Articulo Artefactos Explos Thompson Reuters

MUJERES EN LAS
CIENCIAS PENALES
UNA MIRADA DESDE EL CONTEXTO

JURÍDICO CHILENO
EN LAS PRIMERAS DÉCADAS
DEL SIGLO XXI
Laura Mayer Lux - Tatiana Vargas Pinto

Coordinadoras
MUJERES EN LAS CIENCIAS PENALES
UNA MIRADA DESDE EL CONTEXTO JURÍDICO CHILENO EN LAS PRIMERAS DÉCADAS DEL SIGLO XXI
© Laura Mayer Lux - Tatiana Vargas Pinto (Coordinadoras)
2020 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.thomsonreuters.cl
Registro de Propiedad Intelectual Nº 2020-A-8810 • I.S.B.N. 978 - 956 - 400 - 161 - 6
1ª edición noviembre 2020 Legal Publishing Chile
Tiraje: 1.500 ejemplares
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La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
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prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
Índice
Página
Presentación................................................................................... V
Estudio introductorio
Mujeres y derecho penal................................................................ 3
María Inés Horvitz Lennon
Derecho penal y criminología

Desorden urbano y geografías de exclusión: regulación del
ordeny vigilancia de incivilidades................................................ 33
Paz Irarrázabal González
Tomándose en serio las penas sustitutivas..................................... 73
Ana María Morales Peillardy Catalina Bustamante Vargas
Análisis de una interpretación del concepto de “consumo
personal de drogas exclusivo y próximo en el tiempo” según
información criminológica............................................................. 107
Rocío Sánchez Pérez
Derecho Penal y Derecho Internacional

Referencias al Sistema Interamericano de Derechos Humanos
en las sentencias de laCorte Suprema chilena (2004-2019) en
materia de crímenes de lesa humanidad y de guerra...................... 147
Claudia Cárdenas Aravenay Karinna Fernández Neira
II Índice
Página
La regulación de la prostitución infantil en el Derecho Inter-

nacional,con especial atención a los sujetos involucrados............ 193
María Cecilia Ramírez Guzmán
Derecho Penal y Filosofía

Las fronteras del derecho a castigar. Consideraciones sobre la
legitimidaddel castigo a extranjeros.............................................. 243
Rocío Lorca Ferreccio
El momento comunicativo de la pena en la filosofía del derecho
de Hegel......................................................................................... 265
Andrea Pinto Bustos
“Siento luego actúo”. Una reflexión sobre emociones e impu-
tación penal a propósito del miedo desde la regulación penal
chilena............................................................................................ 297
Tatiana Vargas Pinto
Derecho penal parte especial

La administración desleal como defraudación. ............................. 321
Laura Mayer Lux
La regulación de los artefactos explosivos e incendiarios en la
Ley Nº 17.798.Especial referencia al art. 14 D............................. 373
Myrna Villegas Díazy Mariana Bell Santos
El consentimiento en los delitos sexuales y su reconocimiento
en la legislación chilena: una mirada comparada, un plantea-
miento crítico y una propuesta de lege ferenda............................. 403
María Elena Santibáñez Torres
Corrupción y género: ¿insuficiencia de los tipos penales de la
legislaciónchilena para abordar la sextorsión?............................. 449
Angélica Torres Figueroa
Derecho Procesal Penal

Razones para la duda. Una necesaria reelaboración del estándar
probatorio de más allá de toda duda razonable en el derecho
chileno............................................................................................ 479
María Soledad Krause Muñoz
Índice III
Página
Fundamentos normativo-dogmáticos para una “valoración

negativa” de prueba ilícita en juicio oral. Consideraciones a
propósito del denominado “Caso Armas de San Antonio”............ 505
Agustina Alvarado Urízar
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Reuters Proview..................................................................... 557
La regulación de los artefactos explosivos e incendiarios
en la Ley Nº 17.798.Especial referencia al art. 14 D
Myrna Villegas Díaz*

Mariana Bell Santos**158
Resumen: La Ley Nº 20.813 de 2015 reformó la Ley Nº 17.798 sobre control de

armas, introduciendo en forma expresa una figura (art. 14 D) que sanciona el uso
de artefactos explosivos e incendiarios, conducta que hasta entonces solo estaba
contemplada en la Ley Nº 18.314 de Conductas Terroristas, debiendo recondu-
cirse su uso a una actividad anterior que la supusiera, tales como la tenencia
y porte, contenidas en los arts. 13 y 14 de la Ley Nº 17.798. La reforma a su
vez estableció penas diferenciadas en relación con el lugar en donde se emplea
esta clase de artefactos, asignando penas atenuadas respecto de los artefactos
explosivos e incendiarios confeccionados con pequeñas cantidades de elementos
de libre venta al público y de bajo poder expansivo, tratamiento atenuado que
extiende a las conductas de fabricación, transporte y almacenamiento de los
mismos, entre otras (art. 10 inciso segundo). El trabajo procura examinar el
art. 14 D, con especial énfasis en su objeto material; devela la desproporcionali-
dad en las penas en relación con las conductas de porte y tenencia de artefactos
explosivos e incendiarios (art. 3º de la Ley Nº 17.798) puestas en vinculación
con las conductas de uso de los mismos (art. 14 D) y ofrece una interpretación
racional favorable a la aplicación del art. 10 inciso segundo de la misma ley.
Palabras clave: artefactos explosivos, artefactos incendiarios, bombas molotov.
*
Es Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca, España, Abogada por la Uni-
versidad de Chile y Profesora asociada en el Departamento de Ciencias Penales de la Facultad
de Derecho, Universidad de Chile.
**
Es Abogada y Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile
y Ayudante del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Chile. Este trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto Fondecyt Regular
Nº 1170068: “La ley de control de armas y sus reformas. La eficacia de la herramienta puni-
tiva v/s las garantías”, en el cual ambas autoras participan, siendo Investigadora Responsable
Myrna Villegas Díaz. Se agradece al Poder Judicial, a la Fiscalía Nacional y a la Defensoría
Penal Pública por los datos estadísticos entregados y la posibilidad de realizar entrevistas.
374 Myrna Villegas Díaz - Mariana Bell Santos
1. Antecedentes
La regulación de los artefactos explosivos e incendiarios se encuentra

dispersa en el ordenamiento jurídico penal chileno, pudiendo encontrarse
tanto en leyes especiales como en el CP1. Dentro de las primeras está la
Ley Nº 17.798 sobre control de armas y la Ley Nº 18.314 de Conductas
Terroristas, que sancionan, la primera su posesión, porte y uso, y la se-
gunda su uso, pero en forma más grave por las características terroristas
de su comisión.
La prohibición de la posesión de artefactos explosivos e incendiarios
se encuentra en el art. 3º de la Ley Nº 17.798. La primera vez que se in-
corporaron los artefactos incendiarios, tales como las bombas molotov, al
espectro de armas prohibidas fue en 2005, mediante la Ley Nº 20.014, de
la mano de las políticas criminales que pretendían resguardar la seguridad
ciudadana y el orden público.
De esta forma, automáticamente pasaron a quedar incluidas dentro de
las disposiciones que castigan la tenencia y el porte de armas prohibidas
en los arts. 13 y 14 de la Ley Nº 17.798. Sin embargo, hasta 2015, el
uso o colocación de estos artefactos estaba tipificado únicamente en la
Ley Nº 18.314 de Conductas Terroristas. Además, el envío de cartas o
encomiendas explosivas hasta 2015 estuvo regulado en el art. 403 bis del
CP y en la Ley Nº 18.314. Tras la reforma de la Ley Nº 20.813 dicho ar-
tículo fue derogado e incluido en la Ley de Control de Armas. Asimismo,
esta reforma incluyó una disposición que sanciona en forma atenuada la
fabricación, transporte y almacenamiento de artefactos explosivos e incen-
diarios de bajo poder expansivo, tales como las bombas molotov (art. 10
inciso segundo), entre otras conductas referidas a ellos.
En este punto, cabe resaltar que uno de los aciertos de la reforma fue la
inclusión de un tipo penal de colocación, activación, detonación de bombas
o artefactos explosivos o incendiarios, pues vino a colmar un vacío legal
toda vez que la colocación, lanzamiento y otras conductas, de artefacto
Art. 2º Nº 4 en relación con el art. 1º de la Ley Nº 18.314, art. 14 D de la Ley Nº 17.798,

1
sobre control de armas, art. 496 Nº 12 del CP. Otras figuras relacionadas lo fueron el hoy
derogado art. 403 bis del CP y el actual art. 481 del CP, que tipifica un acto preparatorio de
los delitos de incendio y estragos que pudiera tener como medio de comisión uno de dichos
artefactos. Ampliamente, Cortés (2018), pp. 105-132.
La regulación de los artefactos explosivos e incendiarios en la Ley Nº 17.798. 375
Especial referencia al art. 14 D
explosivo o incendiario, solo estaba en la Ley Nº 18.3142. Ello determi-

naba que, cada vez que se cometía esa clase de conducta, la investigación
se iniciase de conformidad con el procedimiento de la ley antiterrorista.
El tipo penal de colocación, lanzamiento, activación o disparo de
bombas o artefactos explosivos o incendiarios en su carácter terrorista, se
satisface cada vez que se ejecuta la conducta con la finalidad de causar
temor a la población o parte de ella de ser víctima de delitos de la misma
especie. Para lo cual el legislador entrega ciertos indicios objetivos que
permitirían inferir la finalidad en el agente, tales como la naturaleza y
efectos de los medios empleados, o la evidencia de que el comportamiento
obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo de
personas, o porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la
autoridad o imponerle exigencias (art. 1º en relación con el art. 2º Nº 4 de
la Ley Nº 18.314). Sin esta finalidad –técnicamente, un elemento subjetivo
del tipo– la conducta no puede calificarse como terrorista. Esta figura es un
tipo penal autónomo, pues no tiene correlato en la ley penal común, como
sí lo tiene, por ejemplo, el homicidio terrorista, en donde la Ley Nº 18.314
de Conductas Terroristas hace un reenvío expreso a la norma del art. 391
del CP para tipificarlo.
La problemática sobre la inexistencia de un tipo penal común paralelo o
un delito base y, por lo tanto, la atipicidad de la conducta que se presentaba
antes de la reforma, cuando no se lograba probar la finalidad terrorista,
se discutió arduamente a lo menos en dos oportunidades. La primera vez
en el caso de un joven perteneciente a un colectivo anarquista que colo-
có un artefacto explosivo casero hecho con un extintor y pólvora negra
en la puerta de una sucursal bancaria a altas horas de la noche (junio de
2011). Mientras estaba colocándolo, el artefacto le explotó en las manos.
A consecuencia de ello, resultó amputado, y con diversas quemaduras en
otras partes del cuerpo. En el fallo, la Corte de Apelaciones de Santiago,
confirmando la decisión del Tribunal Oral en lo Penal, determinó que
no se trataba de una conducta terrorista por insuficiencia del elemento
subjetivo del tipo exigido por el art. 1º de la Ley Nº 18.314, dado que no
logró acreditarse la finalidad de causar temor en la población en el agen-
te, sino únicamente la de causar daños a la sucursal bancaria3. Luego, al
2
Winter (2013), p. 271 y Villegas (2016a), p. 22.
3
Ministerio Público y otros c/ L.P.S. (2012b).
no existir un tipo penal común paralelo al establecido en el art. 2º Nº 4

de la Ley Nº 18.314, la conducta era atípica4. No obstante, el fallo del
TOP confirmado por la Corte de Apelaciones, no optó por la atipicidad
de la conducta, sino que, realizando una interpretación que atendía a los
momentos previos a la colocación, condenó al acusado por los delitos
de posesión de artefacto explosivo y daños, indicando que la colocación
suponía la posesión del artefacto5.
De esta forma, pareciera ser que, en opinión del tribunal, la colocación
de bombas y artefactos explosivos o incendiarios quedaba consumida por el
delito de posesión ilegal, como una especie de agotamiento de este último
delito, y se presentaba en concurso con el delito de daños, discutiéndose
si se trataba de un concurso aparente o de un concurso de delitos real o
medial6.
En otro caso, ocurrido poco tiempo después del anterior (noviembre
de 2011), un sujeto colocó un artefacto explosivo de fabricación artesanal
compuesto de un extintor con pólvora negra y tetryl en su interior, también
durante la noche, a las afueras de una sucursal bancaria. El artefacto se
activó y detonó de forma anticipada, causando daños y un trauma acústico
a quien lo colocó7. El Tribunal Oral en lo Penal en su sentencia8 razonó
en cuanto a la calificación terrorista de una forma similar al primer caso
mencionado, no dando por acreditado el elemento subjetivo; acogiendo
también una interpretación del tipo penal que atendió al concepto constitu-
cional de terrorismo9. En este caso, se condenó por el delito de tenencia de
artefacto explosivo del art. 13 de la Ley Nº 17.798 y por el delito de daños.
La Corte Suprema descartó el concurso aparente por cuanto a su juicio
se identificaron dos hechos diferentes, el porte del artefacto explosivo por
un lado, y la colocación y detonación del mismo artefacto que provocó
4
Villegas (2013).
José Ignacio Cuesta Ezquerra c/ L.P.S. (2012a). El TOP calificó los hechos como
5
delito de posesión de bombas del art. 3º, inciso tercero de la Ley Nº 17.798 y delito de daños
en perjuicio del Banco Santander Chile S.A. (art. 487 CP). Lo condenó por ambos delitos
además del delito de conducción de vehículo motorizado con placa patente perteneciente a otro.
6
Winter (2013), p. 272.
7
Ministerio Público y otros c/ H.N.S. (2013b).
8
Ministerio Público y otros c/ H.N.S. (2013a).
9
Villegas (2016b), pp. 295-319. Véase también Aguirre y Bustos (2014), pp. 173-201.
los daños en la sucursal bancaria, por el otro, agregando que “en lo que
interesa a los daños, en el período anterior a que el acusado se dispusiera
a instalar el dispositivo incendiario en el local siniestrado, no se identifica
ningún hecho de vinculación inequívoca a ese delito, pues el acusado podía
haber conservado el artefacto en su domicilio, simplemente llevarlo en la
vía pública para trasladarlo a otro escondite, o abandonarlo sin detonarlo.
Nada se había exteriorizado por el acusado antes de iniciar la colocación
que permitiera aseverar que se iban a ocasionar destrozos con ese aparato
explosivo, y por tanto, nada facultaba para apreciar un hecho delictivo
diverso al de su mera tenencia”10.
En este caso, a diferencia del anterior, la colocación del artefacto y su
detonación no fue considerada como una especie de agotamiento del delito
de tenencia del artefacto, sino que se calificó como dos delitos diferentes.
Luego, con mayor razón, la conducta de colocar el artefacto aparecía como
atípica fuera de la Ley Nº 18.314 de Conductas Terroristas, pues hasta
entonces, la única norma que la contenía era el art. 2º Nº 4 de dicha ley.
Y si no lograba acreditarse el elemento subjetivo (finalidad terrorista), la
colocación como tal no podía ser sancionada. Ello, sin perjuicio de los
delitos a que dicha colocación diere lugar, por ejemplo, daños, en el caso
que el artefacto detonara, o la tenencia en el caso que llegara a acreditarse,
pues no toda colocación supone la tenencia, como ocurre, por ejemplo,
cuando un tercero es quien tiene y porta el artefacto, y se lo entrega a otro
para que éste, acto seguido lo coloque. Esa “tenencia fugaz”, que precede
a la colocación inmediata, en virtud del principio de consunción, no podría
ser considerada tenencia punible en forma autónoma.
Por ello, haciéndose cargo de este problema, la Ley Nº 20.813 introdujo,
como delito común, un tipo penal de colocación, activación, detonación de
bombas o artefactos explosivos o incendiarios, que vino a colmar el vacío
legal descrito cuando no se probaba la finalidad terrorista.
En este sentido, la actual Ley Nº 17.798, modificada por la Ley Nº 20.813,
introdujo el art. 14 D, cuyos incisos primero, segundo y tercero sancionan
en forma expresa a quien colocare, enviare, activare, detonare, disparare o
hiciere explosionar bombas o artefactos explosivos, químicos, incendiarios,
tóxicos, corrosivos o infecciosos. Esto permitiría una mayor razonabilidad
en la persecución penal, no siendo necesario invocar como prima ratio la
10
Ministerio Público y otros c/ H.N.S. (2013b).
Ley de Conductas Terroristas al momento de la formalización, conside-

rando que el procedimiento por el cual se rige la investigación por delitos
de terrorismo contiene una serie de restricciones a las garantías, así como
alteraciones a las reglas sustantivo-penales y procesales ordinarias. Lo
grave es que, en la mayoría de los casos investigados, a través de dicho
procedimiento, se determinó en la sentencia que se trataba de delitos co-
munes y no de carácter terrorista11. Ello muestra que la Ley de Conductas
Terroristas ha sido más bien usada como herramienta procesal para facilitar
la investigación de ciertos delitos, sin importar si finalmente ellos eran o
no calificados como terroristas12.
2. Bien jurídico protegido
El art. 14 D incisos primero, segundo y tercero de la Ley Nº 17.798

dispone:13
“El que colocare, enviare, activare, arrojare, detonare, disparare o hiciere
explosionar bombas o artefactos explosivos, químicos, incendiarios, tóxicos,
corrosivos o infecciosos en, desde o hacia la vía pública, edificios públicos
o de libre acceso al público, o dentro de o en contra de medios de transporte
público, instalaciones sanitarias, de almacenamiento o transporte de com-
bustibles, de instalaciones de distribución o generación de energía eléctrica,
portuarias, aeronáuticas o ferroviarias, incluyendo las de trenes subterráneos,
u otros lugares u objetos semejantes, será sancionado con presidio mayor en
su grado medio. La misma pena se impondrá al que enviare cartas o enco-
miendas explosivas, químicas, incendiarias, tóxicas, corrosivas o infecciosas
de cualquier tipo.
Si las conductas descritas en el inciso precedente se realizaren en, desde o
hacia lugares u objetos distintos de los allí señalados, la pena será presidio
mayor en su grado mínimo.
Ejecutándose las conductas descritas en los incisos anteriores con artefactos
incendiarios, explosivos, tóxicos, corrosivos o infecciosos cuyos componen-
tes principales sean pequeñas cantidades de combustibles u otros elementos
químicos de libre venta al público y de bajo poder expansivo, tales como las
11
Villegas (2018), pp. 501-547.
12
Ibidem, p. 543.
No se incluye el inciso cuarto de esta disposición por cuanto tipifica una figura dife-
13
rente, el disparo injustificado.

bombas molotov y otros artefactos similares, se impondrá únicamente la pena

de presidio menor en su grado máximo, en el caso del inciso primero, y de
presidio menor en su grado medio, en el del inciso segundo”.
Pareciera que no hay un solo bien jurídico protegido en los tres pri-
meros incisos del art. 14 D, lo que no significa que se trate de un delito
pluriofensivo. Dado que no exige un resultado de lesión, sino que basta
para satisfacer cualquiera de las hipótesis delictivas la realización de la
conducta riesgosa, estamos ante un delito de peligro.
Si miramos la descripción típica contenida en los incisos primero y
segundo, incluido el delito de envío de cartas o encomiendas explosivas,
lo resguardado es la seguridad colectiva, entendiendo por tal un estado de
cosas en el que no exista la libre circulación de este tipo de elementos por
el riesgo que acarrean para la vida e integridad física de personas. En este
sentido, y tratándose del envío de cartas y encomiendas explosivas, que
antes de la Ley Nº 20.813 estaba contenido en el art. 403 bis del CP, en el
párrafo dedicado a las lesiones corporales, Matus y Ramírez14 estimaron,
correctamente, que se trataba de un delito de peligro para la vida y salud
de personas indeterminadas, más cercano a los delitos de peligro común
de incendio y estragos, que a los de lesiones. Es decir, estos autores, co-
rrectamente identificaron como bien jurídico protegido algo similar a lo
que hemos definido como seguridad colectiva.
Mientras que respecto del art. 14 D inciso tercero (uso de artefacto
explosivo de bajo poder expansivo como bombas molotov y artefactos
caseros) se protege el orden público, cuyo concepto, como se sabe, es
bastante discutido por su amplitud, y se ha identificado con “aquello que
se presenta como la identidad normativa de una sociedad […] se vale de
instituciones y atiende a lo que se considera esencial para mantener la
convivencia”15. Esta amplitud definitoria posibilita que, con el pretexto de
resguardar el orden público, se justifique la intervención penal “contra todo
aquello que el poder constituido define como desorden”,16 y si ese poder
constituido tiene problemas de legitimidad, hay una contradicción con los
principios que legitiman la intervención penal en un Estado democrático.
14
Matus y Ramírez (2014), pp. 188-189.
15
Yacobucci (2016), p. 107.
16
Cavaliere (2013), pp. 15-16.
3. La conducta
La conducta típica del art. 14 D posee siete verbos rectores, sin definición
legal en nuestro ordenamiento jurídico, así como tampoco en el derecho
comparado, por lo que se debe acudir a su sentido natural y obvio según
la Real Academia Española:
Colocar: poner algo en su debido lugar.
Enviar: hacer que algo se dirija o sea llevado a alguna parte.
Activar: hacer que se ponga en funcionamiento un mecanismo.
Arrojar: impeler con violencia algo, de modo que recorra una distancia,
movido por el impulso que ha recibido.
Detonar: Iniciar una explosión o un estallido.
Disparar: Dicho de un arma: despedir su carga. Arrojar o despedir con
violencia algo. Hacer funcionar un disparador.
Explosionar: Provocar o hacer explosión.
En este caso, podemos observar una técnica legislativa de “tipo mixto
o de tipicidad reforzada”,17 que busca abarcar todas las hipótesis conduc-
tuales posibles, pese a que se usan verbos que pueden inducir a confusión
dependiendo del tipo de objeto material utilizado. Por ejemplo, es difícil
diferenciar entre los verbos explosionar y detonar, pues la detonación podría
quedar comprendida en la explosión, salvo que el artefacto se detonare
y no explosare. Es interesante mencionar que, desde la reforma del año
2015, los verbos rectores invocados al aplicar este tipo penal son los de
colocar, activar y arrojar,18 que son los que más aprehenden el “uso” de
un artefacto explosivo.
4. Objeto material: Definición de artefacto explosivo

y artefacto incendiario
El objeto material descrito en el inciso primero del art. 14 D son las

