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Concepto
Prescribe el artículo 1666 CCCN, que habrá contrato de fideicomiso cuando una parte,
llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra
persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerá en beneficio de otra llamada
beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o
condición al fideicomisario.
La definición adoptada por el Código, destaca que existen cuatro partes en el negocio: el
fiduciante, que es la parte que constituye el fideicomiso: transmite los bienes sobre los
cuales tiene facultades de disposición y determina cuales son los fines a los cuales será
destinada la gestión de negocios; el fiduciario, a quien se transmiten los bienes, bajo un
régimen especial que regula sus facultades: la parte responsable de cumplir el encargo; el
beneficiario, la parte que obtendrá los frutos mientras dure el fideicomiso; y el
fideicomisario, la parte que tiene derecho a recibir el remanente al extinguirse el
fideicomiso, que se constituye en este modo en beneficiario residual1.
Este contrato se caracteriza por su capacidad de proteger ciertos determinados bienes, cuya
propiedad imperfecta adquiere el fiduciario para darles destino final previsto en el contrato
constitutivo. Las instrucciones del fiduciante previstas en el mismo acto –causa fuente-
generalmente son irrevocables2
Requisitos.
El artículo 1667, enumera las cláusulas que debe contener el contrato de fideicomiso, sin
perjuicio de las que puedan incluir las partes de acuerdo con los fines que persigan.
Su previsión por las partes resulta primordial, pues son definitorias de la tipología de esta
figura jurídica, ya que, de estar ausentes, conforme a nuestra legislación, no nos
encontraríamos ante un contrato de fideicomiso3.
1
MARQUEZ, José Fernando, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado –dirigido por Ricardo Luis
Lorenzetti- to.VIII, Rubinzal-Culzoni Editores, pág.171/172
2
ZAVALA Gaston-WEISS Karen, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado –dirigido por Rivera-
Medina- to.IV, LA LEY, pág.900
3
AICEGA-GOMEZ LEO, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado –director Jorge Alterini- to.VII, LA
LEY, pág.1070
La norma impone ciertos contenidos mínimos que deberá contener el instrumento
constitutivo, los cuales enumera, a saber:
i)la individualización de los bienes objeto del contrato (incs.a y b): las cosas o derechos,
actuales o futuras, que se transmitan al fideicomiso, como asimismo aquellos nuevos bienes
que puedan ser incorporados al patrimonio fideicomitido.
iii) la designación del beneficiario (inc.d), o bien determinar la reglas para su designación.
v) los derechos y obligaciones del fiduciario, así como el modo de sustituirlo en caso de
cese (inc.f)
Plazo y condición.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 1667, el fideicomiso no puede durar más de
treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona
incapaz o con capacidad restringida, en cuyo caso puede durar hasta el cese de la
incapacidad o de restricción a su capacidad, o su muerte.
En el supuesto que las partes pacten un plazo superior, éste se reduce al tiempo máximo
previsto de treinta años.
Su duración limitada constituye una característica esencial, desde que la transmisión de los
bienes al fiduciario se realiza siempre por un tiempo el que puede estar determinado por un
plazo o condición.
4
AICEGA-GOMEZ LEO, ob.cit., pág.1075
entregar los bienes al fideicomisario. Y, de no cumplirse el hecho condicionante extintivo,
el dominio fiduciario concluirá al vencerse los treinta años5
Cumplida la condición o pasados los treinta años desde el contrato sin haberse cumplido
aquélla, cesa el fideicomiso y los bienes deben ser transmitidos a quien designe el contrato
Forma.
Prescribe el artículo 1669, que el contrato debe inscribirse en el Registro Público que
corresponda, y puede ser celebrado en instrumento público o privado, excepto cuando se
refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso,
cuando no se cumple con dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo.
El Código deja a abierta a la voluntad de las partes la forma a utilizar para la constitución
contractual del fideicomiso, es decir, rige el principio general de libertad de formas;
imponiendo su inscripción en el Registro Público.
Objeto.
De acuerdo con el artículo 1670, pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se
encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias
futuras.
Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes, materiales o inmateriales, presentes
o futuros, propios o ajenos, singulares o universalidades, presentes o futuros, sujeta la
transferencia, según el caso, a las reglas que los rige. Es decir, si se trata de cosas, serán
necesarios el título y la tradición; si se transfieren cosas registrables, debe cumplirse con las
inscripciones; si el contrato tiene efectos traslativos, como en el supuesto de transferencias
de créditos, con el título se formalizará el traspaso6.
