u c ptible de ser advertidos.

Sin embargo, la ley con-

uetudinaria florece y promue e el orden en mucha fa-
ceta de la ocjedad moderna Benson 1990 p. 230).

En re urnen Hayek eñala que hay una diferencia entre

ley y legi lación las cuales tienen orígene di tinto . Leyes
la incorporación de las normas legale útil y no una in-
ención por parte del E tado. Incluye la co tumbres y tra-
dici De que han afmcado en el tiempo más alguno
cambios marginale en su permanente e olución. Lo jue-
ces deben er árbitro que hagan más fici nt la aplicación
de la ley. De acuerdo con eso la l y pontánea dinámi-
ca y precede a la política públicas. Ad má el tado no
crea 10 derecho humanos a la ida la libertad o la propi -
dad, que también urgen espontáneament .
El origen de la legislación es muy diferente. Se compone
d edicto d 1 gobierno básicamente de lo legi ladores.
E tá ujeta a ineficiencias debido a la falta de conocimien-
to y probl ma de elección pública. Por lo tanto la legisla-
ción e má peligro a que la ley en el entido de que con
frecuencia di tor iona la vida humana y el proce de mer-
cado. La legislación inyecta costos de tran acción ineficien-
tes al proce o de mercado, forzando las ideologías de los
GIPs en la sociedad.

La Ley reduce los costos de información, facilitando la

cooperación

La rdadera gran sociedad resulta 'de una acción humana

ante que de un de ignio humano y crec libremente, e -
pontánea, n vez de una sociedad impue ta planificada'
(Dietze 1976 p. 133). El entamo cataláxico resulta reforza-
do facilitando la interacción voluntaria de lo individuos
r pondiendo al sistema de precios y manteniendo derechos
de propiedad privado ante qu poUtica proactiva. En
ez d ucumbir a lo llamado miope a la ju ricia social

486
Hayek apoyó una regla estricta para interpretar lo contra-
to y para aplicar la ley a la propiedad:

La co a importante es que la regla no habilita para pre-

d cir la conducta de otras persona correctamente y e to
requiere qu Ha se aplique a todo los a o -aún i en
una in tancia par1icular sintamo que ella injusta
(Hayek 1944 p. 80).

En efecto la in titucione legale pueden hacer la ac-

ciones de otro más predecibles cuando on coher ntemente
aplicada . B n on re ume la visión hayekiana y lamenta el
hecho de qu la intrusión del gobierno n el reino legal
haya ido tan exten a:

Hayek ugirió que las reglas que urgen de la ley con ue-
tudinaria necesariamente po eerán cierto atributo que
la 1 y autoritaria' inventada o di eñada por un gobernan-
te puede pero no necesita poseer, y probablemente po-
eerán ólo si son modeladas siguiendo la cla e de reglas
que brotan de la articulación de práctica previamente
exi tente ." Los atributos de los sistema legales consue-
tudinario incluyen un énfasis en los derecho individua-
les porque el reconocimiento del deber legal requiere de
la cooperación voluntaria de los individuos a través de
arreglo recíprocos. Tales leyes y su correspondiente im-
perio facilitan la interacción cooperativa creando fuertes
incentivo para evitar formas violentas de re olución de
las di puta. Los deberes judiciale atañen a la víctima y
su r cíproca protección asociada. A í la ley provee a la
reparación en favor de las víctimas a la cual se llega a
través de procediJnjentos participativo de reconociJnjen-
to judicial, en orden tanto a pro eer inc nti os para ini-
ciar demanda como para desahogar lo de eo de ven-
ganza de las víchmas. Fuerte incenti o para ambo
ofen or y íctima para someterse a la judicatura ur-

487
 gen como con ecuencia del ostracismo ocial o sancio-
ne de boicot y el cambio legal ocurre a través de la evo-
lución espontánea de las co tumbr y la norma. Pero
las naciones-Estado han tomado un rol sustancial en la
creación y la aplicación de la ley (B oson 1990 pp. 35-
36).

La opinión de Hayek presta apoyo a la políticas defomen-

to de la libertad

Gottfried Dietze argumenta que la opinión de Hayek de la

ley sustenta políticas de fomento de la libertad. Hayek que-
ría libertad bajo la ley; él no sólo creía en la libertad sino
en la constitución de la libertad (Dietze 1976 p. 140). En
último término la ley debe estar ubordinada a la libertad
desde que la leyes sólo un medio para procurar y proteg T
la libertad pri ada (Dietze 1976 p. 114 . "Ella transforma
la libertad intangible en 'propiedade tangibles... la ley e
un medio para llegar a un fin (Dietze 1976 p. 115). De otro
lado las nociones igualitarias compiten con la libertad
(Dietze 1976 p. 127).
Esta máxima también prevalece por obre la noción de
justicia social de John Rawls quien sitúa a la justicia como
la primera virtud de la sociedad (ver Buchanan 1987 p.
257). "[E]l orden legal correspondiente al ideal del inlperio
de la ley se de arrolla en libertad. Es un orden espontáneo.
No está planificado... evoluciona gradualmente por la cos-
tumbre" (Dietze 1976 p. 121). A la inversa una sociedad
legi lada tenderá a convertirse en una ociedad buscadora
d rentas o aun en una sociedad ocialista que precluye la
libertad. Como ob erva Dietze:

Por consiguient no ólo fue la declina ión del imperio

de la ley el camino a la servidumbre la servidumbre en-
contró su base en la ley por la cual lo déspotas goberna-
ron. El énfasis tradicional sobre la ley privada fue reem-

488
--
plazado por uno obre la ley públi a (Dietze 1976 p.
132).

Exi te un conflicto entre aquello que ienten que la ju -

ticia ocial deberla er el elemento de mayor importancia en
la política pública (cf El u o de John Rawls y Buchanan
de u teoría del velo de la ignorancia acerca de la equi-
dad) y aquellos que piensan que la libertad humana debería
tener preeminencia. Hayek dice qu el más importante a -
pecto de la leyes que nos permite predecir mejor la accio-
nes de los demás. Esto es, reduce los costos de transacción
en la sociedad y m ~ora la eficiencia cataláxica Sin embar-
go la planificación y la ingeniería ocial por parte de la
legislación eventualmente arruinan a la sociedad como
lamenta Hayek en gran parte de su trabajo. Por eso la ma-
n ra de pensar económica puede y deb tener un rol impor-
tante en aconsejar e in truir el de arrolJo de la ley mi ma.

La importancia de incorporar herramientas económicas a

la ley

En u muy conocido libro de texto Derecho y Economía

(' Law andEconomic "), Robeli Cooter y Thomas Ulen eña-
lan que hasta tiempo recientes el derecho no usaba la econo-
mía excepto en las áreas del antimonopolio las industria
reguladas las impoiciones y la detenninación de la in-
demnizacione legal (Cooter y len 1997 p. 1). Sin m-
bargo ocurrió un cambio en los 70 cuando u uso se extendió
a la áreas tradicionale del derecho con uetudinario: propi -
dad contrato y dolo civil. A partir d es punto la econo-
mía ha cambiado la naturaleza de la erudición legal el en-
tendimiento común de la reglas y la institucione legal
y aun la práctica d Id recho (Cooter y Ulen 1997 p. 2 .
A los economi ta las sancione legales les parecen ser
imilares a precios y las personas re ponden a ellas en la

489
ro i roa fonna n que re ponden anl 1 pr ci decir la
pr unción e : com las persona con um n meno bí ne
cu ndo lo precio de' to uben. tambi .n d arr llan m -
n d la actividad ancionada uando la pena legalc
n má e era . Por e o e po ible predecir o dirigir 1
componami n o humano.
En t' anino de la producción la empre a tienen do
co lo r al : 1 d la guridad d u producto o lo d
di ño) más I alar pre ente de l o t o implícito de
compen acione por daños a cliente quc r ulten le i na-
d por u ar u productos. Tale daño on determinado
n 1pTOce o judicial. Por lo tanto la empresa comparan
lo ca to e p rad de la produ ión con lo beneficio
p rada en orden a max.imizar u ganancias. te r sul-
tado tendrá lugar uando el productor aju t 1 ni el de la
eguridad hasta que el costo real d la eguridad adicional
ea igual al pr cio implícito de lo accid nt adicionale
qu urrirán al aumentar la produc ión por con igui nt
también el con urno). De este modo la economía pro
una teoría del comportamiento humano que predice cómo
re ponderán las personas a los cambio en el derecho y la
legi lación. En con ecuencia, las leye y la legislacione
pu den ser utilizada para lograr varia In ta sociales, y la
economía puede predecir los efecto d la políticas públi-
ca en la eficiencia (Cooter y Ulen 1997 p. 3).
Adicionalmente las decisione d lo tribunale obre la
práctica de los negocios deberían hac r 1comportami nto
contractual más eficiente, al d t nninar qué part pudo
hab r e ítado cualquier problema legal que haya urO'ido
e n I menor ca to ooter y len 1997 p. . Lo ab ga-
d b nefician del estudio del der cho yla economía
porqu irv para bac r la le o la 1 gi lación má eficiente.
Lo economi ras e b nefician on el tudio de la le por-
qu i e para hac r má reali ta liS m d Jo económico
( oot r y Ulen 1997 p. 7). Por lo tanto egún Coot r y
Ulen, la economía e una herramienta práctica para e tudiar

490
 1 der eho, ya que la expeetati a que 1 d r eh , lo
aboaado y lo ju e e comport n d man ra ra ion 1 ( i
no u omportami nto, de lo contrari , e taría ujeto a la
ríti a o al o tra i mo). E decir. p r igu n fine efi ient
y oherent . E ta noción ideali ta ha id impugnada. por
upu to por la aparente di torsión injusta, d tru ti a
in lu o draconiana e cesi a d la miríada de nt ncia
de lo juzoado d familia en lo E tado nido. Lo mis-
mo pu d er ci rto en otro problem judicial indican-
d la in ficiencia onómica y la elab ración de norma d
lo juec que pu d n reducir nonn m nte la earga de
trabajo a la qu e nfr ntan. E to tambi .n puede er r du-
cido i e pIe enta problema d 1 ción pública como la
inyección de la ideología femini ta n la L ye de Familia
y la práctic a tra é de lo bu cadore d renta y la
prácticas d int nto de capturar acti idad por parte de lo
GIP. o ob tant haciendo efe ti o ca o ami o a ta
in fici ncia . el campo del derecho y la conomía ha ido
ampliament ac ptado y formalizado n el modelo neoc1á-
ico eficiente te timonio Miceli 1997).
La ley reduc lo ca to haciendo la ida má pred cibl .
La con ideracione obre los ca tos on centrale n I
campo d la economía y por e o e muy útil analizar la ley
la I gi lacione y la regulación para ver i on fici nte . La
ley e e p cialm nte ¡ntere ante ya que es Wl orden
e pontán o qu incluye alguno cambio pequ ño y
rnarginale n 1 ti mpo. La e onomía trata del análi i
marginal. La m ta d cualquier istema judicial deb ría r la
de hacer el comportamiento humano m' predecible y to
facilitaría má a era é de regla tri ta .
n on ñala que el mercado, tradicionalmente ha
podido con agrar mucho aspecto de la ju ticia. La 1 y
oluntaria enfocada en la libertad indi idual conti n ario
ra go que tiend n a crear un entorno eficiente para lo
n go io donde la gente puede olucionar u problema
in recurrir a lo tribunale. Tale nonn ociale on muy

491
comune hoy en día, aunque las intrusiones de la legi la-
ción y las decisione de las cortes están creciendo en im-
portancia. De hecho en algunos tipos de leye tales como
la ley de familia en lo Estados Unido la tendencia a favor
de la rnujere para ganar e tan pronunciada-
demo trando la eficiencia del lobby de lo GIP femini-
ta -que e le paga a la mujeres oportuni tas para buscar
olucione alternativa a los problemas en lo tribunale.
Por é ta razón la gran mayoría de los ca o de divorcio en
lo E tado Unidos (especialmente lo que tienen in olu-
erado niño on pre entado por mujere Ba kerville
200 p.414).

Di torsiones cau adas por los tribunales de familia en los

Estados Unidos

La única ca a que hace que los tribunales de familia estén a

favor de lo hombres es el uso de droga por parte de la
e po a. Inclu o la pruebas de enfermedades m ntale gra-
ve : por ejemplo, intentos de suicidio, alucinaciones auditi-
vas y pico is paranoia, hospitalizacione por depresión
desorden bipolar (tipo 1 o TI), múltiples infracciones por
conducir etc., serán ignoradas. En su mayor parte, eviden-
cia de mentiras por parte de la mujer perjurios e incluso
abuso sexual o promiscuidad serán ignorados mientra que
el hombre será estrictamente responsable de e te tipo de
ca as. Un hombre no tiene que estar legalmente ca ado en
alguno e tados para ser sometido a este proceso de estatu-
to de leye comune del matrimonio.' Si un niño e tá
implicado la vida del hombre está en peligro.
Stephen Ba kerville ha e tudiado los efecto conOllli-
co de lo tribunales de familia en los hombre y ha regis-
trado lo ca to y daños graves acerca de la decisiones
draconianas de los tribunales de familia (Ba kerville
2007b). En lo stado Unidos, Baskerville ob erva que la
influencia femini ta en los tribunales d familia hace que el

492
matrimonio s a peligroso para el hombre. Sin mbargo el
matrimonio e muy rentable para los bu cadores de renta :
GIP p icólogo abogado y mujere . Para lo hombre el
matrimonio puede er un boleto de ida a la pobr za y la
cárcel. Ba kerviJle ob erva:

El matrimonio e la ba e de la ida ci ilizada. inguna

ci ilización avanzada hubiera exi tido in el matrimonio,
una familia bien constituida. Quiene o ti n n que nu -
tra ci ilización n ce ita de matrimonio ano para 0-
br i ir no xageran.
y in embargo no puedo en conciencia in tar a lo
jó ene a contraer matrimonio el día de hoy. Para mu-
cho hombre (y alguna mujere) el matrimonio e ha
con ertido en nada meno que un boleto de ida a la cár-
cel. Inclu o el New York Times ha informado obre la fa-
cilidad con que 'el di orcio judicial conduce a una cel-
da a la mayoría de los hombres. De hecho i tengo un
con jo práctico qu darle a lo jóvene ería' te: no se
ca en ni tengan hijos.
La difusión d e te mensaje también puede, a la larga
er I método más eficaz de salvar el matrimonio como
una in titución... E bien sabido que la mitad de lo ma-
trimonio terminan en divorcio. Sin embargo, la idea
errónea generalizadas conducen a muchos a creer que
no le puede ocurrir a ellos. Mucha per ona creen
con cientemente que nunca se divorciarán porque no
creen en el di orcio. De hecho e po ible que te uceda
a ti crea o no ... Bajo la leyes de no culpabilidad u
cónyuge puede divorciarse de ti unilateralm nt in dar
ninguna razón. El juez concederá el di orcio automáti-
cament in ningún tipo de pregunta .
Pero ademá no ólo tu cónyuge incurre en una falta
por iolar la buena fe' ella puede realm nte b n ficiar e
norro m nt. implemente mediante la pre entación d
di orcio tu cónyuge puede tomar todo lo que tien in

