Primera Sesión

Principios del Derecho

Ambiental

Jenny Caldas Véliz

 Ante los vacíos de la legislación ambiental se aplican los
principios inspiran el derecho ambiental
 Ante la poca claridad o indefinición de una norma
ambiental debe acudirse a los principios del derecho
ambiental para una adecuada interpretación.
 Ante la contradicción de normas ambientales, se usan
los principios para lograr una integración de las normas
de manera lógica y armoniosa.
 Inspiración de la legislación ambiental
 Los daños de carácter ambiental no siempre
pueden ser reparados, no es posible que las cosas
vuelvan al estado anterior al que se encontraban.
 Ante la certeza respecto a que una actividad puede
provocar un daño ambiental se deben adoptar las
medidas necesarias para prevenirlo y evitar que se
produzca.
 Fin fundamental del derecho ambiental evitar que el
daño se produzca, lo cual no implica que los daños
no sean indemnizables.
 Al basarse en la idea que el Estado no debería
causar daños ambientales, dicho principio sustenta
la creación a nivel nacional e internacional de un
marco legislativo ambiental, el establecimiento de
procedimientos, compromisos, tipificación clara de
sanciones y la utilización de instrumentos de
gestión ambiental.
 Ejemplo: Estudio de Impacto Ambiental.
 “Artículo VI.- Del principio de prevención
La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios
prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental.
Cuando no sea posible eliminar las causas que la
generan, se adoptan las medidas de mitigación,
recuperación, restauración o eventual compensación,
que correspondan.”
 P. de acción precautoria, de protección anticipatoria
 Cuando hay un riesgo al ambiente, científicamente
comprobado, se deben tomar las medidas necesarias
para conjurarlo (principio de prevención).
 En algunos casos no existe certeza científica sobre el
riesgo al ambiente, pero existen indicios razonables.
 La falta de certeza científica no podrá ser utilizada como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces
que impidan una afectación al ambiente.
 Tiene su origen en la doctrina jurídica Alemana
(“vorsorgeprinzip”) y se ha desarrollado
notablemente en Europa en donde se llama también
“principio de la acción precautoria”, “principio de la
aproximación precautoria”, “principio de la
protección anticipatoria” y el de la “acción sobre
una base precautoria”.
 No es aceptado en EEUU donde es considerado un
enfoque, pero no un principio: “ (…) nosotros no
reconocemos algún Principio Precautorio Universal.
Nosotros consideramos este un concepto mítico,
quizás como un unicornio” John D. Graham (político
y analista de temas ambientales reconocido en
EEUU).
 Es uno de los principios más importantes en la
política ambiental de prevención, sin embargo su
principal crítica radica en su indefinición.
 Finalidad: Proteger al ambiente antes que
alguna situación de riesgo lo haya puesto en
peligro, y aún cuando no exista certeza
científica.
 Debe existir el peligro de un daño grave e
irreversible.
 Incertidumbre científica.
 Indicios razonables de amenaza (ejemplo el uso
de CFC y el agotamiento de la capa de ozono).
 Inversión de la carga de la prueba

 ¿Cómo actuar de manera razonable?

“PRINCIPIO 15
 Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán
aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus
capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la
falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los
costos para impedir la degradación del medio ambiente.”

(Consensualmente, esta es la definición más autorizada del

Principio Precautorio)
 Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el
Cambio Climático (1992)
 Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992)
 Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la
Biotecnología
 Protocolo de Bioseguridad de Montreal (1992)
Convenio de Viena para la protección de la capa de
ozono (1985)
Tratado de Amsterdam (Unión Europea 1997)
 “Artículo VII.- Del principio precautorio
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la
falta de certeza absoluta no debe utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas
eficaces y eficientes para impedir la degradación del
ambiente.”
 “(…) de modo que cuando haya indicios razonables de
peligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a través
de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no
debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la
ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a
evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos
son razonables considerando los posibles escenarios que
plantee el análisis científico disponible. Las medidas
deben adecuarse a los cambios en el conocimiento
científico que se vayan produciendo con posterioridad a su
adopción. La autoridad que invoca el principio precautorio
es responsable de las consecuencias de su aplicación”
 No busca reparar los daños ambientales causados
por el agente, busca internalizar las externalidades
 ¿Por qué se justifica la regulación?
 ¿Qué son las externalidades? Son un beneficio o un
costo que no refleja su precio real en el mercado.
 “Cuando las acciones de un agente económico
afectan a otro por un mecanismo diferente al
sistema de precios” (Roxana Barrantes y Carolina
Trivelli. Bosques y Madera-Análisis del caso
peruano)
 Busca incorporar en la estructura de costos de un
bien o servicio los costos de las medidas de
prevención que deben adoptarse.
 Incorporar en los costos lo que cuesta no generar
un daño al ambiente, ejemplo, plantas de
tratamiento de aguas, uso de rellenos sanitarios
autorizados, entre otros.
“Artículo VIII.- Del principio de internalización de costos

Toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe

asumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre el
ambiente.

El costo de las acciones de prevención, vigilancia,

restauración, rehabilitación, reparación y la eventual
compensación, relacionadas con la protección del ambiente
y de sus componentes de los impactos negativos de las
actividades humanas debe ser asumido por los causantes
de dichos impactos.”
 Del principio de sostenibilidad
La gestión del ambiente y de sus componentes,
así como el ejercicio y la protección de los
derechos que establece la presente Ley, se
sustentan en la integración equilibrada de los
aspectos sociales, ambientales y económicos
del desarrollo nacional, así como en la
satisfacción de las necesidades de las actuales y
futuras generaciones.
 Supone la responsabilidad común de todos
los Estados en el cuidado, protección y
remediación del medioambiente ya que en
conjunto han contribuido a su degradación.
 Sin embargo supone también una
responsabilidad diferenciada entre ellos
basada en las tecnologías y recursos
financieros con los que disponen.
 Los países desarrollados tendrán mayores
obligaciones ambientales, siendo este un
caso de discriminación positiva ya que los
Estados en vías de desarrollo tendrán
menores obligaciones de protección
ambiental a diferencia de los Estados
desarrollados.
 “PRINCIPIO 7
Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad
mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la
integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han
contribuido en distinta medida a la degradación del medio
ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades
comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados
reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda
internacional del desarrollo sostenible, en vista de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente
mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que
disponen.”
 “Artículo IX.- Del principio de responsabilidad
ambiental
El causante de la degradación del ambiente y de sus
componentes, sea una persona natural o jurídica,
pública o privada, está obligado a adoptar
inexcusablemente las medidas para su
restauración, rehabilitación o reparación según
corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible,
a compensar en términos ambientales los daños
generados, sin perjuicio de otras responsabilidades
administrativas, civiles o penales a que hubiera
lugar.”
 Responsabilidad ambiental, civil,
administrativa y penal
 Responsabilidad objetiva
 “Artículo X.- Del principio de equidad
El diseño y la aplicación de las políticas públicas
ambientales deben contribuir a erradicar la pobreza y
reducir las inequidades sociales y económicas
existentes; y al desarrollo económico sostenible de las
poblaciones menos favorecidas. En tal sentido, el Estado
podrá adoptar, entre otras, políticas o programas de
acción afirmativas, entendidas como el conjunto
coherente de medidas de carácter temporal dirigidas a
corregir la situación de los miembros del grupo al que
están destinadas, en un aspecto o varios de su vida
social o económica, a fin de alcanzar la equidad
efectiva.”
 Este principio está reconocido en una multiplicidad
de tratados y otros instrumentos ambientales
multilaterales, entre ellos, la Agenda 21.
 Conforme a este principio, las restricciones que se
imponen al derecho de propiedad y al de libertad
económica fundadas en razones ambientales,
deben efectuarse de manera creciente, deben ser
revisables cada cierto tiempo, y deben conformarse
al nivel de desarrollo económico y social del país.
 “Principio de Gradualidad

