Juan Iglesias libro

INTRODUCCIÓN

Tema 1: Conceptos fundamentales

Concepto del Derecho: el Derecho; Derecho objetivo y Derecho subjetivo

En su acepción objetiva, la palabra Derecho se traduce por “ordenamiento jurídico”, y se

define como el conjunto de normas que regulan la convivencia social (norma agendi).

La fuente principal del Derecho es el Estado, y tiene las siguientes características:

a) Coactividad. Es susceptible de ser impuesto por la fuerza

b) Bilateralidad. Enfrenta a un sujeto con otro, ordenando que éste observe respecto de aquél
un determinado comportamiento. El vínculo que uno al sujeto activo y al sujeto pasivo es la
relación jurídica.
c) Abstracción. Regula una serie hipotética e indefinida de casos
d) Generalidad. Contempla una categoría genérica de casos

En sentido subjetivo, la palabra "derecho" significa facultad, poder o autorización reconocida a

los particulares por el ordenamiento jurídico (facultas agendi). Sin embargo, lo que
actualmente se conoce como derecho subjetivo en Roma sólo puede definirse como poder;
como poder personal y no como facultad. Se trata del poder apto para proyectarse
legítimamente sobre las cosas o las personas.

La interpretación del Derecho

Dado el carácter abstracto y general de las normas jurídicas, se hace necesaria su
interpretación, la cual tiende a establecer una certera adecuación entre una determinada
norma y el caso concreto al que ha de aplicarse.

La interpretación puede ser de distintas clases por razón del sujeto que la realiza:
a) Interpretación judicial: la interpretación es realizada por el juez
b) Interpretación doctrinal: es realizada por un jurista o experto del Derecho

De la interpretación propiamente dicha (la realizada por el juez o por el jurista o profesional
del Derecho) se distingue la interpretación auténtica, que se lleva a cabo por los órganos
legislativos del Estado. Aunque más que de interpretación hablaríamos de una norma nueva
que se sobrepone a la anterior.

Actualmente, son intérpretes de la ley el juez, de modo principal, y el jurisconsulto, de manera

subsidiaria.
La actual tarea interpretativa se distingue de la romana en que en Roma lo jurídico tiene
carácter consuetudinario, y logra su expansión gracias a la interpretación de los juristas, y no
de los jueces.
La ley nueva que importa la interpretación auténtica regula hechos o situaciones pasadas,
cuando la nota común de toda norma jurídica es la de proyectarse hacia el futuro
(irretroactividad de las leyes).

Además, se distingue entre:

a) Interpretación gramatical: se intenta descubrir el significado literal del texto de la ley (vox
iuris).
b) Interpretación lógica: atiende al sentido de la norma (ratio legis), deduciéndolo de su origen,
sus fines y de su encaje armónico dentro del ordenamiento jurídico
c) Interpretación extensiva: La letra de la ley no se acerque a su propio espíritu
d) Interpretación restrictiva: La letra de la ley sobrepasa su espíritu
e) Interpretación analógica: Se produce cuando no hay ninguna norma que regule un caso
concreto, de forma que se proyecta sobre él los elementos de una norma amplia reguladora de
un caso sustantivamente idéntico o semejante (analogía legis) o el principio que informa a un
conjunto de normas o al ordenamiento jurídico en conjunto (analogía legis).

Tema 2: Historia de la constitución política romana

Política y Derecho en Roma

Los gérmenes de la organización política y jurídica pueden encontrarse en la familia y en la
gens. Preámbulo del Estado pueden ser la gentes, o agrupaciones de gentes, o incluso
formaciones sociales de otro tipo.
Política y Derecho se conciertan en la tarea constructora de los grupos menores, para dar
después vida al Estado. Desde la época primitiva hasta el Imperio, nos encontramos en Roma
con un Derecho encaminado a reforzar los lazos de asociación, a sofocar las tendencias
disgregadoras, a procurar el bien común en la ley común. Nos encontramos con un pueblo que
hace de la experiencia su máxima regla de oro. Lo mejor de lo político descansa en la intuición,
la lógica y el buen sentido.
Roma crea; el Derecho romano es un producto de la fuerte virtualidad creadora del genio
político. Política y Derecho laboran al unísono para cumplir una misión de dimensión universal.

La Roma primitiva
De acuerdo con la tradición, se señala como fecha fundacional de Roma la de los años 754 ó
753 a. C. La verdad es que la civitas quiritaria (a los antiguos ciudadanos romanos – los patricii-
se les conoce como Quirites) surge tras un largo proceso de integración política.
Desde su nacimiento hasta el s. III D.C. Roma es una ciudad- Estado; esto es, un agrupamiento
de hombres libres, establecidos sobre un pequeño territorio, y dispuestos a defenderlo contra
cualquier injerencia extraña y conjuntamente partícipes de las decisiones que importan al
interés común.

La célula primaria es la familia. Al jefe de ésta (paterfamilias) se someten por igual personas y
cosas, y el agregado de unas y otras es lo que se llama familia. El vínculo que uno a los
individuos con el jefe no tiene su fundamento en la sangre, sino en el sometimiento a la misma
autoridad.
De la familia se va a la gens. Ésta es un agrupamiento, mayor o menor, de comunidades
familiares. El lazo que une a los miembros gentilicios bajo la común autoridad del pater gentis
es el de la razón política.
De la agregación de varias gentes nace Roma. Al surgir el Estado (civitas) como grupo político
unitario y supremo, no desaparecen los grupos políticos menores (familiae, gentes); aunque la
gens queda reducida a una lejana memoria de lo que fue en la época republicana, pero la
familia conserva siempre los rasgos de su antigua estructura.

La civitas de los 4 primeros siglos se emparienta con la gens: se es civis en cuanto se es gentilis,
y la gentilidad originaria tiene cuño patricio, de forma que las gentes plebeyas se suman a las
tareas del gobierno de la civitas y adquieren rango respecto al goce de los derechos privados
sólo tardíamente.

El régimen político de la Roma primitiva descansa en 3 órganos: rey, senado y comicios.

Rey. Es el sumo sacerdote, jefe del ejército, juez supremo y cabeza rectora. Está asistido por el
senado, que nace como órgano asesor del rey. Es soberano vitalicio.

Senado. A él pertenecen, en principio, los patres de las gentes fundadoras de la civitas. A parte
de asistir y aconsejar al rey, el senado decide (con su autoritas) sobre la validez de los acuerdos
tomados por las asambleas populares (comitia). Además, asume las riendas del poder regio al
quedar vacante la más alta magistratura (interregnum). Muerto el rey, los patres ejercen el
poder durante 5 días cada uno, hasta que el pueblo aclama al nuevo monarca (lex curiata de
imperio), designado por el predecesor (lo más habitual) o por el interrex de turno, si el anterior
rey no previó la sucesión.

Comicios. El antiguo pueblo romano se halla distribuido en 3 tribus, cada una de las cuales se
divide en 10 curias. Las 30 curias constituyen la asamblea general de los patricios, cuyas
funciones no son bien conocidas; lo que sí sabemos es que carecen de poder para elegir
magistrados y poder legislativo. Además de su intervención en la lex curiata de imperio y de su
asistencia a las declaraciones de guerra, las curias sólo cuentan en asuntos religiosos, así como
en actos que afectan a la vida de los grupos familiares o gentilicios. Por último, las curias
contribuyen a la defensa de la civitas.

La República romana

Constitución política
En el año 510 a. C. Una revolución pone fin al poder despótico del último rey. Servio Tulio
procede a una nueva ordenación de la civitas, de forma que el territorio queda dividido en
tribus de nuevo cuño. Las nuevas tribus son 4 y constituyen distritos político- administrativos.
La población es dividida en clases y centurias. Se crean 5 clases, integradas por propietarios en
función del valor de la tierra. La pertenencia a cada clase determina la contribución que ha de
pagarse al Estado.
Las clases se dividen en centurias, que suman en total 193 integradas por todos aquellos que
están obligado al servicio de las armas, incluidos los que no son propietarios de tierras. Las 193
centurias se dividen de la siguiente manera:
a) A la cabeza de este ordenamiento militar está la caballería, reservada a los patricios y cuyos
miembros gozan de una situación privilegiada. Cuenta con 18 centurias.
b) Tras la caballería se encuentra la infantería, dividida en 5 clases:
- La primera clase consta de 80 centurias
- La 2ª, 3ª y 4ª tienen 20 centurias cada una
- La 5ª clase tiene 30 centurias
c) Soldados que no son propietarios fundiarios, que cuentan con 5 centurias
d) Los que no tienen nada y que por tanto no pueden procurarse armamento sólo contribuyen
al Estado con su prole y quedan agrupados en una centuria infra classem.

El ordenamiento centuriado sirve de base, no sólo al ejército, sino también a una nueva
asamblea: los comitia centuriata. Esta asamblea, dado su carácter militar, se reúne fuera de la
ciudad y es convocada por un magistrado con imperium, y decide sobre las propuestas del
convocante.
Se caracteriza por su tendencia timocrática, plutocrática y conservadora. La unidad de voto es
la centuria, y la votación comienza por las 18 centurias de los caballeros (en la que impera el
elemento patricio) y las 80 de infantes de primera clase (en la que impera la riqueza
cuantiosa). La unión de ambos significa la mayoría, sin que haya que proseguir la votación.
Además de la riqueza, en esta asamblea prevalece la edad. Los ancianos son menos pero la
existencia de igual número de centurias determina un rango privilegiado para la ancianidad.

La instauración de la República no supuso una ruptura violenta con la constitución regia.

Pasará mucho tiempo hasta que el rey se vea convertido en simple jefe de los asuntos
religiosos para llegar un momento en que tal jefatura es asumida por el máximo pontífice. Sólo
a mediados del s. IV a. C. se dibuja claramente la efectiva organización republicana.
La República presenta una forma de solidaridad entre la vieja y tradicional casta patricia y la
plebe. El ordenamiento centuriado favorece a la plebe con concesiones puramente formales.
El voto de los plebeyos es tan teórico que los poderosos constituyen la mayoría. La plebe, que
ha aumentado, aspira a una participación efectiva en el mando; consciente de su alto papel
social y dado que el patriciado no accede a las demandadas reivindicaciones, recurre a la
secesión, a la huelga integral. Se llega a un pacto y en el año 494 se instaura el tribunado de la
plebe, defensor de ésta mediante la intercessio, contra los abusos del patriciado. Facultades
del tribuno de la plebe:

- Intercessio: defensa de la plebe contra los abusos del patriciado

- Intercedere: derecho de paralizar cualquier decisión de un magistrado
- Sacrosanctitas: es declarado sacer quien atente contra sus personas, pudiendo ser matado
por cualquier ciudadano

La plebe, con sus atributos y sus propias asambleas (concilia plebis) se dedica a la realización
de un programa de reivindicaciones en busca de la integración de las dos clases.
En lo político reivindican la validez general de los plebiscitos, y el acceso al consulado y demás
magistraturas y al senado.
En lo jurídico, buscan la redacción de un código común a las dos clases, y que se acabe con la
prohibición de los matrimonios mixtos. Ambas pretensiones van a lograrse, la primera con la
redacción de las Ley de las XII Tablas y la segunda por la Lex Canuleia.
En lo social, los plebeyos consiguen la prohibición de intereses usurarios, la condonación y
moratoria de las deudas, y la participación en la división del ager publicus.