En cuanto, a las universalidades, si bien la doctrina se hallaba dividida pues parte de ella
sostenía que de acuerdo con la ley el fiduciante debía transmitir bienes determinados,
observación que fue suprimida con la nueva legislación, permitiendo la transferencia, por
ejemplo, de herencias ya deferidas o de fondos de comercio.
5
ZAVALA Gaston-WEISS Karen, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado –dirigido por Rivera-
Medina- to.IV, LA LEY, pág.904
6
MARQUEZ, ob.cit., pág.182
Distinto es el caso de las herencias futuras, ya que concordantemente con lo normado por el
artículo 1010, no pueden ser objeto de los contratos, excepto lo dispuesto en ese artículo.
Sujetos.
Principia por referirse en el artículo 1671 al beneficiario, es decir aquel sujeto designado en
el contrato para aprovecharse de la gestión fiduciario durante la vigencia del fideicomiso.
Puede ser cualquier persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del
otorgamiento del contrato, aunque en este caso debe constar los datos que permitan su
individualización futura. Asimismo, pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el
fideicomisario.
En caso de que ningún beneficiario acepte, o que todos renuncien, o no llegasen a existir, se
entiende que el beneficiario es el fideicomisario; y en el supuesto en que éste renuncie, no
acepte o no llegue a existir, debe ser el fiduciante.
Finalmente, el derecho del beneficiario a recibir los frutos del fideicomiso es transmisible
por acto entre vivos o por causa de muerte, salvo cláusula contractual que expresamente lo
prohíba.
En consonancia con lo normado por el artículo 1671, se permite que el fiduciario pueda ser
beneficiario, debiendo evitar en tal caso cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato8.
Por su lado, el artículo 1681 establece que para recibir las prestaciones del fideicomiso,
tanto el beneficiario como el fideicomisario, deben aceptar su calidad de tales. Se presume
que media aceptación, cuando intervienen en el contrato de fideicomiso mediante actos que
inequívocamente la suponen.
A partir del concepto inicial del contrato de fideicomiso, queda en evidencia que no es un
fin en sí mismo, sino una herramienta jurídica para el logro de uno o diversos fines en el
que intervienen distintos sujetos y en el que se encuentra aislado un patrimonio compuesto
de uno o varios bienes. En este escenario, la actuación del fiduciario queda circunscripta en
primer término a ejercer la propiedad sobre los bienes fiduciarios en provecho del
beneficiario y con posterioridad, transmitirla al fideicomisario al cumplimiento del plazo o
condición a la se sujetó el contrato10.
Por otra parte, se establece que en caso de designación de más de un beneficiario para que
actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria
por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.
La obligación de rendir cuentas, constituye un deber nuclear del fiduciario, inderogable por
convención de partes. Puede ser pedida por cualquiera de las demás partes, conforme a la
ley y a las previsiones contractuales, con una periodicidad no mayor a un año.
8
Artículo 1673 CCCN.
9
MARQUEZ, ob.cit., pág.194
10
ZAVALA Gaston-WEISS Karen, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado –dirigido por Rivera-
Medina- to.IV, LA LEY, pág.918
No sólo beneficiario y fideicomisario tiene derecho a exigirla como destinatarios naturales
ya que a ellos se le asignará el producto de la gestión fiduciaria; sino inclusive el fiduciante
para mantener el control de la actividad del fiduciario.
Para el caso en que el fiduciario no cumpla con su obligación de rendir cuentas, se produce
un causal de remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones11.
Establece el artículo 1678, las causales de cesación de la actuación del fiduciario, que no
implica la extinción del fideicomiso sino que provoca sus sustitución del modo en que se
hubiese convenido en el contrato o, en por la reglas que señala el artículo siguiente.
Su cese puede producirse por remoción judicial ante el incumplimiento de sus obligaciones
o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a
instancia del fiduciante, o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del
fiduciante (inc.a).
En caso de tratarse de una persona jurídica, por su disolución, quiebra o liquidación (incs.c
y d).
Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato
o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez
debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo con lo previsto
en el artículo 169013.