“bombas o artefactos explosivos, químicos, incendiarios, tóxicos, corrosi-
vos o infecciosos”, y en el inciso tercero los “artefactos incendiarios, ex-
plosivos, tóxicos, corrosivos o infecciosos cuyos componentes principales
17
Bascur (2017), p. 590.
Ministerio Público y otros c/ M.A.B. (2016) y Ministerio Público y otros c/
18
P.A.R. (2019).
sean pequeñas cantidades de combustibles u otros elementos químicos de

libre venta al público y de bajo poder expansivo, tales como las bombas
molotov y otros artefactos similares”.
4.1. Artefacto explosivo
No existe una definición legal de “artefacto explosivo” y, por ende, no

puede saberse con exactitud cómo diferenciarlo de otros elementos tales
como la carta o encomienda explosiva, que también pudiere ser un arte-
facto. Esta indefinición genera un efecto indeseado en la jurisprudencia,
pues en alguna ocasión ha hecho sinónimos los artefactos explosivos con
los incendiarios19.
Un artefacto es, según la Real Academia Española, un “objeto, es-
pecialmente una máquina o un aparato, construido con una cierta técnica
para un determinado fin”.
El art. 207 del Reglamento de la Ley de Control de Armas señala: “Se
considerará explosivo a toda sustancia o mezcla de sustancias químicas,
sólidas o líquidas, que por la liberación rápida de energía produce o puede
producir, dentro de un cierto radio, un aumento de presión y generación
de calor, llama y ruido.
Del mismo modo, se considerarán como tales, aquellos elementos que
sean cargados con explosivos como bombas, granadas, minas, misiles,
cohetes o cartuchos”.
Asimismo, en el art. 208 se hace referencia a la “sustancia química”:
“Los productos químicos sujetos a control son aquellas sustancias o ele-
mentos sólidos o líquidos, cuya combinación o transformación, mediante
proceso físico o químico, llegue a convertirlo en explosivo, o bien, en
materia prima o componente esencial de éste”.
Como puede observarse, la definición de explosivo en el ordenamiento
jurídico penal chileno es bastante amplia. El legislador indica que “se
consideran” explosivos no solo las sustancias o mezclas de sustancias,
19
C/ Juzgado de Garantía de Viña del Mar (2019). “Considerando séptimo: (…) En
la especie, el amparado fue debidamente informado que la investigación seguida en su contra,
comprendía tanto los desórdenes públicos como el porte de un artefacto explosivo tipo molotov
(…). Pese a esta frase, más adelante en el considerando octavo, el mismo tribunal indica que
la molotov es un artefacto incendiario”.
sino, además, el elemento que las contiene (bombas, granadas, etc.). Y la

sustancia química sujeta a control es solo aquella que es capaz de trans-
formarse en explosivo.
Este explosivo, al cual hace referencia la Ley Nº 17.798, no puede
ser confundido con aquel a que hace referencia el art. 2º Nº 4 de la
Ley Nº 18.314, por cuanto, respecto de este último, existe norma expresa en
Tratados Internacionales. Así, el Convenio Internacional para la represión
de los atentados terroristas cometidos con bombas, suscrito y ratificado
por Chile, indica en su art. 1º Nº 3:
“Por ‘artefacto explosivo u otro artefacto mortífero’ se entiende:
a) Un arma o artefacto explosivo o incendiario que obedezca al propósito
de causar o pueda causar la muerte, graves lesiones corporales o grandes
daños materiales, o
b) El arma o artefacto que obedezca al propósito de causar o pueda causar
la muerte o graves lesiones corporales o grandes daños materiales median-
te la emisión, la propagación o el impacto de productos químicos tóxicos,
agentes o toxinas de carácter biológico o sustancias similares o radiaciones
o material radiactivo”.
Luego, para la tipificación de los delitos de terrorismo, el artefacto explo-
sivo se define no tanto por su sustancia, sino por su finalidad. En palabras
de Cortés: “No pareciera exigirse en principio ninguna cualidad objetiva
más allá de su aptitud para causar la muerte o graves lesiones corporales a
seres humanos, efecto que en rigor no requiere de un poder destructivo tan
grande, en la medida que la intención que está detrás de la planificación y
ejecución del delito apunte a causar este tipo de resultados”20.
Debe considerarse además que para que se satisfaga el injusto penal de
terrorismo, el tipo penal exige un elemento subjetivo consistente, como
ya se dijo, en la finalidad en el agente de causar temor a la población o a
parte de ella de ser víctimas de delitos de la misma especie. Por tanto, es
posible afirmar que el artefacto explosivo a que hace referencia el art. 2º
Nº 4 de la Ley de Conductas Terroristas es un aparato que, conteniendo
una sustancia con la capacidad de producir un aumento de presión, calor,
llama y ruido, genere dichos efectos y que a través de ellos pueda ocasionar
la muerte, graves lesiones corporales o grandes daños materiales.
20
Cortés (2018), p. 109.
En cambio, el artefacto explosivo a que hace referencia el art. 14 D es

un aparato que contiene un explosivo, esto es, una sustancia o mezcla de
sustancias químicas, sólidas o líquidas, que por la liberación rápida de
energía produce o puede producir, dentro de un cierto radio, un aumento
de presión y generación de calor, llama y ruido. Pero no se requiere que
obedezca a los propósitos descritos en el Convenio antes citado, por cuanto
este hace referencia solo a los atentados terroristas.
La diferencia entre los artefactos descritos en el inciso primero y el
inciso tercero de la Ley Nº 17.798, dice relación con la naturaleza de la
sustancia que conforma el explosivo, pues si este está confeccionado con
elementos de libre venta al público y es de bajo poder expansivo, tiene una
penalidad menor. Estos últimos se diferencian de los objetos materiales
descritos en el art. 496 Nº 12 CP, por cuanto ellos no parecen producir
llama, sino solo ruido21.
Cabe señalar que la Resolución Exenta Nº 96, de 20 de febrero de
2017, de la Dirección General del Ministerio de Defensa, que “Establece
disposiciones y listados, para la actualización permanente de productos
explosivos y sustancias químicas sometidas a control de la Ley Nº 17.798
sobre ‘Control de Armas’ y su reglamento complementario”, contiene un
listado de productos explosivos y sustancias químicas, sometidas a control,
las que van actualizándose. Nos encontramos ante el clásico problema de las
leyes penales en blanco relativo a la determinación parcial de la conducta
prohibida, y su complemento a través de una norma de inferior jerarquía,
que está en permanente revisión, lo que es de dudosa constitucionalidad
por su contravención con el principio de estricta legalidad en materia penal,
tal y como se ha discutido largamente en la doctrina.
Con todo, dicha resolución es una herramienta para el juez, ya que en
caso de duda le permite determinar si lo que constituye el objeto material
del delito es o no una sustancia química o un producto explosivo sujeto a
control. En este sentido, dicha determinación será relevante respecto de
artefactos de bajo poder lesivo del art. 14 D inciso tercero, pues la resolución
exenta indica expresamente que no se incluyen aquellas sustancias quími-
cas controladas de baja peligrosidad y consumo masivo, cuya fiscalización
21
Vid. infra 5. Problemas concursales.
recae en las empresas responsables de su fabricación, comercialización,

manipulación y transporte22.
4.2. Artefactos incendiarios y otros
Además del artefacto explosivo, el art. 14 D refiere como tales a los

artefactos incendiarios, corrosivos, tóxicos o infecciosos.
El artefacto incendiario es aquel que tiene la capacidad de incendiar,
entendiéndose por tal, “prender fuego a algo que no debería quemarse”23.
Tóxico es el “que contiene veneno o produce envenenamiento”. Corrosi-
vo, el “que corroe o tiene la propiedad de corroer”, correspondiendo este
último vocablo a “desgastar lentamente algo como royéndolo”. Y, final-
mente, infeccioso el “que causa infección”,24 es decir, “resultar invadido
por microorganismos patógenos”.
Debe precisarse que el legislador hace referencia a “artefactos” de esta
naturaleza, de manera tal que no se satisface el tipo con la mera presencia
de la sustancia o de los elementos destinados a su fabricación, sino que se
exige que ella esté contenida en un artefacto que permita su utilización. En
el caso del uso de las sustancias tóxicas, sin un aparato que las contenga,
podríamos estar en presencia de otras figuras, por ejemplo, la infección
de aguas del art. 315 del CP. Respecto de sustancias corrosivas podríamos
estar en presencia de la falta del art. 494 Nº 17 CP, que sanciona a quien
quebrantare los reglamentos de custodia, conservación y transporte de
materiales inflamables, corrosivos o productos químicos.
Respecto de los elementos infecciosos, ellos no están sujetos al control
de la Dirección General de Movilización Nacional,25 ni tampoco apare-
cen mencionados en el art. 3º como elementos prohibidos, por lo que su
tenencia y porte son atípicos.
Señala al respecto la Resolución Exenta Nº 96 que: “Se ha omitido la inclusión en el

22
listado de sustancias químicas controladas, aquellas de baja peligrosidad y consumo masivo,

por lo que recaerá en las empresas responsables, la fiscalización en lo que respecta a su fabri-
cación, comercialización, manipulación y transporte”.
23
Real Academia Española.
24
Todas definiciones de la Real Academia Española.
25
Cea y Morales (2018), p. 183.
Las “bombas molotov”, si bien están mencionadas expresamente en

los arts. 14 D inciso tercero y 10 inciso segundo, no están definidas en
la ley, pero se entienden como artefactos incendiarios, y dentro de ellos,
como aquellos de bajo poder expansivo, cuyo componente principal es
una pequeña cantidad de combustibles de libre venta al público. Así lo
ha entendido la jurisprudencia: “Que, en efecto, el término legal ‘bomba
molotov’ o también conocido como ‘cóctel molotov’, es la denominación
popular que suele darse a una bomba incendiaria casera hecha con una
botella con líquido inflamable cerrada y una mecha”26. “(…) el ‘porte de
un artefacto incendiario conocido como bomba molotov, compuesta de una
botella de vidrio, una mecha de tela y en su interior líquido combustible
gasolina”27.
Finalmente, el art. 14 D, en su inciso tercero, como se indicó ante-
riormente, distingue respecto del mayor o menor poder expansivo de los
artefactos mencionados, otorgando un tratamiento atenuado a los que se
componen de pequeñas cantidades de combustible u otros elementos quími-
cos de libre venta al público y de bajo poder expansivo, ejemplificando con
las bombas molotov y similares. En este caso, es tarea del juez determinar
la mayor o menor letalidad y/o poder expansivo, siendo fundamentales
los informes periciales.
4.3. Cartas o encomiendas explosivas
Dentro de los objetos materiales del art. 14 D, se agrega al final del

inciso primero las “cartas o encomiendas explosivas, químicas, incen-
diarias, tóxicas, corrosivas o infecciosas de cualquier tipo”. Las cartas o
encomiendas explosivas perfectamente pueden ser un “artefacto” explo-
sivo en sí mismo, por ejemplo, una carta cuyo mecanismo de detonación
se active al abrirla, o contener ellas dentro de sí un artefacto, como una
caja de cartón que en su interior tenga un artefacto. Lo que diferencia las
hipótesis delictivas iniciales descritas en el art. 14 D inciso primero, es la
forma de realización de la conducta. Si la conducta consiste en “enviar”
una carta o encomienda, sea que esta sea en sí misma un explosivo o que
26
Ministerio Público y otros ana c/ M.A.B. (2016). Considerando quinto.
27
C/ Juzgado de Garantía de Viña del Mar (2019). Considerando octavo.
en su interior contenga un explosivo, el principio de especialidad obliga

a ubicarla en esta conducta y no en la genérica.
5. Hipótesis delictivas y tipo subjetivo
El art. 14 D distingue a efectos de la pena el lugar de ejecución de la

conducta, según ella se lleve a cabo “en, desde o hacia” la vía pública,
edificios públicos o de libre acceso al público, “o dentro de o en contra de”
medios de transporte público, instalaciones sanitarias, de almacenamiento
o transporte de combustibles, de instalaciones de distribución o generación
de energía eléctrica, portuarias, aeronáuticas o ferroviarias, incluyendo las
de trenes subterráneos, u otros lugares u objetos semejantes. En este caso
la pena es de presidio mayor en su grado medio (10 años y 1 día a 15 años
de privación de libertad).
Como se observa, el legislador describe lugares públicos o que cumplan
con una determinada función social, e incorpora una cláusula de apertura
del tipo penal al hacer referencia a “otros lugares u objetos semejantes”.
Por ejemplo, el caso de establecimientos privados que cumplen determi-
nada función, como colegios o iglesias, que restrinjan el acceso solo a los
miembros de su comunidad.
La segunda hipótesis establece una pena de presidio mayor en su grado
mínimo cuando las conductas se realicen “en, desde o hacia” lugares u
objetos distintos a los indicados. Como, por ejemplo, una casa particular,
una iglesia cerrada durante la noche, un estacionamiento privado o una
oficina, siendo en este caso indispensable probar que efectivamente no
existe un libre acceso.
Respecto de los artefactos cuyos componentes principales sean peque-
ñas cantidades de combustibles u otros elementos químicos de libre venta
al público y de bajo poder expansivo, el inciso tercero realiza la misma
distinción en atención al lugar de ejecución de la conducta para efectos
de su penalidad, pero en forma atenuada. Si la conducta se lleva a cabo
en los lugares a que se refiere el inciso primero (lugares “públicos”) la
pena es de presidio menor en su grado máximo, y si se ejecuta en lugares
u objetos distintos de los señalados en el inciso primero, la pena es de
presidio menor en su grado medio.
El dolo en las hipótesis delictivas del art. 14 D se satisface con el cono-
cimiento de que se está en posesión de un artefacto de las características
que se indican, y además querer usarlo. El conocimiento debe alcanzar

además al tipo de lugares en donde se va a colocar o lanzar el artefacto
para aplicar una u otra hipótesis. Se admiten hipótesis de dolo eventual
de acuerdo con las reglas generales.
6. Penalidad
Es posible advertir ciertas inconsistencias en la ley al relacionar el

art. 14 D con los arts. 13 (tenencia de elementos prohibidos) y 14 (porte
de elementos prohibidos), así como con el art. 10 inciso segundo. Antes
de la reforma de la Ley Nº 20.813, la tenencia y el porte de una bomba
molotov o de un artefacto casero28 o explosivo, estaba indubitadamente
contenida en los arts. 13 y 14 de la Ley Nº 17.798, por la remisión que
dichas normas hacen al art. 3º. Ambas conductas tienen la misma pena
(3 años y un día a 10 años de privación de libertad), lo que parece despro-
porcionado en atención al diferente riesgo que ellas suponen para el bien
jurídico protegido (orden público)29. Portar una bomba en la vía pública es
una conducta que supone un riesgo mayor para el orden público, que solo
tenerla en casa, pues la posibilidad de que bienes jurídicos de terceros tales
como la vida o la integridad física puedan resultar afectados, dependerá
del contexto y/o del azar. Así, por ejemplo, podría suceder que al moverse
la bomba estalle,30 o que atropellen a su portador, o que al intentar escapar
de las policías la arroje en un contenedor de basura y estalle. Sin embargo,
si se tiene la bomba guardada en casa, el riesgo para el bien jurídico se
aminora, y eso debiera reflejarse en la penalidad.
Pero la inconsistencia no termina aquí, pues si el sujeto decide colocar
o arrojar una bomba molotov, o hacer detonar el artefacto, dispararlo, en-
viarlo, o hacerlo explosionar, que es una conducta cuya lesividad es mayor
a la del porte, tiene una pena menor, pues esta conducta, si se realiza en
lugares públicos (descritos en el inciso primero del art. 14 D) tiene una
Considerado artefacto explosivo de acuerdo con la definición del art. 207 del Regla-
28
mento de la Ley Nº 17.198.
29
Véase supra 2. Delimitación del bien jurídico protegido en los delitos contemplados
en la Ley Nº 17.798.
30
Si se tratare de aquel artefacto incendiario que se enciende con el contacto en el suelo
(y no a través de prender una mecha).
pena de presidio menor en su grado máximo (3 años y 1 día a 5 años de

privación de libertad); si es en otros lugares, la conducta se sanciona con
presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años).
Luego, si sostenemos que, tras la reforma de la Ley Nº 20.813, la te-
nencia y porte de los artefactos de bajo poder expansivo, tales como las
bombas molotov y similares, siguen estando contemplados en los arts. 13
y 14, deberemos asumir entonces el consecuente efecto criminógeno que
produciría este mensaje, pues si la tenencia y el porte del artefacto tienen
una pena mayor en su extremo superior (10 años) que su colocación, o la
conducta de arrojarlo o hacerlo explotar (5 años), el sujeto definitivamente
tenderá a deshacerse del artefacto lo más rápido que sea posible.
Los tribunales ya han conocido de esta inconsistencia, pero al menos
en un caso, lo resolvieron a través de una interpretación analógica in
malam partem. En el marco de una manifestación autorizada en Valpa-
raíso el 21 de mayo de 2016, algunas personas lanzaron bombas molotov
contra una Farmacia Ahumada, lo que originó un incendio, y a raíz de
esto, un funcionario municipal que se encontraba en el segundo piso de
dicha dependencia falleció. Se condenó a los acusados por el delito de
incendio con resultado de muerte y por el delito de porte de bomba in-
cendiaria, previsto y sancionado en los arts. 3º inciso segundo y 13 de la
Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas y Explosivos31.
Respecto del delito de la Ley de Control de Armas, esta interpretación
implicó pasar por sobre los principios de estricta legalidad y reserva,
pero especialmente el de especialidad, al calificar como delito de porte
de artefacto incendiario la conducta de lanzamiento del mismo, toda vez
que ella se encuentra claramente tipificada como un delito autónomo en
el art. 14 D. Máxime que el razonamiento del tribunal es que “(…) tal
conducta conlleva una previa, que es el porte de dicho artefacto incen-
diario antes de lanzarlo”. Por ende, se trata de la misma conducta. No es
que se haya acreditado que el imputado portaba bombas molotov en su
mochila, y que después hubiese originado el incendio (que pudo ser con
un simple encendedor y acelerante o con otra bomba molotov). El tribunal
indica que, aunque el imputado lanzó la bomba, el tipo penal en el cual
corresponde subsumir dicha conducta es el del porte de elementos prohi-
31
Ministerio Público c/ R.A.V.; N.B.M.; H.B.A.; C.G.S.; F.R.H. y M.V.V. (2018a).
bidos32. Cierto es que lanzar una bomba molotov supone portarla, pero si
el legislador tipifica expresamente la conducta de arrojarla, es decir, hay
una consunción que se refleja en un tipo penal específico, el tribunal debe
aplicar ese tipo penal y no otro así sea que tenga menor pena. Lo que no
debe hacer es una especie de consunción inversa33.
Por otro lado, el uso de los artefactos indicados en el inciso tercero del
art. 14 D, o sea, aquellos de bajo poder expansivo, tiene una pena análoga
al delito de disparo injustificado de su inciso cuarto y una pena menor en
el caso del disparo o uso de armas contenido en el art. 3º. En este supues-
to, la inconsistencia de las penas llevó en algún momento a la Defensoría
Penal Pública a sostener que los artefactos de bajo poder expansivo no
quedan comprendidos en los arts. 2º y 3º de la Ley de Control de Armas,
siendo por lo tanto atípico su porte, tenencia o posesión,34 interpretación
de la cual nos apartamos proponiendo una diferente.
Excurso sobre el porte y tenencia de artefactos incendiarios de bajo poder
expansivo. Una interpretación racional favorable a la aplicación del art. 10
inciso segundo
Como se indicó al inicio, mediante la Ley Nº 20.014 de 2005, los arte-
factos incendiarios fueron incorporados a la Ley Nº 17.798. Si se observa
la historia de la ley, veremos que en ella aparece claramente la intención del
legislador de incluirlos como elementos sujetos a control35. Sin embargo,
esto no significa que en la actualidad, tras la reforma de la Ley Nº 20.813,
debamos sostener que el porte y tenencia de este tipo de artefactos esté
contenido en los arts. 13 y 14. Esto porque la inconsistencia de las penas
referida en el apartado anterior, obliga a realizar un ejercicio interpretativo
que atienda al principio de proporcionalidad, pero sobre todo al de espe-
cialidad, debiendo preferirse respecto del porte de artefactos incendiarios
de bajo poder expansivo, tales como las bombas molotov, aquella norma
que hace referencia al transporte y almacenamiento de las mismas.
32
Dicha sentencia fue confirmada por la Corte Suprema, en donde no se discutió respecto
del tipo contenido en el art. 14 D de la Ley Nº 17.798. Ministerio Público c/ R.A.V.; N.B.M.;
H.B.A.; C.G.S.; F.R.H. y M.V.V. (2018b).
33
Jordán y Margotta (2019), p. 98.
34
Defensoría Penal Pública (2015), p. 14.
35
Biblioteca del Congreso Nacional (2005), pp. 38 y 39, 144.
El art. 10 de la Ley Nº 17.798 señala:

“Los que sin la competente autorización fabricaren, armaren, elaboraren,
adaptaren, transformaren, importaren, internaren al país, exportaren, trans-
portaren, almacenaren, distribuyeren, ofrecieren, adquirieren o celebraren
convenciones respecto de los elementos indicados en las letras b), c), d) y
e) del artículo 2º serán sancionados con la pena de presidio mayor en su
grado mínimo.
Si alguna de las conductas descritas en el inciso anterior se realizare respecto
de los elementos a que se hace referencia en los incisos primero, segundo y
tercero del artículo 3º, la pena será de presidio mayor en su grado mínimo a
medio. Si las armas fueren material de uso bélico de la letra a) del artículo 2º
o aquellas a que se hace referencia en el inciso final del artículo 3º, la pena
será de presidio mayor en sus grados medio a máximo. Pero tratándose de
artefactos incendiarios, explosivos, tóxicos, corrosivos o infecciosos cuyos
componentes principales sean pequeñas cantidades de combustibles y otros
elementos químicos de libre venta al público y de bajo poder expansivo, tales
como las bombas molotov y otros artefactos similares, se impondrá únicamente
la pena de presidio menor en su grado máximo”.
Pensamos que ésta es la disposición que contiene las conductas de
tenencia (almacenamiento) y porte (transporte) de este tipo de artefactos
incendiarios, pues en los arts. 13 y 14 no se distingue entre aquellos fa-
bricados con pequeñas cantidades de elementos de libre venta a público,
y de bajo poder expansivo, y aquellos de mayor poder letal. En cambio,
sí hay referencia expresa para establecer penas atenuadas a los de menor
poder expansivo, en el art. 10 inciso segundo respecto de la fabricación,
transporte y almacenamiento, y en el art. 14 D inciso tercero respecto
de conductas que supongan el uso del mismo artefacto. Lo que sugiere
entonces que en aplicación del principio de especialidad debe primar el
art. 10 inciso segundo.
Cierto es que la hipótesis atenuada consagrada en el art. 10 inciso se-
gundo está dentro de la figura que refiere al tráfico de armas, sin embargo,
ello no debe ser óbice para su aplicación en desmedro del art. 14, toda vez
que es posible concebir que transportar un elemento controlado equivale
a su traslación, y que esto a su vez es una subespecie posesoria de los
arts. 13 y 1436. Algo similar puede sostenerse respecto de la conducta de
“almacenamiento”, que es una sub especie de tenencia.
36
Bascur (2017), p. 571.
Por otra parte, respecto del principio de proporcionalidad penal, cabe

considerar lo siguiente: la penalidad por el uso de los artefactos de mayor
poder letal descritos en el art. 14 D inciso primero es de presidio mayor
en su grado medio (10 años y 1 día a 15 años) si se realiza en lugares
públicos, y presidio mayor en su grado mínimo (5 años y 1 día a 10 años)
si se realiza en otros lugares, lo cual es proporcional si consideramos que
los arts. 13 y 14, en relación con la tenencia y porte, establecen una pena
que oscila entre los 3 años y 1 día a los 10 años.
Lo que no resulta proporcional es que, tratándose de las conductas
posesorias y el porte, pretenda aplicarse una figura que tiene una pena
mayor respecto de los artefactos incendiarios tipo bomba molotov (arts. 13
y 14, oscila entre 3 años y 1 día y 10 años), considerando que su uso tiene
una pena que oscila entre 3 años y 1 día y 5 años, si se realiza en lugares
públicos, y entre 541 días y 3 años, si se ejecuta en otros lugares, mientras
que su transporte y almacenamiento tiene asociada una pena que oscila
entre 3 años y 1 día y 5 años. Luego, es razonable concluir que, respecto
de la tenencia y porte de este tipo de artefactos, los arts. 13 y 14 sean
desplazados por la figura contenida en el art. 10 inciso segundo.
Ahora bien, como se ha enfatizado en el acápite anterior, todas estas
normas, incluida la de los arts. 13 y 14, hacen referencia al “artefacto”,
pero no a las partes y piezas del artefacto. En este punto es interesan-
te mencionar que durante la discusión parlamentaria que precedió a la
Ley Nº 20.813, cuando se preguntó expresamente por el senador Prokurica,
cómo se sancionaría el porte de los elementos destinados a preparar este
tipo de artefactos de bajo poder expansivo, como, por ejemplo, las botellas
de vidrio que porte alguien en su mochila, Matus indicó que tal conducta
podía considerarse una conspiración para delinquir37. Es decir, un acto
preparatorio, que no es punible, a menos que la ley lo señale expresamente.
La Ley Nº 17.798 no lo hace.
En último término, esta clase de conducta podría, dependiendo del
elemento que se tenga o porte, ser constitutiva del delito contenido en el
art. 481 del CP, que sanciona al que “fuere aprehendido con artefactos,
implementos preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o
causar alguno de los estragos expresados en este párrafo”, sancionándolo
con “presidio menor en sus grados mínimo a medio, salvo que pudiendo
considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera
37
Biblioteca del Congreso Nacional (2015), p. 305.
castigarse con mayor pena”. Esto sin perjuicio de las críticas que, con-
forme al principio de legalidad, específicamente de taxatividad y certeza,
pueda suponer una norma como esta, que castiga un acto preparatorio y
en términos tan amplios.
Las conductas típicas relacionadas con artefactos explosivos que se han
conocido con posterioridad a la reforma de la Ley Nº 20.813 de 2015 y
hasta 2018, son de baja ocurrencia en relación con otros delitos de la misma
ley, como los de tenencia y porte. Respecto de las cifras, según datos del
Ministerio Público, entre 2015 y 2018 se registran 53 causas ingresadas,
7 en 2016, 19 en 2017 y 27 en 2018. Asimismo, solo se registran tres con-
denas para este tipo penal, y 35 casos que terminaron, en general, con la
utilización de otras salidas, tales como el archivo provisional, agrupación
a otro caso, facultad para no iniciar la investigación y sobreseimiento
definitivo. En relación con las medidas cautelares, solo aparecen 5 casos
registrados en que se decretó como medida cautelar prisión preventiva.
Por otro lado, en las cifras de la Corporación Administrativa del Poder
Judicial, entre 2015 a 2018, se registra un total de 68 ingresos; de estas 36
causas se encuentran terminadas, pero solo 19 se registran como condenas.
De todas formas, lo más relevante de estas cifras es que las prisiones pre-
ventivas se conceden siempre en este tipo de delitos, pues no se registra
ningún rechazo a esta medida cautelar38.
Respecto de los datos obtenidos a través de entrevistas llevadas a cabo en
esta investigación, se señala que este delito aparece por lo general asociado
a manifestaciones de violencia política o social, pero raramente respecto
de delincuentes habituales,39 mencionándose algún hecho relacionado con
el comercio ilícito de explosivos industriales en la pequeña minería40. La
explosión de cajeros automáticos para apropiarse de su contenido no se
realiza mediante artefactos explosivos, sino mediante el método de satu-
ración por gas41.
Información extraída a partir de datos proporcionados por la Corporación Administrativa

38
del Poder Judicial. Oficio Nº 72 DDI Nº 172 de 10.01.2019.

Entrevista Juez (a), 6º TOP de Santiago, de 10 de octubre de 2017; Entrevista Defen-
39
sor (a), Defensoría Local de La Florida, Santiago, de 21 de septiembre de 2017.

40
Entrevista Juez (a), TOP de Antofagasta, Antofagasta, de 15 de noviembre de 2017.
Entrevista Fiscal 1, Fiscalía Regional Metropolitana Centro Norte, Santiago, de 13
41
de septiembre de 2017; Entrevista Juez (a), 6º TOP de Santiago, de 10 de octubre de 2017;

Lo que está pendiente es saber cuánto aumentaron estas conductas y la

aplicación de estos tipos penales tras el estallido social de 18 de octubre
de 2019 en nuestro país.
7. Problemas concursales
7.1. Arts. 484 y 496 Nº 12 CP
En los casos anteriores a la reforma de la Ley Nº 20.813, cuando a

consecuencia del uso de un artefacto se causaban además daños, se solu-
cionaba dicho conflicto a través del concurso ideal medial entre el delito
de porte de artefacto explosivo y el delito de daños del art. 484 del CP, o
bien por la vía del concurso real. No obstante, al no existir un tipo penal
que recogiera las conductas constitutivas de uso del artefacto explosivo,
salvo en el caso de la Ley de Conductas Terroristas, era difícil argumentar
la relación medial entre el porte y el resultado de daños, pues este resultado
está más bien asociado al uso que al porte del artefacto.
Por otro lado, el art. 496 Nº 12 del CP indica que: “Sufrirán la pena de
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 12. El que dentro
de las poblaciones y en contravención a los reglamentos disparare armas
de fuego, cohetes, petardos u otros proyectiles”. En este caso artefactos
explosivos, como cohetes o petardos, no responden a la definición de ar-
tefacto explosivo propiamente tal a que se refiere el Reglamento de la Ley
de Control de Armas, pues no generan llama, sino solo ruido.
A falta de definición legal, la Real Academia Española define “petardo”
como un “tubo de papel o cartón, lleno de pólvora o explosivos, que se
prende por la parte inferior y explota produciendo un ruido muy fuerte”.
Y un “cohete” es un “explosivo de escasa potencia que consta de un tubo
de papel o cartón lleno de pólvora unido al extremo de una varilla que se
lanza al aire, prendiéndolo por una mecha que lleva en su parte inferior,
y que, cuando alcanza su mayor altura, estalla produciendo un ruido muy
fuerte o efectos de luz y color; generalmente se usa en fiestas tradicionales
y otras celebraciones”.
Entrevista Defensor (a), Defensoría Local de La Florida, Santiago, de 21 de septiembre de

2017; Entrevista Defensor (a) Local de Antofagasta y Defensor (a) Local de Calama, de 17
de noviembre de 2017.
Para que se satisfaga el tipo de la falta, debe realizarse la conducta con

infracción a los reglamentos pertinentes. Luego, la distinción entre la falta
y el delito del art. 14 D se encuentra, por una parte, en el objeto material,
la sustancia del artefacto y su capacidad de producir una explosión, cuali-
dad no presente en los cohetes y petardos. Y, por otra parte, en los verbos
rectores que describen la conducta. En el caso de la falta el verbo rector es
“disparar”. El empleo de este verbo es poco feliz en atención a todos los
objetos materiales que allí se describen, pues un arma de fuego, un cohete
o un proyectil pueden ser “disparados”, pero un petardo no (el petardo
funciona cuando se “enciende” la mecha). Por lo que, en este caso, cuando
se trata de artefactos cuyo mecanismo y composición sea la de un petardo,
la conducta solo sería punible cuando este se encienda, se active o deto-
ne, siendo impunes las fases previas a la ejecución (por ejemplo, la mera
colocación), pues las faltas solo se castigan cuando están consumadas42.
7.2. Ley Nº 18.314
Antes hemos indicado que el art. 14 D de la Ley Nº 17.798 vino a
resolver el problema de atipicidad de una conducta de uso de artefactos
explosivos o incendiarios cuando no lograba acreditarse la finalidad terro-
rista, y así poder sancionarla por la vía del delito común. Pero no opera al
revés, esto es, para suponer una aplicación directa del art. 14 D en la Ley
de Conductas Terroristas ampliando el tipo penal de esta última.
Esto significa que el art. 14 D de la Ley Nº 17.798 no puede considerarse
“delito base” respecto del art. 2º Nº 4 de la Ley Nº 18.314. En primer lugar,
la formulación típica contenida en este último no es igual a la contenida
en el art. 14 D. Es, como se dijo al inicio, un delito “autónomo”, pues, por
un lado, describe expresamente la conducta, con menos verbos rectores
que la descripción típica del art. 14 D. No contiene por ejemplo el “hacer
explosionar”, sino el “colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar”.
Por otro lado, en cuanto al objeto material en el delito de terrorismo, la
descripción típica es más amplia en su formulación, pues hace referencia
a bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo (ade-
más de armas de gran poder destructivo o de efectos tóxicos, corrosivos
o infecciosos). Esta amplitud debe ser interpretada a la luz del Convenio
42
Cortés (2018), p. 113.
Internacional para la represión de atentados terroristas cometidos con

bombas, que define las armas y artefactos explosivos o incendiarios para
cometer actos de terrorismo según obedezcan estos al propósito de causar
o puedan causar muerte, lesiones graves o grandes daños materiales43.
A mayor abundamiento, el delito del art. 2º Nº 4 in comento tiene una
penalidad única asignada en el art. 3º de la Ley Nº 18.314; no se remite
a una agravación en uno, dos o tres grados como sucede respecto de los
preceptos del CP o de la Ley de Seguridad del Estado a que hace referencia
la Ley Nº 18.314.
Finalmente, la Ley Nº 18.314 no fue modificada por la reforma de la
Ley de Control de Armas del año 2015 a través de la Ley Nº 20.813, por
lo que no existe ninguna referencia legislativa ni normativa que dé a en-
tender que el legislador haya querido establecer este delito como uno de
los delitos base de la Ley de Conductas Terroristas. Y además porque el
art. 14 D es un delito posterior que no se remite a ella.
Excurso: sobre el delito de envío de cartas o encomiendas explosivas en la
Ley de Conductas Terroristas
El delito de envío de cartas y encomiendas explosivas hasta la
Ley Nº 20.813 estuvo regulado en el art. 403 bis del CP. Tras esta reforma
pasó a formar parte de la conducta típica del art. 14 D de la Ley Nº 17.798
que hemos venido comentando. En el art. 14 D se sanciona con la misma
pena que la colocación de artefactos explosivos en vías o lugares públicos,
el envío de cartas y encomiendas explosivas, esto es, con la pena de presidio
mayor en su grado medio, sin perjuicio de que le son también aplicables
las atenuaciones señaladas en los incisos segundo y tercero del art. 14 D.
El problema es que la Ley Nº 18.314 para calificar este delito como
terrorista sigue haciendo referencia al art. 403 bis del CP, tanto en la tipifi-
cación del delito en su calificación terrorista (art. 2º Nº 1 en relación con el
art. 1º), como respecto de la pena a aplicar (art. 3º), indicando que el delito
43
Convenio Internacional para la represión de atentados terroristas cometidos con bombas.
“Art. 1.3 Por artefacto explosivo u otro artefacto mortífero’ se entiende:
a) Un arma o artefacto explosivo o incendiario que obedezca al propósito de causar o pueda
causar la muerte, graves lesiones corporales o grandes daños materiales; o
b) El arma o artefacto que obedezca al propósito de causar o pueda causar la muerte o
graves lesiones corporales o grandes daños materiales mediante la emisión, la propagación o
el impacto de productos químicos tóxicos, agentes o toxinas de carácter biológico o sustancias
similares o radiaciones o material radiactivo”.
terrorista de envío de cartas o encomiendas explosivas del art. 403 bis,

se castigará con las penas previstas para él en el CP, aumentadas en uno,
dos o tres grados.
Luego, el envío de cartas o encomiendas explosivas en su carácter
terrorista ha sido derogado tácitamente por la Ley Nº 20.813, pues ya no
existe el delito base, ni tampoco la forma de aplicar la pena. Y como se
argumentó, el art. 14 D de la Ley de Control de Armas es un delito autó-
nomo respecto de la Ley de Conductas Terroristas. Consiguientemente, la
única forma de calificar como terrorista el envío de cartas o encomiendas
explosivas es por la vía del art. 2º Nº 4, a través del verbo “enviar”, y
siempre que lo enviado sea “una bomba o un artefacto explosivo” (y no
una carta o encomienda explosiva propiamente tal). Y, por ende, tendrá
la pena específica que indica el art. 2º Nº 4 para esta conducta, esto es,
presidio mayor en cualquiera de sus grados.
8. Sobre la determinación de penas
Como todos los delitos de la Ley Nº 17.798, la determinación de las

penas en los casos del art. 14 D queda sujeta a las alteraciones de las reglas
ordinarias de penalidad que se disponen tanto en el art. 17 B de la ley,
como en la Ley Nº 20.813.
El art. 17 B inciso primero de la Ley Nº 17.798 establece que las penas
por los delitos sancionados en la Ley Nº 17.798 se impondrán sin perjuicio
de las que correspondan por los “delitos o cuasidelitos” que se cometan
empleando las armas o elementos descritos en su articulado. Esto implica
que, quien coloca un artefacto explosivo o lanza un artefacto incendiario,
además de las penas del art. 14 D, en principio también tendrá la pena por
los delitos de daños o de lesiones o de incendio, según correspondiere.
Sin embargo, no pierden su vigencia las normas generales relativas a
concursos. La acumulación de penas no es una cuestión automática, sino
que debe verse caso a caso, y si nos encontramos ante un mismo hecho
que da lugar a dos delitos, el lanzamiento y, por ejemplo, un delito de in-
cendio; habría que ver en qué medida el disvalor de la conducta de lanzar
la bomba molotov queda consumida por el delito de incendio. No se trata
entonces de que sea el medio para cometer el delito, pues en ese caso
estamos ante un concurso ideal medial de delitos, y la regla del art. 17 B
inciso primero señala que si hay dos delitos se debe sancionar por ambos,
de conformidad con el art. 74 del CP. Entonces aquí queda a la apreciación

del juez respecto de si se trata de un mismo hecho y el disvalor del uso
del artefacto puede quedar consumido por la otra conducta.
El inciso segundo del art. 17 B impide al juez aplicar las reglas gene-
rales sobre el juego compensatorio de agravantes y atenuantes previsto
en los arts. 65 a 69 del CP. El juez debe determinar la cuantía de la pena
conforme a su criterio en cuanto a la valoración de las modificatorias de
responsabilidad penal y la extensión del mal causado, pero siempre den-
tro de los límites mínimos y máximos que la ley asigna al autor de delito
consumado del respectivo tipo penal.
Esta forma de determinar las penas implica que la prognosis de la misma
durante la investigación sea la de una muy alta, lo cual dificulta las posi-
bilidades de salidas alternativas, y además tiene restricciones específicas
para la suspensión condicional del procedimiento.
De las altas posibilidades de cumplimiento efectivo de la pena derivan
dos consecuencias: por una parte, un aumento exponencial de la prisión
preventiva, que se ha ido transformando en medida cautelar preferente,
así como en una verdadera pena anticipada; y, por otra parte, existe una
consecuencia relativa a la eficacia de la investigación, pues no hay incen-
tivo para el imputado para llegar a un procedimiento abreviado, ya que
nadie está dispuesto a colaborar con la justicia si tendrá una pena con
cumplimiento efectivo.
Finalmente, se impide expresamente la sustitución de penas para los
autores de delitos y cuasidelitos de la Ley de Control de Armas, o rela-
cionados con ella, lo que ha generado un efecto adverso consistente en la
presentación masiva de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
no solo por parte de las defensas sino también de magistrados, los cuales
han sido en su gran mayoría acogidos44.
9. Conclusiones
El art. 14 D de la Ley Nº 17.798 contiene un tipo penal de colocación,