El Estado patricio- plebeyo se caracteriza por la armonía existente entre los 3 órganos de la
comunidad: la magistratura, los comicios y el Senado.

Magistratura
No constituye un cuerpo jerarquizado con funciones bien deslindadas. Se distingue por obrar
de acuerdo con una mentalidad elemental y práctica, acorde con el real sentido político de la
sociedad romana.
El magistrado está investido de una potestad de mando que cuando es suprema (en el caso de
los cónsules, el pretor y el dictador) se llama imperium, y constituye un poder originario y
soberano al que ningún ciudadano puede sustraerse. Entre los atributos del imperium figuran
los siguientes:
- Suprema dirección del gobierno del Estado
- Mando militar
- Ius edicendi: derecho de dirigirse al pueblo y dictar ordenanzas
- Iurisdictio: facultad de administrar justicia civil y criminal
- Ius agendi cum patribus: derecho de convocar y presidir al senado
- Ius agendi cum populo: derecho de convocar y presidir a los comicios
- Coercitio: poder disciplinario
- Ius auspiciorum: facultad de consultar la voluntad de los dioses antes de la celebración de
ciertos actos

El poder de los magistrados sufre varias limitaciones:

- Temporalidad. Normalmente, el magistrado ejerce el cargo por el tiempo de 1 año. Suponen
una excepción a esta regla general el dictador (6 meses) y los censores (18 meses).
- Colegialidad. Dentro de cada categoría hay 2 ó más magistrados, que desempeñan la función
en régimen de colegialidad, lo cual significa que, siendo pleno e íntegro el poder de cada
magistrado, éste puede limitarse por el veto o intercessio de cualquiera de ellos.
- Intercessio de los tribunos de la plebe. Compete a los tribunos de la plebe la facultad de
oponerse a las decisiones de los magistrados que consideren perjudiciales para los derechos o
intereses de la plebe.
- Provocatio ad populum. Todo ciudadano puede apelar ante los comicios contra la pena o
castigo disciplinario impuestos por un magistrado.
- Responsabilidad. Los magistrados mayores (elegidos en los comicios centuriados) responden
de los actos contrarios a la ley que hayan cometidos al final del ejercicio del cargo; los
magistrados menores (designados por los comitia tribuna) responden de los mismos antes de
dejar la función.

Los magistrados son elegidos por las asambleas populares y entran en el ejercicio de su cargo
por razón del propio nombramiento sin requerirse un acto especial de aceptación.

Aún faltando la idea de jerarquía hay diferentes categorías de magistrados que afectan
principalmente a la eficacia del veto y a los auspicios.
Entre los principales magistrados figuran:
- Los 2 cónsules, jefes anuales del Estado y del ejército
- Los praetores, encargados de administrar justicia
- Los 2 censores, encargados de administrar el ager publicus, la lectio senatus y la formación
del censo de los ciudadanos (utilizado en el sufragio, la tributación, servicio militar y la tutela
de las costumbres)
- Los 2 aediles curules, con funciones de policía ciudadana
- Quaestores, magistrados auxiliares de los cónsules y censores, que intervienen en la
administración de la justicia criminal, en la percepción de multas y confiscaciones y en el
gobierno de la tesorería estatal.
- Dictator: magistrado único, supremo y extraordinario, que sustituye a los cónsules en
momentos de grave peligro para la República.

A veces, los magistrados ordinarios son prorrogados por un año en el ejercicio de su cargo por
decisión de los comicios. Los cónsules y pretores prorrogados reciben los nombres de
proconsul y propraetor.

Comicios
Las asambleas populares son tres: la Comitia curiata, la Comitia centuriata y la Comitia tribuna.
A estas hay que añadir una cuarta: concilia plebis (asamblea de la plebe).
a) Comitia curiata. En la época republicana pierden eficacia estos comicios.
b) Comitia centuriata. Intervienen en la elección de los magistrados con imperium (cónsules,
dictador y pretores) y de los censores, así como en la votación de las leyes propuestas por tales
magistrados. Las preside un magistrado con imperio o un cuestor o un tribuno, y también, en
juicios por multas, un censor o un edil.
c) Comitia tribuna. Los concilia plebis o asamblea de los plebeyos, eligen los tribuni plebis y los
ediles plebeyos, votan los plebiscitos propuestos por éstos y acogen la provocatio contra
determinadas penas impuestas por los tribunos. Los comitia tribuna son los concilia plebis
convocados por los magistrados con imperio para elegir los magistrados menores o para la
votación de las leyes.

La reunión de las asambleas tiene lugar por convocatoria de un magistrado, que las preside.
La convocatoria se hace de acuerdo con un determinado ceremonial y en determinado lugar y
tiempo.

Senado
El Senado es la asamblea de los hombres más representativos por su riqueza y autoridad y es
defensor de la tradición genuina y el eje de la vida política romana. En principio, está integrado
sólo por patricios pero posteriormente tienen acceso a él los plebeyos aunque sin lograr la
calificación de senadores.
El nombramiento de senadores recae en ex magistrados. Hasta la ley Ovinia la designación se
hace por los cónsules, pero con dicha ley son los censores los que revisan cada lustro la
composición de la asamblea senatorial.
El Senado interviene en funciones de alto rango: relaciones internacionales, guerra, hacienda,
culto, dirección del ejército, designación de gobernadores de las provincias, distribución de
funciones entre los magistrados... En caso de grave peligro puede conferir el poder único y
absoluto a los cónsules, suspendiendo todas las garantías constitucionales. Además, decide
sobre las deliberaciones de los comicios prestándoles su auctoritas; tal prestación perdió vigor
cuando se hizo preventiva respecto de las liberaciones legislativas y electorales.
El Senado se reúne por la convocatoria de un magistrado con imperio en forma y lugar
determinados. Expuesta la cuestión por el convocante (que preside el Senado) los senadores
son interrogados de acuerdo con su categoría de ex magistrados, comenzando por los de más
autoridad o prestigio, y siempre en primer lugar por el princeps senatus, el ex censor patricio
más anciano. Lo decidido, siempre por mayoría, se denomina senadoconsulto.

Italia y las provincias

La organización jurídica de los territorios italianos no se hace siguiendo una directriz uniforme,
sino que se establecen 3 sistemas de organización: la alianza o federación, la incorporación a la
ciudadanía y la fundación de colonias.

Alianza. Roma celebró una alianza con las antiguas ciudades del Lacio, de acuerdo con la cual,
quedaron en un plano de igualdad Roma y sus aliados; sin embargo, se produjo una guerra
entre ambas y la victoria romana llevó a la disolución de la liga; tras ella, algunas ciudades
quedaron unidas a Roma participando por completo en su vida política, y otras quedaron
sometidas en relación de vasallaje.
El vasallaje latino afecta a la mayoría de las ciudades latinas y las hace comunidades de
semiciudadanos. Entre ellas, las más favorecidas gozan de autonomía política interna, de ius
comercii, ius conubii y ius sufragi (limitado a los días en que se encuentren en Roma y
haciéndolo valer en una sola tribu sacada a suerte); además, pueden adquirir la ciudadanía
romana renunciando a la propia y trasladando su domicilio a Roma. Como contrapartida, los
latinos se supeditan a la política internacional romana en términos de no poder ejercer el ius
belli et pacis por propia decisión; además, deben ayudar a Roma en caso de guerra con
hombres y dinero.
El sistema de alianzas puesto en práctica con los latinos es extendido a las comunidades de
Italia.

Anexión de los territorios conquistados. La expansión de Roma en Italia se produce también

mediante la anexión de los territorios conquistados y la incorporación de sus habitantes al
Estado romano. El territorio queda afecto al sistema administrativo de las tribus y los
habitantes de las ciudades italianas incorporadas se equiparan a los ciudadanos romanos o
quedan en situación de subordinación (por negárseles el derecho de voto). Las ciudades
incorporadas a Roma reciben el nombre de municipio y se caracterizan por conservar su
autonomía administrativa y sus magistrados; participan de la ciudadanía romana de pleno o
limitada en el campo del Derecho público.

Fundación de colonias. Obedece, en principio, a razones militares. Las colonias constituidas

exclusivamente por ciudadanos romanos tienen igual régimen que los municipios. Las colonias
también podían ser formadas por latinos o por romanos que renuncian a la ciudadanía
romana.
La fundación de las colonias se regula por senadoconsulto.

Por vía de conquistas, Roma se adueña de la cuenca mediterránea e inaugura el sistema

provincial, que abarcará un territorio de dimensiones colosales, en el que la pauta de
organización política es por lo general el otorgado a las ciudades itálicas.
Los territorios extraitálicos quedan incorporados al Estado romano, que ejerce sobre ellos un
derecho de propiedad. El gobierno de cada territorio se confía a un magistrado con imperio
que está asistido en los asuntos financieros por un cuestor, y en los administrativos y
jurisdiccionales por varios asesores, comites o contubernales.
La esfera de competencia del gobernador se llamó provincia, la cual fue dividida en distritos.
En los pleitos entre romanos el gobernador aplica las normas del praetor urbanus; en los
surgidos entre indígenas de la misma ciudad, el gobernador actúa discrecionalmente teniendo
en cuenta las costumbres locales; y en los litigios entre ciudadanos de distintas ciudades el
gobernador o delegados suyos tienen en cuenta las normas que más convienen a las partes
litigantes.
La reglamentación administrativa de cada provincia se hace mediante una ley (lex provinciae).
El régimen otorgado a cada provincia es distinto: las hay formalmente independiente, con
dominio sobre el propio territorio; con autonomía administrativa; exentas del pago de
tributos; afectas a tributación fija hecha efectiva por el cuestor.
De peor condición son las ciudades conquistadas por la fuerza: el suelo queda sujeto al pago
de un vectigal que importa un gravamen sobre los productos y cuyo cobro se hace por los
publicanos.

El Principado

Constitución política
La antigua constitución política se hace inadecuada para el gobierno de un territorio que se ha
sufrido una enorme expansión. La penetración de las ideas y del espíritu de Grecia y Oriente
opera fuertemente en la mentalidad romana. Surge una potente clase capitalista (los equites),
disminuye la vieja aristocracia senatorial y se produce la ruina de las clases medias. Todo esto
llevará a una crisis, de forma que en los s. II y I a. C. se producen continuos conflictos. Los
Gracio tratan de imponer una dictadura personal; Sila impone una dictadura que tendrá una
vida breve, así como el Principado de Pompeyo. César será el único que observe como solución
el casar la urbe con el orbe (la ciudad y las provincias).
Depositada la confianza del pueblo romano en Octavio tras su victoria sobre Marco Antonio,
asume la tarea de restaurar la paz y la justicia; inaugura en el año 27 a. C. el Principado.
La República continúa, pero de otra forma. A la República sin rey le sucede la República con
príncipe. Se trata del ajustamiento o conciliación de opuestos pareceres a base de renuncias
mutuas.

