Justicia transicional y derecho penal internacional

(Ambos, Kai; Cortés Rodas, Francisco, Zuluaga, John)

¿Es efectivo el castigo penal de combatientes en un conflicto armado?

El problema es que sabemos poco o nada sobre la eficacia en el sentido de hechos

empíricos duros de las soluciones penales en situaciones transicionales. Por eso, exploraré
con prisa las razones de nuestra ignorancia sobre la eficacia de soluciones penales y
reflexionaré sobre las posibles maneras de vencerla cuando al mismo tiempo tenemos que
legitimar el castigo o modos diferentes de tratar a los criminales de guerra. En este sentido,
argumentaré en favor de fortalecer las dimensiones de legitimad no vinculadas al
instrumentalismo, es decir, en favor de fortalecer la legitimidad en virtud de los insumos y
del rendimiento.

Por eso mismo, tiene implicaciones complejas, ya que tenemos que encontrar modos
legítimos para dar una solución legal frente a los crímenes cometidos durante los conflictos
armados, ignorando al mismo tiempo si las sanciones penales u otro tipo de sanciones son
un medio eficaz para hacerlo.

Clarificaciones conceptuales

De esta forma, la eficacia se orienta por resultados y objetivos, y sirve como indicador del
rendimiento de una acción determinada. Como herramienta para formular recomendaciones
sobre políticas, la eficacia es de índole comparativa, ya que nos permite cuestionar si una
acción específica sirve para alcanzar los objetivos deseados en mejor medida que otra.

Pero, ¿por qué deberíamos discutir el rendimiento instrumental del derecho penal y su
aplicación? De hecho, ¿por qué importa si es efectivo el castigo penal de combatientes en
un conflicto armado? Es importante porque la efectividad del derecho penal y su aplicación
están íntimamente ligadas a su respectiva legitimidad.

Las trampas de la cuestión de la eficacia.

En términos generales, la medición de los efectos causales de un régimen de gobernanza

como el derecho penal y su aplicación es extremadamente complicada, sobre todo porque
implica un ejercicio comparativo empleando un estado contrafáctico.

Para no perderme en demasiados detalles, aquí solo nombraré tres características de esta
apertura normativa: en primer lugar, estamos viendo el colapso de la distinción analítica
entre la justificación de los objetivos del derecho penal por ejemplo, la protección de bienes
jurídicos y la justificación de los medios usados para alcanzar estos fines el castigo como
un medio de lograr la protección de bienes jurídicos.

En mi opinión, muchos de los posibles objetivos y propósitos de castigar a los combatientes

tienen algunos méritos que, por lo tanto, no deben ser descartados a la ligera. Esto no es una
indiferencia normativa de mi parte o una vacilación a la hora de tomar posición. Más bien,
como expondré más adelante, es un compromiso con el pluralismo normativo en el Derecho
Penal Internacional.

Legitimidad sin conocimiento de la eficacia

En esta me gustaría reflexionar acerca de algunas ideas sobre cómo dar respuestas de
derecho penal legítimas a las atrocidades masivas, mientras se desconoce, al mismo tiempo,
lo relativo a su eficacia. Comenzaré con unos argumentos en contra de dos enfoques
posibles sobre esta cuestión: el retroceso a la retribución, por un lado, y el “naturalismo del
castigo”, por el otro. La primera idea, que cada vez gana más partidarios hoy en día, es
renunciar por completo a la búsqueda de objetivos racionales y humanos para castigar a los
combatientes en un conflicto armado. De hecho, hoy estamos viendo un retroceso a la
retribución para las sanciones penales de los crímenes más graves.

En cuanto a la segunda idea, una estrategia conceptualmente similar pero

argumentativamente inversa para hacer frente a nuestra ignorancia sobre la eficacia de
castigar a los criminales de guerra es el “naturalismo del castigo”. Los naturalistas del
castigo sostienen que las intuiciones humanas sobre la justicia para el comportamiento
ilícito o delictivo son profundas, predecibles y ampliamente compartidas, y son el producto
de una predisposición evolucionada.

Por último, y esta es la sugerencia más difícil, volveré al punto crucial: la razón de nuestra
ignorancia sobre la eficacia de castigar a los combatientes en un conflicto armado yace en
la apertura normativa de las sanciones penales, en su ambigüedad. A primera vista, esto
debilita la legitimidad de las soluciones penales a las atrocidades masivas. Sin embargo,
tras una mirada en profundidad, postulo que esto puede llegar a mejorar su legitimidad
normativa. ¿Por qué? Porque cuanto más pluralista sea su justificación, más robusta será la
legitimidad de las soluciones penales, es decir, cuanto más amplia sea la variedad de
actores que puedan participar y por lo tanto, también deben tenerse en cuenta en el proceso
de la legitimación de las respuestas penales a los crímenes más graves, más legítima será su
aplicación.

El fin de la pena en la justicia transicional

El proceso de transición de la guerra a la paz se inició con las negociaciones del Gobierno
de Colombia y las farc-ep en La Habana, se concretó con la firma del Acuerdo final del
Teatro Colón (Gobierno-farc-ep, 2016), y hoy continúa su despliegue en medio de muchas
dificultades y contratiempos, buscando poner fin a un conflicto de más de cincuenta años.
En este proceso se ha tratado de encontrar una salida negociada al conflicto bajo los
presupuestos teóricos de la justicia transicional.
La justicia transicional debe ser comprendida como justicia porque, aunque surge en
determinados momentos políticos de crisis o de transición, tiene que resolver la difícil tarea
de encontrar un punto de equilibrio entre quienes reclaman castigar de forma
individualizada a los criminales, como se planteó en los Tribunales de Núremberg, Tokio y
La Haya, y de quienes exigen impunidad absoluta y pretenden que no haya ningún tipo de
castigo, como fue el caso en la España posfranquista, y en Chile y Argentina al salir de sus
dictaduras.

Todo este proceso, sin embargo, ha estado marcado por una radical polarización de la
sociedad y graves enfrentamientos entre los partidarios del acuerdo de paz y sus
contradictores. Los opositores del proceso de negociaciones han sostenido que si los
guerrilleros no son juzgados en términos del derecho interno habrá impunidad. Argumentan
que el tipo de justicia planteada en la jep tiene como consecuencia que los guerrilleros que
cometieron graves crímenes no serán juzgados y que tendrán, además, la posibilidad de ser
elegidos en las instituciones representativas del Estado.

Los defensores del proceso de paz sostienen que para que una sociedad pueda alcanzar la
paz es necesario un cierto sacrificio de la justicia. Aseveran, además, que no es viable en el
nivel de la justicia penal tratar la criminalidad masiva con una persecución penal masiva e
individualizada, como se supone en un enfoque de la justicia retributivo y maximalista.