33.4 En el proceso de revisión de los parámetros de

contaminación ambiental, con la finalidad de
determinar nuevos niveles de calidad, se aplica el
principio de la gradualidad, permitiendo ajustes
progresivos a dichos niveles para las actividades en
curso.”
 “Artículo XI.- Del principio de gobernanza ambiental
El diseño y aplicación de las políticas públicas
ambientales se rigen por el principio de gobernanza
ambiental, que conduce a la armonización de las
políticas, instituciones, normas, procedimientos,
herramientas e información de manera tal que sea
posible la participación efectiva e integrada de los
actores públicos y privados, en la toma de decisiones,
manejo de conflictos y construcción de consensos,
sobre la base de responsabilidades claramente
definidas, seguridad jurídica y transparencia.”
 Conjunto de relaciones entre los miembros de las
tres esferas de la sociedades : El Estado, el mercado
y la sociedad civil.
 El manejo de los asuntos ambientales desde el
punto de vista de la institucionalidad.
 Existen varios modelos de gobernanza.
 Manejo de los asuntos ambientales en un lugar en
particular.
 Conjunto de relaciones entre los miembros de los
tres actores de una sociedad democrática: el
Estado, la sociedad civil y el mercado.
 No son modelos de regulación independientes.
 No necesariamente funcionan de manera aislada.
 Modelo más convencional
 Conocido como “command and control” o
comando control.
 Aprobación de normas y controlar luego el
cumplimiento de las obligaciones
ambientales.
 Carácter controlador y punitivo.
El Gobierno juega un rol fundamental: establece
estándares, establece sanciones y las aplica.
 Se asume que los comportamientos ambientales
inadecuados no cambian a menos que se aplique
una sanción (generalmente pecuniaria más medidas
correctivas).
 Nuestro sistema jurídico es principalmente de
comando y control.
 Las autoridades estatales diseñan e implementan
mecanismos de carácter económico con la finalidad
de promover que las empresas adopten prácticas
ambientales por encima de los estándares
ambientales permitidos.
 Mecanismos económicos o incentivos tributarios
para las empresas.
 Las iniciativas de las empresas tienen carácter
voluntario (eso lo diferencia del sistema comando
control)
 Puede coexistir con el sistema comando control.
 Problemas ambientales como externalidades
negativas, el modelo busca crear herramientas
que promuevan la internalización.
 Los agentes económicos se manejan por la
maximización de ganancias.
 Clases de incentivos: reducción o inafectación
de tributos, incentivos administrativos (por ejm.
reducción de tasas), puntajes adicionales en las
licitaciones públicas y reconocimiento público
(premios).
Ley General del Ambiente, Ley 28611

 “Artículo 36.- De los instrumentos económicos

36.1 Constituyen instrumentos económicos aquellos basados en
mecanismos propios del mercado que buscan incentivar o desincentivar
determinadas conductas con el fin de promover el cumplimiento de los
objetivos de política ambiental.
36.2 Conforme al marco normativo presupuestal y tributario del Estado,
las entidades públicas de nivel nacional, sectorial, regional y local en el
ejercicio y ámbito de sus respectivas funciones, incorporan
instrumentos económicos, incluyendo los de carácter tributario, a fin de
incentivar prácticas ambientalmente adecuadas y el cumplimiento de los
objetivos de la Política Nacional Ambiental y las normas ambientales.
36.3 El diseño de los instrumentos económicos propician el logro de
niveles de desempeño ambiental más exigentes que los establecidos en
las normas ambientales. “
 Rol que cumple la sociedad civil y su
participación en las discusiones y debates,
oposición y crítica social.
 Indispensable: el régimen democrático
 Altos niveles de participación ciudadana,
capacidad de organización de la población.
 Debilidades: dificultades en la organización, puntos
de vista divergentes en la propia sociedad civil, falta
de financiamiento y falta de autonomía.
 Modelo muy cuestionado especialmente para resolver
problemas ambientales complejos.
 Rol: propulsor de alerta
 No se limita a los sistemas formales de participación
(como los talleres y audiencias públicas) incluye las
manifestaciones espontáneas e informales, pero
organizadas y sin violar los derechos constitucionales
de terceros.
 Interacción entre los representantes del
Estado, el mercado y la sociedad civil.
 Debate y negociación entre los diferentes
actores, todos ellos con diferentes
perspectivas
 Los diferentes actores (o grupos de interés)
trabajan hacia un entendimiento común de
los problemas específicos y hacia un plan
colectivo de acción.
 La meta es alinear los intereses privados con los
colectivos para lograr una acción concertada.
 El Estado participa mediante la promulgación de
leyes y reglamentos, así como también mediante
los representantes del Gobierno en las mesas de
negociación y de diálogo.
Segunda Sesión
Competencias
Ambientales
 Con el objetivo de fomentar el crecimiento de la
inversión privada en todos los sectores de la economía,
el 13 de noviembre de 1991 se publicó el D.Leg 757 el
cual establece la regla de competencia ambiental:
 Regla de competencia ambiental. La autoridad ambiental
competente es aquella que corresponde al sector al que
pertenece la empresa. Sin perjuicio de las competencias
que le corresponden a las autoridad regionales y
municipales. Surgen entes supervisores con funciones
de sanción (ejm. OSINERGMIN, OEFA)
 Si la empresa realiza 2 o más actividades: la autoridad
competente es aquella por la que obtiene sus mayores
ingresos anuales brutos (ejm: casos de integración
vertical como las cementeras y las empresas
agroindustriales)
 Reclamo del gremio empresarial en los 90:
implementación de una ventanilla única
ambiental.
 Nunca se implementó
 Regresa la discusión y se pretende
establecer dicha ventanilla única mediante
el SENACE.
LAS COMPETENCIAS SECTORIALES VS LAS TRANSECTORIALES

