CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-26-000-1993-8696-01(10779)

Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES C.F. LTDA.

Demandado: FONDO AERONÁUTICO NACIONAL

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la

sentencia del 9 de febrero de 1995, por medio de la cual la Sección Tercera del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió:

“1º.- Declarar la caducidad de la acción frente a la reclamación por no pago

oportuno del anticipo y de las actas de obra ejecutada No. 1 y 2.

2º.- Declarar que el Fondo Aeronáutico Nacional incumplió el contrato No.

7.047 de 1989 celebrado con Construcciones C.F. Limitada.

3º.- Declarar que el Fondo Aeronáutico Nacional debe pagar la

actualización por mora en el pago de las actas por obra ejecutada en la
suma de cuatro millones setenta y nueve mil novecientos tres pesos con
cincuenta centavos ($4.079.903.50) y por intereses la suma de un millón
setenta y cuatro mil seiscientos setenta y nueve pesos con 20 centavos
($1.074.679.20).

4º.- Declarar que el Fondo Aeronáutico Nacional debe pagar por reajuste a
las actas de obra ejecutada la suma de veintidós millones seiscientos treinta
y dos mil dieciocho pesos con sesenta y cinco centavos ($22.632.018.65).

5º.- Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a los

artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6º.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

 7º.- Si esta sentencia no fuere apelada consúltese con el H. Consejo de
Estado.” (fls. 331 y 332).

ANTECEDENTES:
1. La demanda

Fue presentada el 31 de julio de 1992 por la Sociedad Martínez Solano

Ingenieros Ltda., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de
controversias contractuales, con el objeto de que se hicieran las siguientes
declaraciones y condenas:

“Primera: Que el Fondo Aeronáutico Nacional incumplió el contrato No.

7.047 de 1.989, del 29 de diciembre de ese año, celebrado con
Construcciones C.F. Limitada, cuyo objeto fue la ejecución, por el sistema
de precios unitarios, de las obras correspondientes a construcción de
estructuras y redes generales de servicios para la zona central de equipajes
y salas de espera del aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá.

Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al

Fondo Aeronáutico Nacional a pagar a la sociedad Construcciones C.F., los
perjuicios de todo orden que le ha causado con incumplimiento contractual.

Tercera. Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse

monetariamente con el fin de compensar al demandante los efectos de la
pérdida de poder adquisitvo del dinero (inflación) entre la época de la
causación del daño y la fecha del pago efectivo de la indemnización, y que
deben aplicarse intereses moratorios sobre las sumas liquidadas adeudadas
por el Fondo Aeronáutico Nacional por razón de la ejecución del contrato
durante todo el período de la mora, a la tasa doblada del interés corriente.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA

En subsidio de esta pretensión solicito que el monto indemnizatorio se

actualice o corrija monetariamente con el fin de compensar al demandante
los efectos de la pérdida de poder adquisitivo (inflación) entre la época de
causación del daño y la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso y que
adicionalmente se ordene pagar intereses puros o legales del 6% anual
sobre tal monto de perjuicios ya actualizado y para el mismo período.

Cuarta. Que el Fondo Aeronáutico Nacional debe dar cumplimiento a la

sentencia dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la
fecha en que la providencia sea notificada.

Quinta. Que el Fondo Aeronáutico Nacional debe pagar a favor del

demandante intereses comerciales sobre las cantidades líquidas
reconocidas en esta sentencia, durante los seis (6) meses siguientes a la
 ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de ese término, hasta la
fecha del pago efectivo de la condena.

Sexta. Que se condene al Fondo Aeronáutico Nacional al pago de las costas

de juicio y las agencias en derecho en la cantidad que determine esa
Honorable Corporación. (Folios 300 y 301)

Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:

- El fondo Aeronáutico Nacional realizó la licitación pública N° 63 de 1989

con el propósito de contratar la construcción de estructuras y redes de servicios
para la zona central de equipajes y salas de espera del aeropuerto Eldorado.
Entre las condiciones del pliego consta la entrega de un anticipo correspondiente
al 40% sobre el valor total del contrato, un reajuste del valor de cada acta de obra
previo el descuento de la amortización del anticipo y el sometimiento del
contratista a los planos de construcción suministrados por la entidad.

- Mediante resolución N° 10702 de 1989 el Fondo Aeronáutico Nacional

adjudicó el contrato a la sociedad demandante; el contrato se celebró el 29 de
diciembre de 1989, a un plazo de 20 semanas y un valor de $172.231.213,70.

- Las partes modificaron la fórmula de ajuste para contrarrestar los efectos

derivados de la incapacidad de la entidad para entregar la totalidad del anticipo;
se acordó que el ajuste no se haría sobre el saldo, sino sobre la totalidad del
valor de cada acta.

- El demandante presentó la cuenta de cobro por el anticipo el 16 de febrero

de 1990, el Fondo Aeronáutico Nacional comunicó la aprobación de las garantías
el 23 de febrero siguiente y las obras se iniciaron en el mismo mes.

- El Fondo Aeronáutico Nacional entregó una primera parte del anticipo el 17

de abril de 1990, con 55 días de retraso, y en esa oportunidad se firmó un acta de
iniciación provisional. El saldo fue entregado el 8 de agosto de 1990.

- En desarrollo de las obras se hicieron evidentes inexactitudes, errores e

incongruencias en los diseños iniciales, lo que determinó la modificación del
diseño estructural “pues no concordaba con los diseños hidráulicos y eléctricos”,
como también la ejecución de obras adicionales. Posteriormente se presentaron
situaciones nuevas que determinaron la ejecución de obras no previstas.

- Las partes suscribieron cuatro actas de adición de cantidades de obra los

días 24 y 30 de julio de 1990 y 11 de diciembre 1990.

- Durante los meses de marzo a mayo de 1991, el Fondo Aeronáutico

Nacional no entregó al contratista las zonas de trabajo, hizo cambios en el diseño
eléctrico, rediseñó los muros y demoró la entrega del cuarto donde debían
instalarse los transformadores, lo que determinó retrasos en la ejecución de la
obra.

- Las partes suspendieron en varias oportunidades el contrato y la obra fue

finalmente entregada a satisfacción el 26 de octubre de 1991, dentro del plazo
contractual, conforme consta en el acta correspondiente.

- El contrato se liquidó mediante acta bilateral suscrita el 10 de diciembre de

1991, en la cual consta que la entidad le adeuda al contratista $57’513.583,43 y
que el contratista dejó la salvedad para demandar el pago de sumas no
reconocidas.

- A la fecha de presentación de la demanda la entidad no ha accedido a las

reclamaciones formuladas con fundamento en el pago tardío del anticipo, el
retraso en el pago de las actas de obra ejecutada y de reajuste, sobrecostos por
mayor permanencia en la obra, reajuste sobre el 60% de cada acta y no sobre la
totalidad de la misma, y la mora en el pago del saldo de liquidación del contrato,

2. Intervención de la parte demandada

El Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil contestó la demanda

en oportunidad, mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones,
reconoció como ciertos algunos hechos, negó la ocurrencia de otros y manifestó
no constarle los restantes. (fols. 209 a 211 c. ppal)

3. Sentencia de primera instancia

 El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con
fundamento en las siguientes consideraciones:

- La pretensión de indemnización por la no entrega oportuna del anticipo es

improcedente porque se formuló cuando ya habían transcurrido los dos años que
prevé la ley para el ejercicio de la acción (art. 136 CCA), contados desde la fecha
en que se “pagó parcialmente”. La mora no se determinó porque se desconoce la
fecha de presentación de la cuenta de cobro del anticipo. La modificación de la
cláusula de los pliegos que obligaba a deducir de cada acta de reajuste el 40%,
salvó los efectos nocivos de la no entrega del anticipo. “Si tal fue el querer de la
propia parte actora mal puede decirse que se incumplió lo convenido, pues
aunque tal proceder no está conforme con los pliegos si lo está con el convenio
contractual que en definitiva rige la relación, máxime cuando voluntariamente las
partes deciden modificar el sentido de los pliegos para permitir el pago parcial e
inoportuno del anticipo....”

- La acción ejercitada con fundamento en la mora en el pago de las actas N°

1 y 2 está caducada porque se presentó cuando ya habían transcurrido los 2
años previstos en la ley, contados desde la fecha en que la entidad debió
cancelarlas.

- La Administración incurrió en mora respecto de las otras cuentas parciales

de obra porque no las pagó dentro del mes siguiente a su radicación, lo que
determina el pago del capital indexado y de los intereses moratorios, liquidados a
la tasa del 6% anual.

- No hay responsabilidad de la entidad por la mayor permanencia en la obra

porque la misma se dio a consecuencia del acuerdo entre las partes. “Sostener lo
contrario es violar el principio de la buena fe porque una parte acuerda libre y
espontáneamente una modificación del contrato y luego alega que su propia
manifestación de voluntad le genera un perjuicio....”

- “Hay lugar a reconocer la diferencia reclamada por la liquidación de los

reajustes, en atención a que el Fondo dedujo de las actas de ajuste el 40% del
anticipo, conforme lo decían los pliegos, olvidando que en el contrato se modificó
la cláusula para permitir el pago tardío del anticipo....No hay lugar a liquidar
depreciación monetaria e intereses porque desconocemos la fecha de
presentación de las actas de reajuste”

- “No hay lugar a reconocer suma alguna del valor reconocido en el acta de
liquidación porque: a) este valor que aparece en favor del contratista... puede ser
cobrado ejecutivamente por el demandante valiéndose de la copia de la citada
resolución. b) siendo que el proceso contractual tiene como propósito dar certeza
a las relaciones entre las pares, la declaración pedida resulta inoficiosa por
cuanto en un acto administrativo infirme debe una suma de dinero al contratista.”
(fols. 300 a 332 c. ppal)

4. La impugnación

El recurso de apelación fue interpuesto por las partes; la demandada con el

objeto de que se revoque la decisión y en su lugar se nieguen las súplicas de la
demanda; la demandante para que se acceda a todas las súplicas de la demanda
y se modifiquen las definidas por el Tribunal.