La filosofía del Derecho Penal Internacional y el castigo

El problema que quiero discutir aquí es si los acuerdos alcanzados en la negociación entre
el Gobierno y las farc-ep podrían ser rechazados por la comunidad internacional, la Corte
Penal Internacional (cpi) o terceros Estados mediante la jurisdicción universal, porque en
estos se establecen formas alternativas de penalidad que están en contra de los principios
más básicos del Derecho Penal Internacional.
En la argumentación centrada en el Estado resulta posible para los individuos instaurar una
autoridad común para superar el problema del estado de naturaleza, pero esta perspectiva
está negada para los Estados. Todos los Estados son soberanos y cada Estado tiene su orden
normativo particular, en el cual se define su propio derecho penal. Esta tesis la defiende
también el teórico del derecho alemán Günther Jakobs. “Su argumento dice así: la pena
supone un orden normativo existente, esto es, un orden donde las normas son reconocidas
por la sociedad en su conjunto y determinan los contenidos de la comunicación social”

Esta característica de la ley penal del Estado no la tienen las normas del Derecho Penal
Internacional. No hay leyes de la humanidad, afirman los estatistas: “La humanidad no
forma una comunidad política. No hay un gobierno mundial (algo bueno, también), ni
existen relaciones entre la humanidad como un todo que la califique como un pueblo único”

Según Kant (1997b; 1982), la libertad jurídica de los individuos no solo depende de la
estabilidad interna del Estado en el que viven, sino también de la fortaleza jurídica de las
relaciones exteriores de su Estado con otros Estados. El establecimiento de la paz estatal
interna y el establecimiento de la paz entre los Estados son procesos interdependientes.

En línea con este argumento, Habermas (2006, p. 325) propuso una reestructuración del
orden internacional con carácter cosmopolita, en la que desarrolla una propuesta de
constitucionalización del derecho internacional en tres niveles y asigna tareas y medios
específicos a cada una de las diferentes unidades del sistema: en el nivel supranacional que
es importante en este trabajo, las funciones fundamentales son asegurar la paz y promover
los derechos humanos; este es el deber más importante en el nivel supranacional, el cual
plantea que la protección de los derechos humanos debe ser asegurada por un sistema
coactivo: el derecho penal.

En el nuevo Derecho Penal Internacional se plantea que si estos crímenes que violan las
normas del jus cogens no son juzgados por tribunales nacionales, entonces entra en acción
la Corte Penal Internacional.
El papel de la justicia penal en la justicia transicional.

En este segundo eje temático me propongo estudiar el papel que desempeña la justicia
penal en tres modelos de justicia transicional. Para comenzar este análisis sugiero dos
caminos para pensar el asunto de la violencia política y su relación con la justicia: el
primero se deriva del paradigma Núremberg y el segundo del modelo sudafricano; a partir
de este, que intercambia la justicia por la verdad, se puede plantear otro modelo, que sería
el colombiano. Otros paradigmas de justicia transicional se pueden encontrar en la forma
como se resolvió la tensión entre justicia y paz en las comisiones de verdad argentina,
chilena y peruana, que traté en otro lugar.

Núremberg

Juzgar a los criminales nazis después del fin de la Segunda Guerra Mundial y llevar a juicio
a Milosevic en La Haya fueron eventos que celebraron los defensores de los derechos
humanos en el esfuerzo internacional para poner fin a una cultura de impunidad. Esta se
inició con el establecimiento de los Tribunales de Núremberg y Tokio, los tribunales de
guerra de Yugoslavia y Ruanda en 1994, con la adopción del Estatuto de Roma de la Corte
Internacional de Justicia y el inicio de procedimientos criminales por la cpi contra líderes
políticos que violaron los derechos humanos. La lección que se obtuvo del modelo de
justicia criminal identificado con Núremberg tiene cuatro elementos: a) la responsabilidad
por la violencia masiva debe ser adscrita a agentes individuales; b) la violencia es criminal
y debe haber responsabilidad individual por ella, es decir que las órdenes estatales no
pueden absolver a los funcionarios de la responsabilidad individual; c) la justicia criminal
es la única respuesta políticamente viable y moralmente aceptable frente a la violencia
masiva; d) la comunidad internacional puede ir más allá de las fronteras de los Estados
soberanos para proteger a los individuos e imponer normas, y para juzgar a quienes sean
responsables por violaciones de los derechos humanos.
En el mismo sentido Larry May (2005) afirma: “argumento que en algunos casos los fines
de la reconciliación pueden requerir no comprometerse en juicios criminales, si existe en
una determinada sociedad una mejor oportunidad para alcanzar la paz y la estabilidad. Pero
en otros casos, la justicia exige que se den los juicios”. Esto es lo que plantea el paradigma
sudafricano de verdad y reconciliación, que expondré en seguida.

El modelo sudafricano

En este modelo se ha propuesto una comprensión mucho más compleja del alcance de la
justicia transicional. En este sentido, se ha planteado darle una mayor relevancia a la
verdad, tanto histórica como criminal. Este modelo se caracterizó por priorizar la búsqueda
de la verdad mediante una comisión de la verdad y desarrollar reformas políticas al régimen
del apartheid: “Uno de los méritos de las comisiones de la verdad frente a la justicia
criminal consiste en que la primera es capaz de poner bajo escrutinio de manera más amplia
y profunda la criminalidad, y de esta forma ofrecer más oportunidades para el cierre, la
curación y la reconciliación”.

Estos dos procesos de la verdad están estrechamente relacionados: la “verdad fáctica”, que
es significativa en los procesos de esclarecimiento de los hechos particulares y de las
circunstancias bajo las que se dieron las graves violaciones de los derechos humanos, tiene
que estar articulada con la “verdad histórica”, que implica el reconocimiento público de las
atrocidades políticas y de las violaciones de los derechos humanos por parte de los
perpetradores.

Justicia transicional en Colombia

El modelo de justicia transicional desarrollado en las negociaciones de La Habana y que

ahora se está implementando comparte elementos de los dos paradigmas brevemente
descritos, pero se distingue de forma significativa de ellos. A diferencia del modelo de
perdón y olvido realizado en la España posfranquista que permite las amnistías absolutas
para los victimarios, del sudafricano que priorizó la verdad y la reforma política frente a la
justicia, del de Núremberg que absolutizó la justicia retributiva, en Colombia se avanza en
el desarrollo de un paradigma de justicia transicional que articula de forma novedosa
justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición.

