Departamento Administrativo de la Función Pública

Concepto 192881 de 2020 Departamento Administrativo de la

Función Pública
*20206000192881*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20206000192881

Fecha: 25/05/2020 06:08:25 p.m.

Bogotá

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO - Edad. ¿Es procedente retirar a un docente o directivo docente que cumplió 70 años y no ha tramitado la
solicitud de pensión? Radicación No. 20209000183892 del 13 de mayo de 2020.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual realiza diferentes interrogantes relacionados con la edad de retiro
forzoso, para lo cual me permito manifestar que las mismas serán resueltas en el orden en que fueron presentadas así:

Inicialmente, se hace necesario aclarar la naturaleza del empleo docente, la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la
educación superior, establece:

“ARTÍCULO 72. Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo están amparados por el régimen especial previsto
en esta ley y aunque son empleados públicos, no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que establezca
el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas en el mismo.)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

En este mismo sentido, el Decreto Ley 2277 de 1979, por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente, señala:

“ARTÍCULO 3º.- Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial,
comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por
las normas previstas en este decreto. (Subraya fuera de texto)

(…)

ARTÍCULO 31. Permanencia. El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya
alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso.”

De conformidad con las normas, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital,
intendencial, comisarial y municipal, tienen la calidad de servidores públicos.

Ahora bien, en relación con los profesores que ejercen posiciones directivas en establecimientos educativos oficiales, el artículo 32 del
Decreto arriba señalado reiteró su carácter docente y precisó los cargos a los cuales se aplica dicho calificativo:

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“ARTÍCULO. 32. Carácter docente. Tienen carácter docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los
cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes:

a) Director de escuela o concentración escolar;

b) Coordinador o prefecto de establecimiento;

c) Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media;

d) Jefe o director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos;

e) Supervisor o inspector de educación”.

A su turno, el artículo 35 del Decreto 2277 de 1979 dispone que “los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32,
tienen carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos” (Se subraya).

Ahora bien, respecto de las causales de retiro de los docentes el Decreto 2277 de 1979 indicó:

“ARTÍCULO 68. Retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de las funciones del docente y se produce por
renuncia, por invalidez absoluta, por edad, pro destitución o por insubsistencias del nombramiento, cuando se trate de personal sin
escalafón o del caso previsto en el artículo 7º de este Decreto.”

Teniendo en cuenta lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica la persona que tiene una relación laboral con una entidad del Estado
como docente y directivo docente, tiene la calidad de servidor público y le será aplicable las disposiciones de la Ley 1821 de 2016.

1. ¿Es procedente retirar a un docente o directivo docente que cumplió 70 años y no ha tramitado la solicitud de pensión?

La Ley 1821 de 2016 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones
públicas”, corregida por el Decreto 321 de 2017, establece:

«ARTÍCULO 1°. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una
vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968,
modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968»

Por otra parte, el Decreto 1083 de 2015 Único reglamentario del sector función pública establece, en cuanto al retiro del empleado público
que reúne los requisitos para pensionarse, consagra:

«ARTÍCULO 2.2.11.1.4 Retiro por pensión. El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por
jubilación5, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funciones en las condiciones y términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y
demás normas que la modifiquen, adicionen, sustituyan o reglamenten.

De conformidad con lo señalado en el PARÁGRAFO 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,

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se considera justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria del empleado público que cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión.

El empleador podrá dar por terminado la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le
notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para
tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo
dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.»

Por lo tanto, la entidad transcurridos treinta (30) días después de que el servidor público (docente o directivo docente) cumpla con los
requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, podrá adelantar los trámites necesarios ante la entidad pensional, en nombre del
empleado.

3. ¿Es procedente retirar a un docente o directivo docente que cumplió 70 años, pero no ha reunido los requisitos para solicitar su pensión?

Conforme a la Ley 1821 de 2016, amplió la edad de retiro forzoso de 65 a 70, y permite que quienes aún no hayan cumplido 65 años sigan,
a criterio propio, laborando hasta los 70 años, razón por la cual la administración debera retirarlos con la obligación de seguir cotizando al
sistema general de seguridad social, independientemente que no cumplan con los requisitos para adquirir la pensión de jubilación.

Por otro lado, la Corte Constitucional en sentencia T-631 de 2016 estableció respecto a la edad de retiro de un empleado público lo
siguiente:

“Sin embargo, a esta Sala no le corresponde cuestionar la constitucionalidad del límite de edad para efectos de que una persona pueda
ejercer un cargo público, pero si le interesa el impacto que esta norma pueda tener en el goce efectivo de los derechos a la seguridad social
y al mínimo vital. Por el transcurso del tiempo y la evolución social de las políticas públicas, los requisitos para beneficiarse de una pensión
de vejez han aumentado tanto el tiempo de cotización como en el número de semanas cotizadas, y la expectativa de vida de las personas
también. Así, la aplicación automática de la norma podría generar situaciones en las cuales se desconocen los derechos fundamentales de
quienes son desvinculados del servicio público por el solo hecho de cumplir la edad de 65 años.

La misma jurisprudencia constitucional en repetidas oportunidades ha estudiado casos en los que ha sentado un precedente según el cual
esta norma no se aplica de forma indiscriminada. En ese sentido ha explicado que solo es razonable la decisión de desvincular del servicio a
una persona mayor que ha alcanzado la edad de retiro forzoso, cuando el empleador ha tenido en cuenta las circunstancias específicas del
trabajador, y con la decisión no se afecten sus derechos fundamentales. Para elaborar este análisis, ha proporcionado tres criterios a tener
en cuenta: (i) valoración de las circunstancias específicas para evitar la afectación a su mínimo vital, (ii) la falta de definición de la situación
pensional por razones ajenas al trabajador, y (iii) que el trabajador tenga una expectativa legítima del reconocimiento de su pensión, como
es el caso de los prepensionados”

Por lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que la entidad debera realizar el correspondiente análisis del caso en concreto teniendo en
cuenta los criterios señalados por la Corte Constitucional para determinar si procede el retiro del servicio por cumplir de la edad de retiro
forzoso.

Frente a sus preguntas 3 y 4, se considera que por regla general la entidad inicialmente deberá retirar del servicio a los empleados públicos
que cumplan con la edad de retiro forzoso, sin embargo, es su responsabilidad evaluar las circunstancias específicas que rodean al
empleado.

5. ¿El concepto que se emita, es viable ser aplicado a cualquier funcionario público?

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Los Conceptos Jurídicos proferidos por entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición consagrado en el artículo
23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. En este sentido, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta solución dentro de
los treinta (30) días siguientes a su recepción.

A su turno, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jurídicos
proferidos por las entidades públicas, establece en su artículo 28 establece:

“ARTÍCULO 28: Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en
ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Conforme lo anterior, se evidencia que los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas como respuesta a las consultas
formuladas en ejercicio del derecho de petición, en principio, no tienen fuerza vinculante, se consideran que son orientaciones ya que la
respuesta de la entidad de ninguna manera produce efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen
obligaciones, en estos casos los interesados tienen la opción de acogerlos o no.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e
incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos
relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

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Fecha y hora de creación: 2022-02-17 17:42:43

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