493
dar razones. En primer lugar, ella puede con certeza casi
automáticamente obtener la custodia de us hijo y x-
cluir de e o al cónyuge sin tener que demostrar que u-
pareja ha hecho algo malo. Entonce cualquier contacto
con sus hijo in autorización es un climen. Sí por er
a tu hijos podría er arrestado.
o hay pruebas pre entadas enl tribunal que ju tifi-
quen la razón d que se está aprovechando del control de
sus hijos, por medio de la fuerza para excluir al cónyu-
ge. Las prueba presentadas (además de las fmancieras)
tratan de mosh'ar- por que se te debería pemlitir ver a tus
hijos.
La industria del divorcio hace que para tu espo a ea
atractivo divorciarse y tomar a tus hUos. (Todo éste dine-
ro que va a los abogados ademá va al colegio de abo-
gados, que e el que maneja la carrera de los jueces). Si
bien la separación de la propiedad conyugal apoya más a
las mujeres, el mayor golpe llega a través de lo niño.
Con la custodia ella puede demandar el 'apoyo para lo
nUlos' que puede equivaler a la mitad do tercios o má
de tus ingresos.( 1monto depend rá de comités femini -
tas, abogados, y agentes encargados -todos los cual S
tienen' intereses creados en que el monto sea lo más alto
posible. Inclu o puede pasar que ella pueda decidir el
monto que desee. Tú pagas los impuestos pero ella se
queda con la deducción de impuesto.
Tú puedes fácilmente quedar con un ingreso men ua!
de unos cientos d dólares y ser obligado a trasladarte
donde familiares o dormir en el auto. na ez que hayas
tenido que vender todo lo que te pert necía, gastado lo
que te han pre tado familiares y haber usado al máximo
tus taIjeta d crédito entonce te llamarán un padre pe-
rezoso' y te al jarás con las e po as puestas. Te dicen
que has "abandonado' a tus hijo y [ erás] encarcelado
sin juicio. (Baskerville 2007a).

494
 Por desgracia, la amenaza de la cárc 1 lo castigos fi-
nanciero la p' rdida de los niños y el tré emocional
pueden conducir a lo hombre a migrar o incluso a parti-
cipar en acto de iolencia contra ju ce abogados y ex-
miembro de la familia. El sistema a tual ha reducido la
cooperación ocial aumentado lo ca to hacer un daño
irreparable a la familias, y generar el crecimiento de
hogares con [mujere ] monoparentale y 1aumento masivo
de lo niños sin padre (Baskerville 2004) donde' el padre
se ve obligado a financiar el saqueo de sus propios hijos"
(Baskerville 2008 p. 405 citando a Abraham, 1999). La
p litica familiar en lo Estados Unidos ha generado incen-
tivos perverso para la mujer abogados jueces y burócrata
que cau an di tor ione económicas grave y crean un in-
men o ufrirniento por parte de 10 padr s que se encuen-
tran incluido en un istema de trabajo forzado del gobierno
para ati facer la cr ciente demanda de ingresos (Ba ker-
iIle 2008 pp. 402 407 413 419 .
na solución má eficiente para los di orcios "sin cul-
pables puede ser alcanzada si la norma e cambiada para
xigir que la parte que recibe la cu todia de lo niño pague
el 100% de lo costos por ello rnientra que se respeten
los derechos de visita del otro progenitor. Este escenario
podría cambiar radicalmente los incentivos de las mujeres a
llevar acciones para divorcios 'sin culpables" y los econo-
mi ta esperarían qu los GIPs y lo abogados se opusieran
fu rtemente a e a norma. En las accione 'con culpa e
d cir para el adultelio el abandono la embriaguez habi-
tual, etc, el E tado podría hacer que el culpable pagu el
100% de lo co to d recaudación de lo niño y lo dere-
cho de vi ita dependerán de la gra edad de la infracción.
E ta norma también cambiaría el comportamiento conyu-
gal. Amba norma probablement reducirían el número de
ca o en los tribunale de famiüa, reduciendo el comporta-
miento oportunis a mitigando problema de elección públi-
ca alentando a los hombres a no ser reacios a casar e y

495
tener familia' (Baskerville 2008 P. 418) Y hacer que la
g nte piense do veces antes de actuar.

La ley común (consuetudinaria) versus la le civil

Hay dos tradiciones legales qu han prevalecido a lo largo

del tiempo: la ley común (propiedad, contratos y dolo), la
tradición y la ley civil. La ley común continúa n la áreas
del antiguo Imperio Británico mientra la tradición de la
ley ei iJ e más ampliamente ac ptada, teniendo sus orige-
nes en Justiniano. En los do istema legales mundiales
uno puede apreciar el poder de los juece para interpretar la
ley. Es claro que los legisladores legislan pero los jueces
tienen un rol preciso. La extensión del poder de cada actor
politico depende del marco legal en el cual opera. La ley
común e desarrollada a partir de fuente legi lativa judi-
ciales y ejecutivas, con la rama judicial siendo la más influ-
yente. Bajo la ley civil la rama legislativa es la dominante.
El derecho consuetudinario el cual e aplica n todo los
países d habla inglesa (Irlanda, Gran Bretaña Canadá,
E tado Unjdo Australia, ueva Zelandia, India y el resto
de los países de Asia y África que fu ron colonizado por
Inglaterra), fue primero formalmente reconocido cuando la
corte real en Inglaterra decidió examinar la vida comunita-
ria en orden a hallar la leye que ya existían. É ta eran
consideradas como la leyes de natura. Hallar una regla
de derecho creó un precedente que la cortes futura tenían
que segui r aunque tales precedentes eran seguidos de ma-
nera flexible en vez de rígidamente. Los fallos cada vez
on así ju tificados mediante lo precedentes y las normas
ociale Cooter y Ulen 1997 pp. 56-57). Cuando no hay
un precedente en tomo a una disputa lo j ueees lo deben
crear lo que le brinda una 0pOItunidad de cambiar el dere-
cho consuetudinario (Cooter y Ulen 1997, p. 65).

496
 El derecho codificado civil existe en la mayor parte de
Europa, Centro y Sudamérica, Quebec, Louisiana, Puerto
Rico y la partes de Asia y de África no colonizadas por
Inglaterra. ata: Francia también tuvo un derecho con ue-
tudinario alguna vez p ro fue destruido por la Revolución
Francesa). El código civil está ba ado en el Código de a-
poleón, el cual derivó de la sabiduría de los ancianos y de la
razón pura, en vez del legado más reciente. En este sistema
los jueces justifican sus interpretaciones directamente al
referir e a lo que lo eruditos han e crito en sus comenta-
rio . Lo juece intervienen más en lo tribunales que los
del derecho consuetudinario. Incluso preguntan a los liti-
gantes y a los abogados directamente, en un proceso llama-
do "interrogatorio" (Cooter y VIen 1997 pp. 56-57). Rara
vez tienen jurado (en rancia lo tienen sólo en los casos
de asesinato).
No obstante en ambos sistemas el derecho forma una je-
rarquía donde Las constit"uciones tienen precedencia sobre
las leyes-las cuales habitualm nte tienen preferencia so-
bre Los reglamentos de las dependencias gubernamentales
más lo precedentes del derecho con uetudinario. Sin em-
bargo, en mucho países lo jueces (quienes frecuentemente
no son elegidos) tienen poder para revi al' las legislaciones
para que estén conformes a la constitución (Cooter y Vlen
1997, p. 58). A veces la revisión judicial puede causar pro-
blemas ociales. Por ejemplo corno se eñala en el capítulo
tre Mis ostiene que mucha nacion on ubdesarroUa-
da debido en gran medida a sus sistemas juridicos (Mises
1996, pp. 499-502).

La ventajas de la ley común dadas a la advertencias de la

elección pública

Los principios de la ley común están codificados en la ley

de daños, y especialmente en la ley del contrato y la ley de
la propiedad qu Mise identifi a como grandiosos ej ill-

497
plos de los grandes éxitos de occidente. Un sistema robusto
de contratos y derechos de propiedad permite que el proce-
so de mercado y la actividad empresarial progresista traba-
jen suave, eficiente y abundantemente.
Características deseables de la ley común son su mutabi-
lidad en el margen y su adaptabilidad a los nuevos cambios
sociales. Así y todo, la ley común puede tomarse en un
instrumento para los buscadores de rentas y los planificado-
res judiciales que proclaman ser capaces de mejorar el
bienestar social con regulaciones que en el hecho provocan
daño social. Como otros actores políticos, los jueces son
difícilmente capaces de hacer la negociación más eficiente
y de identificar o aliviar las externalidades negativas en
casos especiales. De este modo, por otra parte, la k y .:;omún
es mucho más espontánea y flexible que la ley civil. Esto
es, la ley puede ser cambiada localmente por un juez y/o
jurado sin tener que entrar en tratos con el proceso politico
más amplio. En este sentido la ley común probablemente es
más compatible con la visión hayekiana del orden espontá-
neo.
Por otra parte, la ley civil es más estable. Mientras tam-
bién se puede desarrollar y cambiar de acuerdo con la cos-
tumbre, frecuentemente no es tan flexible ni responde a la
necesidad cataláxica como la ley común. Sin embargo, bien
puede ser más sensible a la búsqueda de rentas y al activis-
mo judicial que la ley común. Así el mejor sistema fre-
cuentemente dependerá de la intervención estatal y de otras
circunstancias relevantes en cada sociedad. Pero en una
sociedad libre--dado un entendimiento hayekiano de las
instituciones legales-la ley común sería argumentalmente
la fonna superior. Sólo cuando las distorsiones en la elec-
ción pública son de peso, como las "leyes de familia" en los
Estados Unidos, entonces la ley común se convierte eco-
nómicamente inferior a la ley civil. En ése punto, la ley
tiende a retrasar el progreso de la sociedad.

498
Un mal sistema legal puede alimentar el retroceso

Tal como la búsqueda de rentas puede retardar el desarrollo

económico, así 1m sistema legal deficiente puede retardar y
debilitar el progreso cataláxico. Don Lavoie argumenta que
las culturas que están basadas en los derechos de propiedad
privados tenderán a ser más prósperas:

Aquellas culturas que refman sus reglas de tal manera de

definir y proteger la propiedad privada más efectivamen-
te encuentran que las relaciones de mercado resultan por
este becho fortalecidas (Lavoie 1985, p. 35).

Éste fue, de hecbo, el caso en todos los países que se bene-

ficiaron de ]a revolución industrial especialmente en aque-
llos que desanollaron un sistema de ley común. Lavoie
continúa:
Los principios de la ley común acompañaron la evolu-
ción de los mercados libres en Gran Bretaña, y alguna
forma de derecho de propiedad prevaleció en cada na-
ción que patticipó en el rápido crecimiento económico
conocido como la revolución industrial (Lavoie 1985, p.
238).

Mises observa que las instituciones sociales excepcionales,

especialmente el sistema legal, han pelmitido a las naciones
occidentales prosperar más que otras naciones:

La ventaja de partida que los pueblos de occidente han

ganado sobre otros pueblos consiste en el hecho de que
ellos han creado desde hace largo tiempo las condiciones
políticas e institucionales requeridas para un suave y en
general ininterrumpido progreso del proceso de ahorro
en gran escala, de acumulación de capital y de inversión.
Así, hacia la mitad del siglo diecinueve ellos habían ya
alcanzado un estado de bienestar que muy lejos sobrepa-
saba el de las razas y naciones menos exitosas en la sus-

499
 titu ión d la idea del militari mo eL pr dat no por la
d I capitali mo adqui itivo. D jado 010 y in ayuda
del apital foráneo e to pueblo r tra ado habrían n -
ce itado mucho más tiempo para mejorar u método d
pr ducción tran porte y comunicación (Mi 1996 p.
497 .

ise ob erva qu la prosperidad occid ntal e el r sultado

de un i t ma 1 gal fundado en la razón y n la bu n
pr IDI ultural:

La t roporal entaja de partida ganada por la nacion

occid ntale fue condicionada por factor id ológico
que no pueden r reducido impl m nt al manejo d I
entorno. Lo qu llama ci ilización humana ha ido
ha ta ahora [1949] un progre o mediante la c peración
por irtud d lazo begemóni o [dominant o de a -
cendencia] en irtud de lazo contractuale. Pero mien-
tras mucha raza pueblo fueron d t nid n una eta-
pa t mprana de te mo ímiento otro pennane ieron
a anzando. La preeminencia de la nacion occidental
con i rió n el h cho de que ella tu ieron mejor éxito en
pon r n jaque el e píritu del militari mo d predatorio
que el resto del género humano y en que ella de e te
modo acaron adelante las in titucione oelale requeri-
das para ahOITar e invertir en una escala má amplia... D
lo qu la India Ori ntaJe biua Japón y lo paí e
IDU ulmane carecieron fue d in titucion para al a-
guardar lo der cho indí idual . La arbitraria adminis-
traci . TI d pa bás kadi rajás mandarine y daimo no
era conduc nte a una acumula ión de capital n gran
cala. La garantia legales efl ti amente prot ctoras del
iodi iduo contra la expropiación y la confi cación eran
lo fundam nto obre los cuale floreció I progre o
conómico oc id nta1 sin pr e dente . ta leye no
ran I fruto d I azar, de accid nt hi tárico o d 1 11-

-00
 tomo geográfico. Eran el produ to de la razón (Mi e
1996 p. 00).