De la misma forma, se encuentran serias dudas sobre la prevención general. Esta teoría no
ve el fin de la pena en la retribución, sino en la influencia en la comunidad. El fin de infligir
la pena está en la motivación de la eficacia de la amenaza legal. La amenaza tiene la
finalidad de asegurar los derechos de la persona y la ejecución de la pena la de hacer creíble
la amenaza. El problema de esta teoría de la pena es que, como escribe Claus Roxin (1997),
“una ejecución de la pena que tiende a la mera intimidación de los ciudadanos, incitará más
a la reincidencia que a su evitación y, de esta manera, perjudicará más que beneficiará la
lucha contra la criminalidad” (p. 93). Esta limitación es señalada también por teóricos de la
visión expresiva del castigo, que subrayan la función comunicativa de las sentencias
penales. Esta teoría se aleja de la idea retributiva de justicia y se fundamenta en la idea de
que lo que justifica la pena no es el mal, que significa la privación de libertad o una multa
para el autor, sino la desaprobación que expresa la sociedad frente al hecho a través de la
pena. Ver la pena como mensaje de desaprobación se remonta a Peter Strawson (1974),
luego descrito por Klaus Günther (2002) como significado simbólico expresivo de la pena.

El proceso de negociación se ha concentrado en los aspectos relacionados con la

impunidad, la conformación de la jep, la designación de los magistrados, la dejación de las
armas, entre otros, y se han dejado de lado las cuestiones que han causado el conflicto,
como la desigualdad económica, el papel de la concentración de la propiedad, la cuestión
agraria, la debilidad institucional y la precaria presencia del Estado en todo el territorio
nación.
Justicia transnacional y Derecho Penal Internacional

La ley de amnistía (Ley 1820 de 2016) y el marco jurídico internacional

El presente apartado gira en torno a la situación legislativa colombiana, siendo este país en
tener legislación avanzada en relación a lo que se le conoce como justicia de transición o
transnacional. Y como esta legislación es compatible hasta cierto punto con el Derecho
Penal Internacional. En relación a lo que se entiende por justicia transnacional Naciones
Unidas (2014), la define como:

Toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad
por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que
los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la
reconciliación. (p.5)

En con secuencia la justicia transnacional, se encamina a operar en los países donde

internamente se han suscitado, una serie de conflictos internos, es decir, guerras civiles,
conflictos armados internos, entre otros. Tratando de dar con los responsables de cometer
contra la población, algún crimen perjudicial que afecte no solo a las victimas sino a la
sociedad misma.

La justicia transnacional se basa en las normas internacionales de los derechos humanos, el

derecho internacional humanitario, el derecho penal internacional y el derecho
internacional de los refugiados. Romas del derecho relativamente nuevas, y que surgen
debido a los conflictos armamentísticos que se han dado en los países del mundo.

En el seno del derecho internacional se ha desarrollado un enfoque que distingue a la

amnistía absoluto y a la amnistía internacional. Entendiéndose por amnistía según
Fontecilla (Cómo se citó en Morlezum 1992):
Un acto de alta política, por el que los gobiernos después de las perturbaciones y trastornos
de los pueblos, hacen nula la acción de las leyes, echando el velo de un eterno olvido sobre
ciertos delitos que atacan el orden, la seguridad y las instituciones fundamentales del
Estado. (p.22)

Nada extraño entonces para países como Colombia, donde su guerra interna se ha
mantenido hasta nuestros días, al igual que en Guatemala que el conflicto armado interno se
desarrolló por lo largo de treinta y seis años. Siendo que ciertos autores manifiestan que al
aplicar la amnistía se cae en un cierto grado de impunidad. Es decir, dejar sin efecto los
crímenes cometidos por ciertas personas que participaron de forma activa en el conflicto.

Pero para Cabanellas (2005), la amnistía según lo establecido en el diccionario jurídico

elemental se entiende como:

Perdida de la memoria; a través de un vocablo griego que significa olvido. Siendo una
medida legislativa por la cual se suprime los efectos y la sanción de ciertos delitos.
Principalmente de los cometidos contra el Estado. Se distingue la amnistía del indulto,
en que la una tiene carácter general y el otro particular. Ha sido definida la amnistía
como “un acto del poder soberano, que cubre con el velo del olvido las infracciones de
cierta clase, aboliendo los procesos comenzados o que se deban comenzar, o bien las
condenas pronunciadas para tales delitos. (p.32)

Hay que dejar en claro que el derecho internacional prohíbe de manera inequívoca el tipo
de amnistía llamado amnistía absoluta, siendo que algunos instrumentos internacionales
toman esa posición, siendo el más notable el Estatuto del Tribunal Especial de Sierra
Leona. Para citar un ejemplo la Corte Interamericana de los Derechos Humanos considero
inadmisible las disposiciones correspondientes en la Ley de amnistía peruana.

Varias leyes que se han aprobado en sur américa en relación a la amnistía violan los
artículos 1 numeral 1 y 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, derivado
que esas leyes que contienen amnistías absolutas, violentan el principio de igualdad. Es en
ese sentido que la Organización de las Naciones Unidas, que en relación a tratados de paz
no acepta cláusulas de amnistía con relación a crímenes internacionales como el genocidio,
crímenes contra la humanidad o infracciones graves del derecho internacional humanitario.

La clase de amnistía que se acepta de manera internacional, es la amnistía condicionada, la

cual surge del derecho internacional humanitario, es decir que el derecho penal
internacional, permite amnistías bajo ciertas y excepcionales circunstancias. Aunque los
requisitos para su admisión hasta la fecha siguen siendo controvertidos.

Seguidamente de la lectura del libro se desprende un análisis completo de la ley de amnistía

colombiana y su relaciona al marco constitucional. Esta ley fue creada en el año 2016, la
cual lleva por número 1820. La cual nace de los acuerdos de paz que siguen esperando los
colombianos entre la guerrilla colombiana y el Estado de Colombia.

El artículo 23 de la citada ley, establece una serie de delitos amnistiables y no amnistiables.

Ello, para dejar en claro cuáles son esos tipos penales, donde se puede dar una amnistía
condicionada, y cuales en definitiva no puede proceder esta figura de la amnistía, ni
absoluta, ni condicional. Lo que llama la atención es que el narcotráfico no se haya incluido
en la ley 1820. Dejando una interrogante si el narcotráfico debe ser tratado como un delito
amnistiable. Siendo que Colombia es un país donde el trasiego de drogas es una de las
actividades más comunes dentro del Estado.

Hay que entender que el narcotráfico es un delito común, pues, por un lado, no se encuentra
en la lista de crímenes internacionales y, por otro lado, no constituye un crimen
internacional sino un crimen transnacional.