activación, detonación de bombas o artefactos explosivos o incendiarios,
que vino a colmar el vacío legal que se producía cada vez que se hacía
44
Villegas (2019), pp. 43-46.
uso de un artefacto explosivo o incendiario y no lograba acreditarse la

finalidad terrorista.
En este sentido, se valora positivamente su inclusión, dado que evita
que al momento de la ocurrencia del hecho se invoque automáticamente la
Ley de Conductas Terroristas y se formalice por el delito del art. 2º Nº 4
de la Ley Nº 18.314.
Esto no significa que el art. 14 D sea el delito base de las figuras de
terrorismo: el art. 2º Nº 4 es un tipo penal autónomo, que tiene reglas
propias tanto en su formulación típica como en cuanto a su penalidad en
la misma Ley Nº 18.314. Asimismo, el envío de cartas y encomiendas
explosivas a que hace referencia el art. 2º Nº 1 de la Ley Nº 18.314 es
inexistente, por cuanto el delito del art. 403 bis del CP que contenía el tipo
base, fue derogado y la Ley de Conductas Terroristas no fue reformada
por la Ley Nº 20.813. Luego, respecto del envío de cartas o encomiendas
explosivas solo existe el delito descrito en el art. 14 D de la Ley de Con-
trol de Armas.
El tipo penal del art. 14 D contiene un tipo penal muy amplio, con
una multiplicidad de verbos rectores e hipótesis delictivas, que persigue
abarcar todas aquellas conductas posiblemente realizables con el objeto
material indicado. Es también una ley penal en blanco, dado que el listado
de sustancias explosivas, tóxicas y corrosivas a que hace referencia se
encuentra en una norma de inferior jerarquía.
Se valora positivamente la diferenciación entre artefactos de mayor
peligrosidad y los de menor peligrosidad, en atención al menor riesgo de
lesión a bienes jurídicos que suponen estos últimos, lo cual se ve reflejado
en una menor pena. Asimismo, se valora positivamente la diferenciación
de la realización de la conducta en lugares públicos y similares, y los que
no lo son, lo que también dice relación con la mayor o menor posibilidad
de afectación de bienes jurídicos.
Existen serias inconsistencias en cuanto a la penalidad de conductas
relativas a los artefactos explosivos e incendiarios confeccionados con
pequeñas cantidades de elementos de libre venta al público y de bajo poder
expansivo, tales como las bombas molotov. Pues al relacionar la norma del
art. 14 D inciso tercero con los arts. 13 y 14 observamos que estos últimos
asignan una pena mayor en su extremo superior para la posesión y porte
de artefactos explosivos e incendiarios, que las que se asignan para las
conductas de uso efectivo del artefacto (art. 14 D inciso tercero) y las de
fabricación, almacenamiento y transporte (art. 10).
Ello obliga a realizar un ejercicio interpretativo que, atendiendo al

principio de especialidad y proporcionalidad en las penas, suponga el des-
plazamiento de los arts. 13 y 14 a favor del art. 10 inciso segundo respecto
de la tenencia y porte de este tipo de artefactos explosivos e incendiarios
caseros y de bajo poder expansivo. Finalmente, y en aplicación del prin-
cipio de legalidad, debe considerarse que la tenencia y porte de partes y
piezas de este tipo de elementos, no es punible dentro de la Ley Nº 17.798.
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Jurisprudencia citada
Ministerio Público y otros c/ H.N.S. (2013a): 7º Tribunal de Juicio Oral

en lo Penal de Santiago, 12 de julio de 2013, Rit Nº 45-2013.
Ministerio Público y otros c/ H.N.S. (2013b): Corte Suprema, 25 de
septiembre de 2013 (Recurso de Nulidad), rol Nº 4883-2013.
Ministerio Público y otros c/ L.P.S. (2012a): 4º Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Santiago, 15 de agosto de 2012, Rit Nº 150-2012.
Ministerio Público y otros c/ L.P.S. (2012b): Corte de Apelaciones de
Santiago, 19 de noviembre de 2012, rol Nº 2384-2012.
Ministerio Público y otros c/ M.A.B. (2016): 4º Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Santiago, 9 de diciembre de 2016, Rit Nº 575-2016.
Ministerio Público c/ R.A.V.; N.B.M.; H.B.A; C.G.S.; F.R.H. y M.V.V.
(2018a): Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, 7 de julio
de 2018, Rit Nº 162-2018.
Ministerio Público c/ R.A.V.; N.B.M.; H.B.A; C.G.S.; F.R.H. y M.V.V.
(2018b): Corte Suprema, 20 de diciembre de 2018 (Recurso de Nulidad),
rol Nº 16687-2018.
C/ Juzgado de Garantía de Viña del Mar (2019): Corte de Apelaciones
de Valparaíso, 23 de mayo de 2019 (Amparo), rol Nº 280-2019.
Ministerio Público y otros c/ P.A.R. (2019): 4º Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Santiago, 23 de enero de 2019, Rit Nº 1-2019.
Normas citadas
Ley Nº 17.798 (21.10.1972), sobre control de armas.

Reglamento de la Ley Nº 17.798. Decreto Nº 83 (13.05.2008): Aprueba
reglamento complementario de la Ley Nº 17.798, sobre control de armas
y elementos similares.
Ley Nº 20.813 (6.02.2015): Modifica la Ley Nº 17.798, de control de armas
y el Código Procesal Penal.
Ley Nº 20.014 (13.05.2005): Modifica la Ley Nº 17.798, sobre control de

armas.
Convenio Internacional para la represión de atentados terroristas cometidos
con bombas. Adoptado por la Asamblea de las Naciones Unidas en su
Resolución A/RES/52/164 de 15 de diciembre de 1997 y abierta a la
firma, ratificación y adhesión el 12 de enero de 1998. Entrada en vigor:
23 de mayo del 2001 de conformidad con el art. 22.
Resolución Exenta Nº 96 (20.02.2017): Establece disposiciones y listados,
para la actualización permanente de productos explosivos y sustancias
químicas sometidas al control de la Ley Nº 17.798 sobre control de
armas y su reglamento complementario.
El consentimiento en los delitos sexuales
y su reconocimiento en la legislación chilena:
una mirada comparada, un planteamiento crítico
y una propuesta de lege ferenda*45
María Elena Santibáñez Torres**46
Resumen: Este trabajo revisa y analiza la forma en que el consentimiento en

los delitos sexuales es recogido en distintos ordenamientos jurídicos bajo la
técnica del estudio comparado legal, para enseguida hacerse cargo del estado
de la cuestión en nuestro propio derecho penal sexual, con el fin de poner de
relieve cómo nuestro sistema no es capaz de proteger todos los casos en que no
existe un consentimiento en la realización del acto sexual, analizando la forma
en que se ha dado cabida a distintas hipótesis en que este falta. Se examina la
evolución acaecida en legislaciones extranjeras que sirven de referencia para la
nuestra, principalmente europeas y latinoamericanas, desde el advenimiento de
lo estatuido por el Convenio de Estambul y, a partir de allí, se puede concluir
que la situación en nuestro país es insuficiente, dado que la ley no cubre todas
las hipótesis de falta de consentimiento, ello a pesar de las reformas materia-
lizadas hasta la fecha, y no obstante los esfuerzos interpretativos realizados
por la vía jurisprudencial, lo que lleva al final a considerar la conveniencia y
hasta la necesidad de una reforma legal que efectivamente sirva para cumplir
con este objetivo que, a esta altura de la evolución y toma de conciencia de la
sociedad, resulta impostergable.
Palabras clave: Delitos sexuales - libertad sexual - consentimiento.
*
Abreviaturas: art. = artículo; arts. = artículos; Csdo. = Considerando; Csdos. = Conside-
randos; CP = Código Penal de Chile; DDHH = Derechos Humanos; TOP= Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal; SCA= Sentencia Corte de Apelaciones; SCS= Sentencia Corte Suprema.
**
Abogada y Magíster en Derecho LLM de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
Profesora de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Clínica Jurídica de la Pontificia Uni-
versidad Católica de Chile.
404 María Elena Santibáñez Torres
1. Criminalidad sexual, libertad sexual

y consensos actuales
Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que no existen otros delitos

expuestos a verse tan influidos por la evolución de la sociedad como ocurre
con los delitos sexuales. Es más, puede decirse que la manera en que los
diferentes países ofrecen respuestas legales y judiciales (la ley aplicada
a casos concretos o derecho vivo como prefieren llamar algunos) a estas
conductas, pone en evidencia en buena medida el estándar de su real de-
sarrollo democrático, en especial lo que dice relación con su evolución en
materia de respeto a los DDHH.
Pues bien, Chile no ha sido ni es una excepción en este sentido, país
en el que el tránsito desde la despenalización del adulterio hasta nuevas
tipificaciones de delitos sexuales ha ido avanzando de la mano del reco-
nocimiento progresivo de la dignidad humana y los DDHH.
Tomando partido por el bien jurídico libertad sexual, tratándose de
personas mayores de edad, como fundante de la criminalidad sexual,1
debemos afirmar que el cimiento de la ilicitud en estos delitos deriva de
la falta de consentimiento de la víctima en el acto sexual. La afirmación
anterior cobra especial vigencia y actualidad en los distintos ordena-
mientos jurídicos a partir del famoso movimiento internacional conocido
como #MeToo2.
Así las cosas, en este trabajo revisaremos y analizaremos en primer lu-
gar, la forma en que la ausencia de consentimiento es recogida en distintos
ordenamientos jurídicos extranjeros, para luego hacernos cargo del estado
de la cuestión en nuestro propio derecho penal sexual, con el fin de poner
en evidencia cómo nuestro sistema es incapaz de proteger todos los casos
en que no existe un consentimiento en la realización del acto sexual. Para
ello, se examinan los cambios producidos en legislaciones de referencia,
principalmente europeas y latinoamericanas, desde el advenimiento de lo
estatuido por el Convenio de Estambul, analizando la situación y evolución
Sobre el bien jurídico protegido en los delitos sexuales véase Rodríguez (2014),
1
pp. 135 y ss., y Cox (2003), pp. 21 y ss.

El movimiento feminista #MeToo surgió en el siglo XXI para visualizar y denunciar la
2
gran cantidad de violaciones y delitos sexuales que los hombres cometen contra las mujeres,
desde tiempos antiguos.
El consentimiento en los delitos sexuales y su reconocimiento en la legislación chilena: 405
una mirada comparada, un planteamiento crítico y una propuesta de lege ferenda
en Chile, que no obstante las reformas introducidas hasta la fecha y a pesar

de los esfuerzos interpretativos por la vía jurisprudencial, se encuentra con
una deuda pendiente que debe pagarse sin más prórrogas.
Como sea, previo a este cometido es necesario situarnos en la sociedad en
que vivimos que, por supuesto, no es la misma que la que vivieron nuestros
abuelos, padres, ni la que teníamos hacia fines del siglo pasado, ni incluso
la existente hasta hace tan solo un par de años, lo que hace palmaria la
gran velocidad de los cambios sociales que se han ido experimentando y lo
exigente que viene siendo el presente siglo en demandas y reivindicaciones
en distintos ámbitos, de los cuales no podían quedar excluidos aquellos
que se relacionan con el tema materia de este trabajo. Es así como, en la
actualidad, el respeto a los derechos sexuales y a la integridad corporal
son temas de primera línea en sede nacional, internacional y, desde luego,
en el movimiento feminista.
A partir de los cambios sociales y la evolución existente en materia de
criminalidad sexual, hoy en día existen ciertos consensos que abogan por
sancionar enérgicamente, no solamente lo que afecte a menores de edad,
sino cualquier conducta que signifique un atentado a la libertad sexual de
una persona adulta, por supuesto estableciendo cierta proporcionalidad,
principalmente basada en el tipo de atentados de los que se trate, así como
los contextos en que se desarrolle.
Así las cosas, parte de estos consensos se han ido recogiendo a nivel
normativo y otros, en cambio, han pasado a ser considerados por los tribu-
nales como máximas de la experiencia en materia de criminalidad sexual o
como aspectos a considerar a la hora de valorar las conductas de este tipo
que son llevadas a sede judicial. Algunos de estos consensos que atañen
en particular a nuestro estudio3 son los siguientes:
a) Existe mayor conciencia del derecho de las personas a no verse en-
vueltas en contextos de carácter sexual no deseados. El derecho a negarse
a sostener relaciones sexuales como parte de la libertad sexual, es una
3
Otros consensos en materia de criminalidad sexual que no tienen directa relación con
el objeto de nuestro trabajo, pero que son hallazgos interesantes y que deben tomarse en
consideración a la hora de conocer este tipo de criminalidad, son a lo menos los siguientes:
a) Hoy en día parece abandonarse la idea de que el acto sexual realizado mediante fuerza
o intimidación constituya la forma más grave del delito, en el entendido que más bien existe
evidencia desde los estudios asociados a trauma, que precisamente el mayor daño psicológi-
co o, desde otra perspectiva, las posibilidades de reparación de estos delitos son claramente
conquista política feminista, dejando de lado ciertos estereotipos propios

de sociedades más patriarcales, como por ejemplo “el consentimiento
inicial borra cualquier ilicitud posterior”, en circunstancias que hoy en día
existe consenso en que “el consentimiento se renueva minuto a minuto”.
b) En este mismo sentido, se han dejado de lado otros estereotipos,
como el exigir una resistencia física de la víctima frente a un acto se-
xual no consentido, o la convicción de que solo pueden ser víctimas
de delitos personas que no tienen actividad sexual frecuente, así como
la responsabilización de las víctimas por haber provocado la agresión
sexual debido a la forma en que se visten o se relacionan con el agresor.
En esta misma dirección se encuentra la persuasión de la existencia de
roles entre hombres y mujeres, en el sentido de que están socializados
para comunicar e interpretar el consentimiento de manera diferente, así
por ejemplo lo rezan frases como “el hombre propone, la mujer dispone”,
“los hombres buscan e insisten, las mujeres resisten y, eventualmente
consienten”.
De esta forma, hoy día lo central debiese ser enfocar la existencia o no
de un delito sexual afirmando la ausencia o concurrencia de un auténtico
consentimiento válidamente prestado para la realización del acto sexual.
A estos fines, las regulaciones han utilizado distintas formas de tipificar
los delitos sexuales, en algunos casos estableciendo fórmulas amplias
que permiten captar todos los casos de ausencia de consentimiento y,
en otras, acudiendo a la descripción de modalidades comisivas que per-
miten afirmar su inexistencia, en estos últimos casos si bien la falta de
consentimiento se considera elemento necesario, no parece ser suficiente.
menores en casos de abusos o delitos sexuales cometidos en contextos intrafamiliares, en los

cuales además, lo esperable es que el abuso sea reiterado o en casos más graves crónico.
b) En cuanto a la naturaleza del acto sexual realizado, se consideran siempre más gra-
ves aquellas conductas que suponen la invasión de cavidades corporales de la víctima con
significación sexual, ya sea ano, vagina o boca. De ahí que muchos ordenamientos tiendan
a equiparar bajo el concepto de violación cualquier tipo de introducción con significación
sexual sea con pene (que siempre la tiene) o con objetos, partes del cuerpo o mediante la
utilización de animales, cuestión que sin duda se echa en falta en nuestro sistema penal, con
consecuencias negativas, sobre todo a la hora de apreciar los concursos de delitos o tipos
penales complejos.
2. El consentimiento en las relaciones sexuales

como eje de la regulación de los delitos sexuales:
una mirada al derecho comparado
Como Chile ya no es una isla en el mundo, conviene poner la mirada

en lo que ha ido aconteciendo en otras legislaciones fuera de nuestras
fronteras, especialmente aquellas que han servido de referencia a la nuestra
en otras ocasiones.
Ya varios ordenamientos jurídicos del extranjero han adoptado en esta
materia modelos con leyes conocidas ordinariamente como del “No es no”,
estableciendo fórmulas amplias de ausencia de consentimiento o enumera-
ciones más extensas en cuanto a modalidades que constituyen expresión de
esta ausencia, situación que difiere de lo que ocurre en la regulación local.
En primer lugar, es necesario colocar un pilar sobre lo que debe enten-
derse por consentimiento. De acuerdo con Fletcher,4 la metafísica del
consentimiento en las relaciones sexuales entre adultos es el resultado
de un proceso de comunicación entre los protagonistas de la relación, a
veces no explicitada verbalmente, que secuencialmente recorre una serie
de fases que van desde los besos, abrazos, tocamientos en zonas erógenas
y genitales, penetraciones por diversas vías con o sin preservativos, en
distintas posturas, admitidas en toda su magnitud o restringidas solo a
algunas de ellas.
Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y
lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Conve-
nio de Estambul), abierto a la firma en Estambul el 11 de mayo de 2011,
deja claro que “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como
manifestación de libre arbitrio de la persona considerado en el contexto
de las condiciones circundantes”5.
En ese contexto, uno de los principales problemas asociados a la ausencia
de consentimiento en delitos sexuales consiste en el tratamiento que debe
darse al silencio de la víctima. Mientras una parte de la doctrina aboga por
un estándar estricto conforme al cual se requiere una expresión afirmativa
de consentimiento antes del acto o penetración sexual para que este no
4
Fletcher (1996), p. 169, cit. por Muñoz Conde (2019).
5
Art. 36, Nº 2 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la
violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul).
sea delito, la otra (más tradicional) ha afirmado que el silencio no puede

por sí solo significar ausencia de consentimiento6. Un caso paradigmático
de la primera posición se ha manifestado en la jurisprudencia de algunos
tribunales de Puerto Rico,7 que han declarado que el silencio de la vícti-
ma da lugar como mínimo a una presunción de falta de consentimiento,
confiriéndole primacía al valor de la autonomía sexual.
Sobre este punto, es ineludible la referencia a la perspectiva de género:
en la distribución histórico cultural de roles entre el hombre y la mujer
se ha impuesto a esta última la carga de manifestar la disconformidad o
disentimiento respecto del acto sexual8. La solución al problema sobre el
silencio de la víctima debe, necesariamente, tener a la vista esta perspectiva
y enderezar un campo que históricamente ha estado inclinado en un sentido.
Contrario a esta idea se ha manifestado Diez Ripollés,9 quien de manera
reciente y a raíz de propuestas de modificación de los delitos sexuales en
el ámbito español, ha defendido la necesidad de un derecho penal garan-
tista e imparcial, en oposición a uno que se identifique con demandas de
determinados colectivos sociales (en lo que él denomina “derecho penal
identitario”). A pesar de no ser el objeto de este artículo, no podemos dejar
de apuntar que, por una parte, el que el ordenamiento jurídico penal recoja
demandas de grupos determinados de personas no importa, en modo alguno,
contradecir la imparcialidad o garantismo de este; y, por otra parte, no se
trata acá de un grupo acotado de personas, sino de la mitad de la población
mundial que hace tiempo viene reclamando la corrección del tratamiento
jurídico que históricamente ha recibido.
En lo sucesivo se revisarán algunos ordenamientos jurídicos de interés
en relación con el asunto materia de estas páginas.
6
Miranda Miller (2015), p. 441.
7
Ídem.
8
Véase Pérez Hernández (2019).
Diez Ripollés (2019). Debe dejarse constancia, en todo caso, de que el autor reco-
9
noce la existencia de “políticas sociales justas e imprescindibles, como sin duda lo es la que
pretende erradicar la marcada desigualdad en las relaciones sexuales en nuestra sociedad”
(p. 29). En dicho texto, además, el autor defiende la existencia de listas clausuradas de mo-
dalidades comisivas en delitos sexuales, en desmedro del concepto amplio de ausencia de
consentimiento (p. 12).
2.1. Derecho comparado europeo
Varias legislaciones europeas ya han adoptado fórmulas adecuadas al

