reforma constitucional del estatuto de garantías constitucionales de
1971, se los reconoce como personas jurídicas de derecho público, precisándose que sus objetivos son
concurrir, de manera democrática, a determinar la política nacional.

La Constitución de 1980 no define a los partidos políticos. Sí lo hace la ley orgánica constitucional
a que se refiere la misma norma. Dice en su artículo 1 que los partidos políticos son asociaciones
voluntarias dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma
doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático
constitucional, y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado para alcanzar el bien común
y servir al interés nacional.

115
 La propia ley orgánica constitucional reconoce la existencia de partidos políticos nacionales y de
partidos políticos regionales. Los nacionales son los constituidos legalmente en a lo menos 8 de las
regiones en que se divide políticamente el país. En cambio, los regionales, son aquellos que se forman en
un mínimo de 3 regiones, siempre que sean geográficamente contiguas.

En esta disposición (inciso 5 del número 15), hay 9 bases o principios constitucionales aplicables
a la regulación de los partidos políticos:

- No podrán intervenir en actividades ajenas a las que le son propias: la Constitución no

estableció cuáles eran esas actividades, dejándolas entregadas a la ley orgánica. Y éstas están
indicadas en el artículo 2 de dicha ley, y esencialmente son las siguientes:

- Las conducentes a obtener para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos
públicos de elección popular.

- El participar en los procesos electorales y plebiscitarios en la forma que determine la ley

orgánica constitucional.

- Presentar ante los habitantes del país, sus declaraciones de principios y sus políticas y
programas de conducción del Estado.

- Contribuir a formar ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades públicas.

Esta enumeración es claramente restrictiva, y no contempla otras funciones como

encausar la voluntad popular, y servir de intermediarios entre la voluntad general de la nación y
la autoridad legítimamente constituida.

- No podrán tener privilegio alguno ni monopolio de la participación ciudadana: de acuerdo con

esto, la ley orgánica constitucional dispone en su artículo 2 que lo que se establece respecto de
los partidos, no impedirá a las personas naturales presentar candidaturas independientes para
optar a cargos de elección popular. Tampoco impedirá que las personas naturales o jurídicas
hagan valer ante los habitantes del país o ante las autoridades, su criterio frente a los asuntos de
interés público o a la conducción del Estado. Pero esto tiene un límite, pues no puede implicar,
por su alcance y habitualidad, el funcionamiento de hecho de organizaciones con las
características de un partido político.

- Los registros de los militantes de un partido son reservados: así, la Constitución establece que
la nómina de sus militantes se registrará en el Servicio Electoral del Estado, el que guardará
reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo partido.

En este sentido, la reforma constitucional de 1989 reemplazó la publicidad de los

registros de los militantes que establecía la norma primitiva, por esta disposición, que ordena al
Servicio Electoral guardar reserva, excepto cuando lo solicite conocer algún militante del partido.
Esta precaución es mínima para evitar que a través del conocimiento de los registros, pueda
ejercerse presión sobre los militantes de un partido político.

- Su contabilidad debe ser pública: los libros y la documentación anexa serán revisados e
inspeccionados por lo menos una vez en cada año calendario, por el director del Servicio
Electoral, y mantendrá copia de estos antecedentes, los que quedarán a disposición del público
para su consulta.

116
 - Las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni
créditos de origen extranjero: los partidos están financieramente constituidos por las
cotizaciones que efectúen sus afiliados, por las donaciones, asignaciones testamentarias que se
hagan en su favor, y frutos y productos de los bienes de su patrimonio.

- Los estatutos deberán contemplar las normas que consagren una efectiva democracia interna:
la organización y el funcionamiento de cada partido político se rige por sus propios estatutos,
pero tienen que conformarse a las normas del Título IV de la ley orgánica constitucional, que
dispone que entre los órganos de los partidos deberá existir a lo menos una Directiva Central, un
Consejo General, Consejos Regionales y un Tribunal Supremo.

- Una ley orgánica constitucional debe regular las demás materias que conciernan a los partidos
políticos: estas materias son la forma de constituir el partido, la fusión de los partidos, la
disolución de los partidos, etc.

- Las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de las normas de la ley orgánica deben
estar contempladas en ella: el Título VIII de la ley orgánica establece las sanciones. Estas son las
siguientes:

- Amonestación por escrito.

- Multa a beneficio fiscal.
- Comiso.
- Inhabilidad para ocupar cargos directivos en partidos políticos.
- Suspensión por un término de 6 meses a 2 años, de todos los derechos que les
correspondan en elecciones y plebiscitos, incluidos los relativos a propaganda y
publicidad.
- Disolución del partido.

- Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen

actividades propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores, son ilícitas:
serán sancionadas de acuerdo a la ley orgánica constitucional. Esto es lo que se conoce como
“privilegio de los partidos”. En este sentido, la ley establece la pena de multa, la que se aplicará a
cada uno de los organizadores y dirigentes de la asociación, movimiento, organización o grupo
de que se trate, así como también a quienes con su cooperación económica, favorecieren su
funcionamiento. Si la entidad tiene personalidad jurídica, el tribunal podrá disponer, además, su
cancelación por la autoridad administrativa que la haya concedido o registrado.

- Disolución de los partidos políticos:

La ley contempla diversas causales de disolución:

- No alcanzar el 5% de los sufragios válidamente emitidos en una elección de diputados en cada

una de a lo menos 8 regiones, o en cada una de a lo menos 3 regiones contiguas en el caso
respectivo.

- La fusión con otro partido.

- Por sentencia del Tribunal Constitucional que declare inconstitucional al partido político de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 número 15 inciso 6 y artículo 93 número 10 de la
Constitución.

117
- Naturaleza de los partidos políticos:

Es necesario destacar que en el estatuto de 1971, cuando se reforma la Constitución, se les

reconoce como personas jurídicas de derecho público. En cambio, la Constitución actual no determina en
forma explícita cuál es la naturaleza que tienen los partidos políticos.

b) Pluralismo político

Está en el inciso 6, 7 y 8 del número 15.

“La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios
básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de
acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que
hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad a que se
refiere el inciso precedente, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos
u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los
cargos que se mencionan en los números 1 a 6 del artículo 57, por el término de cinco años, contado
desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las
funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación
durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho
inciso se elevará al doble en caso de reincidencia”.

La reforma constitucional del año 1989, junto con derogar el artículo 8 primitivo de la
Constitución (que era una de las disposiciones más criticadas de la carta de 1980), estimó conveniente
establecer límites al pluralismo político que reconoce, de modo que dicho pluralismo político no es
irrestricto. Así, son inconstitucionales los siguientes partidos, movimientos u otras formas de
organización:

- Aquellos cuyos objetivos, actos o conductas, no respeten los principios básicos del régimen
democrático constitucional.

El constituyente optó por una declaración de carácter genérico, antes que por una
enumeración de cuáles son esos principios. Sin embargo, en muchas de las redacciones
tentativas se enunciaron entre éstos la renovación periódica de los gobernantes por voluntad
popular, la alternancia en el poder, la separación de los poderes públicos, la supremacía
constitucional, los derechos humanos, la vigencia del principio de legalidad, los derechos de las
minorías, y en definitiva, los demás principios del régimen democrático constitucional
consagrado en la Constitución.

- Aquellos que procuren el establecimiento de un sistema totalitario. Hay que recordar que un
sistema totalitario intenta moderar la vida de las personas en su integridad. Admite una
ideología única y excluyente, existe en él un aparato policial omnipresente y un partido único.

118
 - Aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción
política. Es evidente que el uso de la violencia ha de responder a un método, es decir, ha de
buscarse su uso para el logro de los objetivos, de una forma planificada, o sea, ha de responder a
una estrategia de acción política.

- Autoridad que declara la inconstitucionalidad del partido, movimiento u otra forma de organización

Le corresponde al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad. Existe acción

pública para requerir el pronunciamiento del tribunal, y si se acoge respecto de un partido, el tribunal
ordenará la cancelación de su inscripción en el registro de partidos políticos que lleva el director del
Servicio Electoral.

- Sanciones a las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motivaron la
declaración de inconstitucionalidad

Se refiere a las personas naturales. Estas personas también son susceptibles de ser sancionadas
por el Tribunal Constitucional, si se comprueba que han tenido participación en los hechos que han
motivado la declaración de inconstitucionalidad del partido, movimiento u organización. Esto significa
que la sola declaración de la responsabilidad formulada por el tribunal, determina que éstas queden
inhabilitadas para:

- Participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de

organización política.

- Optar a cargos de elección popular.

- Desempeñar los cargos de Ministro de Estado, intendente, gobernador, alcalde, miembro de los
consejos regionales y concejal, miembro del Consejo del Banco Central, magistrado de los
tribunales superiores de justicia, juez de letras, miembro del Tribunal Constitucional, del Tribunal
Calificador de Elecciones, de los Tribunales Electorales Regionales, Contralor General de la
República, y subsecretario.

Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la Constitución y la ley.

- Duración de las inhabilidades y rehabilitación:

La inhabilidad dura por el término de 5 años contado desde la resolución del tribunal. Y si
a esa fecha, las personas estuvieren en posesión de esa funciones o cargos, los pierden de pleno
derecho.

Las personas sancionadas de acuerdo con estas disposiciones, no pueden ser objeto de
rehabilitación durante el plazo que se menciona.

Sin embargo, existe una excepción, contemplada en el artículo 93 número 10 (para el

Presidente de la República y Presidente electo, no basta la sola declaración del Tribunal
Constitucional, sino que también se requiere de acuerdo del Senado, adoptado por la mayoría de
sus miembros en ejercicio).

119
10- Orden público económico

El orden público económico es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la

economía de un Estado, y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la
sociedad nacional formulados en la Constitución. Este concepto lo ha señalado el propio Tribunal
Constitucional.

De este modo, son múltiples las normas constitucionales que se refieren al orden público
económico, desde aquella que consagra el principio de subsidiariedad, a las que establecen las
atribuciones del Estado en materia económica.

En el artículo 19, en lo esencial, cabe considerar en relación con el orden público económico, los
números 20, 21, 22, 23, 24 y 25.

a) La igualdad ante las cargas públicas

Está en el artículo 19 número 20. Se asegura la igual repartición de los tributos y de las demás
cargas públicas, que deben estar establecidas por ley.

- Cargas públicas: las cargas públicas son todas las prestaciones de carácter personal, y las
obligaciones de carácter patrimonial, que la ley impone a la generalidad de las personas para el
cumplimiento de determinados fines ética y jurídicamente lícitos, queridos por el legislador.

Se acostumbra a distinguir entre:

- Cargas reales: se traducen en ciertas prestaciones de carácter patrimonial en favor del

Estado.

- Cargas personales: se traducen en la prestación de determinados servicios (por

ejemplo, el servicio militar, o ciertos cargos concejiles).

En relación con este tipo de cargas, es conveniente tener presente los deberes
impuestos a todos los habitantes de la República, por el artículo 22, particularmente en
sus incisos 2 y 3: “los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de
defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores
esenciales de la tradición chilena”. Agrega el inciso 3 que “el servicio militar y demás
cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que ésta
determine”.

- Tributos: la Constitución se refiere también a los tributos. El tributo es una prestación

obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, para
financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos. El tributo es por consiguiente, un
concepto de carácter genérico, y son numerosas, en consecuencia, las clasificaciones que se
pueden hacer de ellos. Por ejemplo, podemos decir que los tributos pueden diferenciarse, entre
otros, en:

- Impuestos: son tributos destinados a financiar los servicios públicos, sin que exista una
contraprestación específica del Estado en favor del contribuyente (por ejemplo, el
impuesto a la renta).

120
 - Contribuciones: son tributos que gravan a individuos o grupos determinados porque
son los únicos beneficiarios de ciertas obras públicas o actividades especiales del Estado.

- Tasas: son tributos que gravan sólo al beneficiario individual de un servicio estatal
determinado.

Por otra parte, los tributos pueden ser:

- Directos: son los que se aplican directamente a los bienes, al capital o a la renta.

- Indirectos: son los que afectan a la circulación de la riqueza (por ejemplo, el IVA).

La regla general, debieran ser los tributos directos, por una razón de justicia tributaria, ya
que los tributos indirectos no toman en consideración la capacidad económica del contribuyente.

- Principios de carácter tributario

Son 4 principios que buscan configurar un sistema justo en materia tributaria.

- La legalidad tributaria: los tributos sólo pueden ser establecidos, modificados, o eliminados en
virtud de una ley en sentido propio. No cabe, en consecuencia, la legislación delegada en esta
materia. Y esa ley, ha de ser de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

- La igualdad tributaria: los tributos deben respetar el principio de igualdad, y no incurrir en

discriminaciones arbitrarias. O sea, frente a situaciones idénticas o semejantes, se deben pagar
iguales tributos. Pero tal igualdad no es absoluta, como lo indica la propia clasificación que
establece el número 20 del artículo 19.

- La justicia tributaria: los tributos deben ser justos, lo que implica la aplicación de la justicia
tanto en la descripción del hecho gravado, como en la cuantificación de la carga tributaria.

- La no afectación de los tributos a fines específicos: o principio de generalidad. Los tributos no

pueden tener un destino determinado, sino que han de ingresar a la renta general del Estado,
para así satisfacer las necesidades públicas.

- Inciso 1 del número 20

“La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije
la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”.

En este inciso se está manifestando el principio de la legalidad de los tributos, al igual que en el
inciso 2.

Al hablar de tributos, se está hablando en este caso de cualquier clase de tributos.

En primer lugar, se hace referencia a las rentas. Esto es importante porque la carta de 1925 se
refería a los “haberes”, y es muy distinto las rentas de los haberes. Por ello, hay quienes consideran que
la Constitución de 1980 eliminó el impuesto al patrimonio, pero este sigue vigente en Chile.

121
 En segundo lugar, los tributos pueden ser establecidos en forma proporcional, progresiva o en
aquella que fije la ley:

- Proporcional: si es proporcional, estamos en presencia de un tributo en que se fija un índice

determinado que se aplica al valor de los bienes que se gravan (por ejemplo, el IVA).

- Progresiva: en forma progresiva, significa que la tasa aumenta por categorías o porcentajes a
medida que crece la base imponible, es decir, depende de la mayor o menor renta de las
personas.

- En la forma que fije la ley: o sea, la Constitución deja abierta la posibilidad de otra forma de
cálculo para el tributo de que se trate.

En el mismo inciso 1 se consagra también el principio de la igualdad tributaria, al señalar “la igual
repartición de los tributos…”.

- Inciso 2 del número 20

“En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos”.

Aquí se está consagrando el principio de la justicia tributaria. En el debate de la comisión

Ortúzar, hubo consenso en el sentido de que no se puede determinar en forma precisa cuándo un
tributo deja de ser proporcional y justo, pero en cierta manera, prevaleció el criterio de que ello
sucedería en el caso de que por su elevado monto, se impida el libre ejercicio de una actividad, o éste
tuviere un carácter expropiatorio.

- Inciso 3 y 4 del número 20

“Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la
Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines
propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que
tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma
ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo”.

Aquí se establece el principio de la no afectación de los tributos a fines específicos. Los tributos,
cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio del Estado, y no podrán estar afectos a un
destino determinado. O sea, lo recaudado por este concepto ingresa al erario nacional, para los fines
generales de los gastos del Estado, el que distribuirá dichos fondos entre la administración central y las
regiones.

Sin embargo, el inciso 4 establece dos calificadas excepciones. Este inciso final fue sustituido por
la ley de reforma constitucional 19.097 de 1991, y estableció estas dos excepciones:

- Determinados tributos pueden estar afectos a fines propios de la defensa nacional.

- Los tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o
local, pueden ser aplicados dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades
regionales o locales para el financiamiento de obras de desarrollo.

122
 Esta reforma constitucional reemplazó el vocablo “establecidos” que empleaba la
disposición primitiva, por la palabra “aplicados”. Esto con el fin de reafirmar que no son las
autoridades regionales o comunales las que crean estos tributos (porque sólo pueden ser
establecidos por ley), y que ésas autoridades están facultadas exclusivamente para destinar los
impuestos, ya creados por ley, al financiamiento de obras de desarrollo, no sólo comunal, sino
también regional.

De este modo, los tributos que la ley establezca y a que se refiere este inciso, las
autoridades regionales o comunales pueden solamente aplicarlos dentro de los marcos que la
misma ley señale, al financiamiento de obras de desarrollo. Sin embargo, hay que tomar en
consideración la sexta disposición transitoria de la Constitución: “sin perjuicio de lo dispuesto en
el inciso tercero del número 20 del artículo 19, mantendrán su vigencia las disposiciones legales
que hayan establecido tributos de afectación a un destino determinado, mientras no sean
expresamente derogadas”.

b) Derecho a desarrollar actividades empresariales

Está en el inciso 1 del número 21 del artículo 19.

“El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.

Esta norma es una novedad en la Constitución de 1980. En el inciso 1 se encuentra la libre

iniciativa económica. La Constitución Política declara que es al sector privado a quien le corresponde
realizar dicha actividad, y en consecuencia, correlativamente aparece la subsidiariedad del Estado en
esta materia. Esto se ve confirmado en el inciso 2, el cual al referirse al Estado empresario, deja en claro
el carácter supletorio del sector público en esta materia.

La Constitución asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Se refiere a la

actividad empresarial, y no se puede confundir este derecho a emprender y proseguir libremente toda
clase de actividades empresariales, con la libertad de trabajo, dependiente o independiente, que se
consagra en el artículo 19 número 16, porque la conjugación de recursos humanos y materiales aplicados
al desarrollo de una actividad lucrativa, no exenta de riesgos, es la característica del derecho a
desarrollar actividades empresariales. Y queda comprendida aquí toda actividad empresarial (industrial,
agrícola, o de cualquier otra naturaleza de carácter económico).

Hay solo tres excepciones a la regla general, las que se dan cuando la actividad económica es
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Tales excepciones están en una
enumeración taxativa, y son excepciones de carácter absoluto, es decir, valen para todos, tienen un
carácter universal.

Además, el inciso 1 agrega “respetando las normas legales que la regulen”. Esto ha creado un
problema de interpretación, porque hay quienes consideran que comprende también las normas
administrativas. Pero en realidad, se trata únicamente de normas legales, en el sentido propio o estricto
del término, dado que la ley es la única clase de norma idónea para regular el ejercicio de un derecho
fundamental.

123
 Por regular, se debe entender, según el diccionario de la RAE, “ajustado y conforme a reglas”. De
ello se infiere que sujetar una actividad a una regulación, significa establecer la forma o las normas
conforme a las cuales debe realizarse. Pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regularse,
se llegue a impedir el ejercicio de una actividad. En este sentido, es útil tomar en cuenta lo que ha dicho
el Tribunal Constitucional: si bien es cierto, al regular se pueden establecer limitaciones y restricciones al
ejercicio de un derecho, éstas claramente deben ordenarse por ley, y no mediante normas de carácter
administrativo.