Dentro del seguimiento de la lectura del libro, también se plantea la macrocriminalidad, y

función penal en la lógica transnacional. Siendo este un tema no solo jurídico, sino que es
profundamente filosófico y sociológico. Tratándose de una de las discusiones más
complejas que han acompañado al sistema penal desde sus orígenes y que se ha
intensificado aún más con el derecho penal moderno: la función de la pena; la misma idea
del castigo, del sentido y límite del derecho penal.

En relación a la macrocriminalidad la autora Cuervo (2016) establece lo siguiente, derivado

que no existe una definición como tal.

Están conformadas por estructuras delincuenciales que se organizan para la comisión de

delitos y que carecen de ideología propia. Poseen una estructura jerárquica, organizada y
flexible para perdurar en el tiempo, por lo que se van adaptando a nuevas realidades. Son
restrictivos en la selección de sus miembros y recurren a características étnicas a la hora de
escoger el personal, pero en las últimas décadas se han ido profesionalizando y
especializando a nivel económico, jurídico, y técnico, lo que permite aumentar su seguridad
y sus beneficios. Se valen de la violencia y la intimidación para sus fines. Crean redes de
influencia en la sociedad a nivel político, económico, financiero y con los medios de
comunicación. Por medio de la violencia o lealtad, buscan el consenso social. Son un poder
en la sombra y buscan la acumulación de poder y riqueza. Muchos consideran infructuoso
la lucha contra esta forma de crimen. (p.360)

Es decir que, se trata de todas aquellas grandes formas de violencia colectiva que desata de
manera preponderante y determinante un espectro de comportamientos humanos
especialmente agresivos.

El perdón interpersonal en contextos de justicia transicional

Tal y como ya se ha planteado, respecto a la justicia transicional como la concepción de

justicia asociada con periodos de cambio político, caracterizada por las respuestas legales
para confrontar los daños de los regímenes represivos anteriores o de un conflicto armado
interno. Ésta puede incluir mecanismos judiciales y no judiciales con diferentes niveles en
la forma de juzgar a los individuos, comprende el juzgamiento individual, reparaciones,
verdad, reforma institucional, descalificación y destituciones.
La temática se basa en los acontecimientos ocurridos en el país de Colombia, en donde se
sostuvo una guerra entre las FARC y fuerzas armadas de ese país, por un lapso aproximado
de cincuenta años, en el cual se cometieron violaciones a los derechos humanos, que
finalmente se realización de negociaciones de paz y detener así el enfrentamiento; sin
embargo, en la finalización de la referida guerra, se alude a un perdón, que constituye una
reconciliación política a efecto de la construcción de la democracia del país.

Es importante hace alusión al concepto de Jean Hampton (1988, pp. 45-46) que afirma que,
en general, el valor que asignamos a otro ser humano y a nosotros mismos depende, en
buena medida, de la teoría dominante que una comunidad política tiene respecto de cuán
valiosos consideramos a los individuos que hacen parte de ella. Por ello se dice que en una
comunidad real puede darse que las personas que pertenecen a una raza, casta, género, una
religión o una clase social crean que su estatus les otorga privilegios sociales, políticos y
económicos, y un mayor valor moral que a otros grupos; por lo que, con este tipo de
creencias, hay quienes se consideran superiores a los demás y se sienten con el derecho
tratar o mirar como inferiores con un estatus inferior a otros y es por ello entendemos que
las decisiones morales y los sentimientos de una persona provienen de un proceso de
socialización en el que un mejor ambiente familiar y social puede ser más positivo, en el
proceso de aprendizaje moral.

De ahí que atinadamente refiere el autor de este libro que dependiendo de la comunidad
donde se desarrolle una persona, sus amigos, instituciones, constituyen un rol determinante
y la identidad individual y colectiva; de aquí en adelante se hace mención de varios
principios humanos como:

El respeto mutuo: Las acciones de un individuo no deben ir encaminadas a denigrar a su

semejante, sino mas bien a darle un trato bajo el concepto de igualdad y que se tiene la
condición de humano para conservar esos valores humanos y no se trata únicamente en
expresar que se tiene el concepto que somos humanos, pero no se da ese respeto y
protección natural que debe ser tratada como persona, sujeta a derechos:

Justo merecimiento: Es de resaltar que en la condición de persona, se debe respetar esa

dignidad, sin embargo cuando se transgrede esta dignidad, el ofendido tiene una reacción
natural que consiste contra tal actitud, en virtud que se quebrantó un principio de respeto
mutuo; de ahí se deriva que la reacción de reproche constituye un justo merecimiento,
entonces ocurre lo que se conoce como un resentimiento o actitud reactiva en donde se
manifiestan las emociones como la ira, el dolor o aflicción en virtud de una ofensa recibida.
Es de resaltar que la comunidad a la que pertenece, los otros grupos sociales y las
instituciones políticas y jurídicas de la sociedad; en otras palabras, el contexto social,
cultural y político en que ocurre la ofensa puede incidir en la forma como la víctima la
percibe, por lo tanto, si bien es cierto que la víctima reacciona de diferentes maneras, con
resentimiento, enojo, ira, etc. De la misma manera, la comunidad a la que pertenece,
también puede responder de la misma manera, ya sea informal o a través de sus
instituciones.

Respecto a este tema, se discute si el resentimiento es una condición para poder conceder el
perdón, sin embargo, se determina que lo que ocurre es que se concede una condonación;
por otra parte, el perdón se concede cuando el ofensor está arrepentido y el ofendido en aras
a la amistad, la armonía y la paz, decide conceder el perdón, pero es de reconocer que la
víctima debe superar psicológicamente los daños ocasionados y tratar de ganar nuevamente
la confianza al considerar que fue afectada gravemente su valía como ser humano.

El autor refiere que de primero, se debe afirmar es que los seres humanos somos
vulnerables y por ello podemos, a través de nuestras acciones, ofender a los demás; incluso
a aquellos que son más importantes para nosotros. No obstante lo anterior, lo que permite
garantizar que una persona se toma en serio las ofensas que causa a otros es si después el
ofensor reconoce que ha realizado una acción injusta y a su vez repara el daño que esa
acción ha producido. Por ello, en principio, cuando un ofensor expresa a su víctima
arrepentimiento por su mala acción, este acto de contrición constituye uno de los escenarios
más apropiados para conceder el perdón, ya que la víctima puede garantizar que a través de
esta acción moral su dignidad es respetada; al respecto, parece importante el
arrepentimiento del ofensor a efecto que el ofendido, pueda conceder genuinamente un
perdón.

El arrepentimiento intelectual: Este tipo de arrepentimiento, evidentemente no es genuino,

únicamente es un asunto intelectual y la mejor forma de ilustrarlo, es en los juicios de
Nuremberg, en donde varios oficiales que estaban siendo juzgados, pidieron perdón a los
afectados, pero argumentaban que su arrepentimiento se basaba en el hecho de que ellos
creían que Alemania ganaría la guerra y por eso creyeron que nunca iban a ser juzgados.