El príncipe acumula en sí una serie de títulos y facultades que le son concedidos formalmente
por los supervivientes órganos republicanos. Tras renunciar al consulado (es temporal) recibe
la tribunicia potestas con carácter vitalicio, el imperium proconsulare infinitum no supeditado
al límite del promerium y otra serie de facultades.
Augusto asume una serie de poderes que le colocan en una situación preeminente sobre los
demás órganos constitucionales. El príncipe no es un magistrado sino que se encarna en él un
nuevo órgano de vida permanente, investido con un imperio y una tribuna potestas que
contrasta con las características notas de temporalidad, colegialidad y responsabilidad que
definían la antigua magistratura republicana.
Mantenidos formalmente por Augusto los antiguos órganos de la constitución republicana, en
situación de subordinación o de obligada colaboración, poco a poco pierden importancia.
Las magistraturas, con el incremento del poder del príncipe, quedan sin atribuciones efectivas,
perdiendo su tinte democrático al ser los magistrados elegidos por el Senado y entre hombres
de rango senatorial.
El Senado cobra importancia al principio pero posteriormente perderá su autoridad política, al
ser absorbida por el príncipe. Aunque al principio asume la función electoral que solía
competer a las asambleas comiciales, más tarde tal función sufre un grave quebrantamiento al
introducir el príncipe nombres en las listas o recomendando la candidatura de una
determinada persona. Cuando menos, el Senado queda sujeto a una obligada colaboración con
el príncipe.
En nombramiento de senadores se hace por el príncipe y puede recaer incluso en personas
que no han sido magistrados. Adriano crea una nueva organización general burocrática, una
Administración civil vinculada al príncipe, y posteriormente se decide plenamente en el
nombramiento de magistrados.
Con el Principado surge la burocracia. El príncipe nombra y sustituye a una serie de
funcionarios a sueldo.

Italia y las provincias

Se afianza el régimen municipal, borrándose toda diferencia sustantiva entre colonias y
municipios. El modelo administrativo imperante es el municipio, cuyos habitantes participan
de la ciudadanía romana.
Al principio, Italia goza de una situación privilegiada al quedar exento su suelo del pago de
impuestos y sus habitantes del servicio militar. Con la afirmación de la idea imperial se tiende a
establecer un régimen de igualdad entre Italia y las provincias.

Las provincias se dividen en 2 clases: provincias senatoriales y provincias imperiales, según

queden, respectivamente, bajo el mando y vigilancia del Senado o del príncipe. Los
gobernadores de unas y otras son nombrados, en todo caso, por el príncipe.
Los gobernadores de las provincias senatoriales son proconsules y ejercen su cargo durante un
año; los proconsules, asistidos por los cuestores, ejercen funciones administrativas y judiciales.
Los de las provincias imperiales son propraetores, de duración indefinida; ejercen las mismas
funciones que los anteriores y además asumen el mando de las legiones.

El régimen de las ciudades provinciales reproduce las características del sistema de gobierno
de la Roma republicana: descansa en la magistratura, comicios y Senado.
Los magistrados municipales ejercen el cargo durante un año en régimen de colegialidad. De
rango superior son los jefes y administradores de la ciudad, con función jurisdiccional, aunque
limitada en lo civil y en lo penal, y mando sobre las tropas locales.
El Senado municipal está constituido por 100 miembros, elegidos entre ex magistrados. El
cargo de senador es vitalicio y reporta grandes honores pero está sujeto a graves cargas que se
cifran, principalmente, en responder con el propio patrimonio de la exacción de los impuestos
municipales y del Estado.
Los municipios agrupan a los municipes, que asumen hasta el s. II d. C. funciones electorales.

Imperio absoluto
Constitución política
A la muerte de Alejandro Severo se produce una gran crisis que dura 50 años (hasta
Dioclesiano). Conflictos que tienen como centro el problema de la sucesión en la jefatura del
Estado, la equiparación a Roma de Italia y las provincias, la quiebra de la autoridad en el
interior, el conflicto entre el Imperio y el Cristianismo, la crisis económica, la irrupción
creciente de los bárbaros y la desmedida extensión de los territorios.

Con Dioclesiano se impone el absolutismo al estilo oriental. El emperador se convierte en jefe

y señor único de la vida pública.
Dioclesiano reforma los tributos, el ejército, crea una burocracia oficial y numerosa que
reemplaza a las magistraturas, y encomienda el gobierno a 2 gobernadores ayudados por 2
Caesares, colaboradores y sucesores de aquéllos.

El poder se desplaza de la sociedad- Estado a un Estado en manos de la burocracia y de la

milicia, donde no existe adhesión a los principios del antiguo dinamismo político- social.
El emperador es dominus et deus. Su poder arranca de una investidura divina; aún así se
distingue entre el dominus imperial (ejercido sobre las personas libres y sobre los bienes
privados) y el dominium imperial (que es una especie de propiedad privada del emperador.
El Senado se convierte en simple corporación municipal. Las viejas magistraturas quedan
reducidas a muy poco. En realidad, el funcionario sustituye al magistrado. Surge una
burocracia civil y jerarquizada independiente de las clases que ejercen el oficio militar. Los
funcionarios civiles constituyen un gran cuerpo, con escalafón, con título y sueldo y tienen un
estatuto propio regulador de su actividad.

El gobierno de las provincias y de las ciudades

El Imperio está dividido en 4 prefecturas, que a su vez se dividen en diócesis, y éstas en
provincias. Las prefecturas están regidas por prefectos (que ahora son funcionarios civiles); las
diócesis, por vicarios dependientes del emperador; y las provincias, por gobernadores con
funciones administrativas y jurisdiccionales.
El gobierno de las ciudades se mantiene, con ciertas variantes importantes, el régimen
municipal precedente.
El Senado entra en franca decadencia.

El régimen de Roma conserva vestigios de la etapa anterior.

Tema 3: Historia del Derecho romano

El Derecho romano y su estudio

El Derecho romano está integrado por una serie de instituciones. Su nacimiento responde a las
exigencias y necesidades reclamadas por la vida social.
En el curso histórico del Derecho romano está presente una serie de fuentes: costumbre, ley,
plebiscito, senadoconsultos, constituciones imperiales, edictos de los magistrados y la
actividad jurisprudencial.
Estas fuentes, ni aparecen al mismo tiempo ni están sujetas a un régimen jerárquico. El ius
civile se erige en sistema jurídico único.
La modificación del derecho civil sin cambiarlo en uno de los grandes logros romanos: hacer
que se mantenga la recia arquitectura del ius civile y que al mismo tiempo lo “jurídico”, que
requiere marchar hacia delante en servicio de las nuevas necesidades, esté dotado de un
nuevo frescor.

Fases de desarrollo del Derecho romano

Desde el s. VIII a. C. hasta el s. VI d. C. hay una sucesión histórica de normas y principio de
varios tipos. Esto no significa contraposición, de hecho, la obra de la jurisprudencia se explica
por el engarce que dio a todos los órdenes para hacer de ellos el régimen jurídico romano.
En la evolución del Derecho romano se distinguen 3 fases:
- el ius civile
- el ius gentium
- el Derecho heleno- romano

Ius civile (754 a. C. – 201 a. C.) Es la época del Estado- ciudad, integrado por una reducida
comunidad de hombres dedicados a la labranza y pastoreo. El Estado se erige en grupo político
supremo, comenzando la obra demoledora de los grupos menores. Las gentes llegarán a
desaparecer en la época de la República y la acción estatal menoscabará la autonomía del
consorcio familiar, que pierde funciones originarias aunque logre mantener su antigua
estructura en ciertos aspectos.
El ius civile es un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rígido, formalista y simple.
Sobre estas normas y sobre la Ley de las XII Tablas labora la jurisprudencia, la actividad de ésta
llega a un extremo que se identifica el ius civile con la interpretación: el derecho civil consiste
en la interpretación de los juristas.

Ius gentium (201 a. C.- 235 d. C.). Es la época de la expansión de dominación mundial. El
Imperio es uno y uno también es el ius gentium. Se trata de un Derecho exento de
formalidades, regulador del comercio, aplicable entre romanos y frente a extranjeros. La
jurisprudencia, el Edicto del pretor y la legislación imperial contribuyen a la formación del
Derecho cosmopolita.
Junto al ius civile y al ius gentium aparece el ius honorarium, proveniente de la actividad del
Pretor. Aunque nuevo y más libre, se produce en torno al sistema tradicional del derecho civil.
La jurisprudencia alcanza en este período su máximo apogeo.
La familia se configura de forma distinta. Al viejo sistema del parentesco agnaticio le sucede el
de la cognación (vínculos de sangre).

Derecho heleno- romano (235 - s. VI). Como consecuencia de la crisis política del año 235,
quiebran las fronteras del Estado y los bárbaros invaden el Imperio romano. Sólo más tarde se
superará esta crisis, restaurándose el Imperio; pero el centro del mismo estará ahora en
Constantinopla. La constitución Antoniana había extendido el Derecho romano a todos los
habitantes del Imperio. El Derecho romano se transporta a tierras extrañas y tiene que luchar
con los derechos locales, asumiendo un especial significado en Oriente. Las costumbres y
prácticas orientales penetran en el Derecho romano. El Derecho helénico es más ágil pero
menos equilibrado y práctico para los romanos.
La familia acaba por perder su vieja estructura por influencia de las nuevas corriente y
especialmente de la cristiana.

Costumbre
El viejo ius civile descansa en preceptos de moralidad, de una moralidad hecha tradición. Los
mores dan vida al primitivo ordenamiento que la interpretación jurisprudencial adapta a las
nuevas exigencias. Los clásicos no contraponen interpretación y ley, integradoras ambas del
ius civile. En la última época es clara la antítesis entre costumbre y constitución imperial. Todo
el Derecho tiene fuerza en la ley, respecto de la cual la costumbre cumple una función
correctora o subsidiaria, sin que pueda derogarla.

Ley
La Ley es una declaración normativa que descansa en un acuerdo. La ley puede ser pública y
privada. La ley pública es la ley por antonomasia; nace por un convenio; es precepto común,
convención de la república.
Propuesta la ley por el magistrado que preside la asamblea comicial, el pueblo en ésta
representado la acepta. Tras la aprobación de la ley por los comicios viene el refrendo del
Senado.
Igual nota de bilateralidad se da en la ley privada, nacida por convenio de los particulares.

El texto de la ley pública o rogata consta de varias partes:

- Praescriptio o prefacio: en él figura el nombre del magistrado proponente, lugar y fecha en
que tuvo lugar la asamblea, el nombre de la tribu que abrió la votación y del ciudadano que en
ella fue el primero en votar.
- Rogatio o parte dispositiva
- Sanctio, que fija los términos precisos para asegurar su eficacia.

Las leyes se citan con el nombre del magistrado proponente y suelen llevar una indicación
sumaria de su contenido.

La actividad legislativa en Roma no es abundante; pocas veces la ley penetra en la esfera del
Derecho privado. La actividad legislativa, por otro lado, atañe fundamentalmente a materias
de Derecho público.
Las legis regia son normas muy antiguas enraizadas con preceptos de moralidad tradicional y
relativas a cuestiones religiosas o sagradas. No es probable que se deban a deliberaciones de
los comicios curiados bajo propuesta del rey, sino que seguramente sean leyes dictadas por los
reyes en cuanto sumos sacerdotes de la civitas e interpretes de la voluntad divina.
La ley afecta escasamente a la esfera del Derecho privado, con excepción de la Ley de las XII
Tablas, ésta tiene su origen, según la tradición, en las reivindicaciones jurídicas de los plebeyos.

