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FUENTES DEL DERECHO ROMANO

(monarquía, republica y principado)

Inicio haciendo énfasis en que la costumbre es la fuente del derecho que permanece en todos los
períodos del estudio del derecho romano, recordemos que nos estamos refiriendo al período del
derecho primitivo romano y a las fuentes de derecho.

Las fuentes de derecho en la Monarquía, que aparece como una mezcla difusa de elementos
teológicos y morales, sus primeras normas expresadas de manera consuetudinaria, como costumbre
social, pero ya impuestas por los patricios como medio para respaldar su aparato de coerción social
(acción mediante la cual se impone un castigo o pena ya sea legal o ilegal con el objetivo de condicionar el
comportamiento de los individuos), estas normas se encuentran impregnadas de elementos
suprahumanos (por encima de los humanos), incluso su dominio, práctica y aplicación están reservadas
en sus inicios a los sacerdotes, a este derecho se le denomina Mores Maiorum Consuetudo (usos
consuetudinario de los mayores), estos mores están profundamente relacionados con el ius (derecho
humano creado por los hombres) y el fas ( derecho divino dictado por los dioses).

La costumbre constituye el ius non scriptum (derecho no escrito) frente al ius scriptum (derecho
escrito) que posteriormente se convertiría en ley, por lo que podemos conceptualizar a la costumbre
como la expresión oral normativa del de cursar más o menos espontáneo de la vida social.

Durante este período encontramos los comicios por curia y por centuria como asambleas que por
deducción lógica debieron llegar a acuerdos en relación a las formas en las que se gobernaba y
constituía el mundo monárquico, pero en este punto encontramos algunas discordancias, por ejemplo
Ferrini y Niebuhr plantean que estos comicios crearon las Leges Regiae que al parecer regulaban
cuestiones relacionadas con los ritos sacros; pero Dirksen y Girad niegan rotundamente la posibilidad
de que los comicios tuvieran la posibilidad de deliberar y crear normas, en todo caso, dicen, estas
Leges Regiae (leyes reales) fueron creadas y dictadas por los propios reyes. Podríamos concluir
asumiendo que por consenso de los estudiosos del derecho la costumbre será la fuente reconocida
en la Monarquía romana.

Las fuentes del derecho en la República al igual que los órganos políticos en Roma se vieron obligadas
a evolucionar para satisfacer las necesidades jurídicas de las nuevas conquistas romanas y su
expansión territorial.

La costumbre es una fuente del derecho en esta etapa y se caracteriza por su adaptación a los cambios,
surgiendo por el propio paso del tiempo una distinción entre costumbresine lege, costumbre contra
lege y costumbre cum lege, para definir las cuestiones de eficacia de la misma. Generando
contradicciones con las fuentes escritas, por ejemplo, cuando existía una costumbre oral y esta se
contradecía con ley se llamaba costumbre contra lege y en este caso se procedía a realizar consultas
al senado en busca de senadoconsulto que pudieran aclarar la norma más adecuada a utilizar. Cuando
existía una costumbre oral y esta se correspondía en el sentido jurídico con la ley se llamaba
costumbre cum lege; o cuando permanecía una costumbre oral sin su correspondiente ley se conocía
como costumbre sine lege.

En Roma republicana no encontramos un órgano legislativo exclusivo dada la superposición de


