Análisis video Jefferson Moreno:

La constante aplicación de la prisión preventiva en el Perú ha demostrado que,

pese a su estudio durante mucho tiempo, aún existen temas de debate teórico
respecto a su aplicación. Se analiza la validez o no respecto del debate sobre
la legalidad de elementos de convicción en una audiencia de prisión preventiva.
Luego de establecer por válido el análisis de legalidad de los graves y fundados
elementos de convicción en una audiencia de prisión preventiva, analizaremos
el procedimiento legal para el uso de las comunicaciones telefónicas y la
declaración de testigos protegidos, cuando pretendan sustentar un
requerimiento de prisión preventiva.
Hoy en día, la jurisprudencia más popular es la casación 6262013 Moquegua,
que en su momento estableció lineamientos de dirección de una audiencia de
prisión preventiva, así como criterios para el análisis de cada uno de sus
elementos. Pero como la realidad siempre ha superado a la ficción, las más
recientes audiencias de prisión preventiva nos han dado cuenta de debates que
no han sido expresamente regulados, ni por el código procesal penal, ni por la
jurisprudencia vinculante (en algunos casos contradictoria) de la corte suprema
de justicia de nuestro país.
En una audiencia de prisión es válido el análisis de legalidad de los elementos
de convicción que pretendan sustentar el pedido, siempre que la finalidad no
sea la de exclusión de dichos elementos, sino su posibilidad de sustentar un
requerimiento de esta naturaleza, y el alcance de sospecha grave requerido.
En el caso de audios (voces o sonidos) se requiere como parte del análisis de
legalidad, que estos hayan sido objeto de reconocimiento, o en su defecto del
análisis de una pericia fonética. El procedimiento que regula el cpp respecto de
las escuchas telefónicas, exige que solo el investigado o un tercero a través del
cual se comunique el primero pueda ser objeto de la medida. A su término,
debe ser puesto en conocimiento del afectado para que este pueda solicitar el
reexamen. En el caso de los testigos protegidos, estos no podrán sustentar una
resolución de prisión si no existen actos de corroboración sobre su versión, ello
exige la lógica de compensación establecida por la cidh. Las medidas de
protección no limitan la posibilidad de contra examinar a los testigos, peritos o
agraviados protegidos, por parte de la defensa técnica del investigado, siempre
que siga protegiendo al testigo con la medida, y que su realización no vacíe de
contenido lo dispuesto para su protección.
Análisis acuerdo plenario n°1-2019
Con la dación del ap n.° 1-2019 el estándar para la imposición de la prisión
preventiva se ha elevado, es decir, la sospecha suficiente propia de una
acusación fiscal ya no lo justifica, sino que se debe llegar a concretar una
sospecha fuerte o grave y el peligro procesal, con base en un acervo probatorio
propuesto por el fiscal. Asimismo, este acuerdo ha señalado los requisitos de la
prisión preventiva: delito grave y peligrosismo procesal. Además, analiza los
plazos de imposición y señala que la audiencia debe ser unificada e integrada a
fin de acortar los tiempos de audiencia.
Se exige respecto al primer presupuesto la verificación graves y fundados
elementos de convicción, a nivel de sospecha fuerte o vehemente. Al igual que
en la sentencia plenaria n. 1-2017, exige la acreditación de un estándar
probatorio alto sospecha fuerte, entendiéndose la sospecha en términos
técnico jurídico, como el grado de conocimiento intermedio de diferente
intensidad que permita concluir que el imputado es fundamentadamente
sospechoso, esto es, que exista un alto grado de probabilidad de que luego va
ser condenado – el estándar probatorio es particularmente alto, aunque no a
nivel de sentencia condenatoria, pero si incluso un grado más elevado al que
se exige para acusar.
Señala textualmente: “se ha de afirmar un juicio de probabilidad sentado en
criterios objetivos sólidos o indicios consistentes, contar con un sistema
coherente de datos graves, precisos y concordantes y con un alto grado de
confianza, consistencia, fiabilidad y credibilidad, sin llegar, por cierto, al
estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable. Este juicio de
probabilidad fuerte o alto grado de probabilidad requiere asumir con tal entidad
o nivel de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho delictivo –
como autor o participe- y de que están presentes todos los presupuestos de
punibilidad y de la perseguibilidad”.
Sobre el nivel de motivación judicial. -
Respecto de la motivación de la resolución que impone prisión preventiva, se
señala que debe ser suficiente y razonable, cumpliendo los principios de
exhaustividad y congruencia. No debe incurrir en abundancia expositiva, ni
citas extensas y confusas de lo que fluye de las fuentes de prueba, cantidad no
es necesariamente calidad, y rigor narrativo, así como de invocaciones
doctrinarias sin mayor relevancia para el caso concreto. Exige la concisión y
rigurosidad explicativa que justifiquen las conclusiones fácticas de sospecha
fuerte desde el derecho probatorio y jurídicas correspondientes.