Con la decadendia de los comicios y la afirmación del poder del príncipe la ley cede paso a las
constituciones imperiales; la ley desaparece casi por completo en el S. I d. C.

Plebiscito
Se trata de la deliberación de la plebe en su asamblea. Al principio es un mandato de la plebe
para la plebe, pero tras la Lex Hortensia se equipara a la ley, obligando también a los patricios.
A partir de entonces ley y plebiscito no se diferencian.

Senadoconsultos
El Senado no ejerció función legislativa durante mucho tiempo, aunque influyese en la
formación de las leyes comiciales. La función legislativa se origina en el Principado, aunque, en
rigor, sólo sirve a las directrices del príncipe y, por otra parte, sólo se pronuncia en cuestiones
de Derecho privado, cuando así lo aconsejan razones superiores. La propuesta del príncipe da
vida al senadoconsulto.
En el Imperio absoluto, las decisiones del Senado desaparecen por completo.

El senadoconsulto tiene una estructura similar a la de la ley: prefacio (con el nombre del
magistrado convocante, senadores que intervienen en la redacción, lugar y fecha, relatio (con
motivos y propuestas) y sentencia o resolución aprobada.

Constituciones imperiales
Durante el Principado y, sobre todo, en el Imperio absoluto, la constitución imperial es fuente
primaria y casi única del Derecho.
Justiniano afirma que sólo el emperador está justamente reconocido como único legislador e
intérprete de la ley. Hay que advertir que sólo en época muy adelantada (desde el s. III) afecta
a la órbita privada en términos de cierta importancia.
Gayo define la constitución imperial como aquello que el emperador establece por decreto,
edicto o epístola. Nunca se ha dudado que alcance fuerza de ley desde el momento en que el
emperador adquiere por ley el poder imperial.

Hay 4 tipos de constituciones imperiales:

a) Edicta. Son normas dictadas por el príncipe en uso del ius edicendi, anejo a su imperio
proconsulare, y que se asemejan a las de los antiguos magistrados de la República
b) Decreta. Son resoluciones extraordinarias en procesos civiles o criminales de los que conoce
el príncipe en primera instancia o en apelación.
c) Rescripta. Son respuestas a consultas planteadas por magistrados, funcionarios o
particulares
d) Mandata. Son instrucciones dadas por el príncipe, singularmente en materia administrativa,
a los funcionarios de la administración provincial.

Entre las formas enumeradas tienen especial relevancia los decreta y rescripta, en cuanto
sirven fundamentalmente a una obra de reforma o corrección del derecho vigente.
La constitución imperial da lugar a la formación de un ius nuevo, extraordinario.

Edictos de los magistrados

El ius edicendi es la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por
escrito. Esta facultad se expresa en el edicto, que es un programa de actuación.
El pretor, los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores, fijan en el edicto
las normas a las que se han de atener en el ejercicio de su función. El edicto vigente por el año
del cargo es el edicto perpetuum; mientras que el que se mantiene vigente de un año para
otro es el edicto tralaticium. De todas formas, el magistrado no tiene que ajustarse
férreamente al programa anual por él fijado, sino que puede proveer según lo requieran las
especiales circunstancias, en el conocimiento y providencia sobre casos concretos.
De especial importancia es el edicto del pretor, que asume la tarea de ayudar, suplir o corregir
al ius civile. El pretor administra justicia civil y, por vía procesal, da actuación a una nueva
formación jurídica que nutre y vigoriza al sistema tradicional.

El Derecho honorario o pretorio alcanza su auge en los 2 últimos siglos de la República.

Durante el Principado, el príncipe pone límites a la actividad pretoria. Adriano encarga dar una
redacción definitiva a las reglas y procedimientos edictales de los tiempos anteriores; esta obra
compiladora se conoce como Edicto perpetuo y pone fin a la labor secular del pretor.

La ciencia jurídica
El prudens (el perito en materia jurídica) interpreta el ius, revela el Derecho, el ius civile,
acomodándolo a las exigencias vitales de cada momento. Ius civile e interpretatio llegan a ser
una misma cosa.
El jurista ayuda y aconseja al particular, instruyéndolo sobre las fórmulas de los negocios o
contratos y de los pleitos y facilitándole respuestas a sus consultas. Al jurista acuden en busca
de asesoramiento el pretor y el juez.
La jurisprudencia, o ciencia del Derecho, es ejercida en los primeros tiempos por los pontífices.
A fines del s. IV y comienzos del s. III a. C., la jurisprudencia deja de ser pontifical y se convierte
en oficio libre, y ornado con la máxima dignidad.
Tras Apio Claudio (censor en el 312) hay que citar entre los antiguos juristas a Sesto Elio Peto
Cato (cónsul), autor de unos Tripertita sobre la Ley de las XII Tablas, la interpretatio y las legis
actiones.
Del s. II a. C son:
- Marco Poncio Catón (censor)
- Catón Liciano (hijo del anterior), autor de la regla Catoniana
- Manilio (cónsul)
- Publio Mucio Scevola (cónsul)
- Bruto

En el último siglo de la República están los más famosos juristas de esta época:
- Quinto Mucio Scevola (cónsul), autor del primer ensayo sistemático del Derecho civil
- Servio Sulpicio Rufo (cónsul), autor de la stipulatio Aquiliana y de la fórmula de la actio doli.
Escribió numerosas obras y es maestro de otros insignes juristas. Cicerón lo considera el
iniciador de la verdadera ciencia jurídica

La época áurea de la jurisprudencia comprende un período que va, aproximadamente desde

Augusto a los Severos (27 a. C. – 235 d. C.); en estos 2 siglos y medio la jurisprudencia alcanza
su máximo esplendor. No desentendidos de la tradición heredada, los juristas clásicos se
afanan por proveer a las necesidades del Derecho de su tiempo. Su oficio se basa en la
búsqueda de lo que es bueno y justo; al amparo de este oficio los juristas han posible la
pervivencia, con notas de elasticidad, de los viejos principios, reglas, módulos o esquemas.
El príncipe no logra domeñar la actividad libre de los juristas, aunque lo intenta por varios
métodos. De esta forma, Augusto concede a algunos de los más célebres el ius respondendi,
que es una especie de consagración pero sin tener la fuerza vinculante del responsum para el
juez, aunque influya en la sentencia del mismo. Por otro lado, Adriano nombra miembros del
concilio del príncipe (organismo oficial) a los juristas de gran prestigio.
Los juristas clásicos son siempre privatistas, otros se encargas de las cuestiones relativas a los
negocios jurídicos.

La jurisprudencia clásica se inicia con 2 famosas escuelas fundadas por Labeón y Capitón pero
que son conocidas por sus respectivos sucesores: Próculo y Sabino:
- Escuela proculeyana; dentro de ella, además de Próculo, destacan los Celso y los Nerva
- Escuela sabiniana: dentro de ella destaca, además de Sabino, sobre todo, Salvio Juliano.

De los fundadores de estas escuelas sólo tiene relieve como jurista Labeón.
Sabino es autor de libros de repuestas, de un comentario al Edicto y de tres libros de iris civilis
que sirven de modelo a juristas posteriores.
Salvio Juliano, el jurista más excelso de Roma, es autor de la ordenación del Edicto (Edicto
perpetuum) y de un Digesta en 90 libros.

A mediados del s. II no persisten ya las 2 escuelas, salvo por la afiliación de Gayo a la escuela
sabiniana. De este siglo, además de Gayo, son Pomponio, Marcelo y Q. Cervidio Scevola.
Gayo es autor de un compendio de Derecho romano que ha perdurado hasta nuestros tiempos
y de las famosas Institutiones que Justiniano toma como modelo para las suyas. El libro de
Gayo, acogido con gran fervor en tiempos posteriores, fue objeto de alteraciones
(interpolaciones y glosemas); sin embargo, ofrece un valioso testimonio del Derecho de la
época clásica.

Del s. III son 4 grandes juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino.

Papiniano comparte con Salvio Juliano la fama de ser el más insigne entre los juristas romanos.
Es autor, entre otros, de 37 libros de cuestiones, 19 de responsas y 2 de definiciones. Destaca
entre sus escritos su sentido práctico.
Paulo es discípulo de Scevola. Es autor de numerosos escritos: 80 libros de comentarios al ad
edictum, 16 de comentarios al ad Sabinum, 26 de cuestiones, 23 de responsa, 3 de
Institutiones, 6 de regulae...
Ulpiano es asesor de Papiniano junto con Paulo. Autor fecundo, es más conocido por su
conocimiento de la literatura jurídica más que por su obra creadora. Buen compilador, sus
escritos son acogidos con especial favor en los Digesta de Justiniano, hasta el punto de
constituir el núcleo fundamental de éstos.
Modestino, discípulo de Ulpiano, no es de gran relieve es autor de, entre otros, 10 libros de
regulae, 10 de responsa y 12 de pandectae.

Las codificaciones

Compilaciones prejustinianeas
Decaída la jurisprudencia, en el Imperio absoluto se realiza la tarea de extractar, ordenar y
compilar, con miras a la práctica, las obras de la jurisprudencia (iura) y las constituciones
imperiales (leges). Las compilaciones son de varios tipos:

Ordenación del ius. Compilaciones de iura. Con la finalidad de facilitar la consulta de los iura
clásicos, y a la hora de ser invocados en los tribunales, se establece por una constitución
imperial de Teodosio II del año 426 que tiene eficacia legal, en términos de obligar al juez, las
opiniones de Papiano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino. Es la llamada ley de citas, que
también regula el modo según el cual han de tenerse en cuenta las opiniones de los mismos:
opuestos los pareceres, prevalecen los de la mayoría; prevalece el de Papiniano en caso de
empate, y, si no es posible aplicar ninguno de estos 2 criterios, el juez el libre de adoptar el que
estime oportuno.
Acogida dicha constitución en el Código Teodosiano, Teodosio otorga también eficacia
vinculante a los autores citados en sus obras por los 5 juristas mencionados.
Los juristas posclásicos prestan especial atención al aspecto didáctico. En sus reelaboraciones
utilizan, principalmente, las Instituciones de Gayo: resumido y simplificado está el Epítome de
éste, que los visigodos también resumen y reforman, insertándolo en la Lex Romana
Wisigothorum.
Entre las reelaboraciones de materiales clásicos figuran los Tituli de Ulpiano y las Sentencias de
Paulo. El liber singularis regularum de Ulpiano es obra fundamental del s. IV d. C.
Compilaciones de leges. Con la doble finalidad de poder utilizar ante los tribunales y la
enseñanza de las muchas y dispersas leges, se procede en Oriente a su compilación. Aparecen
compiladas en 2 obras de iniciativa privada: Código Gregoriano y Código Hermogeniano, y en
una de carácter oficial: Código Teodosino.
El Código Gregoriano recoge constituciones dictadas entre los años 196 y 295; costa de 15
libros divididos en títulos. Sigue una ordenación sistemática.
El Código Hermogeniano está hecha a finales del s. III o comienzos del s. IV y consta de un solo
libro dividido en títulos, recoge constituciones promulgadas entre los años 291 y 324. Es a
manera de apéndice del Código Gregoriano.
El Código Teodosiano fue ordenado por Teodosio II. Consta de 16 libros divididos en títulos y
recoge las constituciones dictadas desde Constantino a Teodosio II.
La comisión compiladora, integrada por 16 funcionarios, recibió autorización para hacer
variantes o alteraciones en los textos, según lo aconsejaran las exigencias de la práctica.
Con posterioridad a la promulgación del Código Teodosiano fueron dictadas nuevas
constituciones imperiales, que se conocen como Novelas posteodosianas. De ellas se hicieron
varias compilaciones en Oriente y Occidente. Dentro de las occidentales destaca la Lex
Romana Wisigothorum.