qu 11a in titucion de oecid nte que on fundamen-

talment difi r nte de aquellas en 1oriente incluyen tanto
principio religio o como la filo afia legal que deriva de
ello cf. el u o del Antiguo Testamento por John ocke).71
pro lama que el occidente ha t nido é ito en razón
de u razonamiento uperior y d u ro ~or marco d trabajo
cultural. ás aún Tullock y otro teórico d la lección
pública agregarían qu las nacione e de arrollan (i.e.,
mitigan 1 r traso) en la medida n qu on capace d di-
minuir la bú queda d renta (v r capítulo 3). í, la cultu-
ra occidental ha sido superior porqu la in titucione faci-
litan mejor la supre ión de la incomodidad que la cultura
oriental. a in titucione culturale occidentale pueden.
posiblem nt ervir rn jor para limitar las nd ncia de la
bú queda de rentas.

l Teor ma d Coa e el activismo judicial

E pecialmente en paí e de ley común con frecuencia lo

casos parti ulares de extemalidade negativas son tratados
por la judicatura. Por ejemplo si una muj r tiene la ropa
lavada olgada bajo el humo de una fábrica de la vecindad
entone \la termina pagando part d los ca to de la pro-
ducción de la fábrica. Sin mbargo tia no recibe ninguno
de lo b n ficjo d e a producción celeri paribu. E te
ca o e p cial de extemalidad negativa ha sido identificado
como una iolación d lo derecho d propi dad d la mu-

7) En el apéndice e ofrecen ejemplos de regLas sociales qu apoyan la propiedad privada

y la conduela éli a en la Biblia. Claramenle la Biblia e opone a la ind lenci al de -
pilfarro. a la dc 'honestidad )' a la disminución o d lTU ión d i . dcrc ha de propie-
dad individual '. Por con iguicote.. e pued pcrar de las CuJlUlib quc tradlcionalmen-
le han abrnzado las ~las bibljc . que defiendan e1ll1Jbajo duro. el h rro. la equidad y
la p lecci n de la propIedad priV3da que r· el gi:l

501
j r, d jando e pacio para un posibl remedio legal qu p-
dría forzar a la fábrica a compensarla.
Por mucho añ pre umió a lo juec capac re-
ducir l ni l de tal contaminación a tra é d nt n ia
bi n fundada. in embargo en u famo o trabajo 'El Pro-
bl ma del Co to ocial Coa e pre entó un t OI roa que
ambiaría para i mpre la forma en qu on aluad lo
fallo d 1pro dimiento civil. El Teorema de Coa dic n
ncia que allí donde lo costo d cerrar un trato on ba-
jo el imperio d la I y no afectará el ni el de contarnina-
i 'n. oa e ob r a acerca de una ituación tal como é a en
que el mandato d la ley no afecta 1r ultado de la a igna-
ción d r cur o uando los co to d tran acción on baj
ca o d un ganadero cuyos animale dañan las plantaci -
o d UD granj ro cino:

Podría pen ars que le con eodria al riador d ganado

incrementar u rebaño por obr 1tamaño que él querría
mant n runa ez que un trato hubiera ido c /Tado en
ord n a inducir al granjero a hac r un mayor pago total.
y e to pued r erdad. Es imilar en u naturaleza a la
acción del granjero (cuando el criador de ganado era res-
pon able de dafio ) de cultivar ti ITa en la cual, como re-
ultado de un acuerdo con el criador de ganado la plan-
tación sería ubsecuentemente abandonada (incluyendo
tierra que no ería cultivada en absoluto n la au encía de
crianza d ganado). Pero tale maniobra on pr limina-
re a un trato y no afectan la po ición de equilibrio de
largo plazo, que s la mi Ola a o no que el criador de
ganado a h cho re ponsable por el daño a la co echa
pro ocado por su ganado. Es n ario aber i el nego-
cio dañino r pon abilizable o no por 1daño causado
de de qu in el e tablecimiento de ta d limita ión ini-
ial de d r ho no puede haber tran accione d m rca-
do para tran fenrIo o recombinarlo . Pero l r ultado
último (que roa imiza el alor de la producción e ind-

502
 p ndi nte d la po ición legal i upon qu
de fijación de precio opera sin co to oas

uadr 13.1 D finición del 'Teor ma d

El T or ma de o dice:
'Dada una negociación gratuita y bajo co to de tran a -
ción las accion individuale en l m Tcado a ignarán lo
derecho de pTopiedad a u u o má alio o o más fici nt ,
mba partes en una di puta sobr derecho de propi dad
ti n n algún incentivo para 010 er e a e ta posición. Tal
a ignación ocurrirá automáticam nt , no importando cómo
lo d recbo d propiedad e tén inicial o legalmente a ig-
nado . La acti idad de los juece para a ignarI0 r a un
co to ocial superfluo y e en í mi ma una e temalídad
negati a.
o
, uando lo co tos de tran acción on muy bajo ,la olu-
ción efi i nt r ultará de la negociación pri ada y libre,
in importar cómo lo derecho de propiedad ean a igna-
do por un tribunal. Bajo tale circwl tancias los juece no
pu d n e perar alí iar cualquier falla d l mercado mejor
que el proc o d mercado mi mo qu asignará los re-
CUJ o al uso más valioso o eficiente." [Nota: la primera
parte de esta d fmición es muy parecida a la de Cooter y
Ulen 1997 p. 82' el término "muy bajo quiere decir' cero
o muy cerca de cero. r
í
uando haya n gociación in o t entr la do
part y lo co to de la tran acción on bajo lo ju c no
e tarán n condicion de cambiar 1 temalidade nega-
ti a por la contamina Ión de la fábri a pue to qu la mi -
ma erá aju tada automáticarnent n 1proc o del merca-
do, Dada UDa n gociación gratuita bajo co to d tran-

4 'Ola: laprimerapanede' llldefmición es muy imitara ooler y In J997,P:ig. 2. El

ténnin usado 'muy baj" refiere a cero o cerca de cero.

503
 acción, el Teor ma de oase dice que las acciones indivi-
duales en el mercado asignarán lo derechos de propiedad a
su uso más valio o o más eficiente. Ambas partes en cual-
quier lado de una disputa obr derecho de propiedad tie-
n n algún inc oti o para mo er e a e ta po ici6n. A i la
a ignación eficiente o urrirá automáticamente no impor-
tando cómo los derechos de propiedad estén inicialmente
asignado por un tribunal. La actividad de los jueces en tal
caso crea por consiguiente, un costo externo negativo para
otros que viene iendo un co to upertluo para la sociedad
en general.

Ejemplo del Teorema de Coase

Problema: Con idere el siguiente evento de externalidad

negativa: las acas de un estanciero han traspue to la línea
de propiedad de u vecino un agricultor de maíz y e han
comido los cultivos. Se considera que los daño ascienden a
un monto de $100 por año (Cooter y DI n p.80).

Supuesto: Los costos de negociar y conversar on ''bajo''

(casi cero) para los do vecino involucrado. upongamos
que no existen otros problema similares con eventuales
vecino del estanciero, ya que e complicaría el análisis. La
e tancia tiene mucho más tierra que lo que la granja tiene
pero la e tancia no rodea la granja.

Solución: Con truir un cerco. ¿Pero rodeando cuál propie-

dad?

A. Cerca de la tierra del granj ro (el productor de maíz)

]. El costo ería 50 por año por construirlo y mante-
nerlo.
2. Hacerlo disminuiría las utilidade del granjero.
B. Cerca de la tierra del estanciero (el productor de gana-
do):

504
 l. El costo sería 75 por año porque su superficie
es más grande que la del granjero.
2.- Haciendo esto también disminuiría las utilidades del
estanciero.
C. Dadoque 50< 75<SlOO:
l. S ría eficiente construir el cerco.
2. Sería eficiente construirlo alrededor del terreno del
granjero.
La opción judicial: Si 1 problema e lleva al tribunal, el
juez tiene dos altemati a :
D. Regla I: El granjero e. responsable y debería con truir
el cerco porque:
l. Hacerlo ería eficiente y
2. 1granjero ahorraría $50 al año.
E. Regla II: El estanciero es responsable y debería cons-
truir un cerco alrededor de su propia tierra. Entonces el
estanciero:
l. S ahonará $25 (en relación a lo que tendría que
pagar aL granjero) y
2. E ta regla le daría al e tanciero un incentivo para
negociar con el granjero en orden a ahorrar más.
(i) Es decir el estanciero puede construir el
cerco alrededor del telTeno del granjero por so-
lamente $50 y
ii) Por eso '1 puede aholTar 50 en vez de 25
iii) Pero es probable que el granjero sepa algo
de las circunstancia y por eso procederá a ne-
gociar con el estanciero para capturar una por-
ción de los aholTos adicionales.
3. Por lo tanto el estanciero querrá construir el cerco
alrededor de la tielTa del granjero por $50 pero
4. El e tanciero estaría dispue to a pagar hasta 25 adi-
cional s al gra.njero por permitirle construir en su te-
neno. (Puesto que la tierra del estanciero no rodea la
del granjero pero aún existe una frontera común, 1

505
 tendrá que construir al menos una part del cerco en
tierra del granjer .) Consecuentemente por ejemplo
el e tanciero podría llegar a acuerdo con el granjero
pagándole 1250 ahorrándo e lo otro 1250.
Re u/fado: De cualquier modo el cerco será construido
alrededor del terreno del granjero --sin consideración a
cómo los derechos de propiedad hubieren sido asignado
por el tribunal (i. e., Regla 1 o Regla II). Por eso el Teor -
ma de Coase es efectivo y el mercado no falla cuando los
ca tos de negociación (transacción) son muy bajos o tal
vez cuando los tratos directos son más complejos, pero el
costo de usar un árbitro generado por el mercado sea toda-
ía relativamente bajo.
Sin embargo, el Teorema de Coase tiene una importante
implicación: sólo se genera una oportunidad para ocupar
los tribunales estatale en caso de haber una externalidad
n gativa cuando los ca tos de tran acción ean altos. De -
de que en la realidad los costos de transacción y litigio on
probablemente grande llsar el sistema de tribunales puede
prov el' 1m sistema más eficiente de resolver conflictos d
propiedad del que puede ser encontrado en el proceso de
mercado mismo.
El Teorema de Coase y la economía de la efiCiencia
El Teorema de oase ha cambiado la jurisprudencia al
proveer una razón o un medio para hacer activismo judicial.
Sin embargo no es claro que los juec s puedan asignar lo
recur o más eficientemente que el mercado. De hecho, lo
ca to de transacción parecen haber aumentado junto con 1
incremento de e to esfuerzos judiciale .
Por ejemplo en la arte de Apelacion de lo E tado
Unido. el juez Richard Posuer aboga por emplear la efi-
ci ncia judiciaL Él po tula que la jw.-i prudencia puede y
debe determinar cuál de las parte en pugna sufre el má
bajo costo de evitar un problema legal. En consecuencia,

506
ahora hay sentencias judiciales que se sobreponen al texto
de lo contrato y a los derechos de propiedad fundados en
la eficiencia legal. Tales doctrina legale generan probl -
ma dentro del si t roa judicial y crean con iderable incer-
tidumbre en tomo a la ley del contrato y el derecho de pro-
piedad.-s
Posner no repre nta, sin embargo a todo el medio aca-
démico legal en la Escuela de Chícago donde el enseña. El
alumno de Posner, Richard Epstein, ha elaborado alternati-
vas teóricas mejores que las de su colega Posner, aunque
todavía Epstein sufra debido a su confianza en un utilita-
rismo rígido. Sin embargo, Epstein ha hecho a veces sólidas
contribuciones al campo del derecho y la economía incLui-
do su aporte a la r surrección de la regla de la primera po-
sión (cf. John Locke), que podría er aplicada cuando
urge el probl ma de asignar derecho de propiedad. De -
afort1.madamente, Po ner parece hab r con eguido mayor
influencia en el movimiento del derecho y la economía.
La crítica del activismo judicial por los teóricos au tría-
ca y de la elección pública reside en el hecho de que 10
jueces como lo planificadores, no pueden reunir el sufi-
ciente conocimiento como para planificar y detenninar qué
es un mejoramiento social. De hecho nadie puede saber si
una acción judicial provoca un beneficio social o no, dado
que no es posible comparar beneficio relativos entre dis-
tintas personas. Ha habido mucha críticas avanzada del
moderno movimientp del derecho y la economía por la Es-

, En relación a eso considérese. por ejemplo. el acuerdo de 1996 de Texaco por USSl76
millon por di criminación racial en el caso ante la Corte de Distrito de Estados ni-
do Distrito sm de uc\'a York (White Plains) informado en Time Dai/y, . y en
lo principa!e diario norteamericanos: Bari-E/len Roberts el al 11. Texaco, Incoo 94
i\'.2015 CLB ( .D.N.Y., (lambién ver ew YorkLawJollmal. 01. 219, no. 63 por
aplicación 18 USC Seco 1503) - uno de muchos caso. co lo os en la reciente historia
legal norteamericana di cñada para mejorar la eficiencia ocia!. la equjdad. etc. Roberts
y otros alegaron que Te aeo utilizó políticas de empleo raeialmente discriminatorias en
violación de la Ley de Derecho Civiles de 1871. 42 U. . . Scc. 1981 (modificada en
J981) y la Ley de Derechos Civiles de 1964. modificada en 1991,42 U. . . ces.
2000e, el seq. ('Título vrl")

507
cuela Austríaca y otros teóricos. Según ha argumentado
Benson es posible que el mejor sistema legal fuera seguir
la ' ley voluntaria" y, al menos, la privatización del proce-
dimiento civil. Entonce hay alternativas de m [cado frente
al poder judicial como parte del Estado y al sumini tro por
éste de lo re pectivos ervicios que Postner no ha incluido.
No es claro que lina corte gubernamental pueda corregir
unafalla. El supue to fracaso del mercado en el ejemplo de
la la andería y la fábrica no toma en cuenta algunos facto-
res cruciales que probablemente estarán presentes. Primero
la mujer podría de hecho estarse beneficiando de la produc-
ción de la fábrica indirectamente. Tal vez u marido ea
empleado allí o tal vez la fábrica sea un comprador impor-
tante de los productos que él o ella vende. Ella podría al
meno ben ficiar e de que sus ecinos e tén empleado en
la fábrica (o stén recibiendo ingreso de su inversión en
ella) los cuales a su turno se convierten en consumidores
de co as qu directa o indirectamente benefician a la mujer.
Segundo, si la fábrica hubiera iniciado su producción an-
tes de que ella comprara la casa, la mujer probablemente
habría recibido una compensación vía menor precio de la
casa. Si la producción empezó después de que ella arrendó
o compró la casa, entonces el problema se convierte en uno
de seguros y de la estimación subjetiva de ella de la proba-
bilidad futura de una extemalidad negativa (como se obser-
vó en el capítulo doce).
Así y todo, el análisis estático del derecho y la economía
típicamente ignora los posibles beneficios indirectos que
ella pudiera recibir de la producción. También frecuente-
mente supone que la fábrica inició su producción después
de que ella arrendó o compró su casa y que el ub ecuente
ca o e pecia1 de una externalidad negativa e un fraca o del
mercado. A i a lo juece se les entrega una oportunidad
de reparar e te supuesto fracaso. Desde que los d [ chos de
propiedad d la mujer han sido afectados un remedio legal
puede el' encontrado para mitigar el daño.