Resulta interesante la llamada de atención expresa respecto a la prohibición de
utilizar la prisión preventiva como mecanismo de presión para lograr confesión
o algún tipo de colaboración, señalándose textualmente: “en ningún caso podrá
adoptarse la prisión preventiva de forma instrumental, como modo de presionar
al imputado para obtener su confesión o algún tipo de colaboración, perdiendo
así su función cautelar y aseguratoria de la prueba o como un modo de ganar
tiempo para investigar”.
Respecto al juicio de imputación – tipicidad y elementos del tipo penal. -
Frente a algunas posiciones encontradas, la corte suprema establece que es
ineludible que el juicio de imputación ingrese al análisis de los elementos del
tipo penal imputado, esto es, que se realice en función a la alta probabilidad del
delito, analizando las categorías materiales: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad
y punibilidad. Así como de los presupuestos procesales correspondientes. Es
ineludible que el hecho sea delictivo, que no carezca de tipicidad penal y que
no se acredite la concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la
responsabilidad penal. La pp supone un cierto grado de desarrollo de la
imputación, una probabilidad concreta de que el imputado haya cometido el
hecho punible. Análisis que debe realizarse a la luz de los criterios de la teoría
de la imputación objetiva y subjetiva.
Es decir, no se incluirán aquellas imputaciones vagas e imprecisas, donde no
se lograba pasar el primer filtro de tipicidad penal, para asumir la posición de la
necesidad de alta probabilidad respecto a la presencia de los elementos del
tipo penal.
Uso de las declaraciones de postulantes a colaboración y colaboradores. -
De otro lado, la corte suprema se pronunció sobre el uso de las declaraciones
de postulantes a colaboradores eficaces y de colaboradores, reiterando la
exigencia de otras pruebas o medios de investigación que corroboren dichos
testimonios, conforme lo establece el art. 158 del cpp, señalando además que:
“la declaración del colaborador no debe ser la única relevante, sino que ha de
estar corroborada por otros medios – fuentes de prueba, es decir, no ha de ser
la única fuente de prueba, pues se requerirán datos externos de carácter
objetivo, un respaldo en otros medios fuentes de investigación o de prueba,
distintas de la propia declaración del colaborador o aspirante; además también
es de rigor apreciar la credibilidad subjetiva del declarante, su testimonio ha de
ser fiable para lo cual se valorara la precisión, coherencia y credibilidad del
relato, así como la firmeza o persistencia mostrada durante el procedimiento”.
Finalmente, en este extremo, señalan que se vulneraría el derecho de defensa
cuando el medio o fuente de investigación practicado con ausencia de la
defensa ocupe un lugar determinante en el juicio de sospecha grave, o
sospecha fuerte o vehemente, sin ningún elemento que lo corrobore.
Los requisitos para ordenar prisión preventiva: delito grave y peligro procesal.
Respecto del primero, se establece que se requerirá sospecha suficiente, un
grado inmediatamente inferior a la sospecha fuerte, pues el dato esta precedido
de un dato fuerte de pena elevada, a la que el imputado no es ajeno en cuanto
a conocimiento y riesgos, lo que desde ya legalmente constituye una situación
constitutiva de riesgo de fuga. En igual sentido, se debe comprender aquellas
conductas vinculadas a la criminalidad organizada, en grado de probabilidad
preponderante (sospecha suficiente), es decir, no alto grado de probabilidad,
propio de la sospecha vehemente o fuerte.
En cuanto al peligro procesal, considerado como el elemento más importante
para la validez de la prisión preventiva, analiza los dos peligros previstos en la
norma, peligro de fuga y peligro de obstaculización de la actividad probatoria,
estableciendo que se requiere la acreditación de uno de los peligros o riesgo
procesal concreto, puede ser uno u otro, o concurrir ambos al caso concreto.
Siendo la acreditación a nivel de alta probabilidad, sospecha fuerte.
En cuanto al peligro de fuga, se reitera las tipologías establecidas en el art. 269
del cpp, en base a los datos del caso concreto evitándose las meras
presunciones. Reiterando que dicho riesgo procesal no puede desprenderse
únicamente de la pena previsible a imponer, señala textualmente: “(…) los
automatismos no son de recibo, este peligro no puede ser apreciado
esquemáticamente, según criterios abstractos, deben agregarse la naturaleza
del delito, sin perjuicio de analizar la entidad del aporte”.
Sobre el peligro de obstaculización, nuevamente reitera la necesidad de contar
con datos objetivos y sólidos, no meras sospechas. Sostienen los jueces
supremos que no es legítimo invocar necesidades de la investigación de
manera general y abstracta; dicha justificación debe fundamentarse en un
peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido en libertad,
se ha de valorar capacidad y aptitud de influir en el hallazgo e integridad de los
elementos de convicción. Precisándose enfáticamente que están excluidos –
como elementos a tomar en cuenta para establecer este peligro –los actos
derivados del ejercicio del derecho de defensa del imputado o como respuesta
a su falta de colaboración en la investigación.
