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3 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de

propiedad

Francesco Parisi*

Introducción
La institución de la propiedad es casi tan antigua como la historia escrita. A pesar de su
estabilidad como institución fundamental de la sociedad humana, el concepto de
propiedad y los privilegios, obligaciones y restricciones que rigen la propiedad han
sufrido cambios sustanciales a lo largo de la historia. En este capítulo, consideraré las
principales etapas en el surgimiento y consolidación de la propiedad y discutiré algunas
teorías económicas sobre la evolución de las concepciones legales y sociales de la
propiedad.
La historia de la propiedad está iluminada por la teoría económica. El concepto de
escasez, que algunas autoridades notables creen que es al menos una condición
necesaria para el establecimiento de derechos de propiedad exigibles, es valioso para
explicar el dominio limitado de la propiedad en las sociedades primitivas y los contornos
cambiantes de la protección de la propiedad como resultado de cambios en el estructura
económica de la sociedad.1 Como señala Demsetz (1967), los derechos de propiedad se
desarrollan para internalizar externalidades en el uso de recursos escasos. Sin embargo,
hay costos asociados con el establecimiento de la propiedad. Si bien la escasez puede ser
necesaria para dar valor a los objetos y provocar el deseo de tener derechos de
propiedad, el establecimiento de tales derechos también requiere que la protección de
los derechos sea económicamente eficiente desde un punto de vista social. Es decir, el
beneficio marginal de la protección (internalización) supera el costo marginal de la
protección. Los derechos de propiedad surgen solo cuando las ganancias de la
internalización se vuelven mayores que el costo de la internalización. El estudio de la
evolución histórica de la propiedad confirma estas proposiciones económicas y revela
que los cambios en la economía a menudo desencadenan cambios en la concepción
social y jurídica de la propiedad.2
Los derechos de propiedad surgen y crecen en las sociedades en relación con el
cálculo de costo-beneficio relacionado con el establecimiento y protección de tales
derechos. El cambio económico crea nuevas relaciones costo-beneficio, dando lugar a
modificaciones en los regímenes de propiedad (Posner 1998; Rose 1998).3 Esto da lugar a
una concepción básica de la propiedad, en la que la noción legal de propiedad refleja la
función localizada y en evolución que desempeña la propiedad en la sociedad. La
propensión natural del ser humano a poseer recursos productivos y escasos y la
aceptación social de esta actitud humana da origen a la institución de la

64
 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de propiedad 65

propiedad y su regulación. Esta evolución funcional y dinámica de la propiedad es

el objeto de este estudio.

Orígenes de la propiedad
La propiedad, en su sentido corriente, se refiere a todo lo que puede ser poseído o convertirse
en objeto de propiedad. Todas las sociedades reconocen la propiedad privada, en mayor o
menor medida. Sin embargo, el contenido de la propiedad y sus derechos ha sufrido cambios
sustanciales a lo largo del tiempo. La evolución de las concepciones jurídicas y sociales de la
propiedad revela una estrecha relación entre los cambios en un sistema económico y los
cambios en la estructura y el contenido de los derechos de propiedad.

Maine ([1861] 2000) examinó si los regímenes de propiedad que precedieron al moderno
sistema de propiedad individual evidenciaron un carácter predominantemente comunal o
individual. Los resultados de su investigación lo llevaron a criticar el énfasis de otros teóricos
en el papel de la propiedad individual. Incluso cuando las sociedades humanas llegaron a
aceptar la idea de que la mayoría de los objetos pueden estar sujetos a propiedad privada, los
titulares de tales derechos de propiedad a menudo eran familias y grupos, en lugar de
individuos individuales. Maine compara los primeros regímenes de propiedad con sistemas de
propiedad conjunta, no de propiedad separada.4
De manera similar, ya pesar de la renuencia de los científicos sociales modernos a
formular teorías generales de la evolución, un gran número de antropólogos e
historiadores del derecho han llegado a estar de acuerdo en la identificación de algunos
patrones generales en la evolución de la propiedad.

La era de los cazadores

La era de los cazadores es quizás una de las primeras etapas en las que los humanos aparecieron para
hacer valer sus derechos de propiedad sobre los recursos físicos. En una sociedad de cazadores, la
propiedad consiste principalmente en lo que los cazadores pueden matar para su propio consumo o
comercio. En esta etapa, no hay necesidad de definir los derechos de propiedad sobre otros recursos,
como la tierra o la población de animales salvajes y, en consecuencia, poca necesidad de protección
institucional de los derechos de propiedad.
Durante esta era, la estructura social se caracteriza por la presencia de tribus o clanes.
Los modos de producción en esta fase son la caza y la pesca, y la producción conjunta y
el reparto equitativo rigen la distribución de la recompensa.5 El clan, que es un grupo de
varias familias, actúa, en efecto, como una empresa familiar.6 Este segmento de la etapa
de propiedad tribal parece corresponder estrechamente a la descripción de Adam Smith
([1776] 1986) de la primera etapa de desarrollo en la sociedad humana (la era de los
cazadores).7 Smith observa que, en esta etapa, la abundancia de recursos no reclamados
hizo innecesario el establecimiento de derechos de propiedad. Cualquier reclamo de
propiedad más allá de lo que el clan de cazadores podría usar para su propio consumo
de hecho impondría costos injustificados de monitoreo y aplicación.8
66 Nacimiento y evolución de los derechos de propiedad

Curiosamente, Bouckaert (1999) señala que, incluso cuando no se pueden establecer los
derechos de propiedad sobre un stock, aún se pueden crear derechos de propiedad sobre su
flujo.9 Tal régimen de reclamos de propiedad sobre el flujo, más que sobre el stock, de recursos
parece caracterizar esta primera etapa en la evolución de la propiedad.

La era de los pastos y los pastores

Los historiadores económicos generalmente identifican la segunda etapa en la evolución de la
economía humana como la era de los pastos y los pastores. Durante este período, la gente
comienza a hacer valer sus derechos de propiedad sobre los rebaños de animales y las tierras
de pastoreo. Sin embargo, los reclamos de propiedad todavía eran reclamados por la tribu, en
lugar de por individuos dentro del grupo. En la mayoría de las sociedades primitivas, el
aumento de la población y la competencia gradual por el uso de la tierra para el pastoreo
requerían que la tierra se dividiera entre las tribus: "La primera distribución de la tierra fue en
pastos y territorios de caza comunes a la tribu, por la idea de propiedad individual de la tierra
es de crecimiento ulterior y más tardío' (LaFargue 1975, p. 36). Dichos derechos se hacen valer
inicialmente por medio de la ocupación, el uso o la accesión. En esta fase, la propiedad tribal es
intransferible.
A medida que la gente se apropiaba de rebaños y rebaños, el suministro de animales
disponibles se volvió escaso, de modo que los individuos restantes no pudieron ganarse
la subsistencia de la caza. En consecuencia, los dueños de las propiedades comenzaron a
temer que los pobres intentaran apropiarse de sus propiedades. Esta es la etapa durante
la cual surge por primera vez una distribución muy desigual de la propiedad. La
distribución extremadamente desigual de los recursos reclamados y la subsiguiente
escasez de los recursos no reclamados son necesarios, y la combinación de ellos es
suficiente, para el establecimiento de los derechos de propiedad. Smith ([1776] 1986)
argumenta que los individuos ganaron así el derecho de excluir a otros de su propiedad.

La era de la agricultura: de las concepciones funcionales a las espaciales de la propiedad

En épocas posteriores, la agricultura y el manejo de animales de granja se convirtieron
gradualmente en los modos de producción predominantes. Pipes (1991) se centra en el
agotamiento de los recursos como la génesis primaria de la noción humana de
propiedad, señalando sobre todo que la propiedad comunal es ineficiente. El escribe:

[E]n todas las sociedades primitivas y la mayoría de las sociedades no occidentales en

general, la tierra no se trataba como una mercancía y, por lo tanto, no era una verdadera
propiedad, lo que, por definición, implica el derecho de disposición... La transformación de
la tierra en tribal, familiar, o la propiedad individual parece darse, ante todo, como
consecuencia de presiones demográficas que exigen un modo de explotación más racional,
y lo hace porque la explotación no reglamentada de los recursos naturales conduce a su
agotamiento. (Pipas 1991, p. 89)
 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de propiedad 67