4.1. La entidad demandada manifestó que no existe plazo legal para el pago
de las actas parciales de obra, no se acordó plazo contractual dentro del cual
debieran hacerse los mismos y “no es posible obligar o forzar a las entidades de
derecho público a que realicen los pagos de cuentas dentro de un término
específico, dado el trámite que estas deben seguir para su final cancelación y giro
del dinero al beneficiario.”

También advirtió que esas cuentas pueden tener vicios de elaboración, no

corresponder con la realidad contractual o “adolecer de algún tipo de información
para permitir su pago. En eventos así es lógico que la cuenta sea devuelta al
contratista para su arreglo y posterior presentación, entonces sería necesario
establecer la verdadera fecha de presentación..”

En relación con el pago de los reajustes explicó que en el parágrafo primero

de la cláusula segunda del contrato se acordó que de cada cuenta parcial se
descontaría el 40% para amortizar el anticipo, de manera que los descuentos
realizados por la entidad al momento de pagar las actas de reajuste son legales.
 4.2 La parte demandante solicitó la reforma de la sentencia para que se
accediera a todas las súplicas de la demanda; adujo:

- No se produjo la caducidad respecto del cobro de la indemnización

derivada del incumplimiento en el pago del anticipo y de las actas parciales de
obra N° 1 y 2 porque el término para demandar no se cuenta desde que se
produce el incumplimiento pues “se espera que a lo largo del contrato se
presenten fórmulas para compensar los perjuicios que haya podido sufrir el
contratista por este hecho.”, sin que sea procedente instaurar tantas demandas
como hechos que generaron incumplimiento. Explicó que aún en el evento de
que se contara el término de esa manera, la acción no había caducado puesto
que el segundo abono del anticipo se produjo el 8 de agosto de 1990, en tanto
que la demanda se presentó el 31 de julio de 1992.

- Es procedente actualizar el valor dejado de pagar por reajuste de actas de

obra y el pago de los intereses moratorios en la forma pedida en la demanda;
explicó que ha de actualizarse “el valor del ajuste no pagado desde la fecha en
que ha debido pagarse, hasta la fecha de la sentencia aplicando adicionalmente
sobre la suma debida intereses legales del 6% desde la fecha en que ha debido
hacerse el pago, hasta la fecha de la sentencia.”

- La entidad tiene la obligación de pagar los sobrecostos por mayor

permanencia en la obra en desarrollo del deber de restablecimiento de la
ecuación financiera del contrato. La suscripción de las actas de suspensión del
contrato no hace perder al contratista el derecho a pedir tal restablecimiento.

- Las fechas de presentación de las cuentas por reajuste de precios no

constan en el proceso porque la entidad no las ha remitido no obstante que la
prueba fue pedida y decretada en su oportunidad. Por tanto debe oficiarse a la
entidad para que remita los documentos pertinentes. (fols. 344 a 357 c. ppal)

5. Actuación en esta instancia

El recurso fue admitido mediante providencia del 9 de julio de 1995 y por

autos del 24 de julio de 1995, 19 de diciembre de 1995, 26 de marzo de 1996 y 1
de agosto de 1996 se ordenó a la entidad demandada remitir los documentos
relativos a la fecha de cobro y pago de las cuentas al contratista, lo cuales fueron
enviados el 12 de diciembre de 1996. (fols. 371, 386, 402, 406 c. ppal)

6. Intervenciones finales

6.1. La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación, al rendir

concepto, solicitó la reforma parcial de la sentencia impugnada, con el objeto de
incluir la condena al pago de suma correspondiente a la actualización y los
intereses moratorios de las cuentas canceladas tardíamente. Afirmó:

- La pretensión relativa al cobro del anticipo y las primeras cuentas parciales

no han caducado, puesto que el término para el ejercicio de la acción debe
contarse desde la liquidación del contrato.

- Hubo demora en la entrega del anticipo y se acordó que la ejecución del

contrato sólo se iniciaría una vez aquel se hubiera entregado, de manera que si el
contratista inició la ejecución del contrato antes de recibir la totalidad del mismo,
“no es admisible que posteriormente sorprenda a la entidad contratante con
reclamos por los perjuicios ocasionados por tal concepto, toda vez que la
decisión de empezar a ejecutar el contrato estaba legalmente en sus manos y
bien pudo negarse a hacerlo antes de contar con la totalidad del anticipo pactado.
Por esta razón la Delegada considera que le asiste razón al demandante al
reclamar intereses por la mora en el pago, a partir de la presentación por su parte
de las respectivas cuentas de cobro, teniendo en cuenta el valor de éstas y hasta
la fecha en que se efectuó el pago de cada una”

- La parte actora demostró mora en el pago de actas 1,2,7,8,9,10 y 11, más

no en las demás, razón por la cual no habrán de considerarse para la liquidación
correspondiente.

- Debe cancelarse el saldo del acta de liquidación dejado de pagar y los

correspondientes intereses de mora, desde la fecha de suscripción del acta,
respecto del cual la demandada manifestó que era cierto su no pago y en la
relación de pagos que remitió no incluyó la respectiva cuenta como pagada.
 - La parte demandante no probó los alegados sobrecostos por mayor
permanencia en la obra, los cuales no se deducen mediante cálculos realizados
con fundamento en los precios ofertados.

- La entidad realizó los ajustes de conformidad con lo dispuesto en el pliego

de condiciones que debe interpretarse en armonía con el contrato. (fols. 415 a
441 c. ppal)

6.2. La entidad demandada alegó de conclusión; reiteró su solicitud de

revocar la sentencia apelada, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda,
argumentó que la fecha de giro de los cheques debe tenerse como fecha de pago
de las sumas correspondientes y que las demoras en el pago de las cuentas
obedeció a que el contratista presentó cuentas con inconsistencias que debieron
devolverse. (fol. 443 c. ppal)

6.3. La parte demandante, a su vez, reiteró lo manifestado al sustentar la

alzada y, con fundamento en sentencias proferidas por esta Sala, explicó que la
caducidad de la acción contractual se cuenta a partir de la liquidación del
contrato, no desde la fecha en que la entidad incumple obligaciones parciales.
Agregó que está probada la fecha desde la cual cobró el anticipo y por ende la
mora de la entidad, como también que la mayor permanencia de la obra se
produjo por hechos imputables a la entidad y por tanto esta debe indemnizar los
perjuicios derivados del mismo. Afirmó que deben liquidarse adecuadamente los
perjuicios derivados del pago tardío de las cuentas de cobro y que están
claramente demostradas las fechas de cobro de las otras actas y de los
reajustes, a diferencia de lo considerado por el Tribunal de instancia. (fols. 444 c,
ppal)

CONSIDERACIONES

La Sala modificará la sentencia apelada con fundamento en las

consideraciones que se exponen a continuación.

1. La caducidad
 El Tribunal declaró caducada la acción respecto de las pretensiones
fundadas en el retraso en la entrega del anticipo y en el pago tardío de las actas
de obra ejecutada Nos 1 y 2 arguyendo que, desde la fecha en que se hicieron
exigibles hasta la fecha de presentación de la demanda, habían transcurrido mas
de los dos años previstos en la ley.

Al efecto la Sala precisa que el término de caducidad de dos años previstos

en el Código Contencioso Administrativo vigente para entonces (art. 136) no se
cuenta desde la fecha en que se hizo exigible la obligación por cuyo pago se
demanda, sino desde la fecha en que se liquida o debió liquidarse el contrato.

En ese sentido se ha pronunciado la Sala en abundantes providencias; a

manera de ejemplo cabe citar la sentencia del 8 de junio de 1995, expediente No.
10.6341 en la que se dijo:

“En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de
una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no
necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa
posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a
cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los
contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de
liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse
desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se
agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de
manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración.

La Sala reitera su punto de vista sentado en oportunidades anteriores en el

sentido de que los pagos periódicos que deba efectuar la administración
como consecuencia de un contrato, no pueden ser mirados como hechos
aislados para aplicarles exegéticamente el concepto de caducidad de la
acción, sino que deberá aplicarse la solución consignada en el párrafo
inmediatamente anterior de esta providencia. Dicho de otra manera no
puede imponérsele al contratista la dura e ilógica tarea de estar
presentando demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos
imputables a la administración, pues ello no se compadece con la lógica,
 con la cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la
seriedad y consideración debida a la administración de justicia….”

Se tiene que el término de caducidad de la acción contractual, en este caso

concreto, no corre desde que se produce el incumplimiento de una obligación
parcial a cargo de alguno de los contratantes, por la inconveniencia de imponer al
contratista, la carga de demandar el cumplimiento de obligaciones contractuales tan
pronto como se produce su incumplimiento.

Luego, no operó la caducidad puesto que la acción se ejercitó dentro de los

dos años siguientes a la liquidación bilateral del contrato, en la que el contratista
dejó a salvo las reclamaciones que no propuso en la demanda.

2. Análisis de las pretensiones de la demanda

2.1 Demora en la entrega del anticipo

El demandante pretende indemnización de perjuicios con fundamento en

que la entidad incurrió en mora en el “pago del anticipo.”

