| MANUAL DE | °:""°" DERECHO CIVIL | °:° ">: De las fuentes de las obligaciones | Décima edicion Tomo Il | COLECCION MANUALES JURIDICOSRAMON MEZA BARROS - Profesor titular de Derecho Civil de la Escuela de Derecho de Valparaiso (Universidad de Chile) MANUAL DE DERECHO CIVIL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES TOMO II DECIMA EDICION Esta edicién ha sido actualizada por Pedro Pablo Vergara Varas, Profesor de la catedra de Derecho Civil de la Universidad del Desarrollo de Santiago EDITORIAL JURIDICA DE CHILE www.editorialjuridica.clCapitulo I CONTRATOS REALES 1. El préstamo en general. En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con car- go de restitucién. Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el uso destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia. Si quien recibe el préstamo adquiere sdlo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibid, el contrato es un préstamo de uso 0 comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una espe- cie 0 cuerpo cierto. Al contrario, si el que recibe el préstamo puede ha- cer de la cosa un uso que no es susceptible de renovar- se, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al presta- tario y éste se convierte en deudor de una obligacién de género. Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el prés- tamo de uso 0 comodato, que impone la obligacién de res- tituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas andlogas a las recibidas.8 Ramon Meza Barros 1, EL COMODATO 2. Definicién del comodato.- E! art. 2174 define el co- modato: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raiz, para que haga uso de ella, y con car- go de restituir la misma especie después de terminado el uso”. Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario. 1. Caracteres y requisitos del contrato 3. Enunciacié6n.— Sefiala la definicién legal los caracte- res mas salientes del comodato o préstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral. Anadamos que el comodato es un titulo de mera te- nencia. El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa pres- tada. 4. El comodato es un contrato real. El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (art. 1443). Este caracter del contrato resulta, en la concepcién cla- sica de los contratos reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligacién de restituir y no se puede estar obligado a la restitucion sino de lo que se ha recibido previamente!. 1 Véase el t. I, N° 13.Manual de Derecho Civil 9 El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: “Este con- trato no se perfecciona sino por la tradicién de la cosa”?. 5. El comodato es un contrato gratuito. Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, caracter que destaca la definicién del art. 2174. Solamente se grava el co- modante en favor del comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se esti- pula que el comodatario suministrara al comodante una contraprestacién en recompensa del servicio que le brin- da, la convenci6n degenera en un contrato diverso. En caso que la contraprestacién consista en dinero 0 en una parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato podra ser de arriendo. 6. El comodato es un contrato unilateral— E] comoda- to genera obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligacion. La entre- ga de la cosa no es una obligacién sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que se efectiia, el comodatario se encuentra obligado a res- tituir. 7. El comodato es un titulo de mera tenencia.— El co- modato es un titulo de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozar- 2E] término tradicién no es correcto porque la entrega no se verifi- ca con la intencién de transferir el dominio, por una parte, ni de adqui- rirlo, por la otra.10 Ramon Meza Barros la el comodatario. El art. 2176 expresa: “E] comodante con- serva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenia, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario”. El comodante no sdlo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesi6n. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesién, “aunque transfiera la tenen- cia de la cosa, dandola en arriendo, comodato, prenda, de- posito, usufructo, o a cualquiera otro titulo no translaticio de dominio”. 8. Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso.— Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibid. La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que serviran para cole- gir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, la mds importante es, sin duda, la naturaleza no consumible de la cosa prestada. Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comoda- to sea consumible. Pothier sefiala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dé- ficit en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se verifica una inspecci6n, y con cargo de devol- ver el mismo dinero. La cosa prestada puede ser mueble o raiz. 9. Comodato de la cosa ajena.— No es menester que el comodante sea duerio de la cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sdlo un de- recho de usufructo.Manual de Derecho Civil i La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueno y éste podra reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acci6n contra el comodante. La obligacion de garantia es propia de los contratos one- rosos. E] art. 2188 previene: “Si la cosa no perteneciere al co- modante y el dueno la reclamare antes de terminar el co- modato, no tendra el comodatario accién de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario”. 10. Prueba del comodato.