La transición de la caza y la recolección a la agricultura alrededor de 10 000 antes de Cristo

hizo más eficiente el uso de la tierra y aumentó el valor y la consiguiente
apreciación social de la propiedad.10
Este cambio en la economía va acompañado de una ganancia gradual en la
importancia de la familia. Las unidades familiares adquirieron gradualmente
intereses diferentes a los del clan en general. En este contexto, la tierra tribal de las
comunidades de pastores se dividió gradualmente entre las familias que
constituían el clan o tribu y lo que era el territorio comunal de la tribu se dividió
gradualmente para convertirse en propiedad colectiva de las familias individuales.
11 Sin embargo, los derechos de propiedad de la familia todavía están sujetos a la

regulación de la tribu.
La asignación de tierras a las unidades familiares no tuvo lugar en lo que los
eruditos modernos considerarían propiedad plena. En cambio, se asignaron
derechos de propiedad limitados a las unidades familiares para permitirles llevar a
cabo con mayor eficacia la actividad agrícola específica que pretendían realizar. La
tierra asignada a las unidades familiares permaneció sujeta a otros reclamos de
propiedad de la tribu en general. Estos incluían derechos para la caza y también
usos de pastoreo compatibles de la tierra. El alcance territorial de los derechos de
propiedad parcial dependía de la naturaleza de los derechos en cuestión. Así, por
ejemplo, el pasto de las tierras era originalmente propiedad conjunta de todos los
miembros del clan. Esto fue así porque, dada la estructura de la economía, ningún
individuo o familia podría haber explotado de manera óptima tal derecho a los
pastos. Como señala LaFargue (1975), la unidad de la economía cambia
gradualmente de la tribu o clan a la unidad familiar más pequeña. Gradualmente,
las parcelas de tierra fueron cultivadas por cada familia bajo la dirección de su jefe
y la supervisión del consejo de la aldea. Los cultivos resultantes eran propiedad de
la familia y no pasarían a ser propiedad colectiva de la tribu o el clan, como ocurría
en períodos anteriores.
En estas sociedades, reglas relativamente simples regían la propiedad de la tierra. El
carácter de los derechos de propiedad asignados a la unidad familiar estaba relacionado
con el uso funcional prospectivo de la tierra. Otros miembros de la tribu fuera de la
familia podrían continuar utilizando la tierra para fines no agrícolas. Por ejemplo,
aquellos que usaban la tierra para cazar continuaban teniendo privilegios de caza y
aquellos que criaban ganado podían tener derechos de pastoreo en la misma área
geográfica. Tales concepciones funcionales de la propiedad fueron la consecuencia
natural de la derivación de la propiedad del uso y posesión real de la tierra. Con el
tiempo, la forma en que se usaba la tierra determinaba los tipos de posesión posibles.12
Este sistema a menudo resultó en la coexistencia de múltiples reclamos de propiedad en
la misma tierra. Las normas consuetudinarias regularon entonces la posesión, el uso y la
transferencia de tales derechos funcionales. Esas divisiones funcionales a menudo tenían
sentido porque diferentes propietarios podían emprender actividades especializadas en
el mismo territorio con poca intrusión entre ellos.
68 Nacimiento y evolución de los derechos de propiedad

Dada la baja densidad de población y la tasa limitada de explotación de los recursos

naturales, las particiones funcionales de la propiedad fueron a menudo eficientes. Brindaron la
oportunidad de asignar la misma tierra a múltiples derechos de uso privados, lo que permitió
un nivel óptimo de explotación, ya que todas las partes de la propiedad podían utilizarse.13
Costumbres detalladas, basadas en usos pasados y derechos históricos, determinaban lo que
se consideraba una conducta aceptable con respecto a la interacción (externalidades naturales)
entre las diversas actividades. Las primeras sociedades adoptaron una concepción "funcional"
de la propiedad, en la que los derechos de propiedad estaban relacionados con usos
específicos de la tierra, en lugar de una concepción espacial de la propiedad en la que los
límites de la propiedad estaban determinados por fronteras físicas. La propiedad no se dividía
a lo largo de líneas espaciales, como en el mundo moderno, sino a través de particiones
funcionales horizontales, en las que diferentes individuos o familias tendrían derechos
específicos sobre la tierra relacionados con usos específicos (por ejemplo, agricultura, pesca,
caza, etc.) .
Sin embargo, a medida que pasaba el tiempo, las sociedades agrícolas desarrollaron una
concepción más compleja de la propiedad en la que las particiones funcionales de los derechos
sobrevivieron como excepciones a un régimen de propiedad unificada.14 Este cambio de
paradigma es comprensible, dado que en una economía agrícola la coexistencia de múltiples
derechos sobre la misma tierra generó conflictos y aumentó las oportunidades para
externalidades derrochadoras. Además, la partición funcional de la tierra, si bien era eficiente
en una economía estable, se volvió insostenible en condiciones de rápido cambio económico.
Al pasar de las economías pastoriles a las agrícolas, muchas sociedades cambiaron así sus
sistemas de propiedad, abandonando la propiedad funcional en favor de la propiedad espacial
(es decir, haciendo que sus sistemas de propiedad fueran más similares a los que estamos
acostumbrados a observar en el mundo occidental moderno).

Esta transición tiene una explicación económica plausible. Con una economía que cambia
rápidamente, los usos óptimos de la tierra también están sujetos a cambios rápidos. Un
régimen de propiedad funcional impedía la transformación de la tierra a un uso óptimo, dada
la amplia gama de derechos que había que acomodar o suplantar.
En los regímenes de propiedad espacial, un solo propietario generalmente tiene todos los
derechos relacionados con una extensión de tierra. Tal propiedad unificada podría servir mejor a las
necesidades de una economía cambiante. La división de la propiedad a lo largo de líneas funcionales,
si bien permitió la optimización de la propiedad con respecto a todos sus usos potenciales, no
proporcionó suficiente flexibilidad para adaptarse a las transformaciones estructurales a lo largo del
tiempo.
El concepto de propiedad del derecho romano se basa, por lo tanto, en la comprensión de
que el uso óptimo de la tierra está sujeto a cambios con el tiempo, y que los derechos
absolutos de propiedad brindan una mayor flexibilidad, dada la concentración de los derechos
de decisión en manos de un solo individuo.15
 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de propiedad 69

La caída y el auge de la propiedad absoluta

La evolución histórica de la propiedad condujo al surgimiento (y predominio gradual) de
concepciones espaciales de la propiedad, con regímenes de propiedad absolutos como
norma legal por defecto en todas las sociedades agrícolas establecidas. Durante la era
feudal, una nueva serie de limitaciones funcionales y legales sobre el uso y la disposición
de la tierra invadieron la concepción romana de la propiedad absoluta. Aunque los
fundamentos del derecho medieval de la propiedad eran indiscutiblemente romanos, el
sistema feudal transformó gradualmente la concepción social aceptada de la propiedad.

Unidad física y desunión jurídica en el derecho territorial medieval

En el mundo feudal, los derechos y deberes se basaban en la tenencia de la tierra y las
relaciones personales, y esta concepción de la propiedad fue fundamental para mantener la
estructura social y económica feudal. Los primeros tipos de licencias de tierras se asemejaban
a concesiones de propiedad total, pero en épocas posteriores los reyes y los señores menores
mantuvieron la propiedad de la tierra para ellos y otorgaron solo derechos parciales de uso y
explotación.dieciséis Los vasallos tenían la tierra en feudo como resultado de una concesión de
sus señores a cambio de una variedad de servicios y votos de lealtad personal.17
Estas concesiones de propiedad fragmentada se convirtieron gradualmente en posesiones hereditarias.18

Las normas consuetudinarias impedían la abrogación unilateral de estas mercedes, excepto

como resultado del decomiso y embargo judicial.19 Esto resultó en una fragmentación de la
propiedad en múltiples niveles y potencialmente irreversible.
En este sistema feudal de tenencia de la tierra, cada individuo estaba definido
por su estatus jerárquico y su relación con la tierra. Con la única excepción del rey,
cada individuo estaba subordinado a otro. Según la conocida pirámide feudal, sólo
los arrendatarios menores tenían el uso posesorio de la tierra, y todos los demás
servían de intermediarios en el cobro de derechos y en la prestación de servicios y
protección. El rey se mantuvo como el último reclamante residual. A través de este
proceso, la propiedad feudal se volvió bastante distinta del paradigma romano de
propiedad, ya que las concesiones feudales siempre estaban limitadas por el acto
de licencia y título; los intereses posesorios nunca residieron en las mismas manos.
La propiedad de la propiedad no era ilimitada ni absoluta; los intereses no eran
exigibleserga omnis (hacia todos), sino que consistía en un conjunto de derechos y
deberes, parcialmente aplicable a toda la comunidad y parcialmente determinado
por la relación contractual específica entre el otorgante y el concesionario. Un
complejo sistema de control político y social reforzó esta transición del sistema
romano al régimen feudal de propiedad dispersa (y fragmentación de la
propiedad).
El feudalismo estaba indisolublemente ligado a la vida agrícola.20 En una economía agrícola,
las formas funcionales de fragmentación generalmente no son problemáticas, siempre que se
conserve la unidad física de la tierra. En este sentido, los sistemas legales feudales fueron
diseñados para limitar el riesgo de fragmentación excesiva.21 Reglas de
70 Nacimiento y evolución de los derechos de propiedad

primogenitura22 y prohibición de subenemistades23 son ejemplos de los intentos de la ley

feudal para restringir la entropía en la propiedad.
La peculiar coexistencia de la unidad física y la desunión legal en la propiedad
feudal podría haber funcionado correctamente en una economía agrícola, pero
resultó problemática en cualquier otro tipo de contexto económico. De hecho, los
arreglos feudales, que generalmente florecieron en economías agrícolas cerradas,
no echaron raíces en entornos urbanos.24 Las ciudades del Imperio Romano, en la
medida en que sobrevivieron, no tenían una estructura feudal paralela,25 con la
excepción de algunas áreas urbanas en Italia y el sur de Francia.26

