TEMA 2.

ABORTO

En el ámbito del Derecho penal el aborto puede definirse como la muerte del feto
voluntariamente ocasionada bien en el seno de la embarazada, bien provocando su expulsión
prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina.
Bien jurídico protegido es, por tanto, la vida del feto o vida humana dependiente, pero
teniendo en cuenta, además, otros intereses como la vida, la salud, la libertad o la dignidad de
la embarazada.

El comienzo de la vida dependiente. La cuestión del plazo

La vida humana dependiente, igual que la independiente, está sometida a unos límites temporales, a unos
«cambios cualitativos», dice la Exposición de Motivos de la LO 2/2010, que condicionan su protección jurídico-
penal. La expulsión o extracción del claustro materno es el límite que separa la vida dependiente y la vida ya
independizada (véase supra capítulo I). Mayores dificultades presenta la determinación del comienzo de la vida
dependiente.
Históricamente, la comprobación científica de que la reproducción humana realmente surge a partir de la
unión del óvulo con el espermatozoide permitió fijar el comienzo de la vida en ese momento, llamado de la
fecundación. La posterior evolución del Derecho ha obligado, sin embargo, a revisar este criterio y a fijar el
comienzo de la protección legal de la vida en otros momentos posteriores tales como la anidación en el útero del
óvulo ya fecundado, el comienzo de la actividad cerebral en el feto, etc. En este sentido, la doctrina dominante se
inclina por admitir el comienzo de la protección de la vida humana a efectos penales en el momento de la anidación
o de la implantación del óvulo fecundado en el útero materno, a los 14 días de la fecundación. A favor de esta
solución se aducen varios argumentos: en primer lugar, la existencia de un 50% de probabilidades de que se
produzca un aborto por causas naturales antes de la anidación, lo que dificulta demostrar cuándo el óvulo
fecundado murió a consecuencia de maniobras abortivas y cuándo por causas naturales; en segundo lugar, el hecho
de que considerar aborto la destrucción del óvulo fecundado en laboratorio (fecundación in vitro) antes de su
implantación en el útero de una mujer supondría tanto como prohibir las técnicas de reproducción asistida (cfr.
infra capítulo V y STC 116/1999, de 17 de junio); y, por último, la compatibilidad de esta teoría con medios
anticonceptivos muy utilizados como el dispositivo intrauterino (DIU) o la «píldora del día después», que actúan
evitando la anidación del óvulo fecundado.
La teoría de la anidación pone de relieve, en todo caso, que la elección de este momento para fijar el
comienzo de la protección penal de la vida se hace más para resolver problemas concretos, que para determinar el
momento del comienzo de la vida humana.
Al margen de esto, y en el ámbito ya de los abortos con consentimiento de la embarazada, algunos
ordenamientos jurídicos (Francia, Italia) se han inclinado por su despenalización si se provoca en los tres primeros
meses o en las doce primeras semanas de gestación. Es la llamada solución del plazo que, en principio, es la que se
acogió en la Ley española de2010, aunque ampliando ese plazo a las catorce primeras semanas.
Las objeciones dirigidas contra la solución del plazo no me parecen de recibo, por cuanto dan por
supuesto que ya en las primeras semanas de gestación existe una vida humana que hay que proteger como un valor
absoluto incluso en contra de la voluntad de la embarazada. Por el contrario, a la vista de los derechos
fundamentales de la mujer implicados en un embarazo no deseado, el ordenamiento recorta la tutela de la vida
prenatal para atender a esos otros intereses que durante un periodo de tiempo determinado (14 semanas) van a ser
considerados preferentes, de forma que la interrupción voluntaria del embarazo en ese periodo que cumpla los
requisitos legales no es alcanzada por la norma penal que prohíbe el aborto y será por tanto una conducta atípica. A
partir de ese plazo, el aborto provocado con el consentimiento de la embarazada, salvo algunos casos excepcionales
que veremos más adelante (véase infra: causas de justificación), es constitutivo de delito para los que lo realicen,
aunque la embarazada es castigada sólo con pena de multa.