 LEY GENERAL DEL AMBIENTE

Artículo 53.- De los roles de carácter transectorial
53.1 Las entidades que ejercen funciones en materia de salud ambiental,
protección de recursos naturales renovables, calidad de las aguas, aire o
suelos y otros aspectos de carácter transectorial ejercen funciones de
vigilancia, establecimiento de criterios y de ser necesario, expedición de
opinión técnica previa, para evitar los riesgos y daños de carácter
ambiental que comprometan la protección de los bienes bajo su
responsabilidad. La obligatoriedad de dicha opinión técnica previa se
establece mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del
Consejo de Ministros y regulada por la Autoridad Ambiental Nacional.
 LAS COMPETENCIAS SECTORIALES VS LAS TRANSECTORIALES

 Competencias transectoriales son aquellas que son comunes a

todos los sectores.
 Referida a permisos y autorizaciones o a opiniones técnicas.
 Ejemplos de competencias transectoriales:
◦ La que ejerce el Servicio Nacional de Áreas Naturales
Protegidas (SERNANP) antes INRENA respecto a las áreas
naturales protegidas.
◦ La que ejerce la Dirección de Capitanías y Puertos (DICAPI)
respecto al mar, ríos y lagos navegables.
 Organismo transectorial del Estado en lo relativo a
competencias ambientales.
 Rector del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.
 Creado por el D. Leg 1013 en el marco de la delegación de
facultades para facilitar la implementación del TLC Perú -
Estados Unidos.
 Entidades creadas, adscritas o incorporadas al MINAM:
 SENHAMI
 Instituto Geofísico del Perú (IGP).
 Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(OEFA).
 Servicio Nacional de Áreas Protegidas por el Estado
(fusionado con el INRENA).
 Formular, planificar, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la
política nacional del ambiente aplicable a todos los niveles de gobierno.
 Garantizar el cumplimiento de las normas ambientales, realizando
funciones de fiscalización, supervisión, evaluación y control, así como
ejercer la potestad sancionadora en materia de su competencia y dirigir
el régimen de fiscalización y control ambiental y el régimen de incentivos
previsto por la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente (a cargo de
OEFA).
 Promueve la solución de conflictos ambientales a través de los
mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos, constituyéndose
en la instancia previa obligatoria al órgano jurisdiccional en materia
ambiental.
 Elaborar los Estándares de Calidad Ambiental (ECA) y Límites Máximos
Permisibles (LMP)
 Dirigir el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental y el
Sistema Nacional de Información Ambiental (SEIA).
 Implementar los acuerdos ambientales internacionales y presidir las
respectivas comisiones nacionales.
 Promover y coordinar la adecuada gestión de residuos sólidos, la
protección de la calidad del aire y el control del ruido y de las radiaciones
no ionizantes y sancionar su incumplimiento
 Promover la investigación científica, la innovación tecnológica y la
información en materia ambiental, así como el desarrollo y uso de
tecnologías, prácticas y procesos de producción, comercialización y
consumo limpios.
 Promover la participación ciudadana en los procesos de toma de
decisiones para el desarrollo sostenible y fomentar una cultura ambiental
nacional.
 Elaborar el informe sobre el estado del ambiente y la valoración del
patrimonio natural de la Nación.
 Resolver, en última instancia administrativa el conflicto de
competencia entre dos o más entidades públicas de ámbito nacional,
regional y/o local, cuál de ellas debe actuar como autoridad
competente cuando estas se atribuyan funciones ambientales de
carácter normativo, fiscalizador o sancionador sobre una misma
actividad; y resolver conflictos en materia ambiental a través de la
conciliación u otros mecanismos de solución de controversias
extrajudiciales, constituyéndose en la instancia previa extrajudicial
de carácter obligatorio antes de iniciar una acción judicial en materia
ambiental (Tribunal de Solución de Controversias Ambientales).
LEY GENERAL DEL AMBIENTE