Respecto del anticipo se acordó en el contrato lo siguiente:

CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO:

El valor del presente contrato es por la suma de CIENTO SETENTA Y DOS
MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS TRECE
PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($172.231.213.70) que el FONDO
pagará al CONTRATISTA así: a) La suma de $68.892.485.48 equivalente al
cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato anticipadamente previa
presentación de la cuenta de cobro acompañada de copia del acta
aprobación de garantía que lo ampare; y b) El saldo o sea la suma
$103.336.728.22 equivalente al sesenta por ciento (60%) restante de
acuerdo con el adelantamiento de los trabajos previa presentación de la
cuenta de cobro acompañada del acta de recibo parcial correspondiente.

1 También en sentencia de 15 de octubre de 1999. Exp. 10.929.

 PARÁGRAFO 1 de cada cuenta que presente el contratista se descontará
un cuarenta por ciento (40%) para amortizar el anticipo. (.....)

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA- GARANTÍAS Para garantizar el

cumplimiento general de las obligaciones el Contratista se compromete a
constituir a su costa y a favor del Fondo, por conducto de una Compañía
Aseguradora o Banco Comercial legalmente establecidos en Colombia,
......las siguientes pólizas......b) Una póliza por un valor de sesenta y ocho
millones ochocientos noventa y dos mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos
con cuarenta y ocho centavos ($68.892.485,48) equivalente al ciento por
ciento (100%) del valor del anticipo, destinada a garantizarlo, vigente por el
término del contrato y tres meses mas y en todo caso vigente hasta la fecha
de liquidación. (...)” (Se subraya; fols. 23 y 24 c. 3)

En tanto que en el pliego de condiciones se dispuso:

3.3.9 Inversión del anticipo

El proponente deberá indicar en el formulario 4.9 de acuerdo con los

programas de obra y de inversión, la forma como se propone invertir el
anticipo. (fol. 25 c. 5)

Se probó que el contratista radicó la cuenta del anticipo el 7 de marzo de

1990 y que la entidad lo entregó en dos contados así: $41’000.000 el 17 de abril
de 1990 y $27’892.485,48 el 8 de agosto de 1990. (fol. 409 c. ppal)

También se demostró que el 17 de abril de 1990 se suscribió, de común

acuerdo, un acta de iniciación de actividades y que, el 8 de agosto siguiente, se
suscribió un “Acta de iniciación legal” (Así consta en el acta de liquidación
bilateral, fol. 91 c. ppal).

Con fundamento en lo anterior la Sala encuentra que las partes acordaron la

entrega anticipada de una suma de dinero al contratista, para que la utilizara en
la ejecución del contrato, a cuyo efecto se le exigió presentar un programa de
inversión del anticipo, constituir una póliza de garantía de buen manejo y
amortizar ese valor progresivamente en cada cuenta de cobro.
 Se tiene así que el anticipo no se pactó como el pago anticipado de una
suma de dinero al contratista, la cual, por lo mismo entraría a su patrimonio, pues
de haber sido ello así, no se hubieran pactado la referidas exigencias tendientes
a asegurar la inversión del dinero en la ejecución de la obra, ni se hubiera
acordado la amortización, como una forma de incorporar al patrimonio del
contratista la suma entregada anticipadamente con las cuentas parciales.

En relación con la naturaleza del anticipo, se ha pronunciado la Sala en

anteriores oportunidades; así en sentencia proferida el 13 de septiembre de 1999,
expediente 10.607, al revisar la legalidad del acto por medio del cual la entidad
declaró la caducidad del contrato con fundamento en la indebida administración
del anticipo, expresó:

“no puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista
por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y
lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la
entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los
trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y
atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los
trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual
adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para
su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada
acta parcial de cobro”.2

Esta tesis fue reiterada en la sentencia proferida el 22 de junio de 2001,

expediente 13436, en la que se afirmó:

“En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo

usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un
porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de
destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el
contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado. De ahí
que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación

2 Actor: Sociedad Serviaguas y Construcciones Ltda.

 de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la
celebración del contrato. Se convierte así este pago en un factor
económico determinante para impulsar la ejecución del contrato.”3

Y en sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporación el 8 de agosto

de 2001, expedientes acumulados AC 10966 y AC 11274:

“No cabe entonces la menor duda de que los dineros entregados al

contratista a título de anticipo en las condiciones descritas por la
jurisprudencia son dineros públicos porque no se entregan como pago
anticipado, lo cual haría propietario al contratista, y están destinados por la
ley y el contrato a la financiación de su ejecución y, el hecho de que se
hayan destinado al pago de comisiones por la adjudicación del contrato a
favor del congresista demandado, tal como se acreditó en el proceso,
configura la causal de pérdida de investidura de congresista prevista en el
artículo 183.4 de la Constitución Nacional y artículo 296.4 de la Ley 5 de
1992.”4

De conformidad con lo expuesto la Sala infiere que, por tratarse de una

suma de dinero que se entrega anticipadamente al contratista, no constituye una
suma debida a título de pago, razón por cual su falta de entrega oportuna no
produce los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de
obra, esto es, no determina la indemnización de perjuicios propia de la privación
del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios.

Dicho en otras palabras, como el anticipo, tal como quedó pactado en este
caso, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del contratista a
título de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a la condena de los
reclamados intereses moratorios.

3 Actor: Eduardo Uribe Duarte.

4 Proceso de Pérdida de Investidura; Actor: PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PABLO BUSTOS SÁNCHEZ
 Pese a lo dicho, la no entrega oportuna del anticipo podría causar perjuicios
al contratista, caso en el cual estaría obligado a demostrarlos para que
procediera la consecuente indemnización.

En el caso concreto el demandante demandó la indemnización de perjuicios

por la no entrega oportuna del anticipo, para lo cual reclamó el pago del valor
indexado a la fecha en que se produjeron los desembolsos y la liquidación de
intereses moratorios.

Como se indicó, la no entrega oportuna del anticipo no necesariamente

genera la condena al pago de intereses moratorios propia del incumplimiento de
obligaciones de pago de sumas de dinero; por tanto era carga del demandante
demostrar la existencia de los perjuicios derivados de tal omisión, lo que no
ocurrió.

En efecto, el demandante no acreditó que la falta de entrega oportuna del

anticipo le hubiese causado perjuicios imputables a la entidad, si se tiene en
cuenta lo siguiente:

a. El contratista no estaba obligado a iniciar la ejecución del contrato sin la

previa entrega del anticipo.

En el pliego se dispuso que :

1.4 Plazo

El plazo de ejecución del objeto del contrato, calculado por el FAN, es de

cinco meses contados a partir de la entrega del anticipo; sin embargo, el
proponente podrá indicar otro plazo, pero el plazo del contrato será el
definido en la resolución de adjudicación.(fol. 9, c. 5)

Y en el contrato

PLAZO. EL CONTRATISTA se obliga a entregar las obras completamente

terminadas en un plazo de veinte (20) semanas contadas a partir de la fecha
de recibo del anticipo. (Cláusula Cuarta; folio 68)
 Se tiene así que se condicionó la ejecución de las prestaciones a cargo del
contratista a la entrega del anticipo, de lo cual se infiere que el contratista no
estaba obligado a iniciar la obra sin el anticipo; de manera que, si ejecutó la obra
sin haber recibido la totalidad del anticipo, obró por su cuenta y riesgo,
renunciando al derecho de no adelantar el contrato sin ese dinero. Por esta
razón los perjuicios causados por esta circunstancia - la iniciación de la obra con
antelación de la entrega del anticipo - no resultan imputables a la entidad.

b. El contratista no demostró los efectos negativos y concretos que tal

retardo le causó; se limitó a cuantificar la indexación de la suma de dinero y a
calcular los intereses de mora, para deducirlos, lo cual, como se indicó, sólo
resulta suficiente en tratándose de una obligación de pago de un dinero que, por
ser de propiedad suya, se debe al contratista.

En consideración a que el daño por cuya indemnización se demanda, debe

probarse, no resulta procedente acceder a las pretensiones del contratista
fundadas en la ocurrencia de unos perjuicios que no se demostraron.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 14 de diciembre de

1989, expediente 56855, en la cual, con referencia a la doctrina explicó:

Como bien lo dice el tratadista chileno Sergio Gatica Pacheco (Aspectos de

la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato, Ed. Jurídica,
Santiago de Chile, 1959, pág. 87) "se trata (se refiere a la necesidad del
daño) de un requisito de la esencia de la institución en estudio; de tan
evidente necesidad que el legislador se ha sentido dispensado de
prescribirlo en términos explícitos, bien que en diversas de sus disposiciones
lo pone de manifiesto. Así sucede por ejemplo, cuando establece la
obligación del deudor de pagar los ‘perjuicios’ al acreedor que no se haya
constituido en mora de recibir (art. 1548. Se refiere el autor obviamente al
chileno, pero este artículo corresponde al 1605 del colombiano); cuando
señala que excepcionalmente, tratándose de dinero, el acreedor no tiene

5 Actor: Ciro Angarita Barón.

necesidad de justificar ‘perjuicios’ si sólo cobra intereses (art. 1559 del
Código Civil. Igual anota la Sala, al 1617 del nuestro); cuando consagra el
derecho del acreedor a ser indemnizado por los perjuicios’ resultantes de la
infracción del contrato (art. 1553, número 3 del Código Civil. Igual, vuelve a
anotarse, al 1603-3 del colombiano); o cuando establece que la
indemnización de ‘perjuicios’ comprende el daño emergente y el lucro
cesante (art. 1556 del Código Civil, idéntico, observa la Sala, al 1613, de
nuestro código), etc.".