El surgimiento de las concepciones absolutas de la propiedad

Con el acercamiento de la era moderna vino otro cambio paradigmático en la
concepción de la propiedad. Así como la transición de las economías pastoriles a las
agrícolas hizo impracticables las llamadas concepciones funcionales de la propiedad, el
crecimiento gradual de la economía hizo que la dispersión feudal del control sobre la
propiedad fuera muy problemática.
Como se reconoce generalmente en la literatura, la abolición del feudalismo fue una
condición previa necesaria para el cambio a un mercado moderno de la tierra, en el que
los individuos pueden transferir la propiedad plena y los derechos de desarrollo a
terceros a través de contratos o disposiciones testamentarias. Sin embargo, la transición
de regreso de la base relativista y contractual de la propiedad a la concepción romana
absoluta de la propiedad no fue gradual ni suave.27 Los acontecimientos históricos que
rodearon el final de la era feudal demuestran el poder de la dinámica irreversible de la
entropía en la propiedad, tema de este capítulo.
Se requería tanto una revolución política como ideológica para remodelar la
concepción y el contenido dominantes de la propiedad. La Revolución Francesa marcó
un punto de inflexión crítico. En un vano intento de evitar una grave agitación política y
social, los nobles y clérigos franceses renunciaron a algunos de sus privilegios feudales
en la primera sesión de laEstados generales (Estados Generales) en más de 200 años el 4
de agosto de 1789. El significado teórico de esta acción fue grande, ya que liberó a la
tierra de una multitud de servidumbres personales (por ejemplo, derechos de caza y
servicios laborales). Otras cargas feudales (por ejemplo, las tasas señoriales) podían
extinguirse mediante el pago de una suma global a los señores (que generalmente
corresponde a 20 o 25 veces el valor de la anualidad). En la práctica, el campesinado no
pudo pagar las grandes cantidades requeridas para obtener la liberación de las
servidumbres feudales. La propia Revolución Francesa trajo consigo el colapso del
régimen feudal, con la abolición total de todas las cargas y derechos señoriales sin
compensación.
Durante el siglo XVIII se había puesto de moda señalar a la tradición feudal como la
raíz de la ineficiente fragmentación de la propiedad y rebelarse contra la herencia feudal
proclamando un nuevo paradigma de propiedad absoluta y unificada. Históricamente,
los sistemas feudales de tierras impuestos a los terratenientes
 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de propiedad 71

obligaciones positivas, que no formaban parte del conjunto romanista de derechos y

deberes de los propietarios, mezclando derechos absolutos y relativos en una relación
de propiedad híbrida. La versión filosófica de Hegel ([1821] 1942) de esta historia ha
influido en las concepciones jurídicas de la propiedad en todo el mundo. Hegel afirma
que la estandarización de los intereses de propiedad es un movimiento que está
relacionado con la difícil lucha por liberar la propiedad de los gravámenes feudales
generalizados, lo que sugiere que la libertad individual depende estrechamente de la
libertad de propiedad.28
En este escenario, el enfoque romano se convirtió en el modelo de propiedad
burguesa, concebida como un derecho privado absoluto al disfrute de la tierra. Esta
concepción renovada está en el origen de muchos trabajos teóricos en teoría y filosofía
del derecho. Uno puede pensar en la premisa de John Austin ([1832] 1885, p. 808) de que
el derecho de propiedad consta de dos elementos principales: el derecho a usar la
propiedad y el poder de excluir a otros. Lo que es más importante, los teóricos de los
siglos XVIII y XIX especificaron los atributos estructurales de un derecho de propiedad.
Entre otras, encontramos la noción kantiana de que las normas universales deben tener
un contenido negativo, es decir, deben "ordenar a los individuos". no hacer algo' y que
'el correlato de un derecho real no puede exigir acción'.29

Esta concepción de propiedad absoluta contrastaba dramáticamente con el concepto

de propiedad feudal como un conjunto de derechos y deberes que mezclaba relaciones
relativas y absolutas tanto en la esfera privada como en la pública. Aunque, en muchos
aspectos, tal concepción unificada de la propiedad ya estaba presente en el mundo
prefeudal, la reacción intelectual contra el antiguo régimen condujo a una articulación
más matizada de este ideal.30 Esta evolución teórica culminó con los acontecimientos
revolucionarios de la década de 1790 que marcaron el comienzo de una nueva era en los
regímenes de propiedad de Francia y el resto de Europa. Este nuevo enfoque legal, a fin
de fusionar con éxito los conceptos de unidad funcional con la renovada concepción
absoluta de la propiedad, debía tener reglas sustantivas para fomentar la unidad
funcional, física y jurídica en la propiedad. Estos principios de propiedad unitaria están
incorporados en varias reglas importantes que caracterizan la ley de propiedad
moderna, que consideraré a continuación.

Las variaciones estructurales de la propiedad y los fundamentos de la propiedad

absoluta
Como reacción a la tradición feudal, la jurisprudencia racionalista del siglo
dieciocho y las codificaciones modernas del siglo diecinueve revivieron varias
reglas romanas importantes de propiedad, reformulándolas como principios
generales de derecho civil. Los principios de unidad en la propiedad pueden
agruparse tentativamente bajo los títulos de (i) funcional, (ii) física y (iii) unidad
legal. Estos principios relacionados contribuyen de diferentes maneras a controlar
los problemas de entropía en la propiedad.
72 Nacimiento y evolución de los derechos de propiedad

Principios de unidad funcional en la propiedad

Bajo el derecho romano clásico, el dueño de la propiedad (propietario) no se le
permitió transferir nada menos que la totalidad del paquete de derechos,
privilegios y poderes que tenía en la propiedad. Las transmisiones de derechos en
una medida inferior a la plena propiedad solo se permitían de forma excepcional y
en un número limitado de casos.31 Así, por ejemplo, la creación de restricciones
jurídicamente vinculantes sobre la propiedad se limitaba a situaciones en las que el
patrimonio dominante podía demostrar una necesidad perpetua del acuerdo. En el
Roman Digest leemos que las servidumbres requieren unacausa perpetua.32 En
otros pasajes, las fuentes romanas indican explícitamente que las servidumbres
creadas en beneficio transitorio del dueño de un lote vecino (frente al beneficio
perpetuo de la tierra misma) no valían.33
Como he discutido anteriormente, la noción de propiedad absoluta experimentó un
cambio sustancial en la ley feudal, pero finalmente recuperó popularidad en la época de
las codificaciones europeas modernas. Los códigos modernos limitan el nivel permisible
de fragmentación funcional de la propiedad y además brindan protección de tipo de
propiedad solo para derechos de propiedad específicos y socialmente deseables.34
Este favorecimiento de ciertos arreglos de propiedad se conoce como el numerus
clausus y es una expresión importante del principio fundamental de unidad que
subyace en el derecho de propiedad moderno. Este principio tiene por objeto
impedir que los particulares creen derechos de propiedad distintos de los que
expresamente reconoce el ordenamiento jurídico.35
Las primeras formulaciones de la numerus clausus carecía de una justificación bien
articulada, especialmente sorprendente porque contrasta marcadamente con la doctrina de la
libertad de contratación, a saber, que dos partes de un contrato privado pueden acordar
prácticamente cualquier acuerdo sin limitaciones gubernamentales.36 La dicotomía entre estos
paradigmas de contrato y propiedad da como resultado una tensión general entre el principio
de libertad para contratar y la necesidad social de estandarización en la ley de propiedad.
Todas las codificaciones europeas modernas reflejan esta tensión. Promueven la libertad de
contratación al reconocer y hacer cumplir plenamente, tanto las formas nominales como las
innominativas de contrato. Sin embargo, al mismo tiempo, limitan la autonomía privada en las
transacciones de propiedad y solo hacen cumplir las transacciones relacionadas con las formas
estandarizadas (o nominales) de propiedad.37
Aunque en muchos sentidos el producto intelectual de la Revolución Francesa, la influencia
de la numerus clausus El principio ha perdurado mucho más allá de los códigos
posrevolucionarios y se puede encontrar en la mayoría de los códigos europeos modernos. El
francésCódigo Napoleón (Código Napoleónico) de 1804,38 el codigo civil aleman Burgerliches
Gesetzbuch (BGB) de 1900,39 y varias otras codificaciones40 contienen disposiciones que
restringen la creación (o al menos impiden la aplicación) de derechos de propiedad atípicos.
Como bien lo expresó Rudden (1987, p. 243), 'en términos muy generales, todos los sistemas
limitan, o al menos restringen en gran medida, la creación de derechos reales: las 'fantasías'
son para el contrato, no para la propiedad'.
 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de propiedad 73

