Posesión Precaria

CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN

El propósito de este escrito es presentar un breve y detallado análisis sobre la posesión

precaria, tanto como su origen, elementos, los efectos jurídicos que se pueden generar tras su
ejercicio hasta de qué se puede diferenciar de las demás clases de posesión, de esta forma
ampliaron la información llevándola a la práctica mostrada en sentencias.

CAPÍTULO II: DESARROLLO

En un principio , al conceptualizar lo que se conoce hoy en día como posesión precaria , nos
tendríamos que guiar antes de su etimología, proveniente del latín “precarĭus, "que tiene sin
título, por tolerancia o inadvertencia del dueño.”, es decir el ocupante precario o el que ejerce la
posesión de un inmueble sin tener título o derecho alguno, o cuando el que tenía ha fenecido ,
como ejemplo tomamos a un persona a la cual se le ha resuelto un contrato de compraventa, el
comprador pagó la cuota inicial, se le entrega la posesión y éste no termina de pagar, por lo
tanto,se disuelve el contrato, tras esto el comprador ahora es “precario”, entonces esta persona
ya no tiene cómo sustentar documentalmente el derecho de posesión que en vía de hecho está
ejerciendo de dicha propiedad. Si revisamos el artículo 911 del Código Civil Peruano
ubicamos lo siguiente : “ La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o
cuando el que se tenía ha fenecido”, sin embargo este artículo consta de dos supuestos el
primero sobre la ausencia de títulos (el que entró a la posesión de la cual no posee título), y el
segundo sobre el título fenecido (por decisión judicial, por disposición de la ley, por
cumplimiento del plazo o condición resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad) , cómo
ejemplo de este último tomaré un contrato de arrendamiento que es declarado nulo celebrado
por el arrendatario con uno de los copropietarios respecto del bien común, en este caso es
violada la norma imperativa del artículo 1699, nulidad que debe ser declarada en aplicación del
art. V del Título Preliminar del Código Civil Peruano. En el ámbito familiar esto es posible en
algunos casos en el supuesto de los padres que ocupan en calidad de usufructo legal los
bienes de los hijos menores, notablemente en estos caso la presencia de los padres es
legítima y en ningún caso tendrán la calidad de poseedores precarios, el objetivo de este
ejemplo es demostrar que la posesión precaria no sólo es la consecuencia de un contrato o un
acto jurídico fenecido, que es nulo o ineficaz; sino que es una situación de la falta de derecho
para ocupar un bien.

Existen cuatro tipos de posesiones, las cuales son: Posesión Legítima, Posesión Ilegítima,
Posesión Mediata e Inmediata y la Posesión Precaria. La posesión Legítima es aquel derecho
que posee un sujeto de derecho, el cual puede gozar la posesión de un inmueble o cosa
jurídicamente posible, el procedimiento para llevarse a cabo la posesión de un inmueble está
respaldado y avalado por nuestro ordenamiento jurídico, este tipo de posesión a diferencia de
la posesión precaria, tiene como garantía la legalidad de la posesión, ya que una posesión
precaria es aquella posesión realizada es ilegítima y de mala fe, es decir, con una evidente
intención de adquirir el título del inmueble de manera irregular e ilegal, la primera diferencia
sería la legalidad de los dos conceptos, ya que uno es ilegítimo (posesión precaria) y el otro
no (posesión legítima), la segunda diferencia sería la contra voluntad hacia el propietario,
lo cual obliga a éste a otorgar su inmueble de manera irregular (por ejemplo, por medio de una
extorsión), la tercera diferencia sería la mala fe en la posesión precaria, ya que en
determinados casos, puede existir desconocimiento por parte de un propietario, al no saber que
su contrato con el inmueble expiró, bajo ese desconocimiento estaría incurriendo en una
posesión ilegítima de buena fe.