Y el mismo autor indica que la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de su país siempre ha estimado que el solo incumplimiento no hace
presumir los perjuicios, sino que estos deben ser demostrados en forma
genérica, porque no siempre los hay cuando se incumple un contrato.
Piénsese, por ejemplo, en el caso de incumplimiento del vendedor en la
entrega de un predio rústico, cuando puede no existir perjuicios para el
comprador si durante el tiempo de la demora no tenía posibilidad de cultivar
por razones climatológicas, por falta de semillas en el mercado o por
cualquiera otras similares; o cuando el comprador se obligó a cancelar algún
gravamen hipotecario, si ello no le impidió la reventa del bien o la
consecución de alguna financiación para explotación; o cuando, en un
contrato de suministro incumplido, el recipiendario no sólo no se perjudicó
sino que recibió un beneficio, porque hubo una baja en los precios del
mercado de los artículos que se le debían suministrar, no se vio obligado a
tener que revenderlos a menor precio o a mantenerlos en "Stock" con
evidente "congelamiento" de un capital.
(...)
Los tratadistas Henri y León Mazeaud y André Tunc, en su afamado
"Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual", avalan, lo expuesto, al decir: ‘Entre los elementos constitutivos
de la responsabilidad civil, el perjuicio es aquel cuya existencia suscita
menos discusiones. La jurisprudencia se muestra unánime en declarar que
no puede haber responsabilidad sin un daño; y la inmensa mayoría de la
doctrina se contenta con registrar la regla. En efecto, ese requisito aparece
como integrando la esencia de la responsabilidad civil. Puesto que se trata
de reparar, hace falta desde luego que exista algo que reparar. Por eso se
 distingue esencialmente la responsabilidad civil de la responsabilidad moral
y de la responsabilidad penal. . . ".

Y sentado lo anterior, entran a considerar el problema del perjuicio en la

responsabilidad contractual y afirman: ‘ ... el incumplimiento del contrato no
puede originar, por sí solo, derecho a reparación, es necesario que cause un
daño al acreedor’. Y más adelante, al adentrarse en el problema de la carga
de la prueba del perjuicio expresan que debe ratificarse la regla general
según la cual, la prueba de daño pesa sobre quien lo sufre y sobre su
aplicación en el campo de la responsabilidad contractual agregan: ‘No existe
ninguna razón seria para implantar en materia contractual una derogación
de los principios generales; no sólo es necesario un perjuicio para exigir la
responsabilidad del deudor sino que el incumplimiento del contrato no
constituye una presunción de daño a favor del acreedor; éste último está
obligado, como en cualquier otra materia, a probar, el perjuicio cuya
reparación demanda...’ (Ob. cit. Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires 1977, números 208, 211, 1681 y 1682).

En el caso concreto el contratista debió demostrar que la falta de entrega

oportuna le causó sobrecostos determinados, por ejemplo, por la disposición de
equipos, personal, materiales etc para la ejecución del contrato, en los que
incurrió bajo la confianza de que se iba a iniciar oportunamente la obra.

Pero la sola afirmación de que la iniciación de la ejecución del contrato sin

que hubiera recibido la totalidad del anticipo le causó perjuicios, no resulta
suficiente para entenderlos acreditados, en tratándose de una obligación como la
explicada, que no implica el pago de una suma de dinero, que el contratista
tuviera como suya.

Por lo expuesto habrá de negarse esta pretensión.

2.2 Los reajustes

 El demandante afirmó que los reajustes se hicieron con desconocimiento de
lo acordado en el contrato; la entidad, por su parte, afirma que los reajustes se
realizaron de conformidad con lo dispuesto en el pliego.

Respecto de los ajustes, consta en el pliego:

1.6 Reajustes

El valor del contrato será reajustado de acuerdo con la fórmula de reajustes

de Camacol a saber R = F* (Ir - Io)
Io
La cual R = Monto de reajuste por factura; F = Valor de la factura restándole
el valor amortizado del anticipo; Ir = costo total de la edificación promedio
de la construcción civil conforme a Camacol Seccional correspondiente,
para el mes que se incorporan los materiales y la mano de obra al proyecto;
Io = Costo total de la edificación promedio de la construcción civil a
Camacol al mes de cierre de la licitación.(fol. 10 c. 5)

En tanto que en el contrato se acordó:

CLÁUSULA SEGUNDA (.....)

PARÁGRAFO 2 Los precios unitarios del contrato podrán reajustarse de
acuerdo con la fórmula de reajustes de Camacol a saber: :
R= Po (I-Io)
Io,

en la cual R = monto de reajuste de la factura; Po = valor del acta de obra; I

= costo total de la edificación del mes anterior al pago; Io = índice del costo
total de la edificación al mes de presentación de la propuesta. Los índices
se aplicarán de acuerdo al Boletín de Camacol Cundinamarca.

De igual manera, en el parágrafo de la cláusula, relativa a la forma de pago,

se pactó:

De cada cuenta que presente el contratista se descontará un cuarenta por

ciento (40%) para amortizar el anticipo.
 Debe, entonces, la Sala definir cuál es la fórmula aplicable al ajuste de los
precios de las actas y, con fundamento en ello, concluir si la entidad obró o no en
debida forma, todo ello porque se advierte una contradicción entre las fórmulas
de reajuste previstas en el pliego y en el contrato suscrito por las partes.

Al respecto cabe tener en cuenta que la Sala, en sentencia 6353 del 27 de

marzo de 1992, dijo que el pliego,

“como acto administrativo que es, su revocatoria o modificación estará

sujeta a las reglas generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar
por parte de la administración no podrá ser alterado ni modificado; alteración
o modificación que, con mayor razón, no podrá producirse después del
cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas, so pena de
nulidad.
(....)
Se hacen las transcripciones precedentes para destacar que la cláusula
contractual (impuestos y derechos) modificó ilegalmente el pliego de
condiciones en dicho extremo y no obliga a la contratista; la que ajustó su
voluntad al pliego, tal como se explicará un poco más adelante.

Esa modificación es clara. Mientras el pliego señala que los impuestos,

derechos y gastos de legalización que por motivo de él cobre el gobierno
colombiano los pagará el contratista, la cláusula contractual introduce una
nota de futuro (“llegue a cobrar el gobierno") que como tal obliga al
contratista no sólo a pagar los vigentes al momento de su legalización sino
todos aquellos que se establecieron en el futuro. La diferencia de forma y
contenido es fundamental, ya que el pliego habrá que entenderlo con
referencia a los derechos, impuestos y gastos exigibles al momento de su
legalización y no en relación con otras obligaciones futuras que no existían a
la sazón.

La intención de las partes tampoco puede pasarse por alto. La

administración elaboró su pliego y la contratista presentó su propuesta
cuando regía el decreto 444 de 1967 que exencionaba la importación de
materia prima de los derechos de arancel, Proexpo, Fedecafé y consular. Es
 decir, ambas partes ajustaron su voluntad en torno a un régimen impositivo
específico y vigente y este ajuste merece el respeto de la ley.”

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 3 de febrero

de 2000 expediente 10399:

“Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los

pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la
administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios,
está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el
procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y
alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato
estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio
cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la
etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del
contrato y hasta su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como “la
ley del contrato”.

Dada la trascendencia de los pliegos de condiciones en la actividad

contractual, la normatividad en la materia pasada y presente, enfatiza que
todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones
claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas,
técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las
propuestas y el desarrollo del contrato. Es la razón por la cual por
disposición legal debe incluirse en ellos “la minuta del contrato que se
pretende celebrar con inclusión de las cláusulas forzosas de ley” (art. 30-h
del decreto ley 222 de 1983, lo cual se mantiene hoy en el art. 30-2 Ley 80
de 1993).

Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del
contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de
las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en
la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se
someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte
favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben
prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre
 la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a
plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los
derechos y obligaciones a cargo de las partes.

Luego, la Sala ha considerado que el pliego es la ley del contrato y, que

frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél;
el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros
contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del
pliego en el contrato que han de celebrar.

Ahora bien, para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial,

conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos
grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y
los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse.6

Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de

los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de
selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente
violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la
selección. Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999;
expediente 12344:

“se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio

para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser
objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto
contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la
licitación.”

En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen
las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad
del pliego garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para
los futuros co-contratantes. Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente

6 A este respecto puede consultarse lo manifestado en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999;expediente

12344.
el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a
las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y
derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de
selección del contratista: oferentes y entidad.

Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se

sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del
contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el
procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del
contrato que ha de celebrarse. Sin embargo, es posible que, con posterioridad a
la adjudicación del contrato, se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan
necesaria la modificación de las cláusulas del contrato, definidas en el pliego. En
estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato,
predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o
acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la
modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los
derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario.

El caso concreto

En el pliego se dispuso que la entidad podía modificar el pliego con el

cumplimiento de los requisitos previstos en el numeral 2.9, esto es, antes del
cierre de la licitación, por medio de adendos o de comunicaciones escritas a
todos los proponentes que lo hubieran retirado.

En el contrato suscrito entre las partes se incorporó una cláusula de

reajuste distinta de la prevista en los pliegos de condiciones, puesto que mientras
en el contrato consta que la fórmula se aplica respecto del precio total del acta
objeto del ajuste, en el pliego se dispuso que la fórmula operaba respecto del
valor del acta reducida en un 40%, por concepto de anticipo.