Aflicción moral: En este caso se da cuando la persona siente arrepentimiento por haber
quebrantado una norma legal, pero que no siente arrepentimiento en cuanto a lo causado a
la víctima.

Aflicción orientada hacia el otro: El ofensor reconoce que su acción es moralmente

reprochable y que esta acción ha causado un daño a la víctima, y le transmite expresamente
este mensaje. Desde mi particular punto de vista, este tipo de arrepentimiento, constituye un
acto de humildad por parte del ofensor con respecto a su acción, lo cual hace pensar que a
pesar de la ofensa, existe una valoración a la dignidad humana y con ello se abre la
posibilidad que el ofendido, pueda conceder genuinamente el perdón y por supuesto que al
darse estos acontecimientos, se tienen las probabilidades que el ofensor, en el futuro, no
volverá a cometer o a dañar de tal manera a otro ser humano, por lo que en la culpa se
siente pena por la transgresión y se reconoce a la víctima de dicha transgresión. Por otra
parte, existen casos en que el ofensor ha sido creado en un ambiente hostil y todas las
condiciones sociales obstaculizan para que pueda arrepentirse genuinamente, por lo que, al
no darse esta circunstancia, será muy difícil que no vuelva a cometer ofensas contra sus
semejantes en el futuro.
La justicia transicional

De conformidad a este tema, la Secretaría de las naciones unidas, definió la justicia

transicional como la que abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con
los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a
gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, sirvan a la justicia y
logren la reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener
distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella), así como
abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la
reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o
combinaciones de todos ellos. Pues atinadamente la ONU emite esta definición, que abarca
distintos aspectos, al considerar que en la comisión de crímenes contra la humanidad, se
denigra la misma, que básicamente hay responsables, tanto de su planeación como de su
ejecución, por lo tanto es necesario llevarlos ante la justicia para que den cuenta de sus
acciones, posteriormente tratar de alcanzar una reconciliación; otra parte no menos
importante de todo esto es el resarcimiento, tal y como es conocido en el ámbito del
derecho, que todo delito o falta debe ser resarcido como una forma de compensación a las
víctimas del delito, pues todo delito, deja secuelas y efectos en las personas.

La otra cuestión de la búsqueda de la verdad y esta solamente es posible su esclarecimiento

a través de procesos puramente judiciales en donde el juzgador acredita hechos en un
proceso penal, como resultado de una investigación; lo relativo a la reforma institucional,
constituye un acto trascendente, porque cuando ocurren crímenes, es porque el estado, a
través de sus instituciones han fallado en el sentido de su disfuncionalidad y que no
responden a las necesidades de la población, consecuentemente se necesaria su
reestructuración, en aras del bienestar común y lo último es lo relativo a la remoción de
funcionarios de sus cargos; puesto que hay casos que son tan evidentes su falta de
capacidad, por lo tanto existen otras personas que podrán ejercer esos cargos de eminencia
con eficiencia.
El autor refiere que, cuando a través de nuestras acciones violamos esas expectativas de
conducta y ofendemos a otros, debemos asumir las responsabilidades que se derivan de
nuestras malas acciones, y justamente la manera de asumir esa responsabilidad es a través
de la reparación moral, que constituyen costos en las cosas que sean posibles su reparación,
pero en el caso que sean imposibles, de todas maneras se hace un reparación, mas o menos
equivalente al daño causado a efecto de repararle a la víctima los daños ocasionados, pero
cuando no se asume esa responsabilidad, la víctima se siente abandonada, y este abandono
constituye una segunda ofensa, que puede ser muy humillante.

El perdón en contextos de justicia transicional

Ya se hizo alusión respecto a las condiciones en que el ofendido puede conceder un

genuino perdón, sin embargo, en una sociedad cimentada en los principios de la democracia
liberal, las relaciones morales estables se garantizan a través de ciertos estándares
normativos de conducta que se reflejan en las instituciones sociales, políticas y jurídicas,
que adicionalmente establecen mecanismos para responder a las ofensas que se producen.
Esto significa que en una relación moral estable e igualitaria estos dos principios deberían
guiar nuestro comportamiento, tanto para saber cómo debemos comportarnos con los
demás, como para saber cómo debemos actuar una vez la agresión ha ocurrido. Entonces, lo
que tenemos que analizar con respecto al perdón es si determinadas prácticas sociales
reconocidas como perdón son moralmente adecuadas en una sociedad que defiende una
teoría igualitaria de los seres humanos, como la que se pretende instaurar en las sociedades
en las que se implementan los mecanismos de justicia transicional que se guían por
principios propios de la democracia liberal.

Cuando nos referimos a los procesos de justicia transicional llevados a cabo en diversos
países, es frecuente encontrar discursos del gobierno, de líderes políticos, sociales y de
grupos de victimarios y de víctimas, que invitan a, e incluso exigen, solicitar y otorgar
respectivamente el perdón como una condición para alcanzar la paz.21 Esta posición, como
lo veremos a continuación, no garantiza el justo reconocimiento de la dignidad de la
víctima, ni la responsabilidad del victimario y de la sociedad ante la ofensa, tal y como se
ha aludido, el perdón genuino, ocurre cuando existe un verdadero arrepentimiento por parte
del ofensor, como una de las condiciones para el justo reconocimiento de la dignidad e
igualdad humana; solo ahí es posible y aplicable el perdón, de lo contrario, es únicamente
algún tipo de perdón intelectual.

El autor refiere que el concepto de justicia transicional que defendemos se funda en una
visión que denominamos integral de la justicia transicional, en la que los mecanismos de la
justicia transicional se ven como complementarios, en el sentido de que los esfuerzos por
proteger los derechos de las víctimas a la justicia, verdad, reparación y garantías de no
repetición se ven vinculados entre sí, y por ello la idea de justicia no se alcanza solamente a
través de uno de tales mecanismos, sino que el reconocimiento del daño sufrido por la
víctima se logra, idealmente, mediante una sinergia entre todos ellos. Esto responde a las
circunstancias fácticas en las que la justicia transicional se aplica en escenarios políticos
trágicos en los que hay por lo general algunos de los siguientes elementos o una
combinación de ellos: un universo muy grande de víctimas y victimarios; instituciones
oficiales en algunos casos inexistentes y en otras muy débiles; actores del conflicto que
tienen poderes legales o de facto y que hacen parte integrante de las negociaciones de paz;
una sociedad indiferente frente a la violencia o polarizada. Todos estos factores se deben
tener en cuenta al ponderar los valores de la justicia y de la paz, o al menos de la cesación
de la guerra. Estos elementos condicionan el diseño de las medidas y por ello la idea de
justicia no se puede ver exclusivamente desde el prisma de la justicia retributiva o como su
componente principal, sino como algo tan complejo que debe abordarse desde distintos
aspectos, tanto en relación de la actitud del ofensor, del ofendido, de las instituciones
públicas, organizaciones sociales, con la finalidad de que ocurra una justicia transicional
efectiva y en donde se garantice la no repetición de las conductas reprochables, así como la
restructuración de instituciones solidas y que en su conjunto se pueda construir un
verdadero estado de derecho.