Estos límites a la creación de derechos de propiedad atípicos finalmente surgieron como un

principio general del derecho de propiedad moderno. Incluso las jurisdicciones que no han
codificado formalmente la doctrina se adhieren a sus restricciones.
El requisito de que la transmisión de un bien inmueble se inscriba en un registro
público hace efectiva la numerus clausus porque sólo los derechos de propiedad
nominativos pueden ser debidamente registrados, asegurando así la inteligibilidad de
los registros públicos para efectos de notificación y publicidad.41 Lógicamente se sigue
que todo contrato que constituye o modifica una situación de propiedad en desacato a la
taxonomía de los derechos reales reconocidos por el ordenamiento jurídico es sólo
fuente de obligaciones contractuales.42 Pero Gambaro (1995, p. 67) ilustra la paradoja de
permitir que las partes contraigan obligaciones contractuales vinculantes, pero
impidiéndoles disfrutar de los beneficios de esos acuerdos. Si el sistema de registro
público no permite la inscripción de derechos de propiedad atípicos, se socava la libertad
de contratación, porque el sistema niega el mecanismo, a saber, el sistema de registro,
que podría transformar un contrato de propiedad atípico entre las partes de una
obligación personal en un derecho real oponible a los terceros adquirentes.

Principios de unidad física en la propiedad

Otros principios básicos del derecho de propiedad moderno demuestran la tendencia general
de los sistemas legales a combatir la entropía y promover la unidad en la propiedad. Al tratar
con la partición física de la propiedad, las reglas de los sistemas de derecho civil simbolizan el
ideal de integridad física de la propiedad. Por ejemplo, un gran número de sistemas de
derecho civil reconocen jurisprudencial o legislativamente el derecho del propietario a cercar la
propiedad como una prerrogativa simbólica de su soberanía.43 Además, los sistemas de
derecho civil abordan el problema de la unidad física con reglas que restringen las particiones
horizontales de la construcción de propiedades sobre la herencia de los sistemas legales
romanos que generalmente limitaban el reconocimiento de los derechos reales del subsuelo,
como sugiere la máxima latina: 'Cuius est solum eius est usque ad coelum et usque ad inferos
' (Quienquiera que sea dueño de la tierra es dueño de la propiedad hasta el cielo y hasta el
centro de la tierra).44
La teoría y práctica de la ley de propiedad con respecto a la unidad física ha sufrido
varios cambios a lo largo de los siglos. Siempre que se reconoce, elad coelum La regla
presume que quien compra un inmueble sin saber de ningún obstáculo para su libre uso
(comprador de buena fe) adquiere prelación sobre otros derechos sobre la tierra, ya sea
por recursos subterráneos o superficiales.
A pesar de las desviaciones medievales de las concepciones unificadas de la propiedad, la
mayoría de los códigos civiles modernos del siglo XIX reinstauraron la concepción romanista de
la propiedad y prohibieron las formas horizontales de fragmentación de la propiedad. Tanto en
el Código francés de 1804 como en el Código italiano de 1865, la tierra no podía dividirse
horizontalmente en múltiples propiedades superficiales y subterráneas y el título legal de los
diversos estratos de tierra tenía que conferirse a un solo propietario.
74 Nacimiento y evolución de los derechos de propiedad

El primer derecho consuetudinario erigió obstáculos similares a la fragmentación

horizontal de la propiedad45 y, gracias al trabajo de Lord Coke a principios del siglo XVII,
la abreviatura 'ad coelum' se convirtió en un concepto legal establecido en la ley inglesa.
46

Estas restricciones a la libertad de las partes fueron un corolario importante del

principio de unidad física en la propiedad que condujo a la reacción intelectual del siglo
XVIII contra la fragmentación de la propiedad feudal, pero no conformaron el enfoque
definitivo de la propiedad que surgió en la Europa continental. A pesar denumerus
clausus principio y las demás formulaciones del ideal de propiedad unitaria, las
prohibiciones explícitas de los códigos modernos resultaron ineficaces.47 Los dueños de
propiedades continuaron dividiendo sus tierras en múltiples propiedades superficiales y
subterráneas. Originalmente, tales acuerdos no podían otorgar títulos reales a los
diversos estratos de la tierra, pero las partes intentaron ocasionalmente eludir este
impedimento acordando no invocar las reglas de acceso contra el propietario titular de
los derechos de superficie, en caso de que el propietario informal de la superficie
decidiera erigir un edificio en la tierra. .48 Los tribunales inicialmente se mostraron
reacios a hacer cumplir los acuerdos de las partes, que encontraron en abierta
contravención de la regla de la unidad. Con el tiempo, sin embargo, los tribunales civiles
desarrollaron una actitud más complaciente y permitieron que formas tan atípicas de
fragmentación de la propiedad sobrevivieran a la sombra de la ley.
Los códigos del siglo XX finalmente abandonaron la regla que prohibía la
fragmentación horizontal de la propiedad. Comenzando con el BGB alemán de 190049
y el Código Civil italiano de 1942,50 el derecho civil se alejó de aplicar el
principio de unidad física, volviendo a las normas vigentes anteriores a las
codificaciones modernas.
Una o más de las tres razones prácticas discutidas a continuación revirtieron la
tendencia. Primero, la fragmentación horizontal fue tan comúnmente tolerada que dejó
de ser excepcional, y la unidad se convirtió en una ficción legal simbólica. Hacer cumplir
una regla de unidad en tales circunstancias corría el riesgo de alterar un statu quo
pacífico para enfrentar el dilema inevitable de decidir cuál de las dos partes de buena fe
debería adquirir el título de propiedad.51 En segundo lugar, los riesgos de las formas
horizontales de fragmentación de la propiedad son limitados: pocas partes participan en
tales particiones y, en la práctica, no más de dos capas: superficie y subsuelo.
- es probable. Esta forma limitada de fragmentación no plantea serios problemas
estratégicos, dado el monopolio bilateral de los dos propietarios fragmentados en
las circunstancias. En tercer lugar, la necesidad práctica de regular los derechos
mineros y los derechos en la explotación de recursos subterráneos provocó el
abandono gradual del dogma anterior.
Los estudiosos del derecho civil de mediados del siglo XX criticaron el abandono de la regla
de la unidad física porque al hacerlo violaba el ideal moderno de la propiedad unificada. La
fragmentación de la propiedad horizontal parecía la antítesis de las nociones tradicionales de
propiedad que creaban en un propietario derechos absolutos e indivisibles.
 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de propiedad 75

a un espacio vertical que se extiende usque ad coelum, usque ad infiernos, así como la
creación de restricciones mutuas en la propiedad de la superficie y el subsuelo.52