asambleas legislativas, comicios curiados, centuriados y tributos, La ley (lex), podía ser pública o
privada. Las leyes públicas en Roma se conocen como, "lex rogata o rogatae" cuyo contenido se refería
a cuestiones administrativas, era propuesta por un magistrado (recordar que las magistraturas que
tenían imperium eran los cónsules, los pretores, el senado y el dictador) presentada ante el comicio
por curia o centuria, dependiendo el caso, y una vez discutida por la asamblea y votada por ella, se
enviaba al senado para que la refrendara. El texto de una lex rogata estaba integrado por, - la
praescriptio, mención del magistrado que había tomado la iniciativa y los datos de la asamblea
comicial que la había aprobado. - la rogatio, el contenido de la norma. - la sanctio, las consecuencias
que implicaba violar el contenido de la norma. "La lex data o datae" cuyo contenido se refería a la
administración de comunidades recién incorporadas al dominio romano, sin la intervención directa de
los comicios o el senado. Las leyes privadas surgían por convenio de los particulares, como por ejemplo
lex contractus (ley contractual) y la lex locationis ( ley de arrendamiento).
El senadoconsulto. Esta basada en la concepción del senado como órgano consultivo a través de las
auctoritas patrum ( facultad que le permitía considerar la aprobación de las leyes emitidas por los
comicios) a medida que las reuniones de los comicios se volvieron más escasas, en el caso de los
comicios por curias que eran demoradas, los comicios por tribu se reunían para crear las leges datae
que respondían al interés de cada una de las tribu pero no a la aplicación o adaptación del derecho
civil, en esencia el comicios que si se reunía era el comicios por centuria pero para cuestiones
relacionadas con la milicia y los impuestos por lo que le corresponde al senado asumir la
responsabilidad de aconsejar en relación a la aplicación del derecho, en sus inicios como meros
consejos y a medida que la población fue mayor y las asambleas comiciales se reunieron menos con
carácter obligatorio.
Las leyes de las XII tablas " leges XII tabularum" son una excepción al resto de las leyes romanas en la
república porque recopilaron costumbres del derecho primitivo y en su gran mayoría se refieren al
derecho privado y no al público:

Tablas I-III.- Derecho procesal (De la citación a juicio, de los hurtos, de las usuras, depósitos y ejecución
de sentencia)
Tabla IV.- Derecho de familia. (patria patria potestad)
Tabla V.- Derecho sucesorio. (libertad testamentaria y tutelas)
Tabla VI.- Derecho de cosas. ( dominio y posesión)
Tabla VII.- De los delitos
Tabla VIII.-De los predios.
Tabla IX.- Derecho público.
Tabla X.- Derecho Sacro.
Tabla XI.- La prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos.
Tabla XII.- Del pago por delitos.

La Ley de las XII tablas se tuvo en Roma en alta estima, se enseñaba a los niños en la escuela y debían
aprendérselas de memoria consideradas como carmen neccessarium ( fórmula requerida) para la vida
romana.

Los plebiscitos, es la deliberación de la plebe en su asamblea Concilium plebis, es un mandato de la


plebe y para la plebe de carácter administrativo o legislativo, osea una ley que solo debían cumplir los
plebeyos, la Lex Hortensia equiparó el valor de estos plebiscitos para los patricios, a partir de entonces
no se diferencia la Lex de los plebiscitos.

El edicto de los magistrados. Los magistrados eran responsables de impartir justicia y de crear leyes
con el uso del Ius edicendi. Al tomar posesión de sus cargos los magistrados publicaban las normas
con las que pretendían cumplir su función, a esta publicación se le conoce como Edictum Perpetuum,
pero si en el transcurso del mandato se presentaban situaciones que las leyes existentes no
comprendían el magistrado podría crear nuevas y estas se conocen como Edictum Repentinum. Los
edictos fueron importantísimos para el desarrollo del derecho romano dada la posibilidad de adecuar
el derecho a la realidad social existente a los casos que se presentaban ante cada magistrado. El
resultado de la actividad judicial de los magistrados (Pretor) conforman un nuevo derecho que se
denomina Ius Honorarium paralelo al Ius civile, pero mucho más ágil, ausente de formalidades y
dinámico que poco a poco fue sustituyendo en la práctica las soluciones rígidas del derecho civil.

* Aclaración: Podían dictar edictos, el pretor urbano, el pretor peregrino, los ediles y los
gobernadores de las provincias; sin embargo para el desarrollo del derecho, los edictos más
importantes fueron los emitidos por los pretores urbanos y peregrinos.