Tipo objetivo

La acción dirigida a producir la muerte del feto puede ofrecer las más variadas
manifestaciones y los medios empleados para tal fin ser los más diversos (físicos, mecánicos o
químicos). El resultado es la destrucción del feto. El aborto es, por tanto, un delito de lesión en
el que es necesario que el resultado se produzca para que el delito se consume (respecto a la
tentativa véase infra). Sujeto activo puede ser cualquier persona que intervenga en la
realización de un aborto ilegal, con o sin consentimiento de la embarazada. La mujer que
consiente en un aborto ilegal o se provoca ella misma el aborto ilegal es castigada con la pena
de multa de seis a veinticuatro meses (art. 145.2). Sin embargo, cuando la ilegalidad del aborto
de derive de la infracción de los requisitos procedimentales establecidos (art.145 bis), la mujer
queda en todo caso exenta de pena (véase infra).

Tipo subjetivo

El aborto realizado por tercero, fuera de los casos permitidos legalmente, es punible
tanto si se ocasiona dolosamente, como sise provoca por imprudencia grave. Sin embargo,
sólo es punible la comisión dolosa en el caso de la mujer que realiza su propio aborto o
consiente en uno ilegal, quedando exenta de pena la embarazada en el caso de un aborto
causado por imprudencia (cfr. infra, art.146).

Modalidades de aborto

Las diversas modalidades de aborto recogidas en el Código penal pueden reducirse a

tres: el aborto doloso ocasionado por tercero (con o sin consentimiento de la embarazada), el
aborto doloso ocasionado por la embarazada misma y el aborto ocasionado imprudentemente
por tercero.

1. Aborto doloso realizado por un tercero

Se distingue según se realice con o sin consentimiento de la embarazada.

a) Sin consentimiento (art. 144)

Aunque el consentimiento de la embarazada no justifica por sí mismo la realización de

un aborto, el legislador le da relevancia para determinar la pena que corresponde al tercero. El
art. 144 castiga con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para
ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez
años, al que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento. El consentimiento
irrelevante, el de una enajenada por ejemplo, equivale a la falta de consentimiento. Si el
consentimiento ha sido obtenido mediante violencia, amenaza o engaño, ha de considerarse
también inexistente y estaríamos además en presencia de un concurso entre el delito de
aborto sin consentimiento y el delito o delitos a los que haya dado lugar la utilización de tales
medios. En todos estos casos, la participación de la embarazada es totalmente impune, ya que
noes más que un mero instrumento.
Si el tercero cree erróneamente que la mujer consiente no será castigado por este
delito, sino por el previsto en el art. 145.1.
Aquí, como en general en todos los casos de delito de aborto por tercero, doloso o
imprudente, cabe el concurso de delitos entre aborto, y asesinato, homicidio o lesiones de la
mujer embarazada.

b) Con consentimiento (arts. 145.1 y 145 bis)

El art. 145.1 castiga al que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento,
«fuera de los casos permitidos por la Ley» con la pena de prisión de uno a tres años e
inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de
toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por
tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los
actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o
privado acreditado. Y en cualquier caso, el art. 145.3 prevé la imposición de las penas previstas
en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda
semana de gestación.
En el delito recogido en el art. 145.1 la conducta del tercero que realiza el aborto no es
de mera participación, sino de auténtica autoría. A la embarazada que consiente la castiga el
art. 145.2con menor pena (multa de seis a veinticuatro meses) que al tercero que produce el
aborto. Pero si la conducta del tercero es de mera participación en el aborto realizado por la
embarazada (inducción, cooperación necesaria, complicidad), el marco penal aplicable seráel
del art. 145.2 (véase infra).
Es preciso que la embarazada tenga conciencia del alcance de su consentimiento. Si el
consentimiento ha sido obtenido mediante violencia, amenaza o engaño, ha de considerarse
inexistente y habría que aplicar el delito de aborto sin consentimiento (art. 144).
En cualquier caso, el art. 145.1 se aplica cuando el aborto se practica fuera de los casos
permitidos por la ley, es decir, que no se lleva a cabo ni dentro de las primeras 14 semanas de
gestación ni por causas médicas (véase infra).
Por su parte, el art. 145 bis se refiere a los casos en que el aborto tiene lugar dentro de
los casos permitidos en la ley, pero sin cumplir los requisitos formales establecidos. En efecto,
el art. 145 bis.1castiga expresamente con la pena de multa de seis a doce meses e
inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o
consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, a quien
«dentro delos casos contemplados en la Ley» practique un aborto sin haber comprobado que
la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas
públicas de apoyo a la maternidad, sin haber transcurrido el período de espera contemplado
en la legislación, sin contar con los dictámenes previos preceptivos o fuera de un centro o
establecimiento público o privado acreditado. En este último caso, el juez podrá imponer la
pena en su mitad superior, debiéndose imponer las penas en su mitad superior en todos los
casos cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de
gestación (art. 145 bis.2). En todos estos supuestos, sin embargo, la embarazada no será
penada (art.145 bis.3).

