Dominio por coacción (situación Erdemovic)

Estado de necesidad por coacción

En este lugar no interesa aún la cuestión acerca de si y bajo qué condiciones tal defence
merece ser reconocida. (E.V, 2005)

La cuestión decisiva para la determinación de la autoría mediata en los casos de dominio

por coacción consiste, por consiguiente, en si el hombre de atrás domina de tal modo el
curso de los sucesos, como para que el grado de la coacción —medido de acuerdo con el §
35, StGB— elimine la responsabilidad jurídico-penal del autor directo. 248 De este modo,
la determinación definitiva del dominio por coacción depende de la existencia de un estado
de necesidad por coacción en el hombre de adelante. (E.V, 2005)

Estado de necesidad por cumplimiento de una orden

El estado de necesidad por cumplimiento de una orden es un caso especial de estado de

necesidad por coacción, en el sentido de que el subordinado no se somete a una coacción
cualquiera, sino a una coacción que procede del deber de obediencia del subordinado
derivado de la relación de supra y subordinación entre superior y subordinado. (E.V, 2005)

Dominio del conocimiento: estado de necesidad exculpante putativo y estado de

necesidad putativo por cumplimiento de una orden

Es discutido hasta qué punto la respuesta de estos interrogantes depende de la

responsabilidad del ejecutor, es decir, si también en los casos de error, en especial en el de
estado de necesidad exculpante putativo y en el de estado de necesidad por cumplimiento
de una orden putativo, se debe partir del principio de responsabilidad. Roxin El
subordinado se encuentra por tanto en un error de permisión (error de prohibición indirecto)
que excluye la conciencia de la antijuridicidad. El superior posee, al respecto, el segundo
nivel de dominio del hecho y domina al subordinado, porque éste no comprende la
dañosidad social de su conducta. (E.V, 2005)
Dominio por organización

Por último, se debe tomar posición nuevamente respecto del criterio de la desvinculación
del derecho, especialmente de las réplicas de Roxin y Figueiredo Dias (sub cc)) a las
críticas a este criterio. (E.V, 2005)

Dominio por organización versus libertad del hombre de adelante

Si tales personas son realmente imprescindibles para la realización del plan total de
exterminio, no se podría partir de su fungibilidad en relación con sus superiores. Por tanto,
aquí se está de frente a un doble problema: Por un lado, se necesita también de la
fungibilidad de estas personas para poder fundamentar el dominio por organización del
verdadero vértice de la organización. (E.V, 2005)

Este autor transporta, en definitiva, la estructura de los delitos de deber a la teoría del
dominio del hecho, sirviéndose de un concepto material de libertad. (E.V, 2005)

Sobre la delimitación entre autoría mediata y coautoría según niveles de jerarquía

Los autores que no pertenecen al vértice de la organización, pero sí por ejemplo al nivel
medio de conducción, poseen dominio de la organización dentro del aparato a lo sumo
respecto de sus subordinados.416 Ellos no dominan todo el aparato, sino a lo sumo una
parte de éste. Este dominio parcial justifica su consideración como autores mediatos al
menos respecto de la parte de los sucesos bajo su dominio. Por otra parte, su dependencia
del vértice de la organización parece hablar en contra de una autoría mediata y en favor de
una coautoría fundada en la división funcional del trabajo. Sin tal división del trabajo de
ningún modo se hubiera podido realizar la “solución final”. Tampoco hubiera podido
funcionar tan eficientemente la maquinaria de exterminio de un campo de concentración
como Auschwitz, en particular bajo la orden y supervisión del comandante de campo Höß.
En este sentido, no pueden prosperar los usuales argumentos en contra de la coautoría en el
marco de organizaciones formales, expuestos por último y una vez más por Roxin. (E.V,
2005)
Una vez más: el criterio de la desvinculación del derecho

He sostenido el punto de vista de que el criterio de la desvinculación del derecho, tal como
fue entendido originariamente por Roxin, esto es, en el sentido de un aparato organizado de
poder que está fuera del ordenamiento jurídico, es superfluo para la fundamentación del
dominio por organización. (E.V, 2005)

En mi opinión, una desvinculación del derecho entendida de este modo no puede ser un
presupuesto obligatorio del dominio por organización, porque también existen —en el
ámbito de la criminalidad de Estado— aparatos organizados de poder que actúan
criminalmente sin desvincularse del derecho —al menos sin desvincularse del derecho
positivo, sino a lo sumo del derecho suprapositivo (derecho natural) (E.V, 2005)