- Inciso 2 del número 21

“El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas
sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la
legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

Este inciso ratifica el principio de subsidiariedad en el campo económico. Además, deja al Estado
regido por el principio de igualdad con los particulares.

El precepto se refiere al desarrollo de actividades empresariales, y más ampliamente todavía, a

participar en ellas (por ejemplo, a través de acciones, de derechos en el patrimonio de una empresa, de
nombramiento de directores, etc). O sea, puede ser en cualquier tipo de empresa, en cualquier
porcentaje, y de cualquier manera que se intervenga en su gestión.

Los requisitos para que el Estado Fisco o los organismos del Estado puedan desarrollar
actividades empresariales, son los siguientes:

- Es necesario que con antelación, se dicte una ley de quórum calificado autorizándolas.

- Esas actividades, han de desarrollarse dentro del marco de la legislación común aplicable a los
particulares. O sea, se alude al principio de igualdad.

- En casos excepcionales, se puede establecer un estatuto jurídico especial que regule la acción
empresarial del Estado o sus organismos.

- Dicho estatuto ha de contemplarse también en una ley de quórum calificado.

- Dicho estatuto de excepción ha de establecerse por motivos justificados o razonables,

quedando prohibido trazar diferencias arbitrarias o discriminaciones.

- Recurso de amparo económico

El recurso de amparo económico se estableció por la ley 18.971 del año 1990. Esta acción se
otorga a cualquier persona para denunciar las infracciones al artículo 19 número 21 de la Constitución,
es decir, el recurso protege tanto respecto de contravenciones al inciso 1, como de contravenciones al
inciso 2 del numeral 21 del artículo 19. La acción puede ser interpuesta dentro de 6 meses contados
desde que se hubiere producido la infracción, y conoce de ella la Corte de Apelaciones respectiva en
primera instancia, conforme al procedimiento establecido para el recurso de amparo. La sentencia es
apelable dentro del plazo de 5 días para ante la Corte Suprema, y en caso de no serlo, debe consultarse.

Para interponer esta acción, no se necesita tener interés actual en los hechos denunciados.

124
c) Igualdad de trato económico

Está en el número 22 del artículo 19.

“La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar
determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o
establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios
indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos”.

Esta también es otra disposición nueva de la Constitución de 1980. No era estrictamente

necesario, porque para cumplir con este propósito, bastaba con la garantía general del artículo 19
número 2 y 3, que se refieren a la igualdad. Sin embargo, el poder constituyente quiso, sobre la base de
lo ocurrido durante el gobierno de la Unidad Popular, respecto de los empresarios discriminados por
consideraciones políticas o ideológicas, introducir esta garantía. Se quiso reforzar en este rubro, la
igualdad o isonomía.

En el inciso 1, asegura la no discriminación arbitraria en el trato en materia económica.

Discriminar significa establecer una diferencia arbitraria. Por lo tanto, lo que el poder constituyente dice
es redundante, hay una repetición innecesaria, porque por definición, toda discriminación es arbitraria.

La prohibición de discriminar se refiere al trato por parte del Estado. Implica entonces la
obligación de proceder de acuerdo al principio de igualdad, que tanto el Estado como sus organismos
deben dar en materia económica.

El precepto abarca al Estado y a sus organismos. Se alude entonces, en primer término, a la

administración centralizada. En cambio, la frase “sus organismos” se refiere a los servicios que
pertenecen a la administración del Estado, como entes dotados de personalidad jurídica propia. Pero la
norma cubre también al Estado legislador, al Estado contralor y al Estado juez, pues en estos tres casos,
igualmente se trata de actividades estatales.

Podemos decir que el “trato” es el proceder correcto por parte del Estado y sus organismos, en
materia económica, dándole o imponiéndole a todos lo que les corresponde.

El inciso 2 se trata claramente de una excepción, en el sentido de que puede haber diferencias
en el trato en materia económica, pero puntualiza que ello es factible sólo en virtud de una ley, y
siempre que no signifique una discriminación o diferencia arbitraria. No puede hacerlo la autoridad
administrativa.

La norma autoriza a otorgar beneficios directos (subsidios) y beneficios indirectos (franquicias).

Dicho en términos simples, en los primeros, el Estado otorga directamente una cantidad de dinero,
mientras que en los segundos, deja de cobrar. Ambos conceptos producen el mismo efecto, pero en el
primer caso se otorga dinero, y en el segundo, se rebajan tributos. El costo de las franquicias (beneficios
indirectos) debe incluirse en la ley de presupuestos, porque el presupuesto tiene que estar equilibrado.

Cuando la norma habla de “sector”, se refiere a las personas comprendidas en él. Cuando se
habla de “actividad”, ello dice relación con la realización de labores económicas determinadas. Y cuando
se habla de “zona”, se alude a un área geográfica o parte de nuestro territorio, que no necesariamente
tiene que coincidir con una de las divisiones propias del Estado.

125
d) Libertad de acceso al dominio

Está en el artículo 19 número 23.

“La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo
anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución”.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”.

Este precepto viene a consagrar una de las bases esenciales del orden público, que es la
propiedad privada, ya que está consagrada la posibilidad de adquirir toda clase de bienes. Asimismo,
otorga la posibilidad de ser titular del derecho de dominio, es decir, la Constitución consagra el derecho
a acceder al dominio.

Esta regla tiene algunas excepciones, es decir, se exceptúan de la posibilidad de apropiación

privada:

- Los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres: por ejemplo, el aire. El
artículo 585 del Código Civil señala que no son susceptibles de dominio, y nadie tendrá derecho a
apropiarse las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el altamar.

Su uso y goce estarán determinados por individuos de una misma nación y por las leyes
existentes, o de diferentes naciones y regulados por el derecho internacional.

- Los bienes que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así: por ejemplo, las calles o
las plazas. El artículo 589 del Código Civil dispone que se llamarán bienes nacionales a aquellos
bienes que pertenecen a la nación toda, y si su uso pertenece a los habitantes de una nación,
como los puentes, las plazas o las calles, se llaman bienes nacionales de uso público. Además, si
esos bienes nacionales no pertenecen a los habitantes en general, se llaman bienes del Estado o
bienes fiscales.

- Otras excepciones: se exceptúan también otra clase de bienes, como por ejemplo, los
hidrocarburos líquidos, el dominio de las minas, etc.

El inciso 2 señala que una ley de quórum calificado facultará al legislador, exigiéndolo así el
interés nacional, para establecer limitaciones o requisitos para adquirir el dominio de determinados
bienes, como por ejemplo, restricciones para adquirir bienes inmuebles que se encuentren en zonas
fronterizas.

e) Derecho de propiedad

Está en el artículo 19 número 24, en su inciso 1.

“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales”.

126
 Cuando se refiere a cosas incorporales, éstas están compuestas por derechos reales y derechos
personales. Y cuando se trata de cosas corporales, se refiere directamente al dominio, que como lo
describe el artículo 582 del Código Civil, es un derecho real sobre una cosa corporal para gozar y
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. También se agrega que
sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad, y así, el usufructuario tiene propiedad sobre
su derecho de usufructo.

Hay distintas especies de propiedad, todas las cuales quedan amparadas por este artículo (plena
propiedad y nuda propiedad; propiedad individual y copropiedad).

- Inciso 2 del número 24

“Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Ésta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental”.

O sea, las distintas maneras para adquirir una propiedad, y el ejercicio de los atributos del
dominio (usar, gozar y disponer), sólo podrán ser establecidas por ley. El artículo 19 número 24 agrega
que para limitar el derecho de propiedad, se deberá recurrir a la función social que tiene la propiedad,
esto es, el empleo o uso racional de la propiedad en armonía con los intereses colectivos. La función
social de la propiedad dice relación con compatibilizar el derecho de propiedad con el bien común. El
constituyente no quiso dar un concepto en la misma Constitución, pero establece una enumeración
taxativa de los elementos que comprenden la función social:

- Los intereses generales de la nación

- La seguridad nacional
- La utilidad y la salubridad públicas
- La conservación del patrimonio ambiental

Esta enumeración es taxativa, por lo tanto, el legislador no podrá recurrir a otra fuente de
limitación del dominio, ya que sería inconstitucional.

- Expropiación

Está en los incisos 3, 4 y 5 del número 24.

“Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice
la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El
expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de
común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la
indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma
que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el
mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión”.

127
 La expropiación es un acto de autoridad mediante el cual se priva a una persona del dominio de
un bien, o de alguna de las facultades esenciales del dominio, en razón de utilidad pública o interés
nacional, que sea calificado por el legislador, y pagándose al expropiado la indemnización que se acuerde
con él o que se determine por los tribunales de justicia.

- Condiciones de expropiación:

- Una ley general o especial expropiatoria: una ley especial es aquella que se dicta para
autorizar la expropiación de un bien determinado. En cambio, una ley general autoriza la
expropiación de bienes indeterminados.

- Causales de expropiación: son las señaladas expresa y taxativamente por la

Constitución, habiéndose eliminado la razón jurídica de la nacionalización, por tener un
fuerte matiz político.

- La indemnización: el expropiado siempre tendrá derecho a ser indemnizado por el

daño patrimonial efectivamente ocasionado. Esta indemnización comprende los
siguientes perjuicios:

- El daño emergente: es el daño efectivamente causado.

- El lucro cesante: es la consecuencia del daño, y corresponde a los frutos que el

expropiado dejó de recibir.

No se indemnizarán jamás los perjuicios indirectos o imprevistos, ya que no

provienen de manera inmediata de la expropiación. Además, bajo ninguna causa se
indemnizará el daño moral, que es el valor de afectación que tuviere el bien para el
expropiado.

- Determinación de la indemnización: en primer término, se realiza de común

acuerdo por las partes. En segundo término, si no se llega a acuerdo, será
determinada por sentencia judicial.

- Reclamación de la legalidad del acto expropiatorio: podrá un particular reclamar la legalidad del
acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios de justicia.

- Pago de la indemnización: en caso de común acuerdo, el pago lo van a determinar las partes. En
caso en que no haya acuerdo, el pago deberá hacerse al contado y en dinero efectivo, es decir, el
constituyente está asegurando al expropiado la integridad efectiva de su patrimonio.

- Toma de posesión material: tratándose de una expropiación de común acuerdo, se estará a lo

que hayan convenido las partes. En el evento que no haya habido acuerdo para la toma de
posesión material, será previo pago de la indemnización, o la que determinen los peritos, según
señala la ley.

128
- Propiedad minera

Está en los incisos 6, 7, 8, 9 y 10 del número 24. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas, y se comprende entre ellas las covaderas, arenas
metalíferas, salares, depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción
de las arcillas superficiales.

Estas sustancias podrán ser objeto de concesiones, que obligarán al dueño a desarrollar
actividades necesarias para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Sin embargo, la
Constitución declara que hay ciertos yacimientos que no son objeto de concesiones: los hidrocarburos
líquidos o gaseosos y los yacimientos de cualquier especie existentes en aguas marítimas sometidas a
jurisdicción nacional, con excepción de aquellos cuyo acceso se tenga por medio de túneles desde tierra.
Y también los situados en zonas que estén determinadas por su importancia para la seguridad nacional.
Dichos yacimientos igualmente podrán ser explotados, en primer término, por el Estado o por sus
empresas, en segundo término, por medio de concesiones administrativas, y en tercer término, por
medio de contratos especiales de operación, con requisitos y límites establecidos por el Presidente de la
República mediante decreto supremo.

f) Propiedad intelectual y propiedad industrial

Está en el artículo 19 número 25.

“La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de
la vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la
edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la
ley.
Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad
industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior”.

11- Derecho al libre ejercicio de los derechos

Está en el artículo 19 número 26.

“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio”.

Para establecer esta garantía constitucional, el constituyente se inspiró en el artículo 19 inciso 2

de la ley fundamental de Alemania Federal, de 1949, que dice que en ningún caso, un derecho
fundamental podrá ser afectado en su esencia.

La garantía constitucional es general, y se refiere a todos los derechos fundamentales.

129
 La seguridad es con respecto a los preceptos legales, que por mandato de la Constitución,
regulen, complementen o limiten, en los casos en que ella lo autoriza, las garantías constitucionales.
Cabe comprender todos los preceptos legales, sean leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum
calificado, leyes de quórum especial, o leyes simples. De acuerdo al artículo 64 inciso 2 de la
Constitución, los D.F.L no pueden extenderse a materias comprendidas en las garantías constitucionales.

Al aludir esta disposición a los preceptos legales, se ajusta al principio doctrinario de que las
garantías y derechos constitucionales se regulan sólo por ley. Pero además, la comisión de estudios dejó
constancia expresa en actas, y dijo:

- La regulación, complementación o interpretación de las garantías que asegura la Constitución,

corresponde exclusivamente al ámbito de la ley.

- Por lo tanto, ni el poder administrador ni ningún otro poder público, pueden atribuirse la
facultad de regular, complementar o interpretar las garantías que asegura el texto
constitucional.

Pero en todo caso, hay que comprender en la garantía, las disposiciones generales de policía que
regulan el derecho de reunión en conformidad al numeral 13 del artículo 19, las cuales tampoco podrán
lesionar dicho derecho en su esencia, porque si la ley no puede hacerlo, es evidente que tampoco lo
puede el reglamento administrativo.

La segunda parte de la norma contiene la prohibición a:

- Que se afecte el derecho en su esencia: el Tribunal Constitucional ha señalado que un derecho

es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera que
deja de ser reconocible.

- Que se impida el libre ejercicio del derecho: a dicho del mismo tribunal, se refiere a aquellos
casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá
de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.

Desde un punto de vista formal, hay dos críticas importantes. El artículo 19 comienza con la frase
“la Constitución asegura a todas las personas”, y el número 26 comienza con “la seguridad”. O sea, hay
un error de redacción.

En segundo lugar, la norma se refiere a las garantías que la Constitución asegura, pero debiera
referirse a los derechos y a las garantías. Por lo tanto, en este caso, hay que interpretar extensivamente
la palabra garantía como comprensiva de los derechos, a fin de ser fiel al espíritu de la Constitución
Política.

130
Tema ayudantía 1: Nacionalidad y ciudadanía

I) Nacionalidad

La nacionalidad es un vínculo jurídico y político que une a una persona con un Estado
determinado, lo cual genera y da origen a derechos y obligaciones recíprocas.

1- Clasificación doctrinaria de la nacionalidad

- Fuentes originarias o naturales:

- Ius solis
- Ius sanguinis

- Fuentes derivadas:
- Nacionalización por carta
- Nacionalización por gracia o por ley

1.1- Fuentes originarias o naturales

a) Ius solis

Significa derecho del suelo. Es aquel sistema que atribuye la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio se ha nacido.

El artículo 10 número 1 de la Constitución señala que “son chilenos los nacidos en el territorio de
Chile”. Por lo tanto hay que cumplir dos requisitos fundamentales:

- Haber nacido.
- Que dicho nacimiento haya ocurrido en territorio chileno. Se entiende por territorio al espacio
real o ficticio en los cuales el Estado ejerce su soberanía, de manera exclusiva, y por lo tanto
aplica todo su ordenamiento jurídico. El territorio comprende la superficie terrestre, el subsuelo,
el mar territorial (12 millas), el lecho, el subsuelo del mar territorial, y aquel espacio aéreo
situado sobre la superficie terrestre y el mar territorial.

Existe también el territorio ficticio. El derecho internacional público ha creado la noción

de territorio ficticio, que es aquel territorio en que el Estado ejerce su soberanía y aplica su
ordenamiento jurídico, y son los siguientes: los buques de guerra y las aeronaves militares (en
cualquier lugar en que se encuentren), los barcos de la marina mercante que se hallen en
altamar o en aguas territoriales, las aeronaves comerciales que se encuentren en su territorio, y
finalmente el edificio que sirva de sede de la embajada diplomática.

El ius solis es la regla general. La Constitución en el mismo artículo 10 número 1 plantea dos
excepciones a este principio:

- Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile al servicio de su gobierno. Se requieren por
lo tanto tres requisitos:

- Nacer en territorio chileno.

- Ser hijo de padres extranjeros.

131
 - Que los padres se encuentren en Chile al servicio de su gobierno (esto no es indiferente
para la Constitución, ya que como señala expresamente la carta fundamental, es
necesario que sea el gobierno de su nacionalidad, ya que existen lazos de pertenencia y
vinculación).

- Los hijos de extranjeros transeúntes, y también deben cumplir con tres requisitos:

- Nacer en territorio chileno.

- Ser hijo de padres extranjeros.
- Que ambos padres sean transeúntes (que no tienen residencia ni domicilio).

La Constitución establece una contra excepción, en el artículo 10 número 1, que dice que sin
embargo, las dos excepciones anteriores “podrán optar por la nacionalidad chilena”. Esto es el derecho
de opción. La opción en este caso es un derecho que tiene la persona y que podrá o no ejercerlo a su
entero arbitrio, sin que se pueda impedir su ejercicio o condicionarlo.

El derecho de opción da la posibilidad de mantener la nacionalidad extranjera, u optar por la

nacionalidad chilena. Los requisitos de este derecho son:

- Debe ser ejercido a los 21 años de edad.

- Deberá hacerse dentro del plazo fatal de un año contados desde que el interesado cumpla 21.
Transcurrido dicho plazo, caduca el derecho.
- Se ejerce mediante una declaración unilateral de voluntad escrita.
- Si la persona que opta por la nacionalidad chilena se encuentra en el extranjero, esto se debe
hacer ante el agente diplomático o cónsul de la República de Chile. En el evento de hacerse en
Chile, deberá hacerse ante el intendente o gobernador respectivo.

Cumplidos todos los requisitos que establece la Constitución y la ley, se envían los antecedentes
al Ministerio del Interior para que sean anotados en el registro respectivo.

- Efectos de la opción

- El que opta por la nacionalidad chilena, adquiere dicha nacionalidad por ius solis, sin
embargo, no quiere decir que se adquiera la nacionalidad con efecto retroactivo, sino
que el individuo será chileno a partir del momento que ejerce su opción.

b) Ius sanguinis

Es el derecho de la sangre. Es aquel sistema que atribuye la nacionalidad de los padres,

independiente del lugar de nacimiento.

El artículo 10 número 2 señala que “son chilenos los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en
territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o
segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1°, 3° ó
4°”. Este artículo señala como primer requisito para ser chileno ser hijo de padre o madre chilenos,
bastando que cualquiera de ellos lo sea. El segundo requisito es que haya nacido en el extranjero, es
decir, en el territorio de otro Estado. El tercer requisito, es que el padre o la madre, o bien el abuelo o
abuela paterno o materno, hayan tenido la nacionalidad chilena en virtud del ius solis, por carta de
nacionalización o por nacionalización por gracia o ley.

132
1.2- Fuentes derivadas

a) Carta de nacionalización

Está consagrada en el artículo 10 número 3, que dice que “son chilenos los extranjeros que
obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley”.

