TEMA 4 PATRIA POTESTAD

Instituciones de protección de los menores

- Patria potestad (tutela ordinaria)

- Patria potestad (tutela automática)

Son dos instructores incompatibles entre si O tengo padres o tutores

Son los representantes legales de los menores de edad y administran sus bienes.

Son representantes legales porque lo dice la ley, lo que harán será sustituir la actuación del
menor. Si los padres del menor fallecen nombramos un tutor, se llama tutela ordinaria y
funciona igual que la patria potestad, representa y administra sus bienes al igual que los
padres.

La tutela ordinaria se diferencia de la automática en que la tutela ordinaria siempre interviene

un juez, una persona sin la intervención del juez no puede convertirse en tutor.

En la automática por ministerio de la ley no interviene la ley. La tutela automática solo entra
en juego cuando se trata de menores en desamparo, la patria potestad de los padres se
suspende
Si hablamos de titularidad la titularidad se priva

TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Siempre hay que instituir titularidad de ejercicio

La titularidad es conjunta, art 184

El ejerció debe ser de manera conjunta o por uno con el consentimiento del otro art 156

En relación a la titularidad hay 3 casos

A. La exclusión : por ejemplo cuando abusa de un menor art 111, o si la filiación ha sido
determinada de manera contraria a su voluntad

B. Privación: debe ser en procedimiento judicial, con sentencia y por los casos del código.
Le quitamos la patria patead

C. Extinción: art 169

a. Casos de emancipación
b. Casos de muerte o declaración de fallecimiento de los progenitores o del hijo
c. Casos de adopción

En relación con el ejercicio, la regla general es que el ejerció es conjunto. El art 156 del CC se
dedica a los casos en los que es imposible el ejercicio conjunto:

- 156.2 tiene una nueva introducción de 2018, en los casos de violencia de género se
excluye

- Cuando entre los cónyuges existen desacuerdos simples o reiterados art 156.3

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- Art 156.5, en los casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad. Los dos progenitores
siguen siendo titulares pero s un pare desaparee, se le atribuirá al otro el ejercicio de
la patria potestad

- Art 156.6 en los casos de separación o divorcio, el ejerció se atribuye a aquel con el
que el hijo convive.

Artículo 156

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el
consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso
social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un

procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de
edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y
asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado
previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se
precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al
hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de
decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa
que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno
de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se
fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno
de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será
ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin
embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante
la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la
madre las funciones inherentes a su ejercicio.

Aunque la regla general es el ejercicio conjunto tanto de la titularidad como del ejercicio hay
casos de ejercicio individual , como por ejemplo cuando solo existe un titular: madre soltera,
padre desaparecido. El código también permite que el ejercicio sea individual si existe el
consentimiento del otro progenitor

En materia de patria potestad, la ley de jurisdicción voluntaria del año 2015 junto con la ley
26/2015 (ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia
LMSPIA) introdujeron o modificaron determinados preceptos en materia de patria potestad,
en concreto el 154, 158, 160, 161, 162. En concreto:

- Art 160, que regula el derecho de visita. Nos encontramos con una novedad: cuando
el padre este privado de libertad, la administración tiene que velar y facilitar el
traslado de ese menor a la cárcel y que el derecho de visita que tiene el menor,

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siempre desde la perspectiva del menor, se lleva a cabo de la manera mas adecuada. El
derecho de visita no puede suspenderse sin justa casusa. Se insiste en mantener la
relación del menor con sus hermanos. Esto se incluye en el año 2015

- Art 161, en el año 2015, recoge el derecho de visita del menor acogido, derecho de
visita que puede ser suspendido por la entidad publica. Este articulo 161 recoge una
serie de ppios en materia de menores. La suspensión siempre afecta al ejercicio y lo
que se priva es la patria potestad

Artículo 160

1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la
patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los
casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que
el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado
acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración
competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la
visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado
para el menor.

Los menores adoptados por otra persona solo podrán relacionarse con su familia de origen en los
términos previstos en el artículo 178.4.

2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y
otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá
atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para
favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las
resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus
progenitores.

Art 161
La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores
regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás
parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar
motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los
afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con
inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial
o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública de
cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor.