No obstante lo anterior, no se acreditó en el proceso la ocurrencia de

hechos o actos sobrevinientes, justificativos de la pretendida modificación;
aunque el demandante manifestó, reiteradamente, que la variación se produjo
para remediar dificultades presentadas con la entrega del anticipo, no obran
medios de prueba que así lo indiquen y no puede inferirse que ello sea así
cuando en el contrato se acordó que el contratista sólo estaba obligado a iniciar
la ejecución de la obra cuando hubiese recibido el anticipo. La sola circunstancia
de que, efectivamente, se hubiese retrasado la entrega del anticipo al contratista,
no permite suponer la causa invocada por el contratista.

En estas condiciones, al no existir causa probada que lo justifique, no

resulta procedente modificar el pliego mediante el contrato, para incrementar los
beneficios económicos del contratista; ello, como se indicó, es abiertamente
violatorio de los principios de selección del contratista, particularmente el de
igualdad y de transparencia, que tienen como premisa el sometimiento de los
participantes a idénticas reglas, condiciones y derechos.

En efecto, no resulta razonable que los otros sujetos que participaron en la

licitación pública, hayan calculado el valor del contrato bajo el entendido de que la
fórmula de reajuste de precios prevista en el pliego reducía la base de liquidación
en un 40% por concepto del anticipo, para advertir posteriormente que habrían
podido proponer un valor menor, toda vez que los precios serían reajustados sin
el aludido descuento.

Se tiene así que, si bien es dable modificar el pliego por medio del contrato
bajo determinadas condiciones, en el caso concreto no se demostraron los
supuestos que hacen procedente tal modificación, por lo cual habrá de
interpretarse el acuerdo de voluntades de las partes, mediante el análisis del
contenido del pliego, del contrato suscrito y de los demás documentos que los
integran, luego de lo cual se deduce que la fórmula de ajuste aplicable era la
predefinida en el pliego. Frente a la contradicción existente entre aquélla y la
prevista en el contrato, habrá de prevalecer la contemplada en el pliego, con
fundamento en el cual se adelantó la licitación pública, porque es la norma
rectora del proceso de selección del contratista y del contenido del contrato.

La interpretación anterior es coherente con lo expuesto respecto de la

naturaleza del anticipo que se pactó para el contrato bajo estudio, porque si éste
era una suma de dinero de propiedad de la entidad, que se entregaba al
contratista para que adelantara la obra, no resulta procedente reclamar a la
entidad el ajuste de los precios sobre el valor total de cada acta, cuando una
parte de ella, el 40%, había sido percibida anticipadamente por el contratista.

Si el fundamento del reajuste es contrarrestar los efectos nocivos causados

por el transcurso del tiempo, no tiene sentido reclamarlo respecto el valor total de
cada acta, cuando parte del valor de las cantidades de obra allí relacionadas fue
cubierto por el valor del dinero que se entregó anticipadamente al contratista, con
ese propósito.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala considera que la cláusula de

reajuste aplicada por la entidad es la vigente para el contrato objeto de estudio,
toda vez que corresponde con la contenida en el pliego de condiciones, que
forma parte integral del mismo.

En consecuencia habrá de negarse esta pretensión.

2.3 Mora en el pago de actas parciales y de reajuste

El demandante pretende la indemnización de perjuicios derivados del pago

tardío de algunas cuentas de cobro, y del no pago de otras.

Actas parciales

El Tribunal negó la indemnización reclamada por la mora en el pago de las

actas N° 1 y 2 arguyendo que la acción había caducado; la Sala, conforme se
explicó en capítulo precedente, considera que la demanda formulada respecto de
las mismas se presentó en tiempo; por tanto procederá al análisis de la viabilidad
de esta pretensión.

Están demostradas las fechas de presentación y las fechas en que se

realizaron los giros correspondientes a las cuentas de las actas Nos
1,2,4,5,7,8,9,10 y 11, de cuyo análisis se deduce que la entidad realizó los pagos
con retardo (certificación expedida por la entidad, fol. 409 c. ppal).

No ocurre lo mismo respecto de las cuentas correspondientes a las actas

Nos 3,6,12,13,14 y 15 respecto de las cuales únicamente constan, en la
certificación aludida, las fechas de presentación de las cuentas de cobro, pero no
las fechas de pago, es decir que el demandante no demostró la mora.

En efecto, el demandante afirmó que había presentado cuenta de cobro por

tales actas y que las mismas se pagaron con retraso; probó el primer supuesto de
hecho, pero no acreditó el alegado retraso. La certificación remitida por la entidad
carece de las fechas de pago de las referidas actas; como el pago de las mismas
no se discute porque la contratista no invocó su falta de pago, sino el pago tardío,
debía probar la tardanza y su período, en acatamiento de lo dispuesto en el
artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que impone al actor la carga de la
prueba. Y no es dable considerar que era únicamente la entidad la que debía
certificar esas fechas de pago, pues el propio contratista debió aportar cualquier
otro medio de prueba: los correspondientes recibos de pago o las constancias de
giro del correspondiente cheque.

La Sala se aparta, por este aspecto, de lo afirmado por el Tribunal que

encontró acreditadas las fechas de pago con la sola afirmación del contratista,
pues el cuadro a que refiere el a quo (fol. 41 c. 3) tampoco contiene la
información correspondiente; en consecuencia procederá a la liquidación de los
perjuicios derivados del pago tardío de las referidas actas 1,2,4,5,7,8,9,10,11.

Se advierte igualmente que no le asiste razón a la demandada cuando

afirma que podía realizar el pago en cualquier momento porque no se acordó
fecha alguna, puesto que, una vez ejecutada la prestación por el contratista y
presentada la cuenta de cobro en la forma acordada, debe la entidad pagar esa
suma de dinero.

Se demostró que el contratista, en muchos eventos, presentó cuentas

incompletas y que se formularon reparos a muchas de ellas, pese a lo cual, lo
cierto es que la radicación de la cuenta supone la fecha definitiva en que la
cuenta se presentó, una vez que el contratista la complementó o corrigió.

Radicada la cuenta, la entidad contaba con el término prudencial de un mes

para pagarla y a partir del vencimiento de ese término se considera que la
entidad incurrió en mora. Esta práctica mercantil, con respaldo legal en el art. 885
del Código de Comercio7, puede válidamente aplicarse en el contrato estatal
cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al
contratista,8 como sucedió en el presente caso.

Por ello se dispondrá el pago por concepto de mora, con fundamento en el

valor cada una de las actas pagadas tardíamente y en cada uno de los períodos
que duró el retraso.

El interés moratorio se liquidará a la tasa del moratorio comercial, con

fundamento en que para la fecha en que se celebró y se incumplió el contrato,
estaba vigente el decreto ley 222 de 1983, que no determinó la tasa de interés
especial para la mora por el incumplimiento de los contratos administrativos en el
que el contratista es, como en este caso, un comerciante.9

Liquidación

Para la cuantificación del valor por mora se tomaran las siguientes bases:
- Capital histórico que corresponde al valor de cada acta
- Número de meses que duró la mora
-Tasa del interés moratorio comercial mensual

Se aplicará la fórmula siguiente:

I = capital x período de tiempo x tasa de interés.

Indexación

El valor total resultante de cada una de las anteriores operaciones será

actualizado a la fecha de esta sentencia, - noviembre de 2003 -, desde la fecha
de pago, con el objeto de salvar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda

7 Dispone este artículo: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o
ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”.

8 Así lo ha precisado la Sala, entre otras, en sentencias de 13 de abril de 1999, exp. 10.131 y del 22 de
febrero de 2001, expediente 13682.
9 En sentencia proferida el 9 de octubre de 2003, expediente 13412; actor: sociedad Construcciones Sigma
Ltda, la Sala precisó que la tasa de interés aplicable en eventos como el que se estudia, es la comercial.
determinado por el tiempo transcurrido desde la fecha en que el contratista debió
percibir el pago de la mora y la fecha de esta condena.

Para la indexación se aplicará la fórmula:

Ca = Ch IPC Final
IPC Inicial

Ca = Valor por concepto de interés moratorio

IPC Inicial = Indice de precios al consumidor que corresponde al mes del
pago.
IPC Final = Indice de precios al consumidor que corresponde al mes en que
se profiere esta sentencia

Act Fecha Valor Acta Fecha Períod Tasa Valor por

a Cobro Pago o aplicabl mora
mens. e
mora Mes
# 1 Mayo22/ 14.503.044. Agosto 1.5 5,4810 1’192.150,2
17/90 4
90 30 %

#2 Junio 7.962.088.9 Agosto 1,3 5,48% 567.219,14

17/90
6/90 8

#4 Ago. 6.045.838.0 Nov.16/90 1,6 5,48% 530.099,08

27/90 5

#5 Sept.17/ 10.507.473. Nov.16/90 0,9 5,48% 518.228,61

90 88

#7 Nov. 768.689.73 Marzo 2,8 5,48% 117.947,75

6/90 1/91

#8 Nov. 18.580.529. Marzo 2 5,48% 2’036.426,0

1/91 7
30/91 87

10 Entre el 25 de mayo de 1990 y el 28 de febrero de 1991, el interés bancario corriente fue de 34,27%
anual, (Resolución 1851 de 1990). El delito de usura se presentó en este períodos a partir del 65,85% de
conformidad con el artículo 235 del Código Penal vigente en esa época.
#9 Ene 34.050.142. Marzo 0,63 5,48% 1’175.547,1
14/91 1
25/91 26