Este artículo establece como fuente de nacionalización una carta, y entrega su regulación no a la
Constitución, sino que derechamente a la ley. Es una fuente derivada de la nacionalidad chilena, y la
nacionalidad se otorga mediante decreto supremo, que viene a reemplazar o sustituir la nacionalidad
anterior.

- Requisitos para la nacionalización por carta:

- Ser mayor de 21 años de edad.

- Tener más de 5 años de residencia continuada en territorio de la República. Este requisito es

fundamental, ya que existe una presunción que el extranjero ha creado vínculos con nuestro
país, y si este extranjero hubiere viajado ocasionalmente al extranjero, entiende que si esos
viajes son accidentales en una estadía continuada, la vinculación con nuestro país sigue
existiendo. La ley le encomendará al Ministerio del Interior calificar si cumple o no el requisito.

- Ser titular de un permiso de permanencia definitiva. Este permiso le concede la facultad al

extranjero, para radicarse indefinidamente en nuestro país, realizar cualquier clase de actividad
económica sin otra limitación que cumplir con las leyes vigentes.

- Extranjeros inhábiles para nacionalizarse por carta:

- Aquellos que han sido condenados, o estén actualmente procesados por simples delitos o
crímenes, hasta que sean sobreseídos definitivamente.

- Los que no estén capacitados para ganarse la vida.

- Los que difundan o practiquen doctrinas que pueden producir alteración del régimen social.

- Aquellos que se dediquen a trabajos ilícitos, que pugnen contra la moral o el orden público.

- La doble nacionalidad

El único tratado que existe sobre doble nacionalidad es el celebrado con el Reino de España, del
año 1953 y publicado el año 1958. El artículo 1 dice que “los españoles nacidos en España, y
recíprocamente los chilenos nacidos en Chile, podrán adquirir la nacionalidad chilena o española,
respectivamente, en las condiciones y en la forma prevista por la legislación en vigor en cada una de las
Altas Partes contratantes, sin perder por ello su anterior nacionalidad”.

b) Nacionalización por Gracia o por Ley

El artículo 10 número 4 dice que “son chilenos los que obtuvieren especial gracia de
nacionalización por ley”.

133
 La nacionalización por honor o por especial gracia se concede al extranjero que haya hecho
grandes servicios a la República o a la humanidad, siendo el máximo honor que un Estado le puede
conferir a un extranjero. Algunos chilenos que han recibido la nacionalidad por gracia:

- Andrés Bello
- Claudio Gay
- Ignacio Domeyko
- José Joaquín de la Mora

2- Requisitos especiales y limitaciones de la nacionalidad

El artículo 13 de la Constitución en su inciso final, señala que a aquellos que hayan adquirido la
nacionalidad chilena de acuerdo al artículo 10 número 2 y 4 (ius sanguinis y nacionalización por ley), para
ejercer los derechos que le confiere la ciudadanía, se les exige un requisito más: avecindarse en Chile por
más de un año.

Aquellos que se nacionalizan chilenos por carta, podrán ejercer cargos públicos de elección
popular sólo después de estar cinco años en posesión de sus cartas de nacionalización.

3- Causales de pérdida de la nacionalidad

Están señaladas de un modo taxativo en el artículo 11 de la Constitución.

a) Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente: los requisitos para ejercer
este derecho son:

- Habrá que nacionalizarse previamente en otro país, para que no quede sin nacionalidad
(apátrida). Para que ocurra esto, tienen que darse otros requisitos:

- Que el chileno haya adquirido la nacionalidad extranjera.

- Que se haya adquirido voluntariamente esa nacionalidad nueva.
- Que haya sido capaz de cambiar de nacionalidad.

- Para que opere dicha causal, es necesario que exista una renuncia voluntaria (un acto unilateral
de voluntad) ante una autoridad chilena competente. Si se está en el extranjero, ante el cónsul
chileno en ese país, y si se está en Chile, ante el intendente o gobernador respectivo.

b) Por decreto supremo en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de
Chile o a sus aliados: prestar servicios se entiende por toda clase de servicios, no solamente militares,
sino que también económicos. Para que opere esta causal es necesario:

- Que exista una guerra exterior donde esté involucrado Chile y otras potencias.

- Que durante la guerra, un individuo de nacionalidad chilena preste servicios a los enemigos de
Chile o a sus aliados.

- Será un decreto supremo el que cancele la nacionalidad chilena. Esto significa un decreto
dictado por el Presidente de la República.

134
c) Por cancelación de la carta de nacionalización: se cancela mediante decreto supremo, y corresponde
aplicársela a aquellas personas que no fueron hábiles para nacionalizarse, o que existan nuevas
circunstancias que hacen indigno al poseedor de dicha carta de nacionalización. Y además, por haber
sido condenado por algún delito que revista carácter de terrorista.

d) Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia: la ley que revoque la nacionalización
por gracia será una ley ordinaria. La Constitución no exige el cumplimiento de otro requisito.

4- Recurso de reclamación de nacionalidad

La acción de reclamación de nacionalidad está contenida en el artículo 12 de la Constitución, que

señala que “la persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su
nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del
plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La
interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos”.

a) Causales de la acción de reclamación: el recurso de reclamación de nacionalidad procede por dos

causales:

- Cuando un acto o resolución administrativa priva a una persona de la nacionalidad chilena.

- Cuando un acto o resolución administrativa desconoce a una persona la nacionalidad chilena.

Privar implica despojar de nacionalidad chilena a quien la poseía. En este caso, deberá existir una
resolución administrativa que prive a una persona de su nacionalidad chilena. Por ejemplo, aquellas
personas que han sido privadas de su nacionalidad chilena por decreto supremo, o aquellos del artículo
11 número 3 (a quienes se les ha cancelado la nacionalidad chilena).

Desconocer, en cambio, es negar la nacionalidad chilena pero sin que ello importe una privación,
es decir, simplemente no se reconoce a esa persona su condición de chileno. Por ejemplo, que a una
persona se le desconozca la fuente con la cual ha adquirido la nacionalidad.

b) Titular de la acción de reclamación: puede interponer el recurso el afectado por el acto o resolución
administrativa, y también puede interponerlo cualquiera a su nombre.

c) Plazo de interposición del recurso: el plazo será dentro de los 30 días desde que la persona ha
sabido o tenga conocimiento de la resolución o acto administrativo que le prive o desconozca la
nacionalidad chilena. Este plazo es fatal.

d) Tribunal que conocerá del recurso: la Corte Suprema será llamada a conocer este recurso, y lo
conocerá como jurado, es decir, fallando bajo las reglas de la sana crítica, el sentido común y la equidad
natural. Además, conocerá de este recurso en tribunal pleno, lo que significa la totalidad de los ministros
de la corte, que son 21.

e) Efectos de la deducción del recurso: la sola interposición de este recurso de reclamación suspenderá
los efectos del acto o resolución administrativa, hasta que se falle el recurso.

135
5- Recuperación de la nacionalidad

El artículo 11 inciso final de la Constitución señala que “los que hubieren perdido la nacionalidad
chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por
ley”.

Aquellas personas que teniendo la nacionalidad chilena, la hayan perdido en virtud de lo

señalado en el artículo 11, sólo podrán recuperarla mediante una ley. Lo que ha querido expresar el
legislador constitucional en este artículo, es que es más riguroso con aquellos que teniendo la
nacionalidad chilena, la han perdido.

II) Ciudadanía

La ciudadanía es un conjunto de condiciones que el derecho público exige a las personas

naturales para que ejerzan derechos políticos dentro de un Estado.

1- Requisitos para ser ciudadano

Se encuentran en el artículo 13 inciso 1 de la Constitución:

- Ser chileno, no importando la fuente por la cual se haya adquirido la nacionalidad.

- Haber cumplido los 18 años de edad. Antiguamente la exigencia era de 21 años.
- No haber sido condenado a pena aflictiva, es decir, a una pena mayor a los 3 años y 1 día de presidio.

2- Derechos que otorga la ciudadanía

Se encuentran en el artículo 13 inciso 2 de la Constitución:

- Derecho a sufragio
- Derecho a optar a cargos de elección popular
- Los demás que la Constitución o la ley confiera
- Derechos que otorga la ciudadanía fundados en la Constitución
- Podrán pertenecer a un partido político
- Derechos que otorga la ciudadanía fundados en la ley
- El servicio militar
- Ser ciudadano elector, es decir, poder inscribirse en los registros electorales
- Capacidad para ser jurado

El artículo 13 inciso 3 señala que “tratándose de los chilenos a que se refieren los números 2 y 4
del artículo 10, el ejercicio de los derechos que les confiere la ciudadanía estará sujeto a que hubieren
estado avecindados en Chile por más de un año”.

Por lo tanto, se requiere como requisito adicional para los chilenos nacionalizados por el artículo
10 número 2 y 4, para el ejercicio de los derechos que confiere la ciudadanía, tener más de un año de
avecindamiento continuado en Chile.

136
2.1- Derecho a sufragio

- Extranjeros con derecho a sufragio: el artículo 14 de la Constitución impone ciertos requisitos para los
extranjeros:

- Que el extranjero esté avecindado en Chile por más de 5 años. Cuando hablamos de
avecindamiento, lo entendemos en el sentido de permanencia estable.
- Tener cumplidos 18 años de edad.
- No haber sido condenado a pena aflictiva.

- El sufragio propiamente tal: el sufragio es un derecho político en virtud del cual los ciudadanos eligen a
los titulares de los órganos unipersonales o colegiados, o se pronuncian sobre aquellas materias que han
sido sometidas a su decisión o consulta (plebiscitos o referéndums).

a) Elementos del sufragio

Se encuentran en el artículo 15 de la Constitución:

- Es personal: el ciudadano debe concurrir por sí mismo a emitir su sufragio. Como consecuencia,
no se puede conferir un mandato, o sufragar por correspondencia.

- Es igualitario: los votos se cuentan y no se pesan. El principio democrático es “un hombre, un

voto”. Esto se opone al voto censitario.

- Es secreto: el contenido del sufragio es solo conocido por el sufragante, y tiene por objeto
asegurar la libertad del ciudadano, exento de cualquier presión. Evita además que se produzca el
cohecho, es decir, la compra de votos.

- Es voluntario: desde el año 2010. Antes era obligatorio.

b) Causales de suspensión del derecho a sufragio

Se encuentran en el artículo 16 de la Constitución:

- Por interdicción en caso de demencia: cuando se habla de interdicción por causa de demencia,
la tenemos que entender como aquellas afecciones que implican que un individuo pierda la
razón. Para que exista una interdicción, es necesario que un juez civil se pronuncie y declare
dicha interdicción. Una vez pronunciada dicha interdicción, se suspende el derecho a sufragio.

- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva, o por delito que la ley
califique como conducta terrorista: tiene que ser una acusación por un delito que la ley califique
como pena aflictiva, es decir, superior a 3 años y 1 día, y también se suspende el derecho a
sufragio cuando se acusa a una persona por un delito de carácter terrorista. En este último caso,
no se atiende a la pena, sino que se atiende al tipo de delito.

- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad a lo señalado por el
artículo 19 número 15: se refiere a aquellas personas que hayan participado en los hechos que
motivan la declaración de inconstitucionalidad de partidos o movimientos, y se sancionará por
un período de 5 años.

137
3- Causales de pérdida de la ciudadanía

Se encuentran en el artículo 17 de la Constitución.

- Por pérdida de la nacionalidad chilena: uno de los requisitos para ser ciudadano es ser chileno.
Como consecuencia, la pérdida de dicha condición, acarrea por consiguiente la pérdida de la
ciudadanía.

- Por condena a pena aflictiva: lo que entiende el legislador para este caso, es que a un chileno se
le ha impuesto una condena mayor a tres años y un día.

- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista, y aquellos relativos al
tráfico de estupefacientes y que además hubieren merecido pena aflictiva: con relación a los
delitos que la ley califica como terroristas, han de ser establecidos por una ley de quórum
calificado, según lo dispone el artículo 9 inciso 2. En el caso de los delitos de tráfico de
estupefacientes se regularán por ley ordinaria o común.

4- Recuperación de la ciudadanía

Aquí hay que distinguir:

- Los que hubieren perdido la ciudadanía como consecuencia de la pérdida de la nacionalidad,

tendrán que recuperar la nacionalidad chilena. La única forma de recuperar la nacionalidad es
por ley.

- Los que hubieren perdido la ciudadanía por condena a pena aflictiva la recuperarán en
conformidad a la ley una vez extinguida la responsabilidad penal. Se extinguirá la responsabilidad
penal cuando se cumpla la condena.

- Los que hubieren perdido la ciudadanía por haber sido condenado a delitos terroristas y
relativos al tráfico de estupefacientes que merezcan pena aflictiva, podrán solicitar su
rehabilitación al Senado, una vez cumplida su condena (artículo 53 número 4).

III) Sistema electoral público

Se encuentra establecido en el artículo 18 de la Constitución. Este sistema deberá ser regulado

por una ley orgánica constitucional, y tiene por objeto la forma y la manera como se van a realizar los
procesos electorales. Para ello existirá un Servicio Electoral, el cuál será un organismo autónomo con
personalidad jurídica propia y patrimonio propio. Así mismo, tendrá las siguientes funciones:

- Supervigilar y fiscalizar los organismos electorales, y velar por el cumplimiento de las normas
electorales que señala la ley.

- Formar y mantener un padrón electoral. El padrón electoral contendrá la nómina alfabética de

las personas habilitadas para ejercer el derecho a sufragio.

- Formar y mantener el archivo electoral general.

138
Corresponderá al director del Servicio Electoral:

- Designar a los miembros de las juntas electorales y a los de las juntas inscriptoras según lo
señala la ley.
- Establecer direcciones regionales cuando sea necesario.
- Llevar el registro de los partidos políticos actualizado por regiones.
- Emitir instrucciones generales sobre la aplicación de las normas electorales.

139
Tema ayudantía 2: Justicia electoral

I) Tribunal Calificador de Elecciones

Está establecido en el artículo 95 de la Constitución.

1- Integración y organización del Tribunal Calificador de Elecciones

Estará integrado por las siguientes personas:

- Cuatro ministros de la Corte Suprema designados por ésta.

- Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la
Cámara de Diputados o del Senado por un período no inferior a un año.

2- Atribuciones del Tribunal Calificador de Elecciones

- Realizar el escrutinio general y calificar las elecciones de Presidente de la República, de

diputados y de senadores. Esto quiere decir verificar que la elección se halla hecho en
conformidad a la Constitución y a la ley. La calificación también comprende conocer y resolver
las reclamaciones que ocurran.
- Proclamar a los que resulten elegidos.
- Realizar el escrutinio general y la calificación de los plebiscitos.
- Designa a dos miembros en cada Tribunal Electoral Regional.
- Conocer de las apelaciones de las resoluciones de los Tribunales Electorales Regionales.
- Demás atribuciones que señala la ley.

II) Tribunales Regionales Electorales

Están establecidos en el artículo 96 de la Constitución.

1- Integración y organización de los Tribunales Regionales Electorales

Estarán constituidos por un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, y por dos miembros
designados por el Tribunal Calificador de Elecciones. Dichos miembros deben ser abogados o haber
desempeñado la función de ministro o de abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo no
inferior a tres años.

2- Atribuciones de los Tribunales Regionales Electorales

- Conocer el escrutinio general y la calificación que la ley les encomienda, así como de resolver
las reclamaciones. (se incluyen los plebiscitos, aunque no se nombran en la ley).

- Conocer de la calificación de las elecciones de carácter gremial, y que tengan lugar en grupos
intermedios que la ley señale.

- Las demás atribuciones que establezca la ley.

140
Tema ayudantía 3: Estados de excepción constitucional

Son aquellos que tienen por objeto superar situaciones de excepción, las que se encuentran
contempladas en la Constitución (artículo 39 y siguientes), concediéndole al gobierno los mecanismos
jurídicos necesarios para que la superen.

Existen cuatro estados de excepción constitucional, todos los cuales los dicta el Presidente de la
República:

I) Estado de asamblea

Es dictado por el Presidente de la República con acuerdo del Congreso Nacional, en el evento de
una guerra exterior. Está contemplado en el artículo 40 de la Constitución.

1- Pronunciamiento del Congreso Nacional: dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha que el
Presidente dicte el estado de asamblea, deberá pronunciarse el Congreso aceptando o rechazando la
proposición, sin que pueda introducirle modificaciones. En el evento que el Congreso no se pronunciare
a la propuesta del Presidente, se entenderá para todos los efectos legales, que se aprueba dicha
proposición.

Sin embargo, una vez dictado el estado de asamblea, el Presidente comenzará a aplicar las
medidas necesarias para superar la emergencia, y las medidas que éste adopte podrán ser objeto de
revisión por los tribunales de justicia, antes de la aprobación o rechazo del Congreso.

2- Plazo: el estado de asamblea se mantendrá en el tiempo en la medida que se extienda la situación de

guerra exterior, a menos que el Presidente disponga lo contrario.

3- Efectos jurídicos: el Presidente quedará facultado, en virtud de dicha declaración, para suspender o
restringir la libertad personal, el derecho de reunión, la libertad de trabajo, el derecho de asociación, y
además podrá interceptar toda clase de correspondencia, documentos, y toda clase de comunicación.
Podrá requisar bienes y limitar el derecho de propiedad.

II) Estado de sitio

Le corresponde declararlo al Presidente de la República, con acuerdo del Congreso Nacional, en

caso de guerra interna o grave conmoción interior (guerra civil). Está establecido también en el artículo
40 de la Constitución.

1- Pronunciamiento del Congreso Nacional: dentro del plazo de 5 días contados desde la fecha en que el
Presidente de la República declare el estado de sitio, deberá pronunciarse el Congreso Nacional
aceptando o rechazando dicha proposición, sin que pueda hacerle ninguna modificación.

En el evento que el Congreso Nacional no se pronunciare, para todos los efectos legales se
entenderá aprobado. Sin embargo, el Presidente podrá aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras
el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pudiendo sólo restringir el derecho de reunión.

Las medidas que adopte el Presidente mientras no se pronuncie el Congreso Nacional, podrán
ser objeto de revisión por parte de los tribunales de justicia.

141
2- Plazo: esta declaración sólo podrá hacerse con un plazo de 15 días, sin perjuicio que el Presidente
pueda solicitar la prórroga, la que será procedente si es que subsisten las circunstancias que hicieron
posible su declaración.

3- Efectos jurídicos: por dicha declaración, el Presidente podrá restringir la libertad de locomoción, y
arrestar a las personas en sus propias moradas, y en lugares que la ley determine y que no sean cárceles,
ni que estén destinados a la detención de personas.

Se podrá además suspender el ejercicio del derecho de reunión.

III) Estado de emergencia

Lo declara el Presidente de la República en caso de grave alteración del orden público, o de grave
daño para la seguridad de la nación. Está establecido en el artículo 42 inciso 1 de la Constitución.

1- Plazo: no podrá extenderse por más de 15 días, sin perjuicio que el Presidente pueda prorrogarlo por
igual período. Para dichas prórrogas, el Presidente necesitará el acuerdo del Congreso Nacional.

