Penal 1-6

Concepto de
Derecho penal
Concepto, principios rectores del poder
punitivo y límites de la vigencia de la ley
penal
PID_00225873
Carmen Tomás-Valiente Lanuza

© FUOC • PID_00225873 7 Concepto de Derecho penal
1. Concepto de Derecho penal
Estudiamos a continuación la definición de Derecho penal y sus diferentes

elementos.
1.1. Introducción al concepto de Derecho penal
Resulta fácil estar de acuerdo en que, de no existir mecanismos de respuesta La ley del más fuerte
ante las agresiones de las que uno pueda ser objeto en sus diversos intereses
En épocas anteriores a la exis-
(vida, integridad física, libertad, propiedad), las relaciones entre las personas tencia del Estado la reacción
quedarían sometidas a la ley del más fuerte. Naturalmente, siempre han exis- frente a las conductas lesivas
se centraba en mecanismos
tido medios de este tipo, que en tiempos pasados revestían un carácter pura- privados como la defensa y la
venganza.
mente privado (autodefensa, venganza); sin embargo, poco a poco, y a medida
que los grupos sociales se van organizando, estas formas de reacción frente a la
agresión se delegan en el jefe del grupo, y así comienzan a adquirir el carácter
público que las caracteriza en las sociedades actuales. Por otra parte, enseguida
se advierte que el procedimiento�más�efectivo para tutelar los intereses de
los individuos o de la propia colectividad no consiste en defenderlos frente a
cada agresión concreta, sino en evitar�que�lleguen�a�producirse�mediante�la
amenaza�de�un�mal.
En nuestra sociedad es el Estado, en tanto que titular�legítimo�exclusivo�del

uso�de�la�violencia, el único que puede desempeñar esta tarea de tutela de los
bienes jurídicos por medio de la amenaza. Pues bien, precisamente de eso se
encargará el Derecho penal, el cual seleccionará determinadas conductas lesi-
vas (las más graves) y conminará con una pena (o, en su caso, una medida de
seguridad) a quien las lleve a cabo. Llegados a este punto, ya podemos ofrecer
un primer�concepto�de�Derecho�penal:
El Derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico encargada de

regular el poder punitivo del Estado que, para proteger valores e intere-
ses (dotados, como luego veremos, de relevancia constitucional), define
como delitos determinadas conductas, a cuya verificación asocia como
consecuencias jurídicas penas o medidas de seguridad.
Así pues, el Derecho penal es, ante todo, una parte del ordenamiento, un con-
junto de normas que prevén delitos y los castigan con penas, un Derecho po-
sitivo público de carácter obligatorio. Desde este punto de vista, hablamos de
Derecho�penal�en�sentido�objetivo. Por otra parte, y como se deduce de lo
anterior, estas normas regulan lo que llamamos el poder punitivo del Estado,
el ius puniendi estatal (al que suele denominarse Derecho�penal�en�sentido
subjetivo o potestad punitiva), atribuyéndole la tarea de tutelar los bienes ju-
rídicos, pero sometiéndola, también, a determinados límites fundamentales

que el propio Estado debe respetar. Precisamente porque el Derecho penal se
sirve de la coacción y de formas de respuesta muy graves que suponen la pri-
vación de derechos fundamentales, resulta esencial sentar unos límites claros
a la potestad punitiva, que serán objeto de estudio independiente en aparta-
dos posteriores.
1.2. La función del Derecho penal y los instrumentos para lograr

satisfacerla (penas y medidas de seguridad)
Acabamos de mencionar que el fin del Derecho penal radica en tutelar deter-
minados valores o intereses –los bienes jurídicos– para alcanzar, así, una con-
vivencia social pacífica. Estos bienes jurídicos, como más adelante detallare-
mos (véase el apartado 2.5.1. del siguiente módulo), deberán estar dotados de
una relevancia constitucional implícita o explícita. Dado que, como acabamos
de ver, el Derecho penal supone la restricción de derechos fundamentales y
especialmente de la libertad general de actuar, consagrada como valor funda-
mental de nuestro ordenamiento por el art. 1.1. CE, su intervención sólo po-
drá ser justificada en aras de la protección de bienes merecedores de tutela a
la luz del elenco de valores determinados por la norma fundamental.
(1)
¿Cómo opera el Derecho penal para cumplir esta función? Pues, en primer lu- El libro II del Código penal cons-
tituye precisamente el catálogo de
gar, por medio de la selección de aquellos valores o intereses que quiere pro-
todas estas conductas prohibidas
teger (la vida, la libertad, el honor, la intimidad, la propiedad, el medio am- consideradas delitos.
biente). En segundo lugar, y una vez realizada tal selección, el legislador emite
normas�en�las�que�se�describen�las�conductas�atentatorias�contra�dichos Pena y medidas de
seguridad
bienes, las conductas que se desea prohibir –ya sea porque directamente los
destruyen, ya sea porque los ponen en peligro–, creando así los delitos1. Para lograr su objetivo de pro-
teger bienes jurídicos, el Dere-
cho penal se vale de dos ins-
trumentos: pena y medidas de
Y precisamente para que la prohibición de dichas conductas tenga verdadero seguridad.
sentido, el legislador asocia una consecuencia desfavorable a su comisión (la
pena), con lo cual se está trasmitiendo un claro mensaje a los ciudadanos:
quien realice�esas�conductas se verá, a su vez, privado�de�ciertos�derechos
(la libertad en las penas privativas de esta, la propiedad en las de multa, otros
derechos en penas como las de inhabilitación o trabajos en beneficio de la
comunidad).
(2)
Es, por tanto, un mal que se aso-
La pena es un mal, una privación de derechos con la que se amenaza a cia directamente a la comisión del
delito como su consecuencia jurídi-
los sujetos en caso de que cometan un delito2. ca.
El delito, a su vez, puede definirse como aquella conducta humana des-

crita por la ley de forma explícita y jurídicamente desvalorada en la me-
dida en que resulta negativa para la conservación de los valores positi-
vos reconocidos por el ordenamiento, que es fruto de la infracción del
deber de abstención impuesto por el legislador penal y cuya verificación
comportará una sanción.
(3)
Ahora bien, la amenaza de pena sólo puede operar realmente sobre aquellos Los sujetos llamados imputables,
o si queremos decirlo de otro mo-
sujetos que se encuentran en condiciones de entender este mensaje y de com-
do, libres, capaces de guiar su
portarse de acuerdo con esta comprensión3. Y sólo a aquellos individuos que comportamiento y de dejarse inhi-
bir por esa amenaza de pena.
libremente han infringido el deber de abstención que les ha asignado el legis-
lador tiene sentido imponerles el castigo en que consiste la pena. Si el sujeto (4)
Personas con anomalías menta-
–por varias razones– no posee el grado suficiente de capacidad para guiar su les, por ejemplo.
comportamiento, ni la amenaza de la pena va a funcionar, ni va a tener sen-

tido su imposición como respuesta a una conducta que no ha sido libre de
controlar. Todo ello no obsta, sin embargo, al hecho de que sujetos de este
tipo4 puedan representar un peligro en la medida en que quepa prever que van
a cometer alguna de las conductas lesivas descritas como delitos. Pues bien,
en caso de existir esta peligrosidad criminal, lo que se impone no es una pena,
sino una medida�de�seguridad, que también consiste en una privación o res-
tricción de derechos (por ejemplo, un internamiento en una institución para
el tratamiento de las enfermedades mentales).
Así pues, a diferencia de la pena, la medida�de�seguridad no consiste

en la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino
que, conceptualmente, es una forma�de�tratamiento, cuyo objetivo es
conseguir que el sujeto peligroso no delinca en el futuro.
(5)
El concepto central de las medidas de seguridad es, por tanto, el de peligro- Esto es, si además es probable
que vuelva a delinquir.
sidad�criminal, que podemos definir como el juicio de pronóstico que afir-
ma la probabilidad de que un determinado sujeto cometa delitos en el futuro.
Ahora bien, en nuestro sistema no basta con esta mera probabilidad para que
entre en juego la figura que nos ocupa; sólo si el sujeto ya ha mostrado indi-
cios de su peligrosidad criminal con la comisión previa de un hecho típico y
antijurídico se podrá proceder, en su caso5, a la imposición de una medida de
seguridad. Dicho de otro modo, nuestro�Derecho�sólo�admite�las�medidas
de�seguridad�llamadas�postdelictuales. Volveremos a tratar estos asuntos en
el último módulo de esta obra.
1.3. Estructura y función de la norma penal
Acabamos de ver cómo, con el fin de proteger bienes jurídicos, el legislador

emite normas en las que describe unas determinadas conductas valoradas ne-
gativamente como delitos, asociándolas a determinadas penas o (en su caso,
añadido el factor peligrosidad criminal) a ciertas medidas de seguridad.
Antes de detenernos algo más en el estudio de esta norma penal, procede,

como paso previo, establecer una distinción entre esta norma y la ley penal.
Ley penal y norma penal
En realidad, ley penal es un término polivalente, por cuanto podemos aplicarlo a todo
el Código penal como un bloque (que, de hecho, se aprueba en el Parlamento como una
sola ley orgánica; en el caso del Código vigente, la LO 10/1995, de 23 de noviembre), a las
llamadas leyes penales especiales (como, por ejemplo, la LO 12/1995, de 12 de diciembre,
de Represión del Contrabando) o simplemente a cada uno de los fragmentos contenidos
en el Código como artículos.
En cualquier caso, lo que nos importa dejar claro es que las leyes� penales
son las disposiciones que contienen las normas�penales (constituyendo, por
tanto, el "continente"), mientras que estas últimas son, por su parte, el mensaje
dirigido tanto a los ciudadanos obligados a cumplirlas, como a los jueces que
han de aplicarlas (es decir, el "contenido" de la ley penal).
1.3.1. Estructura de la norma penal
(6)
En lo que a su estructura formal se refiere, la norma�penal contenida en la ley La conducta descrita como deli-
6 to o como presupuesto de la medi-
penal, como toda norma jurídica, está compuesta de un supuesto de hecho y da de seguridad.
una consecuencia jurídica7 que se asigna en caso de que se verifique el primero.
(7)
La pena o la medida de seguri-
dad.
Pues bien, si nos fijamos en los artículos de la llamada Parte especial del Có-
digo (conformada por los libros II y III), observamos que, en principio, lo que
Norma primaria y norma
en ellos parece contemplarse es la idea de que a un determinado hecho le sea secundaria
asignada una determinada pena. La norma penal se dirigiría, así, al juez, quien
Aunque empleemos esta ter-
estaría obligado, si se cumple el supuesto de hecho, a imponer la correspon- minología que distingue en-
tre norma primaria y norma
diente consecuencia jurídica. Este mensaje suele llamarse norma�secundaria. secundaria, la norma penal es
Sin embargo, además de este aspecto o mandato dirigido al juzgador, las nor- sólo una, a pesar de contener
estos dos mensajes diferen-
mas de la Parte especial del Código también lanzan implícitamente un men- ciados: uno dirigido al juez y
otro, al ciudadano.
saje al ciudadano, prohibiéndole realizar aquellas conductas que llevan aso-
ciada una pena. Aunque el Código penal no establezca expresamente "queda
prohibido el homicidio" –sino que el art. 138 tan sólo diga que a quien ma-
te a otro le será impuesta una pena de diez a quince años de prisión–, este
también contiene la prohibición de la conducta de matar, lo que conocemos
como norma�primaria.
1.3.2. Función de la norma penal
Si la función�determinante del Derecho penal es, según ya hemos comenta- La norma penal
do, proteger�bienes�jurídicos con relevancia constitucional, este hecho com-
La norma penal expresa una
porta una serie de consecuencias de cara a la comprensión de la esencia o fun- valoración positiva de los bie-
ción de las propias normas penales (término que emplearemos, salvo que se nes jurídicos que el legislador
quiere proteger y un mandato
especifique otra cosa, para referirnos a las normas primarias dirigidas a los ciu- dirigido al ciudadano para que
se abstenga de lesionarlos.
dadanos). Pues bien, en la doctrina actual se suele admitir que la norma penal
presenta un aspecto de determinación�de�la�conducta (prohibición dirigida a
los ciudadanos en cuanto a la comisión de ese delito), y un aspecto de valora-
ción que precede lógicamente al anterior, pues sólo se puede prohibir aquello
que se considera disvalioso (matar, robar, abusar sexualmente de una persona),
u ordenar aquello que se considera deseable (por ejemplo, auxiliar a quien se
halla en peligro manifiesto –art. 195 CP–). Una vez admitida la coexistencia
de ambos aspectos en la norma penal, las discrepancias doctrinales se mani-
fiestan, pues, en torno a cuál de los dos elementos debe considerarse función
primordial o esencial de la norma penal, así como respecto a las consecuencias
de cada uno de ellos en la construcción teórica o dogmática del delito.
Una concepción�predominantemente�imperativa�de�la�norma es aquella

que la considera ante todo un imperativo, poniendo énfasis no en la valora-
ción que se pueda desprender de la norma, sino en el hecho de que con ella
se expresa un mandato�o�prohibición. La norma trata de determinar o mo-
tivar a los ciudadanos para que no cometan delitos, sea prohibiéndoles una
acción (matar), sea mandándoles la realización de una acción concreta (lo que
ocurre en los delitos de omisión, como el mencionado art. 195 CP, que orde-
na socorrer a quien se halle en peligro), con lo cual se concebiría, ante todo,
como una norma de determinación. De tal concepción se derivan una serie de
consecuencias dogmáticas que examinaremos más adelante (módulo II). Por
el momento, baste con mencionar la más relevante de todas ellas, que con-
siste en que la esencia del delito se identificará con el momento subjetivo de
desobediencia de ese mandato. Tras haber adoptado un entendimiento predo-
minantemente imperativo de la norma como punto de partida, lo que llama-
mos antijuridicidad, contenido de injusto o injusto del hecho previsto como
delito se cifrará esencialmente en haber desobedecido el imperativo contenido
en la norma penal.
Crítica de la concepción predominantemente imperativa
Esta comprensión de la norma penal resulta, sin embargo, criticable por varias razones.
Así, al hacer residir el injusto del hecho en el momento de desobediencia o de rebelión
ante el Derecho, estamos corriendo el riesgo de derivar en una concepción autoritaria de
la norma, en exceso orientada a regir las intenciones del individuo en detrimento de la
importancia de los resultados de su conducta. Además, y como estudiaremos con detalle
más adelante, tal concepción fundamentalmente imperativa confunde lo que en realidad
son dos elementos diferenciados dentro del delito (las esferas de la antijuridicidad y la
culpabilidad), sin lograr explicar adecuadamente cómo pueden infringir el mandato los
incapaces de percibirlo (niños pequeños, personas totalmente privadas de capacidad de
comprensión, etc.).
8 (8)
Existe, no obstante, otro posible entendimiento de la norma penal que otor- Como el defendido por el pena-
lista alemán Mezger en las prime-
gue relevancia primordial a su aspecto�valorativo y que, sin negar la coexis- ras décadas del siglo pasado.
tencia de esta dimensión y la puramente imperativa, las considere por separa-
do en dos momentos distintos de la construcción teórica del delito (teoría�de
la�doble�función�de�la�norma�penal).
La norma es, en primer lugar, una valoración por parte del legislador so-
bre determinadas acciones y sus resultados: el establecimiento de unas
prohibiciones (robar) y mandatos (denunciar los delitos de cuya próxi-
ma o actual comisión se tenga noticia) expresa la selección y valoración
positiva de los bienes jurídicos que se busca proteger (el patrimonio, la
Administración de justicia, etc.).
De ahí que, en este primer sentido, se hable de la norma penal como norma
objetiva�de�valoración, es decir, como una opción axiológica del legislador
por la que establece un "deber ser" ideal, un orden de valores que quiere pre-
servar (y del que se deriva un deber o mandato general de abstenerse de lesio-
nar esos bienes jurídicos). Desde este entendimiento, la esencia�del�delito, lo
injusto de una conducta, su antijuridicidad, consiste precisamente en la vul-
neración�de�ese�deber�ser�ideal por medio de la lesión o de la puesta en peli-
gro del bien jurídico valorado de forma positiva por el legislador, lo cual nos
conduce a una diferencia importante con respecto al imperativismo: mientras
que en este último lo injusto del hecho consiste en la desobediencia del man-
dato (poniéndose el acento, por tanto, en un aspecto subjetivo), desde este
otro punto de partida, lo injusto de un comportamiento reside en la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico seleccionado y valorado por el legislador;
es decir, en la vulneración del orden objetivo de valores establecido por aquel
(una cuestión objetiva).
Sin embargo, para esta teoría la norma penal también contiene un mandato
concreto dirigido a los ciudadanos (a cada uno de ellos), donde se prohíbe u
ordena una determinada conducta. Por este motivo, considera que junto al
aspecto objetivo-valorativo antes resaltado, la norma penal posee simultánea-
mente una segunda dimensión como norma�subjetiva�de�determinación. La
infracción de ese deber subjetivo, el incumplimiento de ese mandato o prohi-
bición dirigido a cada ciudadano concreto, es lo que según esta concepción co-
rresponde a un segundo momento de la teoría del delito: el de la culpabilidad.
Vemos así que el adoptar una concepción predominantemente imperativa o

predominantemente valorativa de la norma penal (esta segunda concepción
también llamada teoría de la doble función de la norma penal) comporta cier-
tas repercusiones en la manera de entender el concepto del delito y en la es-
tructuración de su contenido, sobre las que volveremos más extensamente en
el módulo 2 (apartado 2.1.1.).
1.4. La cuestión de los fines de la pena
Se estudian seguidamente las teorías y concepciones básicas sobre los fines de

la pena.
1.4.1. Las distintas teorías sobre los fines de la pena
Venimos insistiendo en que la función del Derecho penal es la de conseguir la

paz social a través de la protección de los bienes jurídicos más fundamentales.
Ello se pretende conseguir (aparte de con las medidas de seguridad) mediante
la amenaza de la imposición de una pena si se llevan a cabo acciones lesivas
de bienes jurídicos. Ahora bien, ¿cómo opera en concreto el mecanismo de la
pena? ¿Cómo surte efecto la pena para cumplir con este fin del Derecho penal?
Nos hallamos ante una cuestión de fondo sobre la que se ha discutido enor-
memente a lo largo de la historia. Este gran debate puede explicarse en torno
a tres ideas fundamentales con las que la doctrina ha intentado responder a
este interrogante: la idea de la retribución, la de la prevención general y la de
la prevención especial; no faltan tampoco construcciones mixtas o eclécticas
que combinan aspectos de las anteriores.
1)�Teorías�de�la�retribución�(también�llamadas�teorías�absolutas)
Esta manera de entender la pena parte de la idea de que la tarea del Derecho La pena como retribución
Penal consiste en retribuir y compensar mediante la pena el delito cometido.
La pena como castigo�propor-
La función de la pena es entonces responder a un mal con otro mal –proporcionado al mal causado y a la
cionado a la gravedad del primero–: la pena no obedece a razones de utilidad culpabilidad del autor.
social, sino únicamente a la idea de justicia. Se trata, en definitiva, de castigar

por el mal cometido de forma proporcionada e incondicionada a otro tipo de
consideraciones (de ahí que se llamen teorías absolutas, esto es, no relativas a
ningún fin).
La idea mencionada se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas.

Dejando a un lado el primer tipo de consideraciones, puede decirse que los
más importantes representantes del segundo y tercer punto de vista son, res-
pectivamente, Kant y Hegel.
• En Kant, la pena se concibe como una necesidad ética, un imperativo ca-

tegórico. La justicia impone un mandato incondicionado de asignar una
pena a cada hecho delictivo, sin atender a razón alguna de utilidad social.
El ejemplo, muy expresivo, empleado por Kant es el siguiente: "Incluso si todos los miem-
bros de una comunidad acordaran por unanimidad disolverse (p. ej.: si la población que
habita una isla acordara que cada uno tirara por su lado y esparcirse por el mundo), antes
de que ello se llevara a cabo debería ejecutarse al último asesino que estuviera en prisión,
para que todo el mundo supiera el trato que merecen sus hechos [...]".
No se trata, por tanto, de castigar los delitos por razones de utilidad –tales co-
mo desincentivar al crimen al ciudadano concreto que ha delinquido o al resto
de los ciudadanos–; aunque la pena resulte innecesaria desde el punto de vista
de la sociedad, como en el ejemplo de la comunidad en vías de disolución, ha

de retribuirse de manera justa el mal que se ha causado independientemen-
te de cualquier otra consideración. No obstante, para comprender adecuada-
mente su verdadero sentido, estas afirmaciones –que inicialmente pueden pa-
recer muy severas– han de situarse en el contexto de su tiempo y en el de la
propia filosofía kantiana: al alejar la pena de cualquier finalidad de utilidad
social, Kant insiste en su idea fundamental de concebir al hombre como un fin
en sí mismo y nunca como un medio para obtener una determinada utilidad.
De ahí que esta concepción de la pena presente también una faz claramente
garantista para el reo, centrada en la exigencia de proporcionalidad entre la
pena y el crimen cometido: sólo en la medida en que la pena es proporciona-
da, merecida, adecuada a lo que el delito concreto merece, se trata al hombre
como un fin y no como medio.
• Las aportaciones de Hegel en relación con la finalidad de la pena se inser-

tan también en el contexto general de su filosofía (la conocida teoría dia-
léctica). Así, en la medida en que el delito supone la negación por la volun-
tad especial del delincuente de la voluntad general expresada en el orden
jurídico, la pena se articula como la respuesta del sistema que, negando el
delito, viene a afirmar la prevalencia del ordenamiento (la doble negación
se convierte en la afirmación del Derecho). Se insiste por lo tanto, más que
en la idea del merecimiento de pena, en la necesidad de restaurar con la
pena el orden jurídico violado por el delito.
La idea de la retribución como finalidad de la pena ha sido objeto de críticas. 1) Por un

lado, se achaca a esta teoría el basarse excesivamente en consideraciones morales o éticas,
frente a lo cual se arguye que no compete al Estado la afirmación de valores inamovibles
de justicia, sino únicamente el posibilitar una convivencia pacífica en la sociedad. 2)
En segundo lugar, desde determinadas concepciones filosóficas se critica que la idea de
la retribución, al basarse en la culpabilidad del delincuente, parte de un prius filosófica-
mente indemostrable, como es el libre albedrío humano. Sólo presuponiendo al ser hu-
mano la capacidad de elegir libremente se le puede castigar por los hechos que comete,
y esa libertad es precisamente lo que se discute (volveremos sobre esta argumentación
extensamente en el módulo V apartado 1.3, al tratar de la culpabilidad). 3) En tercer lu-
gar, se achaca a esta teoría, además, que al pretender sólo retribuir se están ignorando
consideraciones fundamentales como las que atienden a las necesidades de la paz social
o a la resocialización del delincuente; si lo que se exige es retribuir el hecho cometido,
se legitimaría castigar incluso en casos en que no existe una necesidad de pena desde el
punto de vista de la paz social (que es en realidad el fin que otorga legitimidad al Derecho
penal) o desde el punto de vista de la peligrosidad del delincuente.
Sin embargo, la teoría retributiva de la pena contiene también aspectos�positivos que

no pueden desconocerse. Al insistir en la necesidad de castigar el delito de forma propor-
cionada a la culpabilidad del delincuente, establece un límite fundamental a la pena que
puede imponerse: ninguna consideración, como podría ser la necesidad social de intimi-
dar a los ciudadanos para prevenir delitos futuros, o la de evitar que ese sujeto concreto
vuelva a delinquir, puede justificar que se castigue a un sujeto de forma que se supere el
límite de su culpabilidad. Esta constituye hoy una garantía esencial, aceptada por toda la
doctrina penal, independientemente de que se acepte la teoría retributiva en sí misma.
2)�Teorías�de�la�prevención�o�relativas
A diferencia de las teorías retributivas o absolutas, que como hemos visto pres-
cindían de toda consideración de utilidad, las teorías preventivogenerales con-
ciben la pena ante todo como un instrumento útil a la sociedad, que persigue
evitar la comisión de futuros delitos (por eso suele decirse que mientras las
teorías retributivas miran al pasado, las teorías preventivas miran al futuro).
Dichas necesidades de prevención son relativas y circunstanciales; de ahí que
estas teorías reciban el nombre de relativas. Históricamente se han pergeñado
dos grandes teorías relativas o de prevención: las de preventivo-generales y las
preventivo-especiales.
a)�La�teoría�de�la�prevención�general
En el caso de la prevención general, defendida por el penalista alemán Feuer- La pena como prevención
bach o el filósofo inglés utilitarista Bentham, la pena se concibe como una general
amenaza dirigida a la generalidad de los ciudadanos con la finalidad de inti- La pena como instrumento�de
midarles para que no cometan delitos en el futuro. A la pena se le atribuye, por intimidación�de�la�colectivi-
dad para que los ciudadanos
tanto, una finalidad intimidatoria o disuasoria, conseguida en primer lugar a se abstengan de delinquir.
través de las normas penales que los ciudadanos conocen. Desde este punto
de vista, la pena persigue motivar a la colectividad a comportarse de forma
"Coacción psicológica"
adecuada a Derecho, y esto opera incluso en un segundo momento, cuando
el delito ha llegado a realizarse y se impone la pena sobre el individuo concre- Decía Feuerbach (primera
mitad del s. XIX) que la pena
to: en tal caso, lo que interesa no es la incidencia o efectos de la pena sobre constituye un mecanismo de
"coacción psicológica" sobre
el sujeto que ha delinquido, sino el hecho de que la imposición efectiva de los ciudadanos para que no
la pena confirma a la generalidad la seriedad de la amenaza contenida en la delincan.
norma penal.
Actualmente se distinguen dos sentidos de la prevención general; el negativo

es el que acabamos de ver, el que otorga a la pena una función intimidatoria;
el positivo va más allá y asigna a la pena la función de reafirmar la confianza
de los ciudadanos en la eficacia y firmeza del orden jurídico. El hecho de que
exista una pena para determinadas conductas lesivas y que esta se imponga
genera en los ciudadanos una confianza en el Derecho; todo ello comporta,
además, un efecto de pacificación, pues la imposición de la pena tranquiliza la
conciencia jurídica general, que percibe que con ello se soluciona el conflicto
generado con la infracción de la norma. Un importante defensor de la teoría
de la prevención general positiva de la pena en la actualidad es el profesor ale-
mán Jakobs, quien considera que la pena sirve para reafirmar la confianza en
las normas como orientadoras del comportamiento que podemos esperar de
los demás, aparte de para ejercitar la fidelidad (concepto por cierto harto dis-
cutible) de los ciudadanos ante el Derecho, en la medida en que al observar las
consecuencias desfavorables que un comportamiento delictivo acarrea, apren-
den a considerarlo como una alternativa de comportamiento poco deseable.
Aunque el efecto disuasivo de la pena constituye una necesidad indudable para proteger
bienes jurídicos (algo en lo que insistiremos enseguida), a la teoría preventivogeneral (en
su vertiente negativa clásica) se le han formulado críticas� importantes. 1) En primer
lugar, se achaca a estas teorías, cosa que ya hizo el propio Kant, que al atender sólo a
los efecto s de la pena sobre la colectividad, ignorando al sujeto concreto sobre el que se
impone, se instrumentaliza a este de forma contraria a su dignidad. 2) Como crítica más
fundamental se arguye que en sí misma la lógica de la prevención general no reconoce
el límite del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la de la pena:
sobre todo si se parte de una concepción de prevención general negativa o intimidatoria,
considerar la evitación del delito como única finalidad de la pena puede conducir al terror
penal, a una continua exacerbación de la represión penal.
b)�Prevención�especial
La tercera gran concepción sobre la finalidad de la pena criminal se articula La pena como prevención
en torno a la idea de la prevención especial: a diferencia de la teoría de la pre- especial
vención general, centrada en la intimidación de la generalidad, la de la pre- La pena como instrumento

vención especial concibe la pena como un medio con el que se trata de evitar para�evitar�la�reincidencia del
concreto sujeto infractor.
que el sujeto concreto que ha delinquido vuelva a hacerlo. El representante
clásico de esta teoría es el penalista alemán del s. XIX Franz von Liszt (con su
famoso programa de Marburgo, en el que proponía un tratamiento de los de-
lincuentes dependiendo del tipo de autor de que se tratara: inocuización del
delincuente habitual no corregible, corrección del delincuente corregible e in-
timidación del delincuente ocasional), cuyas ideas hallaron eco en la Escuela
Positiva Italiana, en el llamado Movimiento de la Defensa Social propugna-
do por Gramatica en Italia y por Ancel en Francia, y en el correccionalismo
español (corriente de principios del siglo XX protagonizada por Concepción
Arenal, Giner de los Ríos y Dorado Montero).
Como mostraba la propia construcción de von Liszt, la prevención especial

puede pretender lograrse de varios modos, de entre los cuales cobra esencial
importancia la idea de la corrección o resocialización del delincuente, que es
la que se ha constituido en el centro de esta teoría de la pena. Desde ese punto
de vista, las teorías preventivoespeciales conocieron un gran auge a partir de
los años sesenta en diferentes países, como Estados Unidos, los escandinavos
o Alemania, en los que se pusieron en marcha instituciones y formas de eje-
cución de la pena claramente influidas por la idea de resocialización y que
a día de hoy permanecen en la mayoría de los ordenamientos (entre ellos el
español). Como ejemplos de estas traducciones prácticas del pensamiento re-
socializador puede citarse la suspensión de la condena –arts. 80 y ss. Cp– en
casos de penas privativas de libertad de corta duración (con lo que se pretende
evitar el efecto contraproducente que en estos casos puede suponer el ingreso
en prisión), o la figura de la libertad condicional (arts. 90 y ss. Cp, con la que
se permite al sujeto entrar ya en contacto con la vida en sociedad cuando se
ha cumplido gran parte de la pena y existe un buen pronóstico de comporta-
miento). Ha de reconocerse, no obstante, que la realidad de las instituciones
penitenciarias arroja conclusiones poco o muy moderadamente optimistas so-
bre el efecto resocializador de la pena, lo que constituye un permanente factor
de crisis del pensamiento preventivo especial.
Que la resocialización del delincuente constituye una parte importante de la finalidad

de la pena es comúnmente admitido hoy en día; a lo que se oponen las críticas que se
formulan a la idea de prevención especial es a que esta se constituya en la única y exclu-
siva finalidad de la pena. Esta oposición a su carácter exclusivo se argumenta con varias
críticas: 1) Al igual que las teorías preventivogenerales, la idea de la prevención especial
no contiene en sí misma ningún elemento limitador orientado hacia la proporcionalidad
de la pena con la gravedad del delito: así, si lo que se pretende ante todo es resocializar e
intimidar a quien ha delinquido, la pena podría durar lo que fuera necesario hasta con-
seguirlo. 2) Por otro lado, se señala que la resocialización no es siempre necesaria ni tam-
poco siempre posible. Así, llevada a su extremo, la idea de la prevención especial haría
innecesaria la pena en los casos de delincuentes perfectamente adaptados socialmente
con pocas posibilidades de reincidir (como es el caso de la delincuencia económica o de
cuello blanco, o supuestos de delincuencia ocasional como es la imprudente, por ejemplo
en el tráfico rodado); en cuanto a aquellos sujetos que no son susceptibles de resocializa-
ción (delincuentes profesionales, habituales, los llamados por convicción, etc.), la teoría
preventivoespecial no podría operar más que conduciendo a su inocuización perpetua,
que sería la única forma de evitar la reincidencia. 3) Una tercera crítica a la prevención
especial, en lo que se refiere en concreto a la idea resocializadora o de corrección del
delincuente, llama la atención sobre la necesidad de limitar los medios de ese propósito
correctivo; en la medida en que nos encontramos en un Estado laico y pluralista, se afir-
ma que la corrección del delincuente no puede consistir nunca en hacerle asumir por la
fuerza unos valores que en principio rechaza o no comparte.
3)�Teorías�mixtas
Dado que, como hemos podido ver, cada una de las tres grandes explicaciones
del sentido de la pena ofrece aspectos positivos y negativos, a partir de prin-
cipios del siglo XX surgen teorías, llamadas mixtas, que rechazan atribuir a la
pena una única finalidad, y que pretenden conjugar las ventajas de cada una
de las teorías anteriores; desde estos puntos de vista, la pena se entiende como
un fenómeno complejo que conjuga los elementos de retribución, intimida-
ción de la colectividad e intimidación y resocialización del delincuente.
Entre la gran diversidad de teorías mixtas sobre la pena, cabe destacar la conocida teoría
dialéctica�de�la�unión del profesor alemán Roxin. Para este autor, los tres fines de la
pena están presentes de modo distinto en cada uno de los momentos de la "vida" de la
pena. Así, 1) en la conminación de una pena a través de las normas penales prima la
finalidad de prevención general, pues de lo que se trata es de que la generalidad de los
ciudadanos conozca las prohibiciones de dañar bienes jurídicos y se deje intimidar por
ellas; 2) en un segundo momento, el de la imposición y de la medición de la pena al
delincuente concreto, lo que prima es la retribución de su culpabilidad, que será siempre
el límite máximo de la pena que pueda imponerse; también en este momento se incide
en la prevención general (por cuanto se confirma la seriedad de la amenaza de pena), pero
siempre con el límite de la culpabilidad; 3) en un tercer momento, el de la ejecución de la
pena, el acento residirá en las consideraciones de prevención especial y de resocialización:
de ahí la importancia de medidas como la suspensión de la condena a prueba o la libertad
provisional que se conceden con la finalidad de reinsertar al delincuente en la vida social
normal teniendo en cuenta su peligrosidad.
En algunas ocasiones, la polémica entre unas y otras teorías ha derivado

en la tergiversación de las posturas contrarias, cuando lo cierto es que
todos estos elementos (retribución, prevención general y prevención
especial) hallan cabida en el seno de una adecuada teoría de la pena. Ello
presupone, sin embargo, establecer una diferenciación necesaria entre
el concepto, el fin o función, la fundamentación y sus límites.
1.4.2. Fin, fundamento y límites de la pena
Al ofrecer un concepto aproximado de lo que es la pena, en un apartado an-

terior ya hicimos referencia a su carácter de "mal"; es decir, a su contenido
privativo o restrictivo de ciertos derechos del condenado que se impone como
respuesta a la comisión de un delito por su parte. Ahora bien, como ha seña-
lado con frecuencia la doctrina, con lo anterior sólo se aclara lo que la pena
"es", pero no "para qué se impone", es decir, su finalidad esencial, lo cual exige
conectarla con la propia misión atribuida al Derecho penal.
En efecto, en páginas anteriores también decíamos que la pena no es otra cosa

que uno de los instrumentos (junto a las medidas de seguridad) de que se sirve
el Derecho penal en la consecución de sus objetivos. Pues bien, si esto es así,
y el fin fundamental del Derecho penal se cifra en la protección de ciertos
bienes jurídicos de los ciudadanos o de la colectividad, la pena no puede sino
orientarse a esa misma finalidad protectora de evitación del delito, lo cual
supone atribuirle fundamentalmente una finalidad�o�función�de�prevención
general, descartando otras, como la supuesta realización de la idea de justicia.
Asimismo, hemos señalado que la pena sólo se puede imponer a los sujetos ca-
paces de dejarse motivar por ella, y no a los que, por una u otra razón, no eran
libres en el momento de cometer el hecho (personas inculpables). De ahí que
podamos decir que la culpabilidad funciona como fundamento de la pena.
Esta sólo se impone a quien ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos
de forma libre, es decir, pudiendo haberse comportado de forma adecuada al
Derecho. Además de esto, los principios rectores de nuestra forma de Estado,
consagrada en la Constitución, obligan a que no pueda imponerse una pena
mayor de la adecuada al mal causado con el delito y a la medida de culpabili-
dad de su autor. Por ello, además de fundamento de la pena, la retribución
de� la� culpabilidad (entendida en sentido amplio) también funciona como
límite infranqueable de la medida de la pena.
(9)
Lo anterior no supone desconocer el papel de la prevención especial, expre- Sentencia 150/1991, de 29 de
julio.
samente mencionada por el art. 25.2 CE cuando establece que "las penas y
medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción
Resocialización en prisión
social y no podrán consistir en trabajos forzados". Ahora bien, como ha seña-
lado el propio Tribunal Constitucional9 y comparte la doctrina mayoritaria, Posibilitar el acceso del delin-
cuente a programas culturales
la mención constitucional no obliga a atribuir a la prevención especial el ca- y formativos que le permitan
integrarse en el mundo laboral
rácter de fundamento conceptualmente necesario ni el de fin de la pena, sino una vez haya sido puesto en li-
que es preferible interpretarla en otro sentido: el del criterio esencial que ha bertad.
de guiar�a�la�Administración�penitenciaria�en�la�ejecución de las penas y

medidas privativas de libertad, que ha de tender al logro de la reinserción del
delincuente (STS 150/91, de 4 de julio).
El art. 25.2 supone, sin duda, la prohibición constitucional de la pena de cadena perpetua,
que por definición no resulta compatible con la obligación de orientar la ejecución de la
pena hacia la resocialización. De ahí que la pena de prisión permanente introducida en la
reciente reforma del CP por la LO 1/2015 haya sido regulada como "revisable", abriendo
la posibilidad de una vuelta a la libertad para el penado. Cuestión distinta es que –aun
salvada esta contradicción obvia o frontal con el art. 25.2– persistan otras razones que
permitan considerar esta pena dudosamente constitucional.
1.5. Posición del Derecho penal en el ordenamiento jurídico
Interesa ahora conocer la ubicación del Derecho penal en el conjunto del or-
denamiento jurídico y las implicaciones que ello conlleva.
1.5.1. Derecho penal y Constitución
De todas las ramas del ordenamiento jurídico, el Derecho penal es la que pre-
senta una vinculación más íntima con la Constitución, constatable en un do-
ble sentido (positivo y negativo).
• Positivo porque, como ya hemos mencionado, la Constitución es la fuente Ved también

de los bienes jurídicos merecedores de protección penal que, para legitimar
Sobre la relación entre Cons-
la intervención penal restrictiva del principio general de libertad, han de titución y bienes jurídico-pe-
estar dotados de relevancia constitucional. nales podéis ver el apartado
2.2.3 del módulo 2.
• Por otra parte, la Constitución contempla (de modo más o menos directo)
una serie de límites�negativos a la potestad punitiva del Estado. Si la in-
tervención penal supone la injerencia más grave del poder público en la
esfera de derechos y libertades del ciudadano, resulta del todo lógico que
la norma fundamental la someta a una serie de limitaciones, condensadas
en una serie de principios que serán objeto de estudio en el siguiente apar-
tado. En este momento sólo resta añadir que, aparte de tales principios y
como muestra de la íntima vinculación a la que antes hacíamos referencia,
la Constitución contiene varias menciones específicas al Derecho penal,
como la supresión de la pena de muerte, en el art. 15; la prohibición de
que la Administración pueda imponer penas privativas de libertad, en el
art. 25.3; o la ya estudiada alusión, en el art. 25.2, al carácter resocializador
de las penas y medidas privativas de libertad.
1.5.2. Relaciones con otras ramas del ordenamiento. Derecho

penal y Derecho administrativo sancionador
Como parte de un ordenamiento jurídico en definitiva unitario, el Derecho

penal está estrechamente relacionado con otras ramas de este.
• Así, por ejemplo, cabe reseñar que la comisión de un delito genera una
responsabilidad civil que obliga a resarcir económicamente a la víctima
por el perjuicio producido, lo que supone un factor, entre otros, de cone-
xión con el Derecho�civil.
• Tampoco podemos dejar de mencionar la especial imbricación del Dere-

cho penal con el Derecho�procesal�penal, concebido precisamente como
su instrumento de aplicación, y regido por una serie de principios consti-

tucionales sin los cuales de nada serviría rodear de garantías el Derecho
penal material.
Ejemplo
Algunos ejemplos de principios constitucionales en el orden procesal son: la presunción

de inocencia, la interdicción de la indefensión, el derecho a un juicio justo sin dilaciones
indebidas, el derecho al juez natural predeterminado por la ley o el derecho a no declarar
contra uno mismo.
• Con todo, podemos afirmar que el Derecho�administrativo es la rama del Non bis in idem
ordenamiento más estrechamente vinculada con el Derecho penal. Y si
Prohíbe castigar dos veces el
afirmamos tal cosa es porque la Administración ejerce una potestad san- mismo hecho con el mismo
cionadora muy amplia cuya naturaleza es necesario elucidar para, a par- fundamento, tal y como es-
tudiaremos más adelante con
tir de esta premisa, resolver la controvertida cuestión referente a la posibi- mayor detalle.
lidad de acumular�sanciones�penales�y�administrativas por un mismo

comportamiento. La relación entre ambos órdenes normativos ha deveni-
do en los últimos años en cada vez más estrecha, en la medida en que cada
vez son más los ámbitos en que confluyen las dos regulaciones, adminis-
trativa y penal, lo que supone un permanente riesgo de vulneración del
principio non bis in idem (urbanismo, medio ambiente, seguridad en el tra-
bajo, tráfico rodado, etc.). Volveremos sobre ello al estudiar este principio
(ver infra, apartado 2.6).
Acumulación de sanciones penales y administrativas
Pensemos, por ejemplo, en un delito cometido por un funcionario y en la posibilidad de

acumular una sanción administrativa a la pena correspondiente, o en un hecho come-
tido por un particular (conducción bajo los efectos del alcohol, realización de vertidos
contaminantes, impago de impuestos) que pueda encajar simultáneamente en un delito
y en una infracción administrativa.
2. Principios limitadores del poder punitivo estatal
Como hemos venido señalando, las severas implicaciones del ejercicio del po- Marqués de Beccaria
der punitivo estatal sobre los derechos y libertades de los ciudadanos hacen
La Ilustración tuvo en el mar-
imprescindible el sometimiento de esa potestad a una serie de límites infran- qués de Beccaria uno de sus
queables. En la actualidad, tales principios limitadores forman parte del núcleo máximos exponentes en el
ámbito penal y procesal. Su
esencial del Estado social y democrático de Derecho consagrado por nuestra fundamental obra De los delitos
y las penas constituye una en-
Constitución. Con todo, el logro de su reconocimiento y positivización, hasta cendida defensa de la imperio-
sa necesidad de limitar el po-
llegar al momento presente, ha sido fruto de una larga y ardua conquista ini- der punitivo del Estado, que
ciada con la Revolución Francesa y el pensamiento de la Ilustración, una de en el Antiguo Régimen se ca-
racterizaba por el exceso y la
cuyas máximas preocupaciones residía, precisamente, en el control del poder arbitrariedad.
estatal como garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos.
2.1. El principio de legalidad
2.1.1. Sentido y origen del principio de legalidad
Nos encontramos ante el principio�limitador probablemente más fundamen-

tal de cuantos vamos a examinar, en la medida en que los restantes pueden
considerarse más o menos directamente derivados del mismo (Vives Antón).
Su raíz más clara se encuentra en la exigencia ilustrada de la separación de po-
deres y de la primacía del legislativo sobre los dos restantes (ejecutivo y judi-
cial). Si una ley, gestada en una asamblea de representantes del pueblo, cons-
tituye expresión de la voluntad general de los ciudadanos, a esta debe quedar
reservada en exclusiva la regulación de una cuestión tan trascendental para
sus derechos y libertades como las responsabilidades penales.
• En ese sentido, se suele hablar de la función� o� dimensión� política del

principio en la que insistía, entre otros, el ya mencionado Cesare Beccaria.
• A esta se une la usualmente denominada función�técnica, que en princi-

pio estaba muy unida a la formulación de la pena por Feuerbach como
instrumento de coacción psicológica dirigido a la prevención general. Si
la pena pretende intimidar a la colectividad para que determinadas con-
ductas no sean llevadas a cabo, resulta imprescindible que tal mensaje se
encuentre expresado con anterioridad y de forma clara y taxativa en una
norma dirigida a la generalidad de los ciudadanos, quienes sólo gracias al
conocimiento previo de lo prohibido podrán adaptar su comportamiento
a las exigencias del Derecho. En la actualidad, se comparta o no esta con-
cepción de la pena, resulta indiscutible que sólo la consagración precisa
de lo prohibido en la ley consigue garantizar la seguridad jurídica de los
ciudadanos.
2.1.2. Garantías y exigencias derivadas del principio de