# Marzo 3.421.290.9 Abril 0

10
7/91 1 18/9111

# Abril 9.826.864.9 Julio 2 5,48 1’077.024,3

11
10/91 1 11/91 9

Total intereses moratorios

$7’214642,39

Indexación valor por intereses de mora a la fecha de esta sentencia

Acta Valor por Fecha Pago Fecha de Valor

mora IPC inicial esta Indexado
sentencia
IPC final
#1 1’192.150 Agosto Noviembre/ 8’940.724,0
,24 17/90 03 9
19,2422 144,31
#2 567.219,1 Agosto Noviembre/ 4’253.951,9
4 17/90 03 4
19,2422 144,31
#4 530.099,0 Nov.16/90 Noviembre/ 3’733.915,7
8 20,4875 03 1
144,31
#5 518.228,6 Nov.16/90 Noviembre/ 3’650.302,4
1 20,4875 03 1
144,31
#7 117.947,7 Marzo 1/91 Noviembre/
5 22,9395 03 741.996,98
144,31
#8 2’036.426 Marzo 1/91 Noviembre/ 12’810.943,
,07 22,9395 03 84
144,31
#9 1’175.547 Marzo Noviembre/

11 En relación con esta acta de obra no se configuró la mora, porque no transcurrió el mes legal con el que
contaba la entidad para realizar el pago.
 ,11 14/91 03 7’395.244,1
22,9395 144,31 6
# 11 1’077.024 Julio 11/91
Noviembre/
,39 24,9281 03 6’236.523,4
144,31 3
Total valor por intereses moratorios
Indexado a la fecha de esta sentencia
$47’763.602,56

Actas de reajuste

La Sala encuentra que la entidad no ha pagado las cuentas

correspondientes a las actas de reajuste Nos 1 a 15 y definido como está que los
reajustes se liquidaron de conformidad con lo dispuesto en la cláusula contractual
correspondiente, se procederá a la liquidación de los perjuicios derivados de su
no su pago.

LIquidación

Para definir la tasa de interés moratorio aplicable a la liquidación del

perjuicio causado con la falta de pago de las actas de reajuste y el procedimiento
aplicable al efecto, debe tenerse en cuenta que el contrato se celebró en vigencia
del decreto ley 222 de 1983 y que la mora se viene presentando desde diversas
fechas comprendidas en los años 1990 y 1991, sin que hubiese cesado a la fecha
de esta sentencia, razón por la cual se presenta un período de incumplimiento
regulado por la ley 80 de 199312.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 153 de

1887:

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo

de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

12 En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 11 de septiembre de 2003; expediente 14871 de
2003; actor: Mario Alberto Ibáñez.
 1° Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren del contrato, y

2° Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la

infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido” (Subraya la Sala)

De manera que el período de mora que se presenta desde el 1 de enero de

1994, fecha en la cual entró en vigencia la mayor parte del articulado de la ley 80
de 1993, está sometido a este estatuto, porque la mora es un comportamiento
que traduce en “infracción al contrato” y por lo tanto está comprendido dentro de
las referidas excepciones de la ley 153 de 1887.

En estas condiciones, para liquidar la mora presentada desde los meses

anteriores al 1 de enero de 1994, se aplicará el interés moratorio comercial y para
calcular la mora correspondiente al período comprendido entre el 1 de enero de
1994 y la fecha de esta sentencia, se tomará el doble del interés legal civil sobre
el valor histórico actualizado, de conformidad con lo previsto en el numeral 8,
artículo 4 de la ley 80 de 1993 y en su decreto reglamentario 679 de 1994.

Primer Período
Acta Fecha Valor Acta Período Tasa Valor por Valor
Cuenta de aplicable indexado a
reajuste mora[1] % mora esta
sentencia
(noviembre de
2003)
1 Ago 39 5.48
31/90 4,713,489.40 10,073,669.55 34,489,472.17
2 Ago. 39 5.48
31/90 2,587,678.92 5,530,387.39 18,934,524.41
4 Junio 29 5.65
11/91 2,113.87 3,463.57 11,858.32
5 Junio 29 5.65
11/91 1,493,322.00 2,446,808.10 8,377,197.54
7 Junio 29 5.65
11/91 2,595,346.05 4,252,474.50 14,559,302.38
8 Junio 29 5.65
11/91 1,573,375.36 2,577,975.53 8,826,278.73
9 Junio 29 5.65
11/91 318,237.55 521,432.23 1,785,240.44
10 Junio 29 5.65
 11/91 7,692,339.37 12,603,898.06 43,152,278.26
11 Agos 27 5.65
2/91 4,437,814.61 6,769,886.19 23,178,227.18
12 Sept. 26 5.65
4/91 1,447,205.91 2,125,945.48 7,278,652.25
13 Nov. 7/91 24 5.65
3,753,751.80 5,090,087.44 17,427,058.57
14 Dic. 6/91 23 5.65
4,192,905.06 5,448,680.13 18,654,781.23
15 Dic.11/91 23 5.65
7,379,843.14 9,590,106.16 32,833,884.22
Total valor intereses mora primer período
actualizados a esta sentencia
$229,508,755.72

Segundo período

Para calcular los intereses moratorios se suman todas las actas de reajuste
y se por períodos anuales desde el 1 de enero de 1994 hasta la fecha de esta
sentencia y sobre cada valor actualizado por año, se le aplica el 12% anual.

Valor todas actas de reajuste = $42’187.423,04

Período de mora = Desde 1 de enero de 1994 a la fecha de esta sentencia.

Período a Capital histórico I.P.C. Valor Tas Interés

liquidar por período actualizado a de Moratorio
inter
és
1 de enero a 42,187,423.04 22.6 12%
31 de 51,721,780.65 6,206,613.6
diciembre de 8
1994
2 de enero a 51,721,780.65 19.46 12%
31 de 61,786,839.16 7,414,420.7
diciembre de 0
1995
3 de enero a 61,786,839.16 21.63 12%
31 de 75,151,332.47 9,018,159.9
diciembre de 0
1996
4 de enero a 75,151,332.47 17.68 12%
31 de 88,438,088.05 10,612,570.
diciembre de 57
1997
5 de enero a 88,438,088.05 16.7 12%
 31 de 103,207,248.7 12,384,869.
diciembre de 6 85
1998
6 de enero a 103,207,248.76 9.23 12%
31 de 112,733,277.8 13,527,993.
diciembre de 2 34
1999
7 de enero a 112,733,277.82 8.75 12%
31 de 122,597,439.6 14,711,692.
diciembre de 3 76
2000
8 de enero a 122,597,439.63 7.65 12%
31 de 131,976,143.7 15,837,137.
diciembre de 6 25
2001
9 de enero a 131,976,143.76 6.99 12%
31 de 141,201,276.2 16.944.153,
diciembre de 1 14
2002
10 de enero a 141,201,276.21 7.99 11%
30 de 152,483,258.1 16,773,158.
noviembre de 8 40
2003
Total intereses 2º período
$106.657.611,18

Por tratarse de la liquidación de intereses de mora mediante la aplicación

de una tasa de interés pura, debe actualizarse el valor del capital debido desde el
1 de enero de 1994 hasta la fecha de esta sentencia.

Ca = Ch IPC Final (Noviembre de 2003)

IPC inicial (enero de 1994)

Ca = $42’187.423,04 144,31
42,1585

Resumen segundo período

Capital actualizado: 144’409.004,6
Interés moratorio: $106.657.611,18
Total $251’066615,7
RESUMEN

a) Indemnización por retraso en el pago de actas de obra

Total valor por intereses moratorios
Indexado a la fecha de esta sentencia
$47’763.602,56

b) Indemnización por no pago de actas de ajuste

Total valor intereses mora primer período

actualizados a esta sentencia
$229,508,755.7
Total valor intereses mora segundo período
$106.657.611,18
Indexación capital segundo período
$251.066.615,7
TOTAL
$634’996.585,10

2.4 Sobrecostos por mayor permanencia en la obra.

El demandante solicita la indemnización de los perjuicios que, afirma, se le

causaron por el mayor lapso de tiempo que duró la obra, dado que el plazo se
extendió por causas imputables a la entidad.

La entidad afirmó que el reajuste de precios salvó los efectos nocivos de la

mayor permanencia en la obra, de manera que resulta improcedente cobrar
indemnización por este mismo hecho.

El Tribunal negó esta pretensión con fundamento en que la mayor

permanencia se produjo a consecuencia del acuerdo entre las partes y no le es
dable al contratista invocar la responsabilidad de la entidad fundada en su propia
manifestación de voluntad.