Compilaciones de iura y leges. Entre las varias compilaciones mixtas destacan los Fragmenta
Vaticana, que son fragmentos de una compilación privada. Es una obra amplia dividida en
títulos, en los cuales se recogen pasajes de Papiano, Ulpiano, Paulo y del autor (desconocido),
junto con constituciones imperiales, especialmente de Dioclesiano.
El libro siro- romano es un manual de Derecho romano, de ius civile, sin mención del ius
honorarium, con las modificaciones provenientes de constituciones imperiales a partir de
Constantino.
En el Occidente anegado por los bárbaros los reyes promulgaron una serie de leyes destinadas
a los vencidos, donde se recogen, con singular simplicidad, preceptos mixtos de iura y leges,
como es la Lex Romana Wisigothorum y el Edicto Teodorico.
De primer rango es la Lex Romana Wisigothorum o Brevario de Alarico, que fue promulgada
por Alarico II y que estuvo en vigor entre los hispanorromanos. Tuvo una enorme difusión en la
Alta Edad Media. Estuvo vigente en España, hasta la publicación del Liber Iudiciorum (s. VII) y
fue fuente general en Francia, Alemania e Inglaterra hasta los s. XI y XII.
El Código contiene un epítome de las Instituciones de Gayo, textos de las Sentencias de Paulo,
un pasaje de Papiano y extractos de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y, sobre todo, del
Código Teodosiano y de las Novelas posteodosianas. Los fragmentos y extractos, salvo el
epitome de Gayo, llevan una interpretación, índice y glosa que se cree que es anterior a los
compiladores del Código de Alarico.

Compilación de Justiniano
Justiniano hace realidad la aspiración de Teodosio II de reunir en un solo cuerpo general y sin
mezclarlos ni confundirlos, los iura y las leges.
La obra compiladora de Justiniano, llevada a cano en un corto período de tiempo (528- 533),
trata de servir a las demandas de su tiempo. Justiniano imprime a obra un sello de unidad,
trayendo a concierto el cúmulo legislativo y jurisprudencial formado en ambientes distintos y
en distintos siglos.
A la hora de compilar, y siempre que las circunstancias lo permiten, se guarda respeto por la
tradición clásica. En todo caso, las discordancias o contradicciones de los viejos textos o la
imposibilidad de su llana aplicación a las nuevas necesidades, recomienda su modificación.
Los compiladores están expresamente autorizados por Justiniano para alterar los textos, en
términos formales o sustantivos. Las alteraciones se traducen en adiciones, omisiones,
cambios o sustracciones al contenido de los textos y se denominan interpolaciones. La
búsqueda de tales interpolaciones no es sencilla debido a que no aparecen expresamente
declaradas como tales en los textos, por lo que hay que recurrir a distintos métodos para
hacerlo, como la búsqueda de anacronismos.

La obra codificadora comienza con una constitución del año 528, por la que se encarga a una
comisión de 10 miembros la tarea de redactar un Código sobre la base de los precedentes
(Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano) y de las constituciones imperiales
posteriores a ellos. La comisión encargada de elaborarlo fue presidida por Juan (ex cuestor) y
forman parte de ella Triboniano y Teófilo. Cumplida la tarea en poco tiempo, se promulga el
Codex, que será sustituido luego por otro.
Por una constitución del año 530 se ordena a Triboniano que forme una comisión para agrupar
en una obra el material jurisprudencial, que se llamará Digesta. La comisión, integrada por 16
miembros (los profesores Constantino, Teófilo, Cratino, Isidoro y Doroteo, y 11 abogados)
cumple el encargo en 3 años, otorgándose a la obra fuerza de ley.
No acabada la compilación del Digesto, Justiniano encarga a Triboniano y a los profesores
Teófilo y Doroteo la labor de redactar un libro para uso de los escolares El libro se llamará
Institutiones y entra en vigor junto al Digesto.
Debido a las innovaciones legislativas posteriores al Código, Justiniano ordena su revisión,
enriqueciéndolo con las nuevas constituciones, a Triboniano, Doroteo y 3 de los abogados
redactores del Digesto.
Continuada por Justiniano su actividad legislativa, da a las nuevas constituciones el nombre de
Novellae constitutiones post Codicem y promete realizar su compilación, aunque no llegará a
hacerse nunca por vía oficial.
Terminada la tarea compiladora, Justiniano prohibe la confrontación de los textos codificados
con los originales, así como todo comentario a la obra por él realizada, a lo sumo permite
hacer traducciones al griego, índices y cortas dilucidaciones.

La obra de Justiniano, integrada por las Instituciones, el Digesto, el Código y las Novelas, se
conoce como el Corpus iuris civilis.

Instituciones. Son una obra elemental destinada a los estudiantes, redactada sobre la base
principal de las Instituciones de Gayo y de la obra del pseudo Gayo. Además, se incorporan
extractos de las obras de las instituciones de Paulo, Ulpiano, Marciano y Florentino, junto con
fragmentos de constituciones imperiales y de textos acogidos en el Digesto.
Las Instituciones tienen carácter compilatorio, pero no se hace mención sobre la procedencia
de los fragmentos o extractos que constituyen su contenido.
Consta de 4 libros, divididos en títulos, cada uno de los cuales lleva una rúbrica especial. Los
títulos se dividen, a su vez, en párrafos.
La obra está ordenada según el sistema de Gayo: el libro I está dedicado a las personas, los
Libros II, III y los 5 primeros títulos del Libro IV a la res y el resto del Libro IV a las acciones.
Los manuscritos más antiguos de las Instituciones se remontan a s. IX, entre los que destaca la
Glosa turinense.

Digesto. Los Digesta o Pandectae es una compilación del material jurisprudencial. Los
compiladores utilizan un enorme cúmulo de textos clásicos: cerca de 2000 libros. Los
fragmentos más abundantes son los de Ulpiano (la tercera parte del Digesto), Paulo, Papiniano
y Juliano; se utilizan los textos de 39 juristas (3 de la República). Contra lo dispuesto por
Justiniano, se incluyen fragmentos de juristas que no tuvieron el ius respondendi.
Consta de 50 libros, cada uno de los cuales (salvo los libros 30, 31 y 32) se divide en títulos. Los
títulos llevan sus correspondientes rúbricas, contienen fragmentos de los juristas clásicos y se
encabezan con una inscripción en la que consta el nombre del autor, la obra y libro de donde
proceden. A partir de los juristas medievales, los fragmentos más extensos se dividen un
principio y en uno o varios párrafos. El Digesto va precedido de un Índice en el que constan las
obras seleccionadas en su redacción.
Los 50 libros del Digesto están repartidos según el orden del Edicto Perpetuo. El Digesto se
divide en 7 partes para servir a los fines didácticos, según el esquema del Edicto.
El manuscrito más antiguo del Digesto es el florentino, que difunde el Digesto a través de la
Europa medieval y moderna.

Código. Es una compilación de leges que comprende 12 libros, divididos en títulos, cada uno de
los cuales contiene un determinado número de constituciones imperiales ordenadas
cronológicamente. Cada constitución tiene una inscriptio con el nombre del emperador y del
destinatario de la ley, y una subscriptio, relativa a la fecha.
Está integrado por constituciones que van desde Adriano hasta Justiniano y fue objeto de
interpolaciones.
Las materias del Codex están distribuidas del siguiente modo:
- Libro I: Derecho eclesiástico, fuentes del Derecho y funcionarios públicos
- Libro II- VIII: Derecho privado
- Libro IX: Derecho penal
- Libro X- XII: Derecho administrativo

Novelas. De las Novelas o constituciones imperiales posteriores al Código han llegado a

nuestros tiempos 3 colecciones privadas:
- Epítome Juliani. Es una colección de 124 novelas, dispuestas por orden cronológico. Es de
tiempos de Justiniano
- Auténtica. Es una colección de 134 novelas, que van desde el año 535 al 556, ordenadas
cronológicamente hasta el número 124. Es del s. XI y ha llegado a nosotros en manuscritos de
este siglo, a los que se fueron incorporando otras constituciones (extravagantes).
- Colección de 168 novelas realizada bajo Tiberio II. Las novelas pertenecen mayoritariamente
a Justiniano pero también hay de Justino II y Tiberio II. De esta colección ha llegado a nosotros
un manuscrito de Venecia del s. XIII y otro de Florencia del s. XIV.

Compilaciones posjustinianeas
Las necesidades didácticas y de la práctica obligan a incumplir la prohibición de Justiniano de
hacer comentarios a su obra y, concretamente, al Digesto. Se hacen glosas y obras
monográficas. (...)

Supervivencia del Derecho romano

- Panorámica general
- Historia de los estudios de Derecho romano

Tema 4: Ideas romanas del Derecho

El ius es el arte de lo bueno y de lo justo. La aequitas, impregnada de sentido moral-social,
domina el territorio del ius.
El Derecho romano tiene su base en unos principios enraizados en un mundo de creencias,
impulsos, necesidades políticas, económicas y de otra índole que no se vierten del todo en lo
jurídico positivo; sin embargo, actúan difusa e impalpablemente en el conjunto de la vida
colectiva como complementos que aseguran la razón de ser, la vitalidad y la validez misma del
Derecho.
Los rasgos del Derecho romano son los siguientes:
- La conexión con la realidad de las cosas; esto es, la naturalidad
- El concierto entre tradición y progreso
- La concreción, al prestar atención a cada caso real
- La simplicidad, reflejada en la no proliferación de figuras dentro de cada campo del Derecho
privado. Una figura puede servir a varios fines. Se procura que cada figura tenga claros y
definidos linderos, evitando las mezcolanzas o interferencias
- Abundancia jurídica frente a la escasez legislativa. Las leyes de Derecho privado son escasas;
salvo excepciones, la ley pública no se entromete en el ámbito del ius
- Posición privilegiada del derecho de familia frente a los restantes órdenes. El paterfamilias se
erige como el gran protagonista del Derecho privado
- Potenciación de los actualmente llamados derechos subjetivos, troncados en verdaderos
poderes, como se pone de manifiesto en el dominium, la obligatio, la patria potestas, en la más
antigua herencia
- Consagración de la libertas del hombre individual y la de la República: tanto se ampara la
libertad del hombre como que la cosa pública no se vea atenazada por el poder despótico
- Persecución del bonum et aequum
- Casticismo. Lo nacional romano está patente en el conjunto del ordenamiento jurídico,
imprimiendo su sello a las instituciones foráneas recibidas

Ius
Este término es utilizado por los romanos para designar tanto el Derecho objetivo (ius civile,
ius gentium, ius Romanum)como el subjetivo.
En sentido objetivo se define como el arte de lo bueno y lo justo. El ius civile antiguo es un
cuerpo de normas que surge con la propia estirpe y con la fuerza de razón que está en la razón
misma de las cosas; pero esta razón es sometida a la forma y de ella queda prisionera.