- La interpretación, debemos entender que en la República romana la organización jurídica no estaba


lo suficientemente desarrollada como para generar procesos de reforma de las leyes vigentes, de ahí
se deriva esta fuente del derecho que está muy relacionada con el de cursar del tiempo y la adaptación
de la realidad social al derecho.

La ley de las XII tablas dejo de responder a la realidad romana por lo que al principio los pontífices la
adaptaron a la práctica cotidiana y más adelante correspondió esta tarea a labor a los juristas.

La jurisprudencia, las respuestas que los jurisconsultos daban a las consultas que le hacían los
funcionarios o particulares, no tenían carácter obligatorio. Los estudiosos del derecho se comenzaron
a agrupar en escuelas del derecho, dando lugar en la época de Augusto al movimiento de la escuela
de la filosofía clásica del derecho romana con sus representantes más conocidos, de los cuales les dejo
un enlace para más información, los proculeyanos y los sabinianos.

Las fuentes del derecho en el Principado:

Lo primero que debemos recordar es que dado los procesos de evolución de la sociedad y del derecho,
las fuentes no son sustituidas del todo en cada una de estas etapas del desarrollo político jurídico
romano, sino que van cambiando según las necesidades de la sociedad y del derecho romano.

La costumbre, sufre cambios, de una costumbre oral a una costumbre escrita, con gran poder para
derogar las leyes vigentes en el caso de costumbre contra leyes.

Las leyes comiciales, aunque la labor legislativa de los comicios casi desaparece encontramos en esta
etapa la intervención de los emperadores utilizando los comicios como medios para interponer leyes
a su conveniencia, mencionaré algunos ejemplos, que a su vez tienen enlaces a textos que amplían la
información.

- Lex Iulia de MaritandisOrdinibus.

- Lex Iulia de AdulteriisCoercendis.


El edicto de los magistrados y el ius edicendi, esta fuente se mantuvo eficaz en los primeros tiempos
del principado, pero poco a poco se fue debilitando por el poder del emperador. En el siglo III el
emperador Adriano quiso recopilar el edicto del pretor y le encargo esta tarea al jurisconsulto Salvo
Juliano que le dio forma y sistematización al edicto del pretor urbano, del peregrino y de los ediles
curules agrupándolo en una recopilación que se conoce con el nombre de Edictum perpetuum, que se
publico y fue confirmado con un senadoconsulto que hizo obligatorio su uso para los magistrados
evitando que estos emitieran los edictos perpetuos o repentinos, sino que debían atenerse a lo
dispuesto en la mencionada recopilación.

Las constituciones imperiales, los emperadores centralizaron el imperium y las potestas bajo su poder
como medios para expresar su voluntad legislativa, las disposiciones emitidas por el emperador se
llamaron leges y eran consideradas como derecho nuevo vigente, mientras que las anteriores fuentes
pasaron a llamarse doctrina, las formas más comunes de constituciones imperiales fueron:
. Edictos: Eran ordenes administrativas impartidas por el emperador con el uso del ius edicendi.

. Rescriptos: Eran respuestas dadas por el emperador a consultas formuladas por funcionarios y hasta
por particulares, no tuvieron carácter obligatorio, se aplicaban como una fuente formal por expresar
la opinión del emperador.

. Decretos: Eran sentencias dictadas por el emperador en su papel de magistrado supremo al conocer
casos sometidos a su competencia.

. Mandatos: Eran ordenes administrativas emitidas del emperador para determinado funcionario
público.

Las respuestas de los jurisconsulto y el ius publice respondendi, En un inicio los jurisconsulto no
necesitan autorización para responder a las dudas de los funcionarios o particulares, pero el
emperador Augusto limito esta facultad a los jurisconsultos a los que él le otorgaba este poder, por lo
que las respuesta comenzaron a ser de carácter obligatorio.