Para dicha prórroga, el Congreso deberá pronunciarse al quinto día contado desde dicha
declaración, quien la aceptará o rechazará, sin poder introducirle modificaciones. Al igual que en los
casos anteriores, si el Congreso no se pronunciare en el plazo que indica la Constitución, se entenderá
aprobado.

2- Efectos jurídicos: el Presidente podrá restringir la libertades de reunión y de locomoción. Así mismo,
las zonas respectivas quedarán de inmediato bajo la dependencia del jefe de la defensa nacional que
designe el Presidente, y asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con los deberes y
atribuciones que señala la ley. Así lo dispone el artículo 42 inciso 2 de la Constitución.

Además, el Presidente estará obligado a informar de las medidas que adopte al Congreso
Nacional.

IV) Estado de catástrofe

Será declarado por el Presidente de la República en el caso de una calamidad pública (terremoto,
sequía, inundaciones, maremoto, etc). Lo establece el artículo 41 inciso 1 de la Constitución.

1- Plazo: el plazo máximo es de un año. En el evento que el Presidente quiera declararlo por más de un
año, deberá contar con la aprobación del Congreso Nacional con las mismas circunstancias y
solemnidades ya vistas.

El Congreso podrá dejar sin efecto dicha declaración transcurridos 180 días si las razones que la
motivaron hubieran cesado en forma absoluta.

2- Efectos jurídicos: el Presidente podrá restringir la libertad de locomoción y reunión, podrá también
requisar bienes y establecer limitaciones al derecho de propiedad, y todas las medidas tendientes a
restablecer la normalidad de la zona afectada.

Las zonas respectivas, quedarán bajo la dependencia inmediata del jefe de la defensa nacional
que designe el Presidente. Éste asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las
atribuciones y deberes que la ley señale, tal como lo señala el artículo 41 inciso 3 de la Constitución.

142
Tema ayudantía 4: El Presidente de la República

El artículo 24 de la Constitución señala que “el gobierno y la administración del Estado

corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado”.

La característica fundamental del sistema presidencial chileno es que es vigorizado, en el sentido

de que el Presidente de la República tiene mucho más atribuciones en comparación al Congreso
Nacional. Los autores han denominado al régimen chileno como un régimen presidencialista, ya que
aparte de que el Presidente sea jefe de gobierno, jefe de la administración del Estado, y jefe de Estado,
tiene la calidad de colegislador, pudiendo legislar al igual que el Congreso Nacional.

Esta posición está fundamentada por las siguientes razones:

- El Presidente tiene la facultad de legislar, mediante el mensaje y mediante los Decretos con
Fuerza de Ley (D.F.L). Aparte de esto, tiene iniciativa exclusiva para iniciar proyectos de ley sobre
materias, en general presupuestarias, económicas y sociales. Por ejemplo, impuestos y creación
de nuevos servicios públicos.

- El Presidente tiene la posibilidad de presentar urgencias. En el caso de presentarlas, el

Congreso Nacional deberá despachar los proyectos de ley en plazos más breves que lo normal.

- El Presidente tiene un derecho a veto amplio, es decir, puede existir el veto parcial (el
Presidente veta una parte del proyecto de ley), el veto total (el Presidente veta todo el proyecto
de ley) y el veto aditivo (el Presidente incorpora alguna indicación al proyecto de ley).

- Se permite la participación de los ministros en la discusión de la ley, manteniendo la posibilidad

de derecho preferente para el uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Así lo señala el artículo
37 de la Constitución.

- Se le confiere la facultad al Presidente de convocar a plebiscitos, tal como lo señala el artículo

128 y 129 de la Constitución.

- Tiene la posibilidad de dictar estados de excepción constitucional

Según el artículo 24 de la Constitución, nuestro régimen es de carácter presidencial, ya que el

Presidente es jefe de gobierno, de la administración, y del Estado, a diferencia de lo que ocurre en un
régimen parlamentario, en el cual el jefe de gobierno sería el Primer Ministro, y el jefe de Estado sería el
Rey o la Reina.

Además, señala el inciso 2 que la Constitución le entrega como facultad la conservación del
orden público, tanto en el interior como en el exterior de la República. Así por ejemplo, los estados de
excepción constitucional, declaratoria de guerra, relaciones internacionales, etc.

Así mismo, luego de la reforma del año 2005, pasa a ser norma constitucional la cuenta pública
que cada 21 de mayo debe hacer el Presidente ante el Congreso Pleno, donde dará cuenta del estado
administrativo y político de la nación.

143
I) Elección del Presidente de la República

1- Requisitos (artículo 25 de la Constitución)

a) Tener la nacionalidad chilena de acuerdo lo dispone el artículo 10 número 1 o número 2. Este requisito
se refiere que podrán ser candidatos a la presidencia, aquellos que hayan adquirido la nacionalidad
chilena por fuentes originarias, es decir, el ius solis y el ius sanguinis.

b) Tener cumplidos 35 años de edad al día de la elección. La Constitución establece un mínimo de edad,
para asegurar la madurez a una persona que va a desempeñar grandes responsabilidades. El mismo
requisito se establece para ser Senador.

c) Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.

2- Duración del mandato (artículo 25 inciso 2 de la Constitución)

El inciso 2 del artículo 25 dice que el Presidente de la República durará en el ejercicio de sus
funciones 4 años, y no podrá ser reelegido para el período inmediato.

3- Elección del Presidente de la República (artículo 26 de la Constitución)

El Presidente será elegido mediante votación directa y el sufragio universal. Ganará aquel que
consiga la mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos (se dejan fuera los blancos y los nulos).

La elección de Presidente se hará en conjunto con la de diputados y senadores, y esta elección se

hará con 90 días de anticipación de aquel en que deba cesar en el cargo.

En el evento que se presenten más de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviere la mayoría
absoluta de los sufragios válidamente emitidos, habrá una segunda votación que se hará con los
candidatos que hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas, y ahí será elegido aquel que
obtenga la mayoría de los votos.

Esta elección se verificará treinta días después de la primera elección.

4- Proclamación, toma de posesión del cargo y promesa (artículo 27 de la Constitución)

En el evento que ocurra una segunda vuelta o “ballotage”, el proceso de calificación de la

segunda votación, deberá quedar verificado y concluido dentro de los 15 días siguientes a esa votación.
Posteriormente a ello, el Tribunal Calificador de Elecciones citará al ciudadano que hubiere obtenido la
más alta votación en esa segunda vuelta, para proclamarlo Presidente Electo, e inmediatamente, el
Presidente del Tribunal Calificador de Elecciones enviará al Presidente del Senado copia de la sentencia
de proclamación para que cite al Congreso Pleno y se proceda a tomar juramento o promesa al nuevo
Presidente de la República.

El Congreso Pleno se reunirá en sesión pública en los noventa días posteriores a la primera
elección. Con el acta del Tribunal Calificador de Elecciones, el Presidente del Senado procederá a tomar
juramento o promesa al Presidente Electo, que de inmediato asumirá sus funciones.

144
5- Subrogación y reemplazo del Presidente de la República

a) Subrogación y reemplazo del Presidente Electo

En primer lugar, hay que distinguir los impedimentos que dan lugar a la subrogación:

- Si el impedimento es temporal: asumirá mientras tanto, con el título de Vicepresidente de la

República, el Presidente del Senado, y si no puede, el Presidente de la Cámara de Diputados, y
por último el Presidente de la Corte Suprema. Esto está establecido en el artículo 28 inciso 1 de
la Constitución.

- Si el impedimento es absoluto: o sea, un impedimento que durará indefinidamente. Las

autoridades llamadas a subrogar son las mismas ya contempladas, y en el mismo orden
señalado, pero en este caso, el reemplazo procederá mediante una nueva elección.

Por lo tanto, el Vicepresidente de la República, en los diez días siguientes al acuerdo del
Senado que declaró la inhabilidad del Presidente, procederá a llamar a una nueva elección
dentro del plazo de 60 días contados desde que asumió la vicepresidencia de la nación.

El nuevo Presidente durará en el ejercicio de su cargo hasta el día en que debiera haber
estado en el ejercicio de su cargo el Presidente reemplazado. Así lo señala el artículo 28 inciso 2
de la Constitución.

b) Subrogación y reemplazo del Presidente en ejercicio

Hay que distinguir qué clase de impedimentos pueden afectar al Presidente en ejercicio. Estos
pueden ser:

- Temporales: son aquellos que tienen un carácter transitorio, y están señalados en el artículo 29
de la Constitución. Transitorio significa que duren menos de lo que dure el período presidencial.

- En caso de enfermedad que le impida ejercer el cargo.

- En el caso de ausencia del territorio de la República por más del período a que pueda
ausentarse el Presidente sin el acuerdo del Senado (30 días).
- Por otro grave motivo, que le impidiera el ejercicio de su cargo.

Producida alguna de estas causales, subrogará al Presidente, con el título de

Vicepresidente, el ministro titular a quien favorezca el orden de precedencia (jefe de gabinete).
Si falta aquel ministro, subrogará el ministro titular que siga en dicho orden. En el evento que
falten todos los ministros, subrogarán el Presidente del Senado, luego el de la Cámara de
Diputados, y luego el de la Corte Suprema.

- Absolutos: son aquellos que tienen el carácter de definitivos, es decir, aquellos que durarán
más tiempo que lo que queda del período presidencial. Por lo tanto, producen la vacancia en el
cargo de Presidente. El artículo 53 número 7 de la Constitución dice que será una atribución
exclusiva del Senado declarar la inhabilidad del Presidente de la República.

La subrogación será de la misma manera ya vista, y luego se procederá a elegir un

sucesor en el cargo. Cuando se produce la vacancia, habrá que distinguir dos situaciones
distintas:

145
 - La vacancia se produce faltando menos de dos años para la próxima elección: el
Presidente será elegido por el Congreso Pleno, es decir, por votación de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Dicha votación se hará a los 10 días
siguientes de la fecha de vacancia, y el elegido asumirá dentro de los 30 días siguientes.
Así lo dispone el artículo 29 inciso 3

- La vacancia se produce faltando dos años o más para la próxima elección: el

Vicepresidente de la República, dentro de los 10 primeros días de su mandato, convocará
a los ciudadanos a una elección presidencial el día 60 posterior a la convocatoria.

II) Estatuto de los ex Presidentes de la República

Aquel que haya desempeñado el cargo de Presidente, por un período completo, tendrá derecho
a fuero parlamentario y a una dieta parlamentaria. Esta dieta remunerada con fondos públicos, dejará de
percibirla aquel ex Presidente que tenga algún otro cargo remunerado por el Estado. Esta dieta y este
fuero durarán lo que dure la vida de aquel ex Presidente. El fuero no se pierde aunque tengan un empleo
público.

III) Atribuciones del Presidente de la República

El artículo 32 de la Constitución señala cuáles serán las atribuciones de carácter especial que
tendrá el Presidente de la República. Desde el punto de vista doctrinario, se clasifican en:

1- Atribuciones gubernativas

Son aquellas que se refieren a la conducción política del Estado, al orden interno y la seguridad
exterior.

a) Al Presidente de la República le corresponde la función de representar al Estado en el orden interno y

en el orden externo.

b) Le corresponderá además conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales (artículo 32 número 15). Por lo tanto él reconocerá nuevos Estados, nuevos gobiernos, y
suspenderá o hará ruptura de relaciones con otros gobiernos.

c) Le corresponderá además la intervención en la elaboración de los tratados internacionales (artículo 32

número 15), llevar a cabo las negociaciones, las firmas, y la ratificación de los tratados que estime
necesarios, los que posteriormente deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso.

d) También le corresponderá según el artículo 32 número 19, declarar la guerra, previa autorización por
ley, y dejando constancia de haber escuchado al Consejo de Seguridad Nacional (la iniciativa del proyecto
de ley que autoriza la declaración de guerra, es de iniciativa exclusiva del Presidente).

e) Le corresponden aquellas atribuciones referentes a los estados de excepción constitucional.

f) El Presidente podrá dictar el decreto de emergencia económica. Este decreto es una atribución que
tiene el Presidente de la República por medio de la cual él podrá dictar un decreto en el evento de que
exista un estado de necesidad, taxativamente señalado por la Constitución, ya que se va a incurrir en
gastos no autorizados por ley, y por lo mismo acarrea diversas responsabilidades.

146
 - Requisitos para dictar el decreto de emergencia económica:

- Autoridad que lo dicta: es el Presidente de la República

- Solemnidades: siendo una atribución de carácter excepcional, este decreto contendrá

ciertas solemnidades, como por ejemplo, deberá ser firmado por todos los Ministros de
Estado.

- Objetivo o finalidad: la autorización de pagos que no estén autorizados por ley.

- Causales: están taxativamente señaladas en la Constitución, particularmente en el

artículo 32 número 20. Éstas son:

- Calamidades públicas.
- Guerra exterior.
- Conmoción interna.
- Agotamiento de los recursos destinados a mantener un servicio que no pueda
paralizarse sin un grave daño para el país.
- Un grave daño o perjuicio a la seguridad nacional.

- Responsabilidades que acarrea el decreto de emergencia económica:

El artículo 32 número 20, en su parte final señala que los ministros o funcionarios que
autoricen dicho decreto, serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y además
culpables del delito de malversación de caudales públicos.

Se configura responsabilidad penal y civil para todo aquel funcionario que autorice
gastos fuera de los establecidos por la ley de presupuestos. Esta responsabilidad es
independiente a aquella que se puede hacer valer mediante el denominado juicio político.

g) El Presidente puede convocar a plebiscito, o técnicamente a referéndum (la diferencia entre uno y
otro, es que el referéndum habla de reformas constitucionales), en situaciones en que exista
discrepancia entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República, en los siguientes casos:

- Cuando rechazare totalmente un proyecto de reforma constitucional aprobado por el

Congreso, y el Congreso insistiera por las 2/3 partes de sus miembros en cada Cámara. Si no
convoca a plebiscito deberá promulgar el proyecto de ley insistido. Así lo dispone el artículo 128
inciso 2 de la Constitución.

- Cuando el Presidente observare parcialmente un proyecto de ley de reforma constitucional, y el

Congreso no apruebe todas o algunas de las observaciones del Presidente, y el Congreso
insistiere por las 2/3 partes de sus miembros en ejercicio. Si no convoca a plebiscito, debe
promulgar el proyecto de ley. Así lo dispone el artículo 128 inciso 3 y 4 de la Constitución.

h) Dentro de lo que son las atribuciones gubernativas, el Presidente tiene ciertas atribuciones de
carácter militar:

- El Presidente de la República, según el artículo 32 número 17, podrá disponer de las fuerzas de
aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo a las necesidades de seguridad nacional.

147
 - Es atribución especial del Presidente de la República, según el artículo 32 número 16, designar a
los comandantes en jefe de las fuerzas armadas, y al general director de carabineros. Serán
designados aquellos oficiales generales que se encuentren entre los 5 de mayor antigüedad, y
que reúnan las calidades necesarias que establezca el respectivo estatuto de cada una de las
ramas de las fuerzas armadas. Durarán cuatro años en sus funciones y no podrán ser reelegidos.
Gozan de inamovilidad en sus cargos. Sin embargo, el Presidente mediante decreto fundado, y
con la obligación de informar a ambas Cámaras del Congreso Nacional, podrá llamar a retiro a
dichos comandantes en jefe antes de que completen su período respectivo. Así lo dispone el
artículo 104 inciso 2 de la Constitución.

- Según el artículo 32 número 16, es atribución del Presidente disponer los nombramientos,
ascensos y retiros de los oficiales de las fuerzas armadas y de carabineros.

- Según el artículo 32 número 18 es atribución del Presidente asumir en caso de guerra la

jefatura suprema de las fuerzas armadas.

2- Atribuciones administrativas

Se refiere a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. El Presidente, quien es jefe

de la administración, debe procurar el normal desenvolvimiento del Estado, y sus servicios públicos. Para
ello está dotado de ciertas atribuciones de carácter administrativo.

La potestad reglamentaria es la facultad que tiene el Presidente para dictar reglamentos,

decretos e instrucciones para el gobierno y la administración del Estado, y para le ejecución de las leyes.
Se encuentra contemplada en el artículo 32 número 6.

La potestad reglamentaria se divide en:

- Potestad reglamentaria autónoma: la potestad reglamentaria autónoma se ejerce en materias

que no son propias del dominio legal, y está entregada por la Constitución a otros órganos. De
ella derivan los reglamentos autónomos, que son aquellos que regulan materias fuera del campo
de la ejecución de las leyes, es decir, fuera del dominio legal.

Para determinar hasta donde llega la potestad reglamentaria autónoma habrá que
determinar el ámbito de dominio legal que existe, lo que está en el artículo 63.

- Potestad reglamentaria de ejecución: es aquella que se ejerce para la aplicación de la ley. De

ella derivan los reglamentos de ejecución, que tienen por objeto el cumplimiento y la aplicación
de la ley.

a) El reglamento

Su fundamento radica en que si la autoridad puede ordenar o prohibir dentro de una esfera de
acción legal, también lo podrá hacer de manera general para los casos análogos que se presenten en el
futuro. O sea, no se podrá prescribir de manera general lo que no se puede ordenar de manera
particular.

Las características del reglamento son:

148
 - Es general: es la esencia del reglamento, ya que si estuviéramos en frente de una
disposición particular, estaríamos en presencia de un decreto supremo simple. A
diferencia de la ley, el reglamento jamás dejará de ser general.

- Es obligatorio: como toda norma jurídica, el reglamento es obligatorio, y deberá ser

obedecido, pero con rango y fuerza inferior a la ley.

- Es permanente: dura mientras no sea derogado o modificado por otro.

b) El Decreto Supremo

Es una orden escrita, que debe estar fechada, debe señalarse el día, mes y año de su expedición,
y jamás puede tener alteraciones o enmiendas, y es dictado por el Presidente de la República, destinado
a realizar funciones de gobernar y administrar el Estado, y además tiene por función la ejecución de las
leyes.

- Requisitos de forma:

- Debe estar firmado por el Presidente de la República para que tenga valor.
- Que sea firmado por el ministro respectivo. No obstante, hay algunos decretos que
deberán llevar la firma de todos los ministros. Por ejemplo, el decreto de emergencia
económica y el decreto de insistencia.

- Requisitos de fondo:

- El contenido del decreto supremo debe enmarcarse dentro de la Constitución y la ley.

- Tramitación de los decretos supremos:

- Anotación y firma: consiste en ponerle fecha y número al decreto, del ministerio de

origen, numeración que debe ser correlativa, y sirve para individualizarlo.

- Toma de razón: es el trámite más importante de cualquier decreto. Consiste en el

examen que hace la Contraloría de la constitucionalidad y legalidad del decreto,
mediante la firma y timbre.

La resolución del Contralor deberá ser fundada, y deberá señalar cuáles son los
vicios que hacen que este decreto sea representado. Frente a la representación, el
Presidente tiene tres actitudes que puede asumir:

- Aceptar la representación, archivar el decreto o modificarlo.