legalidad
El principio de legalidad conlleva una serie de repercusiones que podemos Principio de legalidad
clasificar en dos grupos: garantías para el ciudadano y exigencias que ha de
El principio también se en-
satisfacer toda ley penal. cuentra constitucionalmente
reflejado, aunque de modo de-
fectuoso, en el art. 25.1 CE.
Garantías�para�el�ciudadano
1) El principio de legalidad se desdobla en una serie de garantías para el ciu-

dadano. Son las siguientes:
• La garantía�criminal (el delito tiene que encontrarse determinado en la

ley), consagrada en el art. 1.1. CP.
• La garantía�penal (la pena tiene también que hallarse determinada en la

ley), registrada en el art. 2.1 CP y en el art. 1.2. con respecto a las medidas
de seguridad.
• La garantía�jurisdiccional (la imputación de un delito a un sujeto y la

imposición de la pena han de realizarse mediante una sentencia judicial
tras haber seguido un procedimiento legalmente establecido), proclamada
en el art. 3.1 CP.
• La garantía� de� ejecución (según la cual la ejecución de la pena tiene,

asimismo, que estar sujeta a la ley), que se encuentra en el art. 3.2 CP.
También es posible referirse a estas garantías como principios de legalidad cri-

minal, penal, procesal y en la ejecución.
2) El principio de legalidad impone que la ley que determina el delito y la

pena tenga que satisfacer determinados requisitos, que suelen expresarse con
el aforismo lex praevia, lex scripta, lex stricta.
• La exigencia de una ley�previa�al�delito, de la que nos ocuparemos con Ved también

mayor detalle al estudiar la vigencia temporal de la ley penal, supone que
Podéis ver el apartado 3.1 de
los hechos, en principio, tienen que ser juzgados de acuerdo con las leyes este mismo módulo.
vigentes en el momento de su comisión (y, por tanto, promulgadas con
anterioridad a esta), pues sólo así se garantiza la seguridad jurídica del ciu-
dadano, que antes de delinquir tiene la posibilidad de conocer las conse-
cuencias que este hecho puede acarrearle. Tal cosa equivale a prohibir la
retroactividad de las normas penales, con la única excepción, como vere-
mos en su momento, de aquellas que sean favorables para el reo.
• En cuanto al carácter�escrito de la ley penal, implica la prohibición de que

la responsabilidad penal pueda fundamentarse o agravarse sobre la base
de fuentes no escritas, como la costumbre o los principios generales del
Derecho (más discutida resulta la operatividad de tales fuentes normativas

a efectos atenuantes y eximentes). Debe tratarse, por tanto, de una ley en
sentido estricto, la cual, según la doctrina mayoritaria, ha de revestir siem-
pre el rango de orgánica por imperativo del art. 81.1 CE, al constreñir de-
rechos fundamentales del ciudadano. Asimismo, debemos hacer hincapié
en que esta exigencia no se limita, como en ocasiones se ha pretendido,
a las normas penales que prevén penas privativas de libertad, sino que se
extiende a cualquier�norma�penal, por cuanto también en el resto de los
casos se afecta a varios derechos del más alto rango constitucional.
• Por último, la ley penal debe ser stricta, esto es, estricta o precisa, lo que nos
conduce directamente el llamado principio�de�taxatividad o mandato de
certeza.
En aras de la seguridad jurídica de los ciudadanos, las prohibiciones tienen

que establecerse de un modo claro y lo más determinado posible, de manera
que dichos ciudadanos puedan conocer con exactitud lo que está o no prohi-
bido. El legislador tiene, por tanto, vedado el empleo de términos excesiva-
mente amplios, vagos o confusos. Por otra parte, la exigencia alcanza también
la fijación de los marcos penales asignados a cada delito, que de ser excesi-
vamente amplios no permitirían a los destinatarios de la norma conocer las
consecuencias de la realización del comportamiento prohibido. En el campo
de la teoría del delito, el principio se proyecta en el requisito de la tipicidad
–objeto de estudio en el módulo siguiente–; es decir, en el hecho de que un
comportamiento sólo pueda considerarse delictivo si se adecua con exactitud
a la descripción de algún delito contenida en alguno de los tipos penales de
la Parte especial del Código.
2.1.3. Técnicas interpretativas y normativas problemáticas a la

luz del principio de legalidad
Existen varios recursos interpretativos (la analogía) y propiamente normativos

o legislativos (los llamados términos normativos del tipo y las leyes penales en
blanco) cuyo empleo por parte del juzgador y el legislador, respectivamente,
puede resultar incompatible (o, cuando menos, de dudosa compatibilidad)
con el principio de legalidad.
1) De la exigencia de taxatividad estudiada en último lugar se deriva la prohi-

bición�del�recurso�a�la�analogía para fundamentar o agravar la responsabi-
lidad penal; es decir, la llamada analogía contra reo o in malam partem. Esta
analogía prohibida se produce siempre que el juzgador aplica la norma penal a
un supuesto que no se puede acoger al tenor literal de los términos legales ni a
ninguno de sus sentidos posibles, sobre la base de que dicho supuesto presenta
una similitud axiológica con los sí comprendidos por la ley al responder a un
mismo fundamento.
Incluso siendo cierta esa equivalencia valorativa de unos y otros casos,

el principio de legalidad veda la posibilidad de aplicar la norma a todo
lo no estrictamente contemplado por esta, tal como establece el art. 4.1
CP, según el cual "las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de
los comprendidos expresamente en ellas".
Más discutible y discutida resulta la admisibilidad de la analogía�in�bonam

partem o favorable al reo, y ello tanto desde una perspectiva de lege lata (¿ha
de considerarse prohibida por el art. 4.1. CP?), como de lege ferenda (¿es desea-
ble conceder este amplio margen de actuación a quien aplica el Derecho?).
Sin desconocer la solidez de los argumentos esgrimidos en sentido contrario,
parece que podemos afirmar que tal analogía se encuentra comprendida en
el sentido del art. 4.1 CP, lo cual significa que sólo será admisible de modo
excepcional cuando el legislador así lo haya previsto expresamente, tal como
acontece con la atenuante analógica del art. 21.7 CP.
Así pues, podrá atenuarse la responsabilidad de un sujeto si concurre una circunstancia

de significación análoga a la de una atenuante de las reguladas en el art. 21 CP. En cam-
bio, al no encontrarse expresamente permitida la analogía en el campo de las eximentes,
no cabrá llegar a eximir por completo de responsabilidad si la situación no encaja per-
fectamente en el tenor literal de una de las causas previstas en el art. 20 CP.
Desde una perspectiva de lege ferenda, tal cosa puede valorarse positivamente:
permitir a los tribunales eximir de responsabilidad mediante la analogía su-
pone, en definitiva, otorgarles un campo de decisión que corresponde exclu-
sivamente al poder legislativo, lo cual vulneraría el principio de legalidad, si
no en el sentido de garantía para el reo (que en este caso ciertamente no se ve
afectado, en la medida en que se trata de favorecerle y no de fundamentar o
agravar su responsabilidad), sí en la dimensión relativa a la división de poderes
que también informa el referido principio.
(10)
2) Como segunda técnica (normativa, en este caso) problemática a la luz del Sobre las leyes penales en blan-
co podéis ver, p. ej., la pionera
principio de legalidad tenemos que hacer referencia a las llamadas leyes�pena-
STC 127/1990, de 5 de julio.
les�en�blanco10, figura que aparece cuando el supuesto de hecho que da lugar a
la sanción no queda perfectamente determinado en la ley penal, sino que esta Ley penal en blanco
se remite a otra disposición (como un reglamento administrativo) para com-
Como ejemplos del uso de es-
pletarlo. Se emplea en materias excesivamente casuísticas o muy cambiantes te tipo de remisiones en el Có-
digo penal de 1995 podéis ver
(medio ambiente, alimentos, regulación sanitaria) para no dotar al Código de los arts. 316, 325, 333 y 334,
una extensión excesiva, así como para evitar su continua modificación. 360 ó 363.1.
La doctrina ha discutido desde siempre la admisibilidad de las leyes penales en

blanco –en especial cuando remiten a reglamentos– por posible vulneración
del principio de legalidad, pues este exige, como sabemos, que las normas
penales revistan rango de ley (que además deberá ser orgánica). Por su parte,
el Tribunal Constitucional ha admitido su compatibilidad con dicho principio
constitucional siempre y cuando se satisfagan determinados requisitos:
• La remisión ha de resultar imprescindible por razón de la materia de que

se trate.
• El núcleo de la conducta prohibida ha de encontrarse en la ley penal, de

modo que la disposición de rango inferior sólo podrá ocuparse de aspectos
adyacentes o secundarios de la conducta.
• La remisión ha de ser clara y la norma tiene que resultar precisa una vez
efectuada la integración de las dos disposiciones.
Aunque no siempre resulta sencillo evaluar si una ley en blanco satisface los requisitos
exigidos por el Tribunal Constitucional, sí es posible identificar algunos supuestos cla-
ramente inconstitucionales: así ocurre con el art. 360 CP, pues en la medida en que se
tipifica el despacho o suministro de determinadas sustancias "sin cumplir con las forma-
lidades previstas en las leyes y reglamentos", parece claro que el núcleo de la prohibición,
lo que constituye el delito, es precisamente lo descrito en el reglamento como infracción
administrativa.
En su momento se suscitó cierta polémica en torno a esta figura: la de si una

norma penal en blanco puede completarse con una norma no estatal sino
emanada de una comunidad autónoma (tengamos en cuenta que precisamen-
te muchas de las materias en las que abunda el uso de las leyes penales en
blanco se encuentran transferidas a las CCAA, que detentan sobre ellas no sólo
competencias ejecutivas, sino también normativas). Pensemos, por ejemplo,
en un delito contra el medio ambiente en el que se realice una remisión a la
normativa administrativa sobre especies protegidas, y que esta sea autonómica
(y por tanto, distinta en cada comunidad).
(11)
Esta posibilidad suscita en la doctrina dudas de constitucionalidad, tanto por El propio Tribunal Constitucio-
nal ha sancionado como constitu-
lo que se refiere a la posible vulneración de la competencia exclusiva del Es-
cionalmente válida esta posibilidad
tado en materia penal (garantizada en el artículo 149.1.6ª de la CE), como en la sentencia 120/1998, del 15
de junio.
por la conculcación del principio de igualdad ante la ley que según parte de
la doctrina se produciría si una misma conducta pudiera ser punible en una
comunidad autónoma pero no en otra. Lo cierto es, a nuestro juicio, que la
competencia exclusiva del Estado en materia penal no se verá socavada si la
ley penal en blanco satisface el requisito general de que el núcleo de la prohi-
bición se encuentre en la ley penal (que siempre es estatal), de manera que
el complemento por la normativa autonómica se reserve para cuestiones de
detalle. Y el principio de igualdad tampoco resultará vulnerado en la medida
en que la diferencia ante la ley (que una conducta sea punible en una comu-
nidad y no en otra) obedezca a diferentes necesidades de protección (pues el
principio de igualdad no prohíbe, sino que incluso requiere, otorgar un trato
diferente a lo que es desigual11).
Así, por ejemplo, las necesidades de protección de los recursos hídricos pueden no ser las
mismas en Galicia o Asturias que en Andalucía o Murcia, lo que justificaría que en estas
últimas pudieran ser sancionadas como delitos conductas que afectaran a dicho recurso
y que en los otros territorios citados tuvieran un significado y entidad lesiva distinta (de
manera que allí, por ejemplo, no pasaran de constituir infracción administrativa).
3) De los elementos normativos o valorativos del tipo, también problemáticos

a la luz del principio de taxatividad, nos ocuparemos en el apartado 3.3. del
módulo siguiente.
2.2. Principio de ofensividad, lesividad o protección exclusiva de

bienes jurídicos
Aunque tengamos que volver a hablar de este tema al hilo del estudio del bien
jurídico en el módulo II (concretamente en el apartado 2.5), conviene dejar
claro en este momento, como uno de los principios limitadores básicos del
Derecho penal, el hecho de que a este le conciernen las conductas�humanas
tan sólo en la medida en que sean socialmente�relevantes; es decir, en la me-
dida en que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico de otro ciudadano
o de la colectividad. Si las conductas quedan únicamente en la esfera de lo
íntimo, sin haber llegado a tener una trascendencia lesiva o peligrosa de cara
a terceros, el Derecho penal no puede intervenir, pues no es su cometido en-
juiciar las conductas humanas desde el punto de vista de la moral.
Aunque existan ciertas coincidencias (ambos consisten en un orden

normativo), las esferas del Derecho y la moral no deben ser confundi-
das. Así, si bien resulta indudable que las normas que componen el De-
recho penal son la traducción de unos determinados valores éticos fuer-
temente arraigados en la sociedad (matar o violar son conductas des-
aprobadas y por ello se intenta evitar su comisión), eso no querrá decir
que todo lo desaprobado por la moral social dominante pueda ser ob-
jeto del Derecho penal sin más, pues este debe abstenerse de intervenir
si se trata de conductas no lesivas para los intereses ajenos.
Ejemplo
Comportamientos sexuales eventualmente desvalorados por la moral social (bestialismo,

incesto) no pueden ser criminalizados si son realizados de forma libre por las personas
implicadas, pues no se produce, en ese caso, lesión de bien jurídico alguno. Lo mismo
cabe decir de conductas como el suicidio, el consumo de drogas o las autolesiones, en
las que el bien jurídico afectado pertenece al propio sujeto que las lleva a cabo y no a
un tercero.
2.3. El carácter doblemente fragmentario del Derecho penal. El

principio de intervención mínima o de ultima ratio
En relación con esta misión de protección exclusiva de bienes jurídicos a la que

acabamos de aludir, debemos poner énfasis en que el Derecho penal reviste lo
que suele denominarse un carácter�doblemente�fragmentario:
• El Derecho penal no se emplea para preservar cualquier tipo de interés

de los ciudadanos o de la colectividad, sino que su actuación se reserva
únicamente para la protección�de�los�bienes�jurídicos�fundamentales

para�la�convivencia.
• A lo anterior cabe añadir el hecho de que, aun tratándose de tales bienes Los ataques más graves
jurídicos más importantes, el Derecho penal no actúa frente a cualquier
Nuestro Derecho sólo crimi-
tipo de ataque sobre los mismos, sino tan sólo respecto a los más�graves naliza los ataques más graves
o�intolerables. contra la propiedad, existien-
do muchos otros, como el me-
ro impago de una deuda, de
cuya sanción se ocupa el Dere-
Esta limitación del empleo del poder punitivo estatal responde al hecho de cho civil.
que los recursos de los que este se vale (penas y medidas de seguridad) son
los más gravosos de los que dispone el conjunto del ordenamiento jurídico. Y
Derecho penal "mínimo"
este mismo dato es el que obliga, en definitiva, a que la intervención del De-
recho penal sólo se legitime cuando el fin de protección al que sirve no pueda Un derecho penal "mínimo"
implica que el poder punitivo
obtenerse por instrumentos menos restrictivos de los derechos del ciudadano, se emplee el mínimo posible
para conseguir tutelar el máxi-
como son los ofrecidos por otras ramas del Derecho (multas administrativas,
mo de los bienes jurídicos (es
indemnizaciones por vía civil, etc.). Esta última idea, directamente vinculada decir, para que las libertades
de los ciudadanos sufran los
a la del carácter fragmentario, se denomina principio�de�intervención�míni- mínimos ataques posibles).
ma o de ultima ratio.
El principio�de�intervención�mínima o de�ultima�ratio significa que

el Derecho penal ha de concebirse como un último recurso cuyo em-
pleo sólo está justificado ante la insuficiencia de otras ramas del orde-
namiento. De ahí que, en este sentido, se hable del carácter�subsidiario
o�secundario del Derecho penal.
Dicho lo anterior, no puede dejar de llamarse la atención sobre lo que cons-

tituye una realidad innegable en la actualidad, a saber, que el Derecho penal
de nuestros días ha ido alejándose progresivamente de ese modelo del Dere-
cho penal mínimo. En los últimos dos o tres lustros estamos asistiendo, en
efecto, a lo que la doctrina ha denominado un fenómeno de "expansión" del
Derecho penal (Silva Sánchez), en el que el legislador acude con frecuencia a
la rama punitiva del ordenamiento no como último sino prácticamente como
primer recurso (eludiendo así la utilización de otras vías que pueden resultarle
más incómodas en tanto que más onerosas, complejas o lentas). Se trata de
un fenómeno complejo, que sin duda obedece a una multiplicidad de factores
(pues también incide en ello la tendencia de la sociedad misma a reclamar co-
tas de intervención penal cada vez más elevadas), pero que en todo caso está
desembocando en la proliferación de tipos penales de características (destaca-
das por ejemplo por Hassemer) muchas veces dudosamente compatibles con
los principios limitativos del ius puniendi:
• incremento de los elementos normativos, cláusulas generales y términos

amplios, con los peligros de cara al principio de legalidad que ello supone;
• aparición de nuevos bienes jurídicos (vid. epígrafe 2.2 del módulo II) u
objetos de tutela de carácter colectivo cada vez más desdibujados;
• frecuentísimo recurso a la técnica de los delitos de peligro abstracto (vid.

epígrafe 3.4 del módulo II), con el consiguiente adelantamiento del mo-
mento de la intervención penal;
• incremento de los delitos omisivos, muy propios de un modelo interven-

cionista, etc.
Frente a esta tendencia y los riesgos que supone, y aun sin desconocer
que la complejidad de nuestra sociedad y los vertiginosos cambios a los
que se ve sometida han de reflejarse en el Derecho penal, ha de insistirse
en la necesidad de que el legislador tome en serio el principio de inter-
vención mínima. Sería aconsejable poner coto a este proceso de hiper-
trofia al que estamos asistiendo y realizar un esfuerzo por subordinar la
intervención penal a la tutela de las demás ramas del ordenamiento.
2.4. El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad

en sentido amplio
Siguiendo a Cobo del Rosal/Vives Antón, este principio puede, a su vez, divi-
dirse en tres manifestaciones: el principio de adecuación, el de necesidad y el
de proporcionalidad en sentido estricto.
• El principio�de�adecuación exige que el Derecho penal se presente como Ejemplo

apto para tutelar el bien jurídico de que se trate, y que la medida adop-
La pena de privación del per-
tada por el legislador aparezca como adecuada a la finalidad perseguida; miso de conducir puede ser
dado que, como hemos mencionado en repetidas ocasiones, el Derecho apta para la evitación de de-
litos cometidos mediante
penal sólo se justifica en aras de la tutela de bienes jurídicos, no lo estará vehículos de motor, pero care-
ce de sentido con respecto a,
si la pena no consigue ser apta para esta tarea de prevención. Y ello afecta por ejemplo, los delitos de ma-
quinaciones para alterar el pre-
también a la dimensión cualitativa de la pena (esto es, a la clase de pena cio de las cosas.
impuesta por el legislador).
• El principio�de�necesidad obliga al legislador a conminar los delitos con

las mínimas penas imprescindibles para lograr su finalidad preventiva, y
al juez, en el momento aplicativo, a sustituir la pena privativa de libertad
por otras menos gravosas allí donde sea posible por existir mecanismos
legales a tal efecto.
Ejemplo
El juez tiene vedado dejar de aplicar penas a su libre arbitrio porque resultaran innecesa-
rias o injustas a su entender. El propio Código penal, en su art. 4.3, dispone al respecto
que en tal caso debe acudir al Gobierno exponiendo lo que considere conveniente sobre
la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto.
• El�principio�de�proporcionalidad�en�sentido�estricto. La exigencia de Ejemplo

proporcionalidad en sentido estricto –que funciona como un límite esen-
Esta vertiente del principio se
cial a eventuales tendencias incrementadoras de las penas encaminadas a vulneraba claramente en el art
la consecución de una mayor prevención general– obliga a que la sanción 409.2 CP 1973, que imponía
al homicidio solicitado la mis-
legalmente prevista atienda a la gravedad del hecho, para lo cual ha de ma pena que al realizado con-
tra la voluntad de la víctima, a
considerarse sobre todo cuál es el bien jurídico atacado, así como el grado pesar de la menor lesividad de
la primera conducta (que, aun
de lesión o de peligro para el mismo inherente a la conducta típica. Aun- atentando contra el bien jurídi-
que entiende que esta es una valoración cuya realización corresponde en co vida, no lesionaba la volun-
tad o libertad de aquella).
principio al legislador, el Tribunal Constitucional ha admitido la posibili-
dad de una declaración de inconstitucionalidad de un precepto en caso
de haberse previsto penas desorbitadas. En cualquier caso, del principio
se deduce, asimismo (en su conexión con el principio de igualdad), que
el legislador tiene vedada la asignación a una determinada conducta de
una pena igual o más grave que la prevista para un comportamiento más
disvalioso.
2.5. El principio de culpabilidad
Pues bien, si el antes mencionado principio de ofensividad inspira la configu- Nota

ración del delito como conducta desvalorada, el de culpabilidad se refiere a la
Aunque no es objeto de men-
imputación�subjetiva (esto es, al castigo de dicha conducta como personal- ción expresa en la Constitu-
mente atribuible al autor). Expresado de modo breve, y posponiendo para un ción, el TC ha considerado que
este principio es reconducible
momento posterior el estudio de la controversia en torno al libre albedrío hu- al principio de legalidad mis-
mo del art. 25, a lo que la doc-
mano como base de la culpabilidad (módulo 5), el principio prohíbe castigar trina añade la noción de digni-
dad humana del art. 10.
al sujeto que actuó sin infringir su deber personal de comportarse de acuerdo
a la norma, ya sea porque no se daban en él las condiciones físicas que hacían
posible el respeto a la norma (inimputabilidad), ya porque, por distintas cir-
cunstancias, tal cosa no le era exigible.
Por otra parte, la mencionada infracción del deber sólo va a producirse cuando
el sujeto actúa de modo doloso (esto es, voluntario) o de manera imprudente
(lesionando bienes jurídicos por mor de su desatención de las normas de cui-
dado exigibles), mas nunca cuando el ciudadano se ha comportado con la de-
bida atención o ignorando por completo –sin tener obligación ni posibilidad
de evitar tal error– las consecuencias de sus actos. De ahí que el propio Código
consagre en su art. 5 la máxima "no�hay�pena�sin�dolo�o�imprudencia", lo
cual supone la proscripción de los rechazables delitos�cualificados�por�el�re-
sultado. El principio de culpabilidad impide incrementar la pena de un delito
por el mero hecho de que la conducta termine causando un resultado más
grave si este no es imputable al autor ni a título de dolo ni de imprudencia.
El código anterior incluía algunos ejemplos de esta clase de delitos, basados en la máxima
de que quien inicia un comportamiento prohibido debe responder de todos los resulta-
dos que de él se deriven, incluso aunque fueran fortuitos. Así, se castigaba el llamado
aborto cualificado por resultado de muerte, en el que quien cometía un aborto ilegal
veía agravada su responsabilidad si la embarazada moría incluso aunque la muerte fuera
puramente fortuita.
2.6. El principio non bis in idem
En su vertiente material (la procesal prohíbe juzgar dos veces por los mismos
hechos), el principio non bis in idem implica que nadie�pueda�ser�castigado
dos�veces�por�la�misma�infracción.
Aunque no se encuentre constitucionalmente previsto de modo expreso, en

varias sentencias (desde la pionera 2/1981 de 30 de enero hasta la fundamen-
tal 2/2003 de 16 de enero) el Tribunal Constitucional lo ha considerado ínsito
en el principio de legalidad y en el de proporcionalidad, pues la doble sanción
supondría en definitiva derivar del hecho unas consecuencias punitivas des-
proporcionadas y distintas de las legalmente previstas (y por tanto no previsi-
bles para el ciudadano).
El campo de operatividad del principio non bis in idem se circunscribe según

la doctrina y la propia jurisprudencia constitucional a los casos de lo que se
conoce como triple identidad: lo que se encuentra constitucionalmente pros-
crito es la imposición de una doble sanción a un mismo sujeto, por unos mis-
mos hechos y con un mismo fundamento; de ello se deduce, por tanto, que
la dualidad sancionatoria sí es posible si la sanción obedece a un fundamento
distinto.
El principio despliega su eficacia en dos órdenes distintos: en el ámbito de las

relaciones entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador (men-
cionado supra 1.5.2), y en el ámbito las relaciones internas entre las propias
normas penales. Veámoslo separadamente.
2.6.1. El principio non bis in idem en las relaciones entre

Derecho penal y Derecho administrativo sancionador
¿Es posible la doble sanción –lo que requiere distinto fundamento de las san-
ciones– en los casos en que un mismo hecho perfecciona una infracción pe-
nal y una administrativa? Dicho de otro modo: ¿es posible la doble sanción
penal y administrativa por unos mismos hechos sin vulnerar el principio non
bis in idem?
La respuesta a este interrogante resulta enormemente polémica en la doctrina.

Entre las muchas teorías existentes al respecto, ha cobrado especial relevancia
la que formula una distinción entre dos tipos de potestad sancionadora de la
Administración: la disciplinaria (que recae sobre sujetos con quienes le une
una relación especial, como los funcionarios o quienes se hallen temporal-
mente vinculados a ella de una manera específica –por ejemplo los presos–) y
la gubernativa (que se ejerce sobre la generalidad de los ciudadanos en cuanto
tales). Pues bien, según esta idea, en el ámbito de la potestad disciplinaria la
Administración es titular de una serie de intereses propios (p. ej., el interés en
que el funcionariado no quebrante la confianza que se ha depositado en él
para ejercer funciones públicas) que podría autotutelar a través del ejercicio de
su propia potestad sancionadora sin que la acumulación de tales sanciones a

las penales supusiera una lesión del principio non bis in idem. En cambio, en
el ámbito de la potestad gubernativa, si un mismo comportamiento constitu-
ye a la vez infracción penal y administrativa, normalmente ambas infraccio-
nes obedecerán a un mismo fundamento (con ambas pretende protegerse un
mismo interés o bien jurídico), lo que veda la imposición de la doble sanción.
Según esta visión, la comisión de un delito de cohecho por un funcionario podría dar
lugar a la sanción penal prevista en los artículos 419 y siguientes del Código penal y
acumularse a la sanción disciplinaria impuesta por la Administración. En cambio, la con-
ducción bajo los efectos de determinadas tasas de alcohol, que simultáneamente realiza
el delito del artículo 379.2 del Código penal y una infracción administrativa del Código
de circulación sólo podrá ser sancionada por la vía penal, en la medida en que ambas
infracciones se fundamentan en la protección de un mismo interés (la seguridad en el
tráfico rodado).
Dicha pretendida justificación de la doble sanción penal y administrativa no

parece empero satisfactoria fundamentalmente porque no se puede decir que
la Administración posea intereses propios más allá de los generales a los que
sirve. De acuerdo con el artículo103 CE, una vez determinado este punto, ocu-
rre que en ese ámbito se debe funcionar, sencillamente, con principios gene-
rales como el que obliga a hacer�del�Derecho�penal�el�último�recurso�del
ordenamiento. De manera que las lesiones menos relevantes de tales intereses
generales relacionados con el buen funcionamiento de la Administración de-
berán ser asumidas por el Derecho administrativo, reservando la intervención
del Derecho penal, más gravoso, para los ataques de mayor importancia (que
dan lugar, por ejemplo, a delitos como la malversación, la prevaricación, el
cohecho). Tan sólo (y con ello aplicamos también las reglas generales del prin-
cipio non bis in idem) si la sanción penal de uno de dichos comportamientos
no consigue abarcar su desvalor completo (toda la lesión de intereses jurídica-
mente protegidos) será posible acumular a aquella una sanción disciplinaria
sin infringir el meritado principio, dado que, entonces, nos encontraremos
ante un fundamento distinto de cada una de las sanciones y no podremos de-
cir que se está castigando dos veces "lo mismo".
Así, por ejemplo, la causación de lesiones de un preso a otro en una institución peniten-
ciaria podría ser sancionada simultáneamente como delito de lesiones (sanción penal)
y como una infracción contra el orden de la prisión que diera lugar a sanciones discipli-
narias; con la sanción penal se estaría tutelando la integridad física del sujeto agredido,
mientras que la disciplinaria se fundamentaría en el mantenimiento del orden en el es-
tablecimiento penitenciario.
Dejando ahora al margen esta discutida cuestión sobre la posibilidad de la

doble sanción penal y disciplinaria, y centrándonos por tanto en el ámbito de
operatividad del principio en el que queda vedada la duplicidad sancionatoria,
han de destacarse una serie de extremos sobre la coordinación entre ambos
órdenes:
• Ha de partirse de la preferencia de la jurisdicción penal: si la Administra-

ción detecta indicios de una infracción penal en unos hechos que simul-
táneamente pudieran realizar un ilícito administrativo, debe abstenerse
de ejercer su potestad sancionadora. En caso de que el proceso penal con-
cluyera con una absolución por entenderse que los hechos no llegaban a
ser constitutivos de delito, podrá reabrirse el expediente administrativo,
si bien la Administración se encontrará vinculada por los hechos que se
hayan determinado probados en el proceso penal (STC 77/1983, del 3 de
octubre).
• En caso de que la Administración (incorrectamente) no proceda de ese

modo y llegue a abrirse un procedimiento penal por unos hechos que ya
han dado lugar a sanción administrativa, la STC 2/2003 de 16 de enero
establece –revisando expresamente su propia jurisprudencia– que sí es po-
sible llevar a efecto el proceso penal, aunque a la hora de imponer la pena
(en su caso), debería "descontarse" o abonarse la sanción administrativa ya
impuesta, con lo que desde un punto de vista material se lograría evitar
la duplicidad de sanciones.
2.6.2. El principio non bis in idem en el seno del Derecho penal.

El concurso de leyes
¿Qué ocurre cuando una conducta parece encajar simultáneamente en dos

preceptos penales? Partiendo de nuevo de que lo que el principio prohíbe es la
doble sanción en los casos en que exista identidad de sujeto, hecho y funda-
mento, lo que no cabe sancionar dos veces un mismo�contenido�de�injusto;
si una de las normas que en principio parecen aplicables capta por completo el
desvalor del comportamiento (toda su carga de lesividad o peligro para bienes
jurídicos), nos encontraremos ante la figura llamada concurso�de�leyes, y, en
tal caso, habrá que optar por una sola de estas (la que parezca más ajustada a la
luz de las normas de resolución de dicho conflicto, contenidas en el art. 8 CP).
Por tanto, la institución del concurso de leyes se orienta precisamente a evitar

incurrir en un ilegítimo bis in idem, obligando a castigar sólo por uno de los
delitos aparentemente aplicables. En cambio, obviamente, una única conduc-
ta sí puede sancionarse más de una vez (produciéndose el llamado concurso
de�delitos) si con ella se lesionan o ponen en peligro intereses distintos pro-
tegidos por normas también distintas (es decir, si da lugar a más de un delito).
De este modo, la clave para decidir si nos encontramos ante un concurso de
delitos (que posibilita la doble sanción) o un concurso de leyes (que obliga a
optar por una sola calificación) se encuentra en el contenido de injusto que
sirve de fundamento a la sanción (distinto en el concurso de delitos e idéntico
en el de leyes).
De este modo, vulneraría el principio sancionar simultáneamente la causación

de una sola muerte como homicidio y asesinato, por cuanto la lesión del bien
jurídico (de una vida humana) es una sola. Se trata, por tanto, de un concurso
de leyes entre el art. 138 y el 139 que ha de resolverse optando por una sola ca-
lificación. En cambio, es perfectamente legítimo castigar una misma conducta
(golpear brutalmente a una mujer embarazada) como dos delitos distintos (de
lesiones del art. 147 y de aborto del art. 144 o 146 CP) si se ha producido la
vulneración de dos bienes jurídicos diferentes (integridad física de la madre
y vida prenatal), de manera que para captar todo el contenido de injusto del
hecho no bastaba con la aplicación de un solo precepto (concurso de delitos).
Como hemos mencionado anteriormente, el art. 8 CP ofrece una serie de cri-

terios�de�solución�del�concurso�de�leyes que sirven de guía al intérprete en
su ineludible elección entre una u otra calificación. Son los siguientes:
• El criterio�o�principio�de�especialidad (art. 8.1.º) supone que cuando se Principio de especialidad

dé una relación de género a especie entre dos normas, hay que optar por
a
Art.8.1. : "el precepto especial
la especial, que se define como tal cuando contiene todos los elementos
se aplicará con preferencia al
presentes en la general más algún otro. Si la norma general contiene A + general".
B, la especial contiene A+B+C.
El asesinato es especial con respecto al homicidio, porque contempla todos sus elementos
(matar a otro) más la presencia de otros (alevosía, ensañamiento o precio).
• El principio�de�subsidiariedad (art 8.2.º) rige cuando uno de los preceptos Principio de

penales en conflicto (el subsidiario) sólo pretende ser aplicado en caso de subsidiariedad
que no entre en juego otro precepto penal (el principal). Tal subordinación a
Art. 8.2. : "el precepto subsi-
puede encontrarse expresamente establecida en el propio precepto subsidiario se aplicará sólo en de-
fecto del principal, ya se de-
diario (en cuyo caso hablamos de subsidiariedad expresa), o ser deducible clare expresamente dicha sub-
sidiariedad, ya sea esta tácita-
del sentido de ambos preceptos en juego por medio de la interpretación mente deducible".
(subsidiariedad tácita).
El art. 556 CP se declara expresamente subsidiario del art. 550 CP al sancionar a los que
"sin estar comprendidos en el art. 550, resistieren a la autoridad o sus agentes". Una
relación de subsidiariedad tácita es la que puede deducirse entre los arts. 139 (subsidiario)
y 143.3 y 4 (principal), en la medida en que podemos interpretar que el legislador no
quiere castigar como asesinatos los casos incluibles en el homicidio a petición del art.
143 (de modo que el asesinato del art. 139 sólo sería aplicable de no hallarnos ante un
supuesto del art. 143.3 ni 4).
• El principio�de�consunción (art 8.3.º) se aplica cuando una norma con- Principio de consunción
templa el desvalor de la conducta de manera más completa que la otra,
a
Art. 8.3. : "el precepto penal
de modo que, de no existir la primera, habría que recurrir a más de una
más amplio o complejo absor-
norma para captar todo el desvalor del comportamiento. berá a los que castiguen las
infracciones consumidas en
aquel".
El subtipo agravado de robo en casa habitada del artículo 241.1 del Código penal ab-
sorbe la aplicación del allanamiento de morada del artículo 202. De no existir el artícu-
lo 241.1, la conducta sólo podría valorarse adecuadamente aplicando conjuntamente el
allanamiento y el robo del tipo básico, pero desde el momento en que existe el artículo
241.1, nos encontramos ante un concurso de normas con el artículo 202 y no ante un
concurso de delitos. Aplicar simultáneamente ambos preceptos supondría incurrir en un
bis in idem en la sanción del allanamiento, que por un lado se valoraría para dar lugar al
tipo agravado de robo en casa habitada, y por otro fundamentaría el castigo por allana-
miento. De ahí que, para evitar esa doble sanción, recurramos a los criterios del concurso
de leyes, de entre los cuales es el de consunción el más claramente aplicable al caso.
En ocasiones resulta complejo determinar cuándo el desvalor de una conducta

se encuentra subsumido en un tipo penal más amplio (tratándose por tanto de
un concurso de leyes) y cuándo debe sancionarse separadamente como un de-
lito distinto (lo que implica un concurso de delitos). La cuestión se plantea, por
ejemplo, en todos los tipos penales que llevan ínsito el elemento "violencia",
que por sí mismo implica en los supuestos más graves, un delito de lesiones de
los artículos 147 y siguientes. Si tomamos el caso del delito de coacciones del
artículo 172, el problema reside en dilucidar hasta qué punto la sanción por
este delito (en el que el legislador ya ha valorado la concurrencia de violencia)
absorbe o consume la de cierta violencia (que no se castigaría por tanto sepa-
radamente), y a partir de qué momento la violencia ha de sancionarse por sí
misma en concurso de delitos con las coacciones.
• El principio� usualmente� denominado� de� alternatividad (art 8.4.º) (si Principio de alternatividad
bien se trata de una terminología discutible, dado que parece sugerir una
a
Art. 8.4. : "en defecto de los
libertad de elección entre dos alternativas, cuando no es este el caso) se
criterios anteriores, el precep-
aplica en los supuestos en que las dos normas en conflicto captan el des- to penal más grave excluirá los
que castiguen el hecho con
valor del hecho de manera igualmente completa sin resultarles aplicables pena menor".
ninguno de los criterios anteriores. De ser así, el legislador ordena optar
por la norma que imponga una pena más grave.
Ha de insistirse en que el legislador configura esta regla como subsidiaria de

los anteriores, por lo que tan sólo se aplicará en los casos, muy infrecuentes,
en que un concurso de normas no pueda resolverse con arreglo a ninguno de
los tres primeros criterios del artículo 8. Por tanto, si cualquiera de estas reglas
legales de solución del concurso de normas captase adecuadamente la relación
entre los dos preceptos en juego, debe aplicarse con independencia de que el
que goza de preferencia contemple una pena más grave o mas benigna que
el otro.
3. La vigencia de la ley penal
En este apartado estudiaremos las tres posibles clases de límites a la vigencia

de la ley penal: temporales, espaciales y personales.
3.1. La vigencia temporal de la ley penal
Como veremos, la ley penal no sólo se encuentra constreñida en el espacio,

sino también en el tiempo, conforme a criterios que se exponen a continua-
ción.
3.1.1. Irretroactividad de las leyes penales no favorables
(12)
La máxima general que rige en este ámbito es la que establece que los hechos Artículo ya estudiado al referir-
nos al principio de legalidad.
serán enjuiciados de acuerdo a las leyes vigentes en la fecha de su comisión,
aunque en el momento del enjuiciamiento se encuentren ya derogadas. Di-
cho de otro modo, las normas penales no pueden aplicarse retroactivamente
a comportamientos realizados antes de su entrada en vigor. Se trata, ni más ni
menos, de una consecuencia lógica ineludible del principio de legalidad, en el
que encuentra su claro fundamento. Si el principio de legalidad, directamente
vinculado, a su vez, a la exigencia de seguridad jurídica, requiere que nadie
pueda ser sancionado sino en virtud de normas que han podido ser conocidas
antes de la comisión de los hechos, la prohibición de la retroactividad resul-
ta insoslayable. De ahí que esta garantía pueda considerarse ya ínsita en el
art. 25.1 CE12, además de en el art. 9.3 CE, que consagra "la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos in-
dividuales". Por su parte, el Código penal recoge el principio en su art. 2.1,
cuando establece que "no será castigado ningún delito con pena que no se ha-
lle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán igualmente de efec-
to retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad". Hallamos, no
obstante, una excepción�fundamental a esta exigencia general de irretroac-
tividad de las leyes penales: las leyes�posteriores�más�favorables para el reo.
De esta manera, si en el momento del enjuiciamiento de un hecho se halla en

vigor una norma más beneficiosa para el autor que la vigente en el momento
de su comisión, dicha norma más benigna no sólo podrá, sino que deberá ser
aplicada de forma retroactiva. El propio art. 2 CP así lo ordena en su apartado
2: "no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorez-
can al reo [...]". Al margen de cuál sea el fundamento de tal excepción –la le-
sión de la justicia que supondría que un hecho fuese sancionado de forma más
rigurosa cuando su valoración se ha visto modificada a su favor, la ausencia de
necesidad de pena a efectos preventivos generales y especiales, etc.–, lo cierto
es que el legislador español no sólo la ha consagrado claramente, sino que
además ha optado por otorgarle un alcance�muy�amplio: del propio art. 2.2.
se desprende que no sólo afectará a los hechos pendientes de sentencia, sino

también a los ya enjuiciados, en cuyo caso la condena recaída (cuyo cumpli-
miento no se haya iniciado todavía o se encuentre en fase de ejecución) deberá
ser revisada para adecuarla a la nueva normativa más benigna.
En cualquier caso, conviene llamar la atención sobre las dificultades que en

ocasiones puede implicar la determinación de cuál de las dos leyes en juego
resulta más favorable para el reo. En principio, la elección está clara cuando
la ley posterior despenaliza un comportamiento anteriormente castigado o
cuando le asigna una menor extensión de una pena de la misma naturaleza
(el delito antes castigado con pena de 6 a 8 años de prisión pasa a estarlo con
3 a 5 años). En cambio, cuando la ley posterior impone una pena de distinta
naturaleza a la anteriormente prevista, la cuestión puede resultar mucho más
compleja. A este respecto el art. 2.2. CP establece que en�caso�de�duda�sobre
la�ley�más�favorable�se�escuche�al�reo (a cuya opinión no se concede, sin
embargo, efectos vinculantes).
Por efecto de una modificación legal, una conducta que se encontraba sancionada con
una pena de prisión de 1 a 2 años pasa a castigarse con una pena de inhabilitación pro-
fesional de 6 a 8 años. En principio pudiera parecer claramente más favorable la segunda
norma, en la medida en que las penas de prisión se perciben siempre como más aflictivas
que cualquier otra. Sin embargo, puede no ser realmente así, pues si el reo reuniera los
requisitos para que la pena de prisión le fuera suspendida (lo que estudiaremos en el mó-
dulo VI), finalmente le resultaría más desfavorable una condena larga de inhabilitación
profesional.
3.1.2. Supuestos conflictivos
A continuación nos referiremos a algunos supuestos en los que la vigencia

temporal de la ley puede resultar especialmente conflictiva.
Ejemplo
Un ejemplo de situación excepcional de especial gravedad podría ser un serio desabas-

tecimiento de productos de primera necesidad a causa de una catástrofe natural. En tal
caso, se emitiría una norma que agravara las penas asignadas al pillaje en tanto perdurase
el desabastecimiento.
• El caso de las leyes�temporales. Este tipo de leyes suele dictarse para afron-
tar situaciones excepcionales de especial gravedad, de modo que lo más
frecuente es que determinen una mayor responsabilidad penal que las pre-
cedentes, y también que las que las suceden, pues una vez superada la si-
tuación excepcional las normas posteriores suelen regresar a una regula-
ción más benigna. La cuestión esencial que se plantea –muy discutida bajo
el anterior Código penal, que no regulaba expresamente estos supuestos–
pasa por determinar la ley aplicable al delito cometido durante la vigen-
cia de la ley temporal si el enjuiciamiento tiene lugar cuando ya ha des-
aparecido tal situación excepcional y rige una norma más favorable para
el reo. En la actualidad, el problema se encuentra explícitamente resuelto
por el art. 2.2 CP, que opta por hacer en estos casos una excepción�a�la
retroactividad�obligada�de�las�normas�más�favorables, ordenando que
los hechos cometidos durante la vigencia de una ley temporal sean juzga-
dos conforme a esta "salvo que se disponga expresamente lo contrario".