La posesión mediata e inmediata consiste en que un sujeto de derecho (el mediato) un

inmueble durante determinado tiempo a otro sujeto de derecho (el inmediato), esto se puede
interpretar dentro de la doctrina nacional como un arrendamiento o un préstamo, los
poseedores inmediatos serían por ejemplo, el arrendatario, el usufructuario, el comodatario, el
depositario, mientras que los poseedores mediatos serían el arrendador, el usufructuante, el
comodante, el depositante, etc (Vázquez Ríos, 2005, p. 176), la primera diferencia sería que
la posesión precaria tiene como objetivo adquirir un inmueble de manera perpetua,
mientras que los poseedores inmediatos adquieren bienes inmuebles de manera indirecta y
temporal, la segunda diferencia sería que no existen dos partes (el mediato y el
inmediato), ya que esta acción realizada por un sujeto de derechos (persona que sea
“propietario” del inmueble en posesión precaria), la tercera diferencia sería que un poseedor
precario no otorgaría su inmueble indirectamente como lo haría el mediato, ya que el
único fin del poseedor precario es la de apropiarse del inmueble de manera irregular y no dejar
que terceros ocupen dicho inmueble.

La posesión ilegítima es la posesión de un inmueble otorgado sin arreglo de la ley y sin marco
legal válido, dentro de este tipo de posesión se puede encontrar la posesión ilegítima de mala
fe y de buena fe. La primera diferencia sería que la posesión ilegítima no puede ser de
buena fe, dado que el autor de la posesión precaria no incurre en un error de hecho o de
derecho, ya que tiene el pleno conocimiento del acto ilegal que está llevando a cabo, mientras
que la posesión ilegítima si puede ser dada por buena fe, es decir, por desconocimiento del
poseedor, la segunda diferencia sería que la posesión precaria se ejerce sin título alguno,
mientras que la posesión ilegítima puede tener un título pero este puede ser inválido o
expirado. Según la doctrina nacional la posesión precaria es una posesión ilegítima (Avedaño
Valdez, 1986, p. 62) ya que dentro de los dos tipos de posesiones se pueden presentar títulos
adquiridos clandestinamente, por abuso de confianza o por hurto.

Al momento de referirnos y precisar cuál es el tratamiento jurídico que en nuestro país se le

atribuye a la posesión precaria, debemos comenzar hablando de nuestro ordenamiento
jurídico. En nuestro ordenamiento jurídico, al momento de regular la posesión en el artículo
896 del Código Civil (Artículo 896º.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más
poderes inherentes a la propiedad.) se acoge a la teoría objetiva. Esta teoría está sostenida
por Von Ihering quien en vida fue un ilustre jurista alemán, así como uno de los mayores
filósofos del derecho de Europa y de la historia jurídica continental que inspiraron a varias
generaciones futuras. Los elementos animus y corpus también existen para esta teoría, pero no
están completamente diferenciados. Lo que importa es la acción del sujeto en relación con el
bien, es decir, lo que realmente hace con el bien, y en relación a estas acciones se puede
inferir cuál es la intención. Por tanto, para esta teoría es necesaria la relación entre persona y
bien, acompañada de la voluntad.

En cuanto a las presunciones legales de la posesión precaria, estas están establecidas en

favor del poseedor, establecidas en los arts. 912 al 915. En la primera, nos dice que el
poseedor es reputado propietario, lo cual significa que todo poseedor debe ser considerado
propietario del bien mientras no se pruebe lo contrario. La prueba en contrario es del todo
posible cuando se trata de la posesión de inmuebles, pero relativamente imposible cuando se
trata de la posesión de muebles no identificables. Por esto la presunción de legitimidad opera
de modo más contundente y definitivo tratándose de los bienes muebles no registrados. A ello
debe agregarse lo dispuesto en el , según el cual el adquirente de buena fe y como propietario
de la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio aunque el enajenante carezca de
facultad para transmitirlo. Por tanto, creo que el artículo 912 nos permite tomar posesión de la
propiedad. La legitimidad legal proviene de la presunción de la propiedad. No existe una
suposición válida, pero después de todo es el resultado de una presunción de propiedad.