Este aspecto es central en la marcha del fideicomiso, pues no se concibe al instituto sin la
existencia de una persona que gestione los bienes. La persona del sustituto el procedimiento
para su designación pueden estar en el contrato; pero en caso de que nada se hubiese
11
MARQUEZ, ob.cit., págs..196 y sgtes.
12
Artículo 1677 CCCN.
13
Artículo 1679.
estipulado será el juez quien lo designará entre aquéllos inscriptos para actuar como
fiduciarios en fideicomisos financieros14.
En caso de muerte del fiduciario, el Código prescribe que los interesados pueden prescindir
de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes al
fiduciario sustituto.
En todos los supuestos contemplados en el artículo 1678, el juez puede, a pedido del
fiduciante, del beneficiario, del beneficiario o de un acreedor del patrimonio deparado,
designar un fiduciario judicial provisorio (interventor) o dictar medidas de protección del
patrimonio, para lo cual deben corroborarse los presupuestos de toda medida cautelar, en
especial el peligro en la demora como indica la norma.
Fideicomiso de garantía.
Es aquel por medio del cual se transfiere al fiduciario un bien, con el encargo de que –en el
supuesto de incumplimiento de la obligación el constituyente o de un tercero que se
pretende garantizar-, el fiduciario procesa a su venta y entregue el producto obtenido, hasta
la concurrencia del crédito, el acreedor en cuyo favor se ha constituido, cancelando así total
o parcialmente la deuda impaga15 .
14
MARQUEZ, ob.cit., págs.207/208
15
AICEGA-GOMEZ LEO, ob.cit., pág.1118
16
MARQUEZ, ob.cit., p.212
bienes han salido del patrimonio del fiduciante (deudor o tercero), quien los ha transmitido
en garantía y se ha constituido un patrimonio separado afectado al aseguramiento de la
obligación garantizada, que no podrá ser atacado por los acreedores del fiduciante,
fiduciario, beneficiario o fideicomisario.
En el fideicomiso de garantía, una de las obligaciones del fiduciario es, una vez constatado
el incumplimiento de la obligación garantizada, proceder a la venta de los bienes para pagar
al beneficiario acreedor.
Las ventajas del fideicomiso en garantía respecto de las garantías reales (hipoteca, prenda),
radican en: i)la mayor economía en la faz de cumplimiento del fideicomiso; ii)obvia el
proceso judicial de ejecución; iii)está fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor,
salvo fraude, pues el concurso del deudor no produce ningún efecto respecto de la
transmisión fiduciaria de los bienes en garantía; iv) es una garantía autoliquidable, ya que la
realización de la cosa y su aplicación al crédito se llevan a cabo mediante un proceso
extrajudicial o se admite la posibilidad de adjudicación del bien al acreedor17.
Se establece una regulación mínima al facultar al fiduciario a aplicar las sumas de dinero
que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o
derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados.
La nota más trascendente es el ius vendendi, o sea, el derecho que tiene el fiduciario de
ejecutar o disponer de los bienes fideicomitidos, contenido de la garantía, con el fin de
satisfacer su crédito o el del beneficiario, con la posibilidad de optar por la vía privada o
bien acudir a los tribunales18
Además, la propiedad fiduciaria se rige por las disposiciones que el Código articula sobre el
contrato de fideicomiso y, además, por las que corresponda aplicar según la naturaleza de
los bienes de que se trate.
17
AICEGA-GOMEZ LEO, ob.cit., págs..1120/1121
18
ZAVALA Gaston-WEISS Karen, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado –dirigido por Rivera-
Medina- to.IV, LA LEY, pág.933
La transferencia de los bienes que ingresan al patrimonio, sea por aportes de los fiduciantes,
sea por la gestión misma del fiduciario, produce efectos entre las partes desde el momento
en que se otorga el título y se realiza la tradición. Frente a terceros, en cambio, se requerirá
el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada clase de bienes para que la
transferencia les sea oponible19.
A su vez, el artículo 1684 establece que si se trata de bienes registrables, los registros
correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del
fiduciario.
El artículo 1685 del Código establece el principio de separación de los bienes que
componen el patrimonio fideicomitido respecto de los bienes pertenecientes a las partes del
fideicomiso, el fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario.
Así, los bienes fideicomitidos -por efecto del principio de separación patrimonial-, quedan
exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario; como tampoco
pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acciones por
fraude y de ineficacia concursal. En cambio, los acreedores del beneficiario y del
fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.