Las fuentes del derecho en el Bajo imperio: La llegada de los emperadores cristianos marcan un cambio
en el uso de las fuentes del derecho y en su creación, si es cierto que se mantienen en uso algunas de
las fuentes antiguas, pierden en gran medida su eficacia, mientras que otras desaparecen
completamente, por ejemplo las leyes comiciales, los senadoconsulto y los edictos excepto los
emitidos por el emperador. Las fuentes que se conservan en esta etapa son las constituciones
imperiales, la opinión de los jurisconsultos que cuentan con la autorización del emperador, y la
costumbre.
La costumbre, esta es la fuente que se vincula en cada una de las etapas político jurídica de Roma, en
esta época se conserva la costumbre cum lege, osea aquella que se mantiene eficaz por la fuerza de
la ley ya que representa el tácitus consensus populi ( el consentimiento tácito de las personas). El
problema de la costumbre contra lege se mantiene en este período, varios emperadores hacen
aportaciones a este problema, pero desde la percepción moderna del derecho podemos reconocer la
existencia de antinomias como normas aplicables a un mismo caso que dan soluciones contrarias.

Las constituciones imperiales, se mantienen como la única fuente escrita y formal del bajo imperio,
adoptando la forma de leyes generales, aunque se emiten rescriptos y decretos.

* La situación decadente que vivía el bajo imperio impulso a los emperadores a sistematizar el derecho
romano de la república y actualizarlo, tarea que encargaron a los estudiosos del derecho. Los códigos
más conocidos de este tipo son El código Gregoriano, el Hermogeniano y el Teodosiano.

El corpus iuris civilis, la obra jurídica que el emperador Justiniano como primer texto encargo a
Triboniano compilación de las leges y este junto a varios juristas elaboró el primer libro llamado,
Código y en latín Codex repetitae praelectionis que no llegó hasta nuestros días, lo que encontramos
hoy son pequeños fragmentos de la segunda edición del Codex . El segundo libro organizo y compilo
el Ius (sentencias de los jurisconsultos) conocido como Digesto o Pandectas. El tercer libro se elaboró
con la intención de construir una obra que sirviera para la enseñanza del derecho, llamado Instituta.
El último libro se construye a partir de las constituciones imperiales que se fueron creando y se llamó
Novelar Constitutione más conocido como Novelas.

* La adaptación del derecho recopilado a través del tiempo por los juristas romanos se conoce como
interpolaciones, por ejemplo cuando realizaban aclaraciones relativas al uso de determinadas
monedas o las conversiones de otras por sus equivalentes en el libro del Digesto.
Actividad 1.- Los estudiantes realizarán la lectura de las fuentes del derecho romano y de los enlaces
que se encuentran vinculados a la lectura, terminada esta actividad, expresarán en comentario
anexo a esta publicación, la fecha límite para realizar los comentarios es el miércoles 14 de
Septiembre del 2016 a las 12.00 pm; en relación a los puntos siguientes: - Permanencia de las
fuentes del derecho en el tiempo.- Presencia de la dualidad en el derecho romano.- La relación entre
la forma de gobierno y las fuentes del derecho romano. * Los comentarios serán evaluados y
contarán como parte del portafolio de cotejo para el período parcial, por lo que recomienda que
elabore las respuestas en un documento de word, donde incluya su nombre completo, grupo y
semestre y copie todo el texto con estas características en el apartado de comentarios.

Actividad 2.- Los estudiantes elaborarán un mapa conceptual de cada uno de los períodos de
gobierno de Roma ( Monarquía, República, Principado y Bajo Imperio) y una tabla resumen donde
incluyan las fuentes del derecho en cada uno de los períodos histórico-políticos de Roma, y las
entregarán el Miércoles 21/9/2016, en el horario de la clase. Ambas tareas deben llevar nombre
completo, grupo y semestre.