Heridas Que Dejan Cicatrices

A este respecto, el autor refiere de la existencia de estados en que los procesos de
reconciliación han sido exitosos, sin embargo, aludo el caso de Perú luego de la finalización
del conflicto armado interno. La sociedad peruana no se ha reconocido a sí misma en el
Informe final que emitió su Comisión de la Verdad y Reconciliación, pese a que esta
intentó ofrecer a la nación no solo una relación de los hechos de violencia, sino además un
relato ético abarcador que sirviera de inspiración para llevar adelante un proceso de
reconstrucción nacional. En la exposición se resaltan los puntos de contraste de la situación
peruana respecto de la colombiana, en particular el hecho de que la reflexión y los acuerdos
desplegados en el Perú sobre este aspecto y que no hubo un proceso de negociación para la
paz.

He aquí un verdadero ejemplo de conciliación, que según la cual los procesos sociales
verdaderamente fructíferos en la historia son aquellos que logran a la larga reconciliar a las
partes comprometidas en un conflicto, por más doloroso que este haya podido ser,
convenciéndose todos con el tiempo de haber hallado una forma de convivencia más justa y
más razonable que la anterior. Eso es, piensa Hegel, lo que caracteriza al espíritu que la
interpretación de su rumbo no se puede percibir, ni menos medir, por las acciones
realizadas singularmente en medio de un conflicto sino por el resultado al que condujo, y
que cuando este logra ser en verdad armonizador termina por ofrecerles a los individuos
una conciencia y una perspectiva de más largo alcance, en la que también lo ocurrido en el
pasado adquiere una nueva dimensión. Es en esos casos precisamente que puede entenderse
que las heridas del espíritu se curan sin dejar cicatrices; sin embargo, todo ello, tal y como
ya se aludió adquiere especial importancia en virtud de la buena voluntad de los actores y
que de forma concienzuda, se aborda esta temática, se cumplen con los requerimientos de
una genuina reconciliación, es cuando el asunto es exitoso.

Según lo visto, el término “transición” se refiere, entonces a situaciones extremas donde las
usuales contradicciones se exacerban y se hacen manifiestas a través de sus efectos en las
víctimas, las cuales se convierten en agentes privilegiados para identificarlas, revelarlas al
resto de la sociedad y ayudar a superarlas.

Responsabilidad sin culpa. Una indagación filosófica al acuerdo de paz colombiano de

2016

Este capítulo cuestiona la prioridad que la justicia transicional colombiana acordada en

2016 le da al enfoque penal y punitivo.

Responsabilidad sin culpa

Hay una correlación en el uso de los términos responsabilidad y culpa, tanto en el Estatuto
de Roma como en los Convenios de Ginebra. El acuerdo colombiano nos deja ante una
curiosa situación gramatical derivada de un esfuerzo, a todas luces consciente, de eludir
sistemáticamente la palabra culpa.

El universo de los responsables se reducirá drásticamente en un país en el cual los cálculos

conservadores llegan a siete millones de víctimas y en el cual solo los combatientes de los
distintos bandos, oficial e irregulares, deben acumular en 35 años una cifra no inferior a dos
millones.

Arendt llama responsables y culpables a un grupo específico, relativamente pequeño,

constituido por quienes no solo tomaron sobre sí responsabilidades, sino que además
provocaron todo este infierno. Del otro lado, hay muchos que comparten responsabilidad
sin que exista ninguna prueba visible de su culpabilidad.

No puede haber culpa sin causa y aquí, en el campo de la filosofía práctica, como en el de
la filosofía de la acción, la causa siempre agencial, corresponde a una persona o grupo de
personas y no a potencias extrañas como el destino.
De los crímenes que se cometieron en Alemania se puede analizar que de un lado están los
culpables y los responsables; del otro, los portadores de dos formas distintas de resistencia
activa: la moral, porque se llevó a cabo en la esfera privada; y la política, representada por
aquellos que ejecutaron una oposición activa y pública.

En el resultado final de la justicia transicional colombiana solo habrá culpables pero no

responsables, es decir, solo se expondrán aquellos que hayan participado en los crímenes.

Los elementos básicos de cualquier concepción de responsabilidad según Bernard Williams

son: 1) alguien hizo algo que produce una situación mala o daño; 2) ese individuo tiene
intención de provocar la situación; 3) además está en condiciones mentales normales; y 4)
por lo tanto, está obligado a ofrecer una compensación.

Ahora bien, para Young, la responsabilidad incluye cuatro criterios de evaluación: 1) el

poder del agente; 2) una situación privilegiada; 3) el interese y 4) su capacidad colectiva.
Entiende que el poder es plural y está difuminado en la sociedad.

Parece que la aplicación de la responsabilidad sin culpa puede funcionar bien en una
sociedad, como la colombiana, caracterizada por la debilidad del Estado y que trata de salir
de una guerra en la que predominó la victimización horizontal.

Reconciliación con cuerpo

En el artículo se defiende que una genuina reconciliación debe tener cuerpo, es decir, debe
estar caracterizada por algo más que la voluntad de reconciliación de las partes en conflicto.
La reconciliación con cuerpo debe estar basada en la reparación material, la contribución a
la verdad y el reconocimiento de lo hecho.
Introducción

La justicia transicional, como es bien sabido, está más enfocada en la reparación de las
víctimas que en el castigo a los victimarios. Infortunadamente, cada día se van sumando en
Colombia más razones para no ser muy optimista con respecto a esa disposición
constructiva y reconciliadora que es necesaria en un proceso transicional de justicia.

Victimización horizontal e irregularidad simétrica

Característico de ella, es que se produce en ambas direcciones y que en muchas ocasiones

ocurre que el que fue víctima también se hace victimario y viceversa, en círculos más o
menos demenciales.

Victimización múltiple

Concordante con esta idea es la imagen de una sociedad civil inerme y más o menos ajena
al conflicto que se halla atrapada en medio de él.