Con ello, el legislador ha acogido los razonamientos doctrinales según los
cuales la aplicación retroactiva de las normas más favorables posteriores a
leyes temporales supondría la práctica inaplicación de estas últimas, en la
medida en que, dada la normalmente breve vigencia de la ley temporal,
serán muy numerosos los casos que habrán de ser juzgados cuando ya ri-
jan disposiciones posteriores más benignas.
• El caso de las leyes�penales�intermedias. Se trata de normas que han en-

trado en vigor después del momento de comisión de un delito, pero que
han dejado de estarlo en la fecha de su enjuiciamiento. De resultar más
benignas para el reo que las vigentes al ser cometido y al ser enjuiciado
(imaginemos que en ese tercer momento se ha vuelto a endurecer la va-
loración), y ante el silencio legal al respecto, la doctrina mayoritaria en-
tiende que el juez ha de resolver de acuerdo con la ley�penal�intermedia
más�favorable. Y, ciertamente, a favor de esta postura se pueden alegar
consideraciones tanto teleológicas como de justicia material.
Ejemplo
Se ha argumentado que con permitir la aplicación de la ley intermedia se evita la injusticia

comparativa que supondría que la mayor lentitud del proceso determinara la aplicación
de la tercera ley más gravosa, frente a los procesos más rápidos en los que todavía se
encontrase vigente la norma intermedia más benigna.
3.1.3. El momento de la comisión del delito
La vigencia temporal de la ley penal no debe confundirse con la cuestión del

momento en que se entiende cometido el delito. Ambos extremos se encuen-
tran muy relacionados en la medida en que para saber cuál es la ley vigente
en el momento de comisión del delito (que será la aplicable en su enjuicia-
miento a no ser que haya sobrevenido una ley más favorable) previamente es
necesario aclarar en qué momento se entiende cometido este. Pues bien, en la
inmensa mayoría de los casos la determinación del momento de comisión de
un delito (decisiva para identificar la norma que en principio le será aplicable)
no presenta mayores problemas; no obstante, sí puede comportar dificultades
en los supuestos de separación temporal entre la realización de la acción y la
manifestación del resultado.
Se echa al correo una carta injuriosa que no llega a su destinatario hasta cierto tiempo
después o se envía un paquete bomba que no explota hasta ser abierto transcurrido un
lapso de tiempo.
Ante las varias posibilidades existentes al respecto, el legislador de 1995 ha

sido claro pronunciándose expresamente sobre la cuestión en el artículo 7 del
Código penal:
Art. 7 CP: "A los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos se
consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto
que estaba obligado a realizar".
Así pues, la cuestión se encuentra claramente resuelta por el propio Código:

en los supuestos (escasos) en que entre acción y resultado medie un lapso de
tiempo (más o menos prolongado), el delito se entenderá cometido en el mo-
mento de realizarse la acción. Ello significa que si entre la fecha de realización
de la acción y la de producción del resultado sobreviene un cambio de regula-
ción de dicha conducta, la ley aplicable será en principio la que se encontraba
vigente en la fecha en que se llevó a cabo la acción (que es el momento en
que legalmente se entiende cometido el delito). A no ser, evidentemente, que
la nueva ley resulte más favorable, en cuyo caso se aplicará esta siguiendo la
regla general de la retroactividad de la norma más beneficiosa.
3.2. La vigencia espacial de la ley penal
La ley penal es, asimismo, limitada en el espacio, de acuerdo con los principios,
y sus excepciones, regulados en el art. 23 LOPJ.
3.2.1. Principios rectores en la materia
La eficacia de la ley penal en el espacio se rige por el principio�de�territoria-

lidad, lo que significa que los delitos serán juzgados en el país donde han si-
do cometidos y aplicando sus propias leyes penales. En este sentido, al ser el
ius puniendi emanación de la soberanía del Estado, resulta lógico que se ejerza
respecto a todos los delitos cometidos en su territorio, con independencia de
la nacionalidad del autor. Además del art. 8 del Código civil, así lo dispone
para nuestro ordenamiento el art. 23.1 LOPJ, al declarar que corresponderá a
la jurisdicción española el conocimiento de los delitos cometidos en territorio
español, sin perjuicio de los tratados internacionales de los que España forme
parte.
Aplicación del principio de territorialidad
La aplicación de este principio de territorialidad requiere, en primer lugar, determinar

con exactitud cuál es el territorio español, constituido por la tierra correspondiente a la
Península Ibérica y archipiélagos Balear y Canario, Ceuta y Melilla, el mar territorial con
extensión de 12 millas, el espacio aéreo y los buques y aeronaves con pabellón español.
A ello se añaden, por costumbre juridicointernacional, los edificios de las embajadas y
consulados españoles en otros países.
Con ser el principio básico en esta materia, el de territorialidad se ve ex-

cepcionalmente complementado por otros tres principios (los de perso-
nalidad, protección de intereses y justicia universal) que determinan lo
que llamamos la aplicación extraterritorial de la ley penal, encaminada
a evitar las lagunas de punibilidad a las que la aplicación exclusiva de
aquel podría conducir.
• El principio�de�personalidad. El art. 23.3 LOPJ otorga competencia a la Principio de personalidad

jurisdicción española para conocer hechos cometidos en el extranjero por
El principio de personalidad se
un ciudadano español (o extranjero nacionalizado con posterioridad a la relaciona con la nacionalidad
comisión del delito) siempre que se satisfagan determinados requisitos que del autor del delito y no con la
del sujeto pasivo, que a estos
a continuación examinaremos. Gracias a esta excepción al principio de efectos es indiferente.
territorialidad, se consigue evitar la impunidad a la que en otro caso se

daría lugar en virtud de la máxima de no entrega de nacionales vigente en
materia de extradición. Dado que el art. 3.1 de la Ley 4/1985, de Extradi-
ción Pasiva, establece que "no se concederá la extradición de españoles",
de no existir el principio de personalidad que permitiera a España juzgar
al nacional (aunque el delito no se hubiera cometido en su territorio), el
hecho quedaría impune siempre que el autor huyera y fuera detenido en
territorio español.
Imaginemos que un ciudadano español cometiera un delito en Marruecos y huyera a

España. De no haberse previsto el principio de personalidad y aplicarse únicamente el de
territorialidad, el hecho quedaría impune: Marruecos no podría juzgarle porque España
no le concedería la extradición de un español y España tampoco podría hacerlo por ha-
berse cometido el hecho fuera de sus fronteras.
Habría de precisarse, en todo caso, que en la actualidad el principio de personalidad

ha perdido su virtualidad en los supuestos en que el delito se hubiera cometido en un
Estado perteneciente a la Unión Europea: en tales casos, tal y como dispone la Ley 3/2003,
relativa a la Orden Europea de Detención y Entrega, España se encuentra jurídicamente
obligada a entregar al autor, también cuando fuera español, para ser juzgado en el país
de comisión de los hechos.
En nuestro Derecho este principio opera sometido a una serie de requisitos

establecidos por el artículo 23.2 de la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
1) En primer lugar –exigencia denominada de la doble�incriminación– el he-

cho ha de ser delito tanto en España como en el país donde fue cometido,
"salvo que en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de
una organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesa-
rio dicho requisito".
Ejemplo
La jurisdicción española no podría entender de un supuesto de eutanasia solicitada (de-

lictiva en España según el art. 143.4 Cp) llevada a cabo por un español en el extranjero,
si la conducta se hubiera realizado en alguno de los países en donde se encuentra expre-
samente permitida (Holanda, Bélgica, Luxemburgo).
2) En segundo lugar, se tiene que haber interpuesto querella por el agraviado

o el Ministerio Fiscal ante los tribunales españoles. Por último, el sujeto no
tiene que haber sido absuelto o indultado en el país de comisión, o condenado
con la condena completamente cumplida. Si esta sólo ha sido ejecutada par-
cialmente, se tendrá en cuenta la parte ya cumplida para rebajarle de manera
proporcional la pena que pudiera corresponderle tras ser juzgado en España.
• El principio�real�o�de�protección�de�intereses. El art. 23.2 LOPJ otorga

competencia a la jurisdicción española para entender de determinados de-
litos aunque se hayan cometido fuera del territorio español, sea por espa-
ñoles o extranjeros, cuando afecten directamente a los intereses estatales
más relevantes. En concreto, el precepto permite tal posibilidad –condi-

cionada, al igual que en el principio de personalidad, a que el sujeto no
hubiera sido indultado o absuelto en el país extranjero, y con idénticas
previsiones en cuanto al cumplimiento parcial de la condena– respecto de
los hechos susceptibles de tipificarse como:
• de traición o contra la paz o independencia del Estado
• contra el titular de la Corona, su Consorte, el Sucesor o el Regente
• rebelión y sedición
• falsificación de la Firma o Estampilla reales, del Sello del Estado, de las firmas de los
Ministros o de los Sellos públicos u oficiales
• falsificación de Moneda española o de su expendición
• cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crédito o los intereses del
Estado, e introducción o expendición de lo falsificado
• atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles
• los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios públicos españo-
les residentes en el extranjero o los delitos contra la Administración Pública española
• los relativos al control de cambios.
• El principio� de� justicia� universal. Este principio tiene como finalidad

impedir la impunidad de ciertos delitos especialmente graves que atentan
contra los intereses de la comunidad internacional, por lo que se permite
su persecución a los tribunales de un Estado, con independencia de la na-
cionalidad del autor y del lugar de comisión.
Hasta hace pocos años, la operatividad de este principio en el caso español

no se encontraba sometida a más limitaciones que la de tratarse de alguno de
los delitos incluidos en el catálogo recogido en el art. 23.4 LOPJ (genocidio,
delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, terrorismo, etc., u otros que
según los tratados o convenios internacionales tuvieran que ser perseguidos
por los Estados firmantes, como el de torturas) y que no se incurriera en bis
in idem (23.5 LOPJ).
Este es el alcance que confirió al principio el Tribunal Constitucional (STC

237/2005, de 26 de septiembre, sobre el caso Guatemala) –después de unos
años de discrepancias entre la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo en
cuanto a su ámbito de aplicación, derivadas de la interpretación restrictiva
propugnada por el segundo– y que sirvió de cobertura para la práctica perse-
cutoria efectiva, que se había iniciado ya a partir de los últimos años del siglo
pasado, de toda una serie de casos de gran resonancia pública (caso Pinochet,
caso Argentina –que se traduce en la primera sentencia condenatoria en apli-
cación de este principio al oficial de la Armada Scilingo, por delitos de lesa hu-
manidad–, Guatemala, Tíbet, Iraq-Couso, El Salvador, Israel-Gaza, China-Fa-
lung Gong, Ruanda, etc.).
El debate sobre la amplitud, excesiva para algunos, de la competencia que en

virtud de este principio se atribuía a la jurisdicción penal española ha culmi-
nado en una modificación del art. 23.4 LOPJ (LO 1/2014, de 13 de marzo),
que lo deja casi irreconocible y prácticamente vacío de contenido. Una refor-
ma que ha ido precedida de un primer intento –no del todo exitoso– de limi-
tación a través de la LO 1/2009, de 3 de noviembre, que exigía la existencia
de un punto de conexión con intereses españoles a través de la concurrencia
de alguno de estos requisitos: que los responsables se encontraran en España,
que hubiera víctimas de nacionalidad española, o que se constatara algún otro
vínculo de conexión relevante con España; y que introducía un régimen de
subsidiariedad respecto de las actuaciones iniciadas en otro país competente
o por parte de un tribunal internacional.
De la reforma operada por la LO 1/2014 resulta una regulación que desvirtúa

por completo el principio: se introducen una mezcla de criterios de naturaleza
contraria al espíritu de la justicia universal (como la exigencia de que las vícti-
mas sean españolas, lo cual supone un tipo de reintroducción del principio de
personalidad pasiva en nuestro ordenamiento), que distorsiona el campo de
juego de los diferentes supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal
española (como que los autores sean españoles, con un solapamiento evidente
con el principio de personalidad activa), o, en fin, que elevan simples condi-
ciones de procedibilidad a reglas de atribución de competencia (por ejemplo,
condicionando la persecución al hecho que el imputado se encuentre en te-
rritorio español, negligiendo los mecanismos de entreayuda judicial interna-
cional, como la extradición).
Estos criterios y algunos otros, por entero o una parte, aparecen recogidos de
manera disyuntiva o acumulativa en función del delito o clase de delitos de
que se trate, sin que se evidencien las razones de este tratamiento dispar en
una técnica legislativa sencillamente deplorable.
Los delitos que pueden ser conocidos por la jurisdicción penal española son:
• Genocidio, lesa humanidad y delitos contra personas y bienes en caso de conflicto

armado.
• Torturas y contra la integridad moral.
• Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convenció de Nueva York de

20-12-2006.
• Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sus-

tancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima.
• Terrorismo.
• Delitos de apoderamiento ilícito de aeronaves contenidos en el Convenio de la Haya

de 16-12-1970.
• Actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil contenidos en el Convenio de

Montreal de 23-9-1961.
• Delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales nucleares

de Viena y Nueva York, de 3-3-1980.
• Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
• Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal,

o delitos cometidos en su seno, siempre que actúen con la intención de cometer en
España un delito castigado con una pena máxima igual o superior a tres años de
prisión.
• Delitos contra la libertad e indemnidad sexual sobre víctimas menores de edad.
• Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11-5-2011 sobre preven-

ción y lucha contra la violencia hacia las mujeres y la violencia doméstica.
• Trata de seres humanos.
• Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas interna-

cionales.
• Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28-10-2011, sobre falsi-

ficación de productos médicos, y delitos que supongan una amenaza para la salud
pública.
• Cualquier otro delito, cuya persecución sea obligatoria de acuerdo con un tratado o
acto normativo de una organización internacional.
Por otro lado, se consagra la idea de subsidiariedad, de forma que la Audiencia

Nacional no podrá conocer de los hechos si se ha iniciado un procedimiento
para su investigación, enjuiciamiento por parte de un tribunal internacional
o por parte del Estado donde los hechos se hayan cometido o de donde sean
nacionales los autores, y la persecución de estos delitos queda condicionada a
la presentación de querella por parte de la persona agraviada o del Ministerio
Fiscal, lo cual supone una limitación al ejercicio de la acción popular por parte
de los ciudadanos (art. 125 CE), que había sido determinante en eI impulso de
la mayoría de causas sustanciadas hasta la entrada en vigor de la reforma.
3.2.2. El lugar de comisión del delito
A diferencia de lo que ocurre con respecto al tiempo en que se entiende co-

metido el delito, la ley española no se pronuncia sobre el lugar de comisión
del hecho. Pues bien, de entre las distintas propuestas existentes al respecto
(la de la actividad, la del resultado y la llamada de la ubicuidad), la doctrina
española opta de una manera cada vez más clara por este último criterio, que
supone que la jurisdicción española sería competente para conocer del delito
(porque este "se entiende cometido en España") tanto si es la acción lo que se
realiza en territorio español (aunque el resultado se produzca fuera) como si
lo es el resultado (aunque la acción tuviera lugar en el extranjero). Se trata,
ciertamente, de la interpretación más correcta en la medida en que es la única
que logra evitar lagunas de punibilidad intolerables.
Imaginemos el caso del español que envía un paquete bomba desde España, provoca una
muerte en Marruecos y se queda en territorio español. Si se opta por la teoría del resultado
y se entiende que el delito fue cometido en Marruecos, en principio no sería competente
España, porque el delito no se cometió en su territorio; y tampoco va a poder juzgarlo
Marruecos, porque si por este motivo solicita la extradición, el principio de no entrega
de los nacionales que rige en esta materia motivará su denegación por parte de España.
Hallaríamos los mismos problemas si el autor fuese marroquí y se refugiase en Marruecos.
3.3. La vigencia personal de la ley penal
Aunque el principio básico en esta materia atribuye a la ley penal una vigencia
general que obliga por igual a todos los ciudadanos, la propia Constitución le
reconoce una serie de limitaciones respecto a determinadas personas en razón
del cargo que ostentan, debiendo distinguirse entre las llamadas inviolabili-
dades y las inmunidades.
(13)
1)� Las� inviolabilidades implican una verdadera ausencia� de� responsabili- Estas limitaciones no responden
13 a la identidad concreta de las per-
dad�criminal respecto a determinados comportamientos; es decir, la impo- sonas, sino que se prevén en razón
sibilidad total de perseguirlos. En nuestro Derecho se reconocen los supuestos de la función o cargo desempeña-
do por ellas, por lo que sólo afec-
siguientes: tan a hechos cometidos en ejerci-
cio de dicha función.
• El más amplio se encuentra en el artículo 56.3 CE, según el cual "la persona
del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad". Según doctrina
mayoritaria, la al menos aparente amplitud del tenor literal del precepto
parece eximir de responsabilidad al Jefe del Estado por cualquier tipo de
comportamiento, si bien suele entenderse que en caso de cometer un de-
lito, el Rey quedaría inhabilitado en los términos previstos en el artículo
59.2 de la CE. No obstante, en nuestra opinión parece adecuado proponer
una interpretación restrictiva que limite tal privilegio tan sólo a los actos
realizados en el ejercicio de su cargo, es decir, a aquellos que, según la pro-
pia Constitución, deben ser refrendados por el Presidente del Gobierno y
los Ministros competentes (arts. 56.3 y 64 CE).
• En virtud del artículo 71.1 de la CE, "los diputados y senadores gozarán de

inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funcio-
nes", lo que supone –con la finalidad de garantizar la plena libertad en el
ejercicio de la función parlamentaria– la imposibilidad de perseguirlos por
los delitos (fundamentalmente injurias o calumnias) en los que pudieran
haber incurrido por expresiones vertidas en reuniones parlamentarias. La
propia Constitución deja claro (art. 67.3) que no se gozará de estos privile-
gios cuando se trate de opiniones manifestadas en reuniones de parlamen-
tarios celebradas sin convocatoria reglamentaria, y lo mismo ha de decirse,
obviamente, de las expresadas fuera del Parlamento (en mítines, ruedas de
prensa, etc.). Satisfechos estos requisitos, la inviolabilidad persiste aunque
en el momento de iniciarse un procedimiento el sujeto ya hubiera perdido
su condición de parlamentario. Los Estatutos de Autonomía, por su parte,
recogen disposiciones idénticas o muy similares respecto de los miembros
de los Parlamentos autonómicos.
• Gozan, asimismo, de inviolabilidad los magistrados del Tribunal Consti-

tucional (art. 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), o el De-
fensor del Pueblo y sus adjuntos (arts. 6.2 y 6.4 de la Ley Orgánica del
Defensor del Pueblo).
2)�Las�inmunidades, a diferencia de las inviolabilidades, no son más que me-

ros obstáculos� procesales� a� la� detención, procesamiento o imputación de
determinadas personas.
Así, el art. 71.2 CE establece que "durante el periodo de su mandato los Dipu-
tados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser deteni-
dos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin
la previa autorización de la Cámara respectiva". Esta última precisión obliga,
por tanto, a que para inculpar o procesar a diputados y senadores se tenga
que solicitar u obtener el llamado suplicatorio, el cual, para no convertir la
inmunidad en un puro privilegio personal lesivo del principio de igualdad,
sólo podrá ser denegado (y siempre de forma motivada) cuando esto resulte
necesario en orden a una adecuada tutela de la función parlamentaria.
Otras inmunidades previstas en nuestro ordenamiento (si bien limitadas a la

prohibición de la detención salvo en caso de flagrante delito) son las del De-
fensor del Pueblo y sus adjuntos (art. 6 de la Ley Orgánica del Defensor del
Pueblo) y los jueces y magistrados (art. 398 de la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial).
Introducción a la
teoría del delito. La
antijuridicidad (I). El
hecho típico
PID_00225871
Joan Carles Carbonell Mateu

Antoni Gili Pascual
Antoni Llabrés Fuster
© FUOC • PID_00225871 7 Introducción a la teoría del delito. La antijuridicidad (I). El...
1. El concepto de delito y su estructura
1.1. De la definición sintética a la definición analítica de delito
A lo largo de la historia de la dogmática penal se ha intentado ofrecer múlti-

ples definiciones de delito. Partiremos inicialmente de una definición sintéti-
ca del concepto (delito es el "hecho punible", el penado por la ley como tal),
para desembocar después en la definición absolutamente asentada en la doc-
trina actual, esto es, la llamada definición analítica. Una vez conocida esta,
nos ocuparemos de contrastar en qué medida resulta asumida por el Derecho
vigente –el Código penal de 1995.
Si nos conformáramos con una definición sintética de delito como hecho pe-
nado por la ley, es decir, como "hecho punible", nada habríamos dicho sobre
los presupuestos o elementos necesarios para dicha sanción. Dedicaremos los
próximos módulos a ir analizando detenidamente cada uno de estos elemen-
tos, que conforman la propia estructura del delito; en este momento nos con-
formaremos con sólo introducirlos.
1) En primer lugar, ha de existir un comportamiento� humano que, como

veremos, puede consistir tanto en una acción (podéis ver el apartado 4.3 de
este mismo módulo) como en una mera omisión (podéis ver el apartado 6).
2) En segundo lugar, y en virtud del principio de legalidad –ya estudiado–, para

poder calificarla como delito es preciso que la acción coincida plenamente con
alguna de las acciones que la ley penal describe como prohibidas (el "matar a
otro" del art. 138 CP, el conducir "bajo la influencia de drogas ... o de bebidas
alcohólicas" del art. 379.2, etc.) o, en caso de tratarse de una omisión, que el
comportamiento omitido resultara obligado u ordenado por la ley (como el
no socorrer a una persona en peligro manifiesto y grave, conducta ordenada
por el art. 195 CP). Esto es lo que llamamos tipicidad o adecuación típica del
hecho; decimos por tanto que un comportamiento es "atípico" cuando no se
encuentra descrito como delito por la ley (p. ej., cometer suicidio). En diversos
apartados de este módulo nos adentraremos en el concepto de tipicidad.
3) Todo comportamiento típico comporta una lesión o una puesta en peligro El injusto de la conducta
de bienes jurídicos, y por ello la tipicidad misma encierra ya una carga inicial
A su vez, el injusto de la con-
de desvalor (lo que llamamos la antijuridicidad o el injusto del hecho, cuyo ducta puede realizarse de mo-
significado más completo estudiaremos en este mismo módulo). do pleno (consumación del
delito) o sólo de modo incom-
pleto (en la medida en que se
hayan realizado en todo o en
Sin embargo, para la existencia de delito no es suficiente con la tipicidad del parte los actos que en princi-
pio deberían haber consuma-
comportamiento y la desvaloración que ello implica, sencillamente porque do el delito, pero sin llegar a
puede ocurrir que el propio ordenamiento permita o incluso ordene la reali- conseguirlo: tentativa). Por
otra parte, la contribución del
zación de una conducta típica (supuestos en los que opera lo que conocemos sujeto al injusto específico del
delito puede revestir distintas
como "causas de justificación"). Así, p. ej., el art. 20.4.° CP nos permite defen- formas: ser el autor del mismo
dernos de las agresiones ilegítimas: de este modo, aunque lesionar a otro o o limitarse a contribuir (como
partícipe) a la conducta de au-
causarle la muerte constituyen conductas típicas, pueden resultar autorizadas toría ajena. De ambas cuestio-
nes (iter�criminis y autoría–par-
–siempre que se satisfagan determinados requisitos– si quien las realiza actúa ticipación) nos ocupamos en el
módulo 3.
en defensa propia o de un tercero. Con más razón aún no tendría sentido que
el Derecho penal sancionara a un sujeto si resulta que el ordenamiento no
sólo le permite, sino que incluso le obliga a realizar una conducta típica (p. ej.,
uno de los cometidos de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
según la ley que regula su actividad es practicar detenciones en determinadas
circunstancias, y a menudo han de emplear para ello una cierta violencia que
puede dar lugar a comportamientos típicos de lesiones). Todo ello nos con-
duce a decir que para que exista delito es necesario que el hecho típico resul-
te finalmente contrario a Derecho, es decir, que sea antijurídico a la luz de
la totalidad del ordenamiento; la antijuridicidad inicial del hecho típico será
neutralizada cuando concurra alguna de las causas�de�justificación previstas
como tales por el art. 20 CP (explicadas en el módulo 4).
4) Además de un comportamiento humano, típico y antijurídico (o, como lue-

go desarrollaremos, "típicamente antijurídico"), para que exista delito es nece-
saria otra nota más: que el comportamiento le sea personalmente atribuible
y reprochable a su autor. Nos encontramos, por lo tanto, ante un juicio que
recae no ya sobre el hecho (como ocurre con el juicio de antijuridicidad), sino
sobre el autor, pues se trata de comprobar si a este puede hacérsele responsable
por haberse comportado de forma contraria a Derecho cuando podía y debía
haber adecuado su comportamiento a las exigencias del ordenamiento. Este
juicio es lo que denominamos culpabilidad y puede desaparecer por algunas
causas previstas también en el art. 20 CP: así, por no concurrir en el autor la
necesaria capacidad para entender el significado de su comportamiento y/o
controlarlo (como ocurre en el caso de los niños o de personas con determi-
nadas enfermedades mentales) o por darse en el caso unas circunstancias es-
pecíficas que impedían exigirle al sujeto (aunque fuera mentalmente capaz)
el cumplimiento de la norma (por ejemplo, estaba preso de un miedo insu-
perable). La culpabilidad o imputación subjetiva será objeto de estudio en el
módulo 5.
Así pues, a partir de una definición sintética del delito como hecho punible,
hemos llegado a una definición�analítica mucho más precisa, en la que
el delito se concibe como un comportamiento humano típico, antijurí-

dico (o típicamente antijurídico), culpable y conminado con una pena.
Esta descomposición analítica del delito presenta una utilidad indudable. Por
un lado, se estructura de forma tal que cada uno de los elementos presupone
lógicamente la concurrencia de los que le preceden: en la práctica, si el juez
o Tribunal que conocen del hecho comprueban la ausencia de uno de los ele-
mentos estudiados, puede y debe renunciar a valorar el resto. Por otra parte, la
existencia de una teoría que estructure estos elementos adecuadamente sirve
además a una mayor seguridad jurídica y también a una mayor (y mejor) justi-
cia, porque la elaboración de estas categorías, las distinciones y jerarquizacio-
nes internas que en ellas se hacen posibilitan, como con toda claridad expone
Luzón, "plantear y fundamentar de modo controlable un amplio abanico de
respuestas diferenciadas y adecuadas a la entidad del hecho".
Ejemplo
Para comprender lo anterior, nos serviremos de un ejemplo muy sencillo. Al juzgado de

guardia llega una denuncia relativa a la existencia de unos daños en un chalet de alta
montaña. En primer lugar, ha de comprobarse que los daños son fruto de un comporta-
miento humano: si el juez comprueba que son efecto de la naturaleza, por ejemplo, por
un rayo que ha caído sobre la casa durante una tormenta, debe dejar de investigar por
faltar ese presupuesto esencial del delito. Supongamos, no obstante, que se comprueba la
intervención humana: lo siguiente que tiene que constatarse es que ese comportamiento
está descrito como delito, es decir, su tipicidad. A este respecto, la descripción típica del
delito de daños en el art. 263 CP exige que se haya dañado la propiedad ajena: si el juez
comprueba que el autor de los daños es el propio dueño de la casa, el comportamiento
es atípico respecto de este delito. Sólo si comprueba que el autor del hecho es una per-
sona distinta del dueño, estará ante una conducta típica y deberá pasar a examinar la
antijuridicidad. Pues bien: es posible que los daños, aun típicos, no fueran contrarios a
Derecho. Imaginemos, por ejemplo, que los daños consisten en el destrozo de la puerta
realizado para poder entrar en la casa; si se comprueba que quien los realizó lo hizo para
poder cobijarse durante una terrible tormenta en la montaña o para protegerse del frío
al haberse extraviado, podríamos encontrarnos ante una causa de justificación (el estado
de necesidad del art. 20.5 CP) que haría desaparecer la antijuridicidad de la conducta.
Sólo si se constata que no existía causa de justificación alguna, debe pasar a examinarse
si además de la antijuridicidad existe culpabilidad, pues no podría sancionarse al autor,
por ejemplo, si hubiera causado el hecho encontrándose totalmente intoxicado (art. 20.2
CP) o si se tratara de un enfermo mental que no fuera capaz de comprender la ilicitud de
su comportamiento o de controlar su voluntad (art. 20.1 CP).
Normalmente, la presencia de estos cuatro elementos (comportamiento hu-

mano, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) conlleva la punibilidad (esto
es, la sanción) del hecho, que no suele plantear problemas de comprobación
(y que por ello no suele incluirse en la definición de delito). Sin embargo, exis-
ten casos excepcionales en los que la punibilidad cobra cierta autonomía, co-
mo ocurre con las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y las excusas
absolutorias: cuando aparecen previstas por la ley respecto de un delito, ello
obliga al juzgador, una vez comprobados los elementos precedentes, a plan-
tearse autónomamente la punibilidad.
Ejemplo
Así ocurre, por ejemplo, con la llamada excusa absolutoria de parentesco en los delitos
patrimoniales, prevista en el art. 268 CP, que exime de responsabilidad criminal (atribu-
yendo sólo la civil) a los que cometieren un delito contra el patrimonio (siempre que
no concurriera violencia o intimidación) si existe relación de parentesco con la víctima
(por ejemplo, si un hijo hurta un bien que pertenece a su padre, o estafa a su propio her-
mano). El hecho es típico, antijurídico y culpable; sin embargo, el legislador prefiere no
sancionarlo penalmente por razones de política criminal (probablemente por entender
que en estos casos la intervención del Derecho penal es más perjudicial que reparadora).
Así pues, si el hecho analizado es típico de un delito respecto del que se en-
cuentre prevista una excusa absolutoria (como los patrimoniales sin violencia
ni intimidación), el juez siempre deberá haber constatado que no se cumplen
los requisitos de la excusa antes de declarar la punibilidad del hecho; en cam-
bio, si se tratara de un delito en el que no se encuentra prevista excusa abso-
lutoria alguna (que son la inmensa mayoría), la constatación de la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad conducirá a afirmar sin más la punibilidad.
1.2. Adecuación del concepto doctrinal de delito a la definición

legal
Una vez examinado el concepto de delito comúnmente aceptado por la doc-

trina, procede examinar hasta qué punto se encuentra reflejado en nuestro
Derecho positivo.
En su art. 10, el código ofrece una definición legal del delito, según la cual
"son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas

por la Ley".
Si bien se trata de una definición mucho más breve y menos técnica que la
doctrinal, sí pueden verse ínsitos en ella, de modo más o menos directo, los
elementos de la estructura del delito que antes hemos mencionado.
Así:
• El presupuesto de un comportamiento�humano se consagra expresamen-

te en la expresión legal "acciones y omisiones";
• El elemento de la tipicidad se encuentra implícito en la expresión penado

por la ley; la ley pena los comportamientos que previamente describe, de
manera que sólo son delito los comportamientos expresamente descritos
(y penados) como tales.
• El elemento de la antijuridicidad también puede entenderse reflejado en

la expresión penado por la ley, puesto que obviamente el comportamien-
to penado es siempre antijurídico (no pueden penarse comportamientos
lícitos). En todo caso, no ha de olvidarse que la definición del delito del
art. 10 debe siempre integrarse sistemáticamente con el resto del código,
y este, en su art. 20, recoge diversas situaciones (legítima defensa, estado
de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un dere-
cho) que responden a la caracterización de las causas de justificación neu-
tralizadoras de la antijuridicidad, y a las que el código anuda, en efecto, la

consecuencia de eximir de responsabilidad (si concurre una de estas causas
de justificación, para el Código penal no hay, por tanto, delito).
• En cuanto a la culpabilidad, la definición legal no hace referencia expre-

sa a la misma como elemento global del delito. La referencia al dolo y la
imprudencia resulta equívoca, pues aunque la sistemática tradicional los
consideraba elementos de la culpabilidad, la doctrina actualmente domi-
nante los entiende como elementos del injusto típico; y en todo caso, aun
si quisiera considerárselos elementos de la culpabilidad, su mención en
la definición legal de delito no agotaría el contenido de dicha categoría
(pues no se hace referencia a la imputabilidad ni a la exigibilidad). En to-
do caso, de nuevo la definición legal del art. 10 ha de ser integrada con
otros preceptos legales; y a este respecto, el art. 20 recoge diversas situa-
ciones doctrinalmente catalogadas de inculpabilidad para otorgarles un
efecto eximente de pena. Para el Código penal, por tanto, no hay delito
sin culpabilidad.
2. Consideraciones generales sobre la antijuridicidad
2.1. El concepto de antijuridicidad
2.1.1. Las concepciones objetiva y subjetiva de la antijuridicidad

y sus repercusiones
Al tratar sobre la norma penal en el módulo 1 (podéis ver el apartado 1.3.2) nos
referíamos a diferentes concepciones sobre la norma penal. Procede en este
momento señalar lo que puede desprenderse de cada una de ellas con relación
a la forma de concebir el delito.
• Una concepción imperativa de la norma penal desemboca en lo que lla-

mamos una concepción� subjetiva� de� la� antijuridicidad, que centra la
desvaloración del comportamiento en la desobediencia al mandato en sí
misma: el núcleo del delito, lo desvalorado, lo que denominamos "el in-
justo" o "el contenido de injusto" (la antijuridicidad de la conducta en de-
finitiva), reside precisamente en la vulneración de ese imperativo o man-
dato en que la norma penal consiste. Desde este punto de vista, el conte-
nido de injusto del delito (lo desvalorado, lo antijurídico) residiría en el
llamado "desvalor de acción", y la existencia del resultado o su gravedad
no añadiría cualitativamente nada al injusto.
• En cambio, concepciones de la norma de corte valorativo o predominan-

temente valorativo, como la teoría de la doble función de la norma (se-
gún las cuales la función de las normas penales consiste primordialmente
en la emisión de un juicio de valor a través de la selección de los bienes
jurídicos que se desea proteger) conducirían a una concepción diferente
de la antijuridicidad. Desde esta perspectiva, el núcleo del delito se hace
recaer en un aspecto objetivo (la existencia de una lesión o como mínimo
una puesta en peligro de un bien jurídico), y de ahí que hablemos de una
concepción�objetiva�de�la�antijuridicidad o del injusto, que se centra no
en el desvalor de acción sino en el desvalor�de�resultado.
Desvalor de resultado
La claridad terminológica en todo este contexto deviene de primordial importancia. Con-

viene precisar, por tanto, que cuando hacemos referencia al desvalor�de�resultado nos
referimos a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (lo que –según las
concepciones objetivas de la antijuridicidad, pero también según las concepciones mixtas
hoy mayoritarias– integra la antijuridicidad o contenido de injusto de todos los delitos:
injurias, omisión del deber de socorro, detención ilegal...). En dicha expresión, el término
resultado se maneja en una acepción totalmente distinta a la que le conferimos cuando
hablamos de "delitos de resultado material" (ver apartado 3.4 en este mismo apartado),
en donde "resultado" se refiere a una consecuencia de la acción espacio–temporalmente
escindible de ella (algo que tan sólo es inherente a cierta clase de delitos: homicidio, le-
siones, daños..., pero no a otros: calumnias, allanamiento de morada, abuso sexual...).

Así pues, en todos los delitos hay un desvalor de resultado (más o menos intenso), pues
en todos ellos se lesiona o pone en peligro un bien jurídico (la vida, el honor, la libertad
sexual...); en cambio, sólo algunos delitos consisten en causar resultados materiales se-
parados de la acción (son los delitos que llamamos "de resultado" o "de resultado mate-
rial", en los que, como veremos más adelante, se plantea el fundamental problema de la
relación de causalidad e imputación objetiva entre acción y resultado).
La adopción de una u otra concepción de la antijuridicidad presenta diferen- Ved también

tes�repercusiones�prácticas, sobre todo en el campo de las distintas fases por
Sobre el iter criminis podéis ver
las que atraviesa el desarrollo del delito (el llamado iter criminis). el apartado 2 del módulo 3.
1)�Una�concepción�subjetiva�del�injusto, que lo identifique ante todo con

el desvalor de acción (entendido como desvalor de intención, esto es, el mo-
mento subjetivo de desobediencia al mandato) tendería (de mantenerse hasta
sus últimas consecuencias) a:
• Sancionar ya la fase meramente preparatoria, es decir, los comportamien-

tos de preparación (aunque todavía no de ejecución) del delito, en la me-
dida en que en ese momento ya existe resolución delictiva, esto es, deci-
sión de cometer el delito y por tanto de desobedecer el imperativo conte-
nido en la norma.
• Sancionar la tentativa del delito con la misma pena que el delito consu-
mado. Aunque en la tentativa no se produce la lesión del bien jurídico
(a lo sumo su puesta en peligro) y en el delito consumado sí, en ambas
situaciones el desvalor de acción es idéntico –la tentativa se define preci-
samente porque el sujeto quiere consumar el delito, aunque no lo consiga
por causas independientes de su voluntad. Por tanto, si el núcleo del delito
se sitúa en ese aspecto, sería perfectamente coherente sancionar de igual
modo el delito consumado y el meramente intentado.
2)�Una�concepción�objetiva�del�injusto, en cambio, centrada en el desvalor

de resultado (esto es, en la lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídico),
comportaría conclusiones distintas a las anteriores:
• La sanción de la fase preparatoria se restringiría únicamente a aquellos

comportamientos que comportaran un mayor peligro para el bien jurídico.
• La tentativa del delito siempre debería sancionarse con una pena menor
que el delito consumado. Aunque en ambos casos el desvalor de acción
sea idéntico, no sucede tal cosa con el desvalor de resultado: en el delito
consumado este desvalor se da en su plenitud (en el delito de homicidio,
A mata a B) mientras que en el delito intentado se produce tan sólo un
peligro (más o menos intenso) para el bien jurídico (A dispara a B pero B
esquiva la bala y sale ileso). Si el núcleo del injusto se hace recaer en el
desvalor de resultado, es obvio que la sanción de ambas figuras ha de ser
distinta.
2.1.2. Las concepciones dualistas o mixtas de la antijuridicidad
Una vez repasadas las concepciones anteriores (que podríamos denominar

"monistas", en la medida en que cada una de ellas centra la antijuridicidad
del delito en un solo aspecto), ha de señalarse que la doctrina probablemente
dominante en la actualidad opta por un concepto dualista o mixto de la anti-
juridicidad, que integre tanto el desvalor de resultado como el de acción. Sin
entrar en este momento en disquisiciones doctrinales más complejas (pues no
parece que una obra de las características de la presente sea el lugar adecuado
para ello), señalaremos que, según este punto de vista, ninguna de las dos so-
luciones monistas consiguen por sí solas explicar correctamente qué es lo que
el Derecho penal desvalora realmente.
(1)
La efectiva lesión o la puesta en
Desde esta perspectiva, el injusto del hecho viene simultáneamente peligro del bien jurídico, esto es, el
desvalor de resultado).
condicionado por el aspecto o dimensión exterior1 del comportamiento
y por una dimensión interna2 o subjetiva. (2)
La existencia de intención de le-
sionar el bien jurídico –dolo– o de
una mera imprudencia, o eventua-
les elementos subjetivos añadidos
Esta concepción del injusto comporta lógicamente una serie de repercusiones que el tipo del delito pueda reque-
rir en su descripción).
en la composición de cada una de las grandes categorías del delito. Teniendo
en cuenta que se trata de la visión más extendida en nuestra doctrina, a los
efectos expositivos y didácticos que esta obra persigue nos ajustaremos a dicha
sistemática.
Pues bien, según la concepción dualista mayoritaria, el injusto del comporta-

miento se disgrega en dos partes (objetiva y subjetiva); y, dado que ese injusto
necesariamente tiene que venir recogido en un tipo penal, ello se traduce en
la asignación de dos partes al tipo mismo:
1)�Una�parte�o�dimensión�objetiva�del�tipo (que suele denominarse tipo ob-

jetivo), en la que ha de comprobarse la existencia de una acción u omisión
humana (podéis ver el apartado 4.3), que presente todos los elementos objeti-
vos requeridos por el tipo respectivo, y materialmente lesiva o peligrosa para
un bien jurídico (desvalor de resultado). En los delitos de resultado material
(homicidio, lesiones, daños), esta dimensión objetiva de la tipicidad sólo se
producirá cuando el resultado (la muerte, el menoscabo de la integridad física
o psíquica, la destrucción del bien) se encuentre unido a la acción por una
relación de causalidad y de imputación objetiva (podéis ver el apartado 5); por
su parte, en los delitos omisivos la afirmación de la tipicidad requerirá unas
condiciones específicas que también serán estudiadas separadamente (podéis
ver el apartado 6).
2)� Una� parte� o� dimensión� subjetiva de la conducta (tipo subjetivo, en el

que se expresa el desvalor de acción), a la que pertenece la existencia de dolo
(podéis ver el apartado 7) o imprudencia (podéis ver el apartado 8), así como
(cuando el tipo los requiera) los llamados elementos subjetivos del tipo (tam-
bién llamados "elementos subjetivos del injusto").
Los elementos�subjetivos�del�tipo�o�del�injusto son elementos pertenecientes al fuero

interno del sujeto (y distintos del dolo) que el legislador exige en algunos tipos como
verdaderos condicionantes de la lesividad del hecho, de tal modo que si no concurren la
conducta habrá de considerarse atípica (igual que si no se satisficiera cualquier otro de
los elementos del tipo penal). Así, p. ej., el art. 234 CP define el hurto como tomar una
cosa mueble ajena sin consentimiento del dueño y "con ánimo de lucro", esto es, con
ánimo de apropiársela definitivamente; de ahí que si una persona toma un bien mueble
ajeno para realizar de él un uso momentáneo la conducta sea atípica (salvo que se trate de
un vehículo a motor, único caso en que el hurto de uso se encuentra tipificado –art. 244
CP–). Del mismo modo, el art. 197 sanciona como delito de descubrimiento y revelación
de secretos al que "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro" se apodere
de cualquier efecto personal (cartas, documentos, mensajes de correo electrónico etc.);
por tanto, si un sujeto entra en la cuenta de correo electrónico de un compañero de
trabajo ausente y abre un concreto mensaje cuyo título denota un contenido netamente
laboral faltará ese ánimo específico de vulnerar la intimidad y la conducta será atípica
(STS de 30 de abril de 2007).
Ubicación sistemática del dolo y la imprudencia
No puede dejar de mencionarse, con todo, que la ubicación del dolo y la imprudencia
dentro del conjunto de la estructura del delito constituye una cuestión enormemente
polémica. Si bien la doctrina hoy mayoritaria los considera elementos constitutivos del
injusto y por ello los estudia ya como parte del tipo (en el llamado tipo subjetivo), la
doctrina tradicional siempre los incluyó (y así lo sigue sosteniendo hoy un sector doctri-
nal) dentro de la categoría de la culpabilidad. Según esta última visión (a la que a su vez
puede llegarse por distintas vías, sea una concepción claramente valorativa de la norma
penal, sea una concepción causalista de la acción), a la antijuridicidad pertenecerían los
aspectos objetivos y externos del hecho (desvalor de resultado), mientras que en la cul-
pabilidad habrían de estudiarse los elementos subjetivos o internos (el dolo y la impru-
dencia entre ellos). Con todo, esta distinción tradicional entre lo objetivo (perteneciente
a la antijuridicidad) y lo subjetivo (a examinarse en sede de culpabilidad) no puede ser
tajante (y así lo admiten sus propios proponentes) desde el momento en que existen ti-
pos que exigen elementos subjetivos específicos, necesarios como acabamos de ver para
la lesividad misma del comportamiento (y por tanto, necesariamente pertenecientes al
tipo de injusto).
2.2. El bien jurídico
Tal y como acabamos de ver en los apartados precedentes, el bien jurídico se

constituye en el punto de referencia central del contenido de injusto del delito.
Con independencia del concepto de antijuridicidad del que se parta –esto es,
con independencia de que se haga mayor o menor hincapié en la intención
de lesionar el bien jurídico o en su efectiva� lesión� o� puesta� en� peligro, o
en ambas cosas simultáneamente–, lo cierto es que las conductas se tipifican
como infracciones penales sólo en tanto lesionen o (como mínimo) pongan
en peligro un bien jurídico. Para comprender la relevancia de este concepto
puede resultar útil aludir a las funciones que suelen atribuírsele: sistemática,
político-criminal e interpretativa.
2.2.1. Función sistemática
Por comenzar con la función en principio más sencilla, un simple vistazo al

libro II del Código penal basta para apreciar que el legislador se ha valido del
bien jurídico como criterio con el que sistematizar en títulos y capítulos los
distintos delitos allí tipificados; con independencia de que en algunas de estas
rúbricas haga mención expresa al bien jurídico protegido ("delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales", "delitos contra el honor", "delitos contra la
seguridad colectiva") y en otras prefiera aludir directamente al nomen iuris del
delito y omitir la referencia al bien jurídico ("del homicidio y sus formas", "de
las lesiones", "de las falsedades"), en todo caso es el criterio del bien jurídico
el que guía la agrupación de los delitos (así, en el título "del homicidio y sus
formas" se contienen una serie de delitos que tienen en común atentar contra
el bien jurídico vida humana independiente).
2.2.2. Función interpretativa o teleológica
La consideración del bien jurídico protegido por un determinado tipo delicti-

vo juega un papel de importancia fundamental en la interpretación del senti-
do del precepto y en la resolución de diversos problemas aplicativos. En con-
creto, y por restringirnos en este momento al campo que ahora más nos in-
teresa (el relativo a la antijuridicidad material del comportamiento), en oca-
siones sucede que una conducta que en principio parece encajar en la literali-
dad de la definición típica puede a la postre considerarse ajena a la órbita del
tipo por ausencia de antijuridicidad material, esto es, porque pueda entender-
se que realmente no supone una lesión ni una puesta en peligro significativa
del concreto bien jurídico protegido. Como veremos más adelante al volver
sobre la categoría de la tipicidad, esta exigencia de antijuridicidad material del
comportamiento se denomina también "dimensión valorativa del tipo" (po-
déis ver el apartado 3.1).
Un inmejorable ejemplo de ello puede encontrarse en una importante corriente juris-

prudencial referida al delito de tráfico de drogas del art. 368 CP. Al tratarse de un tipo
formulado en términos muy amplios, literalmente resulta típica cualquier conducta que
de una u otra forma favorezca el consumo ilegal de drogas, lo que en principio incluiría,
por ejemplo, comportamientos como la donación de pequeñas cantidades. Sin embargo,
partiendo de la salud pública como bien jurídico protegido –las prohibiciones de los arts.
368 y ss. pretenderían así impedir que un hábito claramente perjudicial para la salud se
extendiera en la sociedad–, el TS ha llegado a considerar atípicas conductas de muy escasa
o casi nula lesividad, como la donación gratuita de pequeñas cantidades (no susceptibles
de ser revendidas) a una persona ya consumidora habitual y para su propio consumo
inmediato. Si se cumplen todos estos requisitos, entiende el TS que realmente no se ve
afectado el bien jurídico de la salud pública, por lo que el comportamiento no llegaría
a ser materialmente antijurídico.
En múltiples ocasiones, la cuestión relevante a estos efectos radica precisamente en des-

cubrir cuál es realmente el bien jurídico protegido por un tipo penal, lo que a menudo
resulta discutido. Así, p. ej., en los delitos contra la propiedad industrial del art. 274.1
y 2 (relativos a las marcas) una corriente jurisprudencial tiende a absolver en supuestos
de falsificación burda de artículos de marca, con el argumento (entre otros) de que en
tales casos los consumidores no pueden resultar engañados; la corriente jurisprudencial
contraria, en cambio, sanciona también en tales casos con el argumento de que el bien
jurídico protegido en este tipo penal no son los intereses de los consumidores (o, en ge-
neral, el mercado), sino únicamente los derechos de exclusividad de la explotación de

una marca a favor de su titular.
La averiguación del bien jurídico protegido por cada tipo penal consti-
tuye por tanto un elemento de primordial importancia en su interpre-
tación y aplicación.
2.2.3. Función de garantía o político-criminal
Ved también
Hablamos de la función "político-criminal" o "de garantía" del bien ju-
rídico para referirnos a su virtualidad limitadora de la potestad puniti- Sobre el principio de ofensi-
vidad podéis ver el apartado
va del Estado, extremo este que se concreta en el hoy indiscutido prin- 2.2. del módulo 1.
cipio�de�ofensividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos: el
delito sólo puede consistir en la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico ajeno.
Ahora bien, debemos darnos cuenta de que esta afirmación poco significa si Observación
no se la completa con una elaboración que dote de contenido a la noción de
Conviene no olvidar que en
"bien jurídico" –en la medida de lo posible, que enseguida veremos es limita- épocas no tan lejanas nuestro
da–; pues, en efecto, a falta de una mayor precisión del concepto, nada impe- propio Derecho penal prohibía
comportamientos de índole se-
diría sostener, por ejemplo, que también la moral social constituye un bien xual libremente consentidos
entre adultos por no ajustarse
jurídico (colectivo) que al Estado puede interesar proteger incluso penalmen- a determinados estándares de
moralidad impuestos desde el
te (de tal manera que, por ejemplo, resultara legítimo prohibir penalmente poder político. Y no olvidemos
comportamientos rechazados por la moral social dominante, como el incesto tampoco que tal cosa sigue su-
cediendo a día de hoy en mu-
libremente consentido entre adultos, o el bestialismo). chos países del mundo.
De hecho, en la medida en que toda norma penal comporta la selección de

un determinado valor por el legislador en orden a su protección –que queda
por eso mismo ya constituido en bien jurídico penal–, las dotes limitadoras
del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos no residen per se en la
mera máxima que mediante el mismo se enuncia (pues si el legislador lo desea,
puede seleccionar cualquier�interés para protegerlo penalmente), sino en la
construcción de criterios que permitan someter a un juicio crítico la elevación
de tal valor a la categoría de bien jurídico-penal.
En otras palabras, se trata de determinar cuándo el objeto de protección

que toda norma incriminadora comporta es digno o merecedor de tutela
penal.
La determinación de qué bienes jurídicos merecen ser penalmente protegidos