- Objetar la representación, solicitando dejarla sin efecto, teniendo libertad el

Contralor para volver a representar el decreto.

- Rechazar la representación, y dictar un decreto de insistencia con la firma de

todos sus ministros, ordenando al Contralor tomar razón, siempre que se trate
de un vicio de legalidad. El Contralor estará obligado a tomar razón, y según lo
prescribe el artículo 99 de la Constitución, enviará los antecedentes a la Cámara
de Diputados (el Presidente puede ser objeto de un juicio político).

149
c) Instrucciones

Son órdenes del Presidente de la República que imparte a funcionarios públicos y que tienen por
objeto el buen cumplimiento de la función administrativa. Estos instrumentos no se encuentran sujetos
al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría, sin embargo, deben ajustarse a la Constitución y
la ley, y están jerárquicamente subordinadas a los reglamentos y decretos.

3- Atribuciones legislativas

El Presidente es un órgano colegislador, aunque la Constitución distinga en el artículo 7 la

separación de funciones, llamada separación orgánica. En Chile esa separación es de carácter flexible,
por lo tanto, independiente de tener atribuciones gubernativas y administrativas, al órgano presidencial
se le conceden facultades legislativas como órgano colegislador.

Doctrinariamente, se clasifican en:

a) Atribuciones legislativas directas: son aquellas que tiene el Presidente en la formación de la misma
norma legal. Entre ellas podemos decir:

- Iniciativa para proponer proyectos de ley, e iniciativa exclusiva.

- Urgencias legislativas.

b) Atribuciones legislativas indirectas: son aquellas que dicen relación con la intervención que le
corresponde al Presidente en el funcionamiento del Congreso. Por ejemplo:

- De acuerdo al artículo 32 número 2, pedir indicando los motivos, que se cite a cualquier rama
del Congreso, la que deberá reunirse a la brevedad posible.

- Las intervenciones que hacen los ministros de Estado en el proceso de discusión de la ley,
teniendo la posibilidad de hacer uso preferente de la palabra, pero sin derecho a votar.

4- Atribuciones judiciales y de gracia

Se le concede un derecho a una persona mediante decreto supremo. Por ejemplo:

- Conceder jubilaciones, retiros y montepíos con arreglo a la ley:

- Jubilación: es una remuneración que reciben los empleados o funcionarios que han
puesto término a sus funciones, ya sea por años de servicio, por edad o por enfermedad.
Tienen como fin subsistir dignamente el resto de sus vidas.

- Retiros: se denominan pensión de retiro. Es la jubilación que reciben los funcionarios

de las Fuerzas Armadas.

- Montepío: es la pensión que se paga a los hijos, o a él o la cónyuge de los funcionarios

que hubieren fallecido.

Una vez concedidos, se incorporan al patrimonio del beneficiario, y por tanto no pueden
ser privados de ellos, ni tampoco embargados.

150
 - Otorgar indultos particulares: el artículo 32 número 14 dispone que el Presidente tendrá la
facultad de otorgar indultos particulares en los casos y en las formas que determine la ley. El
indulto no se podrá dictar mientras no se haya dictado sentencia ejecutoriada. Tiene por objetivo
reducir, remitir o conmutar la pena por otra inferior, pero no borra el carácter de condenado del
afectado.

Los indultos pueden ser generales o particulares. La atribución del Presidente sólo
alcanza a los indultos particulares, y tiene ciertas excepciones en las cuales no podrá otorgar el
indulto:

- Cuando se trate de funcionarios acusados por la Cámara de Diputados, y condenados

por el Senado.

- Cuando se trate de condenados por delitos terroristas, salvo para conmutar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo.

- Conceder pensiones de gracia con arreglo a la ley: como su nombre lo indica, son beneficios
gratuitos, y se les conceden a aquellos que hubieren sido gravemente afectados por algún
accidente, o a quienes no pueden ejercer actividades remuneradas y reúnan las demás
condiciones que establece la ley. Se concederán mediante decreto supremo, con arreglo a la ley.

IV) Ausencia del Presidente de la República del territorio nacional

Se pueden dar las siguientes situaciones:

a) El Presidente no puede salir del territorio nacional por más de 30 días, ni en los últimos 90 días de su
mandato, sin el acuerdo del Senado (artículo 25 inciso 3).

b) El Presidente puede salir del territorio nacional hasta los 30 días, siempre y cuando no sea en los
últimos 90 días de su mandato.

c) En el caso de los ex Presidentes, no podrán salir del territorio durante los seis meses siguientes al
término de su mandato, a menos que cuente con la autorización de la Cámara de Diputados.

V) Los Ministros de Estado

Son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República, en el gobierno y la

administración del Estado. Son nombrados directamente por él y durarán en su cargo mientras cuenten
con su exclusiva confianza.

1- Requisitos para ser ministro

- Ser chileno por cualquier fuente de nacionalidad.

- Tener cumplidos los 21 años de edad.
- Reunir requisitos necesarios para ingresar a la administración pública (estatuto administrativo).

151
2- Responsabilidad de los ministros

Los ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren, y solidariamente
responsables de los que suscriban junto a otros ministros.

La responsabilidad puede ser personal o solidaria, y también puede ser penal, civil o
administrativa.

Tendrán responsabilidad penal por los delitos que cometieren en el ejercicio de sus funciones.
Tendrán responsabilidad civil, por ejemplo, tratándose del decreto de emergencia económica. Pero
nunca tendrán responsabilidad política ante el Congreso Nacional.

a) Por qué no existe juicio político en Chile

En los regímenes presidenciales de gobierno no hay responsabilidad política, a diferencia de lo

que ocurre en los regímenes parlamentarios de gobierno, donde el Primer Ministro puede dejar de serlo
mediante la no aprobación de una ley, mediante una moción de confianza (en el evento que sea
rechazada), o mediante un voto de censura.

La responsabilidad que existe en Chile para todas aquellas personas indicadas en el artículo 52
número 2, es de carácter civil, penal y administrativa. Sólo existiendo antecedentes que describan la
conducta sancionada en estas tres ramas del derecho, se podrá acusar constitucionalmente a una
persona.

152
Tema ayudantía 5: El Congreso Nacional

El Congreso Nacional se compone de dos ramas, la Cámara de Diputados y el Senado. Es una

tradición bicameralista que se origina a partir de la Constitución de 1822, y ambas Cámaras concurren a
la formación de la ley, en conformidad a la Constitución. Así mismo, debemos recordar que el Presidente
de la República también concurre a la formación de la ley, en su calidad de colegislador, con arreglo a la
Constitución.

I) Normas comunes a diputados y senadores

1- Prohibiciones parlamentarias

- Inhabilidad para ser candidato al Congreso: son aquellos impedimentos que establece la
Constitución, y que excluye a quienes afecta para ser candidato a diputado o a senador. Se
clasifican en:

- Inhabilidades preexistentes: son anteriores a la inscripción de la candidatura.

- Inhabilidades sobrevinientes: son posteriores a la inscripción de la candidatura.

También pueden ser:

- Inhabilidades absolutas: son aquellas que afectan a las personas que no reúnen los
requisitos necesarios para ser elegidos parlamentarios. Por ejemplo, no tener la edad
necesaria para presentarse.

- Inhabilidades relativas: son aquellas que afectan a ciertas personas, que por
desempeñar determinados cargos, no podrán ser candidatos a diputados o a senadores.
Por ejemplo, no podrán ser candidatos a diputados o senadores los siguientes:

- Ministros de Estado
- Intendentes
- Todos los nombrados por confianza del Presidente de la República
- Alcaldes y concejales
- Magistrados de los tribunales de justicia
- Miembros del Tribunal Constitucional
- Contralor General y Fiscal Nacional
- Las personas que desempeñen un cargo directivo o gremial
- Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas

Las inhabilidades contempladas con anterioridad, serán aplicables a quienes

hubieren tenido los cargos antes mencionados, dentro del año inmediatamente anterior
a la elección.

En el evento que dichas personas antes mencionadas no fueren elegidos en una

elección, no podrán volver al mismo cargo ni a cargos análogos a los que desempeñaron
con anterioridad, hasta un año contado hacia atrás desde el día de la elección.

- Incompatibilidades: son aquellas que afectan a los parlamentarios, y que les impide
desempeñar simultáneamente dos empleos o cargos señalados por la Constitución (artículo 58).
Por ejemplo:

153
 - Son incompatibles los cargos de diputado y de senador.
- Son incompatibles con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco.
- Son incompatibles con todo empleo retribuido con fondos de las municipalidades.

Se exceptúan los empleos docentes, tanto en la enseñanza superior, en la enseñanza

media o en la enseñanza especial.

- Cesación de las incompatibilidades:

El artículo 58 en su inciso 3, señala que por el sólo hecho de su proclamación en

el Tribunal Calificador de Elecciones, el diputado o senador cesará de manera inmediata
en cualquier otro cargo o comisión que sea incompatible y en el cual se desempeñe.

- Incapacidades: son aquellas prohibiciones que afectan a los parlamentarios y que les impide ser
nombrados para un empleo o función que sea incompatible, lo cual parece bastante lógico, ya
que el objetivo de la función parlamentaria es exclusiva, no pudiendo tener un empleo o función
de los que señala el artículo 58 y 59 de la Constitución.

- Excepciones a las incapacidades:

- No se aplican a los cargos de Presidente, de Ministro o de agente diplomático,

en caso como lo señala el artículo 59 inciso 2. Pero la aceptación de cualquiera
de esos cargos los hace cesar en la función de parlamentario.

- Las incapacidades no regirán en caso de guerra exterior, y sólo los cargos

conferidos en estado de guerra son compatibles con las funciones de
parlamentario.

- No rigen las incapacidades para empleos de carácter docente, ya sea enseñanza

superior, media o especial.

2- Prerrogativas parlamentarias

Son privilegios a favor de los parlamentarios, que tienen como fin el buen desarrollo en el
desempeño de su cargo.

- Inviolabilidad parlamentaria: el artículo 61 señala que "los diputados y senadores sólo son
inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus
cargos, en sesiones de sala o de comisión".

Esta constituye una inmunidad jurídica, ya que los declara irresponsables por sus
opiniones y votos en sala o en comisión. Comprende sólo las opiniones y votos, por lo que
cualquier otra conducta que sea constitutiva de delito podrá ser sancionada.

La Constitución está protegiendo de una manera privilegiada la libertad de opinión que

tienen los parlamentarios.

154
 - Fuero parlamentario: es una inmunidad que tienen los parlamentarios desde el día de su
elección o juramento, por el cual no podrán ser acusados o privados de libertad mientras el
tribunal de alzada respectivo, en pleno, no autorice previamente la acusación, y declare que hay
lugar a la formación de una causa.

Es una garantía procesal a favor de los parlamentarios, pero es únicamente de

procedimiento, ya que no hay alteración de las normas de responsabilidad, es decir, los
parlamentarios están sujetos a la misma responsabilidad penal que cualquier chileno.

- Excepción al fuero: la comisión de un delito flagrante (artículo 61 inciso 3).

- El desafuero: el desafuero es concedido por resolución del tribunal de alzada de la

jurisdicción respectiva, en pleno, que autoriza previamente la acusación declarando
haber lugar a la formación de una causa en contra de un parlamentario.

El criterio a que debe ajustarse el tribunal de alzada, para desaforar, es que

aparezcan los datos suficientes en contra de un parlamentario que por sí solos podrían
bastar para decretar la detención de una persona. De esta resolución se podrá apelar
ante la Corte Suprema.

- Efectos de la resolución de desafuero: si el tribunal de alzada decreta no haber lugar a

la formación de una causa en contra de un parlamentario, ordena sobreseer
definitivamente dicha causa. Por el contrario, si por esa resolución se declara haber lugar
a la formación de causa, se producen los siguientes efectos:

- Queda el parlamentario suspendido de su cargo, y privado en el ejercicio de su

función parlamentaria.

- Quedará además el parlamentario, sujeto al juez competente, y como

consecuencia podrá ser formalizado, acusado, privado de libertad y
eventualmente condenado.

- Dieta parlamentaria: el artículo 62 señala que los parlamentarios percibirán una renta
equivalente a las remuneraciones de un ministro, incluidas todas las asignaciones que a éstos les
correspondan. Con esa dieta, se excluye cualquier otra posibilidad de ingresos adicionales al
parlamentario.

3- Algunas causales de cesación del cargo de parlamentario

- Por el cumplimiento del período de elección. Para los diputados será de 4 años, y para los
senadores será de 8 años. Transcurridos dichos plazos, cesarán en sus cargos (artículo 47 para
diputados, artículo 49 para senadores).

- Por ausentarse del país por más de treinta días sin permiso de la Cámara respectiva (artículo 60
inciso 1).

- El que durante en ejercicio de su mandato, celebrare contratos con el Estado.

- El que actuare como abogado o mandatario en cualquier clase de juicios contra el Fisco.

155
 - El que acepte ser director de un banco o alguna sociedad anónima.

- El que de palabra o por escrito incite a la alteración del orden público por medios distintos de
los que establece la Constitución, o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la
nación.

- Por renuncia al cargo de parlamentario cuando lo afecte una enfermedad grave que le impida
desempeñar su cargo, y así lo califique el Tribunal Constitucional.

El órgano competente para pronunciarse sobre las prohibiciones parlamentarias, y las causales
de cesación de cargo, es el Tribunal Constitucional.

4- Vacante del cargo de parlamentario y su reemplazo

Las vacantes de parlamentarios se proveerán con el ciudadano que, cumpliendo los mismos
requisitos necesarios para dicho cargo, señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que
produjo la vacante al momento de ser elegido. En el evento que el parlamentario hubiere sido elegido
como independiente, no será reemplazado.

El nuevo parlamentario ejercerá sus funciones por el término faltante.

II) Cámara de Diputados

1- Requisitos para ser elegido diputado

- Ser mayor de 21 años de edad.

- Ser ciudadano con derecho a sufragio.
- Haber cursado enseñanza media o equivalente.
- Tener residencia en la región del distrito electoral correspondiente, durante un plazo no inferior
a 2 años contados hacia atrás desde el día de la elección.

2- Atribuciones de la Cámara de Diputados

Se pueden clasificar en:

a) Atribuciones comunes

- Otorgar permiso a un diputado para ausentarse del país por más de 30 días.
- Dictar su reglamento interno, que obligará a todos sus integrantes.

b) Atribuciones exclusivas

Están en el artículo 52, y son aquellas que sólo pueden ser ejercidas por la Cámara de Diputados.
Básicamente son dos:

- Fiscalizar los actos del gobierno: fiscalizar significa analizar, examinar, poner en evidencia algún
hecho. La fiscalización tiene que ver con poner encima de la mesa antecedentes que la opinión
pública tiene el derecho de saber. Para ejercer esta atribución exclusiva, la Cámara puede actuar
por tres vías:

156
 - Adoptar acuerdos o sugerir observaciones con el voto de la mayoría de los diputados
presentes, los que se transmitirán al Presidente por medio del ministro del ramo, quien
deberá dar respuesta en un plazo de 30 días. Sin perjuicio de ello, cualquier diputado,
con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cámara, podrá
solicitar determinados antecedentes al gobierno, quien deberá dar respuesta en el
mismo plazo señalado con anterioridad. Dicha respuesta deberá ser fundada.

- Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados en

ejercicio, a fin de preguntarle sobre materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Con
todo, un ministro no podrá ser citado más de tres veces en un año calendario, sin previo
acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio. Esto es lo que se denomina
interpelación. La asistencia del ministro será obligatoria, debiendo responder a las
preguntas que motiven su citación.

- Crear comisiones investigadoras, a petición de a lo menos dos quintos de los diputados

en ejercicio, con el fin de recabar antecedentes sobre determinados actos de gobierno.
Dichas comisiones podrán citar y solicitar antecedentes a cualquier funcionario de la
administración del Estado. No obstante ello, un ministro no podrá ser citado más de tres
veces a una misma comisión, a menos que exista acuerdo por la mayoría absoluta de sus
miembros.

- Declarar si ha o no lugar la acusación en contra de personas indicadas por la Constitución, que

pueden ser acusadas constitucionalmente: se refiere a la acusación constitucional. La acusación
constitucional se puede separar en dos etapas:

- Acusación constitucional propiamente tal: corresponderá a la Cámara de Diputados

declarar si ha lugar o no ha lugar las acusaciones, por no menos de 10 diputados ni más
de 20, que se formulen contra autoridades que estén indicadas en el artículo 52 número
2. La acusación procede hacia:

- El Presidente de la República: por dos causales: que haya comprometido

gravemente el honor o la seguridad de la nación; o que haya infringido
abiertamente la Constitución y las leyes.

- Los Ministros de Estado: por las siguientes causales: haber comprometido

gravemente el honor o la seguridad de la nación; haber infringido la Constitución
y las leyes o haber dejado éstas sin ejecución; por traición, falta de fidelidad para
con el Estado; malversación de fondos públicos; sobornos; etc.

- Los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y al Contralor General

de la República: se les puede acusar por notable abandono de deberes.

- Los Generales o Almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de

Defensa Nacional: la única causal es por haber comprometido gravemente el
honor o la seguridad de la nación.

- Los Intendentes y Gobernadores: por infringir la Constitución; por los delitos de

traición y sedición; y por malversación de caudales públicos.

- Fallo de dicha acusación constitucional: corresponderá al Senado.

157
- Tramitación de la acusación constitucional

Debe ser interpuesta por no menos de 10 ni más de 20 diputados. Si ha expirado

el cargo de Presidente de la República, se podrá interponer dicha acusación en los seis
meses siguientes, y durante dicho período, el ex Presidente no podrá ausentarse del país
sin acuerdo de la Cámara. En los demás casos, hasta los tres meses siguientes de haber
dejado el cargo. Ambos plazos son fatales.

Las acusaciones se formulan por escrito en una sesión. Luego de ello, la Cámara
procederá a elegir a la suerte, y excluyendo a los acusadores, una comisión de 5
diputados para que informe si procede o no la acusación. El afectado será notificado
personalmente, o por cédula, por el secretario de la Cámara de Diputados, dentro del
tercer día desde que se dé cuenta de la acusación. Dentro del décimo día de notificado,
el afectado deberá concurrir a la comisión para hacer su defensa personalmente o por
escrito. Si el afectado no asiste a la sesión, o no envía defensa por escrito, se procederá
en rebeldía (sin su defensa).

Luego de ello, la comisión tendrá seis días, contados desde la comparecencia del
afectado o desde su presentación por escrito, o su rebeldía, para estudiar la acusación y
pronunciarse respecto a ello. Antes del debate, el afectado puede deducir lo que se
denomina la "cuestión previa", es decir, que la acusación constitucional no cumple los
requisitos que la Constitución Política señala. Si la Cámara acoge la cuestión previa, se
tiene por no interpuesta la acusación, y si la desecha, no puede volver a solicitarse.