El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas
conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad es la potestad general tuitiva, porque la tienen los padres sobre los
menores o incapacitados, es decir, siempre sobre personas que tienen la capacidad de obrar
limitada. Cuando se alcanza los 18 años la relación de patria potestad se extingue, aunque
sigue la función de crianza.

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Es un poder deber, es decir, para cumplir unos deberes se otorgan una serie de facultades.

La patria postead tiene un contenido doble:

- Esfera personal

En la esfera personal tenemos el articulo 155 y 154.

El 155 dice que son los deberes que tienen los hijos hacia los padres.

1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.

2. Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de
la familia mientras convivan con ella.

Artículo 155

Los hijos deben:

1.º Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.
2.º Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia
mientras convivan con ella.

Desaparece del CC es que los padres, a partir del año 2007 ya no pueden corregir de manera
razonable y moderada a los hijos.

En el art 154 tiene el contenido personal, se nos dice que los padres deben velar por los hijos,
alimentarles, educarles, tenerles en su compañía y procurarles una formación integrar. La
mayoría de los autores dicen, que realmente en este precepto hubiera valido con que solo
dijeran velar, porque la facultad de velar engloba todas las demás. En el art 154 se recoge el
derecho que tienen a ser oídos los menores. Este derecho se menciono por primera vez en la
Ley orgánica de protección jurídica del menor de 1966 en el art 9º

Artículo 154

Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de
acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les
afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

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En estos artículos vemos que los menores tienen una capacidad gradual, por eso vemos que
tienen derecho a ser idos si son mayores de 12 años, o siendo menores de 12 si tienen
suficiente capacidad.

- Esfera patrimonial

El cometido patrimonial tiene estas dos funciones: por un lado los padres son los
representantes legales de sus hijos (art 162-164) y a los padres también les corresponde
administrar los bienes que tengan los hijos (art 164-168 CC)

Artículo 162

Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no
emancipados.

Se exceptúan:

1.º Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda
ejercitar por sí mismo.
No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de
cuidado y asistencia.

2.º Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3.º Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo
consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158.

Artículo 163

Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no
emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá
también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor
emancipado cuya capacidad deban completar.

Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin
necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.

Artículo 164

Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios,
cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley
Hipotecaria.

Se exceptúan de la administración paterna:

1.º Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera
expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino
de sus frutos.
2.º Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán
administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro
progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.
3.º Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de
administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres
para los que excedan de ella.

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Artículo 165

Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su
trabajo o industria.

No obstante, los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la
parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir
cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.

Con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no
administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del artículo
anterior y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera, pero
si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad
proceda.

Artículo 166

Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios,
salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o
necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si
el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.
No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en
documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta
en bienes o valores seguros.

Artículo 167

Cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición
del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las medidas que
estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación
en la administración o incluso nombrar un Administrador.

Artículo 168

Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la
administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimiento de
esta obligación prescribirá a los tres años.

En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños
y perjuicios sufridos.

DERECHO DE VISITA

Una vez que se atribuye el ejercicio de la patria potestad, el otro cónyuge tiene el derecho de
visita en sentido amplio. Al entender esto en sentido amplio entendemos que el derecho de
visita puede modelizarse dependiendo de la edad de los menores, por tanto es un derecho
flexible, puede ir desde el derecho de pernocta, una conversación telefónica, etc. Este derecho
de visita no puede impedirse sin justa causa, pero también puede en situaciones
excepcionales suspenderse.

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El derecho de visita también lo tienen los abuelos, incluso aunque los padres se opongan y
solo se podría priva de este derecho por justa causa

Hay tres artículos en materia de patria potestad en los que se permite la intervención judicial:

I. Art 156: el juez puede intervenir siempre que hay controversias entre los
progenitores, el juez atribuye la facultad de decidir a uno de los progenitores.
Contempla todas las controversias posibles en caso de separación, por ejemplo
II. Art 166: en relación con los bienes de valor extraordinario que tengan los hijos, puede
intervenir el juez en relación con su administración

III. Art 158: aquí se recogen una serie de medidas en las que siempre puede intervenir el
juez:

 Para que se cumpla la prestación de alimentos

 Casos de cambio en la titularidad de guarda para evitar cualquier actuación
dañosa sobre los hijos
 Para evitar la sustracción internacional de menores

El párrafo 4 y 5 se introdujo en 2015 y dice que el juez puede impedir que se

aproximen los progenitores al menor y también el derecho a comunicarse con el. El
juez puede establecer cualquiera de estas medidas para evitar cualquier peligro

Artículo 158

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras
necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de
cambio de titular de la potestad de guarda.
3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores
o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de
aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con
respeto al principio de proporcionalidad.
5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a
otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de
comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.
6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro
o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez
que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.
En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un
expediente de jurisdicción voluntaria.