(o la de cuáles no merecen serlo) es una tarea de enorme complejidad y pro-
bablemente irresoluble. Sin entrar a exponer ahora las distintas formulacio-
nes por las que el concepto ha atravesado, podemos adoptar como punto de
partida aquellas que identifican el bien jurídico con las condiciones�necesa-
rias� para� el� libre� desarrollo� de� la� personalidad� del� individuo� en� la� vida
en�sociedad. A partir de aquí parece todavía posible, no obstante, avanzar un
paso más en la línea restrictiva de la potestad estatal incriminadora que aho-
ra nos interesa; y es que, en efecto, aproximaciones como aquellas no dejan
de constituir –aun en la línea adecuada– "orientaciones" al legislador que este
"debería" atender, lo que relativiza su idoneidad para fijar a aquel un verdadero
límite susceptible de traducirse en algún tipo de control jurídico-positivo.
Pues bien, en este sentido, el intento más consistente para dotar al bien
jurídico de alguna (siempre relativa) capacidad crítica del ius puniendi
estatal lo constituye la doctrina que pretende acudir a la Constitución,
única norma cuyo rango le permite operar como verdadero límite al le-
gislador, como ineludible marco valorativo de referencia a este respecto.
En efecto: si la consagración de la libertad como valor superior del ordena-

miento jurídico por el art. 1.1. CE, así como la mención a la dignidad y al libre
desarrollo de la personalidad en el art. 10, permiten deducir la importancia
esencial de aquella en nuestro sistema constitucional de valores, parece de to-
da lógica que la enorme restricción de la libertad que el Derecho penal com-
porta (ya en el momento de la tipificación y con independencia de la clase de
pena legalmente prevista) sólo pueda legitimarse en aras de la protección de
un bien dotado, como mínimo, de alguna relevancia constitucional.
Ha de admitirse, con todo –como muchos de sus propios defensores aceptan–

que la�capacidad�limitadora�que�de�esta�concepción�se�deriva�es�tan�só-
lo�relativa; relativa porque, de una parte, no se trata de exigir que el bien se-
leccionado por el legislador haya de encontrarse expresamente mencionado
por el texto constitucional –cabe, como señalaba Briccola, la protección penal
de bienes de relevancia constitucional implícita–; y, de otra, porque tampoco
se trata, aunque algunos autores así lo hayan propuesto, de que los bienes o
valores contemplados de modo explícito (y menos aún implícito) deban ser
necesariamente objeto de tutela penal, de suerte que la Constitución viniera a
considerarse fuente de una obligación positiva de incriminación para el legis-
lador con la consiguiente reducción de su libertad para configurar la política
penal que estime más conveniente.
Obligaciones constitucionales de penalización
El rechazo de que la consagración constitucional de un determinado valor implique per

se su obligada protección penal podría quizás suscitar alguna reserva en lo que a la tutela
de los derechos fundamentales se refiere, argumentación esta que podría desarrollarse ad
absurdum imaginando una ley que en un determinado momento viniera a derogar los
tipos relativos a los delitos contra la vida humana independiente, privando así a esta úl-
tima de toda protección penal. Cabe entender, sin embargo, que tal rechazo sigue siendo
correcto incluso con respecto a los derechos fundamentales si�a�estos�se�los�considera
como�un�bloque�unitario: pues nada impide sostener, por ejemplo, la plena constitu-
cionalidad de una protección meramente civil del derecho al honor. El enfoque más co-
rrecto de la cuestión de las llamadas "obligaciones constitucionales de penalización" no
pasaría entonces ni por la imposición al legislador del deber de tutelar penalmente todo
derecho fundamental (como muestra el caso del derecho al honor) ni por rechazar de
plano cualquier obligación estatal en este sentido (como se deduce del ejemplo relativo
a la desprotección penal de la vida), sino más bien por una atenta consideración de los
principios de subsidiariedad y fragmentariedad como rectores de la actividad punitiva
del Estado; así, si la efectiva protección de un derecho fundamental (del valor subyacen-
te a este) no pudiera lograrse más que mediante el uso de la rama punitiva del ordena-
miento, sí parecería más factible estimar la inconstitucionalidad de la supresión del o
los tipos a través de los cuales venía otorgándosele tutela penal, y, a la inversa, tal cosa
resultaría perfectamente legítima en tanto los instrumentos propios de otras ramas del
ordenamiento se revelaran suficientes en orden a la adecuada protección del derecho.
La virtualidad crítica de las posturas constitucionalistas respecto del bien jurí-

dico se cifra, entonces, no en la utilización de la norma fundamental como
fuente de un elenco positivo y cerrado de bienes jurídicos concretos –algo que
ni esta ni ninguna otra formulación en torno al bien jurídico se muestra capaz
de lograr– sino, en una línea mucho más modesta, en su consideración como
el marco de valores al que necesariamente ha de ceñirse el legislador a la hora
de seleccionar el objeto de tutela penal, de suerte que "lo único que el legisla-
dor democrático no puede hacer es inventarse nuevos valores que en absoluto
emanen del sistema constitucional" (Carbonell Mateu).
En este sentido, y aun debiendo ser conscientes de las dificultades para ejer-
cerla, debe reconocerse al Tribunal Constitucional la facultad de anular una
disposición legal con base en la falta de arraigo constitucional del bien que
pretende protegerse (como sucedería, por ejemplo, con tipos que sólo preten-
dieran proteger una determinada moral en el ámbito de lo sexual o una con-
creta doctrina política).
Ejemplo
Con todo, en el Derecho penal moderno de un país democrático como el nuestro, los
tipos penales de legitimidad dudosa a la luz del bien jurídico protegido no son tan clara-
mente identificables como en los ejemplos propuestos. Piénsese, por ejemplo, en el delito
de maltrato de animales domésticos del art. 337 CP, de bien jurídico más que discutible.
Por otra parte, lo que acaba de decirse en modo alguno supone defender la
reducción de los objetos penalmente tutelables a los tradicionales bienes in-
dividuales (vida, integridad física, libertad, propiedad...); por el contrario, de
la valoración fundamental llevada a cabo por la norma constitucional –cuyo
art. 1.1. consagra el carácter social de nuestra forma de Estado, comprometi-
do con la posibilitación a los ciudadanos de iguales cotas de participación en
la vida política, social, cultural y económica– se deduce precisamente la per-
fecta legitimidad de la tutela penal de numerosos bienes jurídicos de carácter
colectivo (medio ambiente, patrimonio cultural o artístico, Hacienda pública,
etc.) la cual puede resultar imprescindible en orden a un efectivo desarrollo
de la libertad y personalidad de los individuos en su vida en sociedad. En es-
te sentido, la óptica restrictiva de la actividad punitiva del Estado de la que
aquí se parte (concretada, además de en el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos, en el principio de intervención mínima) en modo alguno se
identifica con el rechazo a la legitimidad de la protección de bienes colectivos.
Sentado lo anterior, a lo que sí obliga nuestra Constitución es a adoptar una
óptica personalista en la configuración e interpretación de los bienes jurídicos
(también los colectivos); en esta línea, la consagración de la dignidad de la
persona como fundamento de todo el sistema constitucional obliga a dotar
a todo bien jurídico colectivo de una referencia última al individuo. Como

señala Hassemer, "cuanto más difícil sea conciliar una amenaza penal con un
interés humano, tanto más cuidadoso se debe ser con relación a si se debe
amenazar penalmente y cómo".
Ejemplo
Así, en el ejemplo antes citado del art. 337 CP, el legislador debería haber estado espe-
cialmente atento a la hora de establecer el marco de pena. No parece tener sentido que
el maltrato del animal doméstico comporte una pena de tres meses a un año de prisión
más inhabilitación especial y que otros delitos de vinculación mucho más directa con la
vida e integridad del ser humano comporten una pena mucho menor (así, por ejemplo,
el delito de omisión de socorro del art. 195 CP, consistente en no auxiliar a una persona
desamparada y en peligro grave, comporta una pena de mera multa de tres a doce meses).
De ahí que el citado art. 337 CP suscite muchas dudas –además de con relación al bien
jurídico protegido– en cuanto a la proporcionalidad de la pena prevista.
En cualquier caso, puede decirse que el desafío a una pretensión limitadora o

restrictiva del ius puniendi planteado en la actualidad por los bienes jurídicos
colectivos no procede de la categoría en sí misma, sino de la frecuente con-
figuración por el legislador de bienes colectivos cada vez más amplios y de
contornos más desdibujados (recordemos lo comentado en el apartado 2.3 del
módulo 1 sobre la creciente expansión del Derecho penal), acompañada de
una estructura del tipo especialmente proclive a la minimización de la ofensi-
vidad de la conducta: la de los delitos de peligro abstracto (sobre estos últimos
podéis ver infra 3.4).
2.3. Relación entre tipicidad y antijuridicidad
Al introducir el concepto de delito (apartado 1.1) lo definíamos como un com-

portamiento humano (activo u omisivo) que debe reunir las características de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Las dos primeras categorías, con to-
do, se encuentran íntimamente unidas, hasta el punto de que en la definición
actual del delito se opta preferentemente por la idea de comportamiento hu-
mano "típicamente antijurídico" y culpable. Corresponde en este momento
adentrarnos un poco más en la relación entre estas dos categorías.
(3)
Es decir, si está prevista como tal
Del principio de legalidad se deriva que una conducta sólo pueda ser en un precepto penal.
contraria a Derecho si es típica3. Y en esa descripción del concreto deli-

(4)
"Matar a otro" en el homicidio
to4 se encierra ya la explicación de su antijuridicidad5, lo que llamamos del art. 138, "tomar una cosa mue-
su "injusto específico". ble ajena con ánimo de lucro", en
el hurto del art. 234.
(5)
Como ya se ha comentado al comienzo de este módulo, a su vez el injusto de la conducta Que radica en su lesividad o pe-
puede realizarse de modo pleno (consumación del delito) o sólo de modo incompleto ligrosidad para un determinado
(en la medida en que se hayan realizado en todo o en parte los actos que en principio bien jurídico: vida, propiedad, etc.
deberían haber consumado el delito pero sin llegar a conseguirlo: tentativa). Por otra
parte, la contribución del sujeto al injusto específico del delito puede revestir distintas
formas: ser el autor del mismo o limitarse a contribuir (como partícipe) a la conducta de
autoría ajena. De ambas cuestiones (iter ciminis y autoría-participación) nos ocupamos
en el módulo 3.
Ahora bien: ese injusto específico, que concurre en todo comportamiento tí-
pico (sea consumado o intentado, sea a título de autor o de partícipe), puede
no obstante resultar neutralizado por la concurrencia de una causa de justifi-
cación. Ello sucede, como veremos en el módulo 4, en situaciones de conflicto
entre bienes jurídicos (o intereses en un sentido más amplio), cuando la acción
típica ha sido necesaria para preservar o realizar bienes jurídicos o intereses de
superior importancia también garantizados por el ordenamiento (considerado
este en su conjunto). En tales casos, la conducta no deja de ser típica (el ciu-
dadano A retuvo a B contra su voluntad, cometiendo así un hecho típico del
delito del art. 163 CP) pero si satisface los requisitos de la respectiva causa de
justificación, diremos que pese a ello no es antijurídica, pues el ordenamiento
la considera autorizada (en nuestro ejemplo, A acababa de presenciar cómo
B cometía un delito, supuesto en que el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal autoriza a la detención no sólo a los agentes de la autoridad, sino
también a los ciudadanos; ello permitiría aplicar a A la causa de justificación
de ejercicio legítimo de un derecho prevista en el art. 20.7 CP).
Otros ejemplos
1) A apuñala a B en el pecho con ánimo de defenderse de la agresión que B estaba diri-

giendo contra él, aunque no llega a matarle: A comete el injusto específico de un homici-
dio en grado de tentativa y a título de autor (realizando el tipo del art. 138 CP con relación
a los arts. 16 y 28), pero al actuar amparado por una legítima defensa (si se cumplen todos
los requisitos del art. 20.4 CP) su comportamiento no será antijurídico sino autorizado.
2) En el supuesto anterior, el sujeto C ayuda a A a defenderse proporcionándole el arma

blanca con la que A se defendió de su agresor. Así, C habrá realizado el injusto específi-
co de participar como cómplice en el homicidio intentado (habrá realizado el tipo del
art. 138 con relación a los arts. 16 y 29), pero se encontrará igualmente cubierto por la
legítima defensa.
La tipicidad supone por tanto una desvaloración inicial del comporta-

miento que ha de verse confirmada desde la óptica global del ordena-
miento. Cuando no concurra ninguna causa de justificación, se confir-
mará ese injusto específico y la conducta resultará antijurídica (concu-
rrirá entonces lo que llamamos el injusto genérico necesario para afir-
mar la antijuridicidad). En cambio, si examinada la conducta a la luz
del conjunto del ordenamiento jurídico podemos entender que ha da-
do lugar a una situación objetivamente más valiosa para el Derecho (lo
que sucede si se dan todos los requisitos de una causa de justificación),
no concurrirá el injusto genérico y el comportamiento habrá de consi-
derarse autorizado.
3. Tipicidad. Cuestiones generales
3.1. Concepto
Se llama tipo a la delimitación de las características que determinan la

concurrencia del injusto específico de cada figura delictiva.
El término tipicidad no es original ni exclusivo de la dogmática penal. En Teoría

General del Derecho el concepto de tipo, ya utilizado, venía a significar el
conjunto de presupuestos a los que aparece ligada una consecuencia

jurídica.
Lógicamente, si trasladásemos sin mayores matizaciones esta definición a la La pena como

teoría jurídica del delito, estaríamos considerando la totalidad de los presu- consecuencia jurídica
puestos a los que aparece vinculada la pena (esto es, también los que atañen a En efecto, de una lectura de
la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad del comportamiento). El signifi- los diferentes preceptos de la
parte especial del Código pe-
cado que se desea es otro, más restringido. Se trata sólo de la primera –y si se nal sin ponerlos en relación
con todas las demás normas,
quiere la más importante– categoría del delito. podríamos obtener la conclu-
sión precipitada de que bas-
ta con que se dé la conduc-
ta allí descrita para que inme-
diatamente deba aplicarse la
pena como consecuencia jurí-
dica. Sin embargo, para que
pueda hablarse de delito y, so-
bre todo, de que se dan todos
los presupuestos de la pena, es
necesario que concurran más
elementos. Tomemos el art.
138 como ejemplo: si quien
mata a B lo hace en legítima
defensa (20.4 CP), su conduc-
ta será típica, pero no antijurí-
dica; si quien mata a B es un
niño de 7 años, su conducta
será típica y antijurídica, pe-
ro no culpable. En ninguno de
los dos casos la realización del
tipo conllevará la imposición
de la pena, pese a lo que apa-
renta significar el tenor del art.
138 CP aisladamente conside-
rado.
(6)
• 6
La tipicidad es el elemento que en mayor medida plasma el principio�de Cfr., no obstante, lo señalado in-
fra en relación con la función de
legalidad (concretamente, la garantía criminal) en el concepto de delito. Y garantía: la categoría de la tipici-
lo hace señalando que, entre los distintos comportamientos posibles, sólo dad no es la única que refleja el
principio de legalidad. También las
podrán tener relevancia penal aquellos seleccionados por la ley penal. restantes categorías cumplen una
función de garantía.
• Esa descripción legal (= tipicidad) delimita cada figura delictiva de las de-
La dimensión valorativa
más.
La dimensión valorativa del ti-
po se identifica con la exigen-
cia de la antijuridicidad material
Para cumplimentar la tipicidad deben considerarse dos dimensiones dis- del comportamiento.
tintas de los tipos penales: una dimensión�fáctica y una dimensión
valorativa. De este modo, para que la conducta resulte típica, debe no
sólo coincidir formalmente con la descrita en el tipo penal (dimensión
fáctica), sino que a la vez tiene que afectar al bien jurídico en la forma
requerida por tal tipo (dimensión valorativa). Sólo así tendremos una
conducta con relevancia penal.
Ejemplo
• Quien hace una fotocopia en color de un billete de curso legal, realiza una conducta
que de facto encajaría en el art. 386.1.° CP (dimensión fáctica). Sin embargo, la con-
ducta es atípica por no integrar la dimensión valorativa del tipo, pues una burda fo-
tocopia carece de la idoneidad necesaria para lesionar el bien jurídico que se protege
con la tipificación de la falsificación de moneda.
• Quien conduce un vehículo a motor con una tasa de alcohol superior a 0,6 mg/l
en aire espirado, por un circuito particular habilitado en su finca rústica, no incurre
en el delito de conducción bajo los efectos del alcohol del art. 379, por más que se
cumplimente la dimensión formal (fáctica) de este tipo penal, ya que no se da en este
comportamiento la dimensión valorativa del tipo: la seguridad vial, y a través de ella
la vida o la integridad de los intervinientes en el tráfico rodado no se ve afectada.
3.2. Funciones de la tipicidad
La tipicidad cumple, genuinamente, las dos�funciones siguientes:
1) Función fundamentadora�del�injusto (= fundamenta la antijuridi-

cidad): no hay conducta penalmente antijurídica que no sea típica.
2) Función negativa,�o�delimitadora�de�lo�penalmente�relevante: la
tipicidad señala lo que queda fuera del ámbito de la relevancia penal.
Junto a las anteriores, se atribuyen a la tipicidad otras y muy variadas funcio-

nes, aunque con cierta inexactitud. Y ello porque,
1) O bien se trata de funciones que no�cumplen�exclusivamente la tipicidad.

Es el caso de las llamadas:
a)�Función�de�garantía (= de preservación de la seguridad jurídica): queriendo

significar que el tipo es depositario de la legalidad penal ("expresión de las
garantías dimanantes del principio de legalidad"). En otros términos: sólo los
comportamientos subsumibles en el molde que él representa pueden ser objeto
de sanción.
La atribución de tal función es cierta y puede añadirse a las anteriores; pero

teniendo en cuenta que –como ya hemos advertido– no es exclusiva de la tipi-
cidad, sino del conjunto de los elementos integrantes del delito (La legalidad
debe predicarse de la ley penal, y no sólo del tipo).
b)� Función� indiciaria: queriendo expresar que la presencia de la tipicidad

constituye un indicio del carácter antijurídico que acabará revistiendo la con-
ducta.
Se replica, al respecto, que el tipo es a la vez más y menos que un indicio de

la antijuridicidad.
• Más, porque no es mero indicio (ratio cognoscendi), sino esencia de de la

antijuridicidad (ratio essendi).
• Menos, porque no es estadísticamente correcto acoger el esquema de re-

gla-excepción: la regla no es que el comportamiento típico acaba siendo
antijurídico (siendo la excepción el caso contrario); sino que en muchas
figuras de delito lo normal será que la conducta esté justificada.
c)�Función�motivadora�(o�de�determinación�general): en la medida en que

permite al destinatario de la norma conocer el contenido de la prohibición,
motivándole a abstenerse de realizarla (prevención general). Con ser cierta la
atribución, no es exclusiva de la categoría objeto de análisis.
2) O bien porque, sencillamente, no pueden atribuirse a la tipicidad.
Así, de forma inadecuada se ha atribuido en alguna ocasión a la tipicidad una Observación

función�procesal, en virtud de la cual su presencia tendría una corresponden-
Es gratuito acudir a los artícu-
cia clara en el terreno del proceso: conllevaría la apertura de sumario o dili- los 308 o 384 LECrim. para
gencias previas. Tal afirmación es, sencillamente, incorrecta, pues la presencia identificar en ellos las expresio-
nes delito o indicios racionales
del tipo puede ir acompañada de elementos suficientes para conocer de ante- de criminalidad con el tipo pe-
nal.
mano que no será delictiva.
3.3. Los términos de la descripción típica
Atendiendo a los criterios y técnicas que hay que utilizar para alcanzar su sen-
tido, habitualmente se ha señalado en la doctrina que los términos usados en
la descripción legal pueden ser de las tres clases siguientes:
1)�Descriptivos, para cuya comprensión basta el recurso a la experiencia, ya

sea externa o interna (esta última en lo relativo a hechos anímicos).
Ejemplo
En el art. 234 se tipifica el hurto como la conducta de quien con ánimo de lucro "tomare"
las cosas muebles ajenas sin la voluntad del su dueño. La expresión entrecomillada –se
dirá– constituye un elemento descriptivo objetivo, por cuanto puede ser abarcado en este
caso por la vista y contemplado, por tanto, por un espectador objetivo.
2)�Normativos, para cuya comprensión se requiere un juicio�de�valor. Este

juicio de valor puede venir ya realizado por el ordenamiento (se habla enton-
ces de términos�normativos�ya�valorados, p. ej., los conceptos de "autori-
dad/funcionario", "incapaz" o "documento" definidos por el propio CP en sus
arts. 24, 25 y 26 respectivamente) o no (en cuyo caso se habla de términos
normativos� pendientes� de� valoración, como el de "especial gravedad" del
art. 235 3.°, utilizado por muchos otros delitos como circunstancia agravante
específica).
3)�Teoréticos�o�cognoscitivos, para cuya comprensión se hace necesario un

juicio técnico, de conocimiento (no de valor). Frecuentemente, la comproba-
ción de su concurrencia requerirá en el ámbito del proceso de prueba pericial.
Desde el punto de vista de la técnica legislativa, se suele afirmar también que,

en beneficio de la taxatividad, resultan preferibles los términos descriptivos
sobre los normativos; y, si estos últimos se hacen necesarios, los normativos
ya valorados sobre los pendientes de valoración.
Esta convicción descansa en la creencia de que los términos descriptivos no La expresión "tomare"
son susceptibles de generar tantas ambigüedades, y por lo tanto resultan más
Veámoslo en relación con la
acordes con las exigencias de legalidad. Sin embargo, no se puede desconocer expresión "tomare", antes re-
que la tipicidad, cualesquiera que sean los términos en los que se exprese, pre- ferida como ejemplo de tér-
mino descriptivo. Puesto que
senta una dimensión valorativa –ya comentada– que conlleva que su signifi- la acción ha de concretarse en
función de la lesión del bien
cado aparezca necesariamente vinculado a la tutela de un bien jurídico, y por jurídico (patrimonio), debe-
rá de todos modos valorarse
lo tanto, le sea inherente una valoración. si la consumación se produce
cuando se aprehende el obje-
to, cuando se distancia míni-
Por consiguiente, aunque la clasificación es –repetimos– clásica, y, desde el mamente del lugar en el que
se aprehende, cuando se tiene
punto de vista teórico, sumamente clara, su aplicación práctica resulta menos una cierta disponibilidad sobre
nítida y su rendimiento debe acogerse, por lo dicho, con cautela. lo "tomado",...
3.4. Clasificaciones básicas de los tipos penales
Existen, naturalmente y en función del criterio que se quiera emplear, multi-

tud de clasificaciones posibles de los tipos penales; algunas –no debe haber pro-
blema en admitirlo– sin mayor interés que el puramente terminológico, pu-
diendo, al no derivarse mayores consecuencias sistemáticas, relegarse la acla-
ración correspondiente al estudio de las concretas figuras de la parte especial.
El objeto de atención debe ser ahora, pues, el de las clases de tipos dotados de
mayor proyección en el terreno de las consecuencias dogmáticas, y por ello,
de continua referencia en el curso de parte general.
1) En función del grado de afectación del bien jurídico:
a) Delitos de�lesión
La consumación del delito requiere un daño efectivo, una lesión del bien ju- Ejemplo
rídico.
Homicidio (art. 138 CP).
b) Delitos de�peligro
Se consuman con la mera puesta en peligro del bien jurídico.
A su vez, dentro de estos últimos, se distingue entre:
• Delitos de�peligro�concreto: el riesgo ha de materializarse en un objeto Ejemplo

determinado.
Conducción temeraria (380
CP).
• Delitos de peligro� abstracto: no es necesaria la concreción del peligro
(aunque ello no puede significar que el peligro se presuma).
Ejemplo
Presunto peligro Conducción a velocidad supe-

rior a la permitida reglamenta-
La doctrina italiana suele referirse, en lugar de al abstracto, al peligro�presunto. Entien- riamente (379.1 CP).
den por tal, no el inherente a la conducta y, en todo caso, comprobable, sino el que la ley
decide asociar a la acción, de manera que no admite excepción: la conducta se presume
peligrosa, por lo que su mera realización comporta la presunción sin prueba contraria del
peligro. Tal forma de entender la categoría resulta inadmisible, pues vulnera por comple-
to el principio de ofensividad y acaba negando la dimensión valorativa de la tipicidad
para limitarse a comprobar su mera dimensión fáctica.
En otras palabras: peligro abstracto no equivale a presunción iuris et de iure del peligro.
Supone, simplemente, atender el legislador a la consideración de que un determinado
comportamiento se ha revelado por experiencia peligroso, por lo que desde el punto
de vista político-criminal se opta por anticipar la barrera de protección sin necesidad
de aguardar, en la confección del tipo correspondiente, a que se verifique el peligro en
concreto. Pero todo ello, insistimos, sin renunciar a la lesividad del comportamiento, ni,
por tanto, a que quepa prueba o apreciación en contrario en el supuesto concreto.
Con todo, no cabe desconocer que el legislador español ha ido dando pasos que niegan el
anterior planteamiento teórico; así, el art. 379.2, introducido por la LO 15/2007, convier-
te el anterior peligro abstracto que caracterizaba el delito de conducción bajo los efectos
del alcohol en una presunción: se cometerá, sin posible prueba en contrario sobre el nivel
de afectación y peligrosidad para la seguridad vial, si se rebasa una tasa de alcohol de 0,6
mg/l en aire espirado (o 1,2 g/l en sangre).
2) En función de la estructura:
a) Delitos de�mera�actividad
La estructura típica requiere, para la consumación, únicamente la verificación Ejemplo

de una conducta, sin necesidad de resultado.
Asociaciones ilícitas (art. 515
CP).
b) Delitos de�resultado (material)
Junto a la acción, el tipo requiere la producción de un resultado objetivamente

atribuible a aquella.
Sólo estos delitos toleran, estructuralmente, la ejecución imperfecta (tentati- Ejemplo

va).
homicidio, lesiones, daños,
etc.
A su vez, dependiendo de la concreción con la que el tipo especifique la forma
en�que�debe�producirse el resultado, se distingue entre
b') Delitos descritos�de�forma�libre,�o�resultativos,�o�prohibitivos�de�cau- Ejemplo

sación, en los que simplemente se especifica el resultado cuya producción se
homicidio
prohíbe, sin tasar los medios a través de los cuales debe producirse.
b'') Delitos con�medios�(comisivos)�determinados, en caso contrario. Ejemplo
defraudación de fluido eléctri-

Junto a las –esenciales– clasificaciones anteriores, se recogen a continuación co (255 CP)
otras subsidiarias o de interés más localizado, ya sea por sus repercusiones en la
parte general o por su frecuencia en la especial, importando en este momento
básicamente la familiarización con la terminología:
3) En función del sujeto�activo:
a) Delitos comunes y especiales; a su vez, dentro de estos, especiales propios

e impropios.
Distinción entre delitos comunes y especiales
Esta fundamental distinción entre delitos comunes y especiales tiene relevancia a efectos
de participación en el delito. Sobre el concepto y problemática, podéis ver el módulo 3.
b) Delitos de propia�mano, en los que se requiere la intervención personal del Ejemplo

autor (no admiten la autoría mediata).
• violación (agresión sexual
con acceso carnal) (179 CP)
4) Por el número�de�intervinientes: • conducción temeraria (380
CP); conducción bajo la in-
fluencia de bebidas alcohó-
licas (379.2 CP)
a)�Unipersonales�(o�unisubjetivos), si pueden ser llevados a cabo por un solo
interviniente.
b)� Pluripersonales� (o� plurisubjetivos): requieren la intervención de varios

sujetos (autores). Dentro de estos:
Delitos de participación necesaria
Distinto de los plurisubjetivos auténticos son los sólo aparentemente plurisubjetivos:

requieren la intervención activa de varios sujetos, pero algunos no son autores (sino
forzados por el autor, con consentimiento viciado o sujetos pasivos del delito). Es el caso
de los denominados delitos de participación�necesaria. Ej.: el menor consintiente en
los abusos sexuales –183 CP.
• De�convergencia (o de conducta unilateral): los diversos sujetos realizan Ejemplo

la misma conducta dirigida al mismo objetivo típico, para, al reunirse,
Rebelión (472CP).
verificar la tipicidad.
Asociación ilícita (515 CP).
Manifestación ilícita (513 CP).
• De�encuentro (o de conducta bilateral): los sujetos realizan conductas dis- Aborto consentido (145.1 y 2
CP).
tintas aunque complementarias, para, al cruzarse, adquirir su significación
típica. Persiguen un objetivo distinto y tienen distinto sentido.
Ejemplo
5) Por el número�de�bienes�jurídicos afectados (contenido de injusto):
Cohecho (art. 419, 424 CP)
a)�Uniofensivos, que lesionan o ponen en peligro un único bien jurídico (lo

que no impide que puedan alterar otros intereses, pero tal afectación no forma
parte del contenido de injusto). Vg., el homicidio.
b)�Pluriofensivos, que incorporan varios bienes jurídicos que deben ser afec- Ejemplo
tados para realizar el comportamiento típico.
Acusación y denuncia falsas
(456 CP: honor/Administra-
6) En función de que requieran o no diferentes fases�para�su�consumación: ción de Justicia)
a)�Unisubsistentes, si se consuman con un solo comportamiento. Vg., homi-

cidio.
b)�Plurisubsistentes, si requieren la realización de diversos comportamientos

para su consumación.
Delitos plurisubsistentes
Dentro de los plurisubsistentes, deben mencionarse los denominados delitos�habitua-

les, caracterizados porque en ellos se requiere la repetición del mismo acto para que el
comportamiento sea delictivo (habituales�propios). (Habituales�impropios, si la con-
ducta es por sí sola delictiva, determinando su repetición únicamente un diferente trato
punitivo. Vg., malos tratos en el ámbito familiar, 173.2 CP.)
7) En función de la coincidencia�o�no�de�los�momentos�de�consumación
y�terminación�del�delito
a)�Instantáneos: es suficiente con una actividad momentánea para considerar

producida la afectación al bien jurídico. Ej. homicidio (art. 138).
b)�Permanentes: es necesario que la actividad lesiva se prolongue durante un Ved también

cierto tiempo para entender cometido el delito. Ej. detención ilegal (art. 163).
Podéis ver el módulo 3.
8) En el ámbito de los delitos portadores de elementos�subjetivos�del�injusto,

se distingue entre:
a)�Delitos�de�intención, en los que la conducta objetivamente realizada va

orientada por una específica finalidad (intención) que la trasciende (por ello
son también denominados delitos�de�tendencia�interna�transcendente). Tal
finalidad debe impregnar la conducta que objetivamente se lleva a cabo, sin
que importe su consecución para la consumación típica.
Dentro de los delitos de intención se distingue, a su vez, entre:
• Delitos�de�resultado�cortado: en los que la eventual consecución del re-

sultado sería independiente de la voluntad del sujeto.
Ejemplo
• Hurto (art. 234 CP). Elemento subjetivo del injusto: ánimo de lucro. (Explicación:
la persecución del lucro es necesaria para que la conducta sea típica de hurto. Si no
concurre tal ánimo, la conducta es atípica –como hurto). Pero su efectiva consecu-
ción –aumento del patrimonio del autor en detrimento del ajeno– no afecta a la con-
sumación del hecho. Tal consecución o frustración, sería ajena al autor (p. ej., una
vez consumado el hurto, su autor pierde el objeto).
• Encubrimiento (art. 451.2 CP). Elemento subjetivo del injusto: intención de impedir
el descubrimiento del delito.
• Delitos�mutilados�de�dos�actos: en los que el acto (objetivamente reali-

zado) es querido como medio para un actuar posterior del sujeto (y, por
lo tanto, su eventual consecución –que, repetimos, en ningún caso se re-
quiere para la consumación del delito– dependería de su voluntad).
Ejemplo
• Abandono de destino (art. 407 CP). Elemento subjetivo del injusto: propósito de no
impedir determinados delitos.
• Descubrimiento de secretos (art. 197.1 CP). Elemento subjetivo del injusto: intención
de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro.
• Cohecho pasivo propio (art. 419 CP). Elemento subjetivo del injusto: intención de
realizar una acción contraria a los deberes del cargo.
• Delitos�de�tendencia. En ellos, el elemento sujetivo del injusto no viene

constituido por una intención o finalidad que trasciende (va más allá) de
lo que objetivamente se lleva a cabo; sino que se trata de un componente
subjetivo que debe impregnar la actuación objetivamente realizada. Por
ello son también conocidos como delitos de�tendencia�interna�intensi-
ficada.
Ejemplo
• Delitos sexuales. Elemento subjetivo del injusto: ánimo lúbrico.

• Conducción temeraria del art. 381 CP. Elemento subjetivo del injusto: manifiesto
desprecio por la vida de los demás.
9) Desde el punto de vista terminológico, en fin, es útil conocer la denomi-

nación que se utiliza para expresar la relación�existente�entre�determinadas
figuras�delictivas. Se habla así de:
a)�Tipo�básico, para referirse al que contiene los elementos característicos del

tipo en cuestión.
b)�Tipos�cualificados�(o�agravados): recogen, junto a las características del Ejemplo

tipo básico, otras que, al concurrir, determinan un mayor contenido de injusto
El asesinato en relación con el
o de culpabilidad, implicando mayor pena. homicidio (arts. 139, 138 CP,
respectivamente).
c)�Tipos�privilegiados�(o�atenuados): recogen, junto a las características del

tipo básico, otras que, al concurrir, conllevan la imposición de una pena in- Ejemplo
ferior a la prevista para el tipo básico (ya sea por representar un menor con-
Detenciones ilegales con libe-
tenido de injusto, bien por alguna actuación posterior del sujeto tendente a ración antes de tres días, del
disminuir o reparar el daño. art. 163.2 (en relación con el
tipo básico de detenciones ile-
gales: 163.1 CP).
3.5. Estructura del tipo de injusto
Recordemos que, según la concepción dual o mixta del injusto que a

efectos expositivos seguiremos aquí, el tipo de injusto se compone de
dos partes: objetiva y subjetiva.
1)�Una�parte�o�dimensión�objetiva (que suele denominarse tipo�objetivo),

en la que ha de comprobarse la existencia de una acción u omisión humana
(apartado 4.3), que presente todos los elementos objetivos requeridos por el
tipo respectivo, y materialmente lesiva o peligrosa para un bien jurídico. En
los delitos de resultado material (homicidio, lesiones, daños), esta dimensión
objetiva de la tipicidad sólo se producirá cuando el resultado (la muerte, el
menoscabo de la integridad física o psíquica, la destrucción del bien) se en-
cuentren unidos a la acción por una relación de causalidad y de imputación
objetiva (apartado 5); por su parte, en los delitos omisivos la afirmación de la
tipicidad requerirá unas condiciones específicas que también serán estudiadas
separadamente (apartado 6).
2)�Una�parte�o�dimensión�subjetiva de la conducta (tipo subjetivo), en la que

estudiaremos la existencia de dolo (apartado 7) o imprudencia (apartado 8), así
como (cuando el tipo los requiera) los llamados elementos subjetivos del tipo
(también llamados "elementos subjetivos del injusto"). Además, como reverso
de lo anterior, deberemos, asimismo, analizar el error de tipo (apartado 9), que
excluye el dolo, y que puede dar lugar si es vencible a un delito imprudente, de
haberlo, o, en otro caso e igual que ocurre cuando dicho error es invencible,
a la impunidad.
4. Tipicidad objetiva (I). Elementos del hecho típico.