Si el informe de la comisión recomienda aprobar la acusación, se entregará la

palabra al diputado que la mayoría de la comisión ha designado, para sostenerla, y
después se oye al afectado o se lee la defensa escrita que haya enviado. Declarando la
Cámara ha lugar la acusación, una comisión de tres diputados comunica al Senado este
hecho y al afectado dentro de las 24 horas siguientes. En cuanto al quórum necesario
para declarar ha lugar la acusación constitucional, se requiere:

- Tratándose del Presidente de la República: el voto de la mayoría absoluta de

los diputados en ejercicio.

- En los demás casos: el voto de la mayoría de los diputados presentes.

- Efectos que produce la aprobación de la acusación

- Si se trata del Presidente de la República: si afectare al Presidente de la

República en ejercicio, éste seguirá desempeñando sus funciones.

- En los demás casos: se producen los siguientes efectos:

- El acusado no podrá ausentarse del país en caso alguno.

- El acusado queda suspendido en el ejercicio de sus funciones, desde el

momento en que la Cámara declare ha lugar la acusación. Esta
suspensión cesará en el evento que el Senado desestime la acusación, o
no se pronunciare dentro de los 30 días siguientes.

158
III) Senado

1- Requisitos para ser senador

- Ser ciudadano con derecho a sufragio.

- Haber cursado la enseñanza media o equivalente.
- Tener cumplidos 35 años de edad al día de la elección.

2- Composición del Senado

El Senado está integrado por senadores elegidos por votación directa por medio de un sistema
denominado mayoritario binominal. Se elegirán por circunscripciones senatoriales, en consideración a
las regiones del país. Una ley orgánica constitucional determinará el número de senadores, las
circunscripciones senatoriales y la forma de su elección.

Los senadores durarán 8 años en sus cargos, y se renovarán alternadamente cada 4 años,
correspondiente a las regiones pares, o a las impares, según sea el caso. En el evento que existan
vacantes en el Senado, se aplicarán las mismas reglas ya vistas.

3- Atribuciones del Senado

a) Atribuciones comunes

- Tienen su fuente en la Constitución: son, entre otras:

- Otorgar permiso a los senadores para ausentarse del país por más de 30 días.
- La potestad para dictar su propio reglamento.

- Atribuciones que la Constitución le confiere al Presidente del Senado:

- Presidir el Congreso Pleno.

- Tomar juramento o promesa al Presidente electo.
- Subrogar al Presidente en ejercicio, después de los Ministros.
- Subrogar al Presidente electo.
- Integrar el Consejo de Seguridad Nacional.

- Tienen su fuente en otras normas jurídicas.

b) Atribuciones exclusivas

- Conocer de las acusaciones constitucionales formuladas por la Cámara de Diputados, y dictar

fallo en el denominado juicio político.

- Procedimiento para el fallo de la acusación constitucional:

El Senado resolverá como jurado, lo que significa que se apreciará la prueba en

conciencia, emitiendo el fallo de la misma manera. Se limitarán a declarar si el acusado
es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. Si el Senado no
se pronunciare dentro de los 30 días siguientes, cesará la suspensión que afectaba al
funcionario.

159
 Para que el Senado declare la culpabilidad del Presidente de la República, será
necesaria la aprobación de las 2/3 partes de los senadores en ejercicio. En los demás
casos, será necesaria la aprobación de la simple mayoría de senadores en ejercicio.

- Efectos del fallo:

- El acusado quedará destituido de sus funciones.

- No podrá ejercer ninguna función pública, sea o no de elección popular,
durante el período de 5 años.
- Quedará sujeto al tribunal competente.

IV) Atribuciones del Congreso Nacional

Se clasifican en:

- Exclusivas: están en el artículo 54. Se ejercen, en general, mediante acuerdos.

- Legislativas: son las relativas a la formación de la ley, en conformidad con la Constitución y la

ley.

1- Atribuciones exclusivas

- Aprobar o rechazar tratados internacionales: debe hacerse antes de la ratificación que haga el
Presidente de la República. El Congreso no podrá introducirle modificaciones a un tratado
internacional, sino que solo podrá aprobarlo o rechazarlo. El artículo 66 señala los quórum
necesarios para aprobar las diferentes clases de leyes. Así por ejemplo, si el tratado versa sobre
materias propias de leyes ordinarias, su aprobación o rechazo deberá cumplir con el quórum de
la mayoría absoluta de diputados y senadores presentes en la sala. En el evento de no lograr los
quórum exigidos, se entenderá rechazado el tratado en su integridad.

El Presidente de la República, antes de entregar un tratado al conocimiento del Congreso

Nacional, deberá informar el contenido y alcance del tratado, así como las reservas que pretenda
formularle. Tendrá además el Presidente, una vez aprobado el tratado por el Congreso Nacional,
y aún estando ratificado, la posibilidad de denunciarlo, es decir, rechazarlo de plano, teniendo la
obligación de comunicar dicha decisión al Congreso Nacional dentro de los 15 días siguientes.

- Pronunciarse cuando corresponda respecto de los estados de excepción constitucional: así

también lo establece el artículo 39 y siguientes de la Constitución. La Constitución señala que
dentro del plazo de 5 días, contados desde la fecha que el Presidente someta la declaración de
estado de sitio o estado de asamblea, el Congreso deberá pronunciarse.

- Conceder indultos a condenados en juicio político: el artículo 32 número 14 dice que los
funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el Senado, sólo podrán ser
indultados por el Congreso Nacional. El quórum es la mayoría absoluta de diputados y senadores
en ejercicio.

Esta excepción es justificada, puesto que no se quiso dejar en manos del Presidente este
indulto, ya que si fuera así se podría desvirtuar fácilmente la eficacia de un juicio político.

160
2- Atribuciones legislativas

Se refieren a la formación de la ley. En la formación de la ley interviene el órgano legislador y el

órgano colegislador, es decir, el Congreso Nacional y el Presidente de la República. Se pueden distinguir
en el proceso de formación de la ley, las siguientes etapas:

a) Iniciativa

Ésta dice relación con aquellas autoridades que tienen la facultad de presentar proyectos de ley.
Éstas son el Presidente de la República mediante el mensaje, y cualquier diputado o senador mediante la
moción. Pero las mociones tienen ciertas particularidades: no pueden ser firmadas por más de 10
diputados ni por más de 5 senadores.

El Presidente tendrá iniciativa exclusiva de ciertas materias en la presentación de proyectos de

ley, entre otras:

- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, modificar los
existentes y determinar su forma (proporcionales o progresivos).

- Crear nuevos servicios públicos fiscales, semifiscales o autónomos, y empleos rentados de

cualquier empresa del Estado.

- Contratar empréstitos o celebrar cualquier clase de operación que comprometa el crédito o la

responsabilidad financiera del Estado.

- Fijar, modificar o conceder remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos y rentas al

personal en servicio o en retiro de la administración pública. Así mismo podrá fijar las
remuneraciones mínimas (sueldo mínimo) de los trabajadores del sector privado, sin perjuicio de
lo que señala la ley.

- Establecer modalidades y procedimientos de negociación colectiva, y determinar en qué casos

no se podrá negociar.

- Modificar o establecer normas de seguridad social.

- El origen: el origen se refiere a la Cámara que comienza a conocer de un proyecto de ley. Cualquiera de
ellas podrá ser Cámara de origen. El Presidente de la República elige la Cámara de origen del proyecto
que envía, sin embargo, la Constitución establece ciertas excepciones:

- Las leyes sobre tributos de cualquier naturaleza, de presupuesto y sobre reclutamiento, sólo
podrán tener origen en la Cámara de Diputados.

- Las leyes sobre amnistías y sobre indultos generales sólo podrán tener origen en el Senado.

b) Discusión y aprobación

En esta etapa es cuando se conversan los proyectos de ley para, finalmente, ser aprobado o
rechazado por una mayoría. En esta etapa se procede a examinar el proyecto de ley en sus detalles, y
según sea el caso, cumplirá dos o más trámites constitucionales, que son cada discusión, aprobación o
rechazo que se hace de un proyecto de ley en cada Cámara.

161
 Para los efectos de tramitar un proyecto de ley, recibirá quien inicia el debate el nombre de
Cámara de origen, pudiendo ser la Cámara de Diputados o el Senado. Luego, la que continúa con dicho
debate será denominada Cámara revisora, pudiendo ser también la Cámara de Diputados o el Senado.

Cada proyecto de ley deberá ser informado en primer término, por la comisión respectiva, donde
se le formularán indicaciones al proyecto. Una vez aprobado dicho informe de la comisión respectiva,
volverá a la comisión con todas las indicaciones presentadas. Y una vez aprobado dicho informe,
comenzará el primer trámite constitucional.

- Primer trámite constitucional:

En el primer trámite constitucional pueden ocurrir dos situaciones:

- Que el proyecto sea aprobado: en tal evento, pasa inmediatamente a la Cámara revisora.

- Que el proyecto sea desechado: en este caso, si el proyecto fue rechazado en general, es decir,
la idea de misma legislar sobre la materia, el proyecto no podrá renovarse sino después de un
año. Esta norma no es aplicable a los tratados y acuerdos sobre atribuciones exclusivas del
Congreso, puesto que no son leyes.

Cuando el proyecto hubiere sido de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República,

sea que haya sido en materias de su exclusiva iniciativa o de materias que no lo sean, él podrá
solicitar que el mensaje pase a la otra Cámara. Si la Cámara revisora lo aprueba en general, por
los 2/3 de sus miembros presentes, el proyecto vuelve a la Cámara de origen y sólo se
considerará rechazado con las 2/3 partes de sus miembros presentes. A contrario sensu, si la
Cámara de origen no reúne dicho quórum, se entiende que lo aprueba en general.

- Segundo trámite constitucional:

Aprobado el proyecto en la Cámara de origen, pasará inmediatamente a la otra para su

discusión. La Cámara revisora puede adoptar tres actitudes ante el proyecto:

- Aprueba el proyecto de ley tal como lo aprobó la Cámara de origen: en este caso, como lo
señala el artículo 69, aprobado un proyecto por ambas Cámaras, será enviado al Presidente de la
República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley de la República.

- Rechaza totalmente el proyecto despachado por la Cámara de origen: está en el artículo 70. Si
se rechazare en su totalidad por la Cámara revisora, será revisado por una comisión mixta, con
igual número de diputados y senadores, la que propondrá las maneras de resolver las
dificultades. El fundamento de esto es que la ley nazca del consenso, de las mayorías de ambas
Cámaras del Congreso. El proyecto elaborado por la comisión mixta vuelve a la Cámara de origen
para ser aprobado por ésta y posteriormente por la Cámara revisora.

- Mecanismo de insistencia: es un mecanismo de carácter excepcional, y va a proceder

en los siguientes casos:

- Cuando la comisión mixta no llegue a acuerdo.

- Cuando la Cámara de origen rechace el proyecto de ley propuesto por la
comisión mixta.

162
 Entonces, el Presidente de la República podrá solicitar a la Cámara de origen que
se pronuncie sobre si insiste por las 2/3 partes de sus miembros presentes en el proyecto
que aprobó en el primer trámite constitucional (proyecto original). Esto es una facultad
que se ha entregado al Presidente de la República, quien podrá o no ejercerla y podrá
aplicar dicha facultad en cualquier clase de proyecto de ley.

Si la Cámara de origen no reúne las 2/3 partes de sus miembros presentes para
insistir en su proyecto originario, no hay ley. Si es que la Cámara de origen acuerda la
insistencia con las 2/3 partes de sus miembros presentes, el proyecto pasaría por
segunda vez a la Cámara que lo desechó (revisora), y sólo se entenderá que la Cámara
revisora rechaza el proyecto de ley si concurren las 2/3 partes de sus miembros
presentes. A contrario sensu, si la Cámara revisora no llega a las 2/3 partes, se entenderá
aprobado. Por lo tanto, será fundamental determinar cuál de las dos Cámaras se elegirá
como Cámara de origen. Para el Presidente será muy importante, por la posibilidad que
entrega el artículo 70, en cuanto a la insistencia en su proyecto de ley.

- Introduce enmiendas o adiciones al proyecto: en este caso, pasará a la Cámara de origen, y en

ésta se entenderán aprobadas dichas adiciones o enmiendas con el voto de la mayoría de los
miembros presentes (artículo 71 inciso 1). En tal caso, queda terminada su tramitación en el
Congreso, para ser enviado al Presidente de la República.

Pero puede ocurrir que la Cámara de origen repruebe dichas adiciones o enmiendas,
dando nacimiento al tercer trámite constitucional (artículo 71 inciso 2). En este caso, se formará
una comisión mixta de igual número de diputados y senadores, la que propondrá la manera de
resolver estas dificultades.

El proyecto de la comisión mixta volverá a la Cámara de origen para ser aprobado. Tanto
en ésta como en la revisora, se necesitará simple mayoría.

- Mecanismo especial de insistencia: el artículo 68 dispone que en el evento que no se

produzca acuerdo en la comisión mixta, o si alguna de las Cámaras rechazare dicha
proposición, el Presidente podrá solicitar a la Cámara de origen que considere el
proyecto de ley aprobado en el segundo trámite constitucional.

Esta facultad podrá ser ejercida o no por el Presidente de la República. Ejercida

dicha facultad, si la Cámara de origen rechazare las adiciones o modificaciones por las
2/3 partes de sus miembros presentes, no habrá ley en esa parte o en su totalidad, pero
si no hubiere mayoría igual o superior a los 2/3, el proyecto pasará a la Cámara revisora y
se entenderá aprobado por el voto conforme de las 2/3 partes de los miembros
presentes de esta última.

Los quórums anteriormente expresados no se aplican a las distintas categorías de

leyes indicadas en el artículo 66.

La facultad que tiene el Presidente y que hemos observado, tiene como fin la
continuación en la tramitación de un proyecto de ley, y cada una de ellas tiene una
particularidad. En el artículo 70, por ejemplo, procede sólo si la comisión mixta no llega a
acuerdo, o si la Cámara de origen rechaza el proyecto de dicha comisión. Y se explica que
sólo se considere la de origen puesto que ésta fue la que aprobó el proyecto primitivo, y
la revisora lo rechazó en su totalidad.

163
- Las urgencias, las indicaciones y comisiones mixtas:

- Urgencias

Según el artículo 74, el Presidente de la República podrá hacer presente urgencias en

uno o en todos los trámites de un proyecto de ley. Las urgencias se clasifican en tres:

- Simple urgencia: la discusión y votación del proyecto de ley deberá quedar terminado
en un plazo de 30 días.

- Suma urgencia: el plazo será de 10 días.

- La discusión inmediata: el plazo será de 3 días.

Todas estas urgencias tienen la posibilidad de ser prorrogadas.

- Indicaciones a un proyecto de ley

Son aquellas proposiciones tendientes a corregir o adicionar un proyecto de ley durante

la etapa de discusión y aprobación del texto. Todo proyecto puede ser objeto de modificaciones,
tanto en la Cámara de Diputados o en el Senado, estableciéndose como prohibición que en
ningún caso se van a admitir indicaciones que no tengan directa relación con el proyecto que se
discute.

Corresponderá al Presidente de la sala o de la comisión, la facultad de declarar

inadmisibles las indicaciones.

- Comisiones mixtas

Son aquellas que están formadas por igual número de diputados y de senadores, y tienen
por objeto proponer la forma y el modo de resolver las dificultades que surgen en la tramitación
de un proyecto de ley.

El artículo 70 y 71 de la Constitución hacen imperativa la formación de estas comisiones.

c) Sanción

La sanción es la aprobación por el Presidente de la República de un proyecto de ley aprobado por

el Congreso Nacional. Así lo expresa el artículo 32 número 1, que establece como atribución del
Presidente de la República “concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución,
sancionarlas y promulgarlas”.

Pueden distinguirse tres clases de sanción:

- Sanción expresa: es aquella en la cual el Presidente aprueba lo dispuesto en dicho proyecto de

ley, y dispone su posterior promulgación (artículo 72).

- Sanción tácita: es aquella en la cual el Presidente deja pasar el plazo que tiene para vetar, y no
lo hace, por lo tanto se entenderá que dicho proyecto de ley estará aprobado, y por ende, se
promulgará (artículo 75). El plazo para vetar es de 30 días.

164
 - Sanción forzada: es aquella en la cual habiéndose vetado el proyecto de ley, las dos Cámaras lo
rechazan e insisten por las 2/3 partes en la totalidad o en parte del proyecto. En dicho caso, se
devolverá al Presidente de la República para su posterior promulgación (artículo 73 inciso 4).

- El veto:

Es la facultad que tiene el Presidente de la República para oponerse o formular observaciones a

un proyecto de ley aprobado por el Congreso. El veto puede clasificarse, según su naturaleza de la
siguiente manera:

- Veto absoluto: es aquel en el cual se hace predominar la voluntad del Presidente.

- Veto suspensivo: es aquel en el cual el Congreso deberá nuevamente reconsiderar, por lo

tanto, podrá insistir por las 2/3 partes de los miembros en ejercicio en el proyecto primitivo.

Según su resultado, el veto puede ser:

- Veto total: es aquel que reprueba íntegramente el proyecto de ley como un todo.
- Veto parcial: es aquel que reprueba sólo algunas disposiciones determinadas del proyecto.
- Veto aditivo: es aquel que tiene como fin agregar disposiciones nuevas al proyecto de ley.

El plazo para vetar será de 30 días desde la fecha de remisión del proyecto de ley al Presidente
de la República (artículo 75). Si el Presidente no devuelve el proyecto con el veto dentro de los 30 días,
se entenderá que lo aprueba, y deberá proceder a su promulgación.

- Votación del veto:

Si el Presidente veta un proyecto de ley, volverá a la Cámara de origen para pronunciarse

sobre él. Y aquí pueden darse los siguientes casos:

- Si el Presidente lo rechaza en su totalidad, la Cámara deberá votar si insiste en la

totalidad del proyecto vetado, por las 2/3 partes de sus miembros en ejercicio.

- Si es que se trata de un veto parcial, y las Cámaras aprueban las observaciones, se

devuelve el proyecto de ley al Presidente para su promulgación, al menos que la Cámara
insista.

- Si el veto es aditivo, y es rechazado en las Cámaras, tampoco va a haber ley.

d) Promulgación

La promulgación es un acto jurídico por el cual el Presidente de la República da constancia de la

existencia de la ley, fijando su texto y ordenando cumplirla. Se efectúa mediante un decreto
promulgatorio (que es un decreto supremo), el cual deberá llevar la firma del Presidente de la República
y la del Ministro o Ministros respectivos.

La promulgación deberá hacerse desde 10 días contados desde que la promulgación sea
procedente.

165
e) La publicación

La publicación es un hecho jurídico que tiene como fin hacer oponible a terceros una ley. Se hará
dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente promulgado el proyecto
de ley.

De la publicación depende el conocimiento y obligatoriedad de la ley. Pero su valor y existencia

nacen de la promulgación.

En general, la publicación se hará mediante su inserción en el diario oficial, quedando desde esa
fecha conocida por todos.