EL DEFENSOR JUDICIAL

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El defensor judicial se regula en el art 163 CC y consiste en que cuando entre los progenitores y
los hijos existen desacuerdos, el juez puede nombrar un defensor judicial que represente los
intereses de ese menor

El defensor judicial es un cargo coyuntural, porque es solo para resolver un determinado

problema. El enfrentamiento tiene que ser con los dos progenitores, porque si el
enfrentamiento solo es con uno, en ese caso le defendería el padre con el que estuviera de
acuerdo. En una herencia, imaginemos que el abuelo deja un bien a su hija y a uno de los
nietos y entre ellos existe un conflicto de intereses y la madre representa a este menor, aquí
no necesitamos un defensor judicial, sería el otro progenitor el que defendería los intereses
del otro menor

LA PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD

El art 170 regula la privación de la patria potestad. La privación siempre afecta a la titularidad
de la patria potestad.

REQUISITOS

I. Es una medida muy grave,

II. Tiene que acordar en una sentencia,
III. Tiene que beneficiar esa medida de la privación al menor
IV. Tiene que tratarse de un incumplimiento grave, es decir, cuando se incumpla el 154
(los deberes de protección establecidos por las leyes)

Se tiene que llevar a cabo en un procedimiento judicial, que puede ser de 3 tipos

- Ad hoc: procedimiento específico para privar de la patria potestad

- Art 92.3: un procedimiento que tenga por objeto una separación o un divorcio, ahí el
propio art 92.3 nos dice que si a la hora de acordar la separación o divorcio, el juez
estima que puede privar de la patria potestad a un progenitor puede hacerlo

- Procedimiento penal

Esta es una medida muy grave y apenas se suele adoptar por los jueces salvo que quede muy
claro que se incumplen los deberes de la patria potestad, por ejemplo en los casos de violencia
de género.

El art 170 nos dice que también se puede recuperar la patria potestad:

- Si desaparece la causa que ocasiono esa privación

- Que esa medida de recuperación de la patria potestad beneficie al menor

Artículo 170
El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

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Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Cuestión distinta es la suspensión de la patria potestad, que es una medida menos grave que
solo afecta al ejercicio de la patria potestad.

El art 171 se regulan estas dos medidas:

- Patria potestad prorrogada: un hijo que es incapacitado siendo menor y se prevé que
va a llegar en esa situación a la mayoría de edad, en este caso se prorroga la patria
potestad. Esto se hace para evitar que se nombre un tutor

- Patria potestad rehabilitada. Se trata de un hijo mayor de edad, soltero que vive con
sus padres y se le incapacita siendo mayor de edad, aquí también procede la
rehabilitación de la patria potestad también pata no nombrar un tutor

Artículo 171

La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada por ministerio de
la Ley al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus
padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida
por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de
estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación
y subsidiariamente en las reglas del presente título.

La patria potestad prorrogada terminará:

1.º Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.

2.º Por la adopción del hijo.
3.º Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.
4.º Por haber contraído matrimonio el incapacitado.
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela o
curatela, según proceda.

Una vez visto la patria potestad, la tutela ordinaria sería idéntica, pero tiene estas diferencias:

- el tutor si se trata de personas incapacitadas, además de ser representantes legales,

administrar los bienes también tiene que velar porque esa persona recupere la
capacidad
- Los tutores pueden ser tanto las personas físicas como las jurídicas, porque así lo
permite el articulo 242.

GUARDA DE HECHO

Art 303.

Cuando una persona sin designación legal o nombramiento judicial asume por propia
iniciativa la representación y defensa de un menor o de un incapaz

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Es una situación fáctica que podemos contraponer a la guarda de derecho. Ej.: un menor que
es desatendido por sus padres y lo cuidan sus abuelos.

El guardador de hecho es un cargo transitorio, esta obligado en poner esa situación en

conocimiento del juez, para que el juez adopte la medida adecuada

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