La acción
4.1. Sujeto activo y sujeto pasivo
Se denomina sujeto� activo a la categoría dogmática que nos indica

quién tiene capacidad potencial de realización del tipo.
Se llama autor, por el contrario, a quien ha realizado efectivamente la

concreta conducta típica.
Según lo expresado, por tanto, la categoría del sujeto activo delimita el círculo
de posibles autores del delito.
Ejemplo
• Sujeto activo del delito de prevaricación judicial tipificado en el art. 446 CP es "el
juez o magistrado" (se trata de un delito especial propio). Autor del concreto delito
de prevaricación judicial cometido en fecha 25. 11. 2011 resultó ser el juez A. J. F.,
del Juzgado de Instrucción n° XX de los de Palma de Mallorca.
• Sujeto activo del delito de homicidio (art. 138 CP) es "cualquiera" (se trata, en este
caso, de un delito común). Fue condenado como autor del homicidio cometido el 27
de mayo de 2010 el procesado Juan H.N.
Interesa notar que, aunque algún autor ha afirmado ya que la reforma del Có-
digo penal operada por la LO 5/2010 ha modificado sustancialmente la cues-
tión del sujeto activo del delito al incorporar la previsión de responsabilidad
criminal de las personas jurídicas, esta no se ha visto en realidad afectada, en el
sentido de que siguen siendo plenamente válidos los términos anteriormente
expuestos. En efecto, la aludida reforma permite la atribución de responsabili-
dad a las personas jurídicas, pero por las conductas típicas realizadas por per-
sonas físicas que actúan en nombre, por cuenta o en provecho de las mismas.
El círculo de autores –capaces de realizar el tipo–, a lo que hace referencia la
categoría del sujeto activo, permanece inalterado. No así –si se quiere– el de
sujetos responsables penalmente.
Nota
Se denomina sujeto�pasivo al titular del bien jurídico protegido por la
norma (y, por consiguiente, lesionado o puesto en peligro por la con- • Sujeto pasivo en el delito
de lesiones lo es el lesiona-
ducta típica). do (titular del bien jurídico
integridad física)
• El sujeto pasivo en el deli-
to de prevaricación judicial
es el Estado (titular del bien
Puede observarse como no se establecen limitaciones respecto a la capacidad
jurídico Administración de
para ser sujeto pasivo del delito: lo será cualquiera que pueda ser titular de Justicia).
un derecho o de un interés. Ello incluye (a diferencia de lo que sucede con

el sujeto activo) a personas físicas pero también jurídicas, e incluso a colecti-
Los efectos del delito
vidades carentes de personalidad jurídica a quienes se atribuya la titularidad
de intereses. La lesión o puesta en peli-
gro de un bien jurídico pue-
de afectar a un elevado núme-
ro de personas que, en mayor
No debe confundirse el sujeto pasivo con el perjudicado por el delito, por más o menor medida, pueden pa-
decer los efectos del delito, e
que, en el caso concreto, ambas calificaciones puedan coincidir en una misma incluso sufrir daños o pérdi-
persona. das evaluables que, en su caso,
den lugar a su personación en
la causa o a reclamaciones de
responsabilidad civil (perjudi-
4.2. Bien jurídico y objeto material cados). Pero si no son titulares
del valor tutelado por la norma
violada, no son sujetos pasivos
del delito.
Objeto formal y bien�jurídico�protegido son expresiones equivalentes.
Por tanto, podemos identificar el objeto formal con el valor tutelado
por la norma, con su objeto de tutela.
Los valores pueden ser susceptibles de materialización o no. Existen valores,

como el honor, fuertemente espiritualizados, que sólo muy impropiamente se
singularizan en un objeto concreto.
Otros, en cambio, sí que se materializan.
Se denomina objeto�material a la concreción física del bien jurídico,

del valor.
Como categoría dogmática, el objeto material no desempeña función alguna.
A lo sumo puede significarse que su (limitado) papel podrá apreciarse en los

delitos que comportan un resultado�material que suponga la lesión del bien
jurídico, en la medida en que esta se concretará más fácilmente en el objeto
material. Lo mismo sucederá en los delitos de peligro�concreto, donde la exis-
tencia de un objeto material cuya integridad se haya visto cuestionada puede
ser un excelente indicativo para comprobar el riesgo y, por ende, la consuma-
ción.
4.3. La acción
4.3.1. Concepto de acción
Usamos habitualmente el término acción como sinónimo de comportamien-

to�humano. Un terremoto o la coz de un mulo –se dirá– no son acciones, ni
por consiguiente pueden ser delito, por más que produzcan como resultado,
por ejemplo, la muerte de una persona. Semejante obviedad, no obstante, dis-
ta mucho de agotar la cuestión en el ámbito penal, pues de inmediato pueden
asaltar las dudas acerca de, por ejemplo, qué es lo característico del comporta-
miento humano (¿la causación de modificaciones en el mundo exterior?; ¿el
fin al que se dirige la actuación?; ¿su sentido para los demás?, etc.). Indicativo
de que la cuestión no ha resultado en absoluto sencilla es el hecho de que la
tarea de clarificar qué debe entenderse por acción en nuestro ámbito ha man-
tenido ocupada a la dogmática penal durante prácticamente los dos últimos
siglos. Y que, aunque ha habido innegables avances, el debate no puede aún
hoy considerarse zanjado. Sí puede adelantarse, en cualquier caso, que el vo-
lumen de dicho debate ha estado claramente sobredimensionado, exagerando
el rendimiento que de él se pretendía.
Pero para entender por qué ha sido cuestión tan debatida, por qué podemos
decir que ha habido avances en la discusión o por qué, en fin, puede juzgarse
hipertrofiada o sobredimensionada la atención que ha merecido, lo primero
que debe identificarse es, obviamente, el problema a resolver, o, por mejor
decir, el problema que (necesaria o tal vez un tanto innecesariamente) se ha
querido resolver. Sólo así sabremos si se ha resuelto y en qué medida, y si ha
merecido la pena el camino y en qué.
En concreto, la ciencia penal se ha empeñado secularmente en encontrar un

concepto de acción:
1)�Ontológico, esto es, perteneciente al mundo del ser, de la realidad (y no al

axiológico o de los valores).
De este dictado se separará la concepción social de la acción, que elaborará un

concepto normativo. Pero no las concepciones causal y final, que cronológi-
camente la precedieron.
2) Y prejurídico: se trata de definir la acción como algo previo a su conversión

en delito, separado de su significación jurídica y aun social.
De forma esquematizada, el reto cuya superación se ha considerado camino

ineludible para contar con un concepto de acción útil como categoría dogmá-
tica se resume en la localización de un supraconcepto capaz de cumplir satis-
factoriamente las cuatro funciones siguientes:
1)�Función�clasificatoria. El concepto formulado debe dar cobijo a todas las

formas de conducta humana que interesan al derecho penal: hacer activo,
omisivo, doloso, imprudente, en concepto de autor o de partícipe. No puede
existir, en otros términos, ningún delito que no sea acción o que sea algo
distinto de acción.
2)�Función�definitoria. El concepto diseñado habrá de operar como sustrato, Nota

como sustantivo del que se habrán de poder predicar como atributos o adje-
Como resulta innecesario acla-
tivos su carácter de típica, antijurídica y culpable. En ese sentido, la acción rar, la cronología de la discu-
desempeñará un papel de�enlace o, si se quiere, de soporte de los demás ele- sión no se inicia con la formu-
lación de las funciones antes
mentos que conforman el concepto dogmático de delito. indicadas, a modo de pistole-
tazo de salida a partir del cual
presentar conforme a dichas
bases las diversas ofertas dog-
3)�Función�de�coordinación. El concepto debe ser común a todos los predi- máticas. Bien al contrario, la
cados (acción típica, acción antijurídica y acción culpable), lo que se traduce propia sistematización de tales
funciones tuvo lugar ya bien
en que tal concepto no podrá contener ninguna de las cualidades de dichos avanzada la polémica (Werner
Maihofer, 1953).
predicados. Dicho de otro modo: deberán existir acciones que lo sean y que
no sean típicas; acciones que no sean antijurídicas; acciones que no sean cul-
pables. Condicionantes y
circunstancias
4)�Función�negativa�o�limitadora. El concepto ha de poder excluir apriorísti- Así pues, cada planteamien-

to ha sido en realidad conse-
camente, antes de llegar a los siguientes elementos, los comportamientos pe- cuencia de sus propios condi-
nalmente irrelevantes: los que no son ni pueden ser delito. La acción debe ser cionantes y circunstancias. En
el empeño inicial, p. ej., encar-
capaz de distinguir lo que puede ser delito de lo que no: todo lo que no sea nado por la concepción causal
de la acción (cuya formulación
acción. coincide con el surgimiento de
la moderna teoría jurídica del
delito, s. XIX), pesaría el auge
Ejemplo coetáneamente experimenta-
do por las ciencias naturales, a
Si decidimos que acción debe ser una alteración causal de la realidad existente, quedarán la vez que la reacción ante las
fuera del ámbito de lo penalmente relevante las omisiones. primeras propuestas de consi-
derar un concepto vinculado a
su sentido ético y jurídico, co-
mo infracción del deber, pos-
turas mantenidas respectiva-
mente por Hegel y Binding.
El concepto hegeliano de
La búsqueda de un supraconcepto de acción ha sido una opción cons- acción
tante desde que se abriera camino la construcción de un concepto dog-
El concepto hegeliano de ac-
mático de delito. Tal empresa se ha visto en buena medida avivada por ción, por ejemplo, que la con-
cebía como hecho imputable a
la creencia de que a ese hallazgo habían de venir aparejadas toda una la persona como culpable, pre-
serie de consecuencias necesarias para la arquitectura del delito (p. ej., juzgaba la culpabilidad, igno-
rando que puede haber accio-
la ubicación sistemática del dolo). nes antijurídicas no culpables.
El positivismo naturalista reac-
cionaría ante esta situación
exigiendo una acción prejurídi-
Como se ha señalado anteriormente, la importancia de esta polémica ha sido ca natural sobre la cual verter
los diferentes predicados –en
sobredimensionada, si bien es cierto que el curso de la discusión ha repercutido este caso sí– jurídicos.
en un notable desarrollo del sistema del delito, justamente por los elevados
rendimientos sistemáticos que en este campo se le pretendían al concepto de
acción.
1) Por una parte, compatibilizar las exigencias de un concepto prejurídico de

acción con el cabal cumplimiento de las cuatro funciones propuestas al inicio
era una tarea no ya ardua, sino imposible. Hoy sabemos que, además, era un
objetivo inútil planteado en esos términos.
2) Por otra parte, pese a las altas expectativas sistemáticas que auspiciaron la
búsqueda, lo cierto es que el concepto de acción tiene escasa relevancia en
la construcción de la moderna Teoría del Delito, y ninguno de sus problemas
viene realmente predeterminado por el concepto de acción que se siga ni se
resuelve a través de él, como no se resuelven a través de él los restantes pro-
blemas fundamentales que tiene actualmente planteada la ciencia penal.
La acción no es más que, a los efectos que aquí nos interesan, el signi-
ficado de un determinado hecho, con independencia del sustrato que
lo sustente. Pero de ello no tiene que querer deducirse la completa es-
tructura del sistema penal.
Esta relativización de la importancia de la polémica llevará a prescindir, en

una obra de esta naturaleza, de la exposición detallada de las distintas concep-
ciones existentes. Únicamente imprescindible nos parece dar cuenta de dos
enfoques claramente distintos en la forma de abordar el problema:
1) para los planteamientos clásicos (por otra parte bien distintos entre sí), lo Propuestas clásicas
que habrá que buscar al preguntarse por la acción a efectos penales es un sus-
Llamamos aquí propuestas clá-
trato –material (= físico) o no– del que poder predicar las características del sicas a las tres concepciones
comportamiento delictivo; que, de forma sucesiva, abor-
daron la cuestión ya en la pri-
mera mitad del siglo pasado
con los parámetros de parti-
2) la concepción� significativa de la acción, en cambio, se desprende de la da antes indicados (concep-
ciones causal, final y social de
necesidad de no apoyarse en sustrato previo alguno: lo que interesará será el la acción). Sobre todo las dos
significado de una realidad concreta en la que aparece implicado normativa- primeras propiciaron en el se-
gundo tercio de ese periodo el
mente (conforme a reglas que informan de su sentido) un ser humano. punto álgido de la discusión.
Este segundo enfoque resulta ser, a nuestro juicio, el correcto. La acción

no es una realidad concreta (material o inmaterial) sino el�significado
de�esa�realidad entendido conforme a reglas.
4.3.2. La integración del concepto de acción en el tipo y su

pérdida de autonomía. La acción como acción típica
Si el significado nace necesariamente del sometimiento a reglas, estas in-

fluirán forzosamente en aquel; y si entre las reglas se encuentran los im-
perativos procedentes de la tipicidad, será difícil mantener que el con-
cepto de acción es previo al de su predicado (típica).
Así pues, y después de haber alcanzado el tan buscado concepto de acción,

debe relativizarse a renglón seguido su papel en la teoría del delito para inte-
grarlo en la tipicidad, convertido en el concepto de acción típica.
En general: analizar la acción sin tener en cuenta su consideración de acción

típica no tiene utilidad. Cierto que cualquier hecho con intervención humana
tendrá un significado, pero, de todos modos,
el significado de cualquier comportamiento variará en el momento en

el que se convierta en típico, es decir, en el instante en que se le otorgue
relevancia�penal.
Por ello no es la acción en abstracto la que debe ostentar el protagonismo, sino

que la acción debe interesar en cuanto típica. Lo trascendente para la teoría del
delito no es, así, la valoración separada y apriorística de un significado, sino
que lo único trascendente resulta ser si se ha verificado el significado requerido
en el tipo penal correspondiente.
Ejemplo
Caminar es un hecho con significado, y por tanto es una acción. Pero la afirmación no
interesa en abstracto, pues precisamente ese hecho puede tener varios significados, ya
que no es lo mismo pasear por el pasillo de nuestra casa que hacerlo por el de la casa del
vecino en contra de su voluntad (véase art. 202 CP). Por lo tanto, identificar sustratos con
significado potencial desprovistos del sentido que se les da desde una concreta tipicidad
carece de utilidad. Caminar sí interesa si se hace en morada ajena sin consentimiento del
dueño. Lo mismo puede decirse, por ejemplo, del mantenimiento de una relación sexual.
4.3.3. Ausencia de acción
No obstante, la relativización del papel que corresponde al concepto general

de acción en el seno de la teoría del delito sí le resta en pie su función�nega-
tiva: antes de hablar de acción típica, pueden ser efectivamente descartados
determinados hechos en los que, pese a la implicación fenomenológica de un
ser humano, no se contiene en ellos un significado.
En concreto, entendida la acción en abstracto como significado, deberá

negarse tal carácter a aquellos hechos�que�no�provengan�de�decisio-
nes�humanas�dominables, puesto que, en tal caso, carecerán de signi-
ficado.
Conforme a lo anterior, son supuestos de ausencia de acción:
1) La fuerza�irresistible
• A es empujado por B, ocasionando con su caída lesiones a C.

• Al ser atado, el guardagujas A no puede evitar la colisión en la que mueren
varias personas.
El Código penal derogado contemplaba expresamente la fuerza irresistible en-

tre sus circunstancias eximentes.
El antiguo art. 8.9.ª CP proclamaba exento de responsabilidad criminal al que

obraba "violentado por una fuerza irresistible".
Esta referencia expresa desapareció, sin embargo, en el código vigente, que ya Nota
no la recogió ni en el homólogo catálogo de eximentes (actual art. 20 CP) ni
Lógicamente, ninguna altera-
en el resto de su articulado. Tal desaparición se debió simplemente al carácter ción practicada en un cuerpo
superfluo de la previsión: en la medida en que en supuestos como los descritos legal sistemático carece de re-
percusiones, y en esto la des-
no hay acción (no pueden significar conforme a las reglas sociales que A ha aparición de la mención ex-
presa a la fuerza irresistible no
lesionado a C o que A ha matado a varios pasajeros, en los ejemplos propues- es una excepción. Así, p. ej.,
su presencia en el antiguo art.
tos), se hace simplemente innecesario que la ley afirme expresamente que se 8.° abría la puerta al menos a
está en ellos exento de responsabilidad criminal. plantear la aplicación de la exi-
mente incompleta en los su-
puestos de fuerza no entera-
mente irresistible, lo que hoy
No obstante su desaparición, los años de vigencia de aquella previsión propi- no resulta siquiera planteable.
ciaron la consolidación de un determinado entendimiento jurisprudencial y
doctrinal del concepto de fuerza irresistible, con precisiones que por inercia se
conservan aún hoy asociadas a su utilización. Con el uso de este término tan
acuñado no se hace, pues, referencia indiscriminada a cualquier supuesto de
ausencia de acción ocasionado por una fuerza ajena al sujeto, sino que sigue
asociándose a un concepto tasado (y no meramente descriptivo) de fuerza, que
en concreto viene caracterizado por las siguientes notas esenciales:
a) Debe tratarse de una vis�física
¿Qué tratamiento debe recibir entonces la vis�moralis? Sin duda, amenazar

con un mal grave (violencia moral) puede ser tan determinante como el uso
de la fuerza física. Se puede impedir que el guardagujas haga su trabajo atán-
dole o apuntándole con una pistola, y en ambos casos faltará, lógicamente,
la responsabilidad. Pero reservaremos el concepto de fuerza irresistible para el
primero de los supuestos, pues en el segundo (violencia moral) la pasividad
sí que tiene un significado (sí hay acción), bien que la afectación de la moti-
vación normal que en este caso experimenta el sujeto deba canalizarse hacia
la ausencia de culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta (miedo insu-
perable, art. 20.6.ª).
b) Debe tratarse de una vis�absoluta, esto es, no resistible físicamente. ¿Qué

tratamiento debe recibir, entonces, la fuerza física resistible? Si la fuerza es re-
sistible habrá acción, puesto que no se anula plenamente la decisión humana.
Como se dijo, actualmente no es siquiera planteable la exención incompleta
por fuerza al no constar expresa mención de tal circunstancia en el capítulo de
las eximentes. Por ello, la incidencia sobre la responsabilidad del sujeto podrá
sólo canalizarse, en su caso, a través del miedo insuperable (ya sea, ahora sí,
como eximente completa o incompleta), en la medida en que se den efecti-
vamente sus requisitos. En otro caso, a lo sumo podría atenderse a la rebaja
simple que proporcionaría la atenuante analógica (art. 21.7.ª CP) por una dis-
minución de la culpabilidad, siempre que se acepte que la analogía puede es-
tablecerse en relación con la ratio de las atenuantes en su conjunto, y no con
la de cada una en particular.
c) Debe tratarse de una violencia que tenga origen�personal.
En el caso de que la fuerza, por más que irresistible, tenga un origen distinto
(p. ej., A es empujado contra B por un viento de 120 km/h), resultará preferible
hablar de caso fortuito, reservando el término fuerza irresistible para aquellos
supuestos en los que la misma provenga de un tercero.
2) Los distintos estados�de�inconsciencia imaginables, entre los que se cuen-

tan el hipnotismo (siempre que excluya una decisión humana dominable), el
sonambulismo, el sueño o la embriaguez letárgica.
En relación con esta última: el carácter esencialmente graduable de los estados

de intoxicación etílica (y análogos) se traduce en distintos niveles de conse-
cuencias en el terreno de la responsabilidad criminal.
Cierto que, en principio, los estados de embriaguez afectan a la imputabili-

dad, determinando desde la exención total de responsabilidad por ese concep-
to (embriaguez�plena, art. 20.2 CP) a la mera atenuación (art. 21.2ª o 21.7.ª
con relación al 21.2.ª CP), pasando por la atenuación cualificada que supone
la eximente incompleta (embriaguez�semiplena, art. 21.1.ª en relación con
el art. 20.2 CP).
Sin embargo, los supuestos de embriaguez�letárgica determinan no ya que la

acción se lleve a cabo sin la necesaria capacidad de comprender la ilicitud del
hecho (imputabilidad), sino, directamente, la ausencia�de�acción.
3) Los movimientos� reflejos, es decir, los que no aparecen dirigidos por la

actividad cerebral o, al menos, por la inteligencia del individuo ni, por tanto,
derivan de su voluntad.
Pensemos en las reacciones físicas incontrolables ante un fuerte estímulo ex-

terno, como un grito, un susto o un haz luminoso; o en el movimiento de la
pierna producido como reacción a un golpe recibido en la rodilla.
Distintos de los movimientos reflejos deben considerarse los denominados Ejemplo

comportamientos automatizados.
El automovilista que pisa ins-
tintivamente el freno al no-
En tanto en estos casos se estime que ha existido una decisión consciente, la tar que el vehículo le patina; o
que da un volantazo al ver que
exclusión de responsabilidad habrá de provenir en ellos de la apreciación de un un animal cruza la calzada.
trastorno mental transitorio (art. 20.1 CP), y no de la inexistencia de acción.
Debe tenerse en cuenta que incluso aunque el comportamiento del que se de-
riva inmediatamente el resultado lesivo se realice bajo una de las causas que
eliminan la acción, puede llegar a imputarse responsabilidad criminal en un
supuesto concreto: ello ocurre cuando el sujeto ha buscado conscientemente
colocarse en tal situación para cometer el delito o también cuando no ha evi-
tado colocarse en tal situación sabiendo que de la misma se podía derivar un
resultado lesivo (por ejemplo, un supuesto frecuente en la jurisprudencia es
el del conductor que advierte que se está quedando dormido al volante y no
detiene el vehículo, tras lo que se queda dormido y estándolo atropella a un
peatón; o el que se duerme al volante por efecto de unos fármacos cuando
se trata de medicamentos que causan somnolencia y se advierte que no debe
conducirse bajo sus efectos). En tales supuestos, aunque en el momento deci-
sivo para producir la lesión no puede hablarse de comportamiento humano
por faltar la más mínima voluntariedad (el sujeto causa una muerte estando
dormido), la imputación se retrotrae al momento anterior en el que el sujeto
buscó esta situación para delinquir o como mínimo pudo preverla y evitarla.
A esta construcción se la denomina actio�libera�in�causa, para expresar que
este hecho es "libre" en su causa, o, más precisamente, ha sido causado por una
conducta humana anterior a la cual puede atribuirse jurídico-penalmente.
Como veremos, esta figura se aplica también en el campo de la culpabilidad

a las causas de inimputabilidad, que es de hecho donde aparece con mayor
frecuencia. Por ello, su explicación detallada se realiza en el módulo V (apar-
tado 2.7).
5. La tipicidad objetiva (II). La tipicidad en los

delitos activos de resultado material: la relación de
causalidad e imputación objetiva
5.1. Introducción
Para poder afirmar la tipicidad de una conducta en relación con un delito de

resultado material (homicidio, lesiones, daños, etc.), se requiere la comproba-
ción de una determinada relación entre la acción y dicho resultado: una rela-
ción que en etapas anteriores de la teoría del delito se definía en términos de
causalidad pero que en épocas más recientes denominamos de imputación –
o, en sentido más estricto, de imputación�objetiva–. Imaginemos, por ejem-
plo, que durante una discusión, A empuja con cierta violencia a B, quien al
caer al suelo se golpea la cabeza con el bordillo de la acera y muere desnucado.
Pues bien, como enseguida veremos, en la actualidad la cuestión no se reduce
a dilucidar si A "ha causado" la muerte de B (pues desde un punto de vista
meramente naturalístico resulta evidente que así ha sido); una vez afirmada
dicha relación de causalidad, todavía es necesario determinar (desde un pris-
ma ya no naturalístico sino plenamente normativo) si dicha conducta puede
valorarse�jurídicamente como "matar".
Resultados imputables al
Se trata, en suma, de determinar los criterios que permiten que el re- autor
sultado producido pueda realmente ser atribuido o imputado al sujeto
En la mayoría de los casos, la
como obra suya, lo que significa descartar que sea fruto del azar (más comprobación de esta relación
no plantea dificultad alguna:
o menos desgraciado) o de la intervención de otras personas (terceros si un sujeto dispara a otro al
ajenos al hecho inicial, pero también la propia víctima del mismo). corazón y la víctima muere de
inmediato, o le asesta una pu-
ñalada en la cara que determi-
na la pérdida de visión de un
ojo, no hay duda de que tales
Nos encontramos, sin duda, ante uno de los grandes problemas de la dogmá- resultados son objetivamente
imputables al autor, de tal mo-
tica penal, que como es lógico ha dado lugar a numerosos intentos de resolu- do que se habrá realizado el ti-
ción. Señalaremos primero, y tan sólo a grandes rasgos, cuál ha sido la evolu- po del delito de homicidio del
art. 138 o el de lesiones gra-
ción de su tratamiento hasta el momento actual, para centrarnos después en ves del art. 149.1 CP, respec-
tivamente. Sin embargo, co-
la teoría que hoy cabe considerar mayoritaria tanto en la doctrina como en la mo iremos viendo en diversos
jurisprudencia (la teoría de la imputación objetiva del resultado). ejemplos, en la producción de
un resultado final pueden in-
cidir también multitud de fac-
tores que pueden determinar
que no lo valoremos jurídica-
mente como obra del sujeto
que desencadenó el curso cau-
sal inicial.
5.2. El tratamiento del problema desde el prisma de la Comprobación de la

causalidad. Breve referencia a las principales teorías de la relación de causalidad
causalidad Para la comprobación de esta

relación de causalidad se em-
pleaba la fórmula hipotética de
A finales del s. XIX, y como consecuencia del predominio en esa época de una la conditio sine qua non: así, un
comportamiento (empujón de
visión del mundo en términos naturalísticos o cientificistas, se pretende tras- A sobre B) es causa del resulta-
do (muerte de B) si suprimido
ladar al ámbito jurídico–penal el concepto de causa propio de las ciencias na-
mentalmente dicho comporta-
turales. Según dicho concepto, condición de un resultado es todo factor ne- miento el resultado no se hu-
biera producido (y, ciertamen-
cesario para su aparición, es decir, todo aquello cuya ausencia hubiera deter- te, si A no hubiera empujado a
B, B no se hubiera dado el gol-
minado la no producción del resultado; a partir de aquí, causa del resultado pe contra el bordillo y no hu-
es todo ese complejo de condiciones necesarias –todas ellas, por tanto, igual- biera muerto desnucado). Así
pues, en nuestro ejemplo A ha-
mente relevantes o equivalentes desde el punto de vista causal–. Trasladada al bría matado a B (así como en
todos los casos que enseguida
ámbito penal, esta teoría, denominada teoría�de�la�equivalencia�de�las�con- veremos en los que la doctri-
diciones, considera causa de un resultado a toda aquella acción sin la cual este na actual, en cambio, niega la
imputación).
no se hubiera producido (es decir, toda condición es igualmente causa).
El problema evidente de la teoría de la equivalencia de las condiciones residía

en su completa inviabilidad como criterio (siquiera inicial, en el ámbito de
la tipicidad) de atribución de la responsabilidad, puesto que inevitablemen-
te comportaba (como parte de su esencia misma) una afirmación desmedida-
mente amplia del ámbito de lo causal (siguiendo con nuestro ejemplo, tam-
bién sería causa de la muerte de B el que la madre de A matriculase a este en
el colegio donde se conocieron de niños, pues si no se hubieran conocido no
hubieran discutido, etc.). De ahí que surgieran otras teorías de la causalidad
que pretendieran, en definitiva, restringir su apreciación.
Surge así, por ejemplo, la teoría�de�la�adecuación o de la causalidad�adecua-

da, que introduce el criterio esencial de la previsibilidad (un criterio que en
puridad no era físico-causal sino valorativo, y que en realidad sigue maneján-
dose en la actualidad como parte esencial de la imputación objetiva); según
esta visión del problema, causa de un resultado es aquella acción generalmen-
te adecuada para producirlo, esto es, aquella acción de la que pudiera preverse
que podía causarlo (la acción, por tanto, peligrosa ex ante). Y también podría
mencionarse en este momento la llamada teoría�de�la�relevancia, según la
cual, una vez afirmada la relación causal entre acción y resultado (determina-
da según la fórmula de la teoría de equivalencia de las condiciones), todavía
habría de valorarse (con criterios jurídicos) la relevancia de dicha acción a la
luz del núcleo y sentido del concreto tipo examinado.
Teorías de la causalidad
En realidad, cada una de las teorías que acabamos de citar ha influido de alguna manera
en la construcción de la visión actualmente dominante. La teoría de la relevancia, por
ejemplo, sentó lo que hoy constituye el punto de partida de la teoría de la imputación
objetiva, separando en planos diferentes la afirmación de la mera relación de causalidad
como juicio naturalístico (que por su parte se formula aceptando la idea de la equivalen-
cia de las condiciones) del juicio de imputación propiamente dicho, que necesitará de
criterios valorativos esencialmente jurídicos. Y entre tales criterios de imputación juega
un papel esencial, sin duda, la idea de la peligrosidad ex ante de la conducta, que se va-
lora, como enseguida veremos, de acuerdo con parámetros sentados por la teoría de la
adecuación.
5.3. La moderna teoría de la imputación objetiva
Lo que hoy llamamos teoría de la imputación objetiva se desarrolla como tal

en la doctrina alemana, sobre todo a partir de los años sesenta del siglo XX,
y constituye en la actualidad como doctrina dominante, tanto en la ciencia

penal como en la jurisprudencia de nuestro país, en la que ha ido consolidán-
dose progresivamente a partir de los años ochenta y noventa. Con todo, ha
de dejarse constancia de que ni siquiera entre sus partidarios se trata de una
construcción totalmente uniforme (pues algunos criterios son tratados de for-
ma diversa según los autores –así sucede, por ejemplo, con el del fin de protec-
ción de la norma–), y de que tampoco cabe considerarla establecida de modo
definitivo (pues su construcción continúa enriqueciéndose con nuevas apor-
taciones, como las relativas, por ejemplo, al principio de confianza).
5.3.1. La diferenciación entre el plano de la causalidad y el de la

imputación objetiva en sentido estricto
La construcción se asienta sobre la delimitación de dos planos consecutivos en Fórmula de la conditio sine
la apreciación de esa conexión entre acción y resultado imprescindible para qua non
afirmar la tipicidad: un primer paso (necesario pero no suficiente) ha de ser, sin Otra cosa es cuál es la forma
duda, la constatación de la relación de causalidad entre la acción y el resultado, más adecuada de comprobar
la existencia de tal relación de
pues si esta no existe carece de sentido seguir ahondando en la posibilidad de causalidad. Como ya se ha ex-
plicado, los proponentes ini-
imputación. En la doctrina mayoritaria en la actualidad se acepta la visión de ciales de la teoría de la equiva-
lencia de las condiciones acu-
la causalidad propugnada por la teoría de la equivalencia de las condiciones, dían para ello a la fórmula de
en el sentido de aceptar que causa es toda condición relevante para la aparición la conditio sine qua non: una
acción es causa de un resulta-
de un fenómeno. do si, suprimida mentalmen-
te la acción, el resultado no se
hubiera producido. Aunque
con frecuencia la jurispruden-
cia sigue utilizando esta fór-
Constatada la relación de causalidad, habrá de realizarse el verdadero mula para comprobar la cau-
juicio de imputación objetiva, que prescinde de criterios físico-natura- salidad, lo cierto es, como ex-
plicaremos enseguida, que su
lísticos para operar, en cambio, con criterios valorativos propiamente aplicación conduce a resulta-
dos injustos en ciertos supues-
jurídicos. Dicho de un modo gráfico, causar la muerte de otra persona tos, por lo que es conveniente
no es siempre jurídicamente valorable como "matar", esto es, como con- recurrir a algún otro modo de
comprobar esa relación.
ducta típica de homicidio.
5.3.2. Algunos supuestos problemáticos de determinación de la

relación de causalidad
Antes de adentrarnos en los criterios de imputación objetiva propiamente di-

chos, ha de mencionarse alguna otra cuestión relativa a la determinación de
la causalidad.
A pesar de que la jurisprudencia sigue utilizando con frecuencia la fór-

mula de la conditio sine qua non como modo de comprobación de la cau-
salidad, la doctrina mayoritaria hace tiempo que ha puesto de relieve
los resultados injustos a los que dicha fórmula puede conducir en de-
terminados supuestos.
1) Pensemos, por ejemplo, en los supuestos denominados de causalidad�hi-

potética, es decir, aquellos casos en los que el resultado se produce en virtud
de unas determinadas condiciones (las que han funcionado como sus causas
reales), pero se habría producido de igual modo en virtud de unas condiciones
diferentes si aquellas no hubieran existido.
Ejemplo
Dos sujetos tienen decidido matar a otro en plena calle, para lo que le esperan apostados
en lugares distintos; A es quien debe disparar primero desde una determinada posición,
pero si A no llegara a disparar por no encontrar el ángulo adecuado, B está también
preparado para disparar desde el lugar en que se encuentra.
En casos de este tipo, la fórmula de la conditio sine qua non conduciría al ab-
surdo de tener que negar la relación de causalidad entre el disparo de A y la
muerte de la víctima, puesto que si A no hubiera disparado, B lo hubiera hecho
y la víctima hubiera muerto igualmente.
2) Algo parecido sucede en los casos llamados de causalidad�doble�o�alterna-

tiva, cuando dos conductas operan conjuntamente como condiciones de un
resultado, pero una sola de ellas hubiera bastado para producirlo.
Ejemplo
Dos sujetos deciden matar a la misma persona aunque no lo hacen por acuerdo mutuo,
sino cada uno sin saber de las intenciones del otro. Actuando por separado, cada uno de
ellos vierte una dosis de veneno en la taza de bebida que luego ingiere la víctima. Cada
una de las dosis hubiera resultado letal por sí misma.
De nuevo en este caso la fórmula de la conditio sine qua non nos conduciría
a un resultado injusto: ninguna de las dos conductas sería considerada causa
del resultado porque, de no haberse llevado a cabo, de todos modos la víctima
hubiera muerto (por la conducta del otro).
En la actualidad, la doctrina dominante opta por comprobar la causalidad por

la fórmula de la condición�ajustada�a�las�leyes�de�la�naturaleza. No se trata
aquí de realizar ningún juicio hipotético, sino de comprobar lo que ha suce-
dido realmente: es decir, de comprobar si la conducta realizada por un sujeto
ha condicionado el resultado de acuerdo con las leyes que rigen el acontecer
causal (lo que se suelen llamar las "leyes generales"): si la condición puesta en
juego por el sujeto a través de su comportamiento (un disparo realizado a de-
terminada distancia con un determinado tipo de arma, etc., una determinada
dosis de un determinado veneno) va unida de modo regular con un resultado
como el acaecido (la muerte del sujeto), existirá relación de causalidad entre
ambos, y ello con total independencia de que hubiera podido hipotéticamen-
te entrar en juego otro factor igualmente causal.
(7)
Con todo, la comprobación de la causalidad con este nuevo parámetro pue- STS de 23 de abril de 1992.
de presentar también algunos problemas en la práctica, que no obstante han
quedado resueltos por la jurisprudencia. El problema se plantea por los que Caso del aceite de colza o
del "síndrome tóxico"
solemos denominar cursos�causales�no�verificables, de los que la jurispru-
dencia española7 ofrece (junto al caso alemán conocido como "caso Conter- En los años ochenta del s. XX
cientos de personas resultaron
gan" o "caso de la talidomida") una inmejorable muestra en el llamado "caso muertas o sufrieron gravísimas
lesiones tras haber consumido
del aceite de colza". un aceite manipulado, aunque
no se pudo demostrar cuáles
fueron las concretas reacciones
El problema reside aquí en que en casos novedosos como estos, desconocidos en el organismo que encade-
naban el consumo y dichos re-
para la ciencia, puede suceder –dada la imposibilidad de experimentar con se- sultados.
res humanos y por tanto de reproducir en laboratorio la concreta cadena de
reacciones químicas acaecidas en el organismo– que no se llegara a constatar la
concreta ley natural que encadenaba el consumo de tales sustancias con unos
determinados resultados lesivos. Sin embargo, ha de subrayarse (y así lo hizo
la referida sentencia) que para la comprobación de la causalidad no es impres-
cindible el conocimiento completo de la concreta ley natural explicativa del
fenómeno; la relación de causalidad puede considerarse probada por otras vías
como las estadísticas (se comprobó que todas las personas que presentaron
ese tipo característico de síndrome habían consumido el aceite), aunque no
llegue a tenerse un completo conocimiento de cómo o por qué el consumo
desencadenaba tales resultados.
5.3.3. Los criterios de imputación objetiva
Una vez constatada la relación de causalidad, hemos de realizar el juicio de

imputación jurídica del resultado propiamente dicho.
Según la formulación mayoritaria, la imputación de un resultado a una deter-

minada acción requiere la comprobación sucesiva de varios extremos:
1)�Criterio�de�creación�del�riesgo: en primer lugar, la conducta ha de

haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado de producción de
dicho resultado.
2)� Criterio� de� realización� del� riesgo: en segundo lugar, el resultado

tiene que ser concreción precisamente de dicho riesgo y no de otro dis-
tinto.
Veamos separadamente cada uno de estos grandes requisitos.
1)�Creación�de�un�riesgo�jurídicamente�desaprobado.
La exigencia de este requisito como primer elemento de la imputación objetiva

comporta, según la doctrina dominante, la exclusión de esta en los supuestos
de:
• ausencia de riesgo (o riesgo insignificante),
• actuación dentro de la esfera del riesgo permitido,
• disminución de riesgo,
y a ello se añade
• el problema de si debe afirmarse o negarse la imputación del resultado a

un sujeto en los casos en que la propia víctima asume voluntariamente el
riesgo de que se produzca.
a)�Exclusión�de�la�imputación�objetiva�en�casos�de�ausencia�de�riesgo�o
riesgo�irrelevante. En primer lugar, para poder imputar objetivamente un re-
sultado a una conducta, esta ha de crear un riesgo o peligro de cara a la pro-
ducción de ese resultado: si la acción no pone en peligro de forma relevante
el bien jurídico protegido, el que acabe causando el resultado lesivo para el
mismo es fruto del mero�azar, lo que supone que no podamos imputar dicho
resultado al autor del comportamiento como obra suya. Ello nos conduce di-
rectamente a la noción de la previsibilidad, puesto que crear un peligro o
riesgo para un bien jurídico supone crear una situación de la que es previsible
que se derive un determinado resultado lesivo para dicho bien.
Este juicio sobre la creación de un riesgo, es decir, sobre la previsibilidad del

resultado, se realiza en la teoría de la imputación objetiva tomando el criterio
sentado en su día por los partidarios de la teoría de la adecuación: todo depen-
de de si un observador inteligente antes del hecho (ex ante) hubiera conside-
rado que la correspondiente conducta es arriesgada o que aumenta el peligro
(esto es, si hubiera podido prever que podía producirse el resultado) dotando
a ese observador ideal –además de los conocimientos propios de la persona
inteligente– de los conocimientos especiales de los que (en su caso) dispusiera
dicho autor.
Ejemplo
Imaginemos el ejemplo clásico del sobrino que con ánimo de heredar a su millonario tío
convence a este de que suba a un avión, con la esperanza de que se estrelle y el tío muera.
Si el avión efectivamente sufre un accidente y el tío muere, ¿diríamos que la muerte se
puede imputar al sobrino, esto es, que este "ha matado"? Obviamente, no. Y la razón es
que la conducta de convencer a otro para que viaje en avión no aparece ex ante como
una conducta peligrosa para la vida, en la medida en que un espectador objetivo que
conozca la casi insignificante tasa de accidentes de aviación no podría prever que este
concreto accidente pudiera producirse. Ahora bien, la cuestión cambiaría por completo
si el sobrino hubiera convencido a su tío de que subiera a un avión el 11 de septiembre
del 2001, sabiendo que el mismo iba a estrellarse contra las Torres Gemelas de Nueva
York. En tal caso resulta necesario incorporar tales conocimientos especiales al juicio de
peligrosidad: cualquier persona inteligente que supiera que en un avión viajan terroristas
suicidas sí que consideraría peligroso para la vida convencer a un tercero de que suba
al aparato, pues con tales conocimientos la muerte de los pasajeros resulta totalmente
previsible.
(8)
Lo dicho sirve para resolver (rechazando la imputación del resultado) aquellos Distinto sería, obviamente, si el
leve empujón se hubiera propina-
supuestos en los que es claro que la conducta no crea ningún riesgo o en todo
do en unas circunstancias en las
caso un riesgo insignificante de cara a su producción. Supuestos, por ejemplo, que el resultado sí que fuera pre-
visible, como sucedería, por ejem-
como el propinar un mero empujón que, a consecuencia de una mala caída, plo, si se empujara a alguien en la
calle en el borde de una acera: da-
determina la muerte por lesión cerebral de la víctima8. La cuestión no es tan do que en tales circunstancias es
sencilla, sin embargo, cuando el riesgo no es tan claramente irrelevante; surge previsible ex ante que pueda caer
a la calzada y ser atropellado si tal
así, entonces, el problema de determinar a partir de qué grado de posibilidades cosa sucede, los resultados sí que
de producción del resultado podemos considerar que existe previsibilidad y, serán imputables a quien le empu-
jó (SAP Barcelona de 9 de marzo
por tanto, creación de riesgo. del 2001).
Ejemplo
Pensemos en un fuerte puñetazo o patada que hace caer a una persona y golpearse vio-
lentamente en la cabeza contra el suelo: lo más frecuente es que este tipo de acciones
no causen caídas con traumatismos craneales o hemorragias cerebrales mortales, pero
desde luego no es completamente imprevisible que así ocurra. ¿Puede decirse entonces
que estas conductas han creado un riesgo de muerte suficientemente relevante? Sólo si
respondemos afirmativamente a esta pregunta podremos decir (si se cumplen los restan-
tes requisitos de la imputación objetiva) que el sujeto "ha matado", esto es, que se da el
tipo objetivo de homicidio –que sea doloso o imprudente es otra cuestión, que deberá
analizarse posteriormente. Condena por homicidio doloso la STS de 22 de diciembre de
2008 en un caso de violenta patada en la cabeza-caída-traumatismo craneal, e incluso la
STS de 4 de julio de 2003 condena (por homicidio imprudente) en un caso similar en el
que la conducta consistió en un fuerte empujón arrojando a la víctima contra el suelo.
Este problema no se resuelve de modo uniforme en doctrina ni en ju-

risprudencia. Para algunos autores, el criterio de la creación del riesgo se
cumple con que haya un mínimo de previsibilidad, mientras que otros
exigen la probabilidad (es decir, un alto grado de posibilidades), y otros,
en posición más intermedia, se conforman con que pueda contarse con
la producción del resultado como algo "no anómalo" de acuerdo con las
reglas de la experiencia común.
De este modo, conductas como disparar o herir a otro con un arma blanca aunque sea
a una zona no vital (como los brazos o las piernas) sí suele estimarse que generan un
riesgo de muerte, pues aunque no sea lo más común que la produzcan, sí que existe la
posibilidad de que sobrevengan fuertes hemorragias o infecciones que a la postre desen-
cadenen el fallecimiento.
Mención especial merece en este contexto, por su relevancia práctica, el pro-

blema de las especiales condiciones físicas de la víctima, sobre todo las pato-
logías previas que contribuyeran sustancialmente a agravar un resultado lesi-
vo inicial. Es cierto que un caso (extremo) de este tipo suele utilizarse en la
doctrina como ejemplo paradigmático de exclusión de la imputación objetiva
por falta de previsibilidad: así, suele decirse que no podría imputarse la muer-
te de la víctima a quien le causa unas heridas de muy poca importancia si el
fallecimiento se produce por pérdida de sangre al ser la víctima hemofílico y
ser esta condición desconocida para el autor. Sin embargo, la jurisprudencia
del TS mantiene –como mínimo en casos no tan límites como el anterior– una
solución favorable a la imputación, y suele insistir en que las patologías pre-
existentes de la víctima no impiden la imputación del resultado, pues negarla

supondría, a la postre, proteger menos intensamente la vida o la salud del dé-
bil o enfermo que la del fuerte o sano.
Ejemplo
En la STS de 29 de mayo de 1999 se substancia un supuesto de imputación objetiva del

resultado de muerte a quien propina un puñetazo en el vientre de un enfermo de sida,
que en una persona sana no hubiera tenido mayores consecuencias, pero que en esta
víctima ocasionó su muerte dado el extremo deterioro de sus órganos (aunque se casa la
sentencia de instancia por razones de procedibilidad).
b)�Exclusión�de�la�imputación�objetiva�en�casos�de�riesgo�permitido. Exis-
ten algunas actividades básicas para el funcionamiento de las sociedades ac-
tuales (y de entre ellas el mejor ejemplo es sin duda el tráfico rodado) que per se
crean un cierto riesgo para bienes jurídicos, pero que el ordenamiento jurídico
permite precisamente en razón de su enorme utilidad social –exigiendo, eso
sí, que quien las lleve a cabo respete unas determinadas normas de diligencia
o cuidado–. De este modo, quien cause un resultado en el desarrollo de algu-
na de estas actividades, pero manteniéndose dentro de los márgenes de riesgo
permitido (delimitados sobre todo por las normas de diligencia reguladoras de
dicha actividad), no será objetivamente responsable del mismo.
Ejemplo
1) Sin duda, la conducción de vehículos siempre crea un cierto riesgo para la vida e
integridad de los peatones; sin embargo, no se imputará el resultado de muerte a quien,
conduciendo correctamente, atropella a un peatón descuidado que aparece súbitamente
intentando cruzar corriendo la calzada –es decir, el conductor sin duda "ha causado" la
muerte del viandante, pero ello no es valorado jurídicamente como un homicidio–.
2) También genera ciertos riesgos el que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Segu-
ridad porten armas de fuego para en su caso utilizarlas (siquiera de modo intimidatorio)
en el ejercicio de sus funciones; sin embargo, la STS de 9 de diciembre de 2009 entiende
que actuaba dentro del riesgo permitido el agente que, ante la resistencia de un detenido,
le intimida con su arma reglamentaria manteniendo puesto el seguro de la misma, de
manera que no se le imputa la muerte de aquel, producida tras un forcejeo entre agente
y detenido al intentar este último hacerse con la pistola.
c)�Exclusión�del�riesgo�permitido�en�casos�de�disminución�del�riesgo. Ejemplo
Si un sujeto presencia que un