— E] comodato constituye una calificada excepcién a las reglas generales que presiden la prueba testimonial. No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175 dispone: “El contrato de comodato po- dra probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”. 2. Efectos del comodato 11. Obligaciones del comodatario.— E] comodato gene- ra obligaciones s6lo para el comodatario. Estas obligacio- nes son, sustancialmente, tres: a) conservar la cosa; b) usar de ella en los términos convenidos o segtin su uso ordinario; y c) restituir la cosa. 12. Obligacion de conservar la cosa.— El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,12 Ramén Meza Barros ha de conservarla y emplear en su conservacién el cuida- do debido. Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa levisima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora: “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservaci6n de la cosa, y responde hasta de la culpa levisima”. Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa: “Sin embargo de lo dis- puesto en el articulo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderd la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del como- dante solo, hasta la culpa lata”. El comodato beneficia, por regla general, inicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes 0 sdlo del comodante, circunstancia que alteran las reglas de la prestaci6n de la culpa. Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato en que el comodante presta al comodatario un perro de caza con la obligacién de amaestrarlo; cederé en exclusivo be- neficio del comodante el contrato en que éste presta al co- modatario su automévil para que realice una gestion que le ha encomendado. 13. Deterioros de la cosa.— Es responsable el comoda- tario de la pérdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque levisima. El art. 2178, inc. 2° previene que “si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podra el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”. En cambio el comodatario no es responsable de los de- terioros que provienen: a) de la naturaleza de la cosa; b) delManual de Derecho Civil 13 uso legitimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas las excepciones legales. a) No responde el comodatario, pues, del deterioro re- sultante de la naturaleza de la cosa 0 del que provenga del uso legitimo. Por de pronto, tales deterioros no son imputables al co- modatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras las usa legitimamente. b) Tampoco es responsable el comodatario del caso for tuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales: 1) Responde el comodatario “cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos” (art. 2178, N° 4°); 2) Es responsable, asimismo, “cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levisima” (art. 2178, N° 2°); 3) El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constitui- do en mora de restituir, “a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habria so- brevenido igualmente sin el uso ilegitimo o la mora” (art. 2178, N° 1°); 4) En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, “cuan- do en la alternativa de salvar de un accidente la cosa pres- tada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya” (art. 2178, N° 3°)5. 14. Obligacion de usar de la cosa en los términos con- venidos 0 segiin su uso ordinario.— El comodatario debe dar 5 Las excepciones sejialadas son, casi todas, aplicaci6n de normas generales. Véanse los arts. 1547 inc. 2° y 1673.14 Ramon Meza Barros a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo ex- preso o tacito de las partes. A falta de una expresa estipulacién, debe el comodata- rio dar a la cosa el uso que ordinariamente le correspon- da, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podra el comodatario uncirlo a un carruaje. El art. 2177 consigna estas reglas: “El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convenci6n, en el uso ordinario de las de su clase”. La disposicién establece, asimismo, la sanci6n que la in- fraccién trae consigo: “podra el comodante exigir la repa- racion de todo perjuicio, y la restituci6n inmediata, aunque para la restitucién se haya estipulado plazo” (art. 2177, inc. 2°). 15. Obligacién de restituir la cosa prestada.— E] como- datario debe restituir en la época estipulada o, en defecto de estipulacién, después de haber hecho el uso convenido. Tal es la regla que consigna el art. 2180: “El comodata- rio es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo con- venido; o a falta de convencién, después del uso para que ha sido prestada”. Excepcionalmente puede el comodante reclamar anti- cipadamente la restitucion: a) “Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda di- ferirse o suspenderse” (art. 2180, N° 1°); b) “Si sobreviene al comodante una necesidad impre- vista y urgente de la cosa” (art. 2180, N° 2°); c) “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa” (art. 2180, N° 3°); y d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177, inc. 2°).Manual de Derecho Civil 15 16. Casos en que el comodatario puede negarse a resti- tuir.— No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene “para seguridad de lo que deba el comodante” (art. 2182), ni de que la cosa prestada “no pertenece al comodante” (art. 2183, inc. 1°). Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restituci6n en ciertos casos. a) Puede el comodatario excusarse de restituir, y rete- ner la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizacio- nes que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). En otros términos, el comodatario puede negarse a res- tituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho le- gal de retencién. b) Debe suspender la restitucién el comodatario cuan- do la cosa se embargue en su poder por orden judicial (art. 2183, inc. 1°). Con arreglo al precepto general del art. 1578, N° 2°, no es valido el pago “si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago”. c) En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueno, debe el comodatario denun- ciarlo al propietario, dandole un plazo razonable para re- clamarla, y suspender la restitucién entre tanto. La falta de aviso hard responsable al comodatario “de los perjuicios que de la restituci6n se sigan al duefio” (art. 2183, inc. 2°). Si el duefio no reclamare la cosa oportunamente, po- dra el comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la restitucién sino con autoriza- cién del comodante o con orden judicial. d) El art. 2184 dispone: “El comodatario es obligado a suspender la restituci6n de toda especie de armas ofensi- vas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero debera ponerlas a disposicién del juez”.16 Ramén Meza Barros e) Debe el comodatario suspender la restitucion “cuan- do el comodante ha perdido el juicio y carece de curador” (art. 2184, inc. 2°). f) Por tiltimo, cesa la obligacién de restituir cuando el comodatario “descubre que él es el verdadero duefio de la cosa prestada” (art. 2185, inc. 1°). Pero si el comodante le disputa el dominio, debera efec- tuar la restitucién, a menos que pruebe, breve y sumaria- mente, que la cosa prestada le pertenece. 17. A quién debe hacerse la restitucion.— La restitucién de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, se- gtin las regla comunes. El art. 2181 dispone: “La restitucién debera hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibir- laasu nombre segtin las reglas generales”. Establece la misma disposici6n una importante deroga- ci6n a la regla general del art. 1578, N° 1°: “Si Ia cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permi- so de su representante legal, sera valida su restituci6n al in- capaz” (art. 2181, inc. 2°). Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autori- zado por su representante, la restituci6n puede hacérsele para que siga usandola como antes. 18. Acciones para pedir la restitucion.— Para pedir la res- tituci6n el comodante dispone de la accién personal naci- da del comodato. La accidn sdlo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos. Pero el comodante, duefio de la cosa, puede ejercitar, ademas, la acci6n reivindicatoria. Y ésta sera la nica accion de que dispondra cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.Manual de Derecho Civil 17 19. Obligacion del comodante de pagar expensas y per- juicios.— Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el comodatario, pue- de el comodante, por su parte, resultar obligado. Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas de conservaci6n de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado. Tales obligaciones no son contemporaneas del contra- to; provienen de hechos posteriores a su celebracion. 20. Obligacion de pagar las expensas de conservacién de la cosa.— Estara obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la conservacién de la cosa aun efectuadas sin su previa noticia. a) Las expensas deben tener un cardcter extraordina- rio: “Si las expensas no han sido de las ordinarias de con- servacion, como la de alimentar al caballo” (art. 2191, N° 1°), debe indemnizarlas el comodante. b) Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, “de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas” (art. 2191, N° 2°). 21. Obligacion de indemnizar perjuicios.— Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los per- juicios que le haya causado la mala calidad o condicién de la cosa prestada. Para ello es menester que la condicién o mala calidad retina las condiciones siguientes: a) “que haya sido conocida y no declarada por el como- dante” (art. 2192, N° 2°); b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hu- biese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N° 1°); y18 Ramén Meza Barros c) que el comodatario no haya podido con mediano cui- dado conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, N° 3°). 22. Derecho de retencién del comodatario.— Con el ob- jeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con él contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el dere- cho legal de retencién. El art. 2193 dispone: “El comodatario podra retener la cosa prestada mientras no se efecttia la indemnizacion de que se trata en los dos articulos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”. 23. Caso en que sean varios los comodatarios.— El art. 2189 prescribe que “si la cosa ha sido prestada a mu- chos, todos son solidariamente responsables”. La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se daban al comodante por los danos causados en la cosa 0 a la obligacién de pagar su valor. La obligacién de restituir la cosa es indivisible, de acuer- do con lo prevenido en el art. 1526, N° 2°, y puede recla- marse de aquel de los comodatarios que la detente. 24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.— Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 establece que “las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes”. a) Fallecido el comodante, el comodatario podra con- tinuar usando de la cosa; la restituci6n se verificara a los herederos y contra ellos podra el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios.Manual de Derecho Civil 19 El art. 2190 resume estas ideas: “El comodato no se ex- tingue por la muerte del comodante”. b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por regla general, “no ten- dran derecho a continuar en el uso de la cosa prestada” (art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El co- modato, para esta parte, es un contrato intuito personae. Sin embargo, podran continuar usando de la cosa, en el caso del N° 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido pres- tada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los demas derechos que derivan del comodato. Como consecuencia, el art. 2187 dispone: “Si los here- deros del comodatario, no teniendo conocimiento del prés- tamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podra el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acci6n reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa presta- da o que le cedan las acciones que en virtud de la enajena- cién les competan, segtin viere convenirle”. Y anade el inc. 2°: “Si tuvieron conocimiento del prés- tamo, resarciran todo perjuicio y aun podran ser persegui- dos criminalmente segtin las circunstancias del hecho”. Cometerian, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, N° 1, del C. Penal). 3. El comodato precario 25. Concepto.— El comodante no puede pedir la resti- tucién antes del tiempo convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa.20 Ramé6n Meza Barros El comodato recibe la denominacién de precario cuan- do el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa. El art. 2194 expresa: “El comodato toma el titulo de pre- cario si el comodante se reserva la facultad de pedir la resti- tucion de la cosa prestada en cualquier tiempo”. Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitucién. Se consi- dera tal, igualmente, “cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucién” (art. 2195, inc. 1°). Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podria aplicarse la regla en cuya virtud la cosa debe resti- tuirse “después del uso para que ha sido prestada” (art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restituci6n. 26. Tenencia de una cosa ajena sin titulo.— La ley asimi- la al comodato precario una situaci6n de hecho que, en la practica, reviste considerable importancia. El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningtin titulo que lo legitime, tolerado por el dueno o que se verifica por ig- norancia suya, constituye precario. El art. 2195, inc. 2°, dispone: “Constituye también pre- cario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueno”. El dueno de la cosa puede, en cualquier tiempo, deman- dar su restituci6n y recobrarla. a) El duefio de la cosa debe acreditar su dominio; b) Debera acreditar, asimismo, que el demandado de- tenta la cosa de que se trata. Incumbira al demandado acreditar, por su parte, que tiene un titulo que justifique la detentacion de la cosa y que,Manual de Derecho Civil 21 por tanto, no la ocupa por mera tolerancia 0 ignorancia del dueno. Entre los titulos que invoque el demandado puede es- tar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquie- ra que sea la calidad de su titulo, no hay precario. La discusion acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento. El juicio de precario se tramita con arreglo a las nor- mas del juicio sumario (art. 680, N° 6°, del C. de P. Civil). 2. EL MUTUO 27. Definicion.— El art. 2196 define el mutuo: “El mutuo © préstamo de consumo es un contrato en que una de las par- tes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario. 1. Caracteres y requisitos del contrato 28. Caracteristicas del contrato de mutuo.— E] mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, natu- ralmente oneroso. Agreguemos que el mutuo es un titulo translaticio de dominio. 29. El mutuo es un contrato real.— E] mutuo es un contra- to real puesto que se perfecciona por la tradicién de la cosa. El art. 2197 le atribuye expresamente este caracter: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicién, y la tradicion transfiere el dominio”.22 Ramén Meza Barros La tradicion puede verificarse de cualquiera de los mo- dos que senala el art. 684. 30. El mutuo es un contrato unilateral.— El mutuo sola- mente impone obligaciones al mutuario y es, por consi- guiente, un contrato unilateral. EI mutuario se obliga a restituir cosas del mismo géne- ro y calidad de las que recibié en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacién. 31. El mutuo es un contrato naturalmente oneroso.— Para el Cédigo Civil el mutuo es un contrato naturalmen- te gratuito. La obligacién de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulacién. Actualmente se ha alterado la fisonomia del contrato. En primer lugar, el Decreto Ley N° 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presumia en las operaciones de crédito de dinero. Este Decreto Ley fue derogado integramente por la Ley N° 18.010 (la que fue a su vez modificada por la Ley N° 18.840), sobre operaciones de crédito de dinero. El art. 12 de ésta dispone: “La gratuidad no se presume en las opera- ciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley 0 pac- to en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso”. 32. El mutuo es un titulo translaticio de dominio.— FE] mutuo es un titulo translaticio de dominio porque natural- mente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueno de la cosa prestada. La entrega necesaria para que el contrato se perfeccio- ne importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradicién, “y la tradicion transfiere el dominio” (art. 2197).Manual de Derecho Civil 23 33. Cosas que pueden ser objeto del mutuo.— Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, caracter que destaca la definicién legal. Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reem- plazarse mutuamente. Las cosas fungibles permiten una restitucién en equi- valente. La fungibilidad es una relacién de equivalencia en- tre dos cosas, en cuya virtud una puede Ilenar la misma funci6n liberatoria que la otra. 34. Calidades de las partes en el mutuo.