2. Aborto doloso producido por la embarazada (art. 145.2)

Dice el art. 145.2 que la mujer «que produjere su aborto o consintiere que otra
persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigada con la pena de
multa de seis a veinticuatro meses».
En este delito se castiga con la misma pena tanto a la embarazada que causa su aborto
fuera de los casos permitidos por la ley, como a la que consiente que se lo cause un tercero en
esos mismos casos. En el primer supuesto, el tercero que practica el aborto será autor del
delito del art. 145.1, mientras que la embarazada será autora de este delito especial. Pero si la
muerte del feto la causa la embarazada, la conducta del tercero que interviene induciendo o
auxiliando a la embarazada sólo podrá calificarse de participación en el delito cometido por la
embarazada como autora: el de aborto doloso por la embarazada. También es posible en
teoría la autoría mediata, si la embarazada se sirve de un tercero como instrumento, aunque
es difícil que éste no sepa que está provocando un aborto.
También es aplicable en este caso la cualificación prevista en el art. 145.3, según la
cual se impondrá la pena en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de
la vigésimo segunda semana de gestación.
En cualquier caso, la embarazada sólo responde de este delito si consiente o se
practica el aborto fuera de los casos permitidos por la ley, es decir, pasadas las primeras 14
semanas de gestación y sin que se trate de un aborto por causas médicas (véase infra). Por el
contrario, si el aborto se practica dentro de los casos permitidos por la ley, pero sin cumplir los
requisitos formales que se mencionan en el art. 145 bis, la embarazada no responde (art. 145
bis.3).
La inducción o cooperación necesaria al suicidio (art. 143) de una embarazada puede
entrar en concurso con participación en aborto doloso producido por la embarazada (art.
145.2).

3. Aborto ocasionado por imprudencia grave

El aborto puede ser consecuencia también de una conducta no directamente dirigida a

producirlo, pero realizada de una manera imprudente. El art. 146 castiga con la pena de prisión
de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses el aborto ocasionado por imprudencia
siempre que ésta sea «grave». Algunos de estos casos de «imprudencia grave» pueden
producirse en el curso de una intervención médica realizada durante el embarazo o en el
momento del parto (prescripción de medicamentos con efectos secundarios abortivos,
maniobras incorrectas en el empleo del fórceps durante el parto, etc.). Si como consecuencia
de la misma el feto muere o nace en condiciones no viables, el aborto debe ser castigado en la
medida en que la acción que lo haya provocado se haya realizado sin la diligencia debida por el
profesional que atiende a la mujer. Este supuesto de «imprudencia profesional» lleva
aparejada, además de la pena de prisión o multa, la de inhabilitación especial para el ejercicio
de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. Naturalmente, la aplicación
de esta modalidad punible de aborto requiere, además de la propia gravedad de la
imprudencia, la demostración de una relación de causalidad e imputación objetiva entre la
acción imprudente y el aborto producido, lo que no siempre es tarea fácil, sobre todo cuando
al aborto hayan podido contribuir otras causas naturales o la intervención de terceras
personas, incluida la propia mujer, cuya imprudencia queda fuera expresamente de la sanción
penal, según dispone el párrafo último del art. 146.
Si a pesar de la imprudencia el aborto no se produce, pero el feto sufre una lesión o
enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una
grave tara física o psíquica, será aplicable el delito de lesiones al feto en su modalidad
imprudente previsto en el art. 158 (cfr. infra capítulo V).
El art. 146 es también aplicable en los casos en los que el aborto se produzca como
consecuencia de violencias o malos tratos sobre la mujer que ya de por sí constituyen una
conducta imprudente respecto a la producción del aborto, cuando el sujeto sabe que la mujer
a la que maltrata o golpea está embarazada. Pero si por las circunstancias concurrentes en el
momento de la realización de la conducta de malos tratos sobre la mujer (avanzado estado de
gestación, gravedad de los golpes, patadas en el vientre, etc.) el aborto era de probable
producción y el sujeto actuó asumiendo este resultado, podría apreciarse dolo eventual y
aplicarse directamente el art.144. Igualmente cabe el concurso entre el aborto punible (doloso
o imprudente) y las lesiones u homicidio de la mujer embarazada.