No se imputará el resultado lesivo causado por un sujeto si con su actuación niño se encuentra en medio de
disminuyó el riesgo de que se produjera un resultado más grave. la calzada con evidente riesgo
de ser atropellado, las lesiones
que pueda producirle al aga-
rrarle con fuerza y retirarle ha-
d)�El�problema�del�riesgo�asumido�por�la�víctima cia la acera no le serán impu-
tadas.
Uno de los problemas más interesantes que suelen abordarse en la imputación

objetiva se centra en el papel que a estos efectos puede jugar la asunción de
riesgos por la propia víctima. Aunque se trata de un tema muy discutido a nivel
doctrinal, la postura dominante suele resolverlo sobre la base de distinguir
varias posibilidades:
• Favorecimiento�de�una�autopuesta�en�peligro�de�la�propia�víctima. Esta
expresión se utiliza para referirse a los casos en los que es la víctima la que
se pone a sí misma en peligro de modo voluntario; en tal caso, la persona
que con su comportamiento de alguna manera ha favorecido dicha puesta

en peligro no será responsabilizada de los resultados acaecidos.
Ejemplo
1) El sujeto que provee a otro de una cantidad de droga para su consumo sólo será san-
cionado como autor de un delito de tráfico de drogas y no por homicidio en caso de
que el consumidor –conocedor del riesgo que asume– muera de una sobredosis (aunque
argumentando todavía en términos de causalidad, así la STS 11 de noviembre 1987, o la
STS 23 de junio de 1995);
2) La doctrina dominante sostiene que no debe imputarse a quien crea un riesgo jurídica-
mente desaprobado (p. ej., un incendio) los resultados lesivos sufridos por quienes reali-
zan voluntariamente tareas de salvamento o extinción del mismo (no obstante, condena
STS 17 de enero de 2001);
3) El que convence a otro para que realice una actividad peligrosa (patinar sobre un lago
helado) no responderá por el resultado de muerte, por muy previsible que este fuera, si
la víctima asumió voluntariamente el riesgo.
La base de este entendimiento del problema se encuentra en el que suele de-

nominarse principio de autorresponsabilidad de la víctima –cada ciudadano
es el primer responsable de su propia indemnidad. Ahora bien, existen nume-
rosos factores que pueden mediatizar una decisión de autopuesta en peligro
convirtiéndola en no responsable (coacción, engaño, defectos cognitivos del
sujeto, etc.), y en tal caso sí debe imputarse los resultados a quien la favorece.
Convencer a un niño pequeño de que patine en un lago helado, u ofrecer droga a otro
ocultándole que esta se halla adulterada sí generará responsabilidad por los resultados
lesivos.
En relación con lo anterior, la jurisprudencia considera que debe imputarse

el resultado lesivo finalmente acaecido a quien coloca a una persona en una
situación de presión o amenaza extrema siendo previsible que podría intentar
huir incluso a costa de ponerse a sí misma en grave peligro.
Ejemplo
1) A recoge a B en autostop, y comienza a hacerle insinuaciones sexuales cada vez más

explícitas, ante lo que B le pide que la deje bajar; como A no se lo permite y la situación se
hace cada vez más amenazadora, B, aterrorizada, se tira del camión, sufriendo la ampu-
tación de una pierna (STS 8 de noviembre de 1991, que imputa la lesión).
2) A propina continuos malos tratos a su mujer, embarazada de 8 meses, hasta el punto

de privarla de libertad en su domicilio durante días de continuas palizas. Aterrorizada
ante la posibilidad de morir a manos de su marido, B intenta escapar por la ventana,
precipitándose al vacío (condena por homicidio y aborto SAP Vizcaya de 29 de junio de
2006).
3) Según el TS, no se debe imputar el resultado a quien presiona, amenaza o persigue si

la víctima opta por una huida extremadamente peligrosa ante un peligro mucho menor
(STS 26 de febrero de 2000) o corre un riesgo en modo alguno previsible para el tercero
(sujeto que al ser perseguido por otros sufre una fractura muy compleja de la rodilla al
intentar saltar un muro de 1 metro, a resultas de la cual ha de serle amputada la pierna:
STS 3 de junio de 2008).
• La�heteropuesta�en�peligro�con�consentimiento�de�la�víctima. Esta ex-

presión se emplea para designar aquellas situaciones en las que (a diferen-
cia de las anteriores, en que es la propia víctima la que realiza la acción
peligrosa) es un tercero el que domina el curso de la acción creadora del
peligro (p. ej., el conducir de forma manifiestamente peligrosa), aunque
con el consentimiento de la víctima en someterse a tal acción con cono-

cimiento de su peligrosidad (p. ej., aceptando ir de pasajero). En tales ca-
sos, al menos un sector de doctrina y jurisprudencia tienden a imputar el
resultado al autor, sobre la base de que al ser él quien realiza la acción, es
él y no la víctima quien en definitiva controla el riesgo (así, la STS de 17 de
noviembre de 2005). La solución es, no obstante, discutida, pues un im-
portante sector doctrinal entiende que tales casos deberían equipararse a
los primeros (y no imputarse el resultado) siempre que la víctima conozca
perfectamente el riesgo y el autor no se desvíe de los márgenes de riesgo
aceptados por ella.
Para concluir con este primer nivel o requisito de la imputación ob-

jetiva, conviene aclarar que, de producirse alguna de estas situaciones
de falta de creación de riesgo jurídicamente desaprobado (ausencia de
riesgo, riesgo permitido, disminución del riesgo, o atribución del riesgo
únicamente a la esfera de responsabilidad de la víctima), la conducta
será atípica, y aunque exista dolo por parte del sujeto no podrá ser san-
cionada ni siquiera en grado de tentativa.
Ejemplo
En el ejemplo antes mencionado del sobrino que pretende conseguir matar a su tío ha-
ciéndole volar en avión con la esperanza de que se produzca un accidente –ocurriendo
este por mera casualidad– no se podrá imputar la muerte pero tampoco siquiera tentativa
de homicidio, a pesar de que el sujeto sí actuaba con dolo de matar.
2)�Realización�del�riesgo�en�el�resultado
Una vez comprobada la concurrencia del primer requisito, y presupuesta por

tanto una conducta creadora de un riesgo desaprobado, sólo podrá imputarse
el resultado a su autor si dicho resultado es concreción o realización precisa-
mente del riesgo creado por el comportamiento, y no de otro distinto. Esta
relación entre riesgo y resultado ha de constatarse una vez producidos los he-
chos (por ejemplo, en supuestos de homicidio será determinante la autopsia
para explicar cuál ha sido exactamente el desencadenante del fallecimiento),
de modo que el examen de este segundo requisito de la imputación objetiva se
realiza desde una perspectiva ex post, analizando, una vez conocidos todos los
datos, qué es lo que ha ocurrido exactamente –para determinar luego cómo
debe ser valorado desde el punto de vista jurídico.
Si se comprueba que el resultado no es concreción del riesgo inherente

a la conducta, sino de algún otro, el resultado no podrá imputarse (no
podrá sancionarse, por tanto, por delito consumado). Como máximo,
si la conducta se realizó con dolo de producirlo, podrá sancionarse por
el delito en grado de tentativa.
A dispara a B con ánimo de matarle, y B muere en un accidente de la ambulancia que le

trasladaba, o bien en un incendio desencadenado en el hospital. En estos casos, el riesgo
que explica la muerte de B no son las heridas causadas por el disparo, sino una fuente de
riesgo distinta y completamente imprevisible (el accidente o el incendio). De este modo,
a pesar de que B haya muerto, A sólo podrá ser sancionado por tentativa de homicidio –
y en caso de que no hubiera habido dolo de matar sino sólo de lesionar, imputaremos a
A las lesiones consumadas causadas a B como efecto directo del disparo.
En cambio, sí deberá imputarse cuando el resultado sea concreción de un ries-

go inherente a la conducta, aunque no sea el riesgo principal creado por ella o
el que el sujeto pensaba (caso de haber dolo) que se realizaría en el resultado.
1) A propina a B varias patadas en la cabeza; aunque B no muere de un traumatismo

craneal o una hemorragia cerebral, que serían los riesgos más habituales en este tipo de
casos, sino asfixiado por penetrar en los pulmones la sangre que manaba de la fractura
de los huesos nasales y del hueso situado en la base de la lengua, su muerte puede ser
imputada a A, pues el riesgo que se concreta en el resultado es uno de los desencadenados
por su acción (STS de 7 de marzo de 2006).
2) A asesta a B una puñalada con arma blanca en un muslo, lo que crea el riesgo de una
fuerte hemorragia que eventualmente puede llegar a ser mortal; ahora bien, también se
imputará el resultado a A si B contrae el tétanos y muere, puesto que la infección por
tétanos, aun no siendo el riesgo más importante creado por la conducta, sí es inherente
a la misma (no se trata, por tanto, de una fuente de riesgo distinta).
3) A arroja a B por un puente sobre un caudaloso río, pretendiendo matarle por ahoga-
miento; si la autopsia demuestra que B ha muerto no ahogado sino por el golpe sufrido
en la cabeza contra un pilar del puente, el resultado será igualmente imputable a A, pues
aunque no se trate del riesgo principal creado por la conducta, sí es un riesgo inherente
a ella.
En este ámbito cobran especial relevancia práctica los supuestos caracterizados

por la existencia de un primer comportamiento creador de un riesgo desapro-
bado, que (aun no siendo directamente sustituido por otro riesgo, como suce-
de en los ejemplos anteriores de la ambulancia o el incendio), sí se ve favore-
cido (hasta llegar a producir el resultado) por una posterior conducta peligrosa
de una tercera persona; en la práctica tal cosa sucede sobre todo respecto de
actuaciones posteriores de profesionales sanitarios o de la propia víctima. La
solución no es uniforme ni en la doctrina ni en la propia jurisprudencia, pero
lo cierto es que en casos de deficiente atención sanitaria el TS tiende a imputar
el resultado al autor del comportamiento inicial, especialmente si las heridas
causadas eran en sí mismas aptas para producir la muerte (paradigmático el
caso resuelto por la STS de 19 de mayo de 1994).
Tendencia a imputar
Dicha tendencia a imputar se acentúa cuando las conductas de terceros constituyen me-
ras omisiones; es decir, cuando lo que sucede es que las personas responsables de contro-
lar ese riesgo inicial omiten hacerlo adecuadamente (los médicos no practican al herido
el escáner cerebral que hubiera estado indicado y, por tanto, no detectan el edema que
produce la muerte, la víctima o sus acompañantes no recaban asistencia sanitaria, o la
ambulancia se demora indebidamente retrasando demasiado el inicio de la atención mé-
dica al herido). La imputación del resultado al primer agente en casos de este tipo suele
fundarse en que tales omisiones en nada han modificado el curso de riesgo inicialmente
creado (SSTS 4 de julio de 2003, 22 de diciembre de 2008).
En todo caso, sí parece adecuado negar la imputación en supuestos en los que el riesgo
inicialmente creado (p. ej., una herida con pocas probabilidades de producir la muerte)
experimente un incremento muy notable por este tipo de actuaciones de terceros (en este
sentido, p. ej., la SAP Sevilla 21 de julio de 2003, que absuelve de homicidio y condena
sólo por lesiones en un caso de puñalada en una pierna que provoca una hemorragia
sustancialmente agravada por la conducta de la propia víctima y por el retraso en solicitar

ayuda médica).
Por otra parte, aunque algunos autores utilizan el criterio del fin de protección
de la norma como independiente, este criterio también puede utilizarse en
este contexto para descartar la imputación del resultado por incumplimiento
del requisito que nos ocupa. Así, una conducta puede rebasar el nivel de riesgo
permitido y causar un resultado, pero no por ello este ha de serle imputado al
autor: no lo será si la norma infringida no tiene el sentido de evitar resultados
como el producido.
Ejemplo
1) A, conduciendo a una velocidad superior a la autorizada atropella a B, un suicida que

se tira bajo las ruedas de su coche. A pesar de que A había rebasado el riesgo permitido,
no podrá imputársele la muerte de B, puesto que la norma de cuidado infringida (la li-
mitación de velocidad) no está concebida para evitar la muerte de sujetos que inopina-
damente se arrojen bajo el vehículo.
2) En el caso resuelto por la STS de 30 de mayo de 1988, A conduce su ciclomotor llevando

como pasajero a B –algo prohibido para ese tipo de vehículo–; B muere en una colisión del
ciclomotor con un camión. El TS anula la sentencia de instancia (que había condenado a
A por homicidio imprudente) argumentado acertadamente que la norma infringida por
A sólo tiene el sentido de evitar los resultados directamente conectados con la mayor
dificultad de conducción que implica al transporte de otra persona en el ciclomotor, cosa
que no ocurrió en este caso (pues el riesgo para B en relación con el camión hubiera sido
exactamente el mismo en una motocicleta de otro tipo).
3) Aquí podrían incluirse también los llamados casos de daños producidos por shock: A
mata a B (dolosa o imprudentemente); el padre de este, C, muere de un ataque cardíaco
al recibir la noticia. No puede imputarse a A la muerte de C porque la norma infringida
al matar a B –el tipo de homicidio– no pretende evitar este tipo de resultados indirec-
tos sobre familiares o allegados. Lo mismo cabría decir en algunos casos en los que, sin
embargo, el TS sí ha condenado (STS de 27 de febrero de 2001): así, si A, conduciendo
imprudentemente, colisiona con el vehículo de B y le causa unas leves lesiones, sólo po-
drán imputársele estas, y no la muerte de B si este fallece horas después de un infarto
causado por el estrés sufrido con el accidente, puesto que el sentido de las normas de
conducción es únicamente el de evitar las lesiones y muertes directamente conectadas
con los accidentes (vid. igualmente STS de 27 de enero de 1984).
6. Tipicidad objetiva (III). El tipo en los delitos de

omisión
6.1. Introducción
El art. 10 del CP define como delitos
"las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley".
Y es que los delitos se pueden realizar bien de forma�activa bien de forma

omisiva.
• Ejemplo�de�los�primeros: A induce a su vecino menor de edad a abandonar el do-

micilio familiar (224 CP).
• Ejemplo�de�los�segundos: A, que ha sido designado para ejercer como presidente

de una mesa electoral, deja de comparecer a su constitución en la jornada electoral
(143 LOREG).
Cuando hablamos de omisiones lo hacemos necesariamente a partir de nor-

mas, pues la propia idea de omisión no nos remite a cualquier acción que un
sujeto pueda dejar de realizar entre los miles de cursos de acción imaginables
(por ej., no comer un helado, no correr, etc.), sino particularmente a aquella
concreta acción que en un momento determinado se esperaba que el sujeto
realizara y no ha hecho (p. ej., no saludar). Esto es, la omisión únicamente
se explica a partir de un sistema normativo: solo en ese contexto se generan
expectativas concretas de acción que pueden verse defraudadas en caso de no
llevarse a cabo. Y desde el derecho penal, tan solo cobra sentido hablar de
omisiones a propósito del incumplimiento de una previa obligación de actuar,
es decir, desde la perspectiva de los tipos penales que recogen dichas obliga-
ciones. Dichos mandatos de actuar deben tener su fundamento en la necesi-
dad de protección de un bien jurídico, de modo que se enderezan lógicamente
a exigir la realización de acciones de salvaguarda del mismo cuando pueda
encontrarse en peligro.
Mientras que en las realizaciones típicas activas es la conducta del sujeto la que
genera o incrementa un peligro para el bien jurídico, en el caso de las omisio-
nes dicha situación de peligro ya existe y el ordenamiento espera que el sujeto
concernido intervenga activamente para neutralizarlo. Y así como los tipos de
acción se cumplen cuando el sujeto realiza la conducta en ellos descrita, los
de omisión se verifican por la no realización de la conducta exigida (pudiendo
realizar, por cierto, cualquier otra conducta activa alternativa o ninguna, pues
lo importante es que dejan de llevar a cabo la única que tienen el deber de
realizar). De modo que, desde el punto de vista normológico implicado, así

como los delitos activos implican la infracción de una prohibición (una nor-
ma que prohíbe actuar en un determinado sentido), los omisivos, por su parte
y como se ha señalado, suponen la infracción de un mandato (una norma que
prescribe actuar en cierta dirección).
Son lógicamente más numerosas las normas penales prohibitivas –libertad ge-
neral de obrar excepto para lesionar bienes ajenos– que las prescriptivas –obli-
gación de actuar en un determinado sentido. Por eso, los delitos de omisión
cobran sobre todo sentido en el paso de un Estado liberal –donde lo que im-
porta es que el individuo no lesione bienes ajenos– a un Estado más social,
uno de cuyos rasgos es la idea de solidaridad –en el que no es suficiente que
el sujeto se abstenga de verificar conductas lesivas, sino que interesa también
que intervenga positivamente para su salvaguarda.
Ahora bien, esa no realización de una prestación positiva de salvaguarda del

bien en peligro puede infringir deberes de distinta intensidad. En algunos ca-
sos, cuando el sujeto no ocupa una especial posición con respecto al bien, se
le castigará simplemente por la no realización de la conducta debida (omisión
pura). En otros, por contra, la abstención de actuar puede llegar a suponer
que se atribuya el resultado a la omisión si el sujeto tenía un deber especial de
haberlo evitado, de manera que puede ser hecho responsable igual que si lo
hubiera causado de forma activa (comisión�por�omisión).
Ejemplo
Un niño que no sabe nadar cae al agua y perece ahogado mientras en su presencia el so-
corrista titulado del polideportivo municipal y un bañista amigo suyo continúan jugan-
do a cartas. Al primero le imputaríamos la muerte del niño como si la hubiese causado
activamente (homicidio en comisión�por�omisión), al segundo le sancionaremos por no
haber actuado (omisión pura del deber de socorro).
6.2. Los delitos de omisión pura
En los delitos�de�omisión�pura u omisión propia el sujeto no realiza una

determinada conducta destinada a la salvaguarda de un bien jurídico
que se encuentra en peligro.
Pese a observar cómo un ciclista, que acaba de sufrir un accidente, yace en la cuneta
demandando auxilio, A opta por no detener su vehículo, prosiguiendo su camino (art.
195.1: omisión del deber de socorro).
En la omisión pura se sanciona la no realización de la conducta debida ten-

dente a la evitación de un resultado lesivo para un bien jurídico protegido, sin
que, no obstante, la responsabilidad del sujeto se vea condicionada por el he-
cho de que a la omisión haya seguido o no la producción de dicho resultado.
Se trata, por eso, de una categoría correlativa a los delitos de mera actividad
(puede hablarse en ese sentido de delitos�de�mera�inactividad), en la que se

sanciona por la omisión en sí misma, sin que quepa imputar a esta resultado
alguno.
Los delitos de omisión pura se vinculan a deberes cívicos generales, inspirados

en criterios de solidaridad, que incumben a cualquier ciudadano, constituyen-
do, por ello, delitos comunes, comisibles por cualquiera, y se encuentran ex-
presamente previstos por la ley.
Ejemplo
Otros ejemplos: omisión del deber de impedir determinados delitos (450.1), omisión de
auxilio a menores o incapaces abandonados (618.1), negarse a juzgar (448), inasistencia
a mesa electoral (143 LOREG), etc.
Elementos�del�tipo�de�la�omisión�pura
1)�Situación�típica�generadora�del�deber�de�actuar: es necesario que concu- Ejemplo

rran las circunstancias descritas en el tipo penal a las que se vincula el surgi-
• A conduce su automóvil y
miento de la obligación de actuar y que fundamentalmente se concretan en la ve en el arcén a un ciclista
existencia de una situación de peligro para un bien jurídico protegido (proba- herido que acaba de sufrir
un accidente;
bilidad de producción de una lesión o de agravamiento de una lesión ya ini- • B oye una conversación en
un bar por la que tiene co-
ciada). Así, en el caso de la omisión del deber de socorro es preciso estar ante nocimiento de que una ve-
cina suya va a ser víctima
una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave (art. 195.1), o en la de una agresión sexual esa
omisión del deber de impedir determinados delitos ante la próxima comisión misma noche.
de un hecho que revista esas características (art. 450.1). La obligación genérica

de actuar incumbe a todo aquel que se halle en el contexto descrito.
2)�No�realización�de�la�acción�típicamente�indicada tendente a la neutrali- Ejemplo

zación del peligro que se cierne sobre el bien jurídico (no socorrer a la persona
• En lugar de socorrer al ci-
desamparada o no impedir un delito de próxima comisión, respectivamente, clista herido, A continúa
en el 195.1 y 450.1). La acción omitida debe ser objetivamente idónea desde conduciendo.
• En vez de advertir a su ve-
un punto de vista ex ante para la salvación del bien (aunque ex post se revele cina de la inminente agre-
sión sexual, B sigue en el
que no habría podido evitar la lesión), de modo que resulta atípico dejar de bar atento a la retransmi-
sión de un partido de fút-
llevar a cabo una acción que ya ex ante aparezca como inapropiada para lograr bol.
dicho cometido (a pesar de que quede refutado ese juicio desde una perspec-
tiva ex post). Tanto da que el sujeto reste pasivo, sin hacer nada, como que
realice otra conducta distinta de la indicada, pues lo único relevante es que
deje de actuar en el sentido indicado.
Por otra parte, la conducta debida puede verificarse personalmente o a través Ejemplo
de terceros, aunque no es infrecuente ex lege que esta segunda opción sólo en-
• Al no realizar la acción de-
tre en juego subsidiariamente en caso de imposibilidad de la prestación per- bida, A comete un delito de
sonal (p. ej., petición de auxilio a tercero en la omisión del deber de socorro, omisión pura –de omisión
del deber de socorro–, tan-
195.2, o a la autoridad pública en la omisión del deber de impedir determina- to si el ciclista fallece a cau-
sa de las heridas sufridas en
dos delitos, 450.2). Y todo ello, recuérdese, con independencia de que el peli- el accidente como si final-
mente logra sobrevivir gra-
gro llegue a concretarse en lesión o no, pues el delito de omisión pura se agota cias al auxilio de una terce-
en el simple incumplimiento del mandato de actuar en el sentido prescrito. ra persona.
• Al no realizar la acción de-

bida, B comete un delito de
3)�Posibilidad�de�realizar�la�acción�debida: no hay omisión si no le resulta omisión pura –la omisión
posible al sujeto actuar en el sentido esperado (ad impossibilia nemo tenetur). del deber de impedir de-
terminados delitos–, tanto
Se trata, en primer lugar, de la capacidad actual y concreta de poder intervenir si su vecina llega a ser víc-
tima de la agresión sexual
para conjurar el peligro, referida al individuo que se halla en la situación tí- como si puede zafarse por
pica ("cuando pudiere hacerlo", 195.1, "pudiendo hacerlo", 450.1) y compren- sus propios medios de sus
agresores.
de tanto los medios materiales a su alcance (instrumentos, etc.) como los per-
sonales (características físicas, conocimientos teóricos, etc.) de los que pueda
disponer, más la cognoscibilidad de la situación típica y de las opciones de
Ejemplo
neutralización del peligro.
• A no puede trasladar al ci-
clista porque se le ha aca-
Además de lo indicado, es necesario añadir que dicha posibilidad de realizar bado el combustible y no
tiene ningún otro medio
la conducta exigida debe ser entendida en un sentido normativo (y no sólo de de transporte a su alcance,
absoluta imposibilidad física o material de llevarla a cabo), de modo que si la ni puede demandar auxilio
ajeno al carecer de teléfono
prestación de auxilio ajeno comporta para el propio sujeto un riesgo relevante, móvil.
que pueda ir más allá de lo razonable –un comportamiento heroico– no surge • B no puede advertir a la ve-
ya el deber de actuar: no se le exige al sujeto actuar, aunque pudiera hacerlo, cina ni a la policía porque
cuando los agresores se di-
en el sentido esperado. En esa dirección se inscriben las cláusulas "sin riesgo rigen al domicilio de la víc-
tima se ha producido un
propio ni de terceros" (art. 195.1) o "sin riesgo propio o ajeno" (art. 450.1) que corte de las líneas telefóni-
contienen algunos tipos de omisión pura. No obstante, se trata de una cuestión cas.
no pacífica: un sector doctrinal considera preferible ubicar dicha problemática

en la culpabilidad (vid. en el módulo V el apartado dedicado a la inexigibilidad
y sus causas).
6.3. Los delitos de comisión por omisión
Ejemplo
Los delitos�de�comisión�por�omisión u omisión impropia consisten
en la no realización de la conducta dirigida a evitar un resultado lesivo La madre, que tiene el deber
de alimentar a su hijo, deja de
para un bien jurídico protegido por parte de quien estaba especialmente hacerlo, muriendo este al cabo
de unos días por inanición (ho-
obligado a impedirlo, de manera que la no evitación se hace equivalente micidio, art. 138).
a su causación.
En la comisión por omisión se imputa el resultado a la omisión en los mismos

términos que se tendría lugar si aquel se hubiera causado de forma activa.
Desde ese punto de vista pueden ser catalogados como delitos de resultado
(pues aquí no se castiga sólo por no haber actuado, como ocurre en la omisión
pura). En este caso, el mandato de evitar el resultado incumbe estrictamente
a determinadas personas a quienes la salvaguarda del bien jurídico se halla

particularmente confiada, de modo que devienen garantes de su indemnidad.
La concurrencia de esa posición de garantía los convierte en delitos especiales
propios (a diferencia de la omisión pura, donde no existe un deber especial de
actuar, sino que la tutela del bien interesa a todos en general).
Los delitos de comisión por omisión no se encuentran específicamente reco-

gidos en el CP de forma separada de sus equivalentes modalidades activas:
existe una cláusula general de tipificación de dichos comportamientos, en el
art. 11, que debe ser puesta en conexión con los distintos tipos de resultado
susceptibles de ser realizados, además de por una conducta activa, por medio
de una omisión, como ocurre en el homicidio (vid. infra).
Sin embargo, hay delitos, como los recogidos en el art. 176 (funcionario que,
faltando a los deberes de su cargo, permite que otras personas inflijan torturas
u otros delitos contra la integridad moral) o el 432.1 (funcionario que con-
siente que un tercero sustraiga los caudales públicos que tiene a su cargo), en
los que sí se contiene una equiparación ex lege entre las omisiones menciona-
das (permitir/consentir que un tercero actúe) y las modalidades comisivas pa-
ralelas llevadas a cabo por el propio garante (otros ejemplos: 414.1 o 415). Se
trata de "omisiones con equivalencia comisiva legalmente determinada" que
pueden ser entendidas como una variante, expresamente prevista en los tipos
penales, de la comisión por omisión.
Precisamente por eso las denominaciones de omisión pura y comisión por omisión, que
acabamos de ver, resultan preferibles a las de omisión propia y omisión impropia, con
frecuencia utilizadas como sinónimas respectivamente de las anteriores pero no siempre
coincidentes, pues a menudo se recurre a estas últimas respectivamente para referirse a
las omisiones expresamente previstas en la ley penal –las propias– y a las omisiones no
tipificadas –que serían las impropias.
Se ha propuesto asimismo la existencia de una tercera clase de supuestos expresamente

tipificados, unas omisiones de gravedad intermedia, en las que a pesar de hallarse el
sujeto en una posición de garantía respecto del bien jurídico protegido –y ese dato las
aproxima a la comisión por omisión– no pueden equipararse a la producción activa de
un resultado –y eso las acerca, en cambio, a las omisiones puras. En ese sentido, se les
da el gráfico nombre de omisiones� puras� de� garante: sería el caso de la omisión del
deber de socorro agravada del art. 195.3, en las que el omitente ha sido el causante del
accidente, ocasionado imprudente o fortuitamente, que ha colocado a la víctima en una
situación de riesgo, lo que origina un deber de socorro cualificado. Otros ejemplos: 189.5,
196 ó 619.
Elementos�del�tipo�de�la�comisión�por�omisión
Como se ha dicho, el CP de 1995, en su artículo 11, recoge una cláusula general

reguladora de la comisión por omisión:
Art. 11 CP:
"Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos

por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico
del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se
equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente."
A pesar de no contemplarse expresamente en el art. 11 (que no contiene por

tanto una regulación acabada de los elementos constitutivos de la omisión
impropia, sino que se centra, como veremos, en el problema de la posición
de garantía y en la equivalencia con el delito activo), los elementos típicos
de la omisión pura resultan comunes a la comisión por omisión, por lo que
puede darse aquí por reproducido lo señalado anteriormente con respecto a
la primera (supra):
1) Situación típica generadora del deber de actuar

2) No realización de la acción típicamente indicada para la evitación del re-
sultado
3) Posibilidad de realizarla
A ellos debe añadirse lógicamente, la producción del resultado no evitado que

tiene que poderse imputar objetivamente a la omisión. Para ello, será necesario
en primer término constatar la causalidad hipotética (pues, como se sabe, la
omisión no causa nada: ex nihilo nihil fit), esto es, de un juicio de probabilidad
que permita concluir que en el caso de haberse llevado a cabo la acción omitida
se hubiera evitado la producción del resultado con�una�probabilidad�rayana
en�la�certeza (aunque hay quien se conforma con que hubiera disminuido de
modo más o menos relevante dicha probabilidad –teoría del incremento del
riesgo– o, al contrario, quien exige la seguridad de la evitación). Al ser, con
todo, una tarea difícil de comprobar, parece preferible atenerse a la convicción
del juzgador en el sentido típico requerido, la evitación del resultado, "más allá
de toda duda razonable". Por otra parte y en segundo lugar, para la imputación
será también necesaria constatar la presencia de un riesgo que supera el nivel
de riesgo permitido y que sea precisamente dicho riesgo no neutralizado por el
garante omitente el que se haya realizado en el resultado (vid. supra imputación
objetiva).
Sin embargo, todo ello resulta todavía insuficiente para afirmar la tipicidad de
la omisión impropia. Para poder considerar que quien omite la conducta de-
bida realiza el comportamiento típico del mismo modo que si hubiera obrado
de forma activa, constituye un presupuesto indeclinable que se encuentre en
una determinada posición: la posición� de� garantía (vid. infra 2), de la que
surge el deber de evitar la producción del resultado. Además, para que el resul-
tado lesivo no evitado pueda ser imputado a la omisión resulta imprescindible

la apreciación de una verdadera equivalencia�entre�la�conducta�activa�y�la
omisiva (vid. infra 2).
1)�Posición�de�garantía
No cualquier persona comete un delito de resultado por omisión, sino única-

mente aquel que ocupa una determinada posición con respecto al bien prote-
gido: el garante. El art. 11 CP recoge en su párrafo segundo las posibles fuen-
tes de las posiciones de garantía: la ley, el contrato y el actuar precedente (o
injerencia):
a)�Ley�("obligación�legal�[...]�de�actuar"): el caso más frecuente en la práctica Ejemplo

de posición de garantía derivada de una disposición legal es la que ocupan los
Tras el parto la madre deja
padres en relación con sus hijos menores, fundamentado en el art. 39.3 CE morir a su hijo neonato al no
("Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro ligarle el cordón umbilical (au-
toría de asesinato en comisión
o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en por omisión, art. 138).
los que legalmente proceda") y el art. 154.1 Cc ("la patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos [...] y comprende los siguientes deberes: [...]
velar por ellos"). Sobre esa base se ha imputado a los padres a título de autoría
los resultados lesivos producidos a causa de la desatención de las necesidades
básicas del menor.
En el mismo sentido, cabe apreciar la concurrencia de deberes de garantía en

quienes ejerzan funciones de tutela de menores no emancipados o incapaces
(art. 269 Cc: "El tutor está obligado a velar por el tutelado y en particular [...]
a procurarle alimentos"). Se ha admitido también en situaciones�de�guarda
de�hecho.
Más problemática puede resultar la articulación de una posición de garantía

entre� cónyuges (art. 68 Cc: "Los cónyuges están obligados a [...] socorrerse
mutuamente") o con�respecto�a�los�padres�ancianos (arts. 142 y ss. Cc: "Es-
tán obligados recíprocamente a darse alimentos", amén de los cónyuges, "los
ascendientes y descendientes"; entendiendo por alimentos todo lo que sea in-
dispensable para el sustento o la asistencia médica), que debe pasar necesaria-
mente por la existencia de una situación de dependencia total y efectiva res-
pecto de los cuidados del otro (así, el progenitor anciano postrado en la cama,
el cónyuge tetrapléjico, etc.) y por la recepción voluntaria del auxilio por parte
del necesitado.
Otras posiciones de garantía derivadas de la ley pueden apreciarse en los fun-

cionarios�de�policía o de instituciones�penitenciarias respecto de personas
detenidas o reclusas o en el caso de médicos y personal�de�instituciones�sa-
nitarias en relación con los pacientes a su cargo (aunque en no pocos de di-
chos supuestos se trata realmente de la asunción por contrato de una posición
a la que la legislación asigna determinados deberes).
b)�Contrato�("obligación�[...]�contractual�de�actuar"): la jurisprudencia ha Ejemplo

considerado que pueden darse posiciones de garantía que tienen su origen en
• El sherpa contratado para
una vinculación contractual en el caso del guardabarreras responsable de un guiar a un grupo de escala-
paso a nivel, el encargado de una línea de alta tensión, socorristas en una playa dores de alta montaña los
abandona a su suerte en
o piscina, maestros, cuidadores de niños pequeños o de ancianos, trabajadores circunstancias climatológi-
cas adversas produciéndose
de guarderías, de locales donde se organizan fiestas para niños o de colonias y la muerte de uno de ellos
por hipotermia.
campamentos de vacaciones, arquitectos y jefes de obra, médicos y personal
sanitario, etc. (aunque en alguno de estos casos puede darse asimismo obliga- • La monitora que en unas
colonias lleva a los niños a
ción legal de actuar), a los que podrían añadirse los clásicos ejemplos del guía una piscina y les permite
bañarse sin tomar ningu-
de montaña o del monitor de natación. na precaución ignorando si
saben o no nadar y produ-
ciéndose la muerte de uno
c)�Injerencia�("Cuando�el�omitente�haya�creado�una�ocasión�de�riesgo�pa- de ellos por ahogamiento.
ra�el�bien�jurídicamente�protegido�mediante�una�acción�u�omisión�prece-
dente"): quien ha creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico con un
actuar precedente está obligado a evitar que dicha situación se traduzca en un Ejemplo
resultado lesivo.
Al salir de la bodega de su ca-
sa, A se da cuenta de que ha
Observación dejado encerrado a su amigo B
y en lugar de socorrerle apro-
Quizá el problema mayor que se plantea en este ámbito venga dada por la controvertida vecha la ocasión para dejarle
ahí confinado hasta su falleci-
delimitación entre estos supuestos y el tipo de omisión de auxilio a la propia víctima del
miento por inanición.
art. 195.3. Efectivamente, este precepto recoge una omisión del deber de socorro cuali-
ficada cuando ha sido el propio omitente quien ha causado la situación de peligro por
accidente fortuito o imprudente. Por ejemplo, A atropella a B en un accidente de circula-
ción y no se detiene a socorrerlo. Aquí sólo puede dejarse apuntado que la jurisprudencia
opta en estos casos, no infrecuentes en el tráfico rodado, por castigar por omisión del
deber de socorro agravada del art. 195.3 en concurso con el delito activo imprudente
que corresponda en función del resultado acaecido –lesiones o muerte del atropellado–
(excepto en los casos en que el accidente fuera fortuito, en los que sólo se aplicaría el
195.3: por ejemplo, un suicida se arroja de forma imprevista a las ruedas del automóvil).
Por su parte, la doctrina dominante propone, con carácter general, restringir la comisión
por omisión por injerencia a la creación dolosa de la situación de peligro, reservando la
omisión pura agravada del art. 195.3 para la fortuita y la imprudente, lo que conduce
de facto a la práctica desaparición del ámbito de aplicación del art. 11 b), pues el recurso
a la ingerencia resulta superfluo si en la verificación de la conducta precedente el dolo
del autor abarca el resultado finalmente producido y no evitado, ya que, si así ocurre,
este es directamente imputado a la conducta activa precedente a título de dolo (p. ej., A
atropella a B con ánimo de matarlo y tras la colisión no evita que muera a consecuencia
de las heridas producidas). Por todo ello resultan preferibles aquellas opciones que, más
allá de la naturaleza del actuar precedente (ingerencia imprudente o fortuita, si se admi-
te esta última) generador de la situación de peligro, aquilatan las distintas posibilidades
de tratamiento en función de si concurre dolo o imprudencia, no ya en relación con la
propia conducta omitida (el dolo aquí resulta imprescindible, pues en otro caso decae
la posible aplicación del 195.3), sino con los eventuales resultados lesivos derivados de
la misma. En cualquier caso, se trata de una compleja cuestión que debe merecer una
mayor atención con ocasión del estudio de las concretas figuras delictivas concernidas
en derecho penal 2.
La doctrina mayoritaria ha rechazado la opción legislativa de explicitar ex lege

las fuentes –ley, contrato, injerencia– de las posiciones de garantía (teoría�for-
mal�de�las�fuentes�o�del�deber�jurídico), inclinándose por vincular la exis-
tencia de las mismas a la relación funcional materialmente existente entre el
sujeto y un bien jurídico o una fuente de peligro para bienes jurídicos (teoría
material�de�las�funciones). De acuerdo con esta última opción, podría apre-
ciarse posición de garantía tanto en aquellos casos en los que el sujeto ejerce
una función de protección de un bien jurídico ante las posibles peligros que
le puedan amenazar (casos de estrecha vinculación familiar, comunidades de
peligro con asunción de socorro mutuo, asunción voluntaria de protección de
un bien) como cuando cumple una función de control de una fuente de peli-
gro con respecto a los bienes jurídicos ajenos a los que puede dañar (conducta
precedente o injerencia, focos de peligro en el ámbito de dominio, deber de
vigilar por el comportamiento de otras personas a nuestro cargo).
Si bien es verdad que, tomando uno u otro punto de partida, se puede alcan-
zar una coincidencia importante entre el catálogo de concretas posiciones de
garantía tomadas en consideración (así las surgidas a partir de disposiciones
legales del derecho de familia en relación con las que, desde la teoría de las
funciones, se consideran casos de estrecha vinculación familiar, o entre las di-
manadas de obligaciones contractuales con las que tienen por base la asunción
voluntaria de una función de protección), debe reseñarse que en ocasiones la
teoría de las funciones permite dar cobertura a determinados supuestos que
quedan orillados del radio de aplicación del art. 11, pues constituyen asun-
ciones de funciones de protección no subsumibles en la ley o el contrato, y
que, ciertamente, pueden guardar alguna similitud con otros sí expresamente
contemplados (así, situaciones de estrecha vinculación personal como la co-
munidad de vivienda, como compañeros sentimentales que conviven bajo un
mismo techo, o casos de comunidad de riesgo, como el grupo de amigos que
emprenden conjuntamente una actividad arriesgada, como una expedición de
montaña). En todo caso, el catálogo de fuentes de posiciones de garantía del
art. 11, sin perjuicio de su defectuosa redacción, constituye un elenco cerra-
do y no ejemplificativo –no cabe interpretarlo de otro modo por imperativo
del principio de legalidad–, y no parece adecuado, por razones de seguridad
jurídica, intentar suplir sus pretendidas deficencias abriendo la posibilidad de
apreciar posiciones de garantía a casos no directamente vinculables a dicho
precepto.
2)�Equivalencia�entre�la�conducta�omisiva�y�la�activa
La concurrencia de una posición de garantía no basta por sí sola para la impu-

tación del resultado a quien ha omitido actuar infringiendo un deber espe-
cial (contra lo que pudiera interpretarse a partir de una lectura precipitada del
desafortunado inciso del art. 11 que señala que "se equipará la omisión a la
acción" cuando concurran los deberes de garantía analizados supra), pues se
requiere además, como ha quedado dicho anteriormente, una auténtica equi-
valencia entre la realización omisiva y la activa "según el sentido del texto de
la ley". La sola concurrencia de un deber legal o contractual de actuar para
evitar un resultado lesivo para un bien jurídico, por ejemplo, no comporta per
se la posibilidad de imputarlo a la omisión.
Al no explicitar lógicamente el art. 11 cuáles deben ser los criterios de equi-

valencia, nos hallamos ante una cuestión abierta a la interpretación. Así, por
parte de la doctrina se ha apuntado, por ejemplo, la necesidad de que se dé
una identidad estructural y material entre la comisión omisiva y la activa, algo
que se vincula a la asunción por parte del sujeto de un compromiso específico
de actuar a modo de barrera de contención de riesgos concretos para bienes
determinados (Silva Sánchez), la consideración de la omisión como verdadera

fuente de creación o incremento del peligro por encima del riesgo permitido
(Gimbernat Ordeig) o la necesidad de una previa creación o incremento del
peligro por el omitente, respecto del cual el bien jurídico ha de encontrarse
en una situación de dependencia personal en el momento de la omisión (Mir
Puig).
No obstante, el art. 11 sí que establece de forma meridiana que la omisión debe

equivaler a la causación "según el sentido del texto de la ley", exigencia que
comporta que la conducta omisiva resulte subsumible en la formulación legal
del delito, algo que debe determinarse a partir los correspondientes verbos
típicos utilizados y teniendo en cuenta el contexto valorativo específico de
cada figura delictiva (Vives Antón).
Ejemplo
Puede considerarse equivalente causar la muerte del bebé asfixiándolo con una almohada
que dejarlo morir por inanición al no proporcionarle el alimento necesario. En ambos
casos, puede decirse que la madre mata en el sentido del tipo del homicidio (art. 138). En
cambio, no parece posible afirmar sin violentar el uso del lenguaje que quien presencia
impasible la violación de su propia hija a manos de un tercero la está violando.
Por ese motivo y al hacer referencia el art. 11 CP a "delitos" que consistan en

la producción del resultado", no resulta posible la aplicación de la comisión
por omisión a los delitos de propia mano, de mera actividad o, incluso, a los
de medios determinados, sino que su ámbito de aplicación se restringe a los
delitos puros de resultado.
Con independencia de la opción que se considere más adecuada, a partir de la

regulación legal debe quedar clara la necesidad de que tales criterios de equi-
valencia sean utilizados como restricciones a la posibilidad de apreciar la co-
misión por omisión automáticamente una vez constatada una posición de ga-
rantía incardinable en alguna de las fuentes recogidas en el art. 11 CP.
7. Tipicidad subjetiva (I). El dolo
7.1. Introducción. Formas de imputación subjetiva
En estos últimos apartados del módulo 2 abordaremos la parte subjetiva del

tipo, esto es, el dolo (podéis ver el apartado 7), y la imprudencia (apartado 8),
así como los llamados elementos subjetivos del tipo (también llamados "ele-
mentos subjetivos del injusto", requeridos tan sólo en algunos tipos penales:
podéis ver el apartado 3.4.8). Además, como reverso de lo anterior, deberemos
asimismo analizar el error de tipo (podéis ver el apartado 9), cuya concurren-
cia, como veremos, excluye el dolo, pudiendo dar lugar (si es un error venci-
ble) a un delito imprudente (podéis ver el apartado 2.1 i 3.5).
Ya hemos visto que la concurrencia de los elementos objetivos de un tipo penal