Los significados del sustantivo ius pueden reducirse a 4 categorías o grupos:

a) Principio objetivo y supremo de determinación del modo de ser o de funcionar de una
comunidad social
b) Situación, poder, facultad de un individuo o de un ente
c) Determinación concreta de un acontecimiento por parte de quien tenga el poder de hacerla
d) Lugar en el que el magistrado ius dicit

Ius y fas
El nexo cordial entre Derecho y religión se manifiesta en todas las normas primitivas; se
produce una contraposición entre el ius y el fas, entre la ley humana y la divina.
En un primer momento ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o
comportamiento; es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. De concebir la licitud
en concreto, se pasa a considerarla en abstracto, y uno y otro término designan entonces lo
lícito.
Los pontífices, los primeros juristas de Romano, comienzan entre derecho divino y derecho
humano, entre normas que, naciendo todas de la voluntad divina, tienen por objeto relaciones
distintas: el derecho divino atañe a las relaciones entre el hombre y los dioses; el derecho
romano, a las relaciones de los hombres entre sí. La sucesiva afirmación del poder político
llevará a sentar una noción de ius como Derecho creado por los hombres y puesto bajo el
amparo de órganos magistratuales.

Aequitas
El ius debe adaptarse a las singularidades de cada hecho, negocio o relación, habida cuenta de
la mudanza cotidiana a que es llevada la vida social.
Hay cuestiones que la ley deja sin responder, sea por defectuosa dicción, por su angostura
formal, o porque el espíritu de los nuevos tiempos la ha agotado y envejecido. En este caso,
interviene la aequitas, restableciendo la justa proporción entre Derecho y vida.
La acomodación del ius a las nuevas exigencias fue realizada por el Pretor y los emperadores,
bajo la guía prudente de los juristas. La aequitas triunfa en el ius gentium, abriendo camino al
Derecho universal.
El Derecho justinianeo asigna a la aequitas el significado que albergan los términos piedad,
caridad, humanidad, benevolencia. La aequitas clásica trae a concierto Derecho y justicia.
Sustancia del Derecho es la aequitas, si por aequitas se entiende las justa adhesión de la norma
positiva a la mudable vida social que regula.

Iustitia
El Derecho romano no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales, sino justicia, y la
justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano. Ulpiano define la iustitia como “la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”. La justicia no es la justicia pura,
la más alta justicia, sino la justicia terrena que, estableciendo una cierta igualdad entre los
hombres, propende a la consecución del bien común. La justicia se concreta en ordenar las
acciones exteriores de conformidad con los mandatos del Derecho positivo.
Lo que falta en la definición romana es una determinación de la regla que sirva para descubrir
“el derecho de cada cual” en los distintos momentos y en las diferentes situaciones, en las
contingencias de hecho a que está sometida la vida social. Sin embargo, no carece el jurista de
criterio preciso para distinguir lo justo de lo injusto, lo lícito de lo ilícito.

Iurisprudentia
Ulpiano la define como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y
de lo injusto”.
Si el Derecho se refiere a la vida, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre todo, un
quehacer vital, un ocuparse de lo necesario; el jurista debe descubrir el brote espontáneo de
esa regla que está en la naturaleza de las cosas.
En cualquier caso, el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden especulativo,
sino práctico: la prudentia no es conocimiento en sí y por sí, sino que consiste en el arte que
nos lleva a alcanzar algunas cosas y huir de otras. Puesta la mirada siempre en lo que es bueno
y justo, ha de encontrar solución a problemas vitales.
El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y
de las necesidades de la vida. Antes de meter el Derecho en un cuadro de rigor lógico, lo que
interesa es acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias prácticas.
El jurista romano es un intérprete de lo humano eterno, de la tradición inderogable que es
sustancia de la historia.

Tria iuris praecepta

Según Ulpiano, 3 son los preceptos jurídicos fundamentales: vivir honestamente, no dañar a
otro y dar a cada uno lo suyo.

Ius publicum y ius privatum

Por publicum entendemos aquello que pertenece a la comunidad ciudadana, a la civitas o
Estado; por privatum, lo que pertenece al particular.

La expresión ius publicum (que entra en uso hacia fines de la República) tiene 2 significados:
a) Derecho emanado de los órganos estatales, integrado por las normas que derivan de las XII
Tablas o de otras leges publicae como los senadoconsultos y, en época republicana, las
constituciones imperiales, aun refiriéndose a materias que actualmente consideramos de
Derecho privado. No pertenecen al ius publicum las normas fijadas por la jurisprudencia.
b) Derecho referente a la estructura, a la actividad, organización y funcionamiento del status
rei Romanae; así lo define Ulpiano: Derecho público es el que atañe al gobierno de la
república; y Cicerón lo define de la misma forma: lo que es propio de la ciudad y del imperio.
En un principio, se contraponen la lex (norma emanada de la civitas) y el ius -civile- (emanado
de los órganos infraestatales). La civitas y los grupos familiares tienen ordenamientos
diferentes. La diferencia, sin embargo, es sólo de extensión, y no de esencia. No es de esencia
porque las relaciones intrafamiliares coinciden con las internas de un Estado, y las
interfamiliares con las interestatales. En esta primera etapa la lex no se inmiscuye en el ámbito
del ius.
Con el desarrollo de las nuevas fuentes, se pasa de la contraposición entre el ius y la lex, a la
contraposición entre ius (civile) y ius publicum. Ius publicum es el Derecho emanado de los
órganos de la civitas, en cuanto expresan la voluntad de ésta. Tal Derecho se diferencia por la
diversidad de fuente de que dimana, del complejo de principios conservados, elaborados y
revelados por la jurisprudencia.
Según Ulpiano, dos son los aspectos de este estudio: el público y el privado. Derecho público
es el que atañe al gobierno de la república; privado, el que vela por los intereses de los
particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de interés privado. El Derecho público
consiste en el ordenamiento referente a la religión, al sacerdocio y a las magistraturas. El
Derecho privado es tripartito, está recogido en preceptos naturales, de derecho de gentes y
civiles.
Ulpiano no divide el Derecho en 2 campos opuestos; simplemente señala 2 posiciones. Existe
de un lado, la comunidad y, de otro, el individuo. La norma jurídica considera, en primer lugar,
a la comunidad como ser colectivo, como sujeto primario del ordenamiento; también
considera al individuo, atribuyéndole una órbita de poder. Sin embargo, los derechos privados
no interesan exclusivamente al individuo en una actividad independiente, sino en una
actividad encaminada a la consecución del bien común. Individualidad y comunidad se unen en
cada norma, si bien una y otra pueden presentarse en planos de mayor o menor prevalencia.
El derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares.

Ius scriptum y ius non scriptum

En las Instituciones de Justiniano se dice “Nuestro Derecho es escrito y no escrito, como entre
los griegos... Pertenecen al derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, los
edictos de los magistrados, las constituciones imperiales y las respuestas de los
jurisconsultos... Derecho no escrito es el que confirmó el uso. Pues las costumbres de larga
duración y refrendadas por el consentimiento unánime de los que las usan, son semejas a la
ley”.
Tal distinción, inspirada en la que hacían los griegos entre leyes escritas y no escritas no
responde a la concepción propia de la época clásica. No conoce ésta la antítesis entre
interpretatio y lex, sino que, al contrario, comprende ambas entidades en la misma categoría
del ius civile. Además, el derecho no escrito no se identifica con lo que actualmente llamamos
costumbre. Cuando se habla de mores no debe pensarse en un Derecho que nace
espontáneamente del tácito consenso popular; para los romanos, los principios nuevos derivan
de los antiguos, y son traídos a la luz por los juristas, únicos capaces de revelar el Derecho.
La contraposición entre ley y costumbre es expresiva de la realidad que ofrece la nueva época.
Justiniano encierra todo el Derecho en la ley, que emana de la voluntad del príncipe, y la
costumbre es sólo un correctivo de aquélla.
Ius commune y ius singulare
Es derecho común el integrado por normas vigentes con carácter general, esto es, con
referencia a una serie limitada de casos, prefijados genéricamente. Es derecho singular el que,
por motivos morales, útiles o de bien público, excluye para determinadas situaciones las reglas
comunes.
Según Paulo, derecho singular es el que, contra el tenor de la razón del derecho, ha sido
introducido por la autoridad de quienes lo constituyen a causa de alguna utilidad. El derecho
singular no niega la razón del derecho común, sino que reconoce, bajo ciertos aspectos, una
razón distinta, una razón específica, aplicable a particulares relaciones o categorías especiales
de personas o cosas.
La norma del derecho singular se da para atender a una utilidad concreta, y su esfera de acción
no debe sobrepasar los linderos de la misma. El derecho singular no debe ser llevado a
consecuencias que acarreen una alteración del sistema jurídico ordinario.

Las fuentes hablan de beneficios, esto es, de ventajas concedidas a persona o personas
determinadas. Sin embargo, ni los beneficios suelen designarse por los romanos como
constitutivos de derecho singular, ni implican necesariamente una excepción a norma de
alcance más general. Dentro del Derecho justinieaneo, por beneficio se entiende la ventaja de
que pueden aprovecharse, siempre que lo pidan expresamente, todos aquellos que se
encuentren en una determinada situación.

En relación con el derecho singular se encuentra el privilegio. En los tiempos antiguos, era algo
perjudicial, introducido en detrimento de una determinada persona; sin embargo, en época
más avanzada significa una excepción de la regla común y se interpreta en sentido favorable.
En muchos casos, resultó difícil diferenciar el terreno justo del privilegio y del derecho singular.

Ius civile, ius gentium, ius naturale

Ius civile es el derecho propio y privativo de los cives. De acuerdo con el principio de
personalidad de las leyes, los extranjeros se mueven en sus relaciones privadas fuera de la
órbita del ius civile Romanorum. Tal situación no podía ser definitiva; las nuevas necesidades
comerciales y el desarrollo de la vida social y civil abren puertas a un Derecho romano
universal: el ius gentium.
El ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, sino llamado a
regir entre romanos y extranjeros. Fruto, de una parte, de la vigorización del sistema
tradicional, representa, de otra parte, la acogida de principios jurídicos extraños. El ius gentium
es un ius civile abierto y progresivo, atemperado a nuevos modos, en los que triunfa el
principio de la libre forma contractual, frente a la angostura y rigidez de los viejos moldes. Su
nervio está constituido por los negocios. En Roma no fue necesario un Derecho mercantil
especial, bastó con adaptar el viejo Derecho civil a las nuevas exigencias.
Según Gayo, el derecho de gentes es el que la razón natural establece entre todos los
hombres. Para los romanos, natura es la realidad, que es concreción. Sólo en la época
posclásica se concibe como lógica natural de orden trascendente. En la época justinianea, una
precisa visión teológica sitúa el reino ideal de los valores puros, no sujeto a mudanza o
variación, sobre el reino natural del ser. El ius naturae, que no se identifica ya con el ius
gentium, es un Derecho de origen divino. Según Paulo, el Derecho natural es aquello que
siempre es bueno y justo; y, según Ulpiano, es aquel que la naturaleza enseñó a todos los
animales, pues este derecho no es exclusivo de hombre; sin embargo, tal definición no
corresponde al pensamiento justinianeo.