Causas de justificación: la justificación procedimental y la llamada «interrupción por causas

médicas»

Tal como se desprende de los distintos tipos penales anteriormente expuestos, la vida
humana dependiente es, por supuesto, objeto de protección jurídico-penal, pero como sucede
con cualquier otro bien jurídico, la protección que le dispensa el Derecho penal no es absoluta,
sino relativa, y viene condicionada a la protección de otros intereses de la embarazada
igualmente merecedores de protección. En caso de conflicto entre la vida dependiente y otros
bienes jurídicos de la mujer embarazada, es necesario arbitrar una regulación que permita
resolver a priori y con carácter general los casos concretos que se planteen.
 La solución al conflicto se situó en un principio exclusivamente en el plano de las
causas de justificación, inspirándose en los principios de ponderación de intereses y de no
exigibilidad de un comportamiento distinto. Desde este punto de vista, hubiese bastado, por
tanto, una interpretación amplia de la eximente de estado de necesidad (art. 20.5º) para
justificar los casos en los que surgiera un conflicto entre los derechos de la mujer embarazada
y el derecho a la vida del nasciturus. Pero la importancia del tema, la frecuencia con la que, por
diversas causas, se practica la interrupción del embarazo y razones de seguridad jurídica
obligaron al legislador a regular expresamente los supuestos en los que se consideraba quela
realización de un aborto podía estar justificada.
Actualmente, desde la entrada en vigor de la LO 2/2010, los supuestos de interrupción
voluntaria del embarazo permitidos por la ley pueden dividirse en dos grupos en función de su
diferente naturaleza. De un lado, se permite en general el aborto practicado con
consentimiento de la embarazada en las primeras 14 semanas de gestación, de manera que,
con el mero cumplimiento de determinados requisitos formales o procedimentales, la
conducta se convierte en atípica. De otro lado, los demás supuestos legales, previstos en el art.
15 de la citada ley orgánica bajo el nombre de «interrupción por causas médicas», constituyen
en realidad causas de justificación, en las que además del cumplimiento de determinados
requisitos procedimentales, se requiere la comprobación médica de los presupuestos objetivos
que sirven de base a la justificación: el grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o
las anomalías fetales.

La fundamentación de la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo es, de este

modo, doble, como consecuencia del entendimiento de que hay que adecuar la protección penal a la
realidad biológica de la vida en formación. La protección jurídica de la vida en formación deberá ser, pues,
progresiva: si la vida en formación vale más cuanto más se acerca al nacimiento, al principio de la
gestación se puede dar mayor prioridad al interés de la embarazada; después, el interés prioritario será,
por el contrario, el del nasciturus. Así, en las primeras 14 semanas de gestación los intereses de la
embarazada van a ser consideradosp referentes, de forma que la interrupción voluntaria del embarazo en
ese periodo que cumpla los requisitos legales será una conducta atípica. Una vez superado este periodo,
cambia la valoración de los intereses en juego, adquiriendo preeminencia la vida en formación y por tanto
rigiendo una prohibición general de la interrupción voluntaria del embarazo que solamente puede ceder
en supuestos específicos que, sin afectar a la tipicidad, excluirían excepcionalmente la antijuricidad de la
conducta(así también Laurenzo Copello, 2012, pp. 123 y 126. En general sobre este tema, véase Vives
Antón/ Cuerda Arnau, 2012).

En cualquier caso, la interrupción voluntaria del embarazo tiene que cumplir

determinados requisitos.