Resumen y conclusiones

El derecho penal internacional diferencia, al menos desde un punto de vista terminológico-

funcional, entre autoría y participación y dentro de la autoría entre autoría individual,
coautoría y autoría mediata. a) Autor individual es aquel que comete el hecho por sí solo o
bien de propia mano. La autoría se tiene que entender objetivamente como “dominio de la
acción” en el sentido de la teoría del dominio del hecho. b) Coautores son aquellos que
cometen el hecho conjuntamente sobre la base de un plan común y mediante la prestación
de aportaciones individuales. Los demás presupuestos de la coautoría son ofrecidos por la
dogmática de la coautoría del modelo diferenciador, especialmente por la teoría del
dominio funcional del hecho. Según ésta, la coautoría presupone un actuar conjunto
funcional con reparto de las tareas de los intervinientes, cuyas aportaciones individuales al
hecho constituyen presupuestos indispensables del hecho total. (E.V, 2005)

Consideraciones preliminares

La disposición exige, por tanto, desde el punto de vista objetivo una conducta de
complicidad; al respecto, el concepto de “complicidad” (“aid, abets”), conocido por la
jurisprudencia y las codificaciones, es complementado con aquel de la colaboración de
algún otro modo (“otherwise assists”) y determinado con más precisión con la referencia al
suministro de los medios para su comisión (“providing the means”). Como exigencia
subjetiva especial es necesario que el cómplice preste su colaboración “con el propósito de
facilitar” (“[f]or the purpose of facilitating”) la comisión del hecho principal. En lo que
sigue serán concretados ambos presupuestos sobre la base de la praxis de derecho penal
internacional existente y considerando las teorías del delito nacionales. (E.V, 2005)

La objetiva prestación de auxilio o acción de cooperación aa) La praxis de derecho

penal internacional

Como toda acción de cooperación— y “abetting” —como la facilitación del hecho a través
de ciertas demostraciones de simpatía— no aporta nada, pues según la opinión de la Sala
basta ya con la existencia de “aiding” o de “abetting”. (E.V, 2005)

La presencia en el lugar del hecho, también mencionada por la Sala, asume especial
importancia desde el punto de vista del derecho probatorio. Según la opinión de la
jurisprudencia ella no representa un presupuesto indispensable de la responsabilidad del
cómplice. (E.V, 2005)

El recurso a las teorías generales, en especial a la imputación objetiva

Generalidades

Esta opinión parece imponerse cada vez en mayor medida también en el common law. Allí,
la concepción tradicional naturalista de la causalidad es completada por medio de la teoría
de la “proximate cause”, la cual considera que en los casos de causalidad interrumpida
(cortada, adelantada) el tercero que se interpone coloca una causa próxima que desplaza a
la causa remota; en el common law moderno con frecuencia se la entiende de modo más
amplio en el sentido de una previsibilidad del curso causal o como necesaria limitación
normativa del “but for test” —correspondiente a la fórmula de la conditio. Esto es
absolutamente convincente, ya que la cuestión de la proximidad de una conducta
determinada al resultado típico o a la lesión del bien jurídico es una cuestión de valoración
que va más allá de las meras relaciones naturales. Además, también en los proyectos de
codificación pertinentes las consideraciones valorativas desempeñan el rol determinante.
(E.V, 2005)

Elevación causal del riesgo o “puro” aumento del riesgo con realización del riesgo

Ellos coinciden en que una aportación co-causal puede constituir una complicidad punible
sólo si ella ha representado un aumento del riesgo para la víctima y, correspondientemente,
un aumento de las chances de producción del resultado para el autor. Estos autores se
diferencian, sin embargo, en la caracterización de la prestación de asistencia típica.
Mientras Roxin la descompone en cuatro elementos, a saber, el posibilitar, el facilitar, el
intensificar o el asegurar el hecho principal, Samson prescinde del elemento del
asegurar.534 Esta diferencia, sin embargo, no cambia en nada la coincidencia fundamental.
(E.V, 2005)

