CAPITULO I: CARGA PROBATORIA DINAMICA DE LA PRUEBA

1. Concepto y nociones doctrinales

1.1 Dentro de nuestra normativa actual
2. Alcances de la carga probatoria dinamica en nuestro ordenamiento
2.1 la carga probatoria dinamica en el derecho comparado
3. La carga probatoria dinamica y deberes del juez

CARGA PROBATORIA DINAMICA DE LA PRUEBA

1. Concepto y nociones doctrinales

Debemos iniciar nuestra conceptualizacion, desde lo mas general a lo mas especifico. De

esta manera, comenzaremos por definir ‘’la carga de la prueba’’

En palabras del renombrado jurista Uruguayo Eduardo Couture se define carga de la prueba
como ‘’Conducta impuesta a uno o ambos liigantes para que acrediten la verda de los
hechos enunciados por ellos.1 (…) la carga de la prueba no supone, pues, ningun derecho
del adversario, sino un imperativo del propio interes de cada liigante; es una circunstancia
de riesgo que consiste en que quien no prueba los hecho que ha de probar, pierde el
pleito’’.2

De igual forma podemos conceptualizar teniendo en cuenta la importancia de esta regla al

interior del proceso, como: ‘’el imperativo de ejercicio facultativo que orienta a las partes
sobre cual de ellas tendra que probar para obtener un resultado favorable, si asi lo desea, ya
que su inactiviad no acarrea sancion juridica, sino que permite al juez resolver cual de las
partes debe resultar perjudicada por la falta de la prueba’’
En concecuencia, existe una necesidad de probar para obtener una ventaja procesal, no hay
un deber pero las partes o prueban y obtienen o bien soportan las consecuencias de la falta
o insuficiencia de la prueba. (3)

Otra definicion en este mismo sentido, nos dice que: ‘’la carga de la prueba como el poder
de ejercicio facultativo conferido a las partes para aportar la prueba de los hechos,
ejercitando, si así lo desean, el derecho a la prueba reconocido por el art. 24.2 C.E y cuyo
incumplimiento no conlleva sancion juridica alguna, sino la posible aplicación de la regla
de juicio para determinar cual de las partes ha de ser perjudicada por la inexistencia o
insuficiencia de la prueba’’ (4)

Finalmente Para el profesor Enrique Paillas la carga de la prueba es “el peso que recae
sobre cada una de las partes, que toma sobre sí el riesgo de la prueba y sufre las
consecuencias que depare su inactividad, pues se expone a una derrota en la litis, al rechazo
de su pretensión o de su excepción”.(5)
1 Revista Estudios juridicos Democracia y Justicia, Nº3, 2014. ‘’lAS CARGAS
DINAMICAS EN LA PRUEBA DEL PROCESO CIVIL: ALCANCE Y
PERSPECTIVAS’’ cesar muñoz alarcon P. 14
2 COUTURE, eduardo, Fundamentos del derecho procesal Civil, editorial B de F,
montevideo, 2010. P. 198.
3 Ayllen Gil seaton, ‘’Cargas probatorias dinamicas una solucion ante la dificultad
probatoria’’ P. 66.
4 FERNANDEZ LOPEZ, MERCEDES, ‘’La carga de la prueba en la practica judicial
civil’’, cit. (n.3) p. 56.
58 PAILLAS, Enrique. Estudios de Derecho Probatorio. Editorial Jurídica de Chile, página
32, 2002.

De esta forma, ya tenemos una primera nocion conceptual que nos permitira revelar una
conceptualizacion mas acabada de la moderna institucion de la carga probatoria
dinamica, la cual expondremos a continuacion:

Carga probatoria dinamica

Tambien conocidas como reglas de facilidad y disponibilidad probatoria, podemos definir

la carga dinamica de la prueba como una regla de juicio en materia probatoria que consiste
en asignar el gravamen de probar a la parte que se encuentre en mejores condiciones para
hacerlo. (6)

Cabe destacar que facilidad y disponibilidad probatoria, merecen una distincion a nivel
conceptual.
i) por facilidad probatoria podríamos entender no solo para quién resulta más fácil
incorporar el material probatorio, sino también, en los términos de Muñoz
Sabaté, “aquellos en que la prueba resulte más económica, más rápida, más
fiable o más segura de poder practicarse”, y
ii) ii) por disponibilidad probatoria, para el mismo autor, se hace referencia “a una
situación de cercanía, acceso o contacto del litigante con el medio o la fuente de
prueba, lo cual permite su traslado al proceso sin obstáculos”.

DÍAZ-RESTREPO, Juan Carlos. La carga dinámica de la prueba como modalidad de carga

probatoria aplicada en el ordenamiento jurídico colombiano. Vulneración a la igualdad
constitucional. En: Entramado. Enero - Julio, 2016 vol. 12, no. 1, p. 202-221,

Una aproximación a este concepto puede comprenderse en palabras de BERIZONCE, como

‘la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y
la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas,
profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o
demandado en el proceso’ (7)
_________________
7 BERIZONCE, R. Omar. (2002). El principio de colaboración procesal y el régimen de la
prueba en el proceso por audiencias, “La prueba. Homenaje al maestro Devis Echandía”,
Bogotá, Editorial del Departamento de Publicaciones de la Universidad Libre. p. 391.En:
PICÓ I JUNOY, Joan. (2003). El principio de la buena procesal. J.M Bosch Editor. España.
pp.155-156.