Destaca además un aspecto sustancial, esto es, que el inculpado no tiene la
obligación de aportar fuentes de investigación o de prueba que puedan
incriminarlo. Señalándose que “la verdad no se puede obtener a cualquier
precio (…) el antídoto contra este riesgo no está destinado a mermar el
derecho de defensa, no tiene el rol de instrumento de la investigación, de modo
que el juez estuviera facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar
su ingreso a prisión en función a la actitud que adopte en el proceso de su
disposición al esclarecimiento de los hechos. No constituyen circunstancias de
las que queda deducir el riesgo de destrucción probatoria, por ejemplo, la
complejidad de la causa. Ello es así porque no denota en modo alguno el
riesgo de destrucción probatoria. Y la imposición de tan grave medida por esta
sola circunstancia resultaría, sino muestra de la impotencia del investigador, si
un instrumento de ¨” presión” ilegítima sobre el encausado, no tan lejana de la
antigua confessio per torment . Es decir, tortura indagatoria”.
Respecto del plazo o duración de dichos peligros, analizan que en el caso del
peligro de obstaculización que este por lo general no se extiende en el tiempo
como el caso del peligro de fuga, pues es factible que pueda ser eliminado con
la utilización efectiva de medidas de protección, ocupación o incautación de
bienes. Por ende, el plazo de duración debe ser tendencialmente más breve y
no necesariamente igual que el correspondiente al peligro de fuga.
Sin embargo, en los casos de criminalidad organizada, por sus propias
características, el riesgo objetivo de obstaculización es más intenso desde un
primer momento y puede prolongarse consistentemente en el tiempo, tanto
más si el aseguramiento de fuentes de prueba puede ser difícil o complicado y
prolongado, en especial de las fuentes personales que requerirán, de ser el
caso, en función a las necesidades de protección, anticipación probatoria.
Respecto del plazo de duración de la prisión preventiva, acorde con el principio
de proporcionalidad, debe durar el tiempo necesario en función al cumplimiento
de los fines de la medida. Señalando que el fiscal en caso de prisión preventiva
debe actuar de forma célere en la realización de actos de investigación,
precisándose que el preso preventivo es presunto inocente.
Respecto de la aplicación temporal de leyes en el tiempo, por su implicancia en
el derecho a la libertad personal, debe aplicarse entre la norma que la regulo y
que decidió la medida y la norma posterior, la que es más favorable a la
libertad personal – aplicación retroactiva más favorable-
No puede considerarse como practica dilatoria el ejercicio de los derechos
procesales por parte del imputado, la actividad investigativa de la fiscalía ha de
ser diligente y ha de ser examinada a la luz de la complejidad del caso y de lo
que en efecto realizo.
Aspectos relevantes sobre la audiencia de prisión preventiva y la garantía de
defensa.
La audiencia no es probatoria. No se actúan medios de investigación o de
prueba. No cabe su lectura ni un debate específico sobre su mérito probatorio,
solo alegación sobre su relevancia a los fines de la sustentación de la
pretensión o de la resistencia. En procesos simples obviamente el plazo de 48
horas para audiencia resultaría razonable, no así para los procesos complejos
o contra organizaciones criminales, por lo que, en cumplimiento del derecho de
defensa procesal de exigencia de un plazo razonable para prepararla, cabe
señalar un plazo distinto, judicial que tenga en consideración el principio de
cognición limitada, propio de toda medida de coerción, y la máxima de
aceleramiento procesal, para su señalamiento, desarrollo y decisión.
El juez debe cuidar que el conocimiento de los cargos y de las fuentes –
medios de prueba sea efectivo, y debe garantizar un debate contradictorio que
incida en lo esencial y permita debatir lo nuclear de la pretensión fiscal y la
resistencia de la defensa.
De igual manera, los supremos señalan que no es aceptable que el juez
consienta una exagerada y tendenciosa exposición de la pretensión y las
resistencias, más aún si, en el primer caso, esta se ha expresado por escrito y
fundamentadamente. De igual manera, señalan que estas audiencias, salvo
casos excepcionales, no pueden durar horas de horas (…) no puede continuar
una desnaturalización tan desmedida del tiempo de intervenciones, y que
implícitamente se aliente a la desmesura y la confusión, se desnaturalice la
claridad de los argumentos e indirectamente se facilite un intercambio de
agravios y calificaciones personales entre la fiscalía y la defensa, el juez debe
precisar el tiempo único que las partes tienen.
Respecto del auto de prisión preventiva, este debe ser especialmente
motivado, motivación reforzada o cualificada, y además debe ser oral– no debe
eludirse la documentación de la audiencia en el acta, donde debe consignarse
el argumento esencial, la base de la sospecha fuerte, que riesgo procesal se
afirma o descarta y en que se basa la decisión.