Con respecto a la defensa posesoria, el servidor de la posesión precaria carece de tutela

posesoria, lo cual significa que su principal puede retirarlo del bien por acto de propia
autoridad, en forma unilateral y sin previo aviso. Si el servidor rehúsa entregar el bien al primer
requerimiento de su titular, entonces comete un acto de despojo, pues de la condición de no-
poseedor pretende convertirse en poseedor (ilegítimo). En consecuencia, el afectado puede
recurrir a la defensa posesoria extrajudicial (art. 920 CC “El poseedor puede repeler la
fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se
realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la
desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas
por las circunstancias (...)”), o a la judicial mediante el interdicto de recobrar (Defensa
posesoria judicial, Artículo 921º.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un
año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él. ). Esta hipótesis se
denomina “abuso de confianza”, además se ha señalado en forma reiterada que procede el
interdicto de recobrar cuando se produce la negativa de restituir el bien por parte del que, por
ejemplo, realizó reparaciones en el mismo,

Es así como pasamos al punto de las mejoras del inmueble, estas son modificaciones
materiales que se hacen en un bien y que generalmente producen un incremento de su valor.
Son importantes porque permite al poseedor recuperar la inversión que ha realizado en un bien
que no es de su propiedad. Según el artículo 916 del CC, (Clases de mejoras .-Las mejoras
son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien.
Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la
renta del bien(...)). En efecto, los poseedores están obligados al reembolso por mejoras,
conforme al valor actual de las mismas, así como retirar las de recreo, siempre que no
ocasionen daño al bien, sea que haya restitución, o sea que no lo haya, pues el propietario
nunca fue poseedor. El Código dice lo correcto, en forma limitada, pero eso no excluye que la
norma (art. 917) se aplique para la segunda hipótesis por efecto de la propia sistemática del
ordenamiento civil, pues el reembolso de mejoras se incardina con el enriquecimiento sin
causa, y en tal contexto, abarca a cualquier poseedor.

Finalizando con esta parte, nos vamos a referir a las defensas posesorias. En nuestras leyes,
la posesión como hecho jurídico y como derecho subjetivo, contamos con diversos medios de
protección. Una de las finalidades de las normas destinadas a proteger la posesión es que el
poseedor logre que ninguna persona pueda perturbarlo o despojarlo de la posesión del bien
haciendo uso de la fuerza y/o violencia. Y esto porque la posesión cumple una función social
muy importante respecto al mantenimiento de la paz, la convivencia pacífica y el orden público.
Este derecho del poseedor a defender su posesión no tiene relación con la legitimidad de su
posesión, en otras palabras, ya sea legítimo o ilegítimo, tiene derecho a la defensa posesoria,
en este caso nos referimos al Poseedor precario.

Las defensas posesorias se dividen en dos; defensa extrajudicial y defensa judicial, la

primera regulada en el artículo 920° C.C “Defensa posesoria extrajudicial.- El poseedor
puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere
desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome
conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de
hecho no justificadas por las circunstancias (...).” Con esto anteriormente explicado el
derecho a defenderse: es lícito que el poseedor rechace por la fuerza los actos arbitrarios e
ilícitos de otros, sin embargo, no puede excederse en su defensa más allá de lo necesario. De
acuerdo con este supuesto, se ejerce el derecho de defensa cuando se permite al poseedor
repeler por la fuerza los actos perturbatorios y de despojo frustrado sin excederse en su
uso más allá de lo que requieran las circunstancias. Es así que tenemos que la defensa
posesoria extrajudicial es aquel mecanismo de tutela brindado a todo poseedor (legítimo,
ilegítimo o precario) para que pueda repeler por la fuerza cualquier intromisión al bien en el
que se encuentre o recupere el bien del que fuese desposeído.