Unilateralismo

Se trata de dos posturas, por una parte la de aquella que solo ve la victimización en
consideración a crímenes de Estado y la otra está encarnada en una posición duramente
enfrentada a esta última y se detiene principalmente en los crímenes de las FARC y de las
guerrillas de izquierda en contra de la sociedad y del Estado.
Victimización múltiple, compleja y general

Es justamente esa complejidad la que permite apreciar que en Colombia no es nada

infrecuente que las víctimas suelan ser también victimarios y que estos, a su vez, se tornen
con facilidad en víctimas. Se puede afirmar que todos los agentes sociales han sido en
mayor o menos medida, directa o indirectamente, víctimas del conflicto. La sociedad
colombiana en su conjunto ha sido víctima del conflicto, porque debido a él se ha retrasado
su desarrollo cultural y político; de modo que la victimización no ha sido únicamente
múltiple, diversa y compleja, sino también general.

¿Qué es la reconciliación con cuerpo?

Por una parte, es necesario que la reconciliación tenga cuerpo, es decir, que tenga al menos
dos ejes básicos: reparación material, por un lado y contribución a la verdad y
reconocimiento de lo perpetrado, por el otro. Seguramente será también de mucho
contenido simbólico algún tipo de petición de perdón. Entonces, parece necesario en cuanto
a una reconciliación con cuerpo, es el reconocimiento de algún tipo de responsabilidad.

Memoria, intelectuales y política

La memoria, entendida como la narración de sucesos pasados, es un territorio de

reivindicaciones y disputas, y su construcción es un ejercicio político. Se busca poner de
manifiesto la importancia de los intelectuales y científicos sociales en la construcción de
memoria histórica en Colombia.
Introducción

La construcción de la memoria histórica, como un ejercicio que asigna las

responsabilidades en el conflicto y define la naturaleza de las víctimas y de los victimarios,
dista de ser un ejercicio pasivo en términos políticos.

El sentido político de la memoria

En ella se evidencia la lucha de poder entre los distintos sectores que pretenden inscribir en
el recuerdo de las comunidades símbolos e interpretaciones determinadas. El
establecimiento de la memoria oficial se convierte entonces en una pugna de intereses por
la definición de lo que será o no será recordado.

El ejercicio de construcción de memoria en la actual coyuntura colombiana

Si algo se puede predecir en la actual coyuntura política colombiana es que muy

difícilmente las FARC volverán a la confrontación armada. Los principales mandos de las
FARC ya han hecho en la práctica su tránsito a la vida pública, lo que incluye una
participación activa en la política así por ahora sea solo en el escenario del debate público.
Sin embargo, la paz finalmente alcanzada con las FARC está lejos de traer la paz política.

El papel de los intelectuales y los científicos sociales

Serán ni más ni menos, que los responsables de construir las narrativas sobre lo ocurrido
durante el conflicto y de presentarlas a la sociedad. Las narrativas de los intelectuales y los
científicos sociales opuestos a la reconciliación serán el material perfecto para que los
sectores extremistas en la política atraigan en las elecciones votos de quienes se sienten
agraviados por las condiciones de la paz.

Un caso para ilustrar el punto anterior

Al margen de sus preferencias políticas, Alfredo Molano es un clásico en las ciencias

sociales colombianas. Ha escrito textos como Trochas y Fusiles y Selva Adentro, que son
indispensables para comprender la historia reciente del país.

La última lágrima de Pablo Catatumbo, se refiere a los secuestros de familiares de los jefes
guerrilleros por los grupos paramilitares.

En otra columna dice: los niños no se hacen guerrilleros a la fuerza, su mundo se vuelve
guerrillero y con ellos en él, ocupan el lugar que les toca. Hay niños y niñas cuyo único
refugio amoroso son sus hermanos mayores guerrilleros; los admiran y quieren ser como
ellos. Y en lugar de hacer mandados en su casa, buscan las filas para hacerse grandes.

La respuesta no puede ser el cierre de la libertad

El conflicto colombiano no resiste una categorización tan tajante entre víctimas y

victimarios o, para efectos de la asignación de un juicio histórico, entre responsables y
virtuosos. Ciertamente algunos actores cometieron excesos que deberán ser material de la
justicia, sea transicional u ordinaria, pero la mayoría de actores en cierto sentido fueron
víctimas porque se vieron arrojados a circunstancias en las que, sin proponérselo, les tocó
tomar partido por alguno de los bandos para poder sobrevivir en medio del conflicto.

Crítica
Se considera que muchos de los efectos postconflicto armado interno, en los distintos países
de Latinoamérica que han sufrido de uno, son similares, obviamente diferenciándose en
cuestiones muy puntuales, que dependen de la realidad de cada país, en cuanto a temas
sociales, económicos y jurídicos se refiere.

En relación a lo anteriormente expuesto, que se refiere a Colombia, se puede señalar que

Guatemala ha sufrido algunos procesos con cierta similitud, desde que se firmó la paz en el
año de 1996.

Esos procesos se refieren a una evolución positiva en el ordenamiento jurídico nacional, en

cuanto a la implementación de nuevas leyes y la ratificación de convenios internacionales,
que han permitido un análisis más profundo de cuestiones anteriores, para poderlas trata
con apego a Derecho. Estas cuestiones han procurado velar por la reconciliación como un
primer paso y por supuesto, velado de una forma más específica por la integridad de las
víctimas, habiendo avances considerables que han permitido al país avanzar por un buen
camino, aunque es innegable que falta mucho camino por recorrer.

De igual forma, es importante señalar que en el ámbito nacional, ha habido ciertos

intelectuales, que han tratado la manera de crear una memoria histórica del país,
contemplando los acontecimientos que más han incidido en lo que actualmente se tiene y
esto es de suma importancia, para conocer el porqué de muchas cosas.

Los desafíos del derecho internacional penal

(Ola Solo, Héctor; Galain Palermo, Pablo)

Introducción

Se divide en dos partes principales. En la parte 1 se analiza la encrucijada en la que se

encuentra en la actualidad el Derecho Internacional Penal. Para ello se inicia con el análisis
de su evolución. Luego se estudia el alcance de los crímenes de ius cogens para mostrar
como los mismos no tienen, de ninguna manera, una naturaleza excepcional. Se ejemplifica
a través de los casos de tres países iberoamericanos como lo son Argentina, Colombia y
Uruguay. La parte 2 aborda lo que se entiende que constituye los tres principales desafíos
del Derecho Internacional Penal, que debe abordar en los próximos años, la necesidad de
redefinir y elaborar un marco teórico sólido sobre los fines a los que se dirige; la propuesta
de utilizar mecanismos de aplicación propios del DIP para perseguir los delitos
trasnacionales y la construcción del régimen jurídico internacional de los crímenes del ius
cogens.