Ius civile y ius honorarium

Para un romano, hablar de Derecho es hablar de ius civile, que es el único sistema jurídico
entregado de unos a otros por fuerza de grave y constante razón. El jurista revela el ius; pero la
capacidad del jurista tiene límites y no sólo propios, sino también marcados desde fuera; ha de
desenvolver el sistema sin salirse de una línea lógica. El jurista puede deducir de una norma lo
que lógicamente derive de ella, pero no otra cosa; además, se exige que lo nueve descanse en
lo antiguo y conocido.
La interpretación entra en crisis en el momento en que el jurista no puede hacer revoluciones;
de forma que se llega a un punto en que el desarrollo de la sociedad es tal que el Derecho no
puede ser sólo interpretación de los juristas, desenvolvimiento lógico de principios y preceptos
tradicionales. Si ningún arte del jurista puede subvenir a la imperiosa necesidad de una
regulación jurídica, lo único que procede es un acto de imposición, pero tal acto de imposición
sólo puede provenir de una persona investida de imperium.
El Pretor actúa el ius, pero sólo cuando lo considera conforme a lo bueno y lo justo; en otro
caso, una orden suya lo pone fuera de vigencia. Si el jurista no puede ir más allá del sistema, ni
contra el sistema mismo, al Pretor no le es permitido crear ius. Mas el Pretor puede ordenar a
los particulares, de forma que, dejando intacto el ius, lo deja fuera de vida.
La actividad pretoria crea un nuevo edificio jurídico, cuyos pilares son lo bueno y lo justo. Por
medio del Pretor llega la jurisprudencia a donde no puede llegar ella misma.

En lo formal, el ius queda ileso. El Derecho honorario sólo vive y se impone en el terreno
procesal. Superadas las instituciones fundamentales del viejo Derecho civil, se da justa
contestación a las nuevas demandas de la vida social y comercial, al extraordinario desarrollo
de la vida.
Cada uno de estos Derechos –Derecho civil y Derecho honorario- rige tanto en cuanto no rige
el otro. El Derecho honorario rige en la medida en que determinadas instituciones civiles no
tienen vida en concreto, convirtiéndose en sobrevivencias históricas, es decir, en algo qie está
más allá de las realidades actuales. De todas formas, el Derecho honorario no nace como
entidad orgánica indiferente al ius civile. El Derecho honorario se apoya en el ius civile, y lo
supone, aunque sea de forma tácita.

LIBRO I: PARTE GENERAL

Tema 1: El sujeto de Derecho

Persona y capacidad
Causa de la constitución de todo derecho es el hombre; sin embargo, en Roma, sujeto de
derecho no es todo hombre, sino sólo el hombre. Sujeto de derecho es aquel en quien, sobre
la condición humana, concurren otras 3:
- Ser libre
- Ser ciudadano
- Ser sui iuris

Lo es también el ente distinto del hombre al que la ley reconoce capacidad jurídica.
Actualmente se dice que el hombre es sujeto de derechos o que es capaz de derechos; sin
embargo, en Roma, falta un término para designar la capacidad jurídica (la aptitud del hombre
para ser sujeto de relaciones jurídicas, para tener derechos y contraer obligaciones.

La personalidad o capacidad jurídica del hombre, así como la de las personas jurídicas sólo fue
reconocida en épocas avanzadas; en los primeros tiempos, la cualidad del hombre no es
bastante, por sí sola, para otorgar la capacidad. Sujeto de derecho sólo es el paterfamilias, por
lo que la plenitud de la capacidad jurídica implica la concurrencia de 3 condiciones:
- Libertad
- Ciudadanía
- No sometimiento a una autoridad familiar

A lo largo de los tiempos permaneció firme la idea de vincular la capacidad al hombre libre; no
ocurrió así con las otras condiciones: primero se reconoció capacidad limitada al no ciudadano,
si bien con referencia al ius gentium; después, la constitución Antoniana sancionó el principio
de la igualdad jurídica entre todos los hombres libres del Imperio.
Centrada originariamente la capacidad jurídica en el paterfamilias, poco a poco fue
afirmándose una tendencia favorable a hacer coincidir aquélla con la simple cualidad de
hombre; y aunque tal tendencia no llegó a triunfar definitivamente, la capacidad patrimonial
de los alieni iuris terminó por consagrarse frente a la regla general que la negaba.

La teoría de las personas físicas o naturales implica el examen del status personarum; es decir,
de la condición en que se encuentra una persona respeto de una determinada situación
(status). La situación (status) puede afectar decisivamente a la capacidad jurídica, en cuanto
que no goza de ésta quien no tiene libertad (status libertatis) o la ciudadanía (status civitatis).
De otra parte, sólo la distinta situación en la familia influye en la capacidad jurídica: tanto el sui
iuris como el alieni iuris tienen status familiae pero sólo el primero es capaz de pleno.

Persona física. Existencia del hombre

Nacimiento y muerte señalan el comienzo y el fin de la persona física. Respecto al nacimiento,
se exigen por la ley los siguientes requisitos:
a) Nacimiento efectivo. Se requiere el total desprendimiento del claustro materno puesto que
el que todavía no ha sido dado a luz se considera porción de la mujer. Este requisito se
mantiene actualmente
b) Forma humana del nacido. Si una mujer hubiese dado a luz algo monstruoso o prodigioso,
nada es provechoso; porque no son hijos los que son procreados con forma contraria a la del
género humano. Este requisito no se exige actualmente; se consideran hijos los siameses, los
nacidos con malformaciones...
c) Nacimiento con vida. Los nacidos muertos no se consideran nacidos ni procreados. Este
requisito se mantiene actualmente.

El que ha de nacer (nasciturus) no es considerado hombre; sin embargo, no siendo el

concebido sujeto de derecho, la ley tiene en cuenta su futura humanidad, dispensando
anticipada protección en su propio y exclusivo beneficio, a derechos que le corresponderán
una vez que acaezca el nacimiento. Se admitió, en efecto, que el magistrado nombrase, a
petición de la madre, un curator con la finalidad especial de salvaguardar los intereses del
nasciturus. El status personal se resuelve para el nacido con referencia al momento en que
sólo era concebido.
De tales principios, entroncados en el Derecho clásico, hace la regla general la legislación
justinianea.
Nacido un hombre, el Derecho romano no le confiere, sin más, la capacidad jurídica; se exige
que el nacido sea libre (status libertatis) y ciudadano (status civitatis).

Status libertatis. Libres y esclavos

Esclavitud. Situación jca del esclavo

Según la ley romana, los hombres se dividen en libres y esclavos.
Esclavo es al que la ley positiva priva de libertad; su destino es el de servir al hombre libre, y tal
destino define su estado personal.
Por esclavo no se entiende como aquel que está en propiedad de otro, ya que, aunque existen
esclavos condueño, los hay que carecen de él (servi sine dominio). El esclavo está destinado a
servir permanentemente y, sirviendo o no, sólo cesa su status cuando se realiza una
declaración de libertad.

La institución de la esclavitud tuvo en los primeros tiempos de Roma un carácter distinto; su

posición no debió ser diferente de la miembros familiares sometidos a la manus del pater. Fue
más tarde, a principios de la República, cuando tal comunidad cedió paso ante las grandes
explotaciones agrícolas e industriales, convirtiéndose el esclavo el mero instrumento de
trabajo, entrando en la categoría de las res.
Reducida a cortos límites en los orígenes, la esclavitud alcanzó gran auge tras las conquistas de
los últimos tiempos republicanos y primeros del Imperio con la afluencia de gran número de
prisioneros.

Aún aplicándose al estado de esclavitud normas del derecho de cosas, no se le negó la

personalidad natural. En el régimen de las XII Tablas, las lesiones inferidas al esclavo son
consideradas como corporales y sólo por razón de la medida de la pena se distinguen de las
causadas al hombre libre. Fue más tarde cuando la lex Aquilia de damno dato contempló las
heridas hechas a esclavos como daño en las cosas.
En tiempos de la República se produce, aunque sólo sea de hecho y no legislativa, una
corriente humanitaria encaminada a mejorar la situación de los servi y a favorecer las
declaraciones de libertad. En el Imperio esta corriente humanitaria penetra con firmeza.
Claudio declaró la libertad del esclavo abandonado por su dueño ob gravem infirmitatem;
Antonio Pío dispuso que si alguien mataba al propio esclavo, se le hacía responsable de la
misma manera que si se tratase de la muerte del esclavo ajeno; Constantino llegó a calificar de
homicidio la muerte intencionada del esclavo; Justiniano, bajo la influencia del cristianismo,
considera iguales a todos los hombres y deja sin fuerza ciertas antiguas causas de esclavitud,
introduce nuevas de liberación y prohibe que el esclavo sea objeto de cualquier clase de
crueldad.

La situación del esclavo puede resumirse en los siguientes términos:

a) El esclavo carece de capacidad jurídica, ya sea personal o patrimonial. No es sujeto de
derecho sino cosa.
b) Tiene capacidad de obrar, esto es, capacidad para negociar y capacidad penal; aunque todo
lo que adquiere con la realización de negocios jurídicos pasa al patrimonio del dueño, sobre el
cual, por lo demás, cabe que recaiga la responsabilidad dimanante de ciertas normas pretorias.
No sólo ingresa en el patrimonio del dueño lo que adquiera el esclavo por negocio jurídico,
sino también lo proveniente de cualquier otro acto; el esclavo puede ser instituido heredero,
aceptando la herencia con la autorización del dueño; y la herencia se pierde para éste si muere
aquél antes de la aceptación. El esclavo puede cometer delitos; por los delitos privados es
responsable civil el dueño, si bien cabe a éste la posibilidad de librarse de la correspondiente
condena pecuniaria entregando el esclavo a la persona perjudicada.
c) Goza de personalidad natural. Puede constituir relaciones familiares de naturaleza y fines
semejantes a las propias de los hombres libres. La unión entre esclavos no difiere, en esencia,
del matrimonio entre libres y carece de sanción legal, aunque los vínculos de sangre fueron
reconocidos jurídicamente en materia de impedimentos matrimoniales y de sucesión legítima,
con relación a aquellos que hubieran alcanzado la libertad. Se prohibió en ciertos casos que las
familias de esclavos se separaran y se consideró impío separar a los padres de los hijos.
El esclavo puede tener una pequeña cantidad de bienes o dinero (peculio) que el dueño le
confiere en disfrute y administración, si bien la posesión y propiedad quedan vinculadas al
último.
d) El esclavo tiene personalidad en el orden religioso