La segunda, se encuentra regulada en el artículo 921 de nuestro Código Civil: “Todo poseedor
de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si
su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.”
Este consagra dos clases de interdictos como son: el interdicto de retener (El cese de los
actos perturbatorios a su posesión) y el interdicto de recobrar (Su reposición en la posesión
del bien del que fueron despojados). Por tanto, tenemos que la defensa posesoria judicial
como aquel mecanismo de tutela concedido a los poseedores, tanto legítimos como ilegítimos y
precarios. Respondiendo a la cuestión de que si alguna de estas van en contra del poseedor
precario, la respuesta sería visiblemente que no, ya que ambas de cierto modo están
protegiendo los derechos del poseedor, a pesar que este sea uno precario. Pero, si se busca la
mejor opción y que favorezca más al poseedor entre estás dos, sin duda sería la Defensa
Judicial, ya que este nos hace contar con un mecanismo de tutela que nos beneficia aún más
al momento de ser un poseedor, en este caso un poseedor precario.

SUPUESTOS DE POSESIÓN PRECARIA.( CESAR)??????

Tras analizar el IV Pleno Casatorio podemos apreciar por parte del demandante Luis Correa
apoderado de Luis Correa Panduro, Jorge Correa Panduro y Cesar Correa Panduro contra la
parte demandada Mirna, el cual tiene como petitorio el desalojo por ocupación precaria del
inmueble ubicado en el jirón Tarapacá N° 663 y 665 de la ciudad de Pucallpa, el demandante
señala son propietarios y que el inmueble está inscrito en registros públicos , sin embarga la
parte demandada señala que posee la casa hace más de 40 años , posesión que se realiza de
forma pacífica, pública y como propietarios, por lo tanto cuenta con los requisito para que se de
lo que es la prescripción adquisitiva del inmueble, sin embargo indican que los poderdantes del
demandante nunca ocuparon el inmueble.De este Pleno se pueden rescatar puntos importante
como que dispone como regla vinculante en los procesos de desalojo por ocupación precaria,
el sujeto legitimado activo no sólo es el propietario, sino todo aquel que tenga el derecho a la
restitución del bien, mientras que el sujeto legitimado pasivo será el que poseedor precario,
esto quiere decir que aquella persona que ocupa un bien sin tener un título que justifique la
posesión o el título que tenía ya no produce ningún efecto de protección. Segundo, este Pleno
Casatorio estableció que si el demandante que pretenda un desalojo acredita su condición de
propietario o cualquier otra condición que implique el derecho de restituir el bien, tiene que
restituírsele, no es posible que se emitan sentencias inhibitorias por la sola argumentación de
que no es posible desprender la edificación del terreno , sin embargo este pronunciamiento
tampoco significa desconocer el aparente derecho que tuviera la persona que edificó. Lo
tendrían que hacer valer en la vía correspondiente. Tercero, tendrá la condición de poseedor
precario el que ocupa un bien cuál el título feneció ya sea por una resolución judicial o
extrajudicial, sin embargo, este Pleno marca una especial regla respecto a un resolución
extrajudicial ya sea por intimación según el artículo 1429 del Código Civil o una resolución
extrajudicial por cláusula resolutoria conforme al artículo 1430 del Código Civil, bajo ese
supuesto el IV Pleno Casatorio ya sea porque el primero o por el segundo anteriormente
nombrado se presenta, es el poseedor un ocupante precario porque el título ya feneció, por lo
que el juez tiene el deber de verificar en el proceso de desalojo que se haya cumplido con toda
la formalidad que se arraiga.
Según nuestra perspectiva, basándonos en los regulado por los artículos 906 al 910 del
Código Civil, se llega a sostener que la posesión es legítima cuando el ejercicio de dicho
derecho sea de acuerdo a las disposiciones del ordenamiento civil, en tanto que será ilegítima
cuando se tenga sin título o un título nulo o que ha sido adquirido por un modo insuficiente para
adquirir los derechos reales, o cuando se adquiere del que no tenía derecho a poseer la cosa o
no lo tenía para transmitirla. Es posesión legítima cuando no se declara la nulidad del título que
se produce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueño.

CAPÍTULO III: CONCLUSIONES

● A modo de conclusión, la posesión precaria la cual está dentro de las clases de

posesión, sin embargo esta también vendría a ser una posesión ilegítima y por
supuesto de mala fe dado que la ejerce de hecho,además en contra de la voluntad del
propietario (sin título), o cuando haya tenido un título (contrato), este se ha extinguido.