Se ha decidido limitar al genocidio, crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra,

las expresiones de DIP y crímenes de ius cogens. Se trata de un estudio crítico y valorativo
cuyo objetivo es ofrecer al lector ciertas claves de análisis para entender la actual
encrucijada en la que se encuentra el DIP y los principales desafíos que afronta.

En definitiva, de lo que se trata es de superar las dificultades de controlar las transacciones

económicas transfronterizas, debido a que los sistemas penales nacionales se resisten a
tolerar la existencia de otros sistemas penales nacionales que actúan en el mismo espacio y
sobre la misma actividad.

Las organizaciones deben de tener la condición de cuasi-Estados, ni tan siquiera que el

grupo tenga una estructura jerarquizada, sino que es suficiente con que tengan la capacidad
de ejecutar sobre el terreno políticas o prácticas de comisión contra una población civil de
actos graves de violencia a gran escala, o siguiendo un patrón de conducta, lo que significa
que deben contar con un grado de estructura suficiente, que les permita una cierta
capacidad de acción, concertación y coordinación para el cumplimiento de su objetivo
criminal

Los elementos del concepto de organización, pueden ser ejemplificadas como estructuras
empresariales clandestinas que se dedican a realizar transacciones económicas en mercados
prohibidos y que, como los carteles mexicanos del narcotráfico o las bandas criminales
colombianas, presentan, entre otras, las siguientes características:

 Hacen uso de los últimos avances tecnológicos, así como de la ampliación

y la desregulación de los mercados financieros globales;
 Tienen unos beneficios anuales que superen al producto interior bruto de un gran
número de países en vías de desarrollo;
 Tratan de presentarse como empresas económicas lícitas y requieren de una conexión
estructural con los poderes públicos y privados, de manera que la corrupción es un
elemento esencial de sus actividades;
 Tienen la capacidad de actuar a través de redes en una multiplicidad de Estados;
 Cuentan con una alta capacidad de transformación; y
 Sostienen su acción recurriendo habitualmente a actos graves de violencia con el fin de
obtener el poder económico y el control social en las áreas en las que operan

Los desafíos del derecho internacional penal como consecuencia de su relación con la
justicia transicional

Citando a Olasolo se indica que el tercer gran desafío que enfrenta en la actualidad el
Derecho Internacional Penal es la necesidad de armonizar las obligaciones de los Estados
de investigar, enjuiciar, castigar y reparar íntegramente a las víctimas de graves violaciones
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional
Humanitario, en particular cuando son constitutivas de crímenes de ius cogens, y los
correlativos derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; y los fines,
alcance y contenido de los elementos de la Justicia Transnacional.

Se indica que lo que se requiere es restablecer la comunicación entre quienes están

llamados a entenderse al tener ámbitos de actuación superpuestos, los proponentes la
Justicia Transnacional y los defensores del marco normativo de los crímenes de ius cogens.
Sin embargo, se trata éste de un proceso lleno de obstáculos.
Uno de los principales obstáculos al proceso de armonización del Derecho Internacional
Penal y la Justicia Transnacional, es que las distintas aproximaciones a la Justicia
Transnacional presentan diferencias muy significativas, que parten de las distintas
interpretaciones realizadas de lo que se entiende por aquellos abusos a gran escala que
caracterizan las situaciones que son objeto de los procesos políticos de transición.

Los procesos penales presentan también importantes debilidades tanto en lo que se refiere a
la limitación del alcance de las actuaciones penales en los ámbitos nacional e internacional
como en los recelos que despierta en una parte de la doctrina un excesivo énfasis en la
investigación y enjuiciamiento de los máximos responsables, debido al riesgo de
instrumentalización política de los tribunales nacionales, internacionales e híbridos,
máxime dada su dependencia para poder desarrollar sus funciones de la cooperación de las
fuerzas policiales en el ámbito interno y de los Estados en el ámbito internacional.

En consecuencia, más que optar entre procesos penales y comisiones de la verdad, de lo

que se trata es de buscar la manera en que ambos mecanismos pueden ser eficazmente
utilizados de manera conjunta con el fin de minimizar las debilidades que cada uno de ellos
presenta por separado.

La aproximación social demócrata a la Justicia Transnacional no comparte el modelo

liberal porque, en su opinión, en aquellas situaciones en las que se han cometido
violaciones a gran escala de derechos civiles y políticos, se dan simultáneamente
violaciones de otro tipo de derechos, incluyendo las generadas por la violencia socio-
económica, étnico cultural y de género. En consecuencia, para estos autores, es necesario
adoptar medidas de justicia distributiva que vayan específicamente dirigidas a abordar las
mismas.

Existe una tendencia reciente que aboga por la aplicación de la Justicia Transnacional a
situaciones de crisis provocadas por el crimen organizado transnacional y la reacción del
Estado ante el mismo que ha de incluir también un plan sistemático contra la corrupción
endémica y las graves violaciones a los derechos socioeconómicos de la comunidad.
Ante la falta de consenso, algunos Estados como Colombia, España o Irlanda del Norte han
decidido recurrir unilateralmente a las vías de hecho para a través de una política de hechos
consumados tratar de forzar un cambio en dicho régimen jurídico.

A raíz de lo anterior, el Comité reiteró su recomendación para que España derogue la Ley
de Amnistía, o la enmiende para hacerla plenamente compatible con las disposiciones del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Así mismo, solicitó a España que impulse activamente las investigaciones respecto de todas
las violaciones a los derechos humanos del pasado, debiendo velar para que en estas
investigaciones se identifique a los responsables, se los enjuicie y se les impongan
sanciones apropiadas, proporcionales a la gravedad de los crímenes y se repare a las
víctimas

El recurso a las vías de hecho, como se ha hecho en Colombia, para a través de una política
de hechos consumados tratar de forzar un cambio en dicho régimen jurídico, es una
estrategia equivocada porque, además de no contar con la necesaria legitimidad jurídico
internacional, está abocada a colocar a los actores involucrados en una incertidumbre
jurídica permanente, ya que nadie puede garantizarles que los propios tribunales nacionales,
los órganos jurisdiccionales de terceros países actuando conforme al principio de justicia
universal, la Corte Penal Internacional u otro tribunal internacional penal o tribunal híbrido
que se pueda crear para tales efectos, o los organismos y tribunales de los sistemas
universal y regionales de protección de los derechos humanos, vayan a renunciar de manera
permanente a aplicar el marco normativo vigente para los crímenes de ius cogens.

Ahora bien, el hecho de prescindir de las vías de hecho, no significa que el proceso de
armonización entre el actual régimen jurídico de los crímenes de ius cogens y las
exigencias derivadas de la necesidad de articular procesos políticos de transición que
permitan superar las situaciones en que se cometen los mismos, esté libre de obstáculos.