En otras palabras y teniendo en cuenta una noción más precisa de la noción de carga
dinámica, puede entenderse como: “una regla que permite al juez en el caso concreto
determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de
determinado hecho, en virtud a que a ésta le resulta más fácil suministrarla” (8)
BERMÚDEZ, Martín. (1997). El futuro de la carga de la prueba en materia de
responsabilidad, en: Revista Temas Jurídicos. N° 11, Colombia. p. 16

Para LÓPEZ MESA, esta idea significa “imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella
parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin
importar si es actor o demandado. La superioridad técnica, la situación de prevalencia, o la
mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar
en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacía quien se halla en mejores
condiciones de probar” (21)

Para el profesor TAVOLARI, “la carga probatoria dinámica es una modalidad que confiere
protección al litigante desposeído o impedido, que evita los abusos, permitiendo que se dé
la razón judicial al que esté amparado por ella y no al que, por diversas razones
circunstanciales, tiene en su poder la prueba que lo perjudica, como tantos ejemplos lo
demuestran. A vía de ejemplo, mencionó el caso de una persona iletrada, que una vez a la
semana lleva un carretón con papeles y cartones a la Papelera, a la cual le asalta la duda que
no le han cancelado todo lo que le correspondía. Preguntó cómo se acreditaría ese hecho y
si la aplicación del artículo 1698 del Código Civil daba la solución adecuada. De acuerdo a
esa norma corresponde a dicho acreedor demostrar que no le están pagando lo que
corresponde. La carga probatoria dinámica permite determinar que corresponde probar a
quien tiene mayor facilidad de acceso a la prueba. En este caso, a la Papelera le bastaría con
imprimir un documento contenido en el computador, para acceder a la prueba” (22)

En suma, se ha ido reemplazando la premisa “quien alega debe probar”, con el postulado
“quien puede debe probar” 23 .

________________

21 LÓPEZ M. Marcelo. (1988). La doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Tomo

Zeus. N° 76. Zeus Editora S.R.L. http://www.saij.gob.ar/doctrinaprint/dasa990043-
lopez_mesa-doctrina_las_cargas_probatorias.htm. Fecha de consulta: 16-08-17.
22 Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia recaído en el proyecto de
ley que establece el nuevo código procesal civil. Boletín N° 8197-07 p. 351-352.
23 PICO Z. Fernando. (2017) Op. Cit. pp.
 1.1 alcances Dentro de nuestra normativa actual

El articulo 1698 del C.C. nos indica la regla general en cuanto a la carga de la prueba en
nuestro ordenamiento juridico, estableciendo que “incumbe probar las obligaciones o su
extinción al que alega aquéllas o ésta’’- (1)

Asi, la materia sobre distribucion del peso de la prueba se resume en esta disposicion, que
pone la carga de la prueba en quien alega la existencia de una obligacion o extincion. (2)

1. PEÑALILLO ARÉVALO, Daniel, cit. (n.5), p.56.

2. Ayllen Gil seaton+ Cargas probatorias dinamicas una solucion ante la dificultad
probatoria. P. 69.

El articulo 294 del proyecto de codigo de procedimiento civil señala:

‘’ART.. 294.- Carga de la prueba. Corresponde la carga de probar los fundamentos de
hecho contenidos en la normas juridica a la parte cuya aplicación le beneficie, salvo que
una disposicion legal expresa distribuya con criterios diferentes o de una manera diversa la
carga de probar los hechos relevantes entre las partes.’’
De esta manera, enfocandonos en la carga probatoria dinamica debemos señalar el articulo
estudiado que nos señala lo siguiente:
Art. 50 H inc. 5° de la ley 21.081

‘En este aludido comparendo, el tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a
la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que
comunicará a ellas para que asuman las cosecuencias que les pueda generar la ausencia o
insuficiencia de material probatorio que hayan debido aportar o el no rendir la prueba
correspondiente de que disponingan en su poder. Para efectos de rendir la prueba ordenada
conforme a este inciso, el juez citará a una nueva audiencia con ese unico fin, la que debera
ser citada a la brevedad posible’.

Mediante este articulo, el legislador nos deja entrever su clara voluntad, la cual es lograr
una mayor efectividad otorgandole a las partes la posibilidad de entregar la prueba de
acuerdo a sus condiciones para cada caso en particular.