Requisitos comunes

En el art. 13 de la LO 2/2010, de 3 de marzo, se establecen una serie de requisitos

comunes necesarios para la interrupción lícita del embarazo. Aunque el consentimiento de la
embarazada es el requisito tercero de este precepto, me parece el más importante y, por
tanto, debe comenzarse por exponer su problemática específica. De hecho no se trata de un
requisito formal, cuya ausencia dé lugar al delito del art. 145 bis, sino de un requisito esencial,
cuya ausencia convertiría la conducta en típica del delito de aborto doloso por tercero sin
consentimiento (art. 144).
a) Consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del
representante legal. Del consentimiento expreso sólo se puede prescindir en el supuesto
previsto en el art. 9.2.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la
Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y
Documentación Clínica: es decir, cuando, existiendo un inminente peligro para la integridad
física o psíquica de la embarazada, no es posible conseguir su autorización.
 La interrupción voluntaria del embarazo en menores e incapaces. La redacción
originaria de la LO 2/2010, de 3 de marzo, preveía que, en el caso de las mujeres de 16 y 17
años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les correspondiera
exclusivamente a ellas, debiendo ser informado uno de sus representantes legales. Sin
embargo, tras la entrada en vigor de la LO 11/2015, de21 de septiembre, para la Interrupción
Voluntaria del Embarazo de Menores de Edad o Personas con Capacidad Modificada
Judicialmente para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad (o de
personas con capacidad modificada judicialmente) será preciso, además de su manifestación
de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los
conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los
representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil (art.
9.5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y
de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica).
Nada se dice en la regulación actual sobre el aborto de las menores emancipadas,
aunque teniendo en cuenta que el art. 323 Cc establece que la emancipación habilita al menor
para regir su persona y bienes como si fuera mayor, y que la propia Ley 41/2002 dice en el
apartado 4 de su art. 9 que no cabe consentimiento por representación en casos de menores
emancipados, cabe interpretar que respecto de menores emancipadas su solo consentimiento
sí sería suficiente para la interrupción del embarazo.
El art. 17.1 de la LO 2/2010 exige que se informe previamente ala mujer o, en su caso,
a sus representantes legales sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las
condiciones para la interrupción previstas en la Ley, los centros acreditados a los que se puede
dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura
por el servicio público de salud correspondiente. Con ello se pretende que el consentimiento
sea una decisión madura y reflexiva. Sobre esta información previa pueden verse también los
arts. 4 a 7 RD 825/2010, de 25 de junio. Lo que parece obvio es que las mismas razones que
hacen aconsejable este trámite previo a la realización de un aborto deben servir de
fundamento para autorizarlo cuando la mujer, una vez informada, decide libremente abortar
(véase infra: justificación procedimental).
b) Practicado por un médico especialista o bajo su dirección.
c) En centro sanitario, público o privado, acreditado.
Aunque no se diga expresamente, el plazo para realizar el aborto, tanto en el supuesto
del art. 14 como en los del art. 15, se computa a partir del momento de la anidación.

Requisitos específicos

1. La justificación procedimental

Como se ha dicho, el aborto realizado con el consentimiento de la mujer en las

primeras 14 semanas de la gestación queda fuera del ámbito del Derecho penal. Pero para ello
es necesario que además de los requisitos comunes anteriormente expuestos se cumplan los
específicamente establecidos en el art. 14 de la LO 2/2010: a) Que se haya informado a la
mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la
maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del art. 17 de la
LO2/2010 (véase también el art. 5 RD 825/2010, de 25 de junio). b) Que haya transcurrido un
plazo de al menos tres días desde la información mencionada en el párrafo anterior y la
realización de la intervención.