concepto utilizado en el Convenio de Estambul. Tal es el caso de países
como Suecia, Reino Unido (Inglaterra, Gales, Escocia, Irlanda del Norte),
Bélgica, Alemania, Islandia, Chipre, Irlanda y Luxemburgo. En España,
luego de la polémica surgida a raíz de la sentencia dictada en el caso “La
Manada” en abril de 2018,10 se ha abierto el debate sobre la necesidad de
abordar cambios legales, lo que también ocurrió en Portugal y Dinamarca.
Por su parte, en países como Escocia, Inglaterra o Gales se han logrado
reformas legales para sancionar como delito de violación los casos de
ausencia de consentimiento.
2.1.1. Alemania
El Código Penal Alemán regula los delitos de abuso sexual11 agrupándo-

los según la forma concreta de afectación (o inexistencia) del consentimien-
to de la víctima: entre los artículos 174 y 174 c tipifica diversos supuestos
en que existe una posición asimétrica entre el agresor y la víctima; en los
artículos 176 a 176 b sanciona diversas hipótesis de abuso de menores de
catorce años; y los delitos contra la libertad sexual de mayores de edad se
alojan en los artículos 177 y 178, siendo el primero de ellos el que describe
la base de la conducta punible.
La redacción y el tratamiento actual de la figura se han visto modifi-
cadas sustancialmente en virtud de la reforma aprobada el 7 de julio de
2016 y que entró en vigor en noviembre de dicho año. La modificación se
corresponde con la que es conocida como «ley de no significa no», que fue
10
Sentencia 38/2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 20
de marzo de 2018. El Tribunal Supremo Español revocó el fallo conociendo de un recurso de
casación y estimó en definitiva que la víctima no consintió debido al estado de “intimidación
ambiental” (Sentencia Nº 396/2019 del Tribunal Supremo de España de 4 de julio de 2019).
11
Dicho cuerpo legal regula los tipos penales que en nuestra denominación reciben nom-
bres diversos (violación, estupro, abuso) bajo el concepto genérico de abuso sexual (Sexueller
Missbrauch), y define la pena según distintas circunstancias que dicen relación con la menor
o mayor presencia de consentimiento de la víctima, y con otras que acentúan su gravedad,
como es principalmente el caso del acceso carnal.
impulsada por el acuerdo de las dos principales fuerzas políticas alemanas

que conforman la coalición de gobierno.
En el origen de dicha reforma12 no pueden obviarse los sucesos acaecidos
la Nochevieja del 31 de diciembre de 2015 en Colonia, en que varias mu-
jeres sufrieron tocamientos sexuales no consentidos por parte de hombres
que las rodearon y sorprendieron. Ello dio lugar a la revitalización de las
demandas que, desde las organizaciones feministas, venían reclamando
una superación de la tradicional tipificación penal basada en el modelo
de coacción para avanzar hacia otro que tuviera como base del delito la
ausencia de consentimiento, en la línea de lo mandatado por el Convenio
de Estambul.
El resultado de la reforma fue un nuevo texto del artículo 177 en virtud
del cual se castiga, en su apartado primero, a quien, contra la voluntad
perceptible de la víctima, lleve a cabo actos sexuales sobre ella o la induzca
a realizárselos al autor o a una tercera persona. La falta de voluntad puede
ser manifestada en forma explícita o implícita (llorar).
Las penas aumentan sensiblemente, estableciéndose un rango de mínimo
seis meses de prisión y máximo de cinco años.
El apartado segundo impone la misma pena del apartado primero a quien
realice las mismas conductas típicas cuando: 1. La víctima no está capaci-
tada para formar o expresar su consentimiento; 2. el agresor se aprovecha
de un estado físico o mental de la víctima que restrinja su capacidad para
formar o prestar consentimiento, salvo cuando se haya asegurado de que
la víctima lo ha prestado de forma expresa; 3. el autor se aproveche de un
momento de sorpresa; 4. se aproveche de una situación en que la víctima
está amenazada por un daño grave en caso de oponer resistencia; y 5. se
amenace con un mal grave a la víctima para que realice el acto sexual o
exprese su aquiescencia.
Los apartados 4 y 5 del artículo precitado elevan la pena al año de
prisión, sin determinación del máximo (que queda en quince años según
la regla general del artículo 38), en los casos en que la víctima no pueda
formar o expresar su consentimiento por razón de enfermedad o disca-
pacidad, se utilice la violencia contra la víctima o una amenaza directa
contra su vida o integridad física y cuando esta se encuentre en situación
de desprotección y a merced del autor.
Véase https://elpais.com/internacional/2016/07/07/actualidad/1467889192_686977.html.
12
El apartado 6 establece que la pena mínima será de dos años en los casos
de especial gravedad, entendiendo como tales los supuestos de realización
del coito u otros particularmente humillantes para la víctima y, de forma
especial, los que impliquen algún tipo de penetración corporal (violación)
y cuando los actos se realicen conjuntamente por más de una persona.
Finalmente, los apartados 7 y 8 sancionan con penas mínimas de tres
y cinco años respectivamente al agresor sexual (en cualquier supuesto de
abuso sexual) que ponga en peligro o lesione efectivamente la salud de
la víctima (regulando expresamente en este punto el uso o porte de armas
en la comisión de la agresión).
Puede afirmarse entonces que en Alemania se ha adoptado un modelo
basado en el consentimiento y en el que el uso de la violencia o la fuerza es
utilizado como agravante de la conducta, pero no para calificar la agresión
sexual. Su base, sin embargo, está en la constancia de la existencia de una
oposición manifiesta de la víctima (modelo basado en el veto), bien porque
así lo haya expresado o porque se deduzca de su comportamiento. Salvo
en los supuestos de personas cuya capacidad de prestar consentimiento
se encuentra afectada, que no anulada, en los que el precepto sí exige un
consentimiento afirmativo y expreso para excluir el delito.
En definitiva, el modelo por el que se ha optado exige la constancia de
una cierta oposición, no bastando con la ausencia de una expresión activa
y evidente de querer participar en la actividad sexual. En los términos
del problema planteado supra, al silencio de la víctima, sin alguna de las
circunstancias indicadas, se le otorga valor de consentimiento.
Por lo demás, el concepto violación se reserva en el Código para
aquellos supuestos en los que se produce algún tipo de penetración, sin
perjuicio de que otras conductas, como la actuación en grupo, impliquen
una penalidad similar.
2.1.2. Islandia
En abril de 2018 la Asamblea Parlamentaria Islandesa introdujo una

enmienda que modificó el artículo 194 del Código Penal de 1940, dando
al mismo un nuevo texto que, en su inciso primero, establece: “Cualquiera
que practique el coito u otro tipo de acto sexual con una persona sin el
consentimiento de esta será autor de violación y castigado con la pena
de prisión de no menos de un año y un máximo de dieciséis. Se entiende
que hay consentimiento si este ha sido libremente expresado. Se entiende

que no hay consentimiento si se emplea violencia, intimidación u otras
formas de coerción ilegitima. ‘Violencia’ incluye privación de la libertad
de actuar de la persona mediante el encierro, la medicación u otros medios
equivalentes”. En su inciso segundo señala que también se considerará
violación el coito practicado con una persona mediante aprovechamiento
de algún trastorno psiquiátrico o discapacidad mental, o de cualquier otra
razón por la que no pudiere resistirse a la acción o entender su significado.
En los artículos sucesivos regula una serie de agravantes que dicen
relación con la edad de la víctima, la dependencia o influjo que sobre esta
ejerce el agresor, y la violencia o daños ocasionados en la corporalidad
de la víctima. El cuerpo legal en comento no hace distinción penológica
entre los actos sexuales con o sin acceso carnal.
Vemos pues un sistema que ha llegado al más alto grado de protección13
y que penaliza, bajo el término violación, cualquier acto de carácter sexual
que se practique sin consentimiento manifiesto de la víctima, en lo que
sería un verdadero modelo basado en el consentimiento y no en el veto.
En efecto, las modalidades comisivas habitualmente usadas en otras le-
gislaciones (como fuerza o intimidación) no constituyen en este caso sino
una especificación de cuándo debe entenderse ausente el consentimiento.
Se parte de la base de que el consentimiento como tal debe ser libre-
mente manifestado, bien a través de la anuencia verbal, bien porque así
se desprende de un comportamiento claramente identificable con una
participación voluntaria. Cualquier hecho del que se siga que el consenti-
miento aparente fue prestado sin libertad efectiva en el caso concreto, se
considera no prestado.
2.1.3. Suecia
El mismo año, Suecia adoptó una solución similar, mediante la reciente

enmienda que modificó el Capítulo Sexto del Título II del Código Penal de
1962 en materia de delitos sexuales y que entró en vigor el 1º de julio de 2018.
El texto del artículo reseñado, en su versión anterior, se limitaba a sancionar como

13
violación el coito practicado mediante el uso de violencia, intimidación u otras coerciones

ilegítimas (disponible en inglés en https://www.legislationline.org/download/id/6159/file/
General%20Penal%20Code%20of%20Iceland%201.940,%20amended%202015.pdf).
En dicha reforma se modifica el concepto de violación, contenido en el

artículo 1º del Capítulo señalado, castigando a quien lleve a cabo el coito
o cualquier otro acto sexual que, por la gravedad de la violación produci-
da, sea equiparable al mismo, con otra persona que no esté participando
voluntariamente, pudiendo ser castigado con la pena de dos a seis años
de prisión.
El artículo prevé que, para valorar si la participación de la otra persona
es voluntaria o no, habrá que considerar especialmente las expresiones de
voluntariedad realizadas de manera verbal, mediante acciones o de alguna
otra forma. A continuación, excluye expresamente el consentimiento cuando
la participación de la víctima sea resultado de acoso, violencia o amenaza
de algún delito, o el autor se aproveche indebidamente de una situación de
vulnerabilidad de la víctima (inconsciencia, somnolencia, miedo severo,
influjo de medicación o drogas, enfermedad, daños corporales, trastorno
mental u otras circunstancias) o se prevalga de la situación de dependencia
que la víctima tenga con el autor.
El artículo 1a contempla una figura excepcional, al castigar las conduc-
tas tipificadas en el artículo anterior cuando hubieren sido cometidas con
negligencia grave de parte del autor respecto de la circunstancia de que
la otra persona no está participando de manera voluntaria en el acto. En
otras palabras, se trata del caso en que el autor no pudo, sin negligencia
grave, sino representarse como probable que la víctima no participaba en
el acto sexual de forma voluntaria. Se habla en este caso de una violación
negligente, castigada con hasta cuatro años de prisión, salvo que se trate
de un acto menos grave según las circunstancias, en cuyo caso la conducta
es atípica (inciso final). La consigna es, entonces: si quieres tener sexo
debes asegurarte de que la otra persona está consintiendo (consigna que,
como se verá, también habita la legislación penal del Reino Unido, aunque
de otra manera).
2.1.4. Bélgica
En el Capítulo V, el Código Penal belga regula los delitos de voyerismo,

atentados al pudor (o agresiones indecorosas) y la violación.
El segundo delito de los mencionados se sanciona en los artículos 372
y 373, cuando la víctima es menor de edad o cuando el agresor emplea
violencia, coerción, amenaza, sorpresa o engaño, o la agresión es posible
debido a la enfermedad de la víctima o su discapacidad física o mental.

Se opta, entonces, por un modelo clausurado de hipótesis de ausencia de
consentimiento o capacidad disminuida para prestarlo.
Distinto es lo que ocurre con el delito de violación, que se encuentra
tipificado en el artículo 375 del Código Penal belga, vigente ya desde
julio del año 1989 (veinte años antes de la Convención de Estambul). La
disposición define el delito en cuestión como todo acto de penetración
sexual, de la naturaleza que sea y por el medio que sea, cometido sobre
una persona sin que preste su consentimiento; se le asigna la pena de cinco
a diez años. En su inciso segundo, establece casos en que debe entenderse
especialmente que no existe consentimiento: cuando el acto fue realizado
mediante violencia, coacción, amenaza, sorpresa14 o engaño; o fue posible
en razón de una enfermedad o discapacidad física o mental de la víctima.
A continuación, contempla una serie de agravaciones de pena asociadas
a la minoría de edad de la víctima del delito descrito. En el caso de la
víctima menor de catorce años, establece que habrá violación siempre que
exista penetración sexual, sin importar las circunstancias.
Por último, en el inciso final del artículo 376, se contempla una agra-
vante para los casos en que la violación o el “abuso indecente” se perpetre
contra personas en estado de vulnerabilidad, debido a su edad, embarazo,
enfermedad o daño físico o mental, siempre que el autor haya tenido co-
nocimiento de dicho estado o que este haya sido notorio. El inciso agrava
también el delito cuando es cometido mediante amenaza con un arma u
objeto similar. En estos casos, la pena de prisión será de diez a quince años.
Se trata también, en lo que al delito de violación se refiere, de un tipo
penal adecuado a los estándares fijados por el Convenio de Estambul, pues
el elemento típico relevante (además del acto de penetración) es la ausencia
de consentimiento de la víctima. De manera similar a las otras legislaciones
revisadas, en lugar de definir de manera clausurada los supuestos en que
debe entenderse que no hay consentimiento, el tipo penal se limita a exigir
su ausencia en términos abstractos y determinar de manera concreta ciertos
supuestos en que debe necesariamente afirmarse dicha ausencia. Aún más,
en un modelo similar al alemán, contempla una agravante para aquellos
Las circunstancias de “amenaza” y “sorpresa” se incorporan al inciso segundo mediante

14
ley de febrero del año 2016 que modifica diversas disposiciones concernientes a los delitos
sexuales.
casos en que, dada la situación particular de notoria vulnerabilidad de la

víctima, pueda afirmarse que su capacidad para prestar consentimiento
se encuentra disminuida o es inexistente y el autor se aprovecha de dicha
situación.
2.1.5. Francia
Distinto es lo que ocurre en la legislación francesa. El Código Penal

de 1994, en su Capítulo 3, Sección 3 sobre agresiones sexuales, regula
los delitos contra la libertad sexual, diferenciando claramente dos tipos
delictivos: uno referente a la agresión sexual y otro a la violación. El ar-
tículo 222-22 define la agresión sexual como todo atentado sexual come-
tido con violencia, coacción, amenaza o sorpresa. La misma disposición
señala luego que tanto la violación como otras agresiones sexuales tienen
lugar cuando se han impuesto a la víctima en las circunstancias mencio-
nadas, “cualquiera que sea la naturaleza de las relaciones existentes entre
el agresor y su víctima, incluso si están unidos por lazos matrimoniales”.
Dentro de estos medios coercitivos se introdujo, en virtud de la
Ley Nº 121-2010 de 8 de febrero, el artículo 222-22-1, que aclara y es-
pecifica lo que debe entenderse por coacción, estimando como tal tanto
la física como la moral y, en concreto, la que deriva de la diferencia de
edad entre la víctima menor y el agresor o de una relación de autoridad
legal o de hecho.
En reforma posterior, de 3 de agosto de 2018 (Ley Nº 2018-703), se
agrega como aclaración que, cuando los actos se cometen en la persona de
un menor de quince años, la coacción moral o la sorpresa se caracterizan por
el abuso de la vulnerabilidad de la víctima que no tiene el discernimiento
necesario para estos actos, punto sobre el que volveremos.
Finalmente, el artículo 222-23 regula el delito de violación, definiéndolo
como cualquier acto de penetración sexual, cualquiera sea su naturaleza,
cometido contra cualquier otra persona distinta del autor mediante vio-
lencia, coacción, amenaza o sorpresa; asignándole una pena privativa de
libertad de quince años.
Mención especial merece la interpretación que la jurisprudencia fran-
cesa ha realizado de la modalidad comisiva por sorpresa en las agresiones
sexuales, elemento que ha permitido cierta libertad a los tribunales para
sancionar agresiones cometidas sin consentimiento de la víctima y, de
manera particular, aquellos casos en que existe error respecto de la identi-

dad del agresor. Así, en sentencia reciente de 23 de enero de 2019, la Sala
Penal del Tribunal de Casación de Francia, declaró que había obrado por
sorpresa un sujeto de 68 años que creó un perfil falso en un sitio de citas
en línea, en que afirmaba tener 37 años y una serie de cualidades falsas,
incluyendo las imágenes exhibidas en dicho sitio, y tras diversos inter-
cambios telefónicos de carácter íntimo, solicitó a las víctimas un primer
encuentro sexual en su domicilio, el que se verificó en condiciones tales
que no permitieron descubrir el engaño sino hasta consumado el acto: la
víctima ingresaba con los ojos vendados, seguía la voz del agresor hasta
la habitación, donde se la maniataba a la cama y mantenía relaciones se-
xuales con el autor15.
Como puede apreciarse, el sistema penal francés, en materia de delitos
sexuales, se aparta de los estándares internacionales expuestos. Por un lado,
llama la atención que la regulación de los delitos contra la libertad sexual
siga gravitando sobre el uso de medios violentos o coercitivos y no sobre
la ausencia de consentimiento, cuestión que aún debe resolverse para que
sus disposiciones se entiendan adecuadas al Convenio de Estambul. Por
otro lado, la reciente Ley Nº 2018-703 mencionada, que de acuerdo a su
título tiene por objeto fortalecer la lucha contra la violencia sexual y sexista,
omitió establecer una edad mínima absoluta para prestar consentimiento,
supuestamente para no afectar la garantía constitucional de presunción de
inocencia,16 limitándose a afirmar que existirá delito cuando el menor de
15 años no tenga el discernimiento necesario.
Tribunal de Casación de la República de Francia, Sala Penal, Nº 18-82.833 de 23 de

15
enero de 2019. Disponible en francés en https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?fas-

tPos=1&fastReqId=1957598745&idTexte=JURITEXT000038091405&oldAction=rechJuriJu-
di. La misma Sala Penal de dicho Tribunal, en sentencia Nº 15-86.680 de 11 de enero de 2017,
declaró la existencia de agresión sexual por sorpresa en un caso de error en la identidad de la
persona en que la víctima, que se hallaba acostada luego de una fiesta en su propio domicilio,
en la errada creencia de que un amigo de ella se había metido a su cama y teniendo motivos
para creer tal cosa, le prodigó favores sexuales a un tercero asistente a la fiesta, que había sido
rechazado por ella en reiteradas oportunidades durante la misma y que se aprovechó del error
y tenía conocimiento del mismo. Sentencia disponible en francés en https://www.legifrance.
gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000033880005&fas-
tReqId=752163069&fastPos=1.
Véase https://www.gazetadopovo.com.br/wiseup-news/did-france-legalize-pedophi-
16
lia-after-changing-its-penal-code/.
2.1.6. Reino Unido
La Ley de delitos sexuales de 2003 (“Sexual Offences Act 2003”) regula,

en su artículo 1º, el delito de violación, cometido por una persona cuan-
do intencionalmente introduce su pene en la vagina, ano o boca de otra,
sin el consentimiento de esta y sin que haya razonablemente creído que
consentía. A continuación, se especifica que para determinar esta creencia
razonable debe atenderse a todas las circunstancias, incluyendo los pasos
o actos que el autor ha adoptado para averiguar si la víctima consiente.
Por su parte, los artículos 2º y 3º tipifican los delitos de abuso sexual con
y sin penetración de otras partes del cuerpo u objetos, replicando la regla
del consentimiento establecida para la violación.
Las particularidades de la redacción del tipo penal tienen su origen,
entre otras cosas, en el célebre caso “Director of Public Prosecutions v.
Morgan” (1975), también conocido como “Regina v. Morgan”17. Se trata
de un caso de violación en que la Cámara de los Lores absolvió a tres
miembros de la Fuerza Aérea Real. Los acusados afirmaron creer que te-
nían el consentimiento de la víctima, cónyuge de un compañero (Morgan)
que los llevó a su casa a tener sexo con su mujer18. Tal creencia se habría
originado a partir de supuestos dichos del marido de que a ella le gustaba
tener relaciones sexuales no convencionales y que probablemente fingiría
su disconformidad con el acto. La víctima manifestó su oposición. La
defensa levantó el argumento de que dicha creencia no tenía por qué ser
razonable, mientras existiera, argumento que fue recogido en la sentencia
absolutoria y se mantuvo vinculante hasta la Ley de 2003 expuesta.
A riesgo de desviarnos un poco del objeto de este apartado, debemos
hacer presente que el fenómeno judicial reseñado no constituye en absoluto
un caso aislado. El mito según el cual la mujer de avezada experiencia
o de gustos particulares tiende a consentir el acto sexual, por lo que no
sería necesario probar tal consentimiento, está ampliamente extendido en
la práctica jurisprudencial, como ha hecho ver Julieta Di Corleto19.
17
Más detalles en Dolly F. (1995).
18
El cónyuge también accedió carnalmente a la víctima en dicha oportunidad, pero no se
presentó acusación por violación contra él, por una norma que eximía del delito de violación
al marido.
19
Di Corleto (2006).
La regulación británica constituye, entonces, no solo una tipificación

adecuada al Convenio de Estambul, sino que además asigna al agresor la
tarea de verificar la existencia del consentimiento de la víctima. Puede
afirmarse, en los términos planteados al comienzo de este apartado, que
el silencio por sí solo no puede, en este ordenamiento jurídico, entenderse
como aquiescencia, pues el agresor debe procurar su verificación o al menos
este debe razonablemente desprenderse de las circunstancias concomitantes.
2.2. Latinoamérica
En el escenario latinoamericano, en cambio, la ausencia de consenti-

miento como elemento típico de los delitos sexuales tiene un lugar más bien
secundario y tangencial (salvo honrosas excepciones), lo que da cuenta de
lo atrasados que estamos en la materia. Ello, en todo caso, está en sintonía
con democracias siempre en cuestionamiento, de muchos vaivenes, y en
las que los DDHH y la dignidad de las personas en general y de las mu-
jeres en particular no han tenido aún el papel protagonista que debieran.
Sin perjuicio de ello, se aprecia una serie de avances en la materia.
2.2.1. Argentina
El Código Penal argentino, en su artículo 119, dispone: “Será reprimido

con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare de una
persona cuando esta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia,
de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier
causa no haya podido consentir libremente la acción”.
La redacción actual fue incorporada, en lo relevante para esta exposi-
ción,20 por la Ley Nº 25.087 de mayo de 1999, que introduce la posibilidad
de que el delito de abuso o violación se cometa sin que la víctima haya
podido consentir libremente (por ejemplo, por error o sorpresa21), sustitu-
Con posterioridad, la Ley Nº 27.352, de fecha 17 de mayo de 2017, modificó el artículo

