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de los contratos – solución
de controversias
Aura Ximena Osorio Torres
NULIDAD ABSOLUTA
• Causales
• Legitimación
• Nulidad por objeto y causa lícita
• Saneamiento
• Terminación unilateral de contrato
Nulidad Absoluta
• 1. psnas absolutamente incapaces
• 2. objeto ilícito
• 3. la causa ilícita
• 4. requisitos y formalidades ‐ contratos
• 5. violación de una norma imperativa
• 6. Personas inhabilidades o incompatibilidades
• 7. personas con prohibición legal
Nulidad Absoluta
• 8. con abuso o desviación de poder
• 9. nulos los actos que fundamentan el
contrato
• 10. los que se celebran en contra de criterios
previstos en art. 21
Nulidad
• Nulidad relativa
• Efectos de las nulidades
• Efectos de la omisión de requisitos
Diferencias
Relativa Absoluta
Saneamiento ‐ ratificación NO
Saneamiento tiempo ‐ 2 años Saneamiento transcurso del tiempo?
Declaración judicial – petición de parte Declaración judicial – petición de parte o
de oficio
Legitimación estricta Legitimación amplia
Caducidad estricta Caducidad amplia
Declaración total o parcial del contrato igual
irregularidades Causales taxativa
Efectos retroactivos igual
Terminación Unilateral
• Potestad exorbitante
– Inhabilidad o incompatibilidad
– Expresa prohibición legal
– Acto nulo ‐ fundamento
Diferencias
NULIDAD TERMINACION
Efectos retroactivos Efectos hacia el futuro
Final del proceso Puede seguir proceso judicial
Solución de controversias contractuales
• Mecanismo de arreglo directo
• Solución jurisdiccional
– Justicia arbitral
– Contencioso administrativo
• Silencio positivo
• Acción de tutela y populares
Mecanismos de Arreglo Directo
• Conciliación
• Amigable Composición
• Transacción
Solución Jurisdiccional
• Jurisdicción Arbitral
– Clausula Compromisoria
– Compromiso
• Contencioso Contractual
– Teoría de los Actos separables
– Pretensiones
– In Rem Verso
Solución Jurisdiccional
• Teoría de los Actos Separables
• Actos proferidos antes de la celebración del
contrato
• Art. 137 ‐ 138
Art. 141 (1437)
• i) La existencia o inexistencia del contrato;
• ii) La validez del negocio jurídico o de alguna de sus
cláusulas cuando quiera que se encuentre viciado de
nulidad absoluta o relativa;
• iii) La revisión económica encaminada a determinar si
se presentó desequilibrio en las condiciones que
fueron previstas al momento de contratar o de
presentar oferta;
• iv) El incumplimiento en el evento de que las
partes de la relación negocial incurran en
conductas que configuren el desconocimiento de
las prestaciones a su cargo o el cumplimiento
tardío de las mismas;
• v) La condena al pago de perjuicios para la parte
responsable del daño
• vi) Otras declaraciones y condenas que
necesariamente deben estar relacionas con el
contrato celebrado, dada la naturaleza de la
acción.
ACTIO IN REM VERSO
• Cuando un particular ejecuta prestaciones en
favor de la Administración, sin que previamente
se hubiere formalizado un contrato o impartido la
orden correspondiente, con los requisitos
indicados en la ley, dicho particular tiene derecho
a un reconocimiento económico pero no con
fundamento en el contrato, debido a que éste
nunca se ha perfeccionado o existido, sino, en
virtud del principio del no enriquecimiento sin
causa.
ELEMENTOS
• 1º) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el
obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la
cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en
el sentido de adición de algo, sino también en el de
evitar el menoscabo de un patrimonio.
• 2º) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual
significa que la ventaja obtenida por el enriquecido
haya costado algo al empobrecido, o sea que a
expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento.
ELEMENTOS
• Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de
la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de éste
derivar de la ventaja de aquél.
• Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere
mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido,
pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por
intermedio de otro patrimonio.
• El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio
a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo
de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la
circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la
misma.
ELEMENTOS
• 3º) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia
del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio
entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.
• En el enriquecimiento, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de
causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la
circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido
generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como
tampoco por una disposición expresa de la ley.
• 4º) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que
el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción
originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que
brotan de los derechos absolutos.
• Por lo tanto, carece igualmente de la acción... el demandante que por su hecho o
por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El debe sufrir las
consecuencias de su imprudencia o negligencia.
ELEMENTOS
• 5º) La acción... no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición
imperativa de la ley.
• El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de
indemnizarlo. Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se
puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el
demandado...”. (Se subraya).
• El enriquecimiento puede producirse de varios modos: i) Mediante el traspaso
voluntario que una persona hace a otra de una ventaja o provecho, es decir, cuando han
mediado declaraciones de voluntad. Esta clase de enriquecimientos se denominan
voluntarios directos o inmediatos ii) Cuando se procura a otro un provecho económico
sin que medien declaraciones de voluntad del enriquecido y el empobrecido,
denominados enriquecimientos inmediatos involuntarios, como cuando se paga una
deuda sin autorización del deudor y iii) Cuando se proporciona a otro una ventaja
mediata o indirecta a través del patrimonio o del trabajo de una persona diferente del
empobrecido o enriquecido, denominados enriquecimientos mediatos o indirectos, los
cuales también pueden ser involuntarios.
Responsabilidad y Control
Aura Ximena Osorio Torres
Responsabilidad contractual
• Titulo V y VII
• ARTÍCULO 50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS
ENTIDADES ESTATALES.
Las entidades responderán por las actuaciones,
abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que
les sean imputables y que causen perjuicios a sus
contratistas. En tales casos deberán indemnizar la
disminución patrimonial que se ocasione, la
prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o
provecho dejados de percibir por el contratista.