En realidad, se trata, más que de unas garantías y derechos de la mujer, de una serie
de obstáculos y precauciones que limitan la autonomía de su decisión, considerando que una
decisión tan importante no puede tomarse sin un conocimiento fundado de otras posibilidades
de solución de los problemas y causas que le llevan ala decisión de abortar, y de las
consecuencias médicas, psicológicas y sociales que pueden tener para ella tanto la prosecución
del embarazo, como la interrupción del mismo. En la Exposición de Motivos de la LO 2/2010 se
habla, siguiendo la expresión usada por la STC53/1985, de «autodeterminación consciente», y
se dice que «se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada
sobre la interrupción del embarazo», «sin interferencia de terceros»; pero no es esto lo que se
deduce de la lectura del art. 17.Obviamente, en la medida en que la información de la que allí
se habla sea una información objetiva y sobre las posibilidades de ayuda si la mujer desea
continuar el embarazo, y no de un adoctrinamiento ideológico, o de una forma de coacción
directa o indirecta a favor o en contra del aborto, las previsiones contenidas en el art.17
pueden y deben ayudar a la mujer en su decisión; pero pueden convertirse también en una
mera rutina burocrática, prácticamente superflua; o, lo que es peor, en una humillación, sobre
todo cuando se trata de una persona adulta y madura, a la que se obliga a pasar por una
especie de «confesionario» comunicando a terceras personas datos relativos a su intimidad
personal y familiar, que sólo a ella incumben. A la vista de lo dispuesto en el art. 17, no se
puede decir, por tanto, que el aborto realizado con consentimiento de la mujer en las catorce
primeras semanas de gestación sea absolutamente libre. Del hecho de que se tengan que
cumplir los requisitos establecidos en los arts. 14 y 17 se deduce que se trata también de un
supuesto especial de exclusión de la tipicidad a través de un procedimiento, sin cuyo
cumplimiento la interrupción del embarazo constituye un hecho delictivo (véase supra art. 145
bis). En este sentido, el sistema introducido por la LO 2/2010 se puede calificar como un
sistema mixto en el que se combina el sistema del plazo con el del asesoramiento. El
cumplimiento de ambos requisitos priva de relevancia penal al aborto: por tanto, más que
como una causa de justificación propiamente dicha, se puede calificar como una «justificación
procedimental» que determina la exclusión de la tipicidad. El error sobre sus presupuestos
debe considerarse, por tanto, como un error de tipo, que caso de ser vencible y deberse a
imprudencia grave dará lugar a la aplicación del respectivo tipo imprudente (art. 146).

2. La llamada «interrupción por causas médicas»

El art. 15 de la LO 2/2010 establece que, excepcionalmente, podrá interrumpirse el

embarazo cuando concurran lo que denomina «causas médicas». En dicho artículo se
contienen, en realidad, dos causas de justificación diferentes y con diferentes presupuestos
que recogen las llamadas indicación «terapéutica» e indicación «eugenésica».
El carácter de causas de justificación se demuestra claramente en el uso de la
expresión «excepcionalmente» con la que comienza la redacción del art. 15, que exige,
además de los requisitos comunes mencionados en el art. 13, la comprobación de unos
presupuestos específicos que son los que determinan la justificación. Estos presupuestos son:

a) Aborto terapéutico

Art. 15 LO 2/2010: «Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas

cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las veintidós semanas de
gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un
dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que
la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del
dictamen.»

El presupuesto objetivo de carácter médico es la existencia de un grave riesgo para la