Elevación del riesgo jurídicamente desaprobado o desaprobación del riesgo

Por eso mismo también es convincente aquella posición de la doctrina que para determinar
la idoneidad de tales acciones para la complicidad se atiene a la parte interna del hecho, es
decir, si el colaborador tuvo conocimiento del hecho principal o —en caso de un mero
“tener por posible” en el sentido del dolus eventualis— si existió una “reconocible
inclinación al hecho” del autor principal. Sea como fuere, este caso muestra precisamente
que no sólo ya desde un punto de vista objetivo terminológico es difícil comprender el
concepto de “conductas cotidianas” o “conductas externamente neutrales”, sino que
también las acciones de cooperación en crímenes internacionales probablemente sólo de
modo excepcional pueden ser calificadas de “cotidianas”. Tales acciones pierden su
carácter de cotidianidad ya por servir de medio para un ataque masivo y/o sistemático a
personas o a las condiciones de su existencia. A ello se agrega que pueden resultar
particularidades en los grupos de casos que debido a su carácter delictivo específico y
transnacional son exclusivamente de naturaleza penal internacional. Se piensa, por ejemplo,
en el caso del exportador de armas de guerra que vende armas a un gobierno el cual las
utiliza para cometer crímenes internacionales. ¿El exportador es punible como cómplice de
estos crímenes? ¿Es en realidad el comercio internacional de armas una conducta cotidiana
en el sentido de la definición dada más arriba?578 Probablemente esto debería ser
afirmado, pues el comerciante de armas persigue con su comercio en principio “fines
propios e independientes del autor y del hecho, que no están jurídicamente desaprobados”.
(E.V, 2005)

Consecuencias para la complicidad psíquica; momento de la complicidad

En general vale lo dicho más arriba: El asistente, con su ayuda, debe haber aumentado el
peligro o el riesgo para el bien jurídico (aumento del riesgo), este (aumento del) riesgo por
él creado se debe haber realizado (realización del riesgo o causalidad de modificación) y su
prestación de asistencia debe haber sido jurídicamente desaprobada (desaprobación del
riesgo). In concreto se trata menos de los casos, en sí no problemáticos, de auxilio mediante
consejos técnicos,581 que de aquellos de un (mero) fortalecimiento de la decisión de
cometer el hecho.582 Al respecto, no debe confundirse el problema indiscutible de la
posibilidad de demostración de una influencia psíquica. (E.V, 2005)

Sin embargo, también en derecho penal internacional rige el principio de que una
complicidad psíquica por medio del fortalecimiento de la resolución de cometer el hecho
entra en consideración sólo en límites estrechos. (E.V, 2005)

La finalidad subjetiva de la facilitación del hecho principal

Algunos sistemas siguen el principio elegido por el ECPI; otros consideran suficiente el
dolo (genérico), especialmente la mera previsibilidad del hecho principal.613 Para el
derecho alemán y los sistemas jurídicos emparentados con éste es suficiente el dolo
(genérico).614 Esto se corresponde con la jurisprudencia de los tribunales Adhoc, según la
cual, como es conocido, es suficiente con que el cómplice sepa que sus conductas ayudan al
autor principal. (E.V, 2005)
Complicidad y contribución de algún otro modo al hecho colectivo.

9 Por lo demás, la exigencia de una tentativa de comisión se deduce también

inequívocamente de los crímenes por organización de Núremberg y de sus modernas
variantes. La tentativa de comisión de un hecho concreto es especialmente más que la mera
cooperación a la producción del llamado “espíritu de cuerpo normativo” (“normativer
Verbandsgeist”) del colectivo en cuestión. (E.V, 2005)

La inducción como forma básica de provocación a otro a cometer delitos.

La subsunción prácticamente completa de todas las formas de “secondary participation”,

“accessoryship” o “complicity” en un amplio tipo residual de complicidad se debe a la
tendencia tradicional del derecho angloamericano de no diferenciar entre inducción y
complicidad, sino de reunir a ambas bajo una participación accesoria (fáctica) entendida en
sentido amplio. es decir, de aquellos que son punibles con independencia de la
consumación del hecho principal, entre los cuales figura, por ejemplo, también la incitación
a cometer un delito (“incitement”). Recientemente la Law Commission británica ha
abogado con su propuesta de un modelo de participación dualista —sin embargo, no
accesorio— por una diferenciación entre “assisting” en el sentido de complicidad y
“encouraging” en el sentido de una inducción entendida de modo amplio. (E.V, 2005)

“Orders”, “solicits” e “induces”

En el caso en que llegara a faltar, al respecto, el dominio del hecho del superior, éste
seguirá siendo punible según las reglas de la provocación al hecho que se desarrollarán
seguidamente. Desde esta perspectiva, la codificación separada del ordenar la comisión de
un delito es superflua. Sin embargo, no se debe pasar por alto que la punibilidad del ordenar
la comisión de un crimen internacional está reconocida por la costumbre internacional;646
al respecto, es controvertido si es necesaria una relación jerárquica formal entre superior y
subordinado. (E.V, 2005, pág. 274)

“Incites”, especialmente su delimitación con la inducción

. La CDI entiende con esto que el llamado a cometer delitos debería tener lugar en
reuniones públicas o dirigirse al público en sentido amplio, especialmente mediante su
divulgación por los medios de difusión masivos.684 Del mismo modo, en Akayesu el ICTR
hizo depender la incitación “pública” al genocidio conforme al art. 2 (3)(c) del Estatuto del
ICTR del número de potenciales destinatarios o participantes en una reunión pública, así
como del lugar de dicha reunión. (E.V, 2005, pág. 280)

La diferencia esencial entre la inducción y la incitación reside, por tanto, en su diferente

estructura típica. Si se concibe a la incitación como un delito independiente de peligro,
como lo hace el art. 25 (3)(e), es contradictorio entonces calificarla como una forma de
inducción (directa y pública),700 dado que en el sistema del ECPI la inducción representa
la forma básica de provocación no independiente, mientras que la incitación, en cambio,
constituye un delito de peligro independiente. Por tanto, la incitación puede ser una forma
de inducción sólo si se la concibe tal como lo hace la Law Commission británica con su
propuesta del “encouraging”,701 aunque en este caso como un “inchoate crime”. (E.V,
2005, pág. 282)

Delimitación con la complicidad

El inductor provoca en el autor principal la determinación a cometer el hecho, mientras que

el cómplice sólo colabora a la realización de esta resolución ya existente que es
independiente de su aportación. La versión francesa del ECPI desdibuja, sin embargo, esta
diferencia, al traducir “induces” como “encourage”, ya que un mero “encouragement”
puede representar también una complicidad.707 Por otra parte, el término “encouraging” es
entendido también como una forma de “soliciting” y, por tanto, en el sentido de una
inducción a cometer un delito. El concepto es tan amplio e indeterminado que dentro de él
se puede comprender toda acción de participación que repercuta de alguna manera sobre el
hecho principal. (E.V, 2005, pág. 283)

La teoría de la imputación objetiva llega en este contexto, aunque utilizando otra

terminología, esencialmente a resultados similares (E.V, 2005, pág. 287)

Responsabilidad del superior

En esta investigación se ha utilizado hasta el momento preponderantemente el concepto

tradicional de responsabilidad por el mando o del comandante (“command responsibility”)
para caracterizar la responsabilidad especial del superior milita. (E.V, 2005 P.295)
Con el tipo de la responsabilidad del superior se pena una omisión, pues el superior es
responsable, porque en presencia de actos delictivos de sus subordinados —en lo siguiente
“crímenes base”— no ha tomado ninguna medida en su contra o, en todo caso, no ha
tomado las medidas necesarias y razonables. Con ello se ingresa en un nuevo terreno
dogmático en un doble sentido. Por un lado, el derecho penal internacional no conoce una
responsabilidad general por omisión. Una disposición en este sentido fue rechazada en
Roma especialmente por la delegación francesa, debido a la comprensión estricta del
principio de legalidad. (E.V, 2005 P.297)

Se podrá afirmar de todos modos que el superior es responsable en primer lugar por la
ausencia de control y sólo secundariamente (en cierto modo como una consecuencia) por
los propios crímenes base. Aunque el superior tiene un deber de evitar el resultado, en tanto
que el tipo de la responsabilidad del superior se encamina a la evitación de los resultados
causados por los crímenes base —y en este sentido el resultado le puede ser imputado—,22
a él sólo le puede ser exigido, sin embargo, un debido control de sus subordinados mediante
la ejecución de las acciones establecidas en el art. 28, pero no el impedimento directo del
resultado. (E.V, 2005 P.298)

La diferenciación entre la responsabilidad del superior a causa del control insuficiente de

los subordinados y su responsabilidad directa por los crímenes base parece desenmascarar
también la contradicción, señalada por Schabas, de la comisión de un “crimen doloso con
imprudencia”,31 evidenciándola como sólo aparente. Pues, el crimen de la responsabilidad
del superior del art. 28 y los crímenes base de los subordinados constituyen tipos
independientes con diferentes requisitos subjetivos. (E.V, 2005 P.300)