20
en comento en lo relativo a precisar las acciones que comprende el delito de abuso sexual.
Señala Figari (2011), p. 73 que “la sorpresa puede asimilarse a la violencia pues, al
21
darse una situación intempestiva es inviable que pueda suponer la existencia de un peligro”.
En el mismo sentido, Donna (2004), p. 29 señala que: “No escapa al reproche penal del autor,
yendo el concepto anterior que exigía que la víctima “no se pudiere resis-
tir”, lo que sugería la necesidad de que ella opusiera resistencia efectiva
durante la agresión para tener por concurrente la circunstancia comisiva22.
El inciso tercero aumenta las penas “cuando mediando las circunstancias
del primer párrafo [inciso] hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u
oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías”.
El tratamiento punitivo de los delitos sexuales en Argentina se acerca
en cierta medida a los estándares internacionales, al abrir la posibilidad de
que, por circunstancias distintas de las expresadas por la disposición citada
(violencia, amenaza, abuso de relación de dependencia, etc.), la víctima
se haya visto en la incapacidad de consentir libremente, modulando luego
la pena según el grado de afectación corporal de la misma. Aún queda
espacio para avanzar, pues el óptimo es, antes que sentar lo violento del
acto sexual en la incapacidad para consentir libremente, fundarlo en la
ausencia lisa y llana de consentimiento.
2.2.2. México
El Código Penal Federal mexicano representa un caso de interés, por

cuanto se adecua al estándar de ausencia de consentimiento que se ha ve-
nido revisando, pero únicamente en lo referido al delito de abuso sexual,
que no para el de violación.
En efecto, el artículo 260 (modificado el 14 de junio de 2020), estable-
ce: “Comete el delito de abuso sexual quien ejecute en una persona, sin
su consentimiento, o la obligue a ejecutar para sí o en otra persona, actos
sexuales23 sin el propósito de llegar a la cópula”. Impone la pena de seis
a diez años.
si no medió consentimiento por parte de la víctima, quien, dada la agresión sexual sorpresiva,
no pudo ofrecer resistencia al comportamiento del agresor”.
22
La voluntad del legislador de 1999 fue revisar y ampliar los conceptos de fuerza,
intimidación o resistencia que utilizaba el Código Penal de 1921, a fin de dar un lugar pre-
dominante al libre consentimiento y a nuevos factores coactivos o intimidatorios que puedan
anularlo. Reinaldi (2005), p. 63.
23
Incluye aquí las hipótesis en que el autor obligue a la víctima a realizar u observar
actos sexuales o a exhibir su cuerpo sin su consentimiento, lo que en nuestra legislación co-
El artículo 262, por su parte, sanciona con tres meses a cuatro años de

prisión a quien practique el coito con una persona mayor de quince años
y menor de dieciocho, cuando haya obtenido su consentimiento mediante
engaño.
Por su parte, el artículo 265 dispone que cometerá “delito de violación
quien por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona
de cualquier sexo”, imponiendo en tal caso la pena de ocho a veinte años.
Se entiende por cópula la introducción tanto del pene como de cualquier
otro objeto.
El artículo 266 amplía en alguna medida el restringido concepto de
violación mediante violencia física o moral, al sancionar con ocho a
treinta años de prisión al que, sin mediar dicha violencia, realice cópula
(o introducción de objetos) con persona menor de quince años de edad,
o que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho, o
que por cualquier causa no pueda resistirlo. Como se indicó, este último
concepto permite la interpretación según la cual la víctima debe manifestar
resistencia para que exista el delito de violación.
Resulta altamente cuestionable el que para las agresiones sexuales que,
en la mayoría de las legislaciones que se han venido revisando, merecen
mayor pena, como son aquellas que representan transgresión física de
límites corporales (violación), se eleve el estándar de exigencia en lo que
al consentimiento se refiere. El ordenamiento jurídico en comento da pie a
absurdos como el que se haga posible sancionar una acción sexual distinta
del acceso carnal acometida por sorpresa como abuso sexual, pero si existe
acceso carnal o introducción de objetos mediante dicha circunstancia la
conducta no pueda ser sancionada como violación24.
2.2.3. Perú
Los delitos contra la libertad sexual están regulados en el Capítulo IX

del Código Penal peruano. Las disposiciones en dicha materia no difieren
rresponde más bien a la conducta de abuso sexual impropio descrita en el artículo 366 quáter
del CP chileno.
Mención aparte merece la precaria situación de las mujeres víctimas de abuso sexual y
24
violación en México: según la Institución México Evalúa, el 99,7% de los casos de violencia
sexual sufrido por las mujeres mayores de 18 años no fue denunciado. Fuente: https://www.
mexicoevalua.org/violencia-contra-la-mujer-los-datos-gritan-denuncia/.
mucho de la legislación mexicana en lo relativo a la ausencia de consenti-

miento y modalidades de comisión de dichos delitos (y, por cierto, tampoco
en mayor medida de la chilena).
Así, el artículo 170 tipifica la “violación sexual”, aparejando la pena
privativa de libertad de entre seis y ocho años a quien, con violencia grave
o amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Contempla a continuación
una serie de agravantes.
Luego, el artículo 171 contiene y sanciona con pena privativa de libertad
de diez a quince años la violación (también entendida como introducción
de objetos o partes del cuerpo) de personas en estado de inconsciencia o
en imposibilidad de resistir, cuando el autor hubiere puesto a la víctima
en dicho estado.
La pena aumenta a un rango entre veinte y veinticinco años cuando el
autor cometiere dichos actos conociendo que la víctima sufre de alguna
anomalía psíquica, de grave alteración de la conciencia, de retardo mental
o que se encuentra en incapacidad de resistir (artículo 172).
Finalmente, el artículo 173 sanciona con cadena perpetua a quien tiene
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza los actos análogos
ya reseñados, con un menor de diez años, e impone la pena de treinta a
treinta y cinco años cuando la víctima es mayor de diez, pero menor de
catorce años.
Nuevamente, se aprecia en la regulación peruana de los delitos contra
la libertad sexual, la disposición de supuestos clausurados en los que
debe afirmarse la ausencia de consentimiento (supuestos que son luego
replicados o referidos en los artículos 176 y 176-A para tipificar los “actos
contra el pudor”): violencia o grave amenaza; aprovechamiento del estado
de inconsciencia o imposibilidad de resistir; condiciones psíquicas tales
que inhiban la capacidad de comprender la significación del acto (siempre
gravitando en torno a la “incapacidad de resistir”).
Luego, permanecen fuera de la conducta típica los casos en que el autor
de la violación obre por sorpresa o en que la víctima, por otras razones,
no consintiere en la realización de la conducta. Nos encontramos frente a
otro caso de un ordenamiento jurídico que traspasa a la víctima la carga
de ofrecer resistencia (o ser capaz de ello) para contar con la protección
del tipo penal en cuestión.
2.2.4. Colombia
El Código Penal colombiano, en una regulación similar a la peruana

recién revisada, agrupa los delitos sexuales en torno a dos circunstancias:
el Capítulo I (“De la violación”) del Título IV trata aquellos casos en que
el autor, mediante violencia u otros medios, pone a la víctima en situación
de incapacidad de oponer resistencia al acto sexual, de comprenderlo o
de prestar su consentimiento; mientras que el Capítulo II (“De los actos
sexuales abusivos”) regula aquellos en que la víctima es menor de catorce
años o por su estado es incapaz de resistirse.
Así, el artículo 205 tipifica el “Acceso carnal violento”, sancionando con
prisión de doce a veinte años a quien acceda carnalmente25 a otra persona
mediante violencia; mientras que el artículo 206 (“Acto sexual violento”)
impone la pena de ocho a dieciséis años a quien mediante violencia rea-
lizare otro acto sexual diverso.
El segundo grupo de casos está regulado en los artículos 208, 209 y
210. Los dos primeros sancionan a quien acceda carnalmente a un menor
de catorce años (doce a veinte años de prisión) y a quien realice actos se-
xuales diversos con dicho menor de edad, o en su presencia, o lo induzca
a prácticas sexuales26 (nueve a trece años de prisión).
El artículo 210, por su parte, reprime con doce a veinte años de prisión
a quien acceda carnalmente a personas en estado de inconsciencia, que
padezcan trastorno mental o estén en incapacidad para resistir, sanción
que se reduce a entre ocho y dieciséis años si se produce un acto sexual
diverso del acceso carnal.
Un avance en la materia significó la incorporación del artículo 212A,
mediante la Ley Nº 1.719, de fecha 18 de junio de 201427. Dicha disposi-
El artículo 212 del Código Penal colombiano señala: “Para los efectos de las conductas
25
descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro
viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte
del cuerpo humano u otro objeto”.
De la misma manera que ocurre con el Código Penal mexicano, el tipo penal equipara
26
las conductas que en nuestra legislación se separan en abuso sexual propio (artículo 366 bis
de nuestro CP) y abuso sexual impropio o exposición de menores a actos de significación
sexual (artículo 366 quáter del mismo cuerpo legal).
Ley “Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000 [Código
27
Penal], 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víc-
ción se encarga de definir (ampliándolo considerablemente) el concepto

de “violencia” utilizado en los capítulos I y II reseñados, definiéndolo para
tales efectos como “el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la
coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia,
la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de
poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares
que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”.
Llama la atención que el origen del texto resida en el artículo 7º 1) g)28
del Proyecto de texto definitivo de los Elementos de los Crímenes, elabo-
rado por la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, que a
su vez define el elemento “Crimen de lesa humanidad de violencia sexual”
contenido en el artículo 7º g) del Estatuto de Roma, que instituye la Corte
Penal Internacional.
En otras palabras, la regulación de la forma en que debe considerarse
ausente el consentimiento en los delitos sexuales no se ajusta a la aludida
Convención de Estambul, sino que al concepto de violencia sexual co-
metida en contexto de crímenes de lesa humanidad, cuestión que cobra
sentido cuando se tiene a la vista el hecho de que la Ley Nº 1719, que
introduce la modificación al Código Penal colombiano, tiene por objeto,
especialmente, proteger a las víctimas de violencia sexual asociada al
conflicto armado interno29.
Si bien la legislación en estudio se encuentra aún lejos del estándar
fijado por la Convención de Estambul, permite sancionar otros casos de
timas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión de conflicto armado,
y se dictan otras disposiciones”. El artículo 1º de dicha ley establece que su objeto es “la
adopción de medidas para garantizar el derecho de acceso a la justicia de las víctimas de vio-
lencia sexual, en especial de la violencia sexual asociada al conflicto armado interno. Estas
medidas buscan atender de manera prioritaria las necesidades de las mujeres, niñas, niños y
adolescentes víctimas”.
28
7 1) g)-1: Primer elemento del crimen de lesa humanidad de violación: “Que el autor
haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que esa o
esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de
la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación,
la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra
persona o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de
dar su libre consentimiento”.
29
Véase infra nota al pie Nº 27.
violación o abuso sexual sin consentimiento de la víctima, particularmente

con la voz final del artículo “circunstancias similares que impidan a la
víctima dar su libre consentimiento”.
Naturalmente, dichas “circunstancias similares” no podrán alejarse
mucho de aquellas encerradas en la propia definición, como son el uso de
fuerza, intimidación o abuso de poder, pero sí permite cierto espacio de
interpretación para sancionar aquellos casos en que, dadas las circunstan-
cias concomitantes, el silencio de la víctima se deba a algún impedimento
para dar su libre consentimiento, como –nuevamente– la agresión cometida
por sorpresa.
3. Chile y la situación legal frente al consentimiento

en materia de delitos sexuales: actualidad y desafíos
En nuestro país, ni el tipo penal de violación, ni los demás delitos

sexuales tradicionales, hacen referencia a la ausencia de consentimiento
como fundamento de su antijuridicidad material. Más bien, esta ausencia
se manifiesta de manera acotada en la concurrencia de alguna de las mo-
dalidades señaladas para el delito de violación y, en su caso, entendiendo
que concurre algún grado de consentimiento disminuido o viciado, se
expresa en las modalidades de comisión del estupro.
Es claro, entonces, que nuestra legislación tiene un desfase respecto del
estándar fijado en aquellas más avanzadas en la materia, a las que hemos
hecho mención y reclama una urgente actualización.
Constituyen una excepción a lo señalado las modificaciones introduci-
das por la Ley Nº 21.153 del año 2019, que, entre otros cambios, estatuye
la falta penal de acoso sexual, que se limita a lugares públicos o de libre
acceso público –por lo cual es más conocida como acoso sexual callejero–,
y que tipifica las conductas indicando expresamente que deben realizar-
se sin mediar el consentimiento de la víctima30. La misma ley introduce
La referida ley introduce el siguiente artículo al CP chileno: “Artículo 494 ter.- Comete

30
acoso sexual el que realizare, en lugares públicos o de libre acceso público, y sin mediar el
consentimiento de la víctima, un acto de significación sexual capaz de provocar una situación
objetivamente intimidatoria, hostil o humillante, y que no constituya una falta o delito al que
se imponga una pena más grave, que consistiere en:
1. Actos de carácter verbal o ejecutados por medio de gestos. En este caso se impondrá
una multa de una a tres unidades tributarias mensuales.
además una modificación al delito de abuso sexual de mayor de catorce

años, incorporando como modalidad comisiva el empleo de sorpresa o de
cualquier otra maniobra que no suponga el consentimiento de la víctima,
haciéndose por primera vez mención legal expresa a este elemento31.
Estas modificaciones, constituyen a lo menos un punto de partida; par-
ticularmente la referida a la falta penal de acoso sexual, pues si respecto
de la conducta menos lesiva en el contexto de los delitos sexuales basta la
ausencia de consentimiento para su consumación, con mayor razón debiese
ocurrir lo propio respecto de las hipótesis más graves como son los tipos
penales de abuso sexual, violación y estupro.
Pese a las falencias que hemos evidenciado en nuestra legislación, no
podemos desconocer que poco a poco se han ido ampliando las modali-
dades comisivas de los delitos sexuales, desde luego a nivel normativo,
como principalmente en virtud de la interpretación cada vez más amplia
que nuestros tribunales han hecho de estas modalidades, en particular de
una de ellas, a fin de sancionar todas aquellas hipótesis en que efectiva-
mente no concurre el consentimiento de la víctima pues no se encuentra
en condiciones de poder prestarlo.
Esta tendencia responde, por una parte, a la necesidad de dar cumpli-
miento a las obligaciones contraídas por el país al momento de la sus-
cripción de instrumentos internacionales de DDHH, como la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer (Convención de Belém do Pará)32 y, por otra, a la exigencia de dar
una respuesta efectiva a las víctimas de esta clase de delitos.
2. Conductas consistentes en acercamientos o persecuciones, o actos de exhibicionismo

obsceno o de contenido sexual explícito. En cualquiera de estos casos se impondrá la pena de
prisión en su grado medio a máximo y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales”.
Ley Nº 21.153 de 2019.
31
La introducción de esta modalidad en el abuso sexual nos parece del todo criticable,
a la luz de lo que se ha venido diciendo en este artículo sobre la ausencia de consentimiento,
pues comprobada que sea la falta de consentimiento de la víctima, no debiesen hacerse dife-
rencias en cuanto a la respuesta punitiva, salvo las que tengan que ver con la naturaleza del
acto realizado o la mayor o menor relevancia del mismo. Desarrollamos con más detención
este tema en el apartado 3.2.3.
32
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer (Convención de Belém do Pará), adoptada por la Organización de Estados America-
nos, de 1994. Este instrumento hace referencia expresa a la violencia sexual como una de las
La interpretación jurisprudencial referida ha ocurrido, en particular, a

través de la modalidad comisiva de aprovechamiento de la incapacidad
de la víctima para oponerse, contenida en el artículo 361 Nº 2, segunda
parte, del Código Penal33.
Nos detendremos ahora en analizar esta circunstancia y en aquellos
casos en que se ha tenido por concurrente, ya que permiten apreciar de
qué manera nuestros tribunales han reconocido precisamente las hipótesis
de ausencia de consentimiento de la víctima en estos delitos.
3.1. Regulación legal de la modalidad de aprovechamiento

de la incapacidad para oponerse de la víctima
La modalidad aludida fue creada el año 199934 con el fin de llenar un

vacío legal existente en este ámbito, pues ninguna de las que ya preveía la
ley era suficiente para captar situaciones en que la víctima se encontrara
inmovilizada –lo que le impedía oponerse– sin haber mediado fuerza de
parte del agresor, o en que la víctima se encontrara privada de sentido.
En su redacción inicial, esta modalidad aludía a la incapacidad de la
víctima para oponer resistencia, referencia inaceptable pues llevaba a un
sector de la doctrina35 y jurisprudencia a dar una interpretación restrictiva
a esta circunstancia, entendiéndola solo procedente en hipótesis de incapa-
cidad física, pese a que la historia de la ley da cuenta de haberse referido
tanto a casos de incapacidad física como psicológica36.
formas de violencia contra las mujeres, incluyendo, entre otras manifestaciones, la violación,
el abuso sexual, la prostitución forzada y el acoso sexual (art. 2º). Por su parte, establece la
obligación para los Estados Parte de sancionar y erradicar dicha violencia, por los medios
apropiados y sin dilaciones (art. 7º).
33
Sobre esta circunstancia véase Oxman (2015) y Santibáñez (2013).
34
Ley Nº 19.617 de 1999.
En este sentido se pronunciaban Maldonado (2003), p. 250; Politoff et al. (2005),
35
pp. 258 y 259; y Rodríguez (2000), p. 155. En cambio, a favor de una posición más amplia,
incluyendo casos de incapacidad psicológica se pronunciaban Garrido (2010), pp. 285 y 286;
Oxman (2007), pp. 164-166; Aguilar (2008), p. 39 y Cox (2003), p. 158.
Al inicio de la tramitación del proyecto, los casos a los que se aludía constituían causas
36
distintas de la privación de sentido que impidieran a la víctima resistirse; luego, durante el