vida o la salud de la embarazada, que debe medirse en función de las circunstancias del caso
concreto, no en abstracto. Así, es posible que una determinada enfermedad no haga
recomendable el aborto en una mujer joven, pero sí en una mayor de 40 años. También debe
tenerse en cuenta el criterio de la mujer embarazada, tan decisivo en esto o más que el propio
criterio médico. Sería absurdo que a una mujer aquejada de una cardiopatía grave o de una
depresión profunda se le negara el derecho a abortar por estimar el médico que no es
necesario el aborto. La indicación terapéutica estrictamente interpretada se restringiría a casos
límites y casi de laboratorio, que es probablemente lo que algunos pretenden. Pero, ¿quién
soporta las consecuencias del error médico? Debería elaborarse aquí un criterio de «in dubio
pro muliere» dejando que sea la mujer quien decida, una vez informada de la gravedad del
caso. De todos modos, la existencia del riesgo debe medirse en términos de probabilidad y no
de seguridad absoluta. Decidir en casos de duda sobre la existencia del presupuesto objetivo
de esta indicación la continuidad de un embarazo en contra de la voluntad de la mujer supone
un acto de prepotencia médica, que podría considerarse incluso constitutivo de un delito de
coacciones.
El peligro debe derivarse de algún tipo de enfermedad, somática o psíquica, que el
embarazo pueda desencadenar o agravar en la mujer embarazada, no del riesgo inherente a
todo embarazo y consecuentemente al parto. Las dificultades para encontrar un baremo
objetivo son verdaderamente grandes, pero tampoco hay que exagerarlas hasta el punto de
hacer esta indicación prácticamente inviable. Desde el «riesgo vital» del que habla el último
inciso del apartado a), que permite prescindir incluso del previo dictamen médico, hasta la
enfermedad relativamente leve hay, desde luego, un amplio margen, en el que no sólo el
médico, sino también la mujer tiene que decidir qué es realmente grave. La regulación legal
objetiviza esta indicación hasta el punto de que la hace depender del criterio médico. En
efecto, el apartado a) exige que el grave riesgo «conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique
o dirija». Pero es evidente que éste no puede ser tan vinculante que se imponga por encima de
la voluntad de la mujer, tanto más cuanto la ciencia médica no es una ciencia exacta y el
concepto de «salud» es un concepto tan amplio que permite las más diversas interpretaciones.
Lo importante en esta indicación debe ser, por tanto, el asesoramiento médico de la mujer y
que sea ésta la que, en última instancia, decida la realización del aborto.
A la vista de ello, me parece absurdo señalar un catálogo de enfermedades, físicas o
psíquicas, que autoricen esta indicación. Por vía de ejemplo pueden, sin embargo, señalarse
algunas como las cardiopatías graves, graves enfermedades de pulmón, riñón e hígado,
tumores malignos, depresiones graves con tendencia al suicidio, etc.
Resulta, sin embargo, incomprensible y un retroceso respecto ala regulación anterior,
la limitación temporal de «que no se superen las veintidós semanas de gestación». Esta
limitación es más que discutible porque el riesgo, sobre todo para la vida de la mujer, puede
presentarse después de las veintidós semanas, incluso en cualquier momento antes del parto,
y no hay ninguna razón que impida encaso necesario, también en el último período del
embarazo, sacrificar la vida del feto para salvar la vida de la embarazada, algo que se ha
admitido siempre, incluso antes del reconocimiento expreso de la indicación terapéutica, por
los más conservadores, aplicando directamente el principio de prevalecimiento del interés
preponderante, en este caso la vida de la mujer. En la Exposición de Motivos de la LO 2/2010
se dice que en estos casos lo que procede es provocar un «parto inducido», lo que supone que
ya es prevalente el derecho del feto a nacer por encima del derecho a la vida de la mujer.
Ciertamente, si no existe riesgo, o incluso existiendo se puede salvar al feto sin agravar el
riesgo para la vida o la salud de la mujer, no hay por qué plantear este problema; pero cuando
el riesgo para la vida o la salud de la embarazada sea grave y sólo pueda evitarse con la
interrupción del embarazo, ¿cómo se puede decir que ésta ya no estaría justificada? La
regulación prevista en el art. 15.a) dela LO 2/2010 no puede excluir en un principio la
aplicación de la eximente general de estado de necesidad del art. 20.5º Cp, cuando se den sus
presupuestos, aunque se haya pasado el plazo de las veintidós semanas de gestación.

b) Aborto eugenésico o embriopático

 Art. 15 LO 2/2010: «Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas
cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: […]b) Que no se superen las veintidós semanas
de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen
emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o
dirija. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen
emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o
cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del
diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.»