–esto es, la constatación de la tipicidad objetiva– no resulta todavía suficiente
para poder atribuir relevancia penal a una conducta. Efectivamente, además
de eso resulta necesario que pueda ser subjetivamente atribuida al autor la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido que la misma haya
entrañado. Es en el tipo subjetivo donde se analiza dicha dimensión interna
de la conducta: para que la conducta sea típica se requiere que el sujeto haya
actuado con dolo o, al menos (aunque no para todos los delitos, como vere-
mos), con imprudencia. De este modo, el dolo y la imprudencia se erigen en
los dos posibles títulos, niveles o grados de imputación�subjetiva del hecho
realizado a su autor.
Ejemplo
Si A mata a B nos hallamos ante una conducta subsumible en el tipo objetivo del homi-
cidio. Si desconoce (ausencia de dolo) ni ha podido conocer (ausencia de imprudencia)
que con su conducta podía causar el resultado de muerte de B, por ejemplo, por no haber
advertido –ni haber podido advertir– su insólita presencia en la galería de tiro donde cada
mañana se ejercita, nos hallamos ante un hecho atípico, penalmente irrelevante.
Esta exigencia de imputación� subjetiva (manifestación del principio

de culpabilidad o responsabilidad subjetiva) queda consagrada en el art.
5 del Código penal cuando se establece que "no hay pena sin dolo o
imprudencia" o, como se ha visto con anterioridad, en la propia defini-
ción de infracción penal del art. 10: "son delitos las acciones y omisio-
nes dolosas�e�imprudentes penadas por la ley".
De este modo, en el derecho penal español queda desterrado un sistema de

responsabilidad objetiva que pudiera dar cobijo a la sanción por la sola pro-
ducción, aun fortuita, de resultados (lo que supondría una responsabilidad
por�lo�que�tiene�lugar, y no, como exige el principio de culpabilidad, una
responsabilidad por�lo�que�se�comete).
Las dos posibles formas�de�imputación�subjetiva de un hecho a su autor son,

pues, el dolo, como modo de atribución más grave, y la imprudencia, más leve,
aunque, en este último caso, no para todos los delitos. Ciertamente, en el Có-
digo penal se opta por una incriminación cerrada de los delitos imprudentes,
manifestación inequívoca del principio de intervención mínima. Solo puede
sancionarse la realización imprudente si así se ha dispuesto expresamente con
relación a la figura delictiva de que se trate: conforme con el art. 12 "las ac-
ciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo
disponga la ley" (podéis ver el apartado 8). Dicho de otro modo: las conductas
descritas en las distintas formulaciones típicas del código únicamente intere-
san, en principio, si han sido cometidas de forma dolosa (la necesaria concu-
rrencia de dolo ni siquiera aparece reflejada en ellas, que tan solo recogen la
parte objetiva del hecho típico: cuando el art. 138 sanciona la conducta de
quien "matare a otro" se sobreentiende que se refiere a quien matare�dolosa-
mente�a�otro). Así pues, resulta indispensable una previsión explícita de la
posibilidad de realización imprudente de la conducta para que la misma ad-
quiera relevancia penal (por ejemplo, en relación con el homicidio, a través
de lo establecido en el art. 142, que castiga a quien "por�imprudencia�grave
causare�la�muerte�de�otro").
Lógicamente, el tratamiento que se dispensa a cada una de las dos posibles

formas de imputación subjetiva guarda relación con la gravedad de una y otra:
se sanciona más severamente el delito doloso que la correlativa realización
imprudente del mismo hecho punible, si es que esta última se encuentra tipi-
ficada.
Ejemplo
Mientras el homicidio doloso se castiga con una pena de prisión de diez a quince años
(art. 138), el imprudente se sanciona con una pena de uno a cuatro años de prisión si
la imprudencia es grave (art. 142) o con una pena de multa si es leve (art. 621.2). En
cambio, así como la defraudación tributaria dolosa se castiga con una pena de prisión de
uno a cinco años y multa (art. 305), resulta impune la comisión imprudente.
La razón de este tratamiento dispar de la forma principal y más grave de impu-

tación subjetiva (el dolo) y de la menos grave y subsidiaria (imprudencia) ra-
dica en la distinta significación de una y otra desde la perspectiva de los bienes
jurídicos protegidos: mientras que la conducta dolosa expresa una decisión
del autor contra el bien jurídico (un compromiso, se ha podido decir, con la
lesión o puesta en peligro del bien), lo que refleja la realización imprudente es
más bien una despreocupación reprochable por la suerte del bien (que resulta
afectado por una falta de cuidado). Ello explica, en un derecho penal cuyo fin
último se cifra en definitiva en la tutela de bienes jurídicos, la diferencia de
pena entre la atribución dolosa y la imprudente y el hecho de que mientras

la primera siempre resulta punible, la segunda únicamente lo sea de modo
excepcional.
A la vista de todo lo señalado, cabe concluir que resultará de la máxima im- Conductas dolosas e
portancia la calificación de un hecho como doloso o imprudente: optar por imprudentes
una u otra posibilidad supondrá en algunos casos –cuando la imprudencia esté Incluso en los delitos que
tipificada– el tránsito de un marco penal más grave a otro más benigno, y en cuentan con ambas modalida-
des, la calificación de la con-
otros –cuando la imprudencia no esté tipificada– el paso de la sanción penal ducta como dolosa o impru-
dente reviste enorme trascen-
a la impunidad. También resultará necesario, en aquellos delitos que admiten dencia: al menos en los prin-
cipales delitos, como homici-
la realización imprudente, extremar la atención a la hora de fijar el umbral dio o lesiones (que son de he-
a partir del cual debe considerarse que concurre efectivamente imprudencia cho los de comisión impruden-
te más frecuente), los marcos
(que, como se verá más adelante, deberá ser grave, en la mayoría de los casos), penales de las conductas dolo-
sas e imprudentes no son con-
pues por debajo del mismo se sitúa la irrelevancia penal de la conducta. tiguos, sino que se produce un
salto entre los mismos (compá-
rense, por ejemplo, los marcos
7.2. El dolo: definición de pena del homicidio dolo-
so del art. 138 y el impruden-
te del art. 142); en otros, en
El Código penal no contiene una definición de dolo ni concreta qué caracte- cambio, el marco penal de la
imprudencia se calcula en fun-
rísticas debe reunir una conducta para poder ser calificada como dolosa. Sin ción del previsto para la rea-
lización dolosa, normalmen-
embargo, sí puede extraerse a�contrario del tratamiento que recibe, este sí ex- te rebajado en un grado (arts.
317, 331, 344, 358, etc.).
presamente regulado, la ausencia de dolo. En efecto, de acuerdo con el art.
14.1 del CP, si el autor desconoce total o parcialmente que concurren los ele-
mentos pertenecientes al tipo penal no puede ser castigado por delito doloso,
sino a lo sumo, incurriendo en un error de tipo, por delito imprudente (si este
se encuentra expresamente tipificado). Así, p. ej., si A no era consciente de
estar disparando sobre otra persona al confundirla con una pieza de caza no
podrá ser condenado por homicidio doloso, sino por delito imprudente si se
dan las circunstancias para ello. Esto es, el conocimiento constituye un ele-
mento indispensable del dolo, desde el momento en que, como se ha dicho,
el desconocimiento excluye el dolo (el error "sobre un hecho constitutivo de
la infracción penal", en la fórmula del art. 14.1).
De acuerdo con lo dicho, el dolo se identifica con el conocimiento de

la realización del hecho típico: mata dolosamente quien sabe que está
matando.
Forma de culpabilidad
Tradicionalmente, cuando se atribuía al dolo la naturaleza de forma de culpabilidad, se

entendía que englobaba, como dolus malus, no solo el conocimiento del hecho típico,
sino también el de su significación antijurídica (o conocimiento de la prohibición): es
decir, actuaba dolosamente quien sabía qué estaba haciendo y, además, era consciente
que eso que estaba haciendo se encontraba prohibido (p. ej., sé que conduzco sin carné
y que dicha conducta está prohibida). El paso del dolo desde la culpabilidad al tipo de
injusto, como integrante del tipo subjetivo y restringido, como dolus naturalis o neutro,
al conocimiento del hecho típico, deja desgajado del mismo al conocimiento de la anti-
juridicidad, que permanece ahora como elemento autónomo dentro del juicio de culpa-
bilidad. De modo que, así como el desconocimiento del hecho típico (ausencia de dolo)
constituye un error de tipo, el desconocimiento de la antijuridicidad (ausencia de cono-
cimiento de la antijuridicidad) entraña un error de prohibición, y uno y otro reciben un
tratamiento diverso (podéis ver el apartado 9 de este mismo módulo para el error de tipo
y módulo 5 apartado 3.2 para el error de prohibición).
El dolo se proyecta, entonces, sobre el tipo objetivo, sobre los elementos que lo
conforman, tanto los esenciales –que se puedan corresponder con el tipo bá-
sico, como los accidentales que puedan dar paso a un subtipo agravado (sobre
el desconocimiento de estos últimos el podéis ver el apartado 9.4). De manera
que debe abarcar en primer lugar aquellas circunstancias descritas en el tipo
legal que concurren en el momento de llevar a cabo la conducta, pero tam-
bién, en los delitos de resultado, una previsión del curso causal y del resultado.
Todos estos elementos han de ser conocidos por el sujeto, aunque ciertamente
existen diferencias de matiz al respecto: es un verdadero conocimiento el que
versa sobre elementos preexistentes o coetáneos a la acción (p. ej., sé que ten-
go ante mí a otra persona), mientras que el predicable de un acontecimiento
que aún no ha tenido lugar no es tanto conocimiento como representación:
el sujeto no puede conocer lo que todavía no existe, sino que para afirmar
la presencia de dolo lo que tiene que ocurrir es que se haya representado el
resultado típico (p. ej., me represento el resultado de muerte de B como con-
secuencia de disparar mi arma en la dirección en la que se encuentra).
Por otra parte, la clase de conocimiento que se precisa en relación con los ele-
mentos normativos típicos, para cuya comprensión se requiere un juicio de
valor (podéis ver el apartado 3.3), resulta distinta que el que afecta a los ele-
mentos descriptivos. Para constatar la presencia de conocimiento de aquellos,
no aprehensibles por percepción sensorial, no es necesario, particularmente
en el caso de los elementos normativos de contenido jurídico ("cosas muebles
ajenas" en el delito de hurto, art. 234) que sean captados por el sujeto del mis-
mo modo que lo hiciera un jurista, sino que es suficiente con que los haya
podido comprender de un modo equivalente desde su perspectiva de profano
(que haya podido realizar una "valoración paralela en la esfera del lego").
Ejemplo
Para afirmar que un sujeto sabe que un determinado escrito constituye un documento
a efectos penales, no hace falta que conozca la definición de documento contenida en
el art. 26 CP como "todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o na-
rraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica". Basta que
sea consciente de que dicho escrito sirve como medio de constatación de la información
que contiene.
De acuerdo con lo dicho hasta ahora, acogemos aquí una concepción�cogni- Observación
tiva�del�dolo (sobre la que luego volveremos), centrada en el conocimiento de
Sin embargo, a la luz de lo
los elementos típicos. Ha de reconocerse, con todo, que a pesar de gozar cada apuntado anteriormente, no
vez de mayor predicamento en la doctrina, esta concepción dista del entendi- parece imprescindible un ele-
mento volitivo (por cierto, ul-
miento habitual y tradicional de dicha figura, que (aun requiriendo también terior y superpuesto a la volun-
tariedad general de la acción,
el elemento del conocimiento) identifica fundamentalmente dolo con volun- previamente constatada) para
poder afirmar la presencia de
tad. En efecto: según esta concepción tradicional (la llamada concepción�vo- dolo: no existen en el Código
litiva�del�dolo), el dolo se integra de dos elementos (de ahí que se denomi- penal unas posibles causas de
exclusión del dolo por ausen-
ne también "concepción bipartita del dolo"): conocimiento� y� voluntad. El cia de voluntad de un modo
paralelo a la que sí existen por
conocimiento constituiría más bien un presupuesto necesario para poder ve- ausencia de conocimiento (el
rificar si concurre o no voluntad, que queda caracterizada como el elemento error, art. 14.1).
fundamental del dolo y serviría para diferenciarlo de la imprudencia: mientras

que actúa dolosamente quien quiere realizar el delito, dicha nota se hallaría
ausente de la conducta imprudente.
Asimismo, a partir, en principio, de dicho elemento volitivo se ha distinguido

tradicionalmente entre tres clases de dolo. A pesar de no compartirse aquí
dicho punto de partida, resulta apropiado, por su amplia difusión, hacerse eco
de dicha clasificación.
7.3. Modalidades de dolo: clasificación tradicional
Tradicionalmente, desde la mencionada concepción volitiva del dolo, se dis-

tingue entre un dolo directo de primer grado, un dolo directo de segundo gra-
do o de consecuencias necesarias y, finalmente, un dolo eventual.
1)�dolo�directo�de�primer�grado: el sujeto actúa con la intención de producir

el resultado, que se erige en la meta u objetivo de su conducta. Por tanto,
persigue directamente el resultado como un fin.
Ejemplo
El miembro de una organización terrorista dispara contra un diputado con el propósito

de matarlo.
2)�dolo�directo�de�segundo�grado�o�de�consecuencias�necesarias: aquí el
sujeto se ha representado como segura la producción del resultado y, a pesar
de que no constituya el propósito de su actuación y de que incluso pueda no
desearla, la acepta sin reservas y actúa.
Ejemplo
El terrorista adosa una bomba lapa en los bajos del vehículo oficial del político sabiendo
que, como consecuencia de su acción, también morirán necesariamente el chofer y el
escolta. Igualmente, puede servir de ejemplo el conocido como caso Thomas: un armador
de Bremen provoca el hundimiento de un barco por medio de explosivos para cobrar el
seguro, conociendo que se hallaban tripulantes a bordo que perecerían inevitablemente
con la deflagración.
3)�dolo�eventual: el sujeto no dirige su conducta a la producción de un re-

sultado ni sabe con certeza si este tendrá lugar, pero en todo caso actúa, asu-
miendo con ella las eventuales consecuencias que pudieran producirse.
Ejemplo
El terrorista sabe que la bomba lapa se activa con el movimiento del vehículo y que
este transitará calles muy concurridas de la ciudad, de manera que pueden morir otras
personas.
A pesar de que, según se ha visto, la clasificación queda articulada a partir

de una gradación de mayor a menor contenido volitivo, lo que en principio
cabría interpretar como reflejo de una distinta gravedad – se�persigue en el
dolo directo de primer grado, se acepta en el dolo directo de segundo grado y
simplemente se�asume en el dolo eventual–, lo cierto es que
Dolo directo
dicha tripartición carece por lo general de trascendencia, pues el trata-
miento que se dispensa a las tres modalidades de dolo es idéntico en el La división sólo puede cobrar
relevancia en algún caso muy
Código penal (que no distingue entre formas de dolo). puntual, cuando se considera
que una figura delictiva única-
mente puede cometerse por
dolo directo, excluyéndose la
responsabilidad por dolo even-
Donde sí se produce, en cambio, un salto valorativo determinante es en la
tual. Esta es siempre una cues-
calificación de la conducta como dolosa (mayor pena) o imprudente (menor tión interpretativa, que depen-
de de la utilización de deter-
pena o, incluso, impunidad si no está tipificada). Es lógico que sea precisa- minados términos típicos o
del sentido mismo de la figu-
mente en ese cometido de proponer criterios de delimitación entre el dolo y ra delictiva (es tradicional, por
la imprudencia donde mayor empeño ha puesto la doctrina, pues ciertamente ejemplo, la discusión sobre si
el delito de asesinato puede
no resulta fácil fijar la frontera entre la forma más tenue de dolo –el eventual– cometerse con dolo eventual).
y la más cargada de imprudencia –la consciente o con representación, en la
que el sujeto se ha representado la posibilidad del resultado–: ¿hasta dónde
puede afirmarse que el sujeto todavía quiere el resultado y a partir de cuándo
se encuentra ya ausente dicho contenido volitivo que impide poder continuar
hablando de dolo?
7.4. Distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente: los

términos del debate
Desde la tradicional concepción bipartita del dolo, que según se ha dicho lo

entiende integrado por un elemento volitivo y otro intelectivo, se han formu-
lado muy variadas propuestas para distinguir entre dolo eventual e impruden-
cia consciente, que pueden ser agrupadas en función de si pivotan sobre uno
u otro de tales elementos:
1) las teorías�del�consentimiento (o de la aprobación) ponen el acento en el

aspecto volitivo, de modo que resulta determinante la actitud con la que se
afronta la producción del resultado: mientras en el dolo eventual, se dice, el
sujeto "consiente", "asiente", asume, en definitiva, el eventual resultado, en
la imprudencia consciente, a pesar de habérselo representado, espera que no
se producirá, confía en poder evitarlo. Los principales inconvenientes de esta
posición se asocian a la dificultad de captar (y probar) dicha actitud interna
del sujeto en relación con el resultado. Veámoslos brevemente al hilo de algu-

nas de las formulaciones más conocidas que se han propuesto para su cons-
tatación:
a)�teoría�hipotética del consentimiento (primera fórmula de Frank): debemos

preguntarnos qué hubiera pasado si el sujeto se hubiese representado el resul-
tado como seguro: si aun así hubiera actuado, concurre dolo, mientras que si,
por el contrario, hubiese desistido de actuar, habrá de calificarse el hecho co-
mo imprudencia. Como se puede fácilmente deducir, en la respuesta a esta hi-
pótesis sobre lo que hubiera hecho o no el autor (¿hubiera actuado?, ¿hubiera
dejado de actuar?) se corre el riesgo de acabar condicionando la decisión a una
valoración sobre su personalidad, algo incompatible con las exigencias míni-
mas del principio de responsabilidad por el hecho y de culpabilidad. Por otra
parte, la fórmula fracasa en todos aquellos supuestos en los que el resultado re-
presentado y los fines realmente perseguidos resultan incompatibles: es el caso
de la red de mendigos rusos de La ópera de tres peniques, de Brecht, que mutila
niños para utilizarlos de forma más efectiva en sus actividades mendicantes,
en una práctica que resulta tan peligrosa para sus vidas, que algunos termi-
nan muriendo; la hipótesis conduciría necesariamente a sancionar sólo por
imprudencia, pues si los mendigos se hubieran representado el fallecimiento
de un niño como cierto, no hubiesen procedido a la mutilación (muerto no
les reporta ninguna utilidad).
Ejemplo
Ved igualmente el Caso Lacmann (un sujeto apuesta que podrá alcanzar con un disparo
el vaso que sostiene una muchacha en una barraca de feria, dispara y falla; de saber
con seguridad qué iba a ocurrir, no hubiese disparado porque la muerte de la chica le
supone perder la apuesta) o el Caso Bultó (STS 28-11-1986: unos terroristas secuestran
a un industrial para pedir un rescate y le adosan un artefacto explosivo al cuerpo que
estalla al intentar la víctima desprenderse del mismo).
b)�teoría�positiva del consentimiento (segunda fórmula de Frank): concurre

dolo si el sujeto actúa a toda costa, pase lo que pase, con práctica indiferencia
o desconsideración hacia las consecuencias que su conducta pudiera acarrear
para el bien jurídico. Por contra, se apreciará imprudencia si se ha obrado con
el ánimo de eludir el resultado. Nuevamente, son también las dificultades de
prueba de la demandada actitud interna los principales escollos a los que se
enfrenta esta propuesta.
2) las teorías�de�la�probabilidad (o representación): frente a las anteriores,

las teorías de la probabilidad pivotan sobre el elemento intelectivo (por lo que
no resultan coherentes con su propio punto de partida, que se halla en una
concepción volitiva del dolo). Si el sujeto se representa el resultado como pro-
bable, hay dolo, e imprudencia consciente si lo prevé solo como posible. Pues
bien, aunque puede ser de cierta utilidad para los casos más claros (ya sea de
elevado o de escaso grado de probabilidad de producción del resultado) dicha
teoría también resulta insatisfactoria y sumamente imprecisa en supuestos in-
termedios.
3) las teorías�mixtas�o�eclécticas: de un tiempo a esta parte se abre paso una

posición intermedia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia del TS,
que para la atribución dolosa exige que en primer término el autor se haya
tomado�en�serio�o�contado�con la posible producción del resultado; a ello
se suele añadir la necesidad de que el sujeto se haya "conformado" con dicha
eventualidad (lo que satisfaría el elemento volitivo del dolo), de manera que
se resigna ante lo que pueda acabar ocurriendo, abandonándose en cierta ma-
nera al curso de las cosas. Lo cierto es, sin embargo, que en la práctica esta
"aceptación" o "asunción" por el sujeto simplemente acaba deduciéndose de la
previa constatación de la representación que tenía del resultado; es decir, una
vez atribuido al sujeto el conocimiento del riesgo, la aceptación del resultado
se aprecia con un cierto automatismo como una conclusión añadida endere-
zada a reforzar la apreciación del dolo. En sus resultados, pues, dicha manera
de proceder no se halla muy alejada de la que comporta la adopción de una
concepción cognitiva del dolo como la que aquí se propone, que pasamos a
perfilar de modo breve.
7.5. Recapitulación y toma de postura
Para una concepción cognitiva del dolo, en la distinción entre dolo eventual
e imprudencia consciente solo resulta decisivo el elemento intelectivo, que se
cifra en el conocimiento�del�peligro�concreto�de�la�acción, no siendo sufi-
ciente el conocimiento de la peligrosidad meramente estadística que pueda
concurrir en general en la clase de acciones a la que pertenece la realizada
por el sujeto. En otras palabras, para la imputación a título de dolo se exige
el conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el re-
sultado fuera del marco del riesgo permitido. Concurrirá imprudencia, desde
luego, si el sujeto ni siquiera se representa el peligro de su conducta (la llama-
da imprudencia inconsciente), pero también si se representa de algún modo
el riesgo, aunque por error no llega a identificarlo como un peligro concreto
(imprudencia consciente).
Ejemplo
El conductor�suicida que para ganar una apuesta se introduce en una autopista en sen-
tido contrario y colisiona con otro vehículo, resultando muertos sus ocupantes, actúa
con dolo eventual, puesto que sabe que está generando un peligro concreto para la vi-
da e integridad física de otros conductores. En cambio, quien realiza un adelantamiento
antirreglamentario convencido de que puede regresar a su carril en caso de aproximarse
un coche en sentido contrario y que, ante esa eventualidad, no puede evitar la colisión,
actúa de forma imprudente.
El hecho de prescindir por completo de cualquier nota adicional de contenido

volitivo aproxima esta posición a las teorías de la representación o la proba-
bilidad, evitando, no obstante, la inconsecuencia detectable en estas últimas
(pues, como se ha dicho, a la postre operaban prácticamente ignorando el ele-
mento volitivo al que sin embargo no querían renunciar como integrante del
dolo).
Caso de la colza
Este posicionamiento ha tenido eco en una línea jurisprudencial cada vez más relevante
que tiene su punto de arranque en el caso�de�la�colza (ya citado al explicar la relación
de causalidad: empresarios que a principios de la década de los ochenta destinaron a
consumo humano aceite de colza desnaturalizado, comercializado en venta ambulante
como aceite de oliva, produciéndose un envenenamiento masivo que se cobró más de
trescientas vidas y provocó lesiones de distinta consideración en decenas de miles de
personas): "obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro
concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos" (STS 23-04-1992).
En cualquier caso, un punto de corte nítido entre el dolo y la imprudencia

no resulta posible. Constituyendo el peligro una medida gradual, no puede
señalarse un nivel de probabilidad de producción del resultado a partir del
cual, conocido por el autor, pueda trazarse inequívocamente la presencia de
uno u otro título de imputación subjetiva.
Observación
Dicha constatación ha empujado a algunos a proponer incluso la incorporación de una

forma de imputación subjetiva de gravedad intermedia entre el dolo directo y la impru-
dencia, al modo de la recklessness anglosajona, donde pudieran tener cobijo estos supues-
tos alejados de la práctica certeza de producción del resultado, pero que representen ya
un cierto nivel de peligrosidad. Incluso ha tenido reflejo en la jurisprudencia, aunque
no puede considerarse un posicionamiento consolidado: "es prioritario indicar que, en-
tre el llamado dolo eventual y la culpa consciente, existe un escalón tan tenue de dife-
renciación que es muy difícil llegar a conclusiones generales y abstractas realmente de-
finitorias de cuándo al autor del hecho le es imputable su acción de una u otra forma
[...], en opinión de muchos, y en la nuestra, sería conveniente que, en el futuro (aun
comprendiendo la dificultad que ello entraña) esta figura del dolo eventual tuviera un
tratamiento legislativo de carácter específico, intermedio entre el dolo directo y la culpa
consciente" (STS 24-10-1989).
Es inevitable desde este planteamiento caracterizar dolo e imprudencia como

dos escalones consecutivos que albergan de mayor a menor gravedad y sin
solución de continuidad desde las conductas en las que cabe apreciar el do-
lo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias (en el cual, según
se dice, el resultado es de acaecimiento seguro) hasta los supuestos de muy
baja peligrosidad rayanos en la irrelevancia penal. En función del grado de
probabilidad concurrente conocido por el autor, deberá calibrarse cuál es el
marco penal que mejor refleja la desvaloración que su conducta merece. Ello
resultará más fácil en aquellas figuras delictivas que prevén marcos penales
contiguos, pues ofrecen un abanico que permite aquilatar la sanción al grado
de atribución subjetiva que se considere oportuno. En los delitos con salto de
marco penal (como es el caso, desafortunadamente, del homicidio, por ejem-
plo) habrá que recurrir a otros instrumentos de ajuste, como la circunstancia
atenuante analógica del art. 21.7. Huelga decir que, tras estas consideraciones,
pierde trascendencia la clasificación del dolo en tres clases diferenciadas.
8. Tipicidad subjetiva (II). La imprudencia
Abordamos seguidamente el concepto y las clases de imprudencia.
8.1. Cuestiones generales. El sistema de incriminación tasada de

la imprudencia
El término imprudencia en
De acuerdo con el artículo 10 del Código penal, no sólo son delitos los el CP
hechos dolosos, sino también "las acciones y omisiones [...] impruden-
En el plano puramente termi-
tes penadas por la ley". nológico, se debe destacar el
hecho de que el Código penal
de 1995 haya optado por la
utilización del término impru-
En lo que a cuestiones de fondo se refiere, la novedad más esencial que en dencia (e imprudente), quedan-
do definitivamente desplaza-
este ámbito presenta el Código penal de 1995 (que puede calificarse, incluso, do su equivalente más impreci-
so de culpa (y culposo, adjetivo
de una de las más destacadas de todo su articulado) consiste, sin duda, en la que sólo pervive en el artícu-
lo 121 en la regulación de la
consagración en su artículo 12 del ya citado sistema de incriminación tasa-
responsabilidad civil derivada
da (numerus clausus) de los delitos imprudentes, frente al tradicional sistema de delito). De cualquier modo,
sí que debe quedar claro que
abierto (numerus apertus) de sanción de la imprudencia (que el CP 1973 regu- el término culposo, caso de ser
utilizado (por ejemplo, por la
laba genéricamente en su artículo 565, imponiendo la pena de prisión menor jurisprudencia que aún se sirve
a quien "por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare dolo, en ocasiones de la antigua ter-
minología), debe interpretar-
constituiría delito"). se siempre como equivalente a
imprudente y en modo alguno
confundirse con el de culpable.
Artículo 12 CP
"Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo dis-

ponga la ley."
Este es el caso, por ejemplo, del homicidio (142 y 621.2), aborto (146), lesiones (152 y
621.3), lesiones al feto (158), alteraciones en el genotipo (159.2), sustitución de un niño
por otro en centros sanitarios (220.5), daños en cuantía superior a 80.000 € (267), blan-
queo imprudente de capitales (301.3), delito de peligro para la vida, salud o integridad
física de los trabajadores (art. 317), daños en bienes de valor histórico, artístico, cultural,
científico o monumental por cuantía superior 400 € (324), delitos relativos a la energía
nuclear (334), estragos (347), incendios (358), delitos contra la salud de los consumidores
(art. 367), etc.
Esto quiere decir que, a diferencia de la situación anterior (en donde

la admisibilidad de la comisión imprudente de una conducta típica era
una cuestión interpretativa no siempre de fácil solución), en la actuali-
dad un determinado delito sólo puede castigarse en su forma impruden-
te cuando así lo haya dispuesto expresamente el legislador al abordar
su concreta regulación en la parte especial del texto punitivo, lo cual,
sin duda, supone un claro reflejo del carácter fragmentario del derecho
penal.
Sin duda, además de resultar más acorde con el principio de intervención mí-
nima, la adopción de este sistema de incriminación de la imprudencia favo-
rece�enormemente�la�seguridad�jurídica, lo cual se pone claramente de ma-
nifiesto si tenemos en cuenta que, bajo la regulación anterior, no eran pocos
los delitos cuya compatibilidad con la comisión imprudente constituía obje-
to de intensa controversia doctrinal (así, por ejemplo, las detenciones ilegales
o determinadas infracciones contra la libertad sexual). En la actualidad, por
tanto, sólo podrá sancionarse la imprudencia expresamente prevista, con las
fundamentales consecuencias que ello comporta respecto de cuestiones como
la sanción del error vencible de tipo (que, al reconducirse a la imprudencia
por mor del artículo 14.1 Código penal, sólo será punible, como luego vere-
mos, en caso de existir la forma imprudente del concreto delito cometido) o
la diferenciación entre dolo eventual e imprudencia consciente, que tiene que
ser especialmente cuidadosa respecto de los delitos que no admiten la forma
imprudente, pues de la apreciación de uno u otra dependerá que se haya de
imponer la pena del delito doloso o dejar impune la conducta.
Cuestión distinta es el grado de acierto del legislador a la hora de seleccionar, Cláusulas generales
sin que puedan advertirse con claridad los criterios seguidos, las concretas fi- de incriminación de la
imprudencia
guras delictivas susceptibles de cometerse por imprudencia. Así, por ejemplo,
se ha discutido la conveniencia de la incriminación de los daños impruden- Asimismo, el Código penal
contempla algunas cláusulas
tes o de los ataques contra ciertos bienes jurídicos supraindividuales (caracte- generales de incriminación de
la imprudencia con un alcance
rizados, además, como delitos de peligro); pero, a la vez, se ha cuestionado la limitado a un grupo de figu-
desaparición de la posibilidad de comisión imprudente de la agresión o abuso ras delictivas. Así, por ejemplo,
la del art. 331, en el marco de
sexual sobre menores de trece años o personas privadas de sentido (por error los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambien-
vencible de tipo sobre tales extremos). te ("Los hechos previstos en es-
te capítulo serán sancionados,
en su caso, [...] cuando se ha-
Por otra parte (siempre que se trate de un delito que admita la forma impru- yan cometido por impruden-
cia grave"). Ello conlleva pro-
dente), no existe ningún problema en admitir la compatibilidad entre impru- blemas de seguridad jurídica,
pues no resulta fácil dirimir si
dencia y comisión por omisión. puede ser proyectado sobre
determinadas formulaciones tí-
picas.
Ejemplo
1) Comete un homicidio imprudente en comisión por omisión el dueño de un perro

peligroso que omite adoptar las debidas medidas de control sobre este, de tal forma que
el perro puede atacar y matar a un niño (SJP n.° 4 Palma de Mallorca, de 19 de enero
de 2000).
2) Comete homicidio imprudente en comisión por omisión la madre que deja a su hija
pequeña sola con su pareja –quien ya la había golpeado con dureza otras veces– pudiendo
haber previsto que nuevamente podía agredirla y llegar incluso a matarla a golpes, cosa
que efectivamente sucede (STS de 2 de julio de 2009).
8.2. El concepto de imprudencia
La imprudencia puede definirse como la realización de una conducta

peligrosa que produce unas consecuencias típicas previsibles, y que po-
dían haberse evitado si el sujeto se hubiera comportado de acuerdo con
el deber�de�cuidado que le era exigible.
Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que en puridad varios de estos elementos Observación

que suelen utilizarse para definir la imprudencia no son privativos del delito
Lo que acaba de decirse expli-
imprudente, sino comunes con el delito doloso. Aun sin entrar a profundizar ca la estructura que hemos se-
aquí en la discusión doctrinal al respecto, puede decirse, en efecto, que los guido en la parte de este mó-
dulo dedicada a la tipicidad.
delitos dolosos y los imprudentes comparten una misma tipicidad objetiva, Hemos estudiado, en efecto,
una única tipicidad objetiva
pues los requisitos para la imputación del resultado son idénticos en ambos válida tanto para delitos dolo-
sos como imprudentes (podéis
casos (recuérdese que en el apartado dedicado a la imputación objetiva nos ver los apartados 4, 5 y 6), y
valíamos indistintamente de ejemplos de delitos dolosos e imprudentes). Lo en cambio, hemos distinguido
dos formas de tipicidad subje-
que diferencia ambas clases de delitos radica entonces en un aspecto personal tiva –esto es, la relación perso-
nal o subjetiva del autor son su
o subjetivo que iremos desgranando a continuación. hecho–: el dolo y la impruden-
cia.
1)�La�previsibilidad�del�resultado. Al estudiar el primer gran requisito de la

imputación objetiva (el que la conducta cree un riesgo jurídicamente desapro-
bado de que tal resultado se produjera) aparecía ya, en primer lugar, la noción
de previsibilidad. Decíamos, en efecto, que la conducta sólo crea un riesgo
cuando es previsible que el resultado se produzca, lo cual supone excluir la
imputación de los resultados imprevisibles, esto es, los accidentales o fortuitos
–si bien se discute a partir de qué grado de previsibilidad puede entenderse
satisfecho este requisito.
Pues bien, en torno a la noción de previsibilidad aparece la fundamental dife-

rencia entre el delito doloso e imprudente (relacionada, como hemos dicho,
con un aspecto subjetivo). Veamos cuál es:
Como hemos mencionado al estudiar el dolo, para que este exista es necesa-
rio que el sujeto conozca todos los elementos del tipo, y entre ellos que se
haya representado (realmente) la posibilidad de producir el resultado típico;
se trata, por tanto, de un conocimiento que necesariamente ha de existir para
poder afirmar el dolo (con independencia de que luego sea calificado –según
la tripartición tradicional– como directo de primer grado, directo de segundo
grado, de consecuencias necesarias o eventual). En la imprudencia, en cambio,
no se produce esta previsión efectiva del resultado; a lo sumo, lo que puede
concurrir (así sucede en la forma de imprudencia más próxima al dolo even-
tual, esto es, la llamada imprudencia consciente) es una cierta conciencia de
la peligrosidad general o abstracta de la conducta, aunque por error el sujeto
no llega a identificarla con un peligro real o concreto (vid. supra la explicación
sobre la diferencia entre imprudencia consciente y dolo –eventual–).
Por tanto, lo que es imprescindible para que exista imprudencia no es la

efectiva previsión (propia del dolo), sino que el sujeto hubiera�podido
prever las consecuencias de su comportamiento –esto es, la previsibili-
dad potencial.
Esta cuestión sirve de base, por tanto, a una diferenciación entre dos clases
de imprudencia:
a) si el sujeto ha sido consciente de la peligrosidad abstracta de su conducta,

nos encontraremos ante lo que se suele llamar imprudencia�consciente o con
representación, la cual, insistimos, hace frontera –nada fácil de deslindar– con
el dolo eventual.
b) en cambio, si el sujeto no ha llegado a darse cuenta de que su comporta- Diferenciación entre

miento podía desencadenar el resultado lesivo se producirá una imprudencia imprudencia consciente e
inconsciente
inconsciente o sin representación.
La diferenciación entre impru-
dencia consciente e incons-
Ejemplo ciente no se encuentra en el
CP, sino en doctrina y jurispru-
1)�Imprudencia�consciente: un sujeto adelanta en un cambio de rasante sin visibilidad, dencia (que acuden a ella pa-
dándose cuenta de que lo que hace es en principio peligroso, pero pensando que no va ra poner de manifiesto la cer-
a venir ningún otro coche o que si lo hace tendrá tiempo de esquivarlo; choca con un canía entre imprudencia cons-
vehículo, produciendo unas lesiones a su conductor. ciente y dolo eventual). En to-
do caso, esta diferenciación
2)�Imprudencia�inconsciente: una monitora de guardería limpia la cocina del centro, por sí misma no implica un
distinto trato punitivo entre
dejando sobre una repisa una botella de detergente líquido, que olvida guardar. Al salir,
ambas clases de imprudencia,
no se acuerda de cerrar la puerta de la cocina, a donde poco después accede uno de puesto que, como enseguida
los niños, que bebe de la botella y resulta gravemente lesionado (SAP Madrid de 11 de veremos, tanto la impruden-
septiembre de 2009). cia consciente como la incons-
ciente puede ser grave o leve.
2)�La�infracción�del�deber�de�cuidado�o�diligencia�(la�actuación�fuera�del
margen�de�riesgo�permitido). Al estudiar la imputación objetiva, vimos tam-
bién que para imputar un resultado a la conducta es necesario que esta haya
creado un riesgo no permitido (pues en caso contrario, esto es, si el sujeto se ha
comportado dentro de los márgenes de riesgo autorizados, no podrán impu-
tarse los resultados lesivos que puedan haberse causado). Pues bien, cuando
nos referimos a esta cuestión en relación con el delito imprudente, solemos
hablar de vulneración�del�deber�objetivo�de�cuidado; en todo caso, aunque
la terminología pueda variar, la cuestión es la misma: faltará ya la tipicidad ob-
jetiva del delito imprudente (esto es, el resultado no podrá ser objetivamente
imputado a la conducta) cuando el sujeto se haya comportado correctamente
(respetando las normas de cuidado, diligencia o prudencia, esto es, dentro del
riesgo permitido).
Ejemplo
Un piloto de una embarcación de recreo arrolla y mata a un buceador cuando navega-

ba correctamente por zona de navegación libre (absuelve de homicidio imprudente SAP
Murcia de 2 de octubre de 2000). En realidad, en muchos casos en que el sujeto ha ac-
tuado sin vulnerar las normas de cuidado falla ya el presupuesto de la previsibilidad del
resultado. Pero puede no ser así necesariamente, en la medida en que existen actividades
peligrosas per se (como la conducción de vehículos a motor) de las que siempre puede
preverse que eventualmente puedan producir resultados lesivos –precisamente por ello
han de realizarse respetando unas normas de prudencia. Si a pesar de actuarse cuidado-

samente se causa el resultado, como en el ejemplo propuesto, este no será imputable al
autor.
Los deberes de cuidado (delimitadores del nivel de riesgo permitido) cobran

especial relevancia en el delito imprudente. En el delito doloso –sobre todo
si se trata de dolo directo o de consecuencias necesarias– el tipo de acciones
realizadas no suelen presentar problemas a este respecto, puesto que normal-
mente resulta claro que se está actuando fuera del ámbito de riesgo permitido
por el ordenamiento. Sin embargo, en el delito imprudente es precisamente
esta la cuestión que se ha de dirimir: ¿se ha comportado el sujeto de acuerdo
con el nivel de diligencia que le era exigible?
El papel del resultado
En cuanto al papel�desempeñado�por�el�resultado�en�los�delitos�imprudentes, ello ha

constituido objeto de gran polémica doctrinal (ligado al concepto de injusto del que se
parta). En cualquier caso, ha de aceptarse una realidad indudable: el que se produzca o
no el resultado lesivo una vez realizada una conducta peligrosa contraria a los deberes de
diligencia depende en muchas ocasiones (aunque no siempre) del puro azar (por ejemplo,
por referirnos a uno de los ejemplos anteriores, depende de que justo en ese momento en
que se adelanta sin visibilidad se aproxime o no un vehículo en sentido contrario). ¿Qué
ocurre entonces en los casos en los que a pesar de realizarse una conducta descuidada no
se produce un resultado lesivo? Pues bien: en nuestro ordenamiento sólo se sancionan
como delitos imprudentes las vulneraciones del deber de cuidado que efectivamente pro-
duzcan el resultado lesivo, de modo que en principio tales comportamientos quedarán
impunes, a�menos�que�se�trate�de�un�ámbito�de�actividad�en�el�que�el�legislador�haya
intervenido�especialmente�creando�delitos�de�peligro. Esta clase de delitos se prevé,
como sabemos, en áreas de la vida que per se generan ciertos riesgos (manipulación o
expedición de sustancias peligrosas, de alimentos o medicamentos, intervención en el
tráfico rodado, etc.), no obstante lo cual, son permitidas por el ordenamiento (en función
de su gran utilidad social) siempre que se lleven a cabo dentro de unos niveles de cuidado
y prudencia; ahora bien, como contrapartida a dicha autorización, el legislador no se li-
mita a hacer intervenir el derecho penal frente a los supuestos de conductas descuidadas
que causen resultados lesivos –sancionables a título de imprudencia–, sino que adelanta
las barreras de punición al momento en que se produce la infracción de determinados
deberes de diligencia, aunque no se produzcan resultados.
Ejemplo
El padre que deja una botella de lejía abierta al alcance de un niño pequeño realiza sin
duda una conducta contraria a los deberes de cuidado, que en función del resultado acae-
cido sería sancionable como homicidio o lesiones imprudentes si el niño ingiere el líqui-
do. Pero si no lo hace, la conducta resultará impune, porque en este ámbito doméstico
el legislador no ha creado delitos de peligro. En cambio, quien conduce con temeridad
manifiesta creando un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas sí
será sancionado (por el delito de peligro del art. 380.1 CP) aunque no produzca ningún
resultado lesivo.
Los deberes de cuidado pueden emanar de fuentes muy diversas: en ocasiones

se encuentran específicamente consagrados en normas jurídicas (Código de
la circulación, normativa administrativa sobre las medidas de seguridad apli-
cables en la construcción de edificios, normativa laboral y convenios colecti-
vos sobre medidas protectoras de la salud de los trabajadores...), pero no es
necesario que así sea; así, por ejemplo, las normas de prudencia propias del
desempeño de una determinada profesión (p. ej., la medicina) pueden no con-
sagrarse en normativa alguna, sino deducirse del saber propio y de la praxis
comúnmente aceptada en dicho ámbito de actividad (lo que suele llamarse la
lex artis). En determinados ámbitos de actividad (por ejemplo, el doméstico),

las normas de cuidado vienen dadas simplemente por la propia experiencia
general de la vida.
8.3. Clases de imprudencia
1)�Imprudencia�consciente�e�inconsciente
Al estudiar el elemento de la previsibilidad del resultado, ya hemos explicado

la diferenciación entre estas dos clases de imprudencia (no contemplada en
el código), basada en que el sujeto haya tenido un conocimiento real (en la
imprudencia consciente, límite con el dolo eventual) o sólo potencial (en la
inconsciente) de la peligrosidad de su conducta.
2)�Imprudencia�grave�y�leve
El Código penal distingue entre la imprudencia llamada grave (que coincide

con la imprudencia temeraria del ACP) y la leve (identificada con la anterior-
mente llamada imprudencia simple). La diferencia entre ambas modalidades
de imprudencia estriba en la importancia de las normas�de�cuidado�infringi-
das. Si lo que se infringe son las normas de cuidado más elementales, aquellas
que habrían sido observadas incluso por el más descuidado de los ciudadanos,
la imprudencia es grave (si bien ocasionalmente la jurisprudencia también la
aprecia aunque la violada fuera sólo la diligencia media). En cambio, la im-
prudencia será meramente leve cuando suponga la desatención de normas de
cuidado no tan elementales como las otras, normas que respetaría no ya el
ciudadano menos diligente, sino el cuidadoso.
Gravedad de la imprudencia y relación con la diferenciación entre

imprudencia consciente e inconsciente
Es importante señalar que lo que se está teniendo en cuenta para apreciar la gravedad de la
imprudencia no es el elemento psicológico de la conciencia de la peligrosidad, que nada
tiene que ver con la distinción que ahora nos ocupa. De ahí que no deba identificarse la
imprudencia grave con la consciente y la leve con la inconsciente. Puede perfectamente
ocurrir que una imprudencia sea grave a la vez que inconsciente (porque el sujeto ni
siquiera se ha planteado que la falta total de diligencia con la que actuaba implicara un
peligro para bienes jurídicos).
Ejemplo
El médico generalista que asume las funciones de un anestesista y se equivoca al cerrar el

suministro de oxígeno (asfixiándose el paciente) comete una imprudencia inconsciente
(en ningún momento advirtió el peligro de su acción) pero grave (STS 19 de julio de
2002).
En el Código penal solo son punibles los hechos cometidos por imprudencia
grave. Anteriormente estaban incriminados también el homicidio y las lesio-
nes cometidos por imprudencia leve, como faltas únicamente perseguibles a
instancia de parte, conductas que tras la reforma de la LO 1/2015 carecen ac-
tualmente de relevancia penal.
3)�La�imprudencia�profesional
La denominada imprudencia profesional (que vendría a coincidir con la impe-

ricia o negligencia profesional del Código penal derogado) únicamente se re-
coge, como forma cualificada de imprudencia grave, en los delitos de homici-
dio (142.3), aborto (146), lesiones (152.3) y lesiones al feto (158), infracciones
en las que, caso de ser constatada, deberá sumarse a la pena privativa de liber-
tad prevista la de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o
cargo. Esta cualificación presupone, por tanto, la gravedad de la imprudencia.
En cualquier caso, no siempre que la imprudencia grave tiene lugar en el ám-

bito del desempeño de una profesión (medicina, arquitectura, ingeniería, etc.),
nos encontramos automáticamente ante una imprudencia profesional. La ju-
risprudencia insiste en distinguir entre la imprudencia�profesional y la im-
prudencia� del� profesional. La primera, única que verificaría la agravación
pretendida, debe responder bien a la falta de capacidad o preparación nece-
sarias para el ejercicio de la profesión correspondiente (por desconocimiento
de técnicas especializadas, de las reglas de la lex artis, etc.) –impericia–, bien
a la ejecución defectuosa del acto profesional a causa de una aplicación inco-
rrecta, desatenta, etc., de esas técnicas o reglas –negligencia. En cambio, la im-
prudencia del profesional no representaría más que una imprudencia común
cometida por el profesional en el ejercicio de su actividad, esto es, una impru-
dencia debida a la infracción de normas de cuidado generales, no específicas
de la profesión. Con todo, la delimitación dista de ser clara, hasta el punto de
que un sector doctrinal reclama incluso la supresión de la agravación.
Asimismo, el Código penal también contempla que, si en el caso del homicidio

o las lesiones imprudentes el resultado se ha verificado utilizando vehículos�a
motor�o�ciclomotores o bien armas�de�fuego, a la pena correspondiente se le
añada, respectivamente, la de privación del derecho a conducir (142.2 y 152.2)
y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (142.2 y 152.2).
9. El error de tipo
9.1. Concepto de error de tipo y tratamiento legal
1) De acuerdo con el art. 14.1 del Código penal:
"El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la respon-
sabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del
autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente."
En el error de tipo, el sujeto desconoce la concurrencia de una circuns-

tancia perteneciente al hecho típico. Dicho error excluye el dolo, que
exige para su apreciación el conocimiento del hecho típico.
El cazador A, creyendo estar disparando sobre un venado, abate a un compañero de mon-

tería.
Error de prohibición
A diferencia del error de tipo, el error de prohibición supone el desconocimiento por

parte del sujeto de la significación antijurídica de su conducta. Incurren en este error
aquellas personas que no saben que actúan de forma contraria al ordenamiento jurídico.
Su apreciación comporta la exclusión del conocimiento de la ilicitud como elemento de
la culpabilidad, y allí será estudiado. Mientras que el error de tipo se proyecta sobre el
hecho valorado como ilícito, el error de prohibición versa sobre la valoración como ilícito
que recae sobre el hecho. En el error de prohibición, el sujeto desconoce que la conducta
que realiza está prohibida por el ordenamiento jurídico. En el de tipo, en cambio, el
autor no percibe correctamente aquello que está haciendo (ignora que al disparar contra
aquello que cree que es un animal está matando realmente a una persona) (podéis ver
el módulo 5, apartado 3).
El error de tipo puede ser invencible, si no se puede eliminar mediante el