— El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque dis- tinto es, también, su rol en el contrato. a) El mutuante debe ser capaz de enajenar y duefio de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato ado- leceré de nulidad. En caso de que el mutuante no sea dueno de la cosa, ciertamente no adquirira el dominio el mutuario y conser- vara el propietario su derecho. El art. 2202 dispone que “si hubiere prestado el que no tenia derecho de enajenar, se podran reivindicar las espe- cies, mientras conste su identidad”. Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejerci- cio de la acci6n reivindicatoria. El mutuario que recibié de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era aje- na, “sera obligado al pago inmediato con el maximum de los intereses que la ley permite estipular”. Si esta de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez dias desde la entrega (art. 2202, inc. 2°). b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligar- se, so pena de nulidad del contrato de mutuo.24 Ramon Meza Barros Pero el mutuante no podra repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho mas rica la persona in- capaz, en los términos que senala el art. 1688. 2. Efectos del contrato de mutuo 35. Obligaciones del mutuario.— E] mutuario tiene la obligacién de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibié en préstamo. Para determinar la forma cémo debe efectuarse la res- titucién, es menester distinguir si la cosa prestada es dine- ro u otras cosas fungibles. 36. Restitucién en el préstamo de dinero.— El hoy dero- gado art. 21994 establecia el nominalismo, esto es, el deu- dor s6lo debia la suma numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitucién de la suma prestada, habia que estarse al valor nominal de la moneda, con prescinden- cia de su valor real, aunque por la depreciaci6n moneta- ria, al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor adquisitivo menor. Esta norma presuponia una relativa estabilidad mone- taria, lo que derivé en injusticias, especialmente en perio- dos de alta inflaci6n como los que ha vivido el pais. El Decreto Ley N° 455, del ano 1974, que derogé el art. 2199 del Cédigo Civil, abord6 por primera vez, en una legislaci6n especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denominé “operaciones de crédito de dinero”. + Derogado por el art. 25 del D.L. 455. Dicho D.L. 455 esta a su vez derogado por la Ley N° 18.010 (lo que no altera el hecho que el art. 2199 esté derogado). ® Sebastian Babra Lyon, “Orientaciones del Derecho chileno”, t. II, pags. 11 y sgtes.Manual de Derecho Civil 25 Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N° 18.010. En conformidad al art. 1° de esa ley, son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega 0 se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagar- la en un momento distinto de aquel en que se celebra la con- vencién. Constituye también operacién de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que leve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos re- presentativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. El Decreto Ley N° 455, hoy derogado por la Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, resolvid expresamente este tema para aquella clase de operaciones:® a) En conformidad a esta tiltima ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes. En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N° 18.010, la gratuidad no se presume en las obli- gaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distin- guiendo la ley la forma en que se ha pactado el crédito. b) El art. 6° de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinacién de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operacio- nes reajustables y las que no lo son. El calculo se hace so- bre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada periodo. c) En el calculo de las tasas para operaciones no reajus- tables, los bancos incluyen la tasa de desvalorizacié6n de nuestra moneda (ocupando diversos indices, especialmen- te el Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadisticas y Censos). 6 Para el concepto de “operaciones de crédito”, véase De las Obli- gaciones, N* 535 y 536.26 Ramé6n Meza Barros De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes, éstos se devengan igual- mente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada. Finalmente, en conformidad al art. 3°, en las operacio- nes de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, socie- dad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podra con- venirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autori- zados por el Banco Central de Chile y éste se derogare 0 modificare, los contratos vigentes continuaran rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sus- tituirlo por otro. Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe sefialar que en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en si mismas, conllevan re- ajustabilidad (art. 24 de la Ley N° 18.010). 37. Restitucién de cosas fungibles que no sean dinero.— Cuando el préstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, “se deberd restituir igual cantidad de cosas del mis- mo género y calidad” (art. 2198). No altera la obligaci6n del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o bajado en el tiem- po que medie entre el préstamo y la restituci6n. Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mis- mo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, “podra el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago” (art. 2198) En otros términos, el mutuario puede pagar el equiva- lente en dinero.Manual de Derecho Civil 7 38. Epoca de la restituci6n.