V) Materias de ley

El artículo 63 comienza con la expresión “sólo son materias de ley”:

1- Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales.

2- Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley.

3- Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra.

4- Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social.

5- Las que regulen honores públicos a los grandes servidores.

6- Las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales.

7- Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos, los
que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos. La ley deberá indicar las fuentes de
recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley
de quórum calificado para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo vencimiento exceda
del término de duración del respectivo período presidencial. Lo dispuesto en este número no se aplicará
al Banco Central.

8- Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en
forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las
municipalidades. Esta disposición no se aplicará al Banco Central.

9- Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga
participación puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso, podrán efectuarse con el Estado,
sus organismos o empresas.

10- Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su
arrendamiento o concesión.

11- Las que establezcan o modifiquen la división política y administrativa del país.

12- Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema de pesos y medidas.

166
13- Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de
guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República, como,
asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él.

14- Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República.

15- Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del Presidente de la República.

16- Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas generales con arreglo a las
cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la República para conceder indultos particulares y
pensiones de gracia. Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de
quórum calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9.

17- Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la República, celebrar sus sesiones el
Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.

18- Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública.

19- Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general.

20- Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico. Este numeral es totalmente amplio.

Antiguamente, en la Constitución del 25, se señalaba un dominio legal mínimo o reserva legal
mínima. La Constitución del 80 fue mucho más allá de ese criterio y establece un dominio legal máximo,
enumerando taxativamente las materias que van a ser objeto de ley.

Cuando se estudió en la comisión Ortúzar, se fue al modelo francés, y en definitiva, al establecer

taxativamente las materias propias de ley, se agrega el numeral 20, que es el único numeral que no
establece una materia propia de ley, sino que hace referencia al carácter general y a la obligatoriedad de
la ley, con el fin de poder estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. Por lo tanto, podrá
referirse a cualquier otra materia que el legislador estime conveniente regular.

167
Tema ayudantía 6: Poder judicial

El poder judicial o jurisdiccional cumple con la función constitucional de administrar justicia

dentro de nuestro ordenamiento jurídico, y para ello, la Constitución establece algunas bases o
principios para organizar el poder judicial. Existen otras bases que informan el poder judicial, pero ellas
son simplemente legales, por lo tanto no serán propias de nuestro estudio.

I) Principios que informan el poder judicial

1- La independencia

Está establecida en el artículo 76, al decir que la facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por ley.

Cuando se refiere a causas civiles, son aquellas contiendas entre particulares en las cuales los
tribunales deberán declarar a favor de uno u otro. Cuando se refiere a causas criminales, son aquellas
que establecen la existencia de un delito, y se aplican las penas señaladas en la ley a quienes son
autores, cómplices o encubridores.

El precepto quiso ser reforzado por la Constitución. Y así, le habla directamente al Presidente de
la República y al Congreso, señalándoles que en caso alguno podrán ejercer funciones judiciales. Este es
otro precepto de la Constitución, aparte del artículo 7, que refuerza la separación orgánica de funciones,
entregándose en forma exclusiva las atribuciones judiciales al poder judicial.

Esta independencia tiene como fin ejercer dicha función respecto de otros órganos del Estado,
con un criterio eminentemente técnico, en donde no tengan cabida influencias, por muy poderosas que
estas sean, y que puedan desvirtuar la correcta aplicación de la ley.

Además, el constituyente agrega la facultad de imperio, consagrada en el inciso 3 del artículo,

que señala que para ejecutar sus resoluciones, los tribunales que integran el poder judicial podrán
impartir órdenes directas a la fuerza pública. La autoridad que recibe una resolución judicial, deberá
cumplir dicho mandato, y no podrá calificar ni el fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de
la resolución que se trata de ejecutar.

El inciso 2 del artículo 76 recoge además el principio de inexcusabilidad, cuando dice que si la
intervención es reclamada en forma legal y dentro de su competencia, los jueces no podrán excusarse de
ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.
El fundamento jurídico que tiene la inexcusabilidad, es que tiende a evitar que las personas queden sin
protección a sus derechos.

El artículo 81 establece, para cumplir este principio de independencia, que los magistrados de los
tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el poder judicial,
no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito
flagrante, y con el fin inmediato de ponerlos a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en
conformidad a la ley.

Por lo tanto, a cualquier otra autoridad que no sea juez, le está constitucionalmente prohibido
expedir órdenes de detención contra magistrados del poder judicial.

168
 La función jurisdiccional, entonces, le corresponde exclusivamente al poder judicial (artículo 76).
Pero existen excepciones, como por ejemplo:

- El indulto particular que concede el Presidente de la República (artículo 32 número 14)

- El juicio político (artículo 52 número 2 y artículo 53)
- Indultos generales y amnistías (artículo 63 número 16)

2- La generación

La carta de 1980 siguió el sistema de la de 1925, en cuanto a que la generación del poder judicial
se da por un sistema mixto, y que consiste en que el poder judicial confecciona las quinas y las ternas de
los candidatos para un cargo, el Presidente de la República designa a uno de ellos, y en el caso de los
Ministros de la Corte Suprema, deben ser acordados por el Senado.

a) Nombramiento de los Ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema

El artículo 78 señala que la Corte Suprema se compone de 21 ministros. El inciso 4 señala que 5
de los miembros de la Corte deberán ser abogados extraños a la administración de justicia, tener a lo
menos 15 años de título profesional y haberse destacado a nivel profesional o universitario, además de
los requisitos que señala la ley orgánica (Código Orgánico de Tribunales). Por lo tanto, los 16 ministros
restantes deben provenir del poder judicial.

Y para nombrar a un Ministro de la Corte Suprema, o a un fiscal judicial de la Corte, procede la

propia Corte Suprema a confeccionar una nómina de 5 personas o quina. En el evento de tratarse de un
miembro proveniente del poder judicial, deberá exclusivamente contener integrantes de éste, debiendo
ocupar obligatoriamente un lugar el Ministro más antiguo de la Corte de Apelaciones que figure en lista
de méritos. Los otros cuatro lugares se van a llenar en atención a los merecimientos de cada candidato.

En el evento que se trate de llenar la vacante con aquellos que no corresponden o que sean
extraños a la administración de justicia, la quina se formará exclusivamente previo concurso público de
candidatos, y con los abogados que cumplan con los requisitos que señala la ley orgánica.

En una única votación, se conformarán las quinas. Luego, se enviará dicha quina al Presidente de
la República, para luego ser enviado al Senado el candidato o candidata que cumple con los méritos
suficientes.

El Senado deberá adoptar un acuerdo aprobatorio de la designación por las 2/3 partes de sus
miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprobare a dicho
candidato, volverá dicha cuarta (ya no es quina) a la Corte Suprema, que deberá llenar al candidato
faltante, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe el nombramiento

b) Nombramiento de los Ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones

Para nombrar un Ministro o fiscal judicial de Corte de Apelaciones, la Corte Suprema elabora una
terna (nómina de tres miembros). En esa terna, debe ocupar un lugar el juez de letras en lo civil o
criminal más antiguo del asiento de Corte que figure en lista de méritos y exprese su interés en el cargo.
Los otros dos lugares serán llenados en atención a los méritos de los candidatos. El Presidente de la
República deberá designar a una de las personas que figuren en aquella terna. Las innovaciones de esto
con respecto a la carta de 1925, es que se introduce al juez letrado más antiguo, y además, debe
expresar su interés en el cargo.

169
c) Nombramiento de los jueces letrados

Los jueces letrados serán nombrados por el Presidente de la República (Ministro de Justicia),
entre los propuestos en una terna conformada por la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva.

Ocupará un lugar en aquella terna el juez letrado en lo civil o criminal más antiguo, y que figure
en lista de méritos y que exprese su interés en el cargo. Los otros dos cupos serán llenados en virtud de
los méritos de cada candidato.

3- La inamovilidad

La Constitución dice que los jueces permanecerán en sus cargos mientras dure su buen
comportamiento. Lo que quiere decir la Constitución en este caso, es que no podrán ser removidos
mientras observen la exigencia constitucional. No obstante ello, los jueces cesarán en sus funciones al
cumplir 75 años de edad, lo cual no regirá para el Presidente de la Corte Suprema, quien continuará en
su cargo hasta el término de su mandato.

Sólo la Corte Suprema, por requerimiento del Presidente de la República, por solicitud de parte
interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no han tenido un buen comportamiento, y previo
informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, podrán acordar su remoción por la
mayoría de sus componentes.

Los jueces también podrán cesar en sus funciones por renuncia, por incapacidad legal, y en el
caso de ser declarados culpables los magistrados de la Corte Suprema por el Senado en juicio político.

4- La responsabilidad

El artículo 79 se refiere a la responsabilidad ministerial que tienen los jueces, señalando una
serie de delitos que serían sancionables sólo para aquellas personas que por ley, administren justicia. Y
estos delitos son:

- El cohecho: es el soborno que se hace de un juez.

- La prevaricación: significa fallar voluntariamente y a sabiendas en contra de ley. El término

prevaricar también se utiliza para los funcionarios públicos que se aprovechan de su posición
privilegiada en la administración pública para favorecerse con una decisión o favorecer a un
tercero.

- Denegación y torcida administración de justicia: dice relación con aquel juez que no aplica la ley
ni el procedimiento que se encuentra reglado para dicha materia.

En el caso de los Ministros de la Corte Suprema, la responsabilidad ministerial podrá hacerse

efectiva mediante una acusación constitucional por la causal de notable abandono de deberes.

5- La legalidad

El artículo 19 número 3 inciso 4 de la Constitución dice que nadie podrá ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se haya establecido con anterioridad a
la perpetración del hecho punible.

170
 En el mismo término, el artículo 77 señala que será una ley orgánica constitucional la que
determine la organización y atribuciones de los tribunales de justicia, con el fin de dar pronta y cumplida
administración de justicia en todo el territorio de la República, entregando además una nueva atribución
a la Corte Suprema, sobre la cual recae la posibilidad de ser escuchada en el evento de querer modificar
una norma relativa a la organización y atribuciones de los tribunales.

La Corte Suprema deberá, una vez recibido el oficio por el Congreso Nacional, en el plazo de 30
días, pronunciarse sobre la modificación que se quiere implementar. Sin embargo, si el Presidente le
hubiera puesto urgencia al proyecto de ley, la Corte Suprema deberá evacuar dicho informe en el plazo
que indique dicha urgencia. En el evento que la Corte no se pronunciare dentro de los plazos legales, se
tendrá por evacuado dicho trámite.

La legalidad también tiene que ver con las reglas básicas y calidades necesarias que deben tener
los jueces para administrar justicia, como por ejemplo, ser abogados, haber ejercido la profesión por un
período de tiempo, y la edad máxima para ejercer dicho cargo.

Además, el principio de legalidad dice relación con el proceso, recordando el concepto que toda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse previamente en un procedimiento
legalmente tramitado. Agrega además el artículo 19 número 3 que ningún delito puede castigarse con
otra pena que la que señale una ley que haya sido promulgada con anterioridad a la perpetración del
hecho mismo, a menos que se trate de una ley que favorezca al afectado (principio in dubio pro reo).

De este modo, el juez tramita y falla conforme a la ley, a menos que sea la ley la que autorice a
fallar de otra manera, por ejemplo, como jurado, y apreciar la prueba en conciencia, como en el recurso
de reclamación de nacionalidad.

171
Tema ayudantía 7: Ministerio Público

El Ministerio Público es un organismo autónomo y jerarquizado. Una ley orgánica determinará su

organización y atribuciones, además de señalar los requisitos necesarios que deberán tener los fiscales
para su nombramiento.

I) Composición

1- Fiscal nacional: la cabeza de este órgano será un fiscal nacional, quien tendrá la superintendencia
correctiva y económica del ministerio. El fiscal será designado por el Presidente de la República a
propuesta de una quina que presentará la Corte Suprema, y luego de ello, se enviará al Senado, que
deberá acordar su designación por las 2/3 partes de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente
convocada al efecto. Durará 8 años en su cargo, y no podrá ser designado para el período siguiente.

Los requisitos para ser fiscal nacional son:

- Ser abogado.
- Tener a lo menos 10 años el título profesional.
- Haber cumplido los 40 años de edad.
- Poseer las calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.

2- Fiscales regionales: los fiscales regionales serán nombrados por el fiscal nacional a propuesta de una
terna que confecciona la Corte de Apelaciones respectiva. En el evento de que en alguna región haya
más de una Corte de Apelaciones, se formará un pleno con una reunión de las Cortes para elegir dicha
terna. Durarán 8 años en sus funciones y no podrán ser designados para el período siguiente.

- Los requisitos para ser fiscal regional son:

- 5 años en posesión del título de abogado.

- Haber cumplido los 30 años de edad.
- Cumplir con las calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.

3- Fiscales adjuntos: los fiscales adjuntos serán nombrados por el fiscal nacional, a propuesta de una
terna del fiscal regional respectivo.

II) Funciones y atribuciones del Ministerio Público

- Dirigir de manera exclusiva la investigación de los hechos que constituyen delitos.

- Para acreditar responsabilidad e inocencia, y ejercer la acción pública.

- Adoptar todas las medidas necesarias para proteger a la víctima y a los testigos.

- El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las fuerzas de orden y seguridad, pero
para afectar derechos que la Constitución garantiza, requerirán de la aprobación judicial.

El Ministerio Público tendrá como prohibición el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

172
Tema ayudantía 8: Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional es un tribunal colegiado, compuesto por 10 miembros. Es un tribunal

letrado, es decir, conformado por abogados. Asimismo, es un tribunal de derecho, ya que se falla en
conformidad a la Constitución y las leyes, con algunas excepciones en particular. Una ley orgánica
constitucional determinará su organización y funcionamiento.

I) Integración del Tribunal Constitucional

Los 10 miembros serán designados de la siguiente manera:

- Tres serán designados por el Presidente de la República.

- Cuatro serán designados por el Congreso Nacional. Dos de ellos serán designados directamente
por el Senado, y dos serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados para ser
aprobados o rechazados en el Senado. Para dicho nombramiento y votación, será necesario el
voto favorable de las 2/3 partes de los diputados y senadores en ejercicio, según corresponda.

- Tres serán elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión
especialmente convocada para tal efecto.

II) Requisitos para ser miembro del Tribunal Constitucional

- Deberán tener a lo menos 15 años del título de abogado.

- Haberse destacado en la actividad profesional o docente.
- No tener ninguna clase de impedimento que los inhabilite para el cargo de juez.

Mientras estén en su cargo, no podrán ejercer la profesión de abogado. Durarán 9 años en sus
cargos, y se renovarán cada 3, sin poder ser reelegidos. Cesarán en sus funciones al cumplir los 75 años
de edad. Los miembros del Tribunal Constitucional son, además, inamovibles.

III) Funcionamiento del Tribunal Constitucional

El tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas:

- En pleno: el quórum necesario para sesionar será de a lo menos 8 miembros.

- Dividido en dos salas: el quórum necesario para sesionar será de a los menos 4 miembros.

El tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que la Constitución o la
ley exijan quórums diferentes.

El tribunal en pleno resolverá las atribuciones establecidas en el artículo 93 números 1, 3, 4, 5, 6,

7, 8, 9 y 11. Para el resto de las atribuciones contempladas en el mismo artículo, podrá funcionar en sala
o en pleno, de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional.

IV) Atribuciones del Tribunal Constitucional

Estas atribuciones pueden agruparse de la siguiente manera:

173
1- Atribuciones que dicen relación con el control de constitucionalidad

En primer término, hay que distinguir:

a) Control obligatorio

Existirá un control obligatorio para aquellas leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución (leyes interpretativas), y las leyes orgánicas constitucionales. Además, de las normas de un
tratado internacional que versen sobre materias propias de una ley orgánica constitucional antes de su
promulgación. Es necesario establecer que estos proyectos de ley (control a priori) deben cumplir con un
control obligatorio. Este control abarca tres clases de normas:

- Ley interpretativa de la Constitución

- Ley orgánica constitucional
- Normas de un tratado internacional que versen sobre materias propias de ley orgánica

Este control constitucional tiene dos características fundamentales:

- Es obligatorio: la Cámara de origen tiene un plazo de 5 días para despachar aquel proyecto de
ley al Tribunal Constitucional.

- Es preventivo: según lo señala el artículo 93 número 1, este control debe ejercerse antes de la
promulgación de las respectivas leyes indicadas.

b) Control facultativo

- Cuestiones de constitucionalidad de proyectos de ley o de reforma constitucional, y de tratados

sometidos a la aprobación del Congreso: corresponderá al Tribunal Constitucional resolver las
cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o
de reforma constitucional, y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. Estas
cuestiones de constitucionalidad podrán ser:

- De fondo: van a versar sobre los derechos constitucionales amparados en dichas

normas, o sobre reglas de carácter sustantivo.

- De forma: dicen relación con las normas de formación de la ley o las reglas del
procedimiento.

Este control facultativo abarcará tres clases de preceptos legales: proyectos de reforma
constitucional, proyectos de ley (cualquier tipo de ley), y tratados internacionales sometidos a la
aprobación del Congreso

- Requerimiento: el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras, o una cuarta

parte de sus miembros en ejercicio, podrán solicitarlo mediante requerimiento, y antes
de la promulgación de la ley (ya que es un control preventivo). El requerimiento no
suspenderá la tramitación del proyecto de ley, pero la parte en que se solicite el
pronunciamiento del tribunal, no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo,
salvo dos excepciones: la ley de presupuestos y la declaración de guerra propuesta por el
Presidente de la República.

174
 - Plazo para fallar: el Tribunal Constitucional deberá, dentro del plazo de 10 días
contados desde que recibe el requerimiento, fallar, a menos que decida prorrogar dicho
plazo por otros 10 días, por motivos graves y calificados.

- Inaplicabilidad de un precepto legal: corresponde al tribunal resolver por la mayoría de sus

miembros en ejercicio la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación, en cualquier
gestión que se siga ante un tribunal de la República, resulte contraria a la Constitución (artículo
93 número 6).

Este control es por la vía de la excepción, ya que se está tramitando una gestión ante un
tribunal ordinario o especial, y se plantea que una determinada ley sería inaplicable para resolver
dicha gestión, y como consecuencia se solicita al Tribunal Constitucional para que se pronuncie
sobre la inaplicabilidad de dicha norma para dicha gestión judicial.

- Requerimiento: lo puede solicitar cualquiera de las partes, o por el juez que conoce el
asunto (de oficio).

- Tribunal: corresponderá a cualquiera de las salas declarar la admisibilidad de la

cuestión, siempre que se verifiquen los siguientes requisitos:

- Que exista una gestión pendiente en algún tribunal ordinario o especial de la

República.

- Que la aplicación de ese precepto legal resulte decisiva en la resolución del

asunto controvertido.

- Que la impugnación esté fundada de manera razonable, y se cumplan los

demás requisitos que establece la ley.