Segundo Trámite Constitucional ante el Senado se entendió que la privación de sentido era un
Finalmente, el año 2010, la Ley Nº 20.480,37 que creó el delito de femici-

dio, entre otras modificaciones, eliminó la voz “resistencia” del numeral 2º
del artículo 361, permitiendo de esta manera un desarrollo jurisprudencial
fecundo de esta modalidad, dando cabida a hipótesis de la más variada
índole que antes habrían sido consideradas atípicas, pues no se trata de
situaciones asimilables al resto de las modalidades que, además, suelen
ser interpretadas en forma muy rígida.
En este sentido, hoy día somos varios quienes nos hemos pronunciado
a favor de una interpretación amplia de esta modalidad38 y lo propio han
hecho nuestros tribunales de justicia incluyendo a la Excma. Corte Suprema.
Así las cosas, posiblemente esta modalidad sea la que admite una mayor
amplitud, abarcando variadas hipótesis de ausencia de consentimiento, lo
que sirve, al menos por el momento, de remedio a una legislación carente
de fórmulas amplias de falta de consentimiento, como ocurre con algunos
de los ordenamientos jurídicos analizados en el apartado segundo de este
trabajo.
3.2. Casos en los que se ha aplicado la modalidad

de aprovechamiento de la incapacidad para oponerse39
Los casos de aplicación de esta modalidad han sido de naturaleza muy

diversa. Todos apuntan a situaciones graves de incapacidad para oponerse,
tipo de incapacidad de resistencia mental, de modo que las refundió en una sola; finalmente
la Comisión Mixta vuelve a diferenciar ambas causales exigiendo abuso o prevalimiento
solo respecto de la incapacidad para resistir “que puede ser física o mental”. Historia de la
Ley Nº 19.617 de 1999, pp. 11 y ss.
37
Ley Nº 20.480 de 2010.
38
Entre otros, Oxman (2015), pp. 95 y 105, Santibáñez (2013), p. 55 y Santibáñez
(2015), p. 160. En un sentido contrario y abogando por mantener una aplicación restrictiva
de esta modalidad Rodríguez (2014), p. 201, sin perjuicio de que este autor es –en una pos-
tura minoritaria a la que adherimos– partidario de una concepción amplia de la modalidad
de intimidación, atendiendo, más que al carácter objetivo de la amenaza proferida contra la
víctima, a la posición subjetiva de intimidación de la misma, lo que permitiría incluir en esa
hipótesis algunos casos de incapacidad psíquica de la víctima.
In extenso, pero con una clasificación algo distinta, véase el estudio realizado por
39
Sovino y Huerta (2019), que se utiliza como fuente importante en este apartado del trabajo.
en los cuales, por lo mismo, no existe consentimiento de la víctima para la

realización del acto sexual. Existe en este sentido una diferencia en relación
con las modalidades propias del estupro, en que sí existe un consentimiento,
pero viciado en su origen. No obstante, estimamos que esta diferenciación
en muchas ocasiones se torna artificial, sobre todo, considerando los
avances hechos en materia de psicología del adolescente. Ello, debiese
llevarnos en algún minuto, a terminar con esta diferenciación de los tipos
penales, entendiendo que, en las hipótesis de víctimas menores de edad,
las exigencias en cuanto al consentimiento que se preste debiesen ser
mayores, en particular cuando se trata de situaciones de asimetría, sea
por edad o por la posición ocupada por el sujeto activo, pero ello amerita
un estudio separado que por el momento nos aparta de nuestro cometido.
Los casos de incapacidad para oponerse corresponden a distintas hipó-
tesis que van desde la incapacidad física de la víctima para oponerse hasta
los casos en que, como ha expresado nuestra Excma. Corte Suprema, la
víctima ha expresado la voluntad contraria al acto sexual, pero por alguna
razón fáctica no puede asentir o negar, ni tampoco oponerse40. Dentro de
este abanico de supuestos encontramos, entre otros, aquellos asociados a
la especial forma de ataque del agresor, otros que dicen relación con las
particulares características psíquicas de la víctima, situaciones de error o
engaño que les imposibilitan reaccionar u oponerse y casos de víctimas
que han desarrollado lo que se conoce como el síndrome del hechizo o
síndromes de acomodación al abuso sexual, las que se encuentran en una
situación de subordinación y sometimiento.
Si bien no es una tarea fácil agrupar este tipo de casos, porque en
varios de los mismos concurre más de una hipótesis de incapacidad, in-
tentaremos una agrupación considerando las características primordiales
de cada situación.
Trataremos a continuación cada uno de estos grupos.
SCS de 11 de octubre de 2018, rol Nº 16676-2018, Csdo. 5º, que rechaza recurso de
40
nulidad entablado en contra de Sentencia TOP de Concepción. En un sentido similar se había

pronunciado la Excma. Corte Suprema en un voto de minoría del abogado integrante Jean
Pierre Matus en SCS rol Nº 9470-2015.
3.2.1. Casos asociados a incapacidad física de la víctima
Este grupo de casos corresponde a aquellos en que no existe discusión

sobre la aplicación de la modalidad, pues, como ya señalamos, es el sentido
que se le dio originalmente a la misma por parte de la doctrina41.
A este grupo corresponden hipótesis asociadas a personas en situación
de inmovilidad física, sea porque se encuentran atadas o por otra causa,
así como aquellos casos asociados a contextos médicos en que el agresor
aprovecha la posición de la víctima que le impide moverse.
A título ejemplar podemos mencionar acá los siguientes casos:
a) Víctima adolescente de catorce años con epilepsia, que es agredido
por un tecnólogo médico mientras se realizaba un examen de electroen-
cefalograma, acostado en una camilla, en un cuarto a oscuras, conectado
a sensores y con instrucciones de parte del imputado de permanecer con
los ojos cerrados y quieto para asegurar el éxito del examen, situación
aprovechada por el agresor para introducir sus manos en el pantalón y
masturbarlo42.
b) Condición de la víctima de escasa movilidad, por razón de su edad
(muy mayor), contextura física,43 discapacidad física,44 padecer de parkin-
son, casos de subnormalidad intelectual más rigidez del cuerpo;45 todos
casos en que hay aprovechamiento por parte del sujeto activo de una grave
situación de vulnerabilidad de la víctima.
41
Véase supra 3.1.
42
Sentencia TOP de Temuco, 8 de marzo de 2019, RUC Nº 1800179205-5, RIT Nº 70-2018
y SCA de Temuco, 29 de abril de 2019, rol Nº 250-2019, que rechaza recurso de nulidad
entablado en este caso.
43
Sentencia TOP de Los Andes, 21 de febrero de 2006, RUC Nº 0400243515-8, se refiere
a las diferencias de contextura física, sumadas a la soledad del lugar y minoría de edad de la
víctima.
Sentencia TOP de Linares, 6 de diciembre de 2006, RUC Nº 0500081626-6, víctima
44
con minusvalía severa en su vista por desprendimiento de retina.

45
Sentencia TOP de San Antonio, 15 de enero de 2007, RUC Nº 0400214769-1. También
en este sentido, Sentencia del TOP de Valdivia, 26 de octubre de 2017, RUC Nº 1400063796-4
y RIT Nº 132-2017, víctima con discapacidad cognitiva y problemas de motricidad, aunque se
le da especial relevancia por parte del tribunal a las dificultades de la misma para comprender
la significación de los hechos, por lo mismo también podría ser tratada como uno de los casos
del apartado 3.2.6., esto es, situaciones de incapacidad psicológica de la víctima.
c) Otra situación de incapacidad física viene dada por estados situa-

cionales en que se encuentra la víctima al momento del ataque, que la
dejan en un estado de shock previo que es aprovechado por el sujeto que
la agrede, como por ejemplo el haber ocurrido recién la comisión de un
delito por parte de terceros contra la víctima.
3.2.2. Casos de privación parcial de sentido de la víctima
En este grupo de casos podemos encontrar los supuestos en que la víc-

tima no se encuentra en un estado de privación absoluta de sentido, pero sí
con un compromiso importante de consciencia que le imposibilita oponerse
al ataque. En este caso, a diferencia de las hipótesis de privación total de
sentido, se exige aprovechamiento por parte del autor, no bastando con
afirmar el estado de afectación de consciencia de la víctima, sino, además,
que ello era conocido por el agresor, quien se aprovechó del mismo para
la comisión del ilícito46.
Aquí pueden comprenderse, entre otros, los siguientes casos:
a) Mujer bajo el influjo de alcohol que es atacada por dos hombres
quienes se aprovechan del estado en que se encuentra para hacerlo47. En la
misma situación, adolescente bajo los efectos del alcohol que es accedida
carnalmente por un hombre aprovechando el estado en que se encuentra48.
b) Víctima bajo los efectos del alcohol con condición diabética previa,
que aumenta el efecto de la ingesta de alcohol,49 o con condición de vul-
nerabilidad preexistente50.
Historia de la Ley Nº 19.617, pp. 253 y 640. En el mismo sentido, Rodríguez (2014),

46
p. 200 y Santibáñez (2013), pp. 50 y 51.

Sentencia TOP de Los Ángeles, 29 de abril de 2019, RUC Nº 1700720849-9, RIT
47
Nº 18-2019.
Sentencia TOP de Punta Arenas, 31 de marzo de 2015, RUC Nº 1400960845-2, RIT
48
Nº 8-2015 y en el mismo caso SCA de Punta Arenas, 20 de mayo de 2015, rol Nº 36-2015,
rechazando el recurso de nulidad interpuesto.
Sentencia TOP de Puerto Montt, 10 de junio de 2006, RUC Nº 0500152018-2, en este
49
caso además la víctima fue atacada por tres sujetos.

Sentencia TOP de Linares, 3 de abril de 2007, RUC Nº 0600127228-2, víctima con
50
cuadro de depresión previa que se encontraba tomando ansiolíticos, medicamentos para dormir
c) Víctima en estado de ebriedad y que se encuentra vomitando, lo que

es aprovechado por el agresor para agredirla sexualmente51.
3.2.3. Casos asociados a incapacidad de oponerse de la víctima por la

forma de ataque
En este grupo encontramos hipótesis de ataques sorpresivos que ponen

a la víctima en una incapacidad de reacción por la furtividad y el carácter
imprevisto del mismo. Ejemplos de este tipo son:
a) Mujer adulta que se encontraba en la vía pública con ambas manos
ocupadas cargando bolsas y que fue disimuladamente abordada por un
hombre que le efectuó tocaciones en los glúteos, piernas y genitales apro-
vechando que se encontraba incapacitada para oponerse52.
b) Hombre que de forma sorpresiva besó en la espalda y efectuó toca-
ciones en los glúteos a la víctima, aprovechándose de la situación vulne-
rable en que se encontraba, acostada y de espaldas al hechor. El fallo se
pronuncia justamente a favor de considerar que el elemento esencial de
estos delitos es la falta de consentimiento de la víctima, lo que incluiría
hipótesis de conductas de esta naturaleza realizadas en forma sorpresiva53.
c) Falso paramédico que aprovechó que la víctima se encontraba des-
nuda para efectuarle tocaciones en forma sorpresiva54.
Estas hipótesis de ataques sorpresivos han tenido acogida en la modali-
dad comisiva en comento incluso desde antes de la modificación legal del
y presentaba un cuadro de debilidad emocional, en que la ingesta de dosis etílicas pequeñas

genera un efecto mayor.
51
Sentencia TOP de Antofagasta, 16 de diciembre de 2004, RUC Nº 0300091021-9. En
un caso similar de una víctima en estado de ebriedad, Sentencia TOP de Linares, 7 de agosto
de 2019, RUC Nº 1800017974-0 y RIT Nº 15-2019 y en la misma causa rechazando recurso
de nulidad interpuesto por la defensa SCS, 8 de enero de 2020, rol Nº 24170-2019.
52
Sentencia TOP de Rancagua, 17 de agosto de 2018, RUC Nº 1700643662-5, RIT
Nº 209-2018.
53
Sentencia TOP de Cañete, 7 de noviembre de 2014, RUC Nº 1101284863-5, RIT
Nº 54-2014, Csdo. decimotercero y SCA de Concepción, 19 de diciembre de 2014, rol
Nº 743-2014, recaída en el mismo caso que rechaza el recurso de nulidad interpuesto por la
defensa.
54
Sentencia TOP de Calama, 1 de junio de 2007, RUC Nº 0600188547-0, RIT Nº 28-2007.
año 2010 y nos parece que es la interpretación correcta que debe darse a
esta forma de ataque, en que claramente no existe un consentimiento de
la víctima, elemento esencial que tiñe de ilicitud estas conductas como lo
hemos señalado sostenidamente. De esta manera, insistimos55 en lo poco
afortunada que resultó la modificación efectuada por la Ley Nº 21.153,
sobre acoso sexual en espacios públicos, a la que ya nos referimos, y que
sanciona con una pena bastante menor –presidio menor en su grado máxi-
mo– los casos de abusos sexuales contra mayores de catorce años cometidos
empleando sorpresa u otra maniobra que no suponga consentimiento de la
víctima. En este sentido, consideramos que la única manera de mantener
una interpretación armoniosa de los delitos sexuales, tomando en considera-
ción además la historia de la ley,56 es entender que las hipótesis a que hace
referencia la disposición son de menor gravedad, consistentes en conductas
de significación sexual cometidas sorpresivamente, de manera furtiva y de
ejecución instantánea en lugares de alta afluencia de público como medios
de transporte, calles y eventos masivos, sin que exista una circunstancia
adicional de tipo contextual, física o situacional que coloque a la víctima
en una posición de especial vulnerabilidad que le impida oponerse, en cuyo
caso la modalidad comisiva aplicable debiese ser la de incapacidad para
oponerse del artículo 361 Nº 2 a la que nos venimos refiriendo.
3.2.4. Casos asociados a estados de inmovilidad de la víctima provocados

por estados de paralización por shock
La creencia de que la víctima frente a una agresión sexual debe nece-

sariamente defenderse y ofrecer resistencia, que durante muchos años fue
exigida por parte de los tribunales a propósito de la modalidad de fuerza,
claramente es errada. El tipo penal no lo exigía y la referencia que hacía
a ella la modalidad segunda del artículo 361 del CP fue eliminada el año
2010. Antes que ofrecer resistencia, las reacciones de las víctimas frente a
un ataque sexual pueden ser de la más diversa índole: así, mientras algunas
pueden huir o enfrentarse al agresor, otras, con más habitualidad de lo que
55
Véase supra nota al pie Nº 31.
Historia de la Ley Nº 21.153 de 2019. Fundamentación de la Moción Parlamentaria,
56
pp. 1 y ss.
nos imaginamos, frente a la inminencia de una agresión sexual quedan

paralizadas, en lo que se conoce como inmovilidad tónica57.
La inmovilidad tónica es un fenómeno estudiado en personas y también
en animales que consiste en una reacción involuntaria frente a un ataque
que supone una serie de síntomas incluyendo incapacidad de moverse e
incluso de gritar, originados por un miedo intenso que busca disminuir las
posibilidades de daño frente al inminente ataque58.
Este tipo de reacción de la víctima en la mayoría de los casos supone
claramente que se encuentra intimidada, de tal manera que, de acuerdo
con la posición doctrinaria a la que adherimos, se trataría de esta moda-
lidad comisiva (intimidación), entendida en una concepción amplia,59 en
la medida que la víctima experimente temor o miedo. Sin embargo, esta
posición es minoritaria en doctrina y también por parte de la jurispruden-
cia, que la interpretan de una forma restringida, exigiendo la existencia
de una amenaza de un mal grave e inminente, y que además sea seria
y verosímil60. Por eso, en varios de estos casos, la modalidad que se ha
aplicado es precisamente esta a la que nos hemos estado refiriendo –apro-
vechamiento de la incapacidad para oponerse de la víctima–, considerando
En una investigación realizada en la década de los 90 en EE.UU., se concluye que un

57
37% de las mujeres víctimas de violación, manifestaron haberse paralizado durante el ataque.
Galliano et al. (1993), p. 111.
58
Marx et al. (2008), pp. 74-90 y Bados (2015), p. 1.
59
Rodríguez (2014), pp. 195-198; Santibáñez (2013), p. 50; Santibáñez (2015),
p. 157 y Winter (2018), p. 23.
60
Entre ellas/os, Aguilar (2008), p. 34; Garrido (2010), p. 281; y Matus y Ramírez
(2018), p. 160. En materia jurisprudencial la Corte Suprema ha definido la intimidación como
amenaza de hacer a la víctima “objeto de una violencia física inminente y lo bastante grave
como para infundirle un temor capaz de quebrantar su resistencia al acceso carnal. De este
modo, el temor de sufrir el mal debe ser serio, grave y efectivo y basado en actos concretos
de amenazas hacia la integridad física” (SCS, 10 de marzo de 2003, rol Nº 4115-2002; y SCS,
5 de enero de 2005, rol Nº 3640-05). Sin embargo, en un pronunciamiento del año 2014, es
posible inferir un cambio en la postura, al estimar que no existía infracción de derecho en
un fallo del TOP de Talca (Sentencia de 10 de diciembre de 2013, RUC Nº 1100837821-7,
RIT Nº 134-2013), que entendió que la intimidación tenía un carácter subjetivo, al constituir
coacción el aprovechamiento por parte del sujeto activo de una deficiencia mental leve y de la
relación de confianza existente con la víctima (SCS, 30 de enero de 2014, rol Nº 17107-13).
efectivamente que la voluntad de la víctima queda anulada por los efectos

que se producen en ella61.
A modo ejemplar puede señalarse la situación de una adolescente abor-
dada en un bus interurbano por un agresor que le efectuó tocaciones en
sus glúteos y pechos; la víctima señaló en su declaración haber quedado
en estado de shock, que no podía moverse y que contaba con una nula
capacidad de reacción, lo que llevó al tribunal a calificar el caso como un
abuso sexual de mayor de catorce años con la modalidad del artículo 361
Nº 2, segunda parte del CP62.
3.2.5. Casos en que prima el contexto situacional, la conducta engañosa

y el ejercicio de un rol por parte del sujeto activo
Caben aquí situaciones en que, si bien parece existir sorpresa en el ac-

tuar del agresor, lo que prima son contextos situacionales en que el sujeto
aprovecha la confianza y las circunstancias personales de la víctima, lo
que provoca una inhibición de la capacidad de reacción de la misma, es-
tando impedida de oponerse. Acá encontramos casos asociados a personal
del área de la salud como médicos o terapeutas63. Dentro de este grupo
podemos citar a modo ejemplar los siguientes:
a) Imputado que se hacía pasar por masajista y podólogo, con el objeto
de ingresar al domicilio de las víctimas –en su mayoría de la tercera edad–,
donde procedía a efectuarles masajes y luego, aprovechando el contexto,
les efectuaba diversos actos de significación sexual y relevancia64.
b) Imputado médico que efectuó tocaciones y frotaciones a dos vícti-
mas aprovechando la realización del examen ginecológico, excediendo el
procedimiento habitual del examen respectivo, engañando a las víctimas
Matus y Ramírez (2018), p. 160, abogan por la posibilidad de estar ante esta circunstan-
61
cia en casos limítrofes, en que no se aprecien todos los requisitos exigidos para la intimidación.
Sentencia TOP de San Bernardo, 12 de septiembre de 2018, RUC Nº 1700691931-6,
62
RIT Nº 259-2018 y en el mismo caso rechazando el recurso de nulidad interpuesto por la

defensa, SCA de San Miguel, 5 de noviembre de 2018, rol Nº 2695-2018.
63
Matus y Ramírez (2018), pp. 162, 163 y 173; y Santibáñez (2013), p. 52.
Sentencia 5º TOP de Santiago, 31 de agosto de 2017, RUC Nº 1500647259-9, RIT
64
Nº 126-2017.
en cuanto a la significación del mismo65. En el mismo sentido, caso de

supuesto matrón o médico que efectuó tocaciones a distintas víctimas
aprovechando el contexto de examinación66.
c) Caso de técnico paramédico de Gendarmería de Chile, que aprove-
chaba dicha situación para llevar a cabo conductas de contenido sexual
con diversas postulantes a la Escuela de Suboficiales de la institución,
consistentes en tocaciones en sus mamas y genitales, bajo el pretexto de
realizarles una revisión de tipo ginecológica67.
3.2.6. Casos de error en la persona68
Se trata de hipótesis extrañas más propias de textos académicos, en que