— La obligaci6n del mutua- rio es siempre una obligacidn a plazo; siempre ha de me- diar un tiempo entre la entrega y la restituci6n. El tiempo de la restitucion puede fijarlo la convencién de las partes o la ley. a) La €poca de la restitucién la senala, en primer tér- mino, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso, sera convencional. b) A falta de estipulacion, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que sdlo puede exigirse la restitu- cién transcurrido el plazo de diez dias desde la entrega (arts. 2200 y 18 de la Ley N° 18.010). La misma regla se aplica cuando el plazo es indetermi- nado. El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha con- venido, en cambio, que el mutuario restituira “cuando le sea posible”, el juez sehalara un plazo, atendidas las circunstancias. La disposicion debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley N° 18.010, que establece que podra exigirse el pago después de 10 dias, contados desde la entrega, si no existiere plazo estipulado”. 39. Los intereses.— Se define el interés como: “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier titulo, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital re- ajustado. En ningiin caso constituyen intereses las costas per- sonales ni las procesales” (art. 2° de la Ley N° 18.010). Juridicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada. El art. 647 reputa frutos civiles “los intereses de capitales exigibles”. 40. Tipos de interés. La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que sdlo son28 Ramén Meza Barros intereses aquellos que se devengan por sobre el capital re- ajustado. Esta distincién tiene enorme importancia, segdan. lo veremos a continuaci6n, puesto que la ley limita el mon- to de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, en general, sdlo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a co- bro de impuesto, lo percibido a titulo de intereses, con pres- cindencia de lo recibido por reajustes, que no constituye ingreso afecto a impuesto a la renta. En conformidad al art. 11 de la Ley N° 18.010, los inte- reses para operaciones de crédito de dinero solo pueden estipularse en dinero. En nuestro pais el cobro de intereses est sujeto a la vo- luntad de las partes, con ciertos limites. Para establecer tales limites, la Ley N° 18.010 consagra el “interés corriente” que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades finan- cieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pais. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segtin los plazos pactados en tales operaciones. Hoy dia, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de interés: a) intereses para operaciones no reajustables en mone- da nacional a menos de 90 dias; b) intereses para operaciones no reajustables en mone- da nacional de 90 dias o mas; y c) intereses para operaciones reajustables en moneda nacional. La Superintendencia fija también el interés promedio para operaciones en una o mas monedas extranjeras 0 ex- presadas en dichas monedas. Los promedios se establecen en relacién con las opera- ciones efectuadas durante cada mes calendario por los ban- cos y sociedades financieras que operan en el pais. Las tasasManual de Derecho Civil 29 resultantes se publican en el Diario Oficial durante la pri- mera quincena del mes siguiente, para tener vigencia has- ta el dia anterior a la préxima publicacién. Para determinar el promedio que corresponda, la Su- perintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refi- nanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. Interés maximo convencional: No puede estipularse un in- terés que exceda en mas de un 50% al interés corriente que rija al momento de la convenci6n, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este limite de interés se denomina interés maximo convencional. El Cédigo de Comercio consagr6 una solucién coinciden- te con esta posici6n. El art. 798 establece: “La gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganaran in- tereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario”. La Ley N° 18.010 adopté este tiltimo criterio. La gratui- dad no se presume en las operaciones de crédito de dine- ro; salvo disposicién de la ley o pacto en contrario, devengaran intereses legales (art. 12). El mutuo, por ende, €s naturalmente oneroso. Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberan constar por escrito (art. 14 de la Ley N° 18.010). 41. Los intereses se deben sin necesidad de estipula- cion.— En el Codigo Civil el contrato de mutuo es gratuito. Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy en dia por la Ley N° 18.010. En conformidad a la Ley N° 18.010, art. 12: “la gratui- dad no se presume en las operaciones de crédito de dine- ro. Salvo disposiciones de la ley 0 pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso”. La misma solucién consagra el Cédigo de Comercio. El articulo 758 establece que “la gratuidad no se presume en30, Ramon Meza Barros los préstamos mercantiles, y éstos ganan intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario”. 42. Pago de intereses no estipulados.— Si se pagan inte- reses, aunque no se hayan estipulado, éstos no podran re- petirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el art. 8° de la ley, esto es, que se tendra por no escrito todo pacto de intereses que exceda el maximo convencio- nal. Mas adelante trataremos este punto con mas detalle. 43. Limite de los intereses.