La carga de la prueba dinamica en el derecho comparado

Debemos reconocer que en otros paises, la carga probatoria dinamica, a diferencia del
nuestro, no es nada nuevo. En este sentido , podemos señalar algunas definiciones
entregadas por diferentes autores en razon a este tema.
Para el autor Urdaneta Sandoval (2006) la carga dinámica de la prueba consiste en
“imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en
mejores condiciones de acercar la prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado”
( pág. 157). 
para el autor Trujillo Juan (2006) la carga dinámica de la prueba se puede definir como “La
carga que incumbe a las partes de probar los hechos que les resulten de más fácil
demostración, en comparación con la extrema dificultad de su adversario en demostrarlos,
conforme a la experiencia de cada proceso” (pág. 50). Dicho autor nos comenta también
que al calificarse como “dinámica” lo que se desea indicar es que se trata de una teoría que
entiende el desplazamiento de la carga de manera elástica, esto es, alejada de patrones
rígidos y tecnicistas; sobreponiendo ante todo la efectividad del Derecho sustancial sobre el
procesal.  
______________
Trujillo Cabrera, J. (2006). La carga dinámica de la prueba. Bogotá, Colombia: Leyer.
– Urdaneta Sandoval, C. (2006). Nuevos horizontes de la carga de la prueba en el proceso
laboral. Las doctrinas de las “cargas probatorias dinámicas” y de la “visión solidarista de la
prueba”. Revista de Derecho , 125-168.

A continuacion, expondremos de manera breve, la situacion de algunos paises con respecto

a este tema.

Argentina: En la epoca de los años 80, Peyrano fue uno de los pioneros en exponer ‘las
teorias de las cargas dinamicas’ en conjunto con CHAPPINI concebida a su juicio como un
mecanismo de mejor reparto de los esfuerzo probatorios y como una flexibilizacion de las
interpretaciones rigidas del mecanismo de distribucion del onus probandi y que determina
que frente a circunstancias excepcionales, por aplicación de las reglas de la sana critica, la
carga probatoria venga a recaer en la parte con mayor disponibilidad o facilidad probatoria.
(25)

25. Peyrano, j., Problemas y soluciones procesales, Ed. Juris, Rosario, 2008, pp.349 y 350

Para el reconocido maestro argentino “más allá del carácter de actor o

demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba recae
sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentre en
mejores condiciones para producirla”.13

PEYRANO, Jorge W. Cargas probatorias dinámicas . Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos

Aires,
Argentina, 2004. Pp. 60

Este pais, en su ley de proteccion al consumidor Nº 24.240, expresa en su articulo 53 lo

sigueinte: ‘Los proveedores deberan aportar al proceso todos los elementos de prueba que
obren en su poder, conforme a las caractresticas del bien o servicio, prestando la
colaboracion necesaria para el esclarecimiento de la cuestion debatida en juicio’. Esto nos
deja entrever como el estado argentino ha ido incorporando la doctrina de las cargas
dinamicas a lo largo del tiempo, asi como tambien el deber de colaboracion de las partes y
no debemos dejar de señalar, ademas, la participacion de la jurisprudencia que a traves de
la camara de apelaciones y corte suprema de justicia ha establecido la procedencia de esta
alteracion probatoria, logrando asi, una aplicación mucho mas efectiva.

España: Antes de la reforma del año 2000 a su codigo de enjuiciamiento civil, la

legislacion española, ejercia una ‘distribucion’ muy parecida a lo que actualmente
conocemos en nuestro codigo civil de acuerdo al art. 1698. De esta forma, el articulo 1214
del codigo Civil español señalaba lo siguiente: “incumbe la prueba de las obligaciones al
que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone”.

En la actualidad, este articulo se encuentra derogado en virtud del articulo 217 del codigo
de enjuiciamiento civil, que expresa una salida mucho mas flexible a lo que anteriormente
conociamos, incorporando criterios de facilidad y disponibilidad con el fin de una
distribucion probatoria dinamica.

Colombia: Con la entrada en vigencia de la ley 1564 del 2012 se establece la modalidad de
carga probatoria dinámica en el ordenamiento jurídico colombiano de lleno, como un
intento de la nueva legislación por coadyuvar en la materialización del derecho a la tutela
judicial efectiva. Este presupuesto constituye, junto con la obtención de la igualdad real y
material entre las partes, el sustento jurídico y axiológico para que la figura de la carga de
la prueba dinámica se haya hecho un lugar en la ley. (20
________
DÍAZ-RESTREPO, Juan Carlos. La carga dinámica de la prueba como modalidad de carga
probatoria aplicada en el ordenamiento jurídico colombiano. Vulneración a la igualdad
constitucional. En: Entramado. Enero - Julio, 2016 vol. 12, no. 1, p. 220.

CARGA PROBATORIA DINAMICA Y EL ROL DEL JUEZ

Debemos comenzar señalando que una de las criticas mas constantes a esta nueva
institucion de las ‘cargas probatorias dinamicas’ ha sido precisamente, el cambio de un rol
totalmente pasivo del juez a un rol activo, quien de acuerdo al analisis de los hechos que
generan controversia, repartira las cargas probatorias de una manera ‘dinamica’ a la parte
que se encuentre en mejores condiciones para aportarla de acuerdo a los criterios de
disponibilidad y facilidad probatoria.

Lo anterior, atiende a que tal distribucion del peso de la prueba, se realizaria de manera
subjetiva y además recaeria totalmente en la persona del juez, lo que provocaria
eventualmente una cierta imparcialidad o arbitrariedad, atentando contra el principio de
igualdad entre las partes y creando un ambiente de inseguridad para estas.