Principios de la unidad jurídica en la propiedad

Un tercer principio del derecho occidental, que otorga al propietario poder absoluto para
disponer de su propiedad, también está estrechamente relacionado con el concepto de
unidad de propiedad, aunque con implicaciones muy diferentes. Todos los principales
códigos europeos enuncian este principio. Por ejemplo, el artículo 544 del Código Civil
francés establece que "la propiedad es el derecho a disfrutar y disponer de las cosas de
la manera más absoluta", una disposición incluida casi textualmente en el Código Civil
italiano de 1865. De manera similar, el párrafo 903 del BGB alemán afirma que el dueño
de un objeto 'puede tratar con la cosa como le plazca y excluir a los demás de cualquier
interferencia'.
Si bien estas declaraciones parecen incontrovertibles a primera vista, se vuelven
difíciles de implementar con la propiedad conjunta. De hecho, el principio de
disposición absoluta se convierte en un oxímoron cuando dos o más individuos
tienen conjuntamente derechos de decisión. Al abordar este problema, los
sistemas jurídicos históricamente han adoptado reglas que (a) facilitan la
reunificación del uso y (b) colocan los derechos de exclusión en manos de un solo
individuo. El derecho consuetudinario logró estos dos objetivos al dificultar la
creación de tenencia conjunta (una ficción legal en la que dos o más personas son
consideradas como un solo propietario) y relativamente fácil destruir el arreglo.
Para crear una tenencia conjunta, los propietarios tenían que poder demostrar las
cuatro 'unidades', a saber: (a) tiempo (adquirieron la propiedad al mismo tiempo);
(b) título (todos firmaron el mismo instrumento); (c) interés (tenían derechos
idénticos); y (d) posesión. Si faltara alguno de estos elementos, no se podría crear la
tenencia conjunta.
En la misma línea, cualquiera que se encontrara en posesión de algo en común
con otros podría provocar la división de los bienes comunes, de acuerdo con la
máxima latina nemo invitus ad communionem compellitur (nadie puede ser
obligado a tener bienes comunes con otro). La división podría hacerse
unilateralmente. Todo lo que tenía que hacer un copropietario era transmitir su
interés a un tercero, y la tenencia conjunta se dividía, volviendo a una tenencia en
común y permitiendo a los propietarios transmitir o idear sus intereses a terceros.
Algunos casos anteriores encontraron que simplemente expresar la intención de
romper la tenencia conjunta era suficiente para hacerlo. Si los inquilinos no podían
ponerse de acuerdo sobre la administración de la propiedad, otra opción era
solicitar la partición, en cuyo caso el tribunal dividiría la propiedad u ordenaría su
venta y dividiría las ganancias entre los propietarios. Reglas muy similares están
presentes en las jurisdicciones de derecho civil para minimizar el poder de
retención de los copropietarios en el uso de la propiedad conjunta. En aplicación
del principio de unidad jurídica en la propiedad,
76 Nacimiento y evolución de los derechos de propiedad

propietarios mayor autonomía en la disposición de sus bienes, aun cuando otros tuvieran
derechos sobre la misma tierra.

Hacia el reconocimiento de nuevas formas de propiedad

Como se discutió anteriormente, en la era moderna, los sistemas legales de todo el mundo han
manifestado de diferentes maneras una renuencia general a reconocer los acuerdos de
propiedad atípicos como derechos reales exigibles.53 En las últimas décadas, sin embargo, los
tribunales y las legislaturas de las jurisdicciones de derecho civil y consuetudinario, en sintonía
con las necesidades modernas de los urbanizadores y propietarios, han reconocido nuevos
arreglos de propiedad.54 El ejemplo más claro de esta expansión gradual de los arreglos de
propiedad estándar en las jurisdicciones de derecho civil se puede encontrar en el área de los
convenios que corren con la tierra y que ocasionalmente crean nuevos sui generis derechos
reales. Un pacto real es una promesa de hacer, o abstenerse de hacer, algo que está
relacionado con la tierra de una manera legalmente significativa.55
Bajo el derecho consuetudinario tradicional, los derechos y deberes asociados con
los contratos no eran asignables (Corbin 1926) porque las partes del acuerdo
original no tenían derecho a obligar a terceros a adherirse a su acuerdo. En
consecuencia, los beneficios y cargas de los convenios originales no se transfirieron
con el interés en la tierra. En muchas situaciones, esto frustró el propósito de crear
un pacto real en primer lugar.
Debido a los beneficios netos percibidos al tener los derechos y las cargas de un pacto
real adjuntos al título de propiedad (es decir, 'correr' con la tierra), los tribunales crearon
gradualmente un nuevo cuerpo de leyes para superar los obstáculos planteados por la
propiedad tradicional. y teorías del contrato.56 Sin embargo, casi sin excepción, los
sistemas legales que implementaron estas innovaciones han creado regímenes atípicos
para regir la protección reparadora y regular estos nuevos derechos, reglas que difieren
sustancialmente de los principios tradicionales que rigen la propiedad o los contratos.
Los comentaristas generalmente atribuyen estas divergencias a meros accidentes
históricos (Yiannopoulos 1983; Dwyer y Menell 1998, p. 760). Contrariamente a la
sabiduría común en la literatura, sugiero que estas anomalías no son fortuitas.

Con el fin de proteger estos derechos reales recientemente reconocidos, los tribunales han
desarrollado un elaborado conjunto de requisitos para minimizar los efectos a largo plazo de la
fragmentación no conforme de la propiedad, adoptando un conjunto de reglas que difieren de
la propiedad tradicional o del derecho contractual. En cambio, los sistemas legales equilibran la
necesidad de mitigar la entropía en la propiedad mediante la creación de restricciones
perpetuas sobre el uso y la enajenación de la propiedad con las demandas de los
terratenientes y promotores inmobiliarios, que desean ejercer su libertad contractual para
disponer de su propiedad como lo consideren apropiado. Varias tradiciones jurídicas han
empleado diferentes instrumentos para lograr este objetivo. Por ejemplo, bajo la ley francesa
moderna, los tribunales no reconocen los pactos de propiedad atípicos como fuentes de
derechos reales, aunque permiten a las partes aproximarse a un derecho real por
 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de propiedad 77

basándose en la noción de obligaciones transferibles. Así, los casos franceses han

interpretado los contratos entre propietarios como fuentes de obligaciones
oponibles a terceros.57En Alemania y Grecia, los pactos de propiedad atípicos
tampoco se aplican como derechos reales, pero, como señala Yiannopoulos (1983),
permitir que los remedios contractuales se extiendan más allá de las partes
originales del pacto produce efectos similares.
Curiosamente, los sistemas legales a menudo fomentan el acceso abierto a la
propiedad común (por ejemplo, caminos, navegación, comunicaciones, ideas
después de la expiración de los derechos de propiedad intelectual, etc.),58y en otros
casos el sistema legal crea y facilita la fragmentación. Por ejemplo, el planificador
social usa la entropía para su beneficio mediante el uso de servidumbres de
conservación y la fragmentación (por ejemplo, la multiplicación) de las agencias
administrativas que supervisan el desarrollo de la tierra para desacelerar el ritmo
del desarrollo suburbano.59 En otros casos, los propios propietarios estructuran los
arreglos de propiedad no conforme.60
Aunque por lo general es problemático, la partición no conforme de los derechos de
propiedad puede ser algo sensata para lograr metas de política específicas u otros
objetivos que desean los propietarios. Estos arreglos idiosincrásicos son tanto un reflejo
del derecho del individuo a la libertad de contrato como un instrumento político legítimo
para el planificador urbano. En resumen, el objetivo fundamental es respetar la
autonomía individual y minimizar las pérdidas indeseables de peso muerto que podrían
resultar de estos arreglos.

Conclusión
En este capítulo, he rastreado el origen y la evolución de los regímenes de derechos de
propiedad a la luz de los cambios en los sistemas económicos desde los primeros días de
la civilización humana. Los fundamentos de este estudio se encuentran en cierta medida
en el trabajo de Demsetz (1967) y otras mentes filosóficas como Smith ([1776] 1986) y
Hegel ([1821] 1942), quienes reconocen que cuando los recursos son escasos, las
sociedades humanas formular derechos de propiedad para asignar el uso y regular la
producción. El desarrollo de los derechos de propiedad a lo largo del tiempo no es más
que dinámico. Las primeras etapas de la propiedad (las eras de los cazadores, los
pastores y los pastores, y la agricultura) revelan los orígenes de algunos inquilinos
centrales de la propiedad moderna, como la comunidad (es decir, los mecanismos para
compartir), el derecho a excluir, las restricciones consuetudinarias y las nociones de
propiedad espacial. . En la época feudal, la yuxtaposición de unidad física y desunión
legal impulsa rápidamente a las sociedades occidentales hacia cambios revolucionarios
en los derechos de propiedad. Los derechos absolutos emergen de la era feudal a
medida que los individuos obtienen derechos de uso y transferencia de tierras. Sin
embargo, en la era premoderna, las sociedades occidentales luchan con la medida en
que la unidad funcional, física y legal debería restringir el conjunto de derechos de
propiedad de un individuo.
78 Nacimiento y evolución de los derechos de propiedad

Finalmente, en los tiempos modernos, la economía sigue siendo útil para examinar los continuos cambios

en los regímenes de derechos de propiedad. Los convenios, utilizados con frecuencia por los urbanizadores,

han surgido como un medio para que los propietarios ejerzan la libertad contractual y al mismo tiempo

preserven la unidad. A medida que cambia la economía moderna, también lo harán los sistemas occidentales

de propiedad.