 Artículo 54.- De los conflictos de competencia

54.1 Cuando en un caso particular, dos o más entidades públicas se
atribuyan funciones ambientales de carácter normativo, fiscalizador o
sancionador sobre una misma actividad, le corresponde a la Autoridad
Ambiental Nacional, a través de su Tribunal de Solución de Controversias
Ambientales, determinar cuál de ellas debe actuar como la autoridad
competente. La resolución de la Autoridad Ambiental Nacional es de
observancia obligatoria y agota la vía administrativa.
Esta disposición es aplicable en caso de conflicto entre:
a) Dos o más entidades del Poder Ejecutivo.
b) Una o más de una entidad del Poder Ejecutivo y uno o más gobiernos
regionales o gobiernos locales.
c) Uno o más gobiernos regionales o gobiernos locales.
54.2 La Autoridad Ambiental Nacional es competente siempre que la
función o atribución específica en conflicto no haya sido asignada
directamente por la Constitución o por sus respectivas Leyes Orgánicas,
en cuyo caso la controversia la resuelve el Tribunal Constitucional.
◦ La que ejerce la Autoridad Nacional del Agua (ANA) respecto
a los usos de agua y las plantas de tratamiento,
vertimientos y reúso de aguas residuales tratadas.
◦ La que ejerce la DIGESA (Dirección General de Salud)
respecto a los residuos sólidos y a la opinión técnica previo
al vertimiento o reúso de aguas residuales tratadas.
◦ La que ejerce el Ministerio de Cultura (MC) respecto a los
restos arqueológicos
◦ La que ejerce SERNANP respecto a las Áreas Naturales
Protegidas (ANP)
◦ La que ejerce IMARPE respecto a actividades que puedan
causar impacto en los recursos marinos
 Proyecto de implementación de la explotación de
minerales en la costa norte del país.
 Instalaciones involucradas:
A cargo del Ministerio de Energía y Minas (Evaluación
Ambiental)
Tajo abierto para la extracción de Mineral (EA a cargo del
MEM)
Planta de Beneficio (EA a cargo del MEM) y demás facilidades

Requiere del CIRA para movimiento de tierras (MC)

El proyecto requiere de la obtención de agua para sus

actividades de beneficio. El agua será tomada del mar y
desalinizada en una planta (ANA a cargo de la licencia de uso
de aguas desalinizada))
 Proyecto de implementación de la explotación de
minerales en la costa norte del país.
 Instalaciones involucradas:
Para tomar el agua de mar se debe instalar una tubería y una
bomba de succión que se colocará en un área de playa
(DICAPI debe autorizar el uso de área acuática y otorgar una
concesión de área acuática para instalar las tuberías lo que
implica evaluación de los efectos ambientales de su
instalación).

En el campamento requiere de uso del agua para cocinas y

baños (ANA y DIGESA a cargo de evaluar los aspectos
técnicos y ambientales de la planta de tratamiento)
 Proyecto de implementación de la explotación de
minerales en la costa norte del país.
 Instalaciones involucradas:
Una vez utilizadas las aguas en el proceso de beneficio y en
los campamentos la misma debe ser vertida en el mar (ANA y
DIGESA a cargo de evaluar los aspectos técnicos y
ambientales de la planta de tratamiento y de las
características del vertimiento)

Para realizar el vertimiento se requiere de otra tubería para

verter el agua al mar y de una bomba de impulsión (DICAPI
debe autorizar el uso de área acuática y otorgar una
concesión de área acuática para instalar la tubería lo que
implica evaluación de los efectos ambientales de su
instalación).
 Proyecto de implementación de la explotación de
minerales en la costa norte del país.
 Instalaciones involucradas:
Para disponer de sus residuos sólidos requieren de un
relleno sanitario (fuera del área de su concesión)- (DIGESA
debe autorizar el proyecto de relleno sanitario)

Requiere generar su propia electricidad para lo cual requiere

instalar una planta de generación a diesel (MEM debe
autorizar el funcionamiento de la planta y el uso del
combustible)