Responsabilidad penal
• Tipificación
– Peculado por apropiación oficial diferente (recursos de la
seguridad social)
– Violación del régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades
– Interés indebido en la celebración de contratos
– Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
– Acuerdos restrictivos de la competencia
Responsabilidad penal
• ARTÍCULO 27. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. La Ley 599
de 2000 tendrá un artículo 410A, el cual quedará así:
• El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección
abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar
ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a
doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades
estatales por ocho (8) años.
• PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante
resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por
parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación
por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública
obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera
parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con
entidades estatales por cinco (5) años.
Responsabilidad Penal
• Estatuto Anticorrupción
• ARTÍCULO 33. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA.
Los tipos penales de que tratan los artículos 246, 250 numeral
3, 323, 397, 404, 405, 406, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414 y
433 de la Ley 599 de 2000 les será aumentada la pena de una
sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por
servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los
organismos de control del Estado.
Responsabilidad disciplinaria
• ARTÍCULO 62. DE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO
PÚBLICO. La Procuraduría General de la Nación y los demás
agentes del ministerio público, de oficio o a petición de
cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la
observancia de los principios y fines de la contratación estatal
y promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener
las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes
quebranten tal normatividad.
Responsabilidad disciplinaria
• Tipificación
– Contrato Realidad.
– Estudios técnicos, financieros y jurídicos
– Licencia ambiental
– Detrimento al patrimonio público
– Desconocimiento de los principios en materia de
contratación estatal y de la función administrativa
– Terminación ilegal
– Urgencia manifiesta
Responsabilidad disciplinaria
• ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS
INTERVENTORES.
• PARÁGRAFO 1o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000
<sic, es 2002> quedará así:
• No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y
servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los
exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como
recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
También será falta gravísima omitir el deber de informar a la
entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan
constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles,
o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
Responsabilidad disciplinaria
• Silencio positivo
• Contratar para impulsar leyes
• Adquisición de bienes
• Causales de mala conducta
• Incompatibilidad e inhabilidad
• OTRAS
– No verificación del pago de aportes a la seguridad social
– omisión de informar sanciones
– No remitir información mensual a Cámara de Comercio
– Aportar información falsa en hoja de vida
– No remitir información a la Imprenta (hasta el 1 de junio 2012)
Responsabilidad disciplinaria
• OTRAS
– Incumplimiento de normas presupuestales
– No presentar reporte o plan de acción las entidades que no
cuentan con recursos tecnológicos para el uso del SECOP
– Violar la reserva de los contratos con cargo a gastos reservados
– Demorar injustificadamente los pagos
– Contratar a quienes aparezcan en el boletín de responsables
fiscales
– Contratar a un diputado incurso en inhabilidad o
incompatibilidad
– Exceder el presupuesto de la vigencia o la capacidad fiscal de
endeudamiento
– Contratar a un miembro de junta administradora local incurso
en inhabilidad o incompatibilidad
Responsabilidad Fiscal
• Fallas en la publicidad
• Fallas en la estructuración del contrato
• Fallas en los procedimientos de contratación
• Tipología de contratos
• Fallas en la ejecución de contratos
Fallas en la publicidad
• Artículo 19. Publicidad en el Secop.
La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos
del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación,
dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que
debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación.
Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de
productos no tienen que ser publicados en el Secop.
La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de
convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima
cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el Secop para que
los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar
observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el
efecto en el artículo 23 del presente decreto.
Fallas en la estructuración del
contrato
• Problemas presupuestales: transferencia de la Nación a entidades
territoriales vía convenios
• Contratos sin soporte presupuestal
• Fraccionamiento para mínima cuantía
• Obras o servicios con presupuesto insuficiente
• Estudios y justificación de la contratación: uso exagerado de la
urgencia manifiesta; Ausencia de estudios serios de factibilidad y
conveniencia;
• Pliego: hechos a la medida; términos exiguos para preparar oferta;
programación irracional de actuaciones; ausencia de criterios
objetivos de selección;
Fallas en los procedimientos de
contratación
• Criterios de desempate: balotas cargadas
– Calidad
– Cumplimiento
– Experiencia
– Plazo
– precio
• Audiencias y Adendas
• Ofertas: acuerdos para ganar y perder; conflicto de
intereses entre contratista e interventor; contrato
paralelo
• Sobrecostos
Tipología de contratos
• Contratos de prestación de servicios
• Concesión ‐ Arrendamiento
• Convenios o Contratos Interadministrativos
Formularon pliego de cargos al
gobernador Julio César López
Fallas en la ejecución de los
contratos
• Adición de contratos
• Desequilibrio Financiero Fraudulento
Determinación de la culpabilidad en los
procesos de responsabilidad fiscal
• L. 1474 ‐ Art. 118
• Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo
cuando por los mismos hechos haya sido condenado
penalmente o sancionado disciplinariamente por la
comisión de un delito o una falta disciplinaria.
• Se presume culpa grave del gestor fiscal
– Pliegos incompletos, ambiguos, confusos
– omisión en comparaciones de precios, o aceptar sin
justificación ofertas que superen los precios del mercado
– Omitir las obligaciones de supervisión o interventoría
– Omitir las pólizas o seguros
– Reconocer prestaciones con violación de las normas de la
función pública
Procuraduría General destituyó e
inhabilitó por 15 años a Gustavo Petro
• El Ministerio Público ha recalcado que el contrato que se suscribió
entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos
(Uaesp) y la gerencia de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado
de Bogotá para que esta última entidad asumiera el 100% del
servicio de aseo en la capital, fue a todas luces irregular y
violatorio de las normas contractuales.