notas
* Quisiera agradecer a Lee Istrail y Peter Irvine por su valiosa investigación y asistencia
editorial.
1. Véase Smith ([1776] 1986); Demsetz (1967). Rose (1985) sugiere de manera similar que además de
la escasez, "necesitamos la capacidad de excluir a otros de los recursos que son los objetos de
nuestro deseo, al menos cuando esos objetos se vuelven escasos" y que "asignando el control
exclusivo de los recursos a individuos, un régimen de propiedad termina satisfaciendo aún más
deseos, porque media en los conflictos entre individuos y anima a todos a trabajar y comerciar
en lugar de pelear, haciendo así posible una satisfacción de deseos aún mayor” (Ellickson et al.,
1995, p. 22).
2. Demsetz (1988, p. 107) señaló que 'La mayor internalización, en su mayor parte, resulta de cambios en los valores
económicos, cambios que se derivan del desarrollo de nuevas tecnologías y la apertura de nuevos mercados,
cambios a los que los antiguos derechos de propiedad se enfrentan. están mal sintonizados'.
3. Posner (1998, p. 36) señala que, según el derecho consuetudinario, los animales domésticos son propiedad como cualquier otra
propiedad personal, mientras que los animales salvajes no son propiedad hasta que son capturados o asesinados. Esto se
debe a que el costo de hacer cumplir los derechos de propiedad privada sobre los animales salvajes supera el valor de los
animales.
4. Mirando los orígenes de la propiedad en el Capítulo 8 de su libro, Maine ([1861] 2000) piensa que una falla
importante en las teorías de ocupación del origen de la propiedad es que miran a los individuos en lugar
de familias y grupos. Él dice que es probable que la propiedad se originó como un reclamo comunal.
Mira a las comunidades de las aldeas de la India para apoyar esta teoría. En estas comunidades, tan
pronto como nace un hijo, adquiere un interés personal en la propiedad de su padre (el patrimonio
familiar). La propiedad permanece indivisa durante varias generaciones.
5. LaFargue (1975, pp. 22-4) usa datos de los famosos estudios antropológicos de Lewis Henry Morgan
(muerto en 1881) para sugerir que una fase similar de evolución caracterizó el entorno social de las
tribus nativas americanas. Estos clanes compartían el producto de cada productor, distribuían las
comidas equitativamente, comían con moderación y la vida de la tribu podría caracterizarse como
"comunismo primitivo".
6. LaFargue (1975) define una familia como un 'colectivo consanguíneo', o un grupo de parientes
consanguíneos.
7. Adam Smith ([1776] 1986, pp. 69–70) identifica cuatro etapas en el desarrollo de la sociedad civil, dos de las
cuales están estrechamente ligadas a los orígenes de la propiedad. La primera etapa, según Adam
Smith, es la era de los cazadores.
8. Los economistas posteriores han racionalizado las condiciones para el surgimiento de los derechos de
propiedad. Ver Demsetz (1967 y 1988), mostrando que la escasez puede ser una condición necesaria
pero no suficiente para el establecimiento de derechos de propiedad privada.
9. Bouckaert (1999) analiza varias reglas de propiedad que maximizan la utilidad social, distinguiendo entre un derecho
de propiedad sobre una acción y un derecho sobre su flujo. Por ejemplo, la asignación de derechos de propiedad
para poseer una manada de animales salvajes sería prohibitivamente costosa, pero los derechos sobre la caza
capturada y sacrificada se pueden crear de manera eficiente.
10. 'La caza y la recolección, aunque implican un esfuerzo relativamente pequeño, derrochan mucho la
tierra' (Pipes 1991, pp. 92-3).
11. Además de los padres y sus hijos, la unidad familiar también incluía a las 'concubinas... sus
hijos, sus hermanos menores, con sus esposas e hijos, y sus hermanas solteras' del padre
(LaFargue 1975, p. 50). 'Las tierras cultivables, hasta ahora cultivadas en común por todo
el clan, se dividen en parcelas de diferentes categorías, según la calidad del suelo... el
número de lotes corresponde al de las familias' (ibíd., p. 52).
 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de propiedad 79

12. Ningún acto de posesión por sí solo puede abarcar todas las formas potenciales de uso de la tierra, lo que
significa que el sistema de derivación de la propiedad de la posesión genera derechos de propiedad
limitados (o 'funcionales') (Rose 1985; Parisi 2002a).
13. Para una aplicación de este marco a escenarios modernos, véase Banner (1999) y Henry
Smith (2000).
14. Los derechos de propiedad absolutos pueden observarse solo como una categoría excepcional en la mayoría de las sociedades
no occidentales, mientras que representan un régimen de propiedad predeterminado en los sistemas legales occidentales
modernos. Históricamente, la concepción occidental absoluta de la propiedad no es universal.
15. Obviamente, si un solo propietario puede reclamar una extensión de tierra, puede ocurrir un problema de
fragmentación diferente: una fragmentación espacial excesiva, lo que lleva a ineficiencias de escala. Las
sociedades agrícolas occidentales se enfrentaron a este problema de diversas maneras. En el derecho
romano, el cabeza de familia (paterfamilias)había concentrado la autoridad sobre la propiedad. Un
elaborado sistema (peculio) mitigó esta capacidad jurídica concentrada como con otros miembros del
grupo familiar, como los esclavos y los hijos, autorizados para realizar negocios jurídicos vinculantes
relativos a la propiedad. En épocas posteriores, cuando se extendió la capacidad jurídica a todos los
individuos mayores de edad dentro del grupo, se impidió la fragmentación de la propiedad a través de
otras reglas y costumbres sociales, como las reglas de sucesión (por ejemplo, las reglas de
primogenitura) y arreglos institucionales (por ejemplo, ejemplo, las jerarquías feudales) que dan como
resultado la concentración de la tierra en manos de unos pocos individuos.
16. Otros privilegios del señor incluían los llamados 'incidentes feudales', que, entre otras cosas,
otorgaban al señor el derecho a poseer la tierra.
17. Con el tiempo, los servicios, que originalmente estaban relacionados con el apoyo y defensa del señor en
tiempo de guerra a través del servicio militar, se convirtieron gradualmente en obligaciones pecuniarias.
Es imposible entender los desarrollos de la sociedad medieval sin darse cuenta de que la Corona y la
nobleza (y dentro de cada señorío feudal importante el señor y sus vasallos) eran centros de poder que
siempre estaban potencialmente en conflicto. La famosa pirámide feudal (rey, nobleza, señores,
vasallos) representa una sociedad dinámica que a menudo estuvo al borde de la desintegración. En el
plano personal, el pacto de lealtad entre un señor y su vasallo siempre tendió a enmascarar ese mismo
tipo de relación inestable y, asimismo, los lazos de propiedad intentaron crear un mecanismo de unión
que propiciara la estabilidad.
18. Si un arrendatario moría sin herederos, la tierra volvía al señor: una forma de derecho residual del
soberano que sobrevive, bajo un nombre diferente, en el derecho sucesorio moderno.
19. La confiscación y el embargo eran remedios que permitían al señor recuperar la posesión de la tierra si un
arrendatario había incumplido su juramento de lealtad o no había prestado los servicios feudales
correspondientes. Remedios similares se aplicaban en el caso de alta traición a favor del rey. Para una
discusión más detallada, véase Dukeminier y Krier (2002).
20. La economía feudal se basaba en gran medida en la agricultura. La estructura feudal aseguraba la producción de los
alimentos necesarios para el mantenimiento de una población constantemente al borde de la guerra.
21. Incluso el derecho feudal de la propiedad –a menudo presentado como el paradigma de la propiedad entrópica–
concibió remedios para combatir la excesiva fragmentación de la propiedad. De hecho, mientras que algunas
formas funcionales de fragmentación de la propiedad fueron fundamentales para la estabilidad de la sociedad
feudal, otras podían prevenirse fácilmente.
22. En la tradición jurídica occidental, las leyes que prohíben la partición de la tierra y establecen la
sucesión de la tierra a favor del hijo menor o mayor se han utilizado a menudo para preservar la
unidad de la tierra. Estas reglas a menudo tenían orígenes consuetudinarios y disfrutaban de un
alto grado de cumplimiento voluntario, dado el interés de la mayoría de los terratenientes en
proteger el poder y el prestigio de la familia, que tradicionalmente estaba ligado al tamaño de la
propiedad de la tierra. En este contexto, tradicionalmente se daba prioridad en la sucesión al
hijo mayor (primogenitura) o al hijo menor (última genitura). El principal efecto de estas reglas
ha sido el mantenimiento de la unidad en el patrimonio del difunto.
23. Surgieron reglas para evitar una mayor fragmentación de los intereses posesorios incluso en tiempos
feudales. Los arrendatarios de la herencia no podían subcontratar sus derechos y obligaciones mediante
la creación de un rango inferior de agentes feudales. La práctica de la subinfeudación ha proporcionado
gran parte de la justificación intelectual de las restricciones modernas sobre la fragmentación de la
propiedad funcional. Rudden (1987) se refiere a esta idea como la lógica 'piramidal': si cada propietario
sucesor de un interés de propiedad tiene el poder de entrelazar la tierra con el
80 Nacimiento y evolución de los derechos de propiedad