la víctima incurre en un error respecto de la identidad del sujeto activo y
consiente creyendo equivocadamente que se trata de su pareja. El agente
se aprovecha o propicia este error en la víctima para lograr el acercamiento
sexual. Sin duda, en estas hipótesis no hay un auténtico consentimiento
de la víctima en la actividad sexual.
En nuestro sistema es una hipótesis de ocurrencia muy excepcional.
Pero podría ocurrir respecto de hermanos gemelos o cuando se trata de
víctimas que incurren en error producto de la ingesta de alcohol. A modo
ejemplar está el caso de error en la persona respecto de un sujeto que entra
a la casa de una mujer y se acuesta en su cama y ella, creyéndolo su pareja,
mantiene contacto sexual con él, momento en el cual se da cuenta de que
se trata de otra persona69.
65
Sentencia 7º TOP de Santiago, 15 de septiembre de 2017, RUC Nº 1200968694-9, RIT
Nº 262-2017 y SCA de Santiago, 7 de noviembre de 2017, rol Nº 3552-2017 que rechaza el
recurso presentado en este caso.
66
Sentencia TOP de Cañete, 7 de julio de 2017, RUC Nº 1500550325-3, RIT Nº 31-2017
y SCA de Concepción, 26 de agosto de 2017, rol Nº 665-2017 que rechaza el recurso de
nulidad presentado.
67
Sentencia TOP de Temuco, 25 de julio de 2017, RUC Nº 1600965518-6, RIT
Nº 126-2017.
68
En Francia, como analizamos, se han recogido jurisprudencialmente hipótesis como
estas bajo la modalidad de sorpresa. Véase supra apartado 2.1.5.
69
SCA de Rancagua, 16 de junio de 2015, rol Nº 283-2015, que rechaza recurso de nulidad
interpuesto en contra de sentencia del TOP de Santa Cruz, de 25 de abril de 2015. Señala la
3.2.7. Casos de incapacidad psicológica para reaccionar de la víctima70
Acá encontramos los supuestos asociados a la presencia de aspectos

fenomenológicos propios de las conductas sexuales abusivas, que dan
cuenta del desarrollo de síndromes como el de acomodación al abuso se-
xual o el fenómeno del hechizo. Este conjunto de síntomas suele ocurrir
en dinámicas sexuales crónicas abusivas y se dan entre sujetos que tienen
vínculos de especial cercanía con la víctima o que se erigen como figuras
de autoridad y casi de culto en ciertos casos para ellas.
El hechizo ha sido definido por Perrone y Nannini como una forma
extrema de relación no igualitaria, que se caracteriza por la influencia
que una persona ejerce sobre otra, sin que esta lo sepa y que, en general,
tiene larga data. La relación de influencia que se ejerce sobre la víctima se
sitúa fuera de su conciencia, existiendo una dialéctica de dominación y de
sumisión que se ejercita con o sin el acuerdo del sujeto subordinado. Esta
situación claramente hace que la víctima se encuentre en una situación
de limitación, lo que le impide oponerse a la realización de conductas de
carácter sexual o abusivo en su contra, pues en muchas ocasiones el agresor
genera un control completo sobre la vida de su víctima71.
Otro de los modelos comprensivo de las dinámicas presentes en la
victimización sexual, que ha sido identificado con la incapacidad para
oponerse, corresponde al síndrome de acomodación al abuso sexual,72 en
que la víctima despliega conductas normales y tiende a acomodarse a la
situación abusiva, considerando que no tiene forma de escapar de ella, lo
Corte que el error en que incurrió la víctima es “efectivamente un impedimento psicológico o

subjetivo, que le hace imposible oponerse, de manera tal que la conducta del autor se encuentra
dentro de la hipótesis del artículo 361 Nº 2 del Código Penal (…)”, Csdo. tercero.
70
Véase in extenso Sovino y Huerta (2019), pp. 103-108.
71
Perrone y Nannini (1997), pp. 117-142.
El síndrome ha sido descrito por Ronald Summit, M.D. y está compuesto por cinco
72
categorías (1) el secreto impuesto por el sujeto activo, (2) el desamparo, que describe la posi-
ción en que se encuentra la víctima (3) el entrampamiento y acomodación de la víctima, cuya
única opción es aprender a aceptar la situación para sobrevivir (4) la revelación tardía y no
convincente y (5) la retractación. En estos casos la persona termina en un lugar de sacrificio
en pos de conservar algo de su equilibrio vital y aprende a acomodarse a los requerimientos
sexuales como una manera de sobrevivir, perdiendo su capacidad de autodeterminarse en la
esfera de la sexualidad. Summit (1983), pp. 177-193.
que la pone en una situación de incapacidad psicológica para oponerse

al abuso, pues su voluntad para consentir al acto se encuentra anulada73.
Si bien estas dinámicas de acomodación al abuso sexual suelen darse
en contextos intrafamiliares, también pueden darse respecto de sujetos con
los que la víctima tiene una cercanía emocional importante, sobre todo
cuando existe una condición de vulnerabilidad previa que es aprovechada
por el agresor para instalar esta dinámica.
Dentro de estos casos podemos encontrar aquellos asociados a sectas
o situaciones de abusos cometidos por guías espirituales, como por ejem-
plo pastores o sacerdotes, por personal de salud a cargo de atenciones
o tratamientos prolongados –psicólogos, psiquiatras, médicos a cargo
de tratamientos crónicos– y por sujetos que ejercen labores educativas
respecto de la víctima o tienen con ella una relación laboral y existe un
aprovechamiento de su grave vulnerabilidad.
En este amplio grupo de situaciones podemos citar a modo ejemplar
las siguientes:
a) Hombre condenado por conductas constitutivas de abuso sexual co-
metidas de forma sistemática, prevaliéndose de su calidad de jefe y dueño
de la empresa en la que trabajaba la víctima74.
b) “Mentalista” a quien se le atribuían poderes de sanación que accede
carnalmente a víctima de quince años, la cual era presionada por la familia
para efectuarse un tratamiento con este sujeto considerando los supuestos
poderes que poseía75.
c) Mujer, trabajadora de casa particular, que vivía junto a su cónyuge
en un fundo en que trabajaban y que es agredida sexualmente por el dueño
del lugar, quien aprovecha el vínculo de confianza existente y subyuga
la voluntad de la víctima por medio de advertencias como despedir a su
marido o echarlos de la casa donde habían vivido por años. El agresor
sorprende a la víctima, mientras ejercía labores de aseo en el baño, y la
73
En el mismo sentido nos pronunciamos en Santibáñez (2013), p. 52.
74
Sentencia TOP de Colina, 18 de enero de 2020, RUC Nº 1700442100-0, RIT
Nº 125-2019 y SCA de Santiago, 3 de abril de 2020, rol Nº 551-2020 que rechaza recurso de
nulidad presentado por la defensa en este caso.
75
Sentencia TOP de Punta Arenas, 13 de octubre de 2007, RUC Nº 0600325064-2.
abusa sexualmente mientras le decía que “las empleadas son para todo
servicio”, amenazándola con despedirla a ella y a su marido si no lo hacía76.
d) El caso más relevante dentro de este grupo corresponde a uno conoci-
do por el TOP de Concepción respecto de un pastor evangélico acusado de
cometer diversos abusos sexuales contra tres víctimas, que a la fecha de los
hechos tenían entre quince y veinticinco años de edad. Estas personas eran
parte de una comunidad religiosa liderada por el imputado, quien ejercía
un rol de autoridad y de líder espiritual. Respecto de los hechos delictivos,
consistían principalmente en besos y tocaciones, y fueron cometidos en el
templo, por regla general estando a solas con las ofendidas. Durante el jui-
cio oral se demostró que el acusado era una persona respetada y obedecida
por su comunidad, imponiendo incluso reglas respecto de la vida privada
de los integrantes de esta iglesia, como pedir autorización para pololear
y aprobación para casarse, entre otras. El Tribunal condenó al imputado,
estimando que las víctimas “se vieron impedidas de oponerse a las conduc-
tas abusivas de parte del acusado”, dado que “la capacidad de las víctimas
para percibir el mundo circundante estaba significativamente alterada, ello
por encontrarse totalmente inmersas en un contexto en que creían que las
reglas impuestas por la iglesia a la que pertenecían, especialmente las
impartidas por el líder de la misma, debían ser necesariamente cumplidas
por ellas, so pena de ser sancionadas públicamente como personas que
se apartaban del camino de su dios, por el acusado (…). Esto provocaba
que las víctimas estuvieran en la imposibilidad psíquica de negarse a los
abusos por parte del encartado”77.
Este caso tuvo pronunciamiento de la Corte Suprema, que rechazó el
recurso de nulidad interpuesto por la defensa alegando errónea aplicación
del derecho, señalando que el autor tenía la “condición de pastor y guía
espiritual”, estado que lo colocaba, respecto de las mismas [víctimas], como
Sentencia TOP de Osorno, 13 de febrero de 2020, RUC Nº 1701081207-0 y RIT

76
Nº 152-2019 y, en el mismo caso, rechazando el recurso de nulidad interpuesto por la defensa

SCA de Valdivia, 26 de mayo de 2020, rol Nº 230-2020. El tribunal toma en consideración
particularmente el vínculo de asimetría y la condición de vulnerabilidad de la víctima, en
intima concomitancia con sus circunstancias sociales, familiares, laborales y de personalidad
que conforman un acervo potente de elementos que le permiten subsumir los hechos probados
en la circunstancia de incapacidad para oponerse.
Sentencia TOP de Concepción, 5 de julio de 2018, RUC Nº 1400869213-1, RIT
77
Nº 108-2018, Csdos. duodécimo y decimocuarto.

líder, a consecuencia de su autoridad religiosa, generándose un vínculo

de confianza que puso a las afectadas en una situación de vulnerabilidad
desde que ejercía control personal y social basado en el vínculo de espiri-
tualidad existente, así como también en la condición de subordinación a la
autoridad, explotación que le permite inhibir totalmente la oposición que
pudiesen manifestar las víctimas, las cuales reúnen no solo la condición
de menores de edad, sino además y por sobre todo ser fieles de la iglesia
que regentaba el acusado (…) tienen la entidad suficiente para configurar
la incapacidad de oponerse al verse impedidas, las niñas, de manifestar
su rechazo, por su posición de miembros de una organización religiosa y
por la investidura del hechor”78.
4. Conclusiones
El estado de evolución normativa del derecho penal sexual en Chile, en

el sentido de dar protección penal a las víctimas en todas las hipótesis de
ausencia de consentimiento, tal como lo hemos indicado durante el desa-
rrollo de este artículo, resulta insuficiente de cara a satisfacer el estándar
que impone el desarrollo y evolución de una sociedad democrática consi-
derando sobre todo las directrices que emanan del Derecho Internacional
de los DDHH, principalmente en cuanto al deber del Estado de erradicar
toda forma de violencia en contra de los grupos más afectados por estos
delitos.
Frente a una regulación legal deficiente, la carga recae necesariamente
en los tribunales. Permitir que estos decidan caso a caso es una solución
peligrosa, pues se presta a que, en los casos límites o difíciles, se vean
obligados a escoger entre realizar interpretaciones amplias de la ley penal,
como lo han venido haciendo o, por el contrario, permitir que conductas
portadoras de la mayor antijuridicidad material y altamente reprochables
queden impunes.
Por lo mismo, es necesario avanzar en una modificación normativa que
gire en torno a la idea de ausencia de consentimiento de la víctima en tér-
minos amplios, estableciendo tal vez una enumeración a título ejemplar de
situaciones en las cuales no existiría consentimiento alguno de la víctima,
como por ejemplo las situaciones de violencia o privación de sentido o
78
SCS, 11 de octubre de 2018, rol Nº 16676-2018, Csdo. séptimo.
aprovechamiento de su incapacidad física o psíquica para oponerse. Por

otro lado, la nueva legislación deberá hacer distinciones atendiendo a la
gravedad de las conductas que se desplieguen contra la víctima a efectos
de establecer penas proporcionales a cada caso, considerando para ello no
solo el tipo de conducta realizada sino las características particulares de
la víctima conocidas por el autor.
Actualmente se encuentran en discusión proyectos de ley que buscan
modificar íntegramente o en parte los delitos contra la libertad e indemni-
dad sexual79. Sin embargo, las propuestas en discusión requieren a nuestro
juicio de algunas modificaciones en orden a mejorar la tipificación de las
conductas y la proporcionalidad de las penas asociadas. En el intertanto,
nos parece que la forma en que se ha estado aplicando la circunstancia
del aprovechamiento de la incapacidad para oponerse, va en el sentido
correcto y no supone la infracción de ningún principio rector del Derecho
Penal, pues son todas situaciones en que efectivamente la víctima se ha
encontrado incapacitada física o psíquicamente para oponerse al ataque de
su agresor. Tal como se ha señalado, basta con llevar a cabo una correcta
interpretación, basada en el sentido natural y obvio de las palabras de la
ley, la historia legislativa y en “un esfuerzo por otorgar la mayor protección
posible a los bienes jurídicos protegidos por el delito”80.
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79
para incluir expresamente la ausencia de consentimiento de la víctima (Boletín Nº 11.714-07,

Modifica el Código Penal en materia de tipificación del delito de violación).
80
Santibáñez (2013), p. 57.
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Código Penal de la República de Chile.
Ley Nº 21.153 de la República de Chile (3.05.2019), modifica el Código
Penal para tipificar el delito de acoso sexual en espacios públicos.
Penal y la Ley Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, estableciendo el
femicidio, aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las
normas sobre parricidio.
Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales, en
materias relativas al delito de violación.
Boletín Nº 11.714-07 (3.05.2018), modifica el Código Penal en materia de
tipificación del delito de violación.
Jurisprudencia extranjera citada
Tribunal Supremo de España, 4 de julio de 2019, Sentencia Nº 396/2019.

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, España, 20 de
marzo de 2018, Sentencia Nº 000038/2018.
Tribunal de Casación de la República de Francia, Sala Penal, 23 de enero
de 2019, Sentencia Nº 18-82.833.
Tribunal de Casación de la República de Francia, Sala Penal, 11 de enero
de 2017, Sentencia Nº 15-86.680.
Jurisprudencia nacional citada
Corte Suprema, 10 de marzo de 2003, rol Nº 4115-2002.

Corte Suprema, 5 de enero de 2005, rol Nº 3640-2005.
Corte Suprema, 1 de septiembre de 2015, rol Nº 9470-2015.
Corte Suprema, 11 de octubre de 2018, rol Nº 16676-2018.

Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de noviembre de 2017, rol Nº 3552-2017.
Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de abril de 2020, rol Nº 551-2020.
Corte de Apelaciones de San Miguel, 5 de noviembre de 2018, rol
Nº 2695-2018.
Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de diciembre de 2014, rol
Nº 743-2014.
Corte de Apelaciones de Concepción, 26 de agosto de 2017, rol Nº 665-2017.
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 20 de mayo de 2015, rol Nº 36-2015.
Corte de Apelaciones de Rancagua, 16 de junio de 2015, rol Nº 283-2015.
Corte de Apelaciones de Temuco, 29 de abril de 2019, rol Nº 250-2019.
Corte de Apelaciones de Valdivia, 26 de mayo de 2020, rol Nº 230-2020.
5º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, 31 de agosto de 2017,
RUC Nº 1500647259-9, RIT Nº 126-2017.
7º Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, 15 de septiembre de
2017, RUC Nº 1200968694-9, RIT Nº 262-2017.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, 16 de diciembre de
2004, RUC Nº 0300091021-9.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Calama, 1 de junio de 2007, RUC
Nº 0600188547-0, RIT Nº 28-2007.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Cañete, 7 de julio de 2017, RUC
Nº 1500550325-3, RIT Nº 31-2017.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Cañete, 7 de noviembre de 2014,
RUC Nº 1101284863-5, RIT Nº 54-2014.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Colina, 18 de enero de 2019, RUC
Nº 1700442100-0, RIT Nº 125-2019.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, 5 de julio de 2018, RUC
Nº 1400869213-1, RIT Nº 108-2018.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Linares, 6 de diciembre de 2006,
RUC Nº 0500081626-6.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Linares, 3 de abril de 2007, RUC
Nº 0600127228-2.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Linares, 7 de agosto de 2019, RUC

Nº 1800017974-0, RIT Nº 15-2019.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Los Andes, 21 de febrero de 2006,
RUC Nº 0400243515-8.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Los Ángeles, 29 de abril de 2019,
RUC Nº 1700720849-9, RIT Nº 18-2019.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Osorno, 13 de febrero de 2020, RUC
Nº 1701081207-0, RIT Nº 152-2019.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puerto Montt, 10 de junio 2006,
RUC Nº 0500152018-2.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, 13 de octubre de 2007,
RUC Nº 0600325064-2.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, 31 de marzo de 2015,
RUC Nº 1400960845-2, RIT Nº 8-2015.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua, 17 de agosto de 2018,
RUC Nº 1700643662-5, RIT Nº 209-2018.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio, 15 de enero de 2007,
RUC Nº 0400214769-1.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, 12 de septiembre de
2018, RUC Nº 1700691931-6, RIT Nº 259-2018.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, 10 de diciembre de 2013,
RUC Nº 1100837821-7, RIT Nº 134-2013.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, 25 de julio de 2017, RUC
Nº 1600965518-6, RIT Nº 126-2017.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, 8 de marzo de 2019, RUC
Nº 1800179205-5, RIT Nº 70-2018.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, 26 de octubre de 2017,
RUC Nº 1400063796-4, RIT Nº 132-2017.

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Myrna Villegas Díaz*

Resumen: La Ley Nº 20.813 de 2015 reformó la Ley Nº 17.798 sobre control de

Palabras clave: artefactos explosivos, artefactos incendiarios, bombas molotov.

La regulación de los artefactos explosivos e incendiarios se encuentra

Art. 2º Nº 4 en relación con el art. 1º de la Ley Nº 18.314, art. 14 D de la Ley Nº 17.798,

explosivo o incendiario, solo estaba en la Ley Nº 18.3142. Ello determi-

no existir un tipo penal común paralelo al establecido en el art. 2º Nº 4

Ley de Conductas Terroristas al momento de la formalización, conside-

2. Bien jurídico protegido

El art. 14 D incisos primero, segundo y tercero de la Ley Nº 17.798

rente, el disparo injustificado.

bombas molotov y otros artefactos similares, se impondrá únicamente la pena

4. Objeto material: Definición de artefacto explosivo

El objeto material descrito en el inciso primero del art. 14 D son las

sean pequeñas cantidades de combustibles u otros elementos químicos de

4.1. Artefacto explosivo

No existe una definición legal de “artefacto explosivo” y, por ende, no

sino, además, el elemento que las contiene (bombas, granadas, etc.). Y la

En cambio, el artefacto explosivo a que hace referencia el art. 14 D es

recae en las empresas responsables de su fabricación, comercialización,

4.2. Artefactos incendiarios y otros

Además del artefacto explosivo, el art. 14 D refiere como tales a los

Señala al respecto la Resolución Exenta Nº 96 que: “Se ha omitido la inclusión en el

listado de sustancias químicas controladas, aquellas de baja peligrosidad y consumo masivo,

Las “bombas molotov”, si bien están mencionadas expresamente en

4.3. Cartas o encomiendas explosivas

Dentro de los objetos materiales del art. 14 D, se agrega al final del

en su interior contenga un explosivo, el principio de especialidad obliga

5. Hipótesis delictivas y tipo subjetivo

El art. 14 D distingue a efectos de la pena el lugar de ejecución de la

que se indican, y además querer usarlo. El conocimiento debe alcanzar

Es posible advertir ciertas inconsistencias en la ley al relacionar el

pena de presidio menor en su grado máximo (3 años y 1 día a 5 años de

El art. 10 de la Ley Nº 17.798 señala:

Por otra parte, respecto del principio de proporcionalidad penal, cabe

Información extraída a partir de datos proporcionados por la Corporación Administrativa

del Poder Judicial. Oficio Nº 72 DDI Nº 172 de 10.01.2019.

sor (a), Defensoría Local de La Florida, Santiago, de 21 de septiembre de 2017.

de septiembre de 2017; Entrevista Juez (a), 6º TOP de Santiago, de 10 de octubre de 2017;

Lo que está pendiente es saber cuánto aumentaron estas conductas y la

7.1. Arts. 484 y 496 Nº 12 CP

En los casos anteriores a la reforma de la Ley Nº 20.813, cuando a

Entrevista Defensor (a), Defensoría Local de La Florida, Santiago, de 21 de septiembre de

Para que se satisfaga el tipo de la falta, debe realizarse la conducta con

Internacional para la represión de atentados terroristas cometidos con

terrorista de envío de cartas o encomiendas explosivas del art. 403 bis,

8. Sobre la determinación de penas

Como todos los delitos de la Ley Nº 17.798, la determinación de las

de conformidad con el art. 74 del CP. Entonces aquí queda a la apreciación

El art. 14 D de la Ley Nº 17.798 contiene un tipo penal de colocación,

uso de un artefacto explosivo o incendiario y no lograba acreditarse la

Ello obliga a realizar un ejercicio interpretativo que, atendiendo al