— Como ya vimos, la ley no permite estipular intereses que excedan el interés maximo convencional, esto es, el interés corriente vigente a la épo- ca de la convencién, recargado en un 50% conforme la fi- jacion hecha por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Dentro de tales limites, en todo caso, las partes tienen plena libertad para pactar intereses, con la limitaci6n de que éstos deben ser sdlo en dinero. 44, Sancién por el cobro de intereses excesivos.— a) En el dmbito civil: Elart. 8° de la Ley N° 18.010 dispone que “se tendr4 por no escrito todo pacto de intereses que exceda el maximo convencional, y en tal caso los intereses se reduciran al in- terés corriente que rija al momento de la convencién”. Esta norma tiene hoy dia, ademas, aplicacion general, por cuanto el art. 19 dispone que “se aplicara el interés co- rriente en todos los casos en que las leyes u otras disposi- ciones se refieran al interés legal o al maximo bancario”. En conformidad al art. 1559 del Cédigo Civil, si la obli- gacion es de pagar una cantidad de dinero, la indemniza- cién de perjuicios por la mora esta sujeta a las reglas siguientes:Manual de Derecho Civil 31 1, Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deber- se los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que auto- ricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sélo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3. Los intereses atrasados no producen interés. 4, La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cdnones y pensiones periddicas. En conformidad al art. 2206 del Cédigo Civil “el inte- rés convencional no tiene més limites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitandolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convenci6n, en cuyo caso sera re- ducido por el juez a dicho interés corriente”. Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido sustituido por el “interés corriente” (art. 19 de la Ley N° 18.010). Finalmente, cuando corresponda devolver intereses en vir- tud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberan reajustarse en la forma sefialada en el articu- lo 3°, inciso primero, esto es, a la tasa pactada por las partes. b) En el dmbito penal: El cobro de intereses por sobre lo que la ley permite, configura ademiés el delito de usura. El art. 472 del Cédigo Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del maximo que la ley permita estipular, sera castigado con presidio o reclu- sion menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, serd expulsado del pais; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelara su nacionalizacién y se le expulsard del pais.32 Ramén Meza Barros En ambos casos la expulsién se hard después de cum- plida la pena. En la sustanciacion y fallo de los procesos instruidos para la investigacién de estos delitos, los tribunales aprecia- ran la prueba en conciencia. Cabe destacar que las voces “suministrar” y “valores” usa- das por el legislador, significan que el delito no sdlo puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede confi- gurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que sea la denominacién que se dé al monto que se cobra, como podria ser la de agregar presuntas “comisiones” o similares. 45. Anatocismo.— E] anatocismo es el interés de los in- tereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agre- gan al capital para producir nuevos intereses. Hasta la dictacién de la Ley N° 18.010, el art. 2210 del Cédigo Civil prohibia el anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crédito de dinero, el anatocismo era una si- tuaci6n comtn. El art. 9° de la Ley N° 18.010 dispone que “podra esti- pularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizando- los en cada vencimiento 0 renovacién” consagrandose de este modo, legalmente, el anatocismo. Limitaciones al anatocismo: a) La ley determina que en ningtin caso la capitaliza- cion podra hacerse por periodos inferiores a treinta dias. b) Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondientes a una operacién vencida que no hubiesen sido pagados se incorporaran a ella, a menos que se establezca expresamente Jo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy dia un elemento de la naturale- za de las operaciones de crédito de dinero, pero dicho ana- tocismo se refiere sdlo a los intereses devengados entre elManual de Derecho Civil 33, otorgamiento de la operacidn y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora. Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las “operaciones de crédito de dinero”. No se aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro esta, que se haya pactado. 46. Presunciones de pago de intereses y reajustes.— En conformidad al art. 17 de la Ley N° 18.010, “si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intere- ses y el reajuste, en su caso”. Esta norma reproduce la disposicin del articulo 2209 del Codigo Civil, en virtud de la cual “si se han estipulado inte- reses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumiran pagados”. La presunci6n es simplemente legal y, por lo que toca a los intereses, una consecuencia de las normas que regu- lan la imputaci6n al pago. La imputaci6n debe hacerse pri- meramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad. El articulo 18 de la Ley N° 18.010 dispone que “el reci- bo por los intereses correspondientes a tres periodos con- secutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos”. Esta norma se aplica también “a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas”. Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 del Cédigo de Comercio. 47. Pago anticipado de la deuda.— Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al be- neficio del plazo, establecido en su favor, pero con algunas