A esta misma sala le va a corresponder resolver la suspensión del procedimiento

en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Si es que se declara el precepto inaplicable por inconstitucional, no se aplicará para

resolver la gestión judicial que se sigue ante el tribunal en que se solicitó, pero dicho precepto
seguirá vigente, por lo tanto sus efectos serán sólo acatados por las partes que intervienen en el
asunto. Es un control de carácter represivo, porque la ley está vigente.

- Inconstitucionalidad de un precepto legal: corresponderá al tribunal resolver por las 4/5 partes
de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable
en conformidad a lo dispuesto en el número anterior. O sea, los requisitos son: un quórum de las
4/5 partes de sus integrantes en ejercicio, y que ese precepto legal haya sido declarado
inaplicable con anterioridad.

Con la nueva reforma del año 2005, se incorpora a las atribuciones del Tribunal
Constitucional el declarar un precepto inconstitucional. Hasta hace un tiempo atrás, lo que se
declaraba era la inaplicabilidad de un precepto para un caso particular, por tanto tenía efectos
particulares y no erga omnes.

175
 Una vez resuelta en una sentencia previa la inaplicabilidad de un precepto legal, habrá
acción pública (todos pueden solicitar) para requerir al Tribunal Constitucional la declaración de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad del tribunal para declararla de oficio.

El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la publicación en el

diario oficial de la sentencia emanada del tribunal, la que no producirá efectos retroactivos. Este
también es un control represivo, y además normativo, ya que lo que examina el Tribunal
Constitucional es si la norma es compatible con la Constitución (artículo 94 inciso 3 y 4).

Por ejemplo, en el año 2006 el Tribunal Constitucional resolvió pronunciarse sobre la

inconstitucionalidad de un artículo del Código Tributario, afirmado en la base de cuatro
sentencias que lo habían declarado inaplicable. El tribunal estimó que dicho artículo era
inconstitucional, considerándolo derogado desde la publicación de la sentencia en el diario
oficial, dentro del plazo de 3 días una vez dictada.

- Cuestiones de constitucionalidad de un D.F.L: corresponderá al tribunal resolver las cuestiones

que se susciten sobre la constitucionalidad de un D.F.L (artículo 93 número 4).

- Requerimiento y plazo: podrá ser solicitada por el Presidente de la República dentro

del plazo de 10 días, cuando la Contraloría rechace por inconstitucionalidad un D.F.L
(control preventivo).

También podrá ser solicitado por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del
plazo de 30 días contados desde la publicación del respectivo D.F.L (control represivo).

2- Otras atribuciones del Tribunal Constitucional

a) Resolver sobre la constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, Cortes de
Apelaciones, y el Tribunal Calificador de Elecciones (artículo 93 número 2).

- Requerimiento: el requerimiento podrá ser solicitado por el Presidente de la República,

cualquiera de las Cámaras, o al menos diez de sus miembros. Asimismo, podrá requerir al
tribunal toda persona que sea parte de un juicio cuando dicho auto acordado afecte el ejercicio
de sus derechos fundamentales. Dicho precepto se entenderá declarado inconstitucional desde
la publicación en el diario oficial de la sentencia que acoja dicho requerimiento, la que no
producirá efecto retroactivo.

b) Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de una convocatoria a plebiscito,
sin perjuicio de las atribuciones que le corresponden al Tribunal Calificador de Elecciones (artículo 93
número 5).

- Requerimiento y plazo: podrá requerirlo el Senado o la Cámara de Diputados dentro de los 10

días contados de la fecha de publicación del decreto que convoca a plebiscito.

- Competencia: el Tribunal Constitucional establecerá, en su sentencia, el texto definitivo de la

consulta plebiscitaria.

Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de 30 días para realizar el plebiscito,

el tribunal fijará una nueva fecha, comprendida entre los 30 y 60 días siguientes al fallo.

176
c) Resolver reclamos en el caso que el Presidente no promulgue una ley o promulgue un texto diverso
del que corresponde (artículo 93 número 8).

- Requerimiento: podrá solicitarse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio.

- Plazo: deberá efectuarse en el plazo máximo de 30 días siguientes a la publicación del texto
impugnado, o dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República
debió efectuar la promulgación de la ley.

- Competencia: si el Tribunal Constitucional acoge dicho reclamo, deberá promulgar la ley en la

sentencia, o rectificará la promulgación incorrecta.

d) Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la

Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional (artículo 93
número 9).

- Requerimiento y plazo: como el Presidente de la República no tiene la facultad de insistir a la

representación por inconstitucionalidad que hizo la Contraloría, dentro del plazo de 10 días
deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional, a fin que resuelva dicha controversia.

e) Resolver la inconstitucionalidad de organizaciones y partidos políticos, como asimismo la

responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la
declaración de inconstitucionalidad (artículo 93 número 10 y artículo 19 número 15).

- Requerimiento: habrá acción pública para requerir al Tribunal Constitucional. Sin embargo, si la
persona afectada fuere el Presidente de la República o el Presidente electo, el requerimiento
deberá formularlo la Cámara de Diputados o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.

- Competencia: corresponderá a una de las salas pronunciarse sobre la admisibilidad de dicho

requerimiento. El tribunal apreciará los hechos en conciencia.

f) Informar al Senado en los casos en que se refiere el artículo 53 número 7 de la Constitución (artículo
93 número 11). Se trata de una atribución exclusiva del Senado para declarar la inhabilidad del
Presidente de la República o del Presidente electo, cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite
para el ejercicio de sus funciones.

Además, el tribunal ejercerá esta atribución cuando el Presidente haga dimisión a su cargo, si los
motivos que la originan son o no fundados, y en consecuencia admitirla o desecharla.

- Requerimiento: el tribunal sólo podrá conocer de dicha materia a requerimiento del Senado.

- Competencia: resolverá el tribunal y podrá apreciar los hechos en conciencia.

g) Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre autoridades políticas o administrativas y
tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. O sea, cuando el poder judicial va más allá de las
atribuciones que les concede la Constitución (artículo 93 número 12).

Esta atribución pertenecía a la Corte Suprema, y la reforma del año 2005 la traspasó al Tribunal
Constitucional.

177
 - Requerimiento: el requerimiento deberá ser deducido por cualquiera de las autoridades o
tribunales en conflicto.

h) Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser
designada Ministro de Estado, para permanecer en dicho cargo, o para desempeñar simultáneamente
otras funciones (artículo 93 número 13).

- Requerimiento: habrá acción pública para requerir al tribunal.

- Competencia: corresponderá a una sala del Tribunal Constitucional pronunciarse sin ulterior
recurso, su admisibilidad. El Tribunal Constitucional apreciará los hechos en conciencia.

i) Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los

parlamentarios (artículo 93 número 14).

- Requerimiento: el Tribunal Constitucional sólo podrá conocer la materia a requerimiento del

Presidente de la República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio.

j) Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60, y
pronunciarse sobre su renuncia al cargo (artículo 93 número 15).

La reforma constitucional del año 2005 agregó una nueva disposición al artículo 60, en la cual se
señala que los parlamentarios pueden renunciar a sus cargos cuando les afecte alguna enfermedad grave
que les impida desempeñarse en sus funciones, y así sea calificado por el Tribunal Constitucional.

k) Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio que se invoque,
incluidos aquellos que fueren dictados en virtud de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente
de la República cuando se refieran a materias reservadas a la ley.

- Requerimiento y plazo: el requerimiento deberá ser de cualquiera de las Cámaras, efectuado

dentro del plazo de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto
impugnado. En el evento que se trate de vicios que no se refieran a decretos que excedan la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República, también podrá hacer el
requerimiento una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cada Cámara.

El efecto será que el decreto supremo quedará sin efecto desde la publicación de la
sentencia en el diario oficial.

178
Tema ayudantía 9: Contraloría General de la República

La Contraloría es un organismo autónomo, al que le corresponde ejercer el control de legalidad

de los actos de la administración, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las
municipalidades y demás organismos que señale la ley. Además tendrá como atribución examinar y
juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes fiscales. Finalmente, llevar la
contabilidad completa y general de la nación. Sus funciones y demás atribuciones estarán determinadas
por una ley orgánica constitucional.

Su jefe será el Contralor General de la República, quien será designado por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado adoptado por los 3/5 de sus miembros en ejercicio. Durará en sus
funciones por un período de 8 años, y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al
cumplir 75 años de edad cesará en su cargo.

I) Requisitos para ser Contralor

- Ser abogado.
- Tener cumplidos 40 años de edad.
- Haberse destacado en la vida académica o en la vida profesional.
- Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.

II) Atribuciones de la Contraloría General de la República

1- Atribuciones contables y financieras

Son las que le corresponden, en general, al Departamento de Contabilidad y Finanzas, ya que,

como vimos anteriormente, deberá llevar la contabilidad general de la nación, para lo cual debe
proponer al Presidente de la República las disposiciones que estime necesarias para uniformar los
métodos de contabilidad y los procedimientos de los funcionarios o manejo de fondos.

Debe además, indicar el balance general de la nación, incluyendo el activo y pasivo de la

hacienda pública.

2- Atribuciones inspectivas

El Contralor tendrá la facultad de constituir delegados en los servicios públicos o entidades

sujetas a su fiscalización, con el fin de practicar las investigaciones que estime pertinentes.

3- Atribuciones jurídicas

- Ejercer el control de constitucionalidad y de legalidad de los actos de la administración: el

Contralor deberá ejercer el trámite de toma de razón, que no es más que aprobar los decretos y
resoluciones que en conformidad a la ley, deban tramitarse por la Contraloría, o en su defecto,
deberá representar dichos actos por ilegalidad o por inconstitucionalidad. El Contralor tendrá
dos caminos:

- Toma razón del decreto o resolución.

- Representa el decreto o resolución, sea por ilegalidad, inconstitucionalidad, o ambas.

179
 - Insistencia: en el evento que el Contralor representara por ilegalidad algún decreto o
resolución que, en conformidad a la ley, deban tramitarse por la Contraloría, el
Presidente de la República podrá insistir mediante un decreto de insistencia, que tendrá
como formalidad llevar la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar una
copia de dicho decreto a la Cámara de Diputados. En ese caso, el Contralor estará
obligado a tomar razón de dicho decreto o resolución.

Pero la insistencia tiene algunas excepciones:

- D.F.L y decreto promulgatorio: si la representación tuviere lugar con respecto a

un D.F.L (único instrumento con jerarquía de ley que va al trámite de toma de
razón), o a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional
por apartarse del texto aprobado, el Presidente de la República no tendrá la
facultad de insistir, y tendrá como única posibilidad remitir los antecedentes al
Tribunal Constitucional en el plazo de 10 días, a fin de que resuelva la
controversia.

- Representación por inconstitucionalidad: cualquier representación que haga el

Contralor por vicios de constitucionalidad, no podrá ser insistida por el
Presidente de la República.

- Emitir resoluciones: la Contraloría emite resoluciones que se llaman dictámenes, sobre

materias de su competencia, a petición de cualquier jefe de oficina o jefe de servicio, los que irán
formando la jurisprudencia administrativa.

180
Tema ayudantía 10: Banco Central

La Constitución del 80 lo elevó al rango constitucional, destinando un capítulo completo al Banco

Central. El Banco Central es un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico, cuya
composición, organización, funciones y atribuciones determinará una ley orgánica constitucional. En el
ejercicio de sus funciones y atribuciones, el Banco Central se regirá exclusivamente por las normas que
establece la ley orgánica constitucional, y no le serán aplicables para ningún efecto legal, ninguna clase
de disposición que se dicte para el sector público.

El Banco Central sólo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras, sean públicas o
privadas.

I) Dirección y administración del Banco Central

La dirección y administración estarán a cargo del Consejo del Banco Central, que estará
constituido por 5 consejeros, los que serán designados por el Presidente de la República, previo acuerdo
del Senado. Durarán 10 años en su cargo, y se renuevan por parcialidades a razón de 1 cada 2 años. El
Presidente del Consejo será además el Presidente del Banco Central, quien será designado por el
Presidente de la República de entre los miembros del Consejo, y durará 5 años en el cargo, o el tiempo
menor que le reste como consejero, pudiendo ser designado para nuevos períodos.

II) Funciones del Banco Central

- Velar por la estabilidad de la moneda.

- Velar por el normal funcionamiento de los pagos internos
- Velar por el normal funcionamiento de los pagos externos.

III) Algunas facultades del Banco Central

- Será de su facultad exclusiva emitir billetes y acuñar monedas.

- Regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito.
- Regular la tasa de encaje, que deberán mantener empresas bancarias y sociedades financieras.
- Fijar las tasas de interés.
- Mantener, administrar y disponer de sus reservas internacionales.
- Realizar operaciones de mercado abierto.
- Facultades en materia de cambio internacional.

IV) Prohibiciones

- No puede otorgar garantías a instituciones financieras, ni adquirir documentos emitidos por el Estado,
sus organismos o empresas.

- Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos del Banco Central.
Sin embargo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo de Seguridad
Nacional, podrá obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidades públicas o privadas.

- No podrá adoptar ningún acuerdo, que signifique de una manera directa o indirecta, establecer normas
o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen
operaciones de la misma naturaleza. Esto es una aplicación práctica del principio de igualdad ante la ley.

181
Tema ayudantía 11: Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública y Consejo de Seguridad Nacional

I) Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública

Las Fuerzas Armadas, dependientes del Ministerio de Defensa, están constituidas única y
exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Estas existen para la defensa de la patria y
son esenciales para la seguridad nacional. Por su parte, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están
integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Estas constituyen la fuerza pública, y existen para dar
eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior. Dependen del Ministerio
del Interior.

Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no
deliberantes. Además, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública son profesionales,
jerarquizadas y disciplinadas.

La incorporación a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas y de Carabineros sólo podrá
hacerse a través de sus propias escuelas, con excepción de los escalafones profesionales y de empleados
civiles que determine la ley.

1- Nombramiento y retiro de los Comandantes en Jefe y Director General de Carabineros

Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, y el General Director de
Carabineros, serán designados por el Presidente de la República de entre los 5 oficiales generales de
mayor antigüedad, que reúnan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan para
tales cargos. Durarán 4 años en sus funciones, no podrán ser nombrados para un nuevo período y
gozarán de inamovilidad en su cargo.

El Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando previamente a la Cámara

de Diputados y al Senado, podrá llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de
la Fuerza Aérea, y al General Director de Carabineros, antes de completar su respectivo período.

Los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, se
efectuarán por decreto supremo. El ingreso, los nombramientos, ascensos y retiros en Investigaciones se
efectuarán en conformidad a su ley orgánica.

II) Consejo de Seguridad Nacional

Es el encargado de asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la

seguridad nacional, y de ejercer las demás funciones que la Constitución le encomienda. Es presidido por
el jefe del Estado y estará integrado por los Presidentes del Senado, de la Cámara de Diputados y de la
Corte Suprema, por Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, por el General Director de
Carabineros y por el Contralor General de la República. Cuando el Presidente de la República lo
determine, podrán estar presentes los ministros encargados del gobierno interior, de la defensa
nacional, de la seguridad pública, de las relaciones exteriores, y de la economía y finanzas del país.

Este consejo se reunirá cuando sea convocado por el Presidente de la República, y requerirá
como quórum para sesionar el de la mayoría absoluta de sus integrantes. El consejo no adoptará
acuerdos sino para dictar el reglamento que establezca disposiciones sobre su organización,
funcionamiento y publicidad de sus debates.

182
Tema ayudantía 12: Gobierno y administración interior del Estado

Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en

regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en
comunas. La creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas; la modificación de
sus límites, así como de la fijación de las capitales de las regiones y provincias, serán materia de ley
orgánica constitucional.

I) Gobierno y administración regional

El gobierno de cada región reside en un intendente, que será de exclusiva confianza del
Presidente de la República. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e
instrucciones del Presidente, de quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su
jurisdicción.

La administración superior de cada región radicará en un gobierno regional, que tiene por objeto
el desarrollo social, cultural y económico de la región. Este gobierno regional estará constituido por el
intendente y el consejo regional. El gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público
y tendrá patrimonio propio. El intendente presidirá el consejo regional y le corresponderá la
coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el
cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región.

El consejo regional será un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del
ámbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participación
ciudadana regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional le encomiende.

II) Gobierno y administración provincial

En cada provincia existirá una gobernación, que será un órgano territorialmente desconcentrado
del intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será nombrado y removido libremente por el
Presidente de la República. Corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo a las instrucciones del
intendente, la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia. Además, en cada
provincia existirá un consejo económico y social provincial de carácter consultivo.

Los gobernadores, en los casos y forma que determine la ley, podrán designar delegados para el
ejercicio de sus facultades en una o más localidades.

III) Administración comunal

La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley, reside
en una municipalidad, que estará constituida por el alcalde (que es su máxima autoridad) y por el
concejo.

Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica
y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.

En cada municipalidad habrá un concejo integrado por concejales. Durarán 4 años en sus cargos
y podrán ser reelegidos. La ley orgánica constitucional de municipalidades determinará la forma de su
elección y el número de concejales.

183
 El concejo estará encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad loca, y ejercerá
funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras, y otras que se le encomienden, en conformidad a la
ley orgánica constitucional respectiva.

Las municipalidades, para el cumplimiento de sus funciones, podrán crear o suprimir empleos y
fijar remuneraciones, como también establecer los órganos o unidades que la ley orgánica constitucional
permita. Además, las municipalidades gozarán de autonomía para la administración de sus finanzas.

IV) Territorios especiales

Son territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan Fernández.
El gobierno y administración de estos territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan
las leyes orgánicas constitucionales respectivas.

184
Tema ayudantía 13: Reforma de la Constitución

I) Iniciativa

Los proyectos de reforma constitucional podrán ser iniciados por mensaje del Presidente de la
República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones
señaladas en el inciso 1 del artículo 65 (las mociones no pueden ser firmadas por más de 10 diputados ni
por más de 5 senadores).

II) Aprobación y plebiscito

El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las
3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Con todo, se requerirá de las 2/3 partes de los
diputados y senadores en ejercicio para la reforma a los siguientes capítulos:

- Capítulo I: bases de la institucionalidad.

- Capítulo III: derechos y deberes constitucionales.
- Capítulo VIII: Tribunal Constitucional.
- Capítulo XI: Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública.
- Capítulo XII: Consejo de Seguridad Nacional.
- Capítulo XV: reforma de la Constitución.

El proyecto que aprueben ambas Cámaras pasará al Presidente de la República. Si el Presidente

rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cámaras, y éstas insistieren en su
totalidad por las 2/3 partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá
promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito.

Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cámaras,

las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las 3/5 o 2/3 partes de los
miembros en ejercicio de cada Cámara, según corresponda, y se devolverá al Presidente de la República
para su promulgación.

En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no
habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren
por los 2/3 de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este caso, se
devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación,
salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las
cuestiones en desacuerdo.

La convocatoria a plebiscito deberá efectuarse dentro de los 30 días siguientes a aquel en que
ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se ordenará mediante decreto supremo,
que fijará la fecha de la votación plebiscitaria. Transcurrido el plazo sin que el Presidente convoque a
plebiscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso.

185