Otro tanto acontece con los bienes del fiduciario, ya que conforme lo prescribe el artículo
1687, no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que
sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. Del mismo modo ocurre con los bienes
de las restantes partes (fiduciante, beneficiario y fideicomisario), excepto compromiso
expreso de éstos.
Ello, no obsta la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales,
en caso de corresponder. Y, para el supuesto de que los bienes fideicomitidos resulten
insuficientes para atender a esas obligaciones, ello no habilita la declaración de su quiebra,
sino que, a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según
previsiones contractuales, procede su liquidación, la que estará a cargo del juez competente.
19
MARQUEZ, ob.cit.pág.217
20
MARQUEZ, ob.cit., pág.223
Por el contrario, no podrá hacerlo cuando lo hubiese prohibido el contrato, o establecido la
necesidad del consentimiento de alguna de las otras partes.
La norma establece también que el contrato puede prever limitaciones a las facultades de
disponer y gravar, incluso la prohibición de enajenar, las que deben ser inscriptas en los
registros correspondientes a cosas registrables; publicidad que determinará la oponibilidad
a terceros y por ende su buena o mala fe, de ahí que el Código señale que las limitaciones
que no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos
respecto del fiduciario.
Finalmente, en punto a los efectos, el fiduciario como titular del patrimonio fideicomitido,
tiene el deber y la facultad de ejercer todas las acciones que correspondan para conducir la
gestión que le ha sido encomendada. En ese sentido, no sólo puede accionar contra terceros,
en procura del cobro de créditos de los cuales sea titular el fideicomiso; sino incluso de las
mismas partes, a fin de que cumplan con las obligaciones pactadas, como puede ser el caso
de aportes no realizados.
Fideicomiso financiero.
Así denomina el artículo 1690, a aquél fideicomiso sujeto a las reglas antes desarrolladas,
en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada
por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario
financiero; beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes
transmitidos.
El artículo 1691 prescribe que cuando los títulos valores se ofrezcan al público, la autoridad
de aplicación es el organismo de contralor del mercado de valores. Es decir, es ese supuesto
la Comisión Nacional de Valores regula su emisión, así como la ley 26.893, en su artículo
2, los define como valores negociables emitidos tanto en forma cartular como aquéllos
valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, los
valores de crédito o representativos de derechos creditorios, las acciones, las cuotapartes de
fondos comunes de inversión, y en general cualquier valor o contrato de inversión o
derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en series negociables
que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico
generalizado e impersonal en los mercados financieros.
Los contenidos mínimos del fideicomiso financiero, se mencionan en el artículo 1692, con
el propósito de brindar seguridad a los inversores (beneficiarios) que los suscriben. Así,
deben contener los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para
la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que incluyan las previsiones para el
caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido.
El fideicomiso financiero puede ser vehículo para la emisión o respaldo de títulos valores
“atípicos” regulados en el artículo 1820, del Código Civil y Comercial, los cuales no son
estrictamente valores negociables fiduciarios como lo son las especies de los certificados de
participación y los títulos representativos de deuda nominados en el régimen anterior.
El Código Civil y Comercial se refiere en el artículo 1693 a las dos clases de títulos valores
que se emiten en los fideicomisos financieros, los títulos representativos de deuda y los
certificados de participación. Los primeros, son valores de deuda que dan derecho a la
devolución del capital y el pago de un interés, que en principio no tienen que guardar
relación con la utilidad del fideicomiso. Los otros, al instrumentar un derecho de
participación en el patrimonio del fideicomiso, se asimilan a las acciones y tienen derecho
al recupero del capital invertido y a las utilidades.
De acuerdo con el artículo 1697, el fideicomiso se extingue por: i)el cumplimiento del
plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal; ii)la
revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad –caso contrario el
fideicomiso es irrevocable-, a menos que se trate de un fideicomiso financiero donde la
cláusula es ineficaz después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de
participación o de los títulos de deuda; iii) cualquier otra causal prevista en el contrato.
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir
a las inscripciones registrales que correspondan22. Es decir, se produce la extinción de la
propiedad en cabeza del fiduciario, quien debe transmitirla al fideicomisario.
21
AICEGA-GOMEZ DE LEO, ob.cit., págs.1169 y sgtes.
22
Artículo 1698 CCCN.