recurso al esfuerzo de conciencia que es exigible al sujeto, en cuyo caso este
restará impune (el sujeto no era consciente de estar realizando la conducta
típica ni podía haberlo sido: no habrá ni dolo ni imprudencia), o vencible, si
puede ser eliminado con dicho esfuerzo (el sujeto debía haber sido consciente
de que estaba realizando el hecho típico y, por tanto, haberlo evitado). En este
último caso, el sujeto puede ser hecho responsable por imprudencia, siempre y
cuando esta se encuentre tipificada en relación con la concreta figura delictiva
que corresponda, dado el sistema de incriminación tasada de la misma en el
CP. Adviértase que la imprudencia, en la gran mayoría de los casos, según ha
quedado reseñado más arriba, deberá ser grave (ello debe vincularse al grado
de vencibilidad del error).
El error de tipo excluye el dolo. Si es vencible sólo será posible el castigo

por imprudencia si se encuentra tipificada la comisión imprudente del
delito; si es invencible, queda excluida la responsabilidad.
Las repercusiones�sistemáticas del error de tipo dependerán lógicamente de

la ubicación asignada en cada caso al dolo y a la imprudencia.
Error, dolo e imprudencia
Para quien ubique desde posiciones más tradicionales al dolo en la culpabilidad, pese a la
presencia de error, restará en todo caso en pie un hecho típicamente antijurídico, el cual
se atribuirá al autor si resulta incriminada la imprudencia y el error fuese personalmente
vencible.
En cambio, para la doctrina mayoritaria al pertenecer en todo caso el dolo al tipo de

injusto, el error origina evidentemente la exclusión del tipo doloso. A partir de ahí, si
no se encuentra incriminada la realización imprudente, el hecho será atípico, mientras
que si se halla tipificado el castigo imprudente y el error es vencible se aplicará el corres-
pondiente delito imprudente.
Ejemplo de error sobre los elementos normativos
A causa de un conocimiento equivocado de las disposiciones civiles que rigen la trans-

misión de la propiedad, el sujeto destruye por diversión el coche de otra persona en la
creencia de que no se trata de un bien "ajeno" (Podéis ver el art. 263).
2) El error de tipo puede versar tanto sobre elementos� descriptivos (como Ved también
es el caso del ejemplo arriba transcrito) como sobre elementos�normativos
Sobre elementos descriptivos y
típicos, y, dentro de estos, sobre elementos normativos de contenido jurídico. normativos del tipo, podéis ver
En el caso de los elementos normativos, para apreciar la presencia de dolo (y el apartado 3.3 de este mismo
módulo.
con ello la ausencia de error), no se exige su conocimiento jurídico exacto,
sino que es suficiente con que el sujeto haya captado su significado en lo que
se denomina la valoración�paralela�en�la�esfera�del�profano.
9.2. Modalidades particulares de error de tipo
1)� Error� sobre� el� curso� causal: el resultado perseguido se produce a través Ejemplo
de un curso causal distinto del representado por el sujeto. En algunos casos,
• A dispara a B con intención
si la desviación causal es muy relevante, quedará ya excluida la imputación de causarle la muerte, pero
objetiva (y a lo sumo, cabrá castigar por tentativa). Si esta subsiste pese a la realmente fallece cuando la
ambulancia que lo traslada
desviación y el curso causal realmente acaecido no merece una valoración ju- malherido al hospital tiene
un accidente.
rídica distinta, debe apreciarse delito doloso consumado. • A arroja a B a un río de
aguas profundas desde un
puente con la intención de
Una modalidad relevante la constituyen aquellos casos en los que el error versa que este perezca ahogado,
pero fallece al golpearse la
sobre la secuencia temporal del curso causal: cabeza con una roca de la
orilla.
a)�casos�de�dolus�generalis: el autor cree en un primer momento haber reali- Ejemplo

zado ya el hecho típico pretendido, pero este sólo se produce a través de una
A cree haber matado a B de un
segunda conducta tendente a encubrir u ocultar la primera. Debe apreciarse un fuerte golpe en la cabeza, pe-
concurso real entre un delito intentado (el hecho que se cree haber cometido ro la muerte de este se produ-
ce realmente por ahogamien-
con la primera acción) y un delito imprudente consumado (el hecho realmen- to cuando A, con la finalidad
de ocultar los hechos, arroja su
te producido ulteriormente), siempre y cuando, para este segundo momento, cuerpo todavía con vida a un
río.
quepa apreciar un error vencible. No resulta satisfactoria la solución del dolus
generalis (y que da nombre a esta constelación de casos) de imputar unitaria-
mente por el delito consumado a título de dolo.
b)�casos�de�anticipación�del�resultado: el autor realiza el hecho típico a tra- Ejemplo

vés de una acción no dolosa anterior en el tiempo a la que, según su represen-
A pretende matar a B estran-
tación, iba a producir el resultado. Aunque mayoritariamente se considera un gulándolo con todas sus fuer-
error irrelevante y se castiga por delito doloso consumado, parece más correc- zas hasta fallecer por asfixia,
pero este muere antes por
to acudir, presuponiendo la imputación objetiva, al concurso ideal entre la fractura cervical.
tentativa y el delito imprudente consumado. Debe tratarse en cualquier caso

de un acción ya ejecutiva: si la acción que produce el resultado es sólo cons-
titutiva de un acto preparatorio, el concurso será entre este (si fuera punible)
y el delito imprudente consumado.
2)�Aberratio�ictus�(o�error�en�el�golpe): se produce una desviación en la eje-

cución (en realidad constituye una modalidad de error sobre el curso causal)
de modo que el objeto o persona alcanzado no es el que el autor pretendía le-
sionar. No se trata, como veremos que ocurre en el error sobre el objeto, de una
confusión sobre el objeto del ataque, que es correctamente identificado por el
autor, sino que afecta a la realización misma del ataque, que no recae sobre el
objeto elegido sino sobre otro distinto (no comprendido por el dolo del autor,
ni aun de forma eventual, pues en ese caso no concurriría error alguno).
Estos casos de doble injusto (lesión de un bien y puesta en peligro de otro) Ejemplo
deben resolverse acudiendo al concurso ideal entre un delito imprudente con-
A quiere matar a B, pero debi-
sumado (si el error es vencible y la imprudencia punible), para el hecho que do a su mala puntería mata a
realmente ha tenido lugar (siempre y cuando la desviación del curso causal no C, que se encuentra su lado.
sea tal que impida ya la imputación objetiva), y una tentativa de delito, para
el pretendido y no realizado.
No obstante, cabe matizar que si el autor se hubiera representado la posibili-

dad alternativa de alcanzar un resultado u otro, recíprocamente excluyentes
(dispara a A siendo consciente de la probabilidad de matar a C), no concurre
error, sino dolo eventual: son casos de dolo alternativo que deben castigarse por
el delito doloso consumado (si ninguno de los resultados que se encuentran
en relación de alternatividad, en cambio, llegara a producirse, habría que san-
cionar por tentativa de delito).
3)�Error�sobre�el�objeto�o�sobre�la�persona: el autor yerra sobre la identidad Ejemplo

del objeto sobre el que recae la acción típica (su modalidad más importante
• A quiere quemar el coche
es el error sobre la persona, cuando se confunde a la víctima con otra persona de su vecino B, aparcado
distinta). Se trata de un error de identificación, que se produce en el momento en la calle, pero en plena
noche lo confunde con el
de la elección del objeto del ataque (el curso causal tiene lugar tal y como se vehículo del mismo modelo
y color propiedad de C (da-
lo había representado el autor). Cabe distinguir dos supuestos: ños dolosos consumados
del art. 266).
• No hay cambio en la valoración jurídica de los hechos (los objetos son in- • A quiere matar a su enemi-
go B, pero, apostado a la
tercambiables): el hecho realmente acaecido merece la misma calificación espera de que salga de su
casa para emprender su pa-
típica que el que se creía realizar. En este caso el error es irrelevante: se seo matutino, dispara y ma-
querían causar daños en "propiedad ajena" y se han causado (se protegen ta a su vecino C, tomándo-
lo por aquel (homicidio del
los bienes ajenos careciendo de importancia quién sea su dueño); se quería art. 138).
matar a "otro" y se ha matado a "otro" (se tutela la vida humana prescin-
diendo de su titular).
Ejemplo
• Hay cambio en la valoración jurídica de los hechos: en este caso deben di-
• Cambio�de�tipo: A quie-
ferenciarse aquellos supuestos en los que el hecho equivocadamente reali- re matar al perro de B, que
continuamente se introdu-
zado origina un cambio de tipo de aquellos otros en los que supone el paso
ce en su jardín, y tras oír
del tipo básico a un subtipo agravado o atenuado o viceversa. En el prime- ruidos y ver moverse unos
arbustos, dispara matando
ro (cambio de tipo) el error es relevante, debiendo apreciarse un concurso realmente a B.
ideal de delitos entre el hecho pretendido (en grado de tentativa, y sólo si
• Paso�del�tipo�básico�a�un
concurriera un mínimo de idoneidad) y el realmente acaecido (cometido subtipo: A pretende hur-
tar un cuadro de un pin-
por imprudencia, si el error es vencible y la imprudencia punible). En el tor desconocido (art. 234),
pero lo confunde con otro
segundo (paso del tipo básico a un subtipo agravado o atenuado o vice- de extraordinario "valor
versa), debemos acudir a las reglas de solución del error sobre elementos artístico" (art. 235.1).
accidentales (art. 14.2).
Los casos de error sobre la persona en los que concurre una protección penal
diferente entre la víctima pretendida y la realmente atacada (se pretende ma-
tar al rey –art. 485– y por confusión se mata a un ciudadano corriente –art.
138– o viceversa), deben ser resueltos de acuerdo con las reglas que rigen el
tratamiento del error sobre elementos accidentales.
9.3. La preterintencionalidad
La preterintencionalidad consiste en una combinación entre una conducta

inicialmente dolosa y un resultado imprudente; no es una forma distinta de
imputación subjetiva, añadida al dolo y la imprudencia, sino una tipología de
conductas en las que se combinan las dos formas ya conocidas. Ocurre, por lo
tanto, que el resultado finalmente producido va más allá del que inicialmen-
te se pretendía causar. Puede decirse, entonces, que estamos ante la situación
inversa a la tentativa: si en la tentativa, como veremos, lo subjetivo desborda
a lo objetivo (se quiere producir un resultado y no se consigue), en la preteri-
ntención ocurre que lo objetivo desborda a lo subjetivo, yendo más allá de lo
que deseaba subjetivamente causarse.
Se caracteriza entonces por varias notas:
• La conducta inicial era dolosa; el sujeto intencionadamente quiere causar

un resultado. No existe preterintencionalidad si la conducta inicial era im-
prudente.
• Se produce finalmente un resultado lesivo de mayor gravedad que el pro-

puesto.
• Existe relación de causalidad e imputación objetiva entre la acción dolosa

y el resultado imprudente. Conviene insistir en que para poder imputar
objetivamente ese resultado –aunque sea sólo a título de imprudencia– es
necesario que se trate de un resultado cuya producción el sujeto hubiera
podido y debido prever, y no de un resultado meramente fortuito. Por ex-
presarlo con un ejemplo: si un sujeto empuja a otro con ánimo de lesio-
narle, y este cae al suelo con tan mala fortuna que su cabeza golpea contra
el suelo y se desnuca, no estaremos ante un caso de preterintención, pues-
to que la muerte finalmente acaecida no es objetivamente imputable (o,
si se prefiere hablar en términos de causalidad, no está unida a la acción
por un vínculo previsible: para el hombre medio situado ex ante, empujar
levemente a otra persona no constituye una conducta de la que sea previ-
sible que se pueda derivar un resultado de muerte). Dicho supuesto deberá
ser sancionado únicamente, si cabe, por el empujón propinado, y la muer-
te producida no se considerará siquiera típica. En cambio, la calificación
cambiaría si un sujeto propinase un puñetazo a otro durante una discusión
que tiene lugar, pongamos por caso, en un malecón formado por rocas de
enormes y afiladas aristas: en tal contexto, sí que resulta previsible que de
un puñetazo pueda derivarse un golpe mortal, de modo que hay causali-
dad e imputación objetiva del resultado más grave finalmente producido.
Siempre y cuando, en este último caso, el ulterior resultado más grave no
hubiera sido abarcado por el dolo del autor, pues si así fuera respondería
por un único delito doloso (con dolo eventual) por el resultado acaecido.
La doctrina distingue entre preterintención homogénea y heterogénea. La pri-

mera se da cuando el resultado querido y el producido constituyen delitos del
mismo género (se quería causar una lesión leve y se causa una grave). La hete-
rogénea se produce cuando se da lugar a delitos distintos (lesiones-homicidio).
Hasta hace unos años (concretamente la reforma del anterior CP operada en

1983), ambos supuestos recibían el mismo tratamiento, castigándose también
por el segundo resultado aunque fuera puramente fortuito. Sin embargo, ello
violaba claramente el principio de culpabilidad, y en 1983 se introdujo una
reforma que eliminaba ya el castigo por el resultado fortuito. En la actualidad,
el CP de 1995 omite por completo cualquier referencia expresa al tema, de
modo que la solución a este tipo de casos ha de ser obtenida por vía interpre-
tativa. Doctrinal y jurisprudencialmente, la solución más aceptada para estos
casos es la de aplicar un concurso ideal de delitos entre la conducta inicial
dolosa en grado de tentativa y la conducta consumada imprudente. Así, en el

caso del que queriendo lesionar termina produciendo una muerte que podía y
debía haber previsto y evitado (el caso del malecón que antes proponíamos),
se castigaría por la tentativa de lesiones dolosas en concurso ideal con el ho-
micidio imprudente consumado. Hablamos de concurso ideal porque esta es
la figura que se aplica cuando un mismo hecho da lugar a dos delitos distintos
–lo estudiaremos módulo 6–; en este caso, la aplicación tan sólo de las lesiones
no abarcaría todo el injusto producido, de igual manera que castigar tan sólo
por el homicidio imprudente no tomaría en cuenta el disvalor inicial de la
conducta, que era el de lesionar dolosamente.
9.4. El error sobre elementos accidentales
De acuerdo con el apartado segundo del artículo 14 del Código penal, "el error Ejemplo
sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agra-
A, quien ha mantenido dete-
vante, impedirá su apreciación". nido ilegalmente a B duran-
te dieciséis días, lo pone en li-
bertad creyendo que única-
Quedan con esta formulación equiparados los efectos del error vencible y el in- mente han transcurrido cator-
ce días desde su detención (ar-
vencible: el desconocimiento del autor acerca de la concurrencia del elemen- tículo 163.3 en relación con el
163.1).
to cualificador impide la aplicación del tipo o subtipo cualificado o agravado
(subsistiendo el tipo básico, este sí, realizado con dolo).
Ejemplo
Nada se recoge, por el contrario, en el Código penal acerca del, en principio
A, quien ha mantenido dete-
equiparable, error inverso sobre una circunstancia privilegiante (o, desde otra nido ilegalmente a B durante
cuatro días, lo pone en libertad
perspectiva, error directo sobre el tipo básico), concurriendo realmente el tipo
creyendo que han transcurrido
básico. menos de 72 horas desde su
detención (artículo 163.1 en
relación con el 163.2).
Aplicar en estos casos el tipo básico constituiría un quebranto del principio
de culpabilidad (adviértase en cualquier caso que únicamente resultaría posi-
ble en la mayoría de los casos la aplicación de un tipo básico doloso –por no
encontrarse incriminada la imprudencia–, cuando el sujeto ha actuado desco-
nociendo la concurrencia de una de sus circunstancias). La solución más razo-
nable pasa por entender que el tipo básico realmente verificado no constituye
más que un subtipo agravado en relación con el subtipo (privilegiado) que
se creía estar realizando y aplicar, entonces, la regla contenida en el art. 14.2
(aplicación del subtipo privilegiado).
Por otro lado, se discute el tratamiento que hay que dispensar al error inverso Ejemplo
sobre una circunstancia cualificante o agravante, esto es, a la suposición de la
• A, quien ha mantenido de-
concurrencia de un subtipo agravado (concurriendo en la realidad el tipo bá- tenido ilegalmente a B du-
sico) o al igualmente equiparable error directo sobre una circunstancia privile- rante catorce días, lo pone
en libertad creyendo que
giante (o, desde otra perspectiva, error inverso sobre el tipo básico). Pese a que ya han transcurrido dieci-
séis días desde su detención
se trata de una cuestión extraordinariamente compleja, lo más razonable en (artículo 163.1 en relación
con el 163.3).
estos casos es aplicar el tipo básico y el subtipo privilegiado, respectivamente,
únicos concurrentes en la realidad. • A, quien ha mantenido de-
tenido ilegalmente a B du-
rante menos de 72 horas,
lo pone en libertad creyen-
do que han transcurrido
cuatro días desde su deten-
ción (artículo 163.2 en rela-
ción con el 163.1).
La antijuridicidad
(II). Autoría y
participación. Iter
criminis
PID_00225868
Antoni Gili Pascual

© FUOC • PID_00225868 9 La antijuridicidad (II). Autoría y participación. Iter criminis
1. Autoría y participación
1.1. Introducción: el planteamiento legal
Hasta aquí se ha analizado la infracción penal con independencia de los suje-

tos que pueden intervenir en su realización. En este apartado, en cambio, se
afronta el estudio de las diversas clases de intervinientes que pueden concurrir
en el delito.
Esta cuestión es abordada por el Código penal en el título II del libro I, bajo la
rúbrica "De las personas criminalmente responsables de los delitos".
Tales personas son, conforme al derecho español, los autores (art. 28

CP) y los cómplices (art. 29 CP).
En relación con los primeros, el CP utiliza dos conceptos distintos, al separar

entre quienes son autores y quienes serán�considerados tales (sin serlo), de
lo que se obtiene:
1) Una autoría�en�sentido�estricto o en sentido material (la del párrafo 1.°

del art. 28), que comprende a: quienes realizan el hecho por sí solos (autoría
única inmediata), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro del que se
sirven como instrumento (autoría mediata).
2) Una autoría�en�sentido�amplio o en sentido formal (la del párrafo 2.°),

que abarca: la inducción (letra a) y la cooperación necesaria (letra b). Estas
conductas son, en propiedad, conductas de participación.
La trascendencia de esta consideración�como�autores (autoría en sentido am-

plio) estriba en el tratamiento punitivo que les otorga el legislador, quien les
asigna la misma pena que a los autores en sentido estricto (véase el art. 61 CP).
De esta equiparación punitiva escapan únicamente los cómplices, a quienes
corresponde la pena inferior en grado (véase el art. 63 CP).
Sin embargo, con independencia de la pena que les vaya a corresponder, la

afirmación de que las conductas de autoría en sentido amplio (inducción y
cooperación necesaria) son, junto a la complicidad, formas de participación,
tiene una relevancia crucial en su construcción y en su tratamiento. Como
se verá al hablar del fundamento de la punición del partícipe, ello implica
considerarlas conductas accesorias, esto es, no autónomas (a diferencia de las

de autoría en sentido estricto), de tal modo que el castigo del partícipe sólo
será posible si la conducta del autor reúne determinadas cualidades.
1.2. La autoría
1.2.1. Concepto y clases
Son autores, según el art. 28 CP,
"quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de

otro del que se sirven como instrumento".
Ello permite distinguir tres clases de autoría, siguiendo el orden del texto legal:
1) autoría única inmediata,

2) coautoría,
3) autoría mediata.
La primera de ellas (la de quien realiza� el� hecho� por� sí� solo), no plantea, Ved también
al tratarse de un único interviniente, especiales problemas de delimitación.
Ved los apartados 1.3 y 1.4 de
No así las otras dos, que requerirán por ello un estudio detenido en epígrafes este módulo.
sucesivos.
Antes, no obstante, se impone la necesidad de ofrecer un concepto�general

de�autor, dada la insuficiente determinación que ofrece la mencionada defi-
nición legal del art. 28. Esta operación, que ha dado lugar a la formulación de
muy diversas teorías doctrinales, importa sobre todo por la aludida dependen-
cia que condicionará la existencia –y, por tanto, la punibilidad– de las conduc-
tas que no se hallen incluidas en tal concepto de autor (las de participación).
La conducta del autor es la conducta principal, la de quien realiza directamente

el injusto típico y, por tanto, la que directamente y con mayor urgencia quiere
impedir la norma.
De forma más precisa, el autor puede definirse como:
El que, mediata o inmediatamente, solo o con otros, realiza acciones tí-

picas, dominando objetiva y positivamente el curso causal, de tal modo
que, en los delitos de resultado, este le sea objetivamente imputable.
La definición propuesta combina la denominada teoría�objetivo-formal (do-

minante en España), con aspectos de la teoría�del�dominio�del�hecho (crite-
rio frecuentemente invocado por la jurisprudencia y sostenido por un impor-
tante sector doctrinal):
• Lo primero, en la medida en que se restringen las conductas de autoría Delitos resultativos

a aquellas que implican la realización de actos típicos (descritos directa-
Son aquellos en los que no
mente por el tipo de delito de que se trate). se especifican los medios de
comisión, sino que se señala
únicamente el resultado cuya
• Lo segundo (dominio del hecho significa control del mismo) viene a in- consecución prohíbe la norma,
por ejemplo, el homicidio (art.
corporar un contenido material al concepto. Con ello se superan posibles 138 CP).
críticas al uso exclusivo de una teoría objetivo-formal, como la de su ca-
rácter ilimitado en los delitos resultativos, o la dificultad para explicar la
Ved también
autoría mediata (en la que no es la "persona de atrás" –autor–, sino el ins-
trumento, el que lleva a cabo la conducta descrita por el tipo). Sobre la "autoría mediata",
véase el apartado 1.4 de este
módulo.
Ese dominio del hecho es, no obstante, dominio positivo del mismo, esto es,
el que ostenta quien configura de forma determinante el curso del acontecer
típico, fijando el si y el cómo del mismo. No se incluye, pues (a diferencia de
lo que patrocina el entendimiento habitual de esta teoría), el mero dominio
negativo del hecho, es decir, el que ostentaría quien tiene la capacidad de des-
baratar la realización (capacidad que posee también el cooperador necesario).
1.3. Coautoría
1.3.1. Concepto
El vigente Código penal se hizo eco expresamente (lo que fue acogido con
satisfacción por la doctrina) de esta modalidad de autoría –especialmente fre-
cuente en la práctica– al aludir en su art. 28 a quienes�realizan�el�hecho�con-
juntamente.
La coautoría se da:
Cuando varios sujetos, sobre la base de una acordada división del traba-
jo, determinan objetiva y positivamente de�forma�conjunta la acción
o acciones típicas, o cuando cada uno de ellos determina, en ejecución
del plan común, una de las varias acciones descritas en el tipo.
Brevemente: se trata de la realización conjunta y de mutuo acuerdo del hecho.
Ejemplo
• Varios individuos golpean a la víctima produciéndole unas graves lesiones.

• Uno o varios sujetos intimidan con un arma a los empleados y clientes de un banco
mientras otro/s sustrae/n el dinero. (Son todos coautores, pues ambas actuaciones –
intimidación y apoderamiento– son actos típicos del robo –véase el art. 237 CP.)
Esta modalidad de autoría descansa, como se ve, en el "principio de la división

del trabajo", representando un reparto de papeles en la realización del tipo.
En ella rige el principio�de�imputación�recíproca, en virtud del cual se atri-

buye a cada uno el hecho como un todo global. Tal posibilidad de imputación
(= atribución) se basa en la existencia del acuerdo mutuo unida al dominio
funcional del hecho.
1.3.2. Aspecto objetivo
Aclarado el concepto general de autor, poco más hay que significar en relación Cooperador
con el aspecto objetivo de la conducta: evidentemente, debiendo tratarse, co-
El caso del jefe�de�la�banda –
mo en toda autoría, de la realización de actos típicos, la aportación del coautor que no acude al lugar del he-
deberá tener lugar en la fase�ejecutiva. Por la misma razón, se hace innece- cho– (problema que en otros
ordenamientos, dada la impor-
sario destacar la necesidad de que la contribución tenga un carácter esencial, tancia de su papel, ha lleva-
do a considerarlo coautor –o
precisión que, en cambio, se requiere si se sostiene sin más la teoría del domi- autor mediato–), debe resol-
verse, según lo expuesto, de
nio del hecho para definir el concepto de autor. otro modo. Generalmente, se-
rá cooperador (necesario) o,
en su caso, inductor.
La imputación recíproca lleva a que el comienzo de la ejecución se extienda,
al igual que la consumación, a todos los coautores, de modo que se apreciará
tentativa cuando uno de ellos dé inicio a la ejecución. Ved también
Podéis ver el apartado 2.3 de

1.3.3. Aspecto subjetivo este módulo.
En el ámbito subjetivo debe aludirse a los dos requisitos siguientes:
1)�Decisión�conjunta�al�hecho�("mutuo�acuerdo")
a) Tal acuerdo puede ser expreso o tácito, pero debe necesariamente existir
para poder hablar de coautoría.
b) El acuerdo puede tener lugar no sólo antes, sino también durante la ejecu-
ción. En este último caso se habla de coautoría�sucesiva.
Como consecuencias derivadas de esta exigencia de acuerdo mutuo hay que

destacar.
a) El coautor no responderá por el exceso (esto es, el ir más allá del acuerdo)
de otro coautor.
b) La ausencia del acuerdo mutuo excluye la coautoría. Se habla entonces

de autoría�accesoria. Aunque, en realidad, es esta una categoría carente de
sustantividad propia, pues el problema se reduce a una cuestión de imputación
objetiva del resultado producido: las responsabilidades deben tratarse en estos
casos independientemente.
2)�Dolo
La conducta de los coautores debe ser dolosa, aunque es posible la diversidad

de grado: p. ej., que uno/s actúen con dolo directo y otro/s con dolo eventual.
1.3.4. Límites a la coautoría
De forma esquemática, pueden señalarse los siguientes supuestos en los que

no cabe coautoría:
• delitos de mera actividad,

• delitos de propia mano,
• delitos omisivos o
• delitos especiales (en relación, en este último caso, con el sujeto no cuali-
ficado, quien, al no ostentar la cualidad necesaria para ser autor, deberá
ser considerado partícipe).
1.4. Autoría mediata
1.4.1. Concepto
A la autoría mediata alude el Código penal al identificar como autores a quie-

nes�realizan�el�hecho�"por�medio�de�otro�del�que�se�sirven�como�instru-
mento" (art. 28 CP).
Como en todo supuesto de autoría, también en estos casos el autor realiza

el tipo penal (lesionando de forma directa, y no accesoria, el bien jurídico),
pero no lo ejecuta directamente, sino a través de otra persona que obra como
instrumento de su voluntad.
El elemento determinante, y por tanto definitorio, de esta modalidad de

autoría es la falta�de�libertad por parte del instrumento. De ese modo, el
"hombre de atrás" controla la realización delictiva mediante el dominio
de la voluntad del ejecutor.
Este es el criterio que marca la frontera entre la autoría�mediata y la induc- Ved también
ción, y no el de la falta de responsabilidad del ejecutor material (pues en los
Sobre la "inducción", podéis
casos en que este esté incurso en un error vencible, ya sea de tipo o de prohi- ver el apartado 1.6.
bición, podrá responder por imprudencia o con culpabilidad disminuida, pero
no por ello se excluirá la autoría mediata, dado que faltará la libertad en su
actuación).
Siguiendo el mismo criterio, será preferible considerar supuestos de inducción

(afectados por tanto por la regla de accesoriedad), y no de autoría mediata,
determinados casos de falta de culpabilidad del instrumento:
• aquellos en los que el ejecutor actúa con miedo insuperable –art. 20.6–,
pues en ellos sí actúa con conocimiento de lo que hace y de su significado.
• determinados casos de inimputabilidad (p. ej., utilización de un menor de
edad), por la misma razón.
La instrumentalización puede darse en diversas formas:
a)�Instrumento�que�actúa�sin�antijuridicidad, ya sea por falta de tipicidad o

por la concurrencia de causas de justificación:
• Ausencia�de�tipicidad
Se dará en los casos de error�de�tipo del instrumento.
1)�A, que ha conectado un artefacto explosivo en el teléfono de B, le pide a C que le

llame (a B).
2) Siguiendo las instrucciones del médico, la enfermera inyecta en el paciente la sustancia

prescrita, que resulta ser letal.
Cuando el error sea invencible, estaremos ante una autoría mediata dolosa,
siendo irresponsable el instrumento (ejemplo 1); si, en cambio, el error es ven-
cible, la conducta del instrumento constituirá autoría (accesoria) imprudente
–art. 14.1. CP– (ejemplo 2, si la enfermera infringió un deber de cuidado que
le obligaba a realizar las comprobaciones pertinentes).
• Concurrencia�de�causas�de�justificación
Se interpone una falsa denuncia para que la Policía (que actuará justificadamente en
cumplimiento de un deber –art. 20.7 CP–) consume la detención ilegal que se propone
el autor mediato.
b)�Instrumento�que�actúa�sin�culpabilidad, ya sea por falta de imputabilidad

o por error de prohibición:
1) A utiliza a B, niño de corta edad, para llevar a cabo un hecho delictivo.

2) A se aprovecha de B, extranjero que acaba de llegar a España, haciéndole creer que

tiene derecho a llevar a cabo una determinada conducta que en realidad resulta punible
según la legislación española.
En relación a la ejecución imperfecta, la tentativa será apreciable desde el mo- Ved también
mento en que el autor mediato ponga en marcha el proceso que ha de incidir
Podéis ver el apartado 2.3.
decisivamente en el instrumento. No cuando el instrumento inicie la ejecu-
ción de actos típicos. (Téngase en cuenta que, como conducta principal que
es, la conducta del autor mediato debe subsistir por sí sola, no dependiendo
de la del instrumento.)
1.4.3. Aspecto subjetivo
Desde el punto de vista subjetivo, la autoría mediata sólo puede ser dolosa.
(Cabe, eso sí, esta forma de autoría en delitos imprudentes.)
1.4.4. Límites a la autoría mediata
No cabe autoría mediata en los delitos�especiales cuando el autor no ostente

la cualidad requerida por el tipo, ni en los delitos�de�propia�mano, al requerir
estos su realización personal.
1.5. La participación
1.5.1. Consideraciones generales. Concepto
Participación es intervención en un hecho ajeno.
En nuestro derecho, son conductas de participación las descritas en el art. 28

(a) –inducción–, 28 (b) –cooperación necesaria– y 29 CP –complicidad.
Su previsión legal queda conformada con la combinación de su descripción

en la parte general del CP (libro I) –arts. 28 (a) y (b) y 29– y los tipos de autoría
contenidos en la parte especial.
En este sentido, se puede decir que entre los tipos de autoría y las formas de
participación media una relación�de�integración: la descripción legal de la
participación se integra con la descripción de la conducta típica del autor.
También en este sentido pueden considerarse las formas de participación cau-

sas�de�extensión�de�la�pena, en la medida en que, sin tales previsiones lega-
les específicas, el partícipe quedaría fuera del ámbito del derecho penal. (Sólo
serían responsables quienes realizasen por completo lo descrito en la parte es-
pecial: los autores.)
1.5.2. Fundamento de la punición del partícipe. El principio de

accesoriedad
La razón por la que se castiga no sólo a quien realiza de forma exacta el tipo
de la parte especial, sino también a los partícipes, nos la proporciona la teoría
del�ataque�accesorio�al�bien�jurídico (especificación de la teoría general del
favorecimiento o de la causación), en virtud de la cual el injusto del autor de-
termina esencialmente el injusto del partícipe (aunque no de forma exclusiva,
pues la participación conserva elementos autónomos como su propio dolo,
desvalor de acción o necesidad de que el bien jurídico se halle protegido tam-
bién frente al partícipe –y no sólo frente al autor–):
Puesto que el derecho penal se concibe como protector de bienes jurídicos, lo Ejemplo
adecuado para fundamentar el castigo de cualquier conducta será fijarse en el
El que induce a matar a otro,
grado y la forma en que aquellos resultan afectados. Hay que observar, así, que no lesiona directamente la vi-
no todo interviniente lesiona directamente el bien jurídico, sino que lo hace da, sino que contribuye a la le-
sión que realiza el autor.
a�través de la conducta de un/os interviniente/s principal/es (el/los autor/es).
La primera y fundamental consecuencia de tal planteamiento (con el que se

consagra un sistema diferenciador, y no unitario de autor) es la limitación
de�las�conductas�penalmente�relevantes. Y ello porque desde el mismo, la
existencia de la participación se hace depender de la concurrencia de determi-
nadas características en la conducta principal (la del autor).
Esta relación de dependencia se conoce como regla�o�principio�de�accesorie-

dad de la participación, que se concreta en:
1) Una accesoriedad� cuantitativa, relativa al grado de desarrollo que debe

haber alcanzado el hecho principal para que sea punible la contribución del
partícipe. Tal grado de desarrollo se sitúa en la tentativa (= inicio de la ejecu-
ción).
2) Una accesoriedad�cualitativa, relativa a los elementos del concepto dog-

mático de delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad) que de-
ben concurrir en la conducta principal para que quepa la punición del partí-
cipe.
Y puesto que en un derecho penal legitimado por su función de tutela de bie-

nes jurídicos lo desvalorado, como se ha dicho, vendrá dado por la lesión o
puesta en peligro no justificada de los mismos, hay que concluir que el�hecho
principal�deberá�ser, al menos, típico�y�antijurídico�para�que�resulte�rele-
vante�la�contribución�al�mismo. Con ello se opta por el denominado grado
medio�o�limitado�de�la�accesoriedad (frente a la accesoriedad mínima –que
requeriría únicamente la tipicidad de la conducta principal–, la accesoriedad
máxima –que requeriría, además de la tipicidad y la antijuridicidad, la culpa-

bilidad– o, en fin, la hiperaccesoriedad –que añadiría también la exigencia de
punibilidad–).
Ejemplo
Si, p. ej., ante una agresión ilegítima, se entrega al autor el arma con la que este mata a
otro en legítima defensa, la contribución no constituye participación punible, porque se
interviene en un hecho típico (de homicidio), pero no antijurídico (por hallarse incurso
en una causa de justificación: 20.4).
Si, en cambio, se realiza la misma aportación a la conducta no culpable de otro, la parti-

cipación sí será punible, aunque el autor de la conducta principal esté exento de respon-
sabilidad por falta de culpabilidad.
1.6. Inducción
1.6.1. Concepto
La inducción, forma de participación recogida en el art. 28 (a) del Códi-

go penal, es la conducta consistente en hacer nacer en otro la resolución
de realizar un hecho antijurídico, seguida de su efectiva realización.
Como se ha indicado, esta forma de participación se castiga con la misma pena

prevista para el autor (véase el art. 61 CP).
1)�La�conducta
Consiste en ejercer un influjo�psíquico sobre el autor, que debe materializarse

en un doble�resultado:
a) la generación de la resolución criminal en el destinatario, y
b) a existencia, al menos, de un principio de ejecución (tentativa) por parte Ved también

de aquel.
Sobre la tentativa, véase el
apartado siguiente de este mó-
Exención dulo.
El carácter personal de la exclusión de la responsabilidad por desistimiento�en�la�tenta-

tiva (art. 16.2 CP) hace que, en caso de desistir el inducido (= el autor), sólo a él le afecte
la exención, permaneciendo la punibilidad de la conducta del inductor.
El abanico de medios por los que dicho influjo puede llevarse a cabo no apa-
rece en absoluto tasado, pudiendo consistir, por ejemplo, en consejos, media-
ción de precio, apuestas, provocaciones, etc.
Lo determinante será, pues, la posibilidad de afirmar la imputación�objetiva

del resultado a la acción del inductor, apreciación para la que deberá valorarse
la adecuación (peligrosidad) ex ante de la conducta y la efectiva verificación
en el resultado del riesgo creado.
Ejemplo
Tal relación no se dará, por ejemplo, cuando simplemente se haya provocado una situa-
ción favorable para que surja una posible tentación del autor hacia la resolución criminal.
Para afirmar la tipicidad de la conducta del inductor, sin embargo, los juicios�hipotéticos
no deben constituir límite alguno. Así, p.ej., si se proporciona una información que se
sabe determinante en relación con el concreto inducido, tal influjo psíquico no deja de
constituir inducción por la consideración de que dicha información la hubiese podido
conseguir por sí solo el inducido.
Según la dicción legal (art. 28.b), la inducción debe ser directa. Tal exigencia Ved también
–en particular desde una interpretación sistemática con la figura regulada en
Sobre la provocación, véase
el art. 18 CP (provocación)– debe entenderse concretada en los siguientes re- el siguiente apartado de este
quisitos: módulo.
• Debe determinarse a cometer un delito� concreto. No es preciso que se

especifiquen todos los pormenores (como las concretas circunstancias de
tiempo o lugar), pero sí, con claridad, la clase de hecho.
• Debe dirigirse a un autor� determinado, y no a un número indefinido

de posibles autores (aunque sí puede inducirse a un concreto círculo de
personas).
• Debe existir una relación�interpersonal (= sin intermediarios) entre in-

ductor e inducido.
Esto último no significa excluir la posibilidad de inducción�mediata, pues en estos casos

Coinducción
no hay intermediario que elimine la influencia directa sobre el inducido, sino únicamen-
te un tercero que opera como instrumento inconsciente. (Por ejemplo, encargándole la
transmisión de un mensaje cuyo sentido desconoce). Es, asimismo, imaginable la
posibilidad de coinducción,
que se dará cuando varios su-
2)�Los�sujetos jetos realicen conjuntamente
la conducta típica de la induc-
ción.
En relación con los sujetos, y al margen de las precisiones acabadas de indicar
supra sobre el sujeto activo (inductor), la atención debe centrarse en el desti-
natario de la inducción (= el inducido), que debe:
a) Evidentemente, ser un sujeto que no haya resuelto todavía cometer el delito.
Si el destinatario ha adoptado ya la resolución criminal, de modo que iba a

cometer el hecho de todos modos –sujeto al que se conoce, por esa razón,
como omnimodo�facturus–, la conducta del inductor no crea ni incrementa el
riesgo de comisión, de forma tal que esta no pueda imputársele objetivamente
como resultado, siendo, por consiguiente, atípica como inducción.
En los supuestos en los que la intervención simplemente refuerza una resolu- Ved también
ción ya existente, la doctrina suele afirmar la presencia de complicidad (psí-
Sobre la "complicidad", véase
quica). Sin embargo, si la decisión está efectivamente tomada y no hay apor- el apartado 1.8.
tación relevante alguna a la lesión del bien jurídico, parece preferible sostener
la irrelevancia de la contribución.
b) Ser un sujeto libre e imputable.
El error del inductor sobre esa circunstancia puede generar situaciones diver-
sas:
• Si el inductor desconoce la cualidad de inimputable del destinatario (cree

que efectivamente induce a un sujeto libre), nos hallaremos ante una au-
toría mediata doloso-eventual, en su caso.
• Si, en cambio, desconoce la cualidad de imputable del destinatario (cree

utilizar un instrumento inconsciente), su autoría mediata es sólo putativa,
quedando –puesto que el supuesto podrá sustraerse difícilmente a la afir-
mación del dolo eventual– la inducción.
c) Convertirse en autor�principal�del�hecho (ya sea consumado o, al menos,

intentado).
Según lo anterior, no resulta admisible la inducción� en� cadena, esto es, el

caso en que no es el inducido quien ejecuta el tipo de autoría sino que a su
vez induce a otro para que lo realice.
Y ello porque tal conducta, como en general toda participación (infra, 1.9.5.),
carece de la proximidad y, en consecuencia, de la peligrosidad necesaria res-
pecto de la lesión del bien jurídico (que realiza la conducta principal) para
merecer la reacción punitiva. En el caso de la inducción, además, la expresión
legal parece vetar claramente esta posibilidad al exigir que aquella sea "directa
a ejecutar el hecho".
La inducción debe ser dolosa (como toda forma de participación –infra,

1.9.2.–).
1) El dolo�de�la�inducción puede ser directo o eventual, pero debe en todo

caso tener un doble objeto de referencia (razón por la que se habla de un doble
dolo del inductor), persiguiendo:
• no sólo generar la resolución�criminal,
• sino también que el inducido alcance�la�consumación de un acto antiju-

rídico (lo que es independiente de que responda también si finalmente el
hecho queda en grado de tentativa: el inductor, para serlo, debe pretender

la consumación por parte del inducido).
Esto último permite explicar la razón de la impunidad de la conducta del que Ejemplo
se conoce como agente�provocador, esto es, de aquel que incita a la comisión
Con el fin de obtener pruebas
del delito pero con la intención de impedir a tiempo la lesión o puesta en sobre una determinada acti-
peligro correspondiente (consumación). vidad delictiva y de detener
a los responsables, un agente
de policía se infiltra en la orga-
nización criminal incitando a
En caso de que el sujeto provocado consiga, no obstante, consumar el delito, realizar el delito de que se tra-
te.
el agente provocador podría responder como autor (accesorio) de un delito
imprudente, siempre que subsistiese la imputación objetiva (lo que no se daría
si la consumación era absolutamente imprevisible).
2) El dolo�del�inductor opera como límite�de�su�responsabilidad, de modo

que no responderá por el exceso en que pueda incurrir el inducido al desviarse
de sus instrucciones (realizando un delito más grave o un delito distinto), ya
sea esa desviación consciente o no.
Conviene recordar, asimismo, que en virtud del principio de accesoriedad lo Ejemplo

cometido por el autor (en este caso el inducido) es siempre límite de la respon-
Se induce a robar la cartera de
sabilidad del partícipe, de modo que el inductor no responderá nunca más allá A. El inducido consigue hacer-
de lo efectivamente realizado por aquel, aunque haya inducido a un hecho se con ella sin emplear violen-
cia ni intimidación. El inductor
más grave. responderá como tal en rela-
ción con un delito de hurto.
1.7. Cooperación necesaria
1.7.1. Concepto
La cooperación necesaria, forma de participación recogida en el art. 28

(b) del Código penal, es la conducta de quien, sin realizar directamente
actos típicos, incrementa sustancialmente el riesgo de lesión o puesta
en peligro del bien jurídico por el autor, contribuyendo efectivamente
al resultado delictivo.
Como ya se ha adelantado, también en este caso la pena que le asigna el legis- El cooperador
lador es la misma que la prevista para el autor (art. 61 CP).
El cooperador�necesario pue-
de ostentar el dominio negati-
1.7.2. Aspectos objetivo y subjetivo vo del hecho (en particular si
su contribución es simultánea
a la perpetración del delito),
en la medida en que, retirando
1)�Aspecto�objetivo su aportación, puede desbara-
tar su efectiva realización.
En cambio, no ostenta el do-
Esta forma de participación es específica del derecho español, que, a diferencia minio positivo del mismo,
pues, por mucho que manten-
de otros ordenamientos (que prevén una sola modalidad de contribución), ga su contribución, la realiza-
contempla dos grados distintos de cooperación: la necesaria (aquí tratada) y ción del tipo está en manos
del autor.
la no necesaria (o complicidad, que se estudiará en el epígrafe siguiente).
Ante esta diversidad de formas, buena parte de los esfuerzos doctrinales en

relación con la cooperación necesaria se centran en su delimitación respecto
de otras figuras. Por arriba, con la coautoría. Por abajo, con la forma menos
grave de contribución accesoria: la complicidad.
Según el planteamiento aquí expuesto, lo primero –la delimitación respecto

de la coautoría– se obtiene desde la consideración de que el cooperador nece-
sario, a diferencia del coautor, no�realiza�actos�típicos (la suya no es una con-
ducta principal, cuya relevancia pueda subsistir autónomamente). Esta solu-
ción dota de pleno sentido a la figura, resultado del que a mi juicio se separan
quienes, importando el criterio del dominio del hecho para definir la autoría,
amplían el concepto de autor para verse después obligados a trazar la frontera
entre ambas figuras con criterios materialmente menos justificables como