realización de una fantasía, entonces la tierra estará incrustada con una pirámide de obligaciones no
muy diferentes a las que estaban asociadas con la práctica de la subinfeudación. Rudden reconoce el
peso de este argumento, pero hace tres objeciones. Primero, piensa que la objeción histórica a la
subinfeudación no se refería principalmente a los niveles de obligación. En segundo lugar, cree que un
mecanismo legal podría controlar los excesos de un sistema más amplio de derechos de propiedad. En
tercer lugar, los mecanismos de mercado en lugar de los mecanismos legales pueden resolver mejor
estos problemas de pirámide.
24. Según Monateri (1996), no es coincidencia que el renacimiento de los estudios jurídicos romanos
comenzara en un momento de reactivación de la vida urbana en el norte de Italia. El sur de Francia fue el
centro de un sistema legal orientado al código, ya que la ley romana permaneció en vigor. Por el
contrario, un sistema feudal más completo en el norte de Francia condujo al desarrollo del derecho
consuetudinario bajo los francos carolingios. Las ciudades no eran los centros del poder feudal, sino
eclesiástico. El derecho canónico tuvo prioridad, aunque el derecho mercantil fue un componente
importante de laius comuna, al menos en localidades con mercados comerciales activos. Parisi y O'Hara
(1998) y Parisi (1998) observan que aunque los conflictos jurisdiccionales eran posibles, el derecho feudal
coexistía armoniosamente con el derecho mercantil, dado el diferente enfoque sobre cuestiones de
propiedad y contratos (es decir, el derecho feudal generalmente cubría la propiedad y el estatus).
mientras que el segundo se ocupaba principalmente de cuestiones contractuales y comerciales).
25. El sistema feudal no formaba la base de la jurisdicción en las ciudades, donde primaban las leyes canónicas
y romanas. La ley feudal no congeniaba con las necesidades dinámicas de la clase mercantil emergente.
Como resultado de la revolución comercial provocada por la clase mercantil medieval, las grandes
ciudades del antiguo Imperio Romano se convirtieron en localidades atractivas para el desarrollo de
mercados comerciales activos, y la mayoría de los comerciantes medievales de segunda generación
reubicaron su centro de actividad en las grandes ciudades. En este punto, la ley mercantil se convirtió en
un componente cada vez más importante de laius comuna. Para un análisis más detallado, véase
Galgano (1976).
26. El feudalismo se extendió desde Francia al norte de Italia, Alemania y España y, más tarde, a algunos de los
territorios latinos orientales de Europa. La mayoría de las otras grandes civilizaciones del mundo han
pasado por períodos que se asemejan a los arreglos feudales.
27. Los arreglos de propiedad feudales caracterizaron gran parte del derecho consuetudinario de propiedad,
pero los juristas académicos medievales continuaron utilizando las categorías romanas de propiedad en
sus escritos académicos. Esto facilitó el regreso a las categorías romanas que eventualmente fueron
reinstaladas como parte de la oposición al feudalismo que ayudó a conducir a la Revolución Francesa.

28. Rudden (1987, p. 250) señala que 'la palabra 'servidumbre' abarca tanto la esclavitud como las
servidumbres'.
29. Rudden (1987, p. 249) piensa que estos se relacionan lógicamente con la premisa de Austin, citando a
Immanuel Kant ([1797] 1887, p. 14) en apoyo de estas proposiciones.
30. Mattei (2000, p. 14) observa que la moderna teoría unitaria de los derechos de propiedad es de
hecho el producto intelectual de la Revolución Francesa. En una línea similar, el extenso trabajo
de Rodotà (1990) demuestra los límites de las analogías entre las nociones romanas de
propiedad absoluta y la reformulación moderna de tal noción contenida en el artículo 544 del
Código francés de 1804. Para un análisis histórico más detallado de este importante transición
en la concepción de la propiedad, véase Monateri (1996).
31. Así, por ejemplo, los derechos de uso y explotación divorciados de la propiedad (usufructo) solo se
puede dar a una persona viva durante toda su vida; la creación de restricciones jurídicamente
vinculantes sobre la propiedad (servidumbres) estaba muy limitada.
32. Paulus Libro 25 ad Sabinum en D. 8.2.28: 'omnes autem servitutes praediorum perpetuas causas habere
debent(Todas las servidumbres deben tener una causa perpetua).
33. Paulus Libro 15 anuncio plaucio en D. 8.1.8: 'ut pomum decerpere liceat et ut spatiari et ut cenare
in alieno possimus, servitus imponi non potest(No pueden crearse servidumbres para otorgar
derechos de cosechar frutos o de comer o simplemente para andar en la propiedad ajena). Tales
arreglos atípicos – se entendía como un corolario implícito – podían, sin embargo, crearse como
una cuestión de obligaciones personales.
34. Los académicos europeos también se refieren a este principio al invocar el concepto de derechos
de propiedad nominal. Merrill y Smith (2000, p. 69) han reconocido que, aunque lanúmero
 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de propiedad 81

clausus es principalmente una doctrina de derecho romano seguida y aplicada en la mayoría de los
países de derecho civil, el principio también existe como parte de la tradición no articulada del derecho
consuetudinario. Los autores ilustran las muchas formas en que los jueces del common law están
acostumbrados a pensar en términos comparables a la doctrina civil.
35. Para un desafío moderno a la numerus clausus principio, véase Rudden (1987) quien analiza
críticamente las justificaciones legales, filosóficas y económicas para limitar los tipos de
derechos de propiedad reconocidos legalmente a un puñado de formas estandarizadas. Véase
también Parisi (2002b) y Schulz et al. (2002).
36. Merrill y Smith (2000, pp. 68-9) notan la peculiar dicotomía entre propiedad y contratos, observando que mientras los
derechos contractuales son libremente personalizables, los derechos de propiedad están restringidos a una lista
cerrada de formas estandarizadas.
37. Esto implica que los derechos de propiedad solo se hacen cumplir con recursos reales si se ajustan a una de
las categorías estandarizadas 'nombradas'. Por el contrario, la presunción es la contraria en el campo de
los contratos: el ordenamiento jurídico hace cumplir todo tipo de contratos a menos que violen una
norma jurídica imperativa en cuanto a su objeto y alcance.
38. Varios artículos del Código Civil francés adoptan el concepto de 'tipicidad' de los derechos reales y articulan
principios de propiedad unitaria y absoluta. Véase, por ejemplo, el artículo 516 sobre la diferenciación de
bienes; el artículo 526, enumerando las formas reconocidas de derechos reales limitados (usufructo,
servidumbres e hipotecas); Artículos 544-6 sobre la definición y el contenido necesario de la propiedad
absoluta y así sucesivamente.
39. BGB Párrafo 90, al disponer que 'Solo los objetos corpóreos son cosas en el sentido legal' puede verse
como una desviación sustancial de la concepción feudal de la propiedad, donde la mayoría de los
derechos atípicos tenían una naturaleza intangible.
40. Prácticamente todas las codificaciones modernas importantes, no todas ellas directamente
influenciadas por los modelos francés y alemán, adoptan un principio similar de unidad en la
propiedad. Rudden (1987) ofrece un estudio comparativo de lanumerus clausus principio en los
sistemas legales modernos del mundo, informando que muchos sistemas legales asiáticos han
adoptado una regla básica según la cual 'no se pueden crear derechos reales distintos de los
previstos en este Código u otra legislación', por ejemplo, el Código Civil de Corea (CC) 185, Thai
CC 1298 y Japanese CC 175. Existen disposiciones similares en otros sistemas de derivación
europea directa como Louisiana CC 476–8, Argentina CC 2536, Etiopía CC 1204 (2) y la Ley de
Tierras de Israel 1969 secciones 2– 5.
41. La justificación legal de la 'ausencia de aviso' implica que sería difícil para un comprador saber acerca de
'fantasías', o no-numerus clausus intereses de propiedad. Rudden (1987) se opone a este razonamiento.
Piensa que un sistema de grabación en funcionamiento podría revelar fantasías a un comprador.
Además, la notificación no es necesaria ni suficiente para crear derechos de propiedad válidos. Para un
análisis más detallado de este punto, véase Mattei (2000, pp. 91-2), quien observa que la misma
restricción sobre la admisibilidad de los instrumentos registrables no existe en las jurisdicciones de
common law, donde las partes pueden crear derechos de propiedad con un grado mucho mayor de
autonomía (por ejemplo, mediante la creación de un instrumento fiduciario).
42. Rudden (1987, p. 243) señala que Argentina es el único país que articuló este importante
corolario lógico en forma de disposición del código: Argentina CC 2536.
43. Párrafo 903 de la BGB alemana, que otorga el poder de disposición absoluta, igualmente
reconocido por otros códigos y tribunales civiles. Ver también Mattei (2000, p. 123).
44. El 'ad coelum'la regla se encontró por primera vez en Gaius' Instituciones, y luego reproducido en el
Digesto de Justiniano y Instituciones. El concepto básico es que la propiedad real se extiende
verticalmente hasta el infierno (infiernos) y el cielo (celo). Ya en la era republicana del derecho romano,
sin embargo, las llamadas concesionesad aedificandum (que más tarde recibieron protección
reparadora completa a través de la acción de superficie permitía la creación de derechos horizontales de
superficie que podían ser detentados por sujetos distintos al propietario del predio subterráneo.
45. Wenzel (1993) señala que la fragmentación horizontal de la propiedad no estaba permitida en el derecho
consuetudinario primitivo. Ella atribuye esto a dos razones principales: (a) la popularidad de la ad
coelum regla en el pensamiento inglés medieval y el predominio de las teorías absolutistas de la
propiedad; y (b) las prácticas de transferencia de tierras que, a través del ritual de 'seisin' (similar al
tradición simbólica del derecho romano), exigía la transmisión simbólica de la posesión mediante la
entrega manual de una piedra o terrón extraído del terreno. El
82 Nacimiento y evolución de los derechos de propiedad