Lo probado
 1. Las prórrogas y suspensiones

El contrato fue suspendido y prorrogado así:

1.1 El 11 de diciembre de 1990, mediante acta de suspensión N° 01, con

fundamento en que durante la ejecución del contrato se presentó la necesidad de
ejecutar obras adicionales tales como la modificación del sistema de cimentación,
el traslado de la línea de tensión media por recomendación de la EEEB y
mayores cantidades de obra relativas a concretos, acero de refuerzo, cajas de
inspección eléctricas e hidráulicas “por encontrarse diferencias entre el diseño
inicial y lo requerido en la obra”, que condujeron al contratista a solicitar su
legalización por la “imposibilidad física de seguir desarrollando normalmente las
obras”. La suspensión también se motivó en el propósito de “poder dar
cumplimiento al contrato antes de su vencimiento” y se produjo desde el 11 de
diciembre de 1990 al 10 de febrero de 1991, inclusive. (fols. 10 a 12 c. 3)

1.2 El 24 de febrero de 1991, mediante el contrato adicional n° 7047-02 por

medio del cual prorrogaron el plazo contractual en 60 días, esto es hasta el 27 de
mayo de 1991, “término requerido para la ejecución de las obras contempladas
en el contrato adicional 7047-01 del 11 de diciembre de 1990” (fols. 35 y 36 c. 3)

1.3 El 23 de mayo de 1991, mediante el contrato adicional 7047-03 por el

cual se prorrogó el plazo contractual en 30 días, esto es, hasta el 28 de junio de
1991. Se afirmó que la prórroga se produjo a solicitud del contratista quien
mediante comunicaciones 133122-91 del 10 de mayo y 133-124-91 del 14 de
mayo de 1991, “manifestó la necesidad del modificar el plazo del contrato.” Para
lo cual expuso razones que la entidad encontró “debidamente justificadas” (fols.
84 y 85 c.ppal)

1.4 El 25 de junio de 1991, mediante acta de suspensión N° 02, con

fundamento en que la ejecución de las instalaciones eléctricas del primer piso
hacían necesaria la entrega de las áreas en las que funcionan las aerolíneas, la
demolición de techos existentes en tales áreas, el retiro de los ductos de aire y
tuberías, construcción de muros faltantes para empotrar tableros de incendio y la
entrega de muros para demolición, lo cual no se había producido.
 La suspensión se acordó por el período comprendido entre el 25 de junio y
el 30 de julio de 1991, inclusive. (fols. 13 a 15)

1.5 El 30 de julio de 1991, mediante acta N° 03, por estar vigentes las
causas que motivaron la suspensión de obra N° 02, se acordó suspender, de
nuevo, el contrato desde esta fecha hasta el 24 de octubre de 1991, en que se
firmó el acta de reiniciación. (fols16 a 18 c. 3)

2. Las causas de la modificación del plazo mediante suspensiones y

prórrogas

Resulta relevante tener en cuenta lo que sucedió en desarrollo del contrato,

para establecer los motivos determinantes de la mayor duración del mismo.

- El 4 de abril de 1990, el contratista reiteró a la entidad solicitudes que

formuló en relación con faltantes en los planos de construcción, la existencia de
la red eléctrica y del costo de su traslado según lo previsto en el diseño eléctrico
y el mayor valor del contrato por obras adicionales y mayor cantidad de obra en
algunos ítems que deben ser ejecutados. (fols. 138 y 139 c. ppal)

- El 8 de mayo de 1990, el contratista solicitó definiciones en relación con

actividades adicionales que debían realizarse con ocasión de la ejecución del
contrato, tales como demolición de antepecho, traslados de redes de energía y
telecomunicaciones y traslado del montarcarga del sótano. (fols. 142 y 143 c.
ppal)

- El 12 de julio de 1990 el contratista solicitó soluciones a los problemas

presentados en ejecución de la obra, tales como la falta de entrega de un saldo
del anticipo, el traslado de la línea de media tensión y el pago de los sobrecostos
causados por circunstancias que no le eran imputables, como la mayor
permanencia de los equipos y del personal, el bajo rendimiento del personal y la
parálisis parcial y total de la obra. (fols. 144 y 145 c. ppal)

- El 30 de julio de 1990 las partes suscribieron el Acta N° 2 de modificación

de cantidades de obra y acuerdo de precios unitarios no previstos, en el que
consta que la mayor cantidad de obra se produjo por lo siguiente:
 . Aumento de excavaciones, concreto ciclópeo, concreto de 4.000 PSI para
reforzar la cimentación por recomendación de los consultores de suelos y
estructuras debido a la presencia de material inadecuado para soportar las
cargas de cimentación.

. Aumento de demoliciones y concreto para la placa de piso por la ejecución

de las canalizaciones para las redes de servicio (agua potable, aguas
lluvias, aguas negras, red de incendio e instalaciones eléctricas) y también
por fisuras en la placa de la plataforma.

. Diferencias entre lo calculado por los diseñadores y lo requerido de

ejecutar, por modificaciones de los diseños y algunos errores en los
cálculos de cantidades de obra, lo cual se refleja en un aumento del
concreto y acero de refuerzo.

Consta igualmente que, contratiempos presentados con ocasión del

traslado de la línea de media tensión por la EEBB y las obras adicionales en
proceso de legalización, el contratista “no ha podido cumplir con el programa
propuesto, pero ha incurrido en unos costos adicionales por la semiparálisis y
parálisis general de la obra que están representadas en el personal y equipo que
ha permanecido en la obra y que no ha sido utilizado en su capacidad total.”; que
el contratista pidió la aprobación de algunos precios unitarios no pactados en la
propuesta inicial y el aumento de varios ítems y que las mayores cantidades de
obra serían pagadas con fundamento en los valores unitarios relacionados en
cuadro anexo, que corresponden en un todo a los de la propuesta inicial del
noviembre de 1989 “ a excepción de los costos unitarios por semiparálisis y
parálisis no tendrán derecho a reajuste” y que la junta de licitaciones y
adquisición , en sesión del 27 de julio de 1990, aprobó la adición del contrato con
fundamento en todo lo expuesto.

El aumento del valor del contrato fue acordado por las partes en
$30’365.522, para un valor total a esa fecha de $213’994.098,38.(fols. 7 a 9 c. 3)

- El 7 de noviembre de 1990 el contratista solicitó a la entidad la suspensión

de las obras hasta que la celebración de un contrato adicional y el reconocimiento
y pago de los sobrecostos generados por hechos que no le son imputables, tales
como el traslado de la red eléctrica existente, incluida la línea de media tensión y
la realización de obras adicionales. (fols. 151 a 153 c. ppal)

- El 11 de diciembre de 1990 las partes suscribieron el contrato adicional N°

7047-01, por medio del cual aumentaron el valor del contrato en $37’265.156,28,
para un total de $209’500.371,98.

El aumento del valor se fundó en que las partes acordaron la adición de

cantidades de obra mediante actas del 24 de julio y N° 2 del 30 de julio de 1990,
en las que se relacionan la obras adicionales y los incrementos de las pactadas.

Las partes manifestaron que, en el acta de modificación N° 2, se acordó el

aumento de valor por $30’365.522 que incluyen “además de los ítems enunciados
en el acta de modificación N° 2 un valor unitario por semiparálisis de la obra
durante 78 días de equipo y personal por $2’900.206,40 y un costo unitario por
parálisis de la obra durante 20 días de equipo y personal por $1’593.520, valores
estos que se descontarán del valor total del acta de modificación N° 2 en razón a
que no existe argumento legal que los justifique”

El contratista firmó el contrato adicional con la salvedad de que no

renunciaba a “los derechos que pueda tener......por la parálisis y la semiparálisis
de la obra.” (fols. 32 a 34 c.3)

- El 25 de enero de 1991, el contratista solicitó a la entidad ampliar el plazo

del contrato con fundamento en las demoras presentadas respecto del traslado
de la red eléctrica y de comunicaciones, en la legalización de las obras
adicionales y en la entrega de planos definitivos de las instalaciones eléctricas.
(fol. 157 c. ppal)

- El 7 de octubre de 1991, las partes suscribieron Acta N° 4 de modificación

de cantidades de obra, “de acuerdo de precios unitarios no previstos y aumento
del valor del contrato N° 7047”. Consta en este documento que era necesario
aumentar algunas cantidades de obra pactadas inicialmente, por las siguientes
causas:
 . Aumento de demoliciones de mampostería por cambios en el diseño
arquitectónico.
. Mayor cantidad de estructura metálica por no estar incluidos en los cálculos
iniciales soportes para los prefabricados, anclaje de ventanería, tensores de
la viga perimetral de borde y mayor cantidad de estructura requerida según
planos de taller.
. Suministro e instalación y competida de dos tableros eléctricos de 36
circuitos con sus respectivos interruptores que debido a su antigüedad y al
estado de deterioro no hacía posible su reorganización.
. Suministro e instalación de un sistema a tierra para los transformadores
instalados no contemplado en las cantidades de obra del contrato.
. Suministro e instalación de cajas de paso, así como aumento de tubería y
acometidas eléctricas por el cambio de ubicación del cuarto eléctrico del
segundo piso.
. Suministro e instalación de interruptores para el tablero del cuarto eléctrico
n° 1 no contemplados en el contrato, como protección al sistema de
acometida.
. Aumento en las cantidades de instalaciones hidrosanitarias por
modificaciones presentadas en obra y faltantes en las cantidades estimadas
de diseño.
. Aumento de desmonte de tubería existente presentada en las demoliciones
de mampostería que interferían en los nuevos muros.
. Suministro e instalación de una canal en lámina para la junta de la
estructura antigua con la nueva no contemplada en las cantidades de obra
iniciales del contrato.
. Relleno de las juntas de prefabricados y alfajias para garantizar la total
impermeabilización de la cubierta

Se relacionaron además cantidades de obra estimada en el contrato que

“no se llevarán a cabo en su totalidad” y los precios unitarios acordados para las
obras adicionales.