Este supuesto, que tradicionalmente se ha denominado como «indicación eugenésica

o embriopática», tiene una doble regulación. Una primera, recogida en el apartado b) del art.
15 de la LO 2/2010, tiene en común con el de la indicación terapéutica el límite temporal de las
veintidós semanas y la constatación de su presupuesto médico en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención, pero ese dictamen debe ser emitido por dos médicos
especialistas distintos del que practique o dirija la interrupción del embarazo. El presupuesto
objetivo específico de esta indicación es que «exista riesgo de graves anomalías en el feto».
Evidentemente, esta primera justificación no puede fundarse en las dificultades sociales que
este tipo de seres que han tenido «graves anomalías» durante las primeras veintidós semanas
de la gestación pueden tener si nacen, sino en la propia situación excepcional en que se
encuentra una embarazada que sabe que puede tener un hijo, antes deseado, en esas
condiciones, lo que excede, como decía ya la STC53/1985, de 11 de abril, de lo que es
normalmente exigible. En este caso, el dictamen médico es fundamental, hasta el punto de
exigirse que sea emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas
distintos del que la practique o dirija. Este dictamen obviamente se basará en criterios de
probabilidad que deben valorarse de acuerdo con criterios médicos. Debe, de todos modos,
concederse un margen de error, siempre que no sea un error burdo o que demuestre
impericia.
La segunda, recogida en el supuesto del apartado c), se refiere a las anomalías fetales
«incompatibles con la vida» o al caso en que «se detecte en el feto una enfermedad
extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico». En el primer supuesto
(anomalías fetales incompatibles con la vida), el dictamen debe ser emitido por un médico
especialista, distinto del que practique la intervención; mientras que en el segundo
(enfermedad extremadamente grave e incurable) ese dictamen debe ser confirmado por un
«comité clínico», cuya composición se regula en el art. 16. Este precepto exige que el citado
comité se forme por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en
ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra. La mujer podrá
elegir uno de estos especialistas y, una vez confirmado el diagnóstico por el comité, decidirá
sobre la intervención (art.16.1 y 2 LO 2/2010, de 3 de marzo, y arts. 2 y 3 RD 825/2010, de
25de junio). Obviamente, si la mujer decide continuar el embarazo, su decisión debe ser
respetada, pero si el diagnóstico no confirma el presupuesto del apartado c) del art. 16, la
mujer no podrá abortar, al menos en base a este supuesto, aunque quiera hacerlo. La
particularidad de esta indicación es que la interrupción del embarazo no tiene límite temporal,
aunque debe respetar el límite entre la vida dependiente y la independiente, debiendo
calificarse como homicidio la provocación de la muerte del ya nacido, aunque las graves
anomalías que se detectaron en el feto persistan tras el nacimiento.

Si la interrupción voluntaria del embarazo se practica en alguno de los supuestos legales (dentro
de las 14 primeras semanas, o en los casos de causas médicas —aborto terapéutico o eugenésico—) y
cumpliendo los requisitos formales (dictámenes, centro acreditado, etc.), no habrá responsabilidad penal
para el tercero ni para la embarazada. Si por el contrario se realiza en alguno de los supuestos legales,
pero sin cumplirlos requisitos formales, la embarazada queda impune (art. 145 bis.3), pero no el tercero,
que en principio respondería penalmente del delito de aborto previsto en el art. 145 bis.1. En cualquier
caso, sin perjuicio de que en interés de la propia salud de la embarazada se exijan los requisitos formales,
 siguen siendo aplicables los principios generales del estado de necesidad (art. 20.5º Cp), que, obviamente,
no ha sido derogado por la LO 2/2010. Cuando se den los presupuestos materiales de la indicación
terapéutica, también la realización del aborto por un tercero puede quedar justificada por aplicación
directa del estado de necesidad, sin perjuicio de que se pueda exigir responsabilidad al médico por otros
conceptos (impericia profesional, intrusismo, etc.). Piénsese, por ejemplo, en un aborto terapéutico
realizado por una enfermera o por el mismo médico que apreció el grave peligro para la salud, que
objetivamente existía. Del tenor literal del apartado a) del art. 15 parece, sin embargo, desprenderse la
opinión contraria; pero no creo que la intención del legislador sea la de castigar como delito de aborto un
simple ilícito administrativo.

Tentativa

Fuera de los casos en los que está permitida o justificada la interrupción del embarazo,
el aborto sigue siendo un hecho punible y, por tanto, también puede serlo cuando se queda en
fase de tentativa. El que a las prácticas abortivas no siga el resultado feticida que constituye el
resultado consumativo propio del delito de aborto puede obedecer, entre otras causas, a que
la mujer no esté embarazada. Los límites objetivos, representados por la puesta en peligro
siquiera sea lejana del bien jurídico protegido, en este caso la vida humana dependiente,
impiden el castigo de la tentativa en este supuesto, debiendo estimarse un delito imposible o
tentativa absolutamente inidónea de aborto, no punible conforme al art. 16 Cp. En los demás
casos de tentativa de aborto, es necesario que comiencen los actos ejecutivos del mismo, no
siendo suficiente con la realización de actos preparatorios (compra de algún producto
abortivo, exploración previa de la mujer, etc.).