Causas de la esclavitud
Las causas principales por las que se incurre en esclavitud son las siguientes:

a) Nacimiento. Nace esclavo el hijo de madre esclava, aunque sea concebido por hombre libre.
Al principio se atendía a la condición de la madre en el momento del parte, pero en el Derecho
clásico se reconoció la libertad del hijo si la madre fue libre en algún momento de la
concepción.
b) Cautividad de guerra. Es la causa más importante. La cautividad se define en el ius gentium.
Son esclavos tanto los extranjeros apresados por los romanos como los ciudadanos romanos
apresados por el enemigo, aunque el ius civile Romanorum sólo considera servi iusti a los
primeros.
Los extranjeros prisioneros de Roma pasan a ser propiedad del Estado, el cual puede
destinarlos a servicios públicos, puede venderlos a particulares o, lo menos frecuente, puede
cederlos a los soldados. El ius civile les niega, en absoluto, la personalidad jurídica.
El cautivo romano no es, desde el punto de vista de la ley romana, un esclavo, aunque así se le
llame. Un esclavo sufre una pérdida total de sus derechos; sin embargo, la cautividad sólo
acarrea la extinción de las relaciones jurídicas de hecho, como el matrimonio y la posesión,
que no pueden ser interrumpidas. Las demás relaciones (patria potestad, tutela, propiedad,
derechos y obligaciones patrimoniales...) se mantienen en suspenso.
Si el cautivo retorna dentro de Roma o de una ciudad aliada a Roma con la intención de quedar
en la patria, readquiere la libertad y se reintegra en todos sus derechos.
Si el cautivo muere apud hostes, lo que es suspensión temporal de derechos se convierte en
pérdida definitiva con efecto retroactivo; esto es, se considera que muere en estado de
esclavitud, lo cual acarrea graves consecuencias en materia de sucesión hereditaria: la pérdida
de libertad determina la negación del derecho a testamentar, de forma que ni el cautivo puede
testar ni se otorga validez al testamento anteriormente hecho. Esto fue solucionado por la lex
Cornelia, que establece el principio de que la muerte del ciudadano se entendía ocurrida en el
momento de caer prisionero (cuando todavía era libre).

c) Condena penal. Caían en esclavitud los condenados a ciertas penas graves, como los
condenados a morir o a trabajos forzados en las minas o los gladiadores.

d) Disposición especial de la ley. En el Derecho clásico, incurrían en esclavitud en hombre libre

y mayor de 21 años que se hacía vender como esclavo para dividir el precio con el fingido
vendedor al recobrar la libertad; la mujer libre, romana o latina, que mantenía relaciones
concubinarias con esclavo sin atender a la triple intimidación del dueño de éste para que
cesaran las mismas; faltar el pago de los impuestos, eludir el servicio de las armas; sustraerse
al censo; desertar del Ejército; causar ofensa al Derecho de gentes; cometer hurto en ocasión
de ser sorprendido; y no pagar a los acreedores.

Extinción de la esclavitud
La esclavitud se extingue por acto voluntario del dueño (manumisión) o por decisión legal.

Manumisión. Consiste en un acto de disposición por virtud del cual el esclavo se hace libre y
ciudadano. No es un simple abandono o renuncia de propiedad, que sólo convertiría al esclavo
en res nullius y, como tal, susceptible de apropiación. La declaración de voluntad del dueño se
dirige a liberar al esclavo; pero también tiene trascendencia en la esfera pública. De afectar a
los intereses de la res publica deriva en algunos casos la intervención del magistrado y la
puesta en práctica de determinadas limitaciones legales a los actos de liberación.
Los modos de manumisión del antiguo Derecho civil son los siguientes:
a) Manumissio vindicta. Consiste en un proceso fingido celebrado conforme al ritual de la in
iure cessio, sobre la condición de libertad. Se actúa frente a un magistrado y comparece el
dueño y un tercero (adsertor). Éste, previamente convenido con el dueño, interviene en lugar
del esclavo (carente de capacidad procesal) tocándole con una varita y afirmando
solemnemente que es hombre libre. Tal afirmación no es contradicha por el dueño, y el
magistrado confirma la declaración.
Tal formalidad fue sustituida más tarde por la simple declaración del manumisor ante el
magistrado. En lugar del adsertor, intervino un lictor, pero sin carácter de forzoso, pudiendo
también verificar la manumisión en cualquier lugar en donde se hallase el magistrado, y no
necesariamente ante el tribunal. En el Derecho justinianeo fue posible la manumisión domino
tacente.

b) Manumissio censu. Consiste en la inscripción del esclavo, con el consentimiento de su

dueño, en las listas del censo de ciudadanos. Esta forma de manumisión desapareció a finales
de la República.

c) Manumissio testamento. Es una declaración de libertad hecha por el dueño en testamento,

bien de modo directo o indirecto. La primera se realiza con palabras imperativas y se otorga la
libertad del esclavo cuando la herencia es aceptada (“ordeno que tal esclavo sea libre”); el
esclavo se convierte en liberto del difunto y no de su heredero. La manumisión testamentaria
indirecta implica un simple ruego del testador a cualquier beneficiario de conceder la libertad
a un esclavo determinado; la persona a quien se dirige el ruego está obligada a manumitir al
esclavo, el cual se convierte en liberto suyo.
La manumisión testamentaria (no las otras) puede hacerse condicionadamente. Si durante la
pendencia de la condición el heredero enajena o da en prenda al esclavo, o lo adquiere alguien
por usucapión, el esclavo puede adquirir la libertad cumplida la obligación. El heredero tiene
prohibido realizar cualquier acto que impida el cumplimiento de la condición, y en caso de
hacerlo, se decreta la libertad del esclavo.
La eficacia de la manumisión depende de que se cumpla por quien tiene sobre el esclavo el
dominium ex iure Quiritum, como de que se observe alguna de las formas establecidas por el
Derecho civil. La manumisión hecha por el propietario bonitario no confiere la libertad, ni la
realizada sin acomodarse al dictado formal de la ley. En ambos casos, aunque el esclavo viva
de hecho en libertad, jurídicamente sigue sujeto a esclavitud.
El Pretor intervino en ambos casos, negando acción al dueño para vindicar al esclavo,
surgiendo manumisiones “menores” que no otorgan la libertad y la ciudadanía, pero hacen
que el esclavo esté con ayuda del pretor como si fuera libre. Tales manumisiones son las
siguientes:

- Manumissio inter amicos. Consiste en la declaración de libertad hecha ante testigos

- Manumissio per epistulam. Se realiza por carta de liberación dirigida al esclavo
- Manumissio per convivii adhibitionem o per mensa. Consiste en sentar al esclavo a la propia
mesa.

La situación de semejantes hombres libres de hecho pero esclavos de iure fu regulada por la
lex Iunia Norbana, que les concedió la situación jurídica de libertad pero no la ciudadanía.
Tuvieron, por tanto, el commercium, pero sólo inter vivos y sin adquirir sobre las cosas el
dominio ex iure Quiritum. Carecen de testamentifactio (capacidad de otorgar testamento y de
ser instituidos herederos o legatarios); a su muerte, el patrimonio que tuviesen pasa al del
dominus, como si fuese peculio. Su situación puede resumirse en la siguiente máxima: viven
como libres y mueren como esclavos.
Esta forma de latinidad fue en declinación, desde no ser frecuente (en época posclásica) a
desaparecer (con Justiniano).

Constantino reconoce una norma forma de manumisión: manumissio in ecclesia, que consiste
en una declaración de libertad hecha por el dueño en la iglesia ante las autoridades
eclesiásticas y el pueblo cristiano. Al igual que las antiguas manumisiones del Derecho civil, el
esclavo adquiere la ciudadanía con la libertad.

Por decisión legal. Por concesión del Estado, fueron declarados libres en tiempos de la
República los esclavos que hubieran observado una conducta benemérita. En la época
imperial, se otorga la libertad, entre otros casos, al esclavo con la condición de que el
comprador lo manumitiese dentro de cierto tiempo cuando ello no se hiciese; a la esclava
vendida con la condición de no ser prostituida cuando así sucediese; al esclavo abandonado
por su dueño ob gravem infirmitatem; al esclavo que de buena fe hubiese vivido durante 20
años en condición de libre.
En el Derecho justinianeo, cualquier forma de manumisión implicaba la adquisición de la
libertad y de la ciudadanía. Subsisten las manumisiones vindicta, testamento e in ecclesia, y
para las hechas per epistulam e inter amicos se exige la presencia de 5 testigos.

Restricción a la libertad de manumitir

Razones políticas, morales y raciales hicieron que Augusto pusiese coto a la libertad de
manumitir, que era ilimitada. Las manumisiones estaban a la orden del día, engrosando el
número de los ciudadanos. La no siempre recta conducta de los manumitidos, el peligro de su
predominio en lo político y su variado origen étnico obligaron a una política protectora de la
romanidad, en el más amplio sentido.

La lex Fufia Caninia ordenó que las manumisiones testamentarias se hiciesen

nominativamente, fijando para las mismas ciertos límites. El dueño de 3 esclavos sólo podía
manumitir 2; el de 3 a 10, la mitad; el de 11 a 30, el tercio; el de 31 a 100, el cuarto; el de 101 a
500, el quinto. En cualquier caso, nadie podía manumitir más de 100 esclavos. Esta ley fue
derogada por Justiniano.

La lex Aelia Sentia estableció varias cuestiones:

- El manumisor debe tener cumplidos 20 años y el esclavo no debía ser menor de 30, ano ser
que mediase una justa causa, en cuyo caso la manumisión debía hacerse en forma de vindicta.
- Se consideran nulas las manumisiones hechas en fraude de acreedores
- Los esclavos delincuentes manumitidos no adquirían la ciudadanía ni la latinidad, sino sólo la
condición de peregrinos dediticii
Los libertos y el patrono
El esclavo manumitido se llama liberto (en contraposición del ingenuo, que nace y permanece
libre); mientras que se llamaba patrono al antes dominus. Aunque que liberto adquiera la
libertad, y participa casi siempre la ciudadanía y en la situación familiar, no logra ni en lo
público ni en lo privado equipasrarse plenamente al ingenuo. Se le prohibe el acceso a
determinados cargos y se le disminuye la eficacia del voto mediante su agrupación en pocas
tribus, junto a la masa plebeya de la ciudad. En la órbata privada, se regula el matrimonio
entre senadores y sus descendientes con libertos y el distinto rango de la mujer liberta
respecto a su ius liberorum.
A todo esto hay que añadir la relación de dependencia en que queda el liberto respecto del
patrono. El liberto debe respetar al patrono como padre. El patrono y sus descendientes
agnatacios más próximos son tutores del liberto, y uno y otros tienen también, con relación a
éste, y siempre que no deje herederos agnados, un derecho de sucesión legítima y contra el
testamento.
El derecho del patrono se trasmite a los descendientes del patrono pero no alcanza a los hijos
del liberto, que se consideran ya ingenuos.
Patrono y liberto tienen la recíproca obligación de prestarse alimentos en caso de necesidad.
El patrono no puede ser infiel a un fundamental deber de protección y ayuda.

El liberto adquiere la ingenuidad, teniéndosele para todos los efectos como si hubiese nacido
libre, mediante decreto del príncipe con el consentimiento del patrono.

Situaciones afines a la esclavitud

Ciertas categorías de personas ocupan una posición semeja a la de los esclavos:

1. Status civitatis
2. Ciudadanos. Latinos. Peregrinos
3. Adquisición de la ciudadanía
4. Status familiae
5. Cap. jca y de obrar. Causas modificativas
6. Capitis deminutio: Concepto y clases. Efectos
7. Muerte
8. Personas jurídicas
9. Ntza de la personalidad jurídica
10. Personalidad jurídica en el DR
11. Asociaciones
12. Definición. Nombres y especies
13. Requisitos
14. Capacidad jurídica
15. Organización interna
16. Fundaciones