Finalmente manifestaron que, por virtud de lo acordado, el valor del contrato

se aumentaba en $1’601.640,82. (fols. 2 a 6 c. 3)
 - El 25 de octubre de 1991 las partes suscribieron el contrato adicional
7047-04 por medio del cual se aumentó el valor del contrato en $1’601.640,82,
con lo cual el valor total quedó en $211’102.012,80. El aumento se motivó en que
las partes mediante acta N° 4 del 7 de octubre de 1992, pactaron precios
unitarios nuevos no contemplados en la propuesta inicial y modificaron
cantidades de obra. (fols. 39 y 40 c. 3; 86 y 87 c. ppal)

- El 26 de octubre de 1991, las partes suscribieron el acta de recibo final de

obra, por la cual el contratista entregó las obras a satisfacción de la entidad. (fol.
94 c. ppal)

Al respecto la Sala considera

Para definir la invocada responsabilidad contractual de la demandada por el

incumplimiento de las obligaciones derivadas de la mayor permanencia en la
obra, resulta necesario determinar las causas de las suspensiones y prórrogas
del plazo, la regulación acordada por las partes para esas suspensiones y
prórrogas, como también los acuerdos realizados en relación con el pago de los
sobrecostos que las mismas generaron.

Cuando la mayor permanencia de la obra se produce por la necesidad de

ejecutar ítems de obra adicional o mayores cantidades de la obra contratada, es
procedente incrementar el valor del contrato para pagarlos. Para ello es
necesario cuantificar el valor de la obra adicional, incorporando en el precio el
porcentaje correspondiente a los costos, imprevistos y utilidad. En tratándose de
la mayor cantidad de obra, se toma el valor unitario ofrecido originalmente, que
debe comprender esos mismos componentes (AIU) y se multiplica por el número
de unidades de obra ejecutadas en exceso.

De esta manera se está pagando al contratista los costos en que incurrió

por ese incremento en la ejecución de la obra contratada, dentro de los cuales se
entienden comprendidos los relativos a los equipos, personal, materiales etc, que
utilizó para cubrir esa obligación negocial.

Así se previó en el pliego de condiciones, en el que a propósito de las obras

extras o adicionales se dispuso:
 Se entiende por obra o trabajo extra el que no esté incluido en los planos o
en las especificaciones, ni pueda ejecutarse de acuerdo con los precios de
los diferentes ítems, ni puedan ser definidos precios unitarios para
ejecutarlos.

El DAAC podrá ordenar obras extras y el contratista estará obligado a

contratarlas y a suministrar los materiales necesarios siempre que los
trabajos ordenados estén relacionados con la obra contratada.” (fol. 154 c.
5)

13.3.2 Formas de pago

El pago se hará por la modalidad de costos necesarios mas porcentaje.
Por costo necesario se entenderá:

a. El costo de los materiales puestos en el sitio de las obras.

b. Los jornales reales aumentados en un 87% y los sueldos en un 60% por
concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Los
jornales dominicales y los días feriados estarán incluidos en estos
porcentajes.
c. El alquiler del equipo, maquinarias y herramientas liquidadas según las
tarifas de la Asociación Colombiana de Ingenieros Contratista (ACIC) o
por los cálculos utilizando métodos similares.
Para el pago de obras realizadas bajo esta modalidad el contratista deberá
elaborar planillas diarias de control en que se consignen los datos sobre el
empleo de mano de obra, materiales, equipo y los correspondientes costos
en que se incurrió.
Estas planillas deberán ser aprobadas por el interventor y constituirán la
base para la presentación de las cuentas de cobro correspondientes.
El porcentaje adicional para cubrir los gastos de dirección, oficinas,
administración, superintendencia y otros será del 20%.” (fols. 154 y 155, c.
5)
Ahora bien, cuando la mayor permanencia en la obra se produce por otras
causas no imputables al contratista, procede, en principio, el reajuste de los
precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del
tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda o a la
desuetud de los mismos.

Lo anterior no obsta para que el contratista demuestre la existencia de

perjuicios adicionales, no cubiertos con el pago de mayores cantidades de obra u
obras adicionales, ni con el reajuste de precios,

Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos

reales en los que incurrió, toda vez que no es dable suponerlos como lo hicieron
los peritos, mediante el cálculo del costo día de ejecución del contrato, con
fundamento en el valor del mismo, deducido del porcentaje correspondiente al A,
del A.I.U. de la propuesta, toda vez que frente a contratos celebrados y
ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una realidad
contractual que se impone y debe analizarse.

Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 28 de octubre de 1994,

expediente 809213, cuando dijo:

“La estimación del porcentaje de A.I.U. (Administración, Imprevistos y

utilidades) no constituye en este caso una prueba de los perjuicios que
reclama el demandante. Dicha estimación puede ser útil con esta finalidad,
en casos en los cuales las prestaciones del contrato no se ejecutaron total o
parcialmente, en tales eventos la estimación de lo que iba a obtener como
utilidad el contratista, que es hipotética porque ella en realidad no se causó,
es un elemento con base en el cual puede estimarse lo que éste habría
recibido si el contrato se hubiese ejecutado. En cambio aquí, cuando el
contrato ya se ejecutó y la entidad contratante pagó totalmente al contratista
el valor pactado, lo que el contratista había previsto obtener por A.I.U. ya lo
obtuvo efectivamente.

13 Actor: Agenor García

 Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho
al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume
produce el dinero y a la actualización de la suma debida, que responde al
principio del pago integral de la obligación. Pero si el contratista pretende
obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de
equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la
obra, estos perjuicios deberán ser acreditados. Ellos efectivamente serían
de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero
no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no
han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos
cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos.” (Subraya la Sala)

En el caso concreto está demostrado que la mayor permanencia en la obra

se produjo por la necesidad de ejecutar obras adicionales y mayores cantidades
de obra, eventos estos en los que el acuerdo para el incremento del valor del
contrato y el reajuste de precios, como se indicó, cumplen la función de salvar los
efectos derivados del incremento del plazo contractual.

Obra copia del acta N° 4 de modificación de cantidades de obra, suscrita el

7 de octubre de 1991, en la que se relacionaron las mayores cantidades de obra
y las obras adicionales, se fijaron los precios unitarios correspondientes, con
fundamento en todo lo cual se manifestó que el valor del contrato se
incrementaba en $1’601.640,82. Este documento es demostrativo de que hubo
obras no previstas, que los diseños arquitectónicos debieron modificarse, que se
encontraron circunstancias de la estructura que provocaron nuevas obras y
mayores cantidades de obra. Le asiste entonces razón al demandante cuando
afirma que se presentaron circunstancias no tenidas en cuenta por la entidad al
elaborar los diseños arquitectónicos y que ello comportó nuevos diseños y obras.

Sin embargo, ese mismo documento acredita los precios que se pactaron
por esas obras nuevas, los que incorporan los costos de la mayor permanencia
que demandó su ejecución, si se tiene en cuenta que cada precio tiene
incorporado el A (costos y administración), el I (imprevistos) y el U ( de utilidad).

Cabe precisar que si bien se produjeron circunstancias ajenas al contratista

e imputables a omisiones de la entidad, tales como la falta de entrega de las
zonas necesarias para la ejecución de las obras contratadas, que determinaron la
suspensión del contrato, las mismas no resultan suficientes para deducir la
responsabilidad demandada, puesto que era necesario, como se explicó, que el
contratista demostrara los consecuentes perjuicios.

2.5 No pago del saldo contenido en el acta de liquidación

Afirmó el tribunal que esta no era la vía para cobrar el saldo insoluto del
acta de liquidación bilateral determinado a favor del demandante.

Al respecto la Sala precisa que cuando se acumulan pretensiones

declarativas, de condena y de efectividad de obligaciones exigibles, resulta
procedente adelantar la acción de controversias contractuales.

Cosa distinta sucede cuando sólo se pretende la efectividad de obligaciones

claras, expresas y exigibles, pues en estos eventos la vía adecuada es la del
proceso ejecutivo.

En el caso concreto, como la sociedad demandante pidió la declaratoria de

responsabilidad contractual de la entidad demandada, la modificación del valor de
la liquidación del contrato para que se incorporaran nuevos valores y el pago del
saldo a su favor determinado en el acta de liquidación bilateral, resultaba
procedente la tramitación del proceso mediante el ejercicio de la acción de
controversias contractuales.

A lo anterior cabe agregar que la Sala debía previamente resolver las

reclamaciones fundadas en obligaciones contractuales incumplidas, para definir
si el valor determinado en el acta de liquidación bilateral correspondía a la
realidad del contrato o no y disponer el consecuente pago del saldo reclamado.

En el acta de liquidación se reconocieron los valores contenidos en las actas

de reajuste Nos 1 a 15 en favor del contratista (fols. 98 ss c. ppal) y en capítulos
precedentes de esta providencia, la Sala liquidó los perjuicios derivados del
retardo en el pago de las actas parciales de obra y del no pago de las mismas
quince actas de reajuste, por tanto no procede otra condena al pago del valor
contenido en el acta de liquidación bilateral, porque ello comportaría un doble
pago.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala modificará la sentencia apelada

para disponer las declaraciones y condenas previamente consideradas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICASE la sentencia apelada, quedará así:

Primero. Declárase que el Fondo Aeronáutico Nacional incumplió

obligaciones parciales derivadas del contrato No. 7.047 de 1989 celebrado con
Construcciones C.F. Limitada.

Segundo. A consecuencia de la anterior declaración, condénase al Fondo

Aeronáutico Nacional a pagar a la sociedad demandante la suma de
SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y
SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON DIEZ CENTAVOS
($634’996.585,10), por concepto de indemnización de perjuicios materiales, de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Tercero. La anterior suma de dinero ganará intereses comerciales

moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia

Cuarto. Niéganse las demás peticiones.

Quinto. Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a

las partes con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. y con la observancia de
lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 expedido el 22 de febrero de
1995.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Ramiro Saavedra Becerra Alier Eduardo Hernández Enríquez

Presidente de la Sala

Ricardo Hoyos Duque Germán Rodríguez Villamizar