rito de la tradición simbólica, sugiere Wenzel, no era adecuado para simbolizar la transferencia del título de los
derechos del subsuelo o los derechos minerales no descubiertos.
46. El ad coelum la doctrina todavía se usa en el derecho moderno en dos escenarios principales, uno en el
derecho de propiedad, para abordar cuestiones de propiedad contigua (por ejemplo, casos de
construcciones que cuelgan sobre la tierra vecina, etc.); y en el derecho internacional, para abordar
cuestiones de soberanía territorial sobre el espacio aéreo. Más recientemente, la doctrina ha sido
revivida en el derecho internacional público a través de los reclamos de los estados ecuatoriales por sus
derechos sobre la órbita geoestacionaria (para satélites). Obviamente, los estados no ecuatoriales se
oponen a la aplicabilidad de laad coelum regla e invoque la aplicación de una regla de primera posesión.

47. En cuanto a los límites verticales de la propiedad, aun en los primeros tiempos, la apelación a la ad coelum
La regla era principalmente simbólica y estaba sujeta a varias excepciones. Sin embargo, no se debe
subestimar el valor de tal simbolismo, dada la fuerza interpretativa que a menudo se asocia con los
principios generales en los sistemas de derecho civil.
48. Según la regla de adhesión, superficies solo cedit, en ausencia de tal acuerdo, el titular del título
podría reclamar la propiedad de cualquier construcción erigida en la tierra por terceros.
49. BGB, párrafos 1012-17, que luego fueron reemplazados por una ley especial del 15 de enero de 1919, que
proporcionó una regulación más explícita de la materia.
50. El artículo 952 del Código Civil italiano de 1942 reconoce los derechos de superficie como un derecho real
exigible.
51. Los reclamos conflictivos de los propietarios de edificios y terrenos se habrían resuelto de acuerdo con las
reglas civiles de adhesión, según las cuales el propietario del terreno adquiriría el título de propiedad del
edificio erigido por terceros (es decir, superficies solo cedit) con el deber de indemnizar a este último por
la menor cantidad entre el valor incremental del inmueble y el costo de la edificación. La solución
predeterminada según el código puede haber resultado injusta en ocasiones, dado el mayor valor
subjetivo de un edificio para quienes lo diseñaron y construyeron, en comparación con el valor de
mercado promedio o la valoración subjetiva del propietario del terreno que no lo desea.

52. La partición horizontal puede impedir mejoras valiosas, como la nivelación del suelo con fines
agrícolas o de construcción, la excavación para un drenaje adecuado o, más simplemente, la
creación de un pozo o una bodega, etc. Para un estudio histórico de las concepciones en
evolución de la unidad física en la propiedad, véase también Bianca (1999).
53. Recientemente, los tribunales de derecho consuetudinario han sido relativamente creativos al encontrar formas de
hacer cumplir los contratos que crean convenios diseñados para proteger los servicios existentes en las áreas
residenciales. Además, los sistemas legales ocasionalmente inventan una nueva forma de propiedad. A pesar de
estas innovaciones periódicas, esta área de la ley sigue siendo la más arcaica. Rose (1999, pp. 213-14) observa que
el sistema de derecho consuetudinario de sucesiones en la tierra ahora parece casi irrisoriamente tosco y
anticuado. Como señala irónicamente el autor, las referencias al 'fee tail' rara vez dejan de traer una sonrisa.

54. Yiannopoulos (1983) señala la inadecuación de las ordenanzas de construcción y

zonificación para satisfacer las necesidades de los propietarios locales (por ejemplo, para
la preservación del estilo de subdivisión, etc.). También menciona que los promotores
inmobiliarios, desde el cambio de siglo, han impuesto restricciones contractuales que
limitan el uso de la propiedad para aumentar el valor de la propiedad (por ejemplo,
restringiendo el uso a ciertos fines específicos, prohibiendo la construcción de ciertos
tipos de edificios o especificando el material o los colores que se pueden utilizar en la
construcción). Rudden (1987) observa, en líneas similares, que aunque los intereses
posesorios estándar implican una posesión exclusiva y continua, los individuos pueden
buscar adquirir intereses alternativos, como un tiempo compartido, que es una posesión
exclusiva por intervalos breves y repetidos.
55. Los pactos reales y las servidumbres difieren entre sí en varios aspectos. Un pacto real afirmativo es una
promesa de realizar un acto afirmativo (por ejemplo, un acuerdo del propietario con la asociación de
propietarios de su vivienda para pagar cuotas anuales, o un acuerdo del propietario para mantener su
césped bien recortado). Una servidumbre afirmativa, por el contrario, es un derecho que tiene el
propietario de la tierra beneficiaria (la 'hacienda dominante') para usar la tierra de otra parte (la
'hacienda sirviente'). No existe obligación afirmativa para el dueño del predio sirviente de hacer
 Los orígenes y la evolución de los sistemas de derechos de propiedad 83

cualquier cosa. Como se explica generalmente, el propietario sirviente sólo tiene un 'deber negativo' de
abstenerse de interferir en los derechos de la otra parte.
56. Según la doctrina contractual moderna, un cesionario es responsable de las obligaciones contractuales
preexistentes solo si él o ella las asume expresamente. El problema de la ley de los pactos reales se
refiere entonces principalmente a las situaciones en las que el cesionario no se ha comprometido
expresamente a asumir los pactos del propietario anterior. Hacer cumplir estos pactos reales como
meros contratos a menudo frustraría los objetivos perseguidos por las partes, dado el objetivo frecuente
de permitir que las cargas y los beneficios de los pactos reales pasen a los propietarios sucesivos de los
bienes subyacentes.
57. Yiannopoulos (1983) observa que el Tribunal Supremo francés (por ejemplo, Civ., 12 de diciembre
de 1899, D. 1900.1.361, con una nota de Gény) reconoció el efecto frente a terceros de un pacto
de propiedad que releva al operador de un mina de la responsabilidad por daños a la superficie.
Véase también Bergel (1973).
58. Véase la seminal 'Comedy of the commons' (1986) de Rose, que describe los orígenes y las justificaciones de
las doctrinas del derecho consuetudinario y las estrategias estatutarias que otorgan derechos de
propiedad colectiva al público 'no organizado' como un medio de gestión óptima de los recursos. Más
recientemente, Henry Smith (2000) introdujo la noción de bienes semicomunes. Estos son arreglos de
propiedad que consisten en una mezcla de derechos comunes y privados, con interacciones
significativas entre los dos, observándose que esta estructura de propiedad permite optimizar la escala
de diferentes usos de la propiedad (por ejemplo, pastoreo a mayor escala, grano a menor escala).
creciendo, etc.).
59. La idea de los anticomunes en la regulación ambiental se explora más en Mahoney (2002).

60. Más recientemente, Dagan y Heller (2001) presentan el caso de los bienes comunes liberales como una
ilustración convincente de los bienes comunes eficientes. De manera menos obvia, podríamos imaginar
casos de anticomunes elegidos deliberadamente. Se pueden encontrar ejemplos de fragmentación de
propiedad disfuncional deliberada en situaciones en las que los propietarios unificados quieren generar
problemas anticomunes como una forma de controlar el uso de su propiedad más allá del tiempo de su
posesión. Un ejemplo interesante de la vida real lo ofrece el caso de las asociaciones de la naturaleza y
los clubes de montañismo que utilizan la fragmentación de tipo anticomunes como una forma de
asegurar la conservación a largo plazo o perpetua de la tierra en su estado actual sin desarrollar.

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