508
-
El uso inverso de! Teorema de Coase. Como se eñaló ante-
riormente la .implicancia alternativa del Teorema de Coase
es la d que cuando los costos de transacción son altos y/o
hay barreras o inbibicione para el libr intercambio de
mercado ntonces la corte en efecto puede mejorar la asig-
nación de Jos derecho de propiedad. Por consiguiente, po-
demo er el razonamiento de por qué el Teorema de Coase
e convirtió en la fuerza motriz del movimiento por el dere-
cho y la economía. Dado que las disputas que tenninan en
juicio pro ocan altos costos de transacción o algunos im-
pedimento de mercado ---de otro modo nadie incurrida en
la expen a o la molestia de litigar, por pre unción.
Lo juece ven de este modo su tarea como la de encon-
trar el nivel de ineficiencia a partir de dar un caso especial
de externalidad negativa para de pués determinar qué me-
dida debería el' adoptada para remediar la situación. En
lugar de la intelpretación y aplicación de una norma es-
tricta de los derechos de propiedad o contrato los jueces
se convierten en los tutores de un amplio biene tar social.
En este rol, ellos pueden derogar o modificar gravemente
el significado de los contratos y anular 10 derechos de
propiedad. Ellos pueden favorecer lo que consideren mejor
para la sociedad o el interés público.
Los grandes avances en el derecho común que comenza-
ron en el siglo xiii han sido de este modo desvirtuados, si es
que no arra ados enteramente, por esta visión a la moda de
la ley. Los juece s~ han beneficiado mediante la promo-
ción de la idea de que el fracaso del mercado y lo altos
costos de transacción demandan la necesidad de una asig-
nación judicial de lo recursos. Desde una per pectiva de la
elección pública esta conducta es predecible, dado el pro-
pio int rés de jueces que quieren pre ervar el ni el de in-
greso el status y el poder derivado de su profesión.

509
Problemas analíticos derivados de modelos de eficiencia

La hipótesis de Po ne/"o Claramente Po Def ha sido el prin-

cipal contribuyent en favor de la escuela moderna del de-
recho y La economía. Si bien Po oer alaba al libre mercado
en ciertas ocasiones, él ha dejado en claro su creencia de
qu lo mercados falIan y los juece pueden mejorar la
a ignación acial de los recursos. Él ha llevado a cabo una
notable tarea de inyectar el culto de la eficiencia microe-
conómica" (Sagoff 1992 p. 212) dentro del proceso legaL.
Según la visión de Posner la ley e y debería ser econó-
micamente eficient (Posner 1992, pp. 10-12). Por consi-
guiente, los tribunales deberían asignar pérdidas en forma
de hacer Las futura conu·atacione má eficientes i.e. a ig-
nar la pérdida a la parte que la pueda sobrellevar al menor
ca too Los jueces conscientes de la efici ncia deben encon-
U-ar cuál de la parte en conflicto valoriza más el recurso y
cuál e la e itadora de menare ca to dada la presun-
ción de que el juez puede objetivamente detenninar costo
y 'Jeneficios para lo individuos y la ociedad. Tal i ión no
ti n nada que ver con la equidad y de afia la subjetividad.
Pe e a ello Posner es indiferente a esto obstáculos y a 10
límites del conocimiento judicial de la eficiencia (o la efec-
tividad) de sus veredictos:
¿Cómo va uno a 'aber cuándo tajes [involuntarias] tran-
acciones [impue ta por el sistema legal] incrementan y
cuándo reducen la eficiencia? La re pu ta e que uno no
puede saber nada con la misma confianza con que uno
puede decretar qu las transaccion oluntarías repre-
entan mejoramientos de la eficiencia. Una posible i
bien estéril respue ta al problema I completo aguo ti-
ci mo: si la tran acción es involuntaria sus consecuen-
cia para la eficiencia no pueden ser determinadas' inten-
tar hacerlo inlplicaría una impermisible comparación m-
terpersonal d utilidad s' (Posner 1992, p. 11).

510
A pesar de e te entimiento derogatorio Posner no pu d
re ponder el cargo adecuadamente. Él podría alternativa-
mente, contentars con el hecho de que el activismo judi-
cial no puede hacer po ible que lo mercados ean má efi-
ciente en vez de hacer una dudo a proclama de agno tl-
ci mo. Despué de todo hay una alternativa al monopolio
gubernamental del procedimiento ci il: La privatización.
Pero esta idea e vid ntemente in ondable para Posner.
Ampliando la teoría austríaca, un juez no puede ab r
cuál de las partes es la evitadora de menores costos. Sin
embargo Posner empareja (1) la creencia de que la eficien-
cia económica al estilo de Chicago e relativamente exacta
con (2) la realidad de que la mayoría d los conflicto (e-
pecialmente los que llegan hasta los tribunales) tienen co -
tos de transacción u tanciales en orden a crear un rol para
lo jueces en el arreglo de los fraca os del mercado. Para
hacerlo lo ju ce d ben por upue to aber lo sufici nte
obre eficiencia económica como para determinar el re ul-
tado objetivament má eficiente para la partes en conflic-
to y para la sociedad en general. Po ner ugiere que lo
jueces 10 hacen a pesar de la redacción de un acuerdo o
tema en el derecho común.
Los tribunales contemporáneos pueden rehusar imponer
la vigencia de un contrato en razón de "inconsciencionah-
dad" [N. del T.: "falta de consciencia"] o porque envu Ive
una "falla de eficiencia" o porque el tribunal percibe que
no hubo una coincidencia de las mente .' Los tribunales
están también int re ado en aplicar 'remedios eficient s.'
En la ley sobre la propiedad lo tribunale u an la noción
de eficiencia para decidir quién tiene derecho a contaminar
a bloquear el sol o el viento a pro ocar ruido y olore -
todo corriendo bajo la dudosa noción de caso especiaJ de
extemaJidades negativas (ver Bam y Stout 1992 para
6
ejemplos). La ley moderna sobre el dolo norteamericana

76 En adición a estos ténninos e te libro contiene una lista de los principales ca o perti-
nentes a cada una de las do trinas.

511
 e ha conv rtido en objeto de burla i e qu n en una
charada incr íbJ . Bajo el sistema imp ranl , l ju c s y
lo jurado imponen aplastante cond na a pagar daño
para n eñar una lección a los capitali ta o a lo producto-
r . bogado buscadores de rentas con iguen honorario
incr íbl a tea é de método contemporán o para ncon-
trar p r on y firmas con 'bolsillo pr fundo ' a las que
e pu d d mandar por daño tanto pa ad como inclu o
futuro (p tenciale) ver Huber 19 para d mplo .
P n r ugi r qu la ley común deri a de las inefi ien-
ia d I m rcado y de 10 alto ca to d transacción En 1
h cho la l común de arrollada como un conjunto de
regl estandarizad e un medio d al ntar la eficiencia.
P a 11 tá onstantemente experimentand cambio a
ID dida que la civilización progr a n u otra nue o
impedim nto y d afio tecnológico. n entido e 0-
lucioni ta Po n r e compatible con la vi ión d Ha ek.
in embargo '1 aparta de Hayek al e rar qu lo jue-
c pucden reducir las ineficiencias y 1 c t d tran ac-
ción con u ntencia proactivas y actuando como i tales
entencia no i mpr resultarán fatalmente fru trada por
el problema d 1conocimiento.
Ademá Po ner ha sido notablemente fectivo como bu -
cador de rentas. La teoría de la elección pública ugiere que
todos lo individuo ya sea que trabaj n en el ector públi-
co n el privado, buscan satisfacer u pr pi ínter' per-
sonal. Po ner no es la excepción ya a n u condición de
71
Juez de la orte d Apelaciones del área d hicago o en
la d a ad' mico. Él de hecho puede proporcionar un ~em­
plo irónico p ro impre ionante de la a ti idad mpre arial
regr iva habiendo e tado alerta' a la portunidade n
1 proce o político. ea o no que u acti idad bu cadora de
renta ha a id consciente e intencional Po n r e ha atri-
buido a í mi mo y a otro juece una ma or riqu za una
razón para glorificar ti e . t ncia buro fática. d má
pI" P Teiona una fu rte lógica racional para continuar en el
e trado. 1I esfu rzos por promover la ag nda d la fi-
ci neia le han ignificado tanta eQUridad n u trabajo co-
mo notori dad.
E to beneficio concentrado también han a1picado en
fa or d otro en el proce o judicial mí n ras lo c to
oeíate que d ri an de implementar la premi a d la efi-
i ncia han dispersado por toda la p blaeión incauta. Por
lo tanto, lo teórico del libre mel' ado podrían t n r qu
ta pr mi a ha pro oeado má incertidumbre y g nerado
má alto co to de tran acción en la oei dad ~ara no
men ionar 1 di tor iones económica las incorrectas
asigna ion d recurso causada por ju chapucero
que carecen del requi ita del cono imi nto para a ignar 10
lí cur o .
Lo jucce d la e cuela de la efici nci~ on Po ner y su
cotega il1iam Lande a La cabeza han adoptado un cur o
de acti i mo judicial o lo ql1e podría corre p nd r a lo que
o cae Pound llama control legal pero forzado del' residuo
anti ocial (Pound 1942 p. 33 también cf. p. 18 . En 1942
Pound temía que la libertad individual y 10 derecho natu-
rale pudieran dar lugar a "la actividad regimentada' en
Norteamérica.7~ Después de casi se enta año u palabras
parecen proféticas. La sociedad se toma crecientemente
inju ta mientras más activistas judiciale bu cadores de
renta '-aún aquellos con buenas intencione -int dí ren
I proce d m rca~o. Más aún la incomodidad humana
aum nta a m dida que jueces defici nte n cono imiento
a ignan mal lo r cur o en la sociedad.

Optimalidad de Pareto

Dado 1 mar o d trabajo de la efi iencía de Po ner la uti-

lidad d lo caso deb er juzgada d a u rd a i la en-

T3Jllbíén cr 83fT)' Warren Poulson (19 1), Historia Econónri d lo Ú",Jo. Uni·
do.. lacmillan Publishing Co.. Inc.: , ueva York.. pp. 6-
tencias mejorarán el bienestar social o no. El criterio de
eficiencia es empleado y tiene sus raíces en Jeremy Bent-
ham, quien argumentaba que (1) el bienestar individual
debía ser el fm de la acción moral (2) cada individuo cuen-
ta como uno y sólo uno, y (3) el objeto de la acción social
debería ser maximizar la utilidad general. Esto también
fOlmó el terreno básico para la doctrina utilitaria de John
Stumt MilI y subsecuentemente para la economía neoclási-
ca.
El énfasis austríaco en el subjetivismo y el individualis-
mo metodológico, como se anotó en Los capítulos siete,
ocho y diez, desacredita cualquier intento de confeccionar
una función de bienestar social. Mientras la utilidad para
Bentham era comparable interpersonalmente y podía ser
medida en una escala cardinal, Robbins y los austriacos
mostraron que ella se mide en una escala ordinal y es subje-
tiva. Sin embargo, los activistas sociales (yen consecuencia
los judiciales) estaban decididos a descubrir una manera de
pennitir a [os planificadores mejorar la asignación de recur-
sos. La solución terminó siendo la adopción del principio
de Pareto.
Un movimiento Pareto "preferido," ya fuere hecho por
sentencia judicial o por política legislativa, ocune cuando
la sentencia o política hace al menos a una persona mejorar
su situación sin que nadie la empeore. Encontrar un movi-
miento Pareto-preferido es difícil porque los planificadores
y los jueces trabajan sujetos al problema del conocimiento y
a las presiones de la elección pública y porque la idea del
bienestar social es difusa (desde que implica que la utilidad
puede ser interpersonalrnente comparable). Sin embargo, si
llIl cuasi-ordenamiento de la utilidad puede ser encontrado,
en el cual las sentencias o políticas puedan ser dictadas sin
dejar a nadie peor, entonces tales políticas o sentencias
pueden ser factibles.
Por consiguiente, edificando sobre el trabajo de Guido
Calabresi y los otros fundadores de la moderna teoría del

514
derecho y la economía visionarios como Landes y Posner
han unido exitosamente las tesis sobre economía del bien-
estar de Kaldor-Hicks-Scitovsky con la teoria de la efi-
ciencia económica y el fracaso del mercado del estilo Chi-
cago. Mediante el uso del test de "compensación potencial"
(Kaldor-Hicks-Scitovsky),79 que dice que aquellos que
ganan con un cambio social pueden ofrecer algo a cambio a
quienes pierden, y entonces generar un incremento del bien-
estar, los movimientos Pareto-preferidos pueden ser posi-
bles. En la práctica, sin embargo, no hay manera de deter-
minar quién queda mejor o peor que antes, a pesar de los
intentos sin destino de usar el análisis costo-beneficio. Más
aún, la búsqueda de rentas y las presiones de los grupos de
interés empiezan a distorsionar la efectividad de las senten-
cias y políticas de eficiencia-como es el caso de las cOltes
de familia en los Estados Unidos.

La visión de Epstein

La comprensión de Epstein acerca de la leyes mucho más

compatible con principios económicos fundamentales como
la subjetividad y el individualismo metodológico que la
visión de Posner. Sin embargo, de acuerdo con Rowley y
otros economistas de la Escuela de Virginia, su trabajo tie-
ne defectos analíticos que delivan de las premisas del estilo
de modelos de eficiencia de Chicago.
Por ejemplo, al perseguir una comprensión de la ley de
propiedad, Epstein hace un trabajo elogiable mostrando
cómo los derechos de propiedad se desarrollan. Él sugiere
que la regla lockeaua de la primera posesión debe ser usada
como una manera de determinar los derechos de propiedad
(Epstein 1986, p. 700 Y sigtes).8o Epstein discute el resulta-
79 Ver los comentarios de Rowley sobre (y la crítica de) Kaldor-Hicks-Scitovsky en el
capitulo cuatro.
80 Este principio, derivado de Jolln Locke, podría ser un punto de partida apropiado para
una sociedad libre, inteligente y preocupada de la moral. De acuerdo a Locke, quien·
quiera mezcle primero que otros su rrabajo con el suelo de un terreno debe ser conside-
rado su dueño.

515
do benéfico de la regla de la prim ra posesión para e table-
cer el dominio: 'la regla de la primera po e ión, i bien
muy ignorada históricam nt ofr ce la mejor manera de
e tablee r la prioridad de derecho en la co as externa
(Ep tein 1986 p. 668). Él argumenta:

La regla de la prim ra posesión tiene también vütude

económicas más directas porque ella confiere un conjun-
to coherente y exhau tivo d d r hos de propiedad en
el cuaL todo tiene n principio un y sólo un, propietario.
Inve tir de la propi dad al primer poseedor hace alta-
mente probable qu una per ona que es dueña de la tierra
la u e eficientemente y la proteja con diligencia. En cada
etapa la regla reduce los costos de transacción (Epstein
1986, p. 670).

Epstein concuerda con Hayek en que "Un sólido sistema

de derecho resuelve la demanda de dominio temprano en
el proceso para reducir la incertidumbre legal n sub -
cuente d ci ione obre in ersión y consumo (Epstein
1986 p. 672). Él mezcla realismo en su i ión lockeana
tomando en cuenta el e tado con-upto (o al menos corrupti-
ble) de la naturaleza bumana. Alguna personas' tienen UD
sesgo sistemático de tomar la propi dad de otro "y tratarán
de beneficiarse del sistema de imperio de la ley (Epstein
1986 p. 679).81 Epstein también pone énfasis en que el im-
perio de la ley de la propiedad debe sostener lo derecho
de herencia. De otro modo tendrán lugar bú quedas de ren-
ta y di tar iones del proceso de mercado:

81 Similarmente Rorhbard parece oncordar en que la conquista reasigna lo derechos de

propiedad, en orden a que el i tema de la primer¡¡ po e ión pueda er egmo. Má aún,
él delinea cicrtflS práctica guía de conducta para detcnninar el justo lÍlulo bajo la re-
gia de la primcra posesión. "Todos los títli10S dc proriedad exislentcs puedcn ser con-
siderados justos bajo el sistema de a entamiento, icmpre (a) que llune.1 pueda haber
ninguna propiedad en las personas; (b) que el actual propietario del inmueble no lo
haya él mi m robado; y particularmente (e que a cualquier ju la dueño identificable
(la víctima original del robo o u heredero) deba erle recono ida u propiedad.-
(Rolhbard 1974. pp. 120-121).

516
 Un istema definido de derecho de propiedad e preser-
vado a través de las generacione . Pennitiendo al actual
dueño elegir las personas que disfruten la propiedad des-
pués d u muerte reduce la probabilidad de ubterfugios
despilfarradores diseñados para minimizar el impacto del
impue to o de un patrón de consumo inmediato, que
puede ser fácilmente aproximado mediante la venta de
activos fijos y la compra de una anualidad vitalicia' tam-
bién disminuye las tran [erencia prematura o encubier-
tas de activos a lo hijo u otro miembros d la familia
(Ep t in 1986, p. 697).

Rowley concuerda con las conclusiones de Epstein, pero

rechaza su uso de las nociones neoclásicas de eficiencia
para presentar su caso. El análisis de Epstein es defectuoso
en razón de que ,[t]odo e hace de cansar sobre los costos
de transacción' (Rowley 1986 p. 773) sus presunciones
on d vergonzadam nte utilitarias (Rowley 1986 p.
772), Y él e aferra a una visión romántica del gobierno a
pe ar de la ideas de la teoría de la elección pública. Como
anota Rowley:

Epstein ... no confía en un consenso del más alto nivel

entre las partes que transigen como evidencia de un re-
sultado eficiente. Las intervencione estatutarias vía una
maquinaria de gobi.emo plagada de intere e e peciale
pluraJi ta no necesariamente reflejan un cálculo de con-
entimiento. Lo diferenciales d ca to de tran acción
que alimentan la explicación de Epstein son e tablecido
sin nillgwla evidencia. Más importante Epstein no e ba-
sa en una estructura teórica tal como la propuesta por
Williamson, para predecir los costos de transacción cua-
litativamente, dada la dificultad del análisis cuantitativo.
En el evento sin con enso ni videncia u comentario
descan a incómodam nte en la afilIDación repetitiva. Los

517
 derechos libertario y la justicia con-ectiva on ava aBa-
dos por este incómodo imperativo utilitario, y la inn -
aciones admini trati a alabada como efectivas n
cuanto a ca to pueden no ser má que re tringida r -
pue tas de má bajo nivel a la intervención gubernamen-
tal coerciti a... i Epstein cree o no que el Congre o
realmente a a aprobar los estatuto bajo esta meticulo a
conforn1ación no e claro_ La r ciente evid ncia d I
comportamiento legislativo con re pecto al tratamiento
tributario de las pensiones de los empleados federales
sugiere que los senadores y congresistas, al menos, reci-
birían un tratamiento privilegiado. La elección pública
no predice que la intoma fina operaría en otra materia
de acuerdo con la mano benevolente de Epstein. É te no
presenta una teoría convincente del gobierno benévolo
para explicar la eficiencia en la aprobación de estatuto
por el proce o político Rowley 1986 p. 771). 2

En consecuencia qu da mucho trabajo para los estudio os

de la Escuela de Virginia y Escuela Austríaca de incorporar
u conocimientos en el campo del derecho y la economía.
Hasta que el conocimiento se convierta en ampliamente
entendido en la disciplina, las políticas públicas seguirán
sufriendo a causa de los defectos y las distorsiones encon-
tradas en otros intentos proactivos por mejorar la calidad de
vida (por ejemplo, prohibición de las drogas antimonopolio
y reducción de la contaminación),

Il:! Rowley sostiene que una olución a lo problemas legales debe ser bu cada fuera del
paradigma utililari la. '"E po ible que los jueces puedan visualizar la buena eccnomia
como la mala ley y amarra~e a sí mismos de pies y mano al masol estrictamente con -
InJclivisla mientra pa an entre la sirenas de la libenad y la utilidad. En orden a de-
lernlinar si acaso esto es así, alguien tarde o temprano va a tener que ensuciarse la
mano y encontrar alguno números concerniente a los ca tos rc.lalivo de transacción
de sistemas legaJes alternaLivos" (Rowley 1986, p. 774).

518
Apéndice: Textos bíblicos sobre los temas del derecho
la economía

La Biblia ha tenido un profundo fecto en La historia de la

cultura occidental. Mi ntras mucho académico discrepan
con la tesí de Max Weber en La Ética Protestante y el
E píritu del Capilali 1110 (1958) e manifie to que hi tóri-
camcnte los paíse protestantes<J han em rgido como Jos
1l4
líderes económicos. (ver también capítulo tres). El prote -
tan ismo histórico está fuertemente vinculado a una aplica-
ción literal de la Biblia. Este empate mgido espontánea-
mente ha llevado a muchos a la promoción de la eficiencia
ocial y la actividad productiva.
Hayek sugiere qu el conocimi nto social evolu iona
con el tiempo reteniendo sólo los mejores medios y m 'to-
do de producción. Adiciona1ment a su lugar como un
libro religioso partes de la Biblia pueden. er mirada corno
tran mitiendo el conocimiento social óptimo pertinente a
las preocupaciones por lo tema del derecho y la econo-
mia. Considéren e Lo iguientes dictado bíblicos sobre lo
derechos de propiedad la ética de lo negocios las ganan-
cias económica y Lo principios económicos.

Protección del derecho de propiedadprivada

"No hurtarás' (Éxodo 20:15' cf. Deuteronomio 5: 19 23:24;

Zacarías 5:3' Mateo 19: 18; Romanos 2:21, 13:9; Efesios
4:28' 1 Pedro 4:15).' o traspases los linderos [deslinde]
antiguo que pu ieron tu padre" (Proverbios 22:28). o
tra pases el lindero antiguo... Proverbio 23: lOa. El

13 Por ejemplo, Gran Bretai\a. Alemania. Holanda. Suiza. Dinamarca. Suecia. lo Estado
nidos Canadil. Australia. ueva Zelandia, SudaJrica y. más recientemenle Corea del
uro
14 La única excepción importantc a esta regla e Japón, que tiene una trascendente ctica
dell.rabajo, en la cual el tr.:Ibajo en sí mismo parece ser el cenlro del sentimiento reli-
gio o. Reconsiderar también el Cuadro 3.5 ("Causas posibles de ser subdesarrollado")
del capítulo tres.

519
p o falo e abominación a J ho á' má la pe a cabal le
aí!Tada Pro erbio 11: 1 .. Pe a fal a m dida fal a, am-
bas co a on abominación a J ho á (Pro erbio O: 10).
Abomina ióo 00 a Jehová la p a fal a y la balanza
fal a no e buena (Pro erbio 20:23 .

Ética de /0 negocio

"Las riqu zas de anidad disminuirán: p ro el que recoge

con mano laborio a las aum nta Pro rbio 13: 1 l .
Amontonar te oro con 1 ngua ID ntiro a aJi oto fugaz
de aqu Ho que buscan la muerte Pro erbio 21:6_
Hombr nece itado erá el qu ama 1 d 1 it Y el qu
ama el vino y lo ungüentos no enriquecerá roverbios
21: 17). El que aumenta us riqueza con u ura y crecido
interé , las acumula para aquel qu e compadece de 10
pobr (pro erbio 2 : ). 'Porqu raíz d todo lo male
1 amor al dinero I cual codiciando alguno e extra-
iaron d la fe fueron traspa ado de much dolore 1
Timot o 6: 1O). "Alborota u asa I codi io o' ma el qu
aborrec el oborno i irá (pro erbio 15:27).

La ne e idad de mantener una buena reputación

'El cri 1 prueba la plata y la hornaza el oro y al hombre

la boca del que lo alaba (proverbio 27:21 . Mejor e la
buena fama que el bu o ungü oto' y m jor I día de la
muert qu el día d 1 nacimiento' (Ede ia té 7: 1). 'Las
010 e muertas hacen heder y dan mal olor al p rfum d l
perfumi ta' así una p queña 10cu.ra, al qu e e timado co-
mo abio y honorable (Ede ia té 10: 1).

El trabajo duro y respon ablemente elogiado

, Porqu i alguno no pro ee para lo
para lo d u ca a, ha negado la ft p or qu un incré-
dulo' 1 Timoteo 5: . 'Lo p n amiento del diligente

- O
ciertament tienden a la abundan ia; ma i todo él e apre-
UTa alo adamente, d i rto a a la pobreza (pro erbio
1: -). "El u labra 1I tierra s aciarO d pan' mas el que
igu lo agabundos falto d entendimi nto (pro er-
bio J 2: 11. El indolente ni aún a ará lo que ha azado'
pero haber precio o del hombre e la diligencia" (prover-
bio 12:27. El alma del perezo o d a y nada alcanza'
mas 1alma de lo dilig nt rá pro perada....Hay quiene
pretenden er rico no tienen nada: hay qui n preteo-
d n r pobre ti n n mucha riqu zas. 1 re cate de la
ida del hombr está n u riqueza' p ro el pobr no oye
ceo uras' (pro erbio 13:4, 7-). En oda labor ha fruto:
ma la arra palabras d lo labio empobre n Pro er-
bio 14:23). 'La pereza hace caer n profundo ueño y el
alma n glig nte padecerá hambr. (Proverbio 19:15
Con idera [la mujer irtuosa] la h r dad, y la compra y
planta iña del fruto d us mano ' Pro rbio 31: 16).
Todo lo qu t inier a la mano para hac r hazlo según
tu fuena . porque en el eol adonde as no hay obra ni
trabajo ni ci ncia ni abidurÍa.' ele ia té 9: 10). Y
todo lo que hagái , hac dIo de corazón como para el eñor
y no para lo hombre (Colosen e 3:23 .

Lo ricos no deben ser despreciados, ¡no que on la bendi-

ción de Dios

y Abram fa riquÍ ¡mo... ' G ° 0 i 13:2). "J ho á m-

pobrec y él nriquec... (1 arnuel 2:7a. La riqueza y
la gloria pr eden de Ti.. , (I Crónica 29: 12 .

P/an({tcación pe,. onal admini tración

cha tu pan obre la aguas' porqu de pu ° d mucho

días lo hallará (Ede iasté 11: 1). "La casa y la riqueza
on her n ia d lo padre Pro erbio 19: 14a . 'El bu -
'0'

no dejará her dero a lo hijo d lo hijo oo, • (Pro erbio

13:22a). "Sé diligente en conocer el estado de tus oveja, y
mira con cuidado por tus rebaños· Porque la riquezas no
duran para iempre· ¿y erá la corona para perpetua gene-
racione? (Pro erbio 27:23 24).

La Biblia también contiene muchos elemento obre princi-

pios de la teoría conómica tales como:

Ca lo económicos

Dulce e el ueño del trabajador coma mucho coma poco·

pero al rico no le deja dormir la abundancia Eclesiasté
5:12 .

Economía de la elección pública y estudio sobre regula-

ción

Por el placer se hace el banquete y el vino alegra a los

vivo· y el dinero irve para todo (Ecle iasté 10: 19).
'Porque e cudo es la ciencia, y escudo es el dinero· mas la
sabiduría excede, en que da vida a sus po edore ' (Ecle-
siastés 7:12). "Si opresión de pobres y perversión de dere-
cho y de ju ticia vieres en la provincia no te maravilles de
ello· porque sobre el alto vigila otro más alto y uno más
alto e tá sobre ellos" (Eclesiastés 5:8).

No saciedad

El Seol y la Abadón nunca se sacian· así lo ojo del hom-

bre nunca están ati fecho" (Proverbios 27:20).

Burocracia

Por la rebelión de la tierra sus príncipe on muchos· mas

por el hombre entendido y sabio permanece e tabIe (Pro-
verbios 2 :2).

522
Sobre la base del ociali mo (o actividad empresarial
regre Íla)

He i to a irni mo que todo trabajo y toda ex elencia de

obra d pierta la en idia del hombre contra u prójimo.
También e to e vanidad y aflicción de e píritu CEde ias-
té 4:4).

Pe al' por el conocimiento científico acerca de lo problema

sociale

Lo torcido no puede nderezar y lo incompleto no pu -

de contar e. Porque en la mucha sabiduría hay mucha mo-
le tia' y quien anade ciencia añade dolor (Ede ia t'
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52
14 Casos y críticas sobre
derecho y economía
centrados en el derecho
de propiedad

d er ¡dad catalá ica causada por faUos ' eficientes

Deci ion ocia/mente adversa obre contrato

La id a d la inyección d la efici ncia conómica en la ley

du tora y. a primera vista con incente. omo el eco-
nomi fa d la ni er idad de Chicado Da id Fri dman
ob erva:

La conomía cuyo tema, en 1 niv I má fundamental,

no e el dinero o la economía ¡no la con uencias de
la le ción racional es una h rramienta encjal para
calcular lo efecto de la normas juridica. ab r qué
efecto tendrán la norma e fundam ntal tanto para la
compr n ión de 1 normas qu t n mo como para de-
cidir qué norma ha que ten r.
La hipót ¡fundamental d 1 enfoqu d la econo-
mia a la ley y todo lo demás e qu la p onas on
racionale . Un a altante e un a altant p r la mi ma
razón oy un economista: on iderando u gu to
oportunjdade y habilidades la más atracti a po i-
ción qu I ofrec n. ¿Qué le e pa an, cómo inter-
pr tan aplican. n última in tancia d p nd rá d lo
 qu e el comportamiento racional en el interé de lo
legi lador ju ce y la policía. (Fri dman 2001 p. 1 .

in embargo ha habido mucha r gulacion a la ley del

contrato en lo E tado Unido qu han debilitado la ley
común omo una institución que prov e tabilidad cata-
lá ica. on idérese algunos ejemplo. Primero en Pee-
hou e v. Garland Coal & Mining o. 1962 un pago
contractual declarado de 29.000 para r p n r t rr no
d pu' d una operación minera fu r ducido arbitraria-
m nt a 300 por la Corte upr ma de Oklahoma. É: a
dijo que la última cifra era oClalm nte eft i nte n razón
e qu 1 alor de la granja de P hou ólo e incr -
m ntaría n US 300 si los USS29.000 de reparacione fue-
ran ejecutado. No hace diferencia de que el contrato espe-
cífica ' 29.000 por daño y perjuicio.
egundo en Ja ob & YOllng . Kenl (1921 l requeri-
mi nto contractual specificando el u o de sólo tubería de
la marca 'Reading en la construcción d la a a de erano
de una p r ona fue de e timado p r la cort. 1 usar otra
marca l contrati ta mostró una 'actuación u tancial di-
rigida a cumplir el acuerdo. Habría ido inefici nte para el
con tructor, relativamente más pobre, comprar y reempla-
zar la cañería después de que el trabajo hubo ido comple-
tado. La xpresión contractual se hizo irrelevante.
T rcero en Ea tern Sleamship Line lne. v. United Sta-
!

te 1953 el reembol o de US$4 miUone p ificado por

r paración d un buque fue reducido a la mitad por la corte
el barco mercante había ido p dido pre tado por el go-
bierno durante la gunda Guerra Mundial.) El alar del
barco r parado habria sido menos que el co to de las repa-
racione de modo que el cumplími nto d l contrato en u
r dacción e acta habría ido sociahn nte ineficiente.
Cuarto n Lake River Carpo V. Carborundum Co.
19 - , Po ner m no preció lo que consideró una cláu ula
contractual ineficiente. Ella imponía una "p naJidad que
excedía de un razonable esfuerzo por estimar los daños. El
hecho de que ambas palies hubieran acordado la cláusula
inicialmente no hacía diferencia; Posner estaba preocupado
de un objetivo superior, a saber, lo que él pensaba era la
adecuada asignación de los recursos sociales.
Finalmente, en Williams v. Walker-Thomas Furniture
Co. (1964-1965), la corte dejó sin efecto un acuerdo, lla-
mándolo 'contrato sin consciencia." La corte protegió a
Williams a pesar de que ella dejó de cumplir su obligación.
La sentencia fue considerada socialmente eficiente en razón
de que la firma fue considerada de una capacidad contrac-
tual superior comparada a la de la pobre mujer (que era una
receptora de subsidio con siete hijos).ss Como resultado,
¿qué certeza hay ahora de que los contratos vayan a ser
hechos respetar en los Estados Unidos?

Decisiones socialmente adversas sobre el dolo

Del mismo modo, la ley del dolo ha sido adversamente

influenciada por la jurisprudencia inspirada en la eficiencia.
En Responsabilidad: La Revolución Legal y sus Conse-
cuencias, Peter Huber registra algunas de las más detesta-
bles decisiones del procedimiento civil a cargo del gobierno
en los Estados Unidos. Considérese el siguiente ejemplo:

Lilly Gray compró un Ford Pinto nuevo en noviembre de

1971. Seis meses después, manejó hacia Barstow, Cali-
fornia, acompañada por Richard Grimshaw, de trece

8S Las citas de caso para estas decisiones son: Peevyhollse v. Gal'land Coal & Mining
Campany (1962), Corte Suprema de Oklahoma, 382 p. 2d 109; Jaeob & YOllngs v. Kent
(1921), COIte de Apelaciooes de Nueva York, 230 N. Y. 239,129 N. E. 889; Eastem
Steamship Unes Jne. v. United States (1953), Corte de Demandas de los Estados Uni-
dos, 112 F Supp. 167, 125 Ct. Cfl. 422; Lake Rivel' Corporation v. Carborllndllln Com-
pany (1985), Corte de Apelaciones de los EE.UU., Séptimo Circuito, 769 F.2d 1284; Y
Williams v. Walkel'-Thomas Fllrnitul'e Company I (1964), Corte de Apelaciones del
Distrito de Columbia, 198 A.2d 914 [no revocada] más Williams v. Walker-Thomas
Furnitul'e Company JI (1965), Corte de Apelaciones de los Estados Unidos Circuito del
Distrito de Columbia, 350 F..2d 445, l2l U.S. App. D.C. 315.

530
años de edad. Mientras subía por la calzada de salida de
la autopista, el auto se detuvo; momentos después otro
auto se estrelló contra su parte trasera, lanzando el estan-
que de gasolina hacia adelante y haciéndolo estallar. El
compartimento de los pasajeros quedó envuelto en lla-
mas. La señora Gray resultó muerta y Richard sufrió
quemaduras en su cara y cuerpo que lo desfiguraron. Él
demandó a la Ford. La ubicación del estanque de gasoli-
na del Pinto detrás del eje trasero, argumentó su aboga-
do, lo tornaba inseguro en las colisiones sufridas por la
parte trasera. Cambios de poca monta habrían dado pro-
tección contra el peligro. Ford respondió que el automó-
vil tenía un diseño general seguro y cumplía con las exi-
gencias federales de aptitud frente a las colisiones vigen-
tes en ese tiempo. Un jurado reconoció a Richard una ín-
demnización de US$2,5 millones en compensación por
sus heridas, en gran parte por el dolor que había sufrido,
y unos adicionales y sorprendentes US$125 millones en
daño punitivo contra la Ford, que el juez del proceso re-
cortó a US$3,5 millones. Ford no se molestó en oponerse
al pago por el dolor de Richard, pero sí apeló del pago
por daño punitivo, insistiendo en que no había existido
una mala intención. En 1981, tras nueve años completos
después del accidente, la corte de apelaciones reconoció
lo anterior, pero mantuvo la suma deternlÍnada por el ju-
rado. La ley de California, se señaló, permite los daños
punitivos aun si e~ demandado no tuvo "de hecho ínten-
ción de dañar al demandante o a otros." Todo lo que se
necesita es una "negligencia consciente" con respecto a
la seguridad de tales personas. Los "daños punitivos,"
explicó la corte, "proporcionan un motivo para que los
individuos privados hagan efectivo el imperio de la ley y
los habilita para resarcirse de las expensas de hacerlo."
De modo que la Ford pagó a Richard US$6 millones, la
mayor parte de los cuales fueron a cubrir perjuicios Ín-

531
 tangible por un lado y a compen ar por la iniquidad de
la compañía por el otro Huber 19 pp. 115-116 .

Mientra la jurisprudencia en lo tado Unido puede

er con id rada eficiente desde el punto d vi ta del bu ca-
dor d r ntas no e tá claro que lo a para la o iedad. Las
deci ion basada en la fici ncia lo 'ca o di cile .
tienden a crear incertidumbre que xacerban la incomodi-
dad humana n lugar de establecer medio para ali iarla.
omo Huber no r cuerda el procedimiento ei il e tá
creando mucha incertidumbre p iaLment n 1 área de
la 1 y del dolo (ej. re pon abilidad por 10 producto).
Uno podría p nsar algunas ec . i no ría meno co-
to o para 1 grande firmas in talada en lo E tado ni-
do tra ladar us operaciones a un paí en de arrollo meno
eguro. Tal vez ella podrían comprar mile d acre muy
barato en una nación del Tercer Mundo y ntonce dificar
un 'complejo' para facilitar su producción y u guridad.
E t podría incluir fábricas un pu rto d mbarque un
aeropuerto una para-milicia un centro d comunicacione
tc. junto con una división de e peciali ta n pago ilega-
le para obomar a los funcionarios locale .
M ientras tal extravagancia puede pare r d me urada
dada la incertidumbres encaradas por las firma nortea-
mericana hoy en día en razón d po ible demanda contra
ti produ to r tilta enteram nte plau ibl qu emprender
e o pa o extr mo ería meno ca to o que mantener una
ba e de peracione en los Estado Unidos. En término
impl hac r n go io n orteam .rica implica pagar por
1) lo alto ce tos d la r gulacióo 2 lo dafio puniti o
pot Dciale derivado de la re pon abilidad por lo produc-
to y (3 la potencial abrogaci' n d lo derecho de pro-
piedad contractuaJe por det nnina ion judi iale (de
int r' público basadas en crít río d ficiencia. Pró imo
paí table como Chil • podrían er capace de capitali-
zar br ta cri i am ricana .o la 1 . d má, aldría la
-
pena con iderar de una manera con má profundidad cómo
el p n amient mod roo abe el der cho de propiedad ha
contribuido a r gulacione que e a rban adicionalment
esa ad r idades sociale .

Derecho obr la propiedad

Uno pued ad rtir cómo el d recho con uetudinario e 0-

luciona a tra . d dos importante a o relacionado con
el u o d la propiedad Cooter y VJ n 1997 pp. 63-67). La
propiedad e tá a menudo involucrada en causar dañ eco-
nómico Jo tribunale han ido lo m dio tradicionale
n d terminar la re pon abilidad. uando hay un accidente
qu in olucre a la propi dad privada la orte tienen que
d cidir cuál de las paltes tiene la re pon abilidad de evitar
lo rie go -y por tanto quien deb d pagar lo daño-
cuando haya un accidente que afect la propi dad pri ada.
n 1 a o de Butterfield versu Forre ter 1809) lo
juec d cidicron que lo demandantes no podían obt ner la
compensación que pretendían i u propia negligencia había
contribuido a generar lo daño -aunqu también el d -
mandado haya sido también neglig nte. (Cooter y VI n
1997, pp. 65). Pero más tal'de en el ca o imilar de Davies
\. Mann 1842 lo juece modificaron e pr ced nte de
der cho con uetudinario (lo abogado había argum ntado
explicabl mente usando el ca o Butterfield.) La corte jn-
ntó la 'doctrina d la última 0poltunidad clara' la cual
dic qu i amba parte n un accident fu ron neglioen-
t s la parte qu tu o la última oportunidad clara para evi-
tarlo rá re ponsable de pagar las pérdida ( ooter y Ulen
J997 p. 67). El derecho con u tudinario a í e de arrolló.
a 1 obr der cho de propiedad proporciona un mar o
legal para asignar Jo recur o y di tribuir la riqueza eoo-
ter y VI n 1997 pp. 69). e preocupa de cómo tablecer o
adquirir lo derecho de propi dad, qué tipo d ca a pu-

533
den ser poseídas, cómo se tratan las extemalidades negati-
vas, el alcance de la regulación para restringir los derechos
de propiedad y los remedios contra la entrada ilegal en una
propiedad. En consecuencia, Cooter y Ulen identifican cua-
tro preguntas fundamentales que constituyen las categorías
del derecho de propiedad: (a) ¿Cómo están establecidos los
derechos de propiedad? (b) ¿Qué cosas pueden ser poseídas
en dominio en forma privada? Cc) ¿Qué cosas pueden hacer
los dueños con su propiedad? (d) ¿Qué remedios bay en
caso de violación de los derechos de propiedad? (Cooter y
Ulen 1997, p. 71). Cooter y Ulen también usan el concepto
común y discutible de la propiedad como "un paquete de
derechos" (ver capítulo quince) el cual desclibe en qué tér-
minos la propiedad es poseída (Cooter y Ulen 1997, p. 72).
Las politicas públicas también juegan un rol importante
en el uso y empleo de la propiedad. Por ejemplo, hay razo-
nes teóricas sobre por qué los derechos de propiedad sobre
la tierra son defendidos a través de políticas reactivas. Dado
que las personas racionales asignan recursos para defender-
los en términos que el costo marginal de la defensa del te-
rreno sea equivalente al beneficio marginal de hacerlo, en-
tonces en el margen, el valor de los recursos usados para
los fines militares (el costo marginal) es igual que su vaJor
cuando son usados para fines productivos (el beneficio
marginal). Un ejemplo práctico puede encontrarse en la
producción de productos agrícolas y ganado (el costo de
oportunidad marginal) en que los dueños deben decidir
cuánto trabajo asignar a la defensa de la tierra y cuánto a
cultivarla (Cooter y Ulen 1997, pp. 75-76). Del mismo mo-
do, la cantidad óptima de reactivos utilizados para defender
la política y Jos bienes inmuebles es una función del bene-
ficio marginal recibido de ello. Y cabría esperar que un
mayor número de recursos serían gastados para bienes in-
muebles en Manhattan más que en zonas remotas de Alaska
o Nevada.

534
Una orden constitucional reduce costes y aumenta la segu-
ridad

Puede ser que los telTatenientes creen un gobierno para

defenderse y proteger sus derechos de propiedad, porque
pueden hacerlo a un costo por persona menor que si cada
individuo tuviera que gastar en su propia defensa. Así los
ahonos pueden provenir de las economías de escala de te-
ner un ejército grande para una región o una sociedad don-
de pueda defenderlos a todos, en vez de tener muchos ejér-
citos pertenecientes a particulares. Es decir, el gobierno
tendría el monopolio natural de la fuerza (cf. Mises 1966,
pp. 238, 397,419 Y431). Por lo tanto, los hombres pueden
moverse del "estado de natura" (la ausencia de gobierno
civil) hacia un "contrato social," el cual dicta los términos
para coexistir y para defenderse (Cooter y Ulen 1997, p.
76). Por ejemplo, la cooperación puede pennitir a la gente
dedicar más recursos a cultivar y menos a defenderse. Co-
mo consecuencia, cada cual puede producir más y así gene-
rar un excedente social. Por eso, la ley de propiedad esti-
mula la estlUctura de incentivos para prevenir el robo por
medio de una política reactiva democrática (Cooter y Ulen
1997, p. 78).
Los términos del intercambio son más agradables y efi-
cientes cuando las personas están de acuerdo en ellos-en
vez de ser forzadas a respetarlos por el gobierno. Así la ley
no es necesariament,e deseable donde el intercambio y la
negociación pueden operar, si bien puede serlo donde am-
bas posibilidades fallan (Cooter Ulen 1997, pp. 79). Lo
anterior representa el caso opuesto al Teorema de Coase:
cuando los costos de transacción son suficientemente altos
como para impedir el intercambio, la asignación y el uso
eficiente de los recursos dependerán de cómo los derechos
de propiedad estén asignados en el proceso político (Cooter
y Ulen 1997, p. 82),

535
 Por consiguiente la políticas podrían ser diseñadas de
manera de maximizar lo beneficio de la propiedad pri a-
da. Debido a qu ng ndra e tabilidad cataláxica y predic-
tibilidad, la ley d la propiedad e uno d lo aspecto má
importantes del análisis del derecho y la economía. Las
políticas pueden er con agrada para clasificar o definir la
propiedad. Por ejemplo la propiedad ha ido caracterizada
como un conjunto de privilegios y re ponsabilidades' o
, un paquete de derecho . Como dice Werner Hirsch:
86

El concepto de lo derechos de propiedad se relaciona

con un conjunto de privilegios y responsabilidades acor-
dados a lllla persona en relación con el dominio d la
propiedad en general y la propiedad real en particular.
Estos derechos e tán determinado por una larga historia
de leyes sobre la propiedad ya fueren de carácter común
o estatutario. El d recho de propi dad es el poder de ex-
cluir a otros o d darles acceso al beneficio o el u o d
un objeto en particular (Hirsch 1988 pp. 24-25).
El concepto de lo derechos de propiedad es evolutivo n
algún sentido e p cialmente dado que la naturaleza de la
propiedad es dinámica. Algunas eces la tecnología que
emerge crea una propiedad artificial, como en el caso de la
propiedad intelectual (por ejemplo, patentes, marcas, dere-
cho de autor). ¿Qu' es exactamente el título de pose ión
d la propiedad? LeFevre dice que el acto de apropiación
e la presunción de control soberano obre la propiedad
con exclusión del re to del mundo (LeFevre 1966, p. 34).
TI el mundo moderno lo derecho de dominio como tale
pueden er naturale o una función de las políticas pública .
TI el primer ca o, la Constitución e taria diseñada para
proteger los derechos que preceden al Estado. En el segun-
do caso la legislación es usada para crearlos o mantenerlo.

s. P r ejemplo, uno puede ver el u o moderno dc "un conjunto de derechos" por parte de
la orte Suprema en Morell e Da/oll v. City al Tigard (1994). 1) 4 s. el. 2309. 129 L.
Ed. 2d. 304, 32]. También ver Ke/o v. CiZl' alNe\\' LOlldall (2005),545 U.S. 469.

536
Debería el E lado controlar o defin;,' lo' derechos de pro-
piedad:

ancionar poUticas proactiva para controlar o definir dere-

cho de propiedad e problemático. De acuerdo con los
teórico del libre mercado el debí Iitamineto de lo dere-
cho de propiedad por el Estado impulsado por el gobier-
no conduce a distorsiones económicas. En efecto cuando
el gobierno po ee centralizadamente los medios de produc-
ción, el único resultado que puede ser habitualmente predi-
cho con alguna certeza es de que habrá mala asignación de
recursos como fue puesto en evidencia con la disolución
cataclismica de las otrora economías comunistas en Europa.
Má aún en la vi ión de Hayek, perder el control d la pro-
piedad productiva a manos del E tado destruye la libertad:

Al transferir toda propiedad obre lo medios de produc-

ción al Estado 110 10 ponen en una po ición en la cual
u acción puede en efecto decidir obre todos los demás
ingresos (Hayek 1944 p. 103).

Hayek continúa:

Es sólo en razón de que el control de los medios de pro-

ducción está dividido entre gente que actúa independien-
temente, que nadie tiene un poder completo sobre no o-
tro nosotros como individuos podemos decidir qué
hacer con nosotro~ mismos. Si todos los medios de pro-
ducción e tu ieran depositados en una ola mano ya
fuere nominalm nt la de la ociedad como un todo o
la de un dictador quienquiera ejercite ese control tiene
un poder completo sobre nosotro (Hayek 1944, p. 104). '
Hayek lambién comenla aquí:"E patético, pero al mi mo tiempo alenlador encontrar
a un iejo y prominente comunisla como Max Easlman de cubriendo esta erdad: 'Me
parece allOra obvio-si bien he sido lemo, debo decir. en llegar a la conclusió--que la
in titu ión de la propiedad privada es una de las principales ca as que han dado al
hombre ese limitado grado de libertad e igualdad que Marx esperaba lomar infinit
aboliendo esta institución. uficientemente extraño e que Marx haya ido el primero
en ver esto'''.

537
Así Hayek considera que ex..iste un grave p ligro en el es-
tado que pennita definir los derechos de propiedad o con-
trol. e ngruentem nte Mises obs rva qu la propiedad
privada e una in titución cataláx..ica esencial y debería ser
vigilada celo amente por encima de toda las libertades.

La propiedad pii ada de los factores materiales d pro-

ducción no es una restricción de la Libertad de toda la
gente para elegir qué e lo que le acomoda má . E por
el contrario el medio que asigna al hombre común en u
capacidad como comprador la supremacía en todo lo
asunto económicos. Es el medio para timular a lo
hombres má emprendedores de una nación a prodigarse
a í mismos ha ta lo mejor de sus capacidad s al ervicio
del total de la gente (Mises 1988 p. 39).

Rowleyanad :

El derecho natural a la propiedad es implemente otro nom-

bre para la libertad de actuar de acuerdo a la elección
propia de cada lUlO definiendo actos penni ible de trans-
formación del mundo matelial (Rowley 1993, p. 73).

El interés individual crea una tendencia natural a cuidar

de la propiedad ya optimizar su uso. Las seguridades socia-
les de que los beneficios de los recursos serán asegurados
crean la motivación para mantener mejorar y utilizar recur-
sos a lo largo de un período previsto de uso. A la inversa, la
exp ctativa de que otros cosecharán los frutos d la admi-
nistración d los recursos reduce el incentivo para cuidar de
(y poner) los recur os en su uso más valía o. Por lo tanto
e debe tener mucho cuidado antes de promulgar cualquier
política pública que le otorgue poder al E tado para definir
o regular la propiedad privada.

538
Politica alodial para los derechos sobre la propiedad raíz
A diferencia de los derechos de propiedad personale los
derechos obre la propiedad raíz infrecuentemente han sido
ab oluto . Propiedad raíz quiere decir la tierra y la ca as
unidas a ella. Desd que la propiedad raíz comprende los
má bá i o y e enciales medio de producción el dominio
privado d ello e e encíal para la opera ión de una eco-
nom1a de mercado. Pese a ello el gobierno retiene fre-
cuentemente algunos de los derechos del' ramillet de la
demandas de dominio de raíz pri ado. A í aparte d criti-
car la monopolización del dinero por el gobierno y ugi-
riendo la banca libre como una política alternati a capítulo
once) 10 teóricos del Libre mercado también han criticado
la intervención del gobierno y los controles obr [a propie-
dad raíz. Debido al e pecial lugar en la producción de lo
bienes inmu bIes la regulación puede afectar negativamen-
te la asignación de los recmsos sociales.
En Regulación de la Edificación, Alternativa de Mercado
y Politica Alodial (1997), argumento que el si tema contem-
poráneo de propiedad raíz privada (en los Estado Unidos
en pa11icular) es esencialmente feudal. De acuerdo con esta
idea, Sylvester Petra y oh-os académicos han cOlTelaciona-
do la moderna politica de propiedad raíz con el feudalismo.

gg Lo importanre de la propiedad privada libre de la intrusión del Estado es un tema

común entre lo economistas del mercado libre. Buchanan declara quc cl dominio pri-
vado de la propiedad e • nece ario para la eficiencia en 1<1 producción de valor econó-
mico" y que protege la libertad per anal "proveyendo una salida viable de, o manera de
evitar la entrada a. relaciones económica potencialmente usceptibles a la explotación"
(Buchanan 1993, pp. 55, 32). Andersoll sostiene que: "Sin la in (ituci6n de la propiedad
privada en el dominio de los recursos económicos productivo, una economía de mer-
cado mundial avanzada nunca se habría desarrollado" Anderson 1992, p. 33). Mises
observa. "la propiedad privada está inextricablernenle vinculada con la civilización"
(Mises 1966. p. 264). Vaughn reswne la necesidad de la propiedad privada: "Sin pro-
piedad privada, no puede haber precios de mercado que reflejen el consenso de las va-
loraciones individuales. in precios de mercado, no puede haber cálculo econ6mico
racional. Sin mercado para los recursos privados (los cuale por upuesto serían impo-
sible in el dominio privado de los recursos) no habria manera para que ninguna aUlo-
ridad central decidiera i al hacer una deci5ión sobre recursos, e taría sacri ¡¡cando una
oportunidad meno valio a por una más allamente valorada, o usando un recur o valio-
so en la producción de un producto menos valioso" (Vaugbn 1994. pp. 42-43).

539
 La antítesis del feudalismo o actual política de propiedad
raíz e el alodialismo. Como política el alodialismo esta-
blecería el dominio absoluto sobre la propi dad raíz. De
acuerdo con el Oiford English Dictionary el dominio alo-
dial sobre la propiedad raíz significa: "Un inmueble tenido
en dominio absoluto sin servicio o reconocimiento de nin-
guno superior, como en los pueblos teutones temprano .
como opu to a feudum o feudo. ' La propiedad raíz alodial
es poseída absolutamente sin estar uj ta a ninguna renta
se.rvicio o derecho de lffi superior o señor incluyendo al
Estado. Para comprender y clasificar lo importante ele-
mento legale del derecho de propiedad en la ley, he resu-
mido y contra tado cada uno de estas política de propi.edad
reales de la manera siguiente:

El alodialismo es un sistema o política en el cual la pro-

piedad raíz es mantenida en dominio ab oluto in servi-
cio o reconocimiento de ningún uperiar, como opuesto a
feudo. E un inmueble tenido en dominio ab oluto sin
reconocimi nto de ningún superior al cual algún deber se
le atribuya en razón del inmueble. Feudalismo es un sis-
tema o política en el cual la propiedad raíz es mantenida
para un supelior o señor. El superior exige tarifas (im-
puestos) de sus tenedores y tiene el poder de regular el
uso de su propiedad raíz. Inquilinato es un sistema en
que exi ten los derechos de un señor a demandar servi-
cios p rsonales de sus tenedores (siervo ). Era a ociado
con la propiedad raíz y el feudalismo pero sencialmen-
te referido a los deberes llevados a cabo por el iervo an-
te que a un istema estructural o una política de propie-
dad raíz (como el feudalismo) (CobiD 1997 p. 116).

La tierra es un bien de capital del más alto orden si bien

la corteza d la ti na las cosechas la madera etc. on bie-
rre de capital d un cierto menor orden la tierra o tiene
e tos biene . Lo derechos de alodiali mo incluy n todo

540
estos bienes de capital más las estructuras hecha por la
mano del hombre que están adheridas a la tierra junto con
los mejoramiento contractuales o beneficios (ej. restric-
ción). Bajo el alodialismo declarado y pleno la propiedad
real no podría ser gravada o regulada.
Es interesante y también concebible tener una política de
cuasí-alodiali mo como era manifie to en lo E tado Uni-
dos antes de la Guerra Ci il donde sólo triviale y ocasio-
nale impue tos o regulaciones eran aplicado obre la pro-
piedad raíz. Bajo esta política la propiedad raíz no sería
tenida en alodiali 010 técnicamente pero e taría má cerca-
na al alodiali mo que al feudalismo, para garantizar el di -
tingo.
¿Por qué las políticas alodiale o las cuasi política alo-
diales sao importantes para di cutir en el campo d 1 dere-
cho y la conomía? Desde una perspectiva de mercado la
política alodial es un medio importante de re olver las fa-
lla del gobierno y resulta plenamente compatibl con un
sistema evolutivo de regulación por la ley y por el mercado.
En el s ntido hayekiano las reglas legale sobre la propie-
dad e desarrollan para reconocer, establecer y defender la
propiedad y us límite y para reforzar la actividad cata-
láxica y la coordinación. Las políticas de alodialismo o
cuasi alodiali mo proporcionan un modelo o paradigma en
el que la influencia del Estado se retira de la politica de
propiedad real y los efectos de la acción humana con res-
pecto a lo bienes inmuebles pueden ser analizados al mar-
gen de la elección p{lbLica o de los problemas de conoci-
miento. Ademá e ta política contribuye a la libertad indi-
vidual, lo que ofrece otro resultado social s beneficio o .
En efecto dicha políticas afectan la principal ba e para la
ley iendo congruente con el de eo humano de libertad
que afecta toda acción humana. Como nos recuerda Dietze:

La libertad no es . ólo un valor entre otro , una máxima

de moralidad a la par de toda la demá máxima, sino

541
 la fuente de, y la condición necesaria para todos los otros
valores individuales (Dietze 1976, p. 111).

Subordinación material de la ley a la libertad. Porque la

leyes meramente un medio que tiene la protección de la
libertad como su fin... las reglas generales de la ley esta-
ban destinadas a proteger la esfera privada (Dietze 1976,
p. 114).

Las leyes que sustentan la política de alodialismo se

adaptan a esta premisa. A la inversa, para las tierras no-
alodiales, las reglas legales para la propiedad raíz deben ser
desarrolladas para restringir el uso de los recursos de pro-
piedad raíz, para regular la ocupación, y para determinar el
SQ
grado de control que lill poseedor tiene sobre su tarifa. La
política de alodialismo, es un ejemplo señero de cómo las
principales teorías cubiertas en este texto-de la elección
pública, economía austríaca, y del derecho y la economía-
pueden ser aplicadas a las políticas públicas. Como tal, la
política de alodialismo será considerada en profundidad en
el capítulo final.

Problemas en el movimiento del derecho y la economía

J ohn Robson y Owen Lippert sugieren que los gobiernos

funcionan como creadores de las reglas y administradores
de los servicios para ayudar a la gente a resolver sus dispu-
tas bajo tales reglas. Ellos deben hacer buenas reglas y ase-
gurarse de que las disputas, la mayoría de las cuales se re-
fieren a casos civiles (usualmente pertinentes a contratos),
sean resueltas de una manera eficiente y justa. Las cortes
civiles, por lo tanto, forman una parte necesaria, deseable e

89 Una "tarifa" feudal es un "inmueble de tierras libremente tenidas, mantenida para un

seJ10r superior, como una retribuciólJ de servicio, y bajo la condición de prestar algún
servicio a cambio de él." Ver Black's Law DiclioJ1G1Y, cuarta edición, p. 741.

542
integral de una economía de mercado (Robson y Lippert
1998, p. 3).
Robson y Lippert argumentan que debe encontrarse un
equilibrio entre la resolución expedita de los pleitos legíti-
mos y la prevención o impedimento de los injustificados.

Las reglas de los contratos y la solución de las discrepan-

cias deberían ser adaptadas a ese útil propósito. En particu-
lar, los procesos de resolución de las disputas deberían
apuntar a asegurar todos los derechos legítimos que fuere
posible, sin transformarse en un sistema complejo y que
consuma tanto tiempo que la parte victoriosa termine mal-
gastando la mayor parte de lo que pueda recuperar en pagar
las expensas del pleito (Robson y Lippert 1998, p. 4).

Robson y Lippert sostienen que, hasta ahora, el sistema

tradicional de la ley común (en Canadá), ha funcionado
bien. La ley ha permitido a las personas adultas razonables
contratar de la manera que elijan hacerlo y los tribunales
han aplicado una definición útil de "persona razonable"
dentro del proceso de resolución de las disputas. Sin em-
bargo, ha habido proliferación de nuevas reglas legales
sobre regulaciones o la ley del dolo, jtmto con muchas re-
gulaciones sobre eficiencia socialmente negativas en gene-
ral, que han afectado al sistema judicial en las décadas re-
cientes (Robson y Lippert 1998, p. 4).
Un problema catal~xico mayor surge cuando los riesgos
y responsabilidades están distribuidos inequitativamente.
En tales casos, nadie va a hacer contratos. También si el
proceso de resolución de las disputas es demasiado lento
caro o arbitrario, los beneficios que deberían ser obtenibles
por hacer contratos no se consiguen (Robson y Lippe11
1998, p. 4). Es de la mayor importancia para las políticas
determinar de qué manera el sistema legal influye y posi-
blemente daña la economía de mercado. Hay evidencia en
los Estados Unidos de que los procesos sobre contratos y

543
 ariadas senten ia han ido ob taculizadol'es y perjudicia-
le . Por lo meno mucha gente en Canadá e está preocu-
pando, con razón de que los probl mas que hay en lo E-
tados Unido tarnbi' n podrían apar cer allá. (por ejemplo
casos de responsabilidad absurda y las ruinosas decisiones
de los tribunale de familia). Quizá la gente de otro paí e
de derecho común también deberían preocuparse (Robson y
Lippert 1998, p. 5).
Los tribunales 1l0l1eamericanos solían evaluar los contra-
tos confOlme a las pocas reglas claras y fundamentales del
derecho consuetudinario. Pero ahora la rama judicial cre-
cientemente debe detenninar si el cumplimiento de los con-
tratos que han dado motivo a disputa ha llenado las condi-
ciones de variada regulaciones y legi laciones oscma . A
lo jueces y jurados ya les falta la información n cesaría
para juzgar correctamente. Puede r que el sistema legal
llegue a la mala ituación pronosticada por Hayek. La re-
glas demasiado complejas crean incertidumbre para todos
lo cual erosiona 1 d recho consuetudinario y daña el Libre
mercado (Robson y Lippert 1998, p. 9). Pueden ser identi-
ficadas varias proposiciones ab tracta que contribuyen a
e ta situación.

Los costos de transacción con relación a la propiedad

Los costos de transacción tienen tre elementos: (a) los

costos de buscar y de la información, (b) los costos de ne-
gociar (incluso a veces la hostilidad y los problemas de
comunicación), y Cc los costos de ejecución y aplicación
(Cooter y Ulen 1997 pp. 84-86). Nóte e que 10 ca to de
transacción no deben er cero para aplicar el Teorema de
Coase (como implican Cootel' y Ulen 1997 p. 87). Ba ta
con que estén bajo el costo de litigar o enjuiciar.
En contraste con lo que los t órico del libre mercado
sugerirían como la mejor política para r ducir los costos de
transacción, Cooter y Ulen ignoran los temas de las elec-

544
ción pública y del conocimiento y ugieren que los dere-
chos de propiedad pueden ser asignados por la intervención
judicial. Como Landes y Posner ello inadecuadamente
imaginan, que los jueces pueden resolver problema qu
suIjan como consecuencia de los altos costos de transacción
(Cooter y men 1997 p. 88). También justifican tal activis-
mo judicial sobre teoremas de bases filosóficas: el teorema
normativo de Coas y el teorema normativo de Hobbes.

Coase: teoremas positivo y normativo

Cooter y Ulen nos dan dos teoremas filosóficos para ayudar

a lo jueces a aplicar la ley. El primero e el teorema nor-
mativo de Coase. E te ñala que la ley debería ser e truc-
turada de tal manera de eliminar los impedimento para
alcanzar convenios o cerrar negocio privados. Entonc s
con los resultantes más intercambios privados la economía
ería más eficiente ( ooter y men 1997, p. 89). El segundo
es el teorema normativo de Hobbe . Dice que deberiamo
estructurar la ley para que minimice lo daños causados por
las fallas de los convenios o negocios privados. Para poner
esta idea en práctica la ley deberla asignar los derechos de
propiedad a la parte que los considerara más valiosos. Junto
con el teorema de Coase, estos dos teoremas conforman la
racionalidad del análisis económico de la ley de propiedad
y proveen justifi.cación adicional para la regulaciones so-
bre eficiencia (Cooter.y Ulen 1997 p.90).
E claro que cuando los costo de tran acción son supe-
riores al excedente del consumidor en un intercambio el
beneficio neto del intercambio privado es negativo (i. .
por lo menos una parte perdería al negociar.) En tale ca-
o , el intercambio no tendrá lugar entre seres humano
racionales. Por el contrario cuando el beneficio TI to es
po itivo amba parte ganarán y el negocio probablemente
tendrá lugar (Cooter y men 1997 p.91).

545
 ntonce bajo la perspectiva divulgada por Cooter y
VI n legi lador y juece podrían a ignar lo r eu o
efici nt ment i pueden entregarl a la parte que lo con-
id ra má alio o . Sin embargo I t órico d I libre
m rcado o ti nen qu lo juece no iempre (i que al-
guna ez ab n qué parte lo con id ra más alio o . Tal
información imposible de determinar. in embargo, Coo-
ter y Olen correctamente recono n que legi ladore y jue-
ce nfrentan un trade-off entr lo co to de tran acción y
lo d infonnación. Por seguir en f4 rma tricta el pr ce-
d nte la COIt vitan lo co to de información d deter-
minar qué parte considera má valio o un d re~h y I
d ja a las part cualquier co to de tran acción qu ita.
Para determinar ué parte con idera má alioso cualquier
derecho I ibera a amba de lo o to d tran acción de
inL rcambiar 10 d rechos legale p ro incurre en lo co to
de información de de erminar qu' part con idera más a-
lío o un d r cho. La eficiencia r qui re que las parte
hagan lo qu e má barato (Coot r VI n 1997 p. 92. o
ob tante una con ideración de lo problemas del conoci-
mi nto y d la lección pública r qu riría que el tricto
apego al precedente fuera la (mica política viable.

Errores doctrinaLes deL movimiento por eL derecho y la

economía

En urna una crítica general de la l y Y del movimiento

conómico pu de hac r sobre la ba e de los principal
tern de arrollado en este libro. La id a presentad por
Po ner Lande Cooter Olen yotro ideali ta de la e cu -
la de la ficien ia fallan al no con iderar adecuadament o
no tomar riament n cuenta cin o temas cla e: a· el
problema del cono imiento que nfrentan ju ce y 1 gisla-
dor (b qu lo valore on ubj ti o nadie pu de
a ignarlo objetivamente (c) la impo ibilidad de hacer
comparacione int rpersonale de utilidad, d) que la a ig-

546
nación de lo r cu o o lo derecho d propiedad dir cta
por ] gobierno o lo jueces can a más incertidumbre im-
pidiendo así la ficiencia catalá ica, ) que j ue ,buró-
crata y 1 gi ladore in olucrado n la adrníní tra ión del
d recho comÚTI-junto con ari a tividad 1 gi lati a y
regulatoria - n u pLibl d ca r en lo problema e
la el ción pública. demás e afinca en la razón el que lo
co to a iado con tos problema up rarán I b n fi-
cio que pro een juece burócrata y I gi ladores. En po-
ca palabra l int ré público no par r re ultar at ndido
por las tendencia dominante y cla en 1 movimiento
por el der cho y la e onomía.

Ineficiencia en la ley de contrato

Dada ta quíntuple rítica ( pecialm nt la primera. la

uarta y la quinta crítica) las idea obre la eficien ia d la
I y obre I contrato están repleta de d ti to peligro
que onducirán a falla (judiciale) d g bi mo. La l d I
contrato d be er tran parente y laramente reducir al mí-
nimo lo ga to de transaccione para er eficaz n l pro-
cc o de mercado. omo observan ooter y Ulen "la efi-
cien ia económica requiere hacer cumplir un compromi o
si el que promete y el que recibe la promesa deseaban que
se impusiera el cumplimiento cuando el compromi o se
adoptó (COOí r y Ulen 1997, p. 167).
J

te criterio e taria perfecto i fuera e trictam nt apli-

cado. Juece , burócrata legi lador t n<lrian enton 1
pr pó ito d capacitar a la gente para c op rar por con [-
Lir lo ju go de () gocio de er olucione no cooperati a
a r olucion cooperati as (Coot r I n 1997 p. 171).
in mbargo, en mucho dictám n lo juece están utili-
zando 1 criterio de la eficiencia otr d carácter nonna-
ti o para ju ti fi ar el no cumplimi nto de lo acuerdo,
poni ndo de e te modo pata arriba e te crit rio pot ncial-
m nte benéfico y ampliando la ineficiencia ocial influ-

547
yendo negativamente en los contratos. Bajo el pretexto de
mejorar la eficiencia social de la teoría económica, muchos
juece stán haciendo los negocios meno previ ible .

ineficiencia en la ley del dolo

La quíntuple crítica también se aplica a la 1 y del dolo.

oot r y Ulen, dicen que la ley debe "inducir a quiene
infieren dano a interna/izar los costo externo que impo-
nen obre otros. Así las víctima erán compensada y la
ficiencia ocial será fortalecida. Cuando quiene hacen
mal internal izan los respectivos ca to ti nen incenti os
para invertir en un nivel eficiente de eguridad y precau-
ción. Entonces la esencia económica de la ley del dolo es
u ar la re ponsabilización para internalizar la extemalida-
des creada por los altos costos de tran acción (Cooter y
Ulen 1997 p. 262), tanto como para promover incenti os
qu producen precaución eficiente (Cooter y Ulen 1997
p.274).
Ellos adicionalmente afirman que inclu o "pequeños
errare aleatorios en el patrón legal impuestos por una
regla de negligencia provocan que quien causa el daño
incremente la precaución" (Cooter y Ulen 1997, p. 287).
En los modelos económicos donde los jueces y planificado-
res tienen perfecto conocimiento y son benignos o benévo-
los ejecutores o vicarios del interés público, esa formula-
ción de hipóte is puede tener sentido. Pero tales fantasías se
marchitan a la luz de la quíntuple crítica h cha más auiba.

Impacto del istema legal en el mercado libre

Desd la per pectiva de los teórico d l libre mercado es

imperativo tener un sistema legal fuerte en un libre merca-
do. E importante tener institucione que e tablezcan o re-
alcen la certidumbre social. Por el contrario lo legislado-
res y lo juece activistas fomentan variada di torsiones y
elevan los ca to sociales al aplicar criterio de eficiencia y

548
de filosofia normativa que contradicen los derechos nacidos
de la actividad de negociación o la propiedad. Un resumen
de muchos casos importantes e tá contenido en el apéndice
y ejemplifican la influencia que tal activismo ha tenido
obre la ley. En la mayoría de eso ca o las dificultades
generada por la teoría de la eficiencia de la ley junto con
la evidencia de la quintuple critica mencionada más arriba
re ultan comprobados.
E te libro no proporciona ]a primera o la única crítica
contra el movimiento del derecho y la economia. Otros
erudito y académico del derecho y la economía como
David Friedman en Ley de Orden: Qué Tiene que Ver la
Economía con la Ley y Por Qué es importante (2001) han
criticado las ideas de Posner Laudes y los demás que en e-
ñan la teoría de la ley eficiente. La ley tiene un enorme
impacto en el proceso de mercado y el abuso del derecho
puede provocar profundas implicacione . Tal fue e] impac-
to del ca o de 1995 Corte Supr ma d los EE.UU. Sweel
Home v. US., y de nuevo en Kelo v. City 01 New London
(2005) en el cual los derechos de propiedad fueron restrin-
gidos y controversialmente, en esa corte de 1994, Dolan v.
Tigard, donde los derechos de propiedad fueron xaltados.
Así, el impacto de la escuela de la eficiencia ha sido y
continuará siendo de largo alcance. Sin embargo desde un
punto de vista de libre mercado, la eficiencia de la escuela
ha generado más problemas que los que e han resuelto.
Illcentivo institucio.nes, certeza, subjetividad y conoci-
miento on elementos no triviale en la teoría económica.
El éxito cataláxico depende de política pública que mini-
micen la distar iones patrocinadas por el e tado y que de-
posit n su confianza en las instituciane y arreglo in titu-
cionale que permitan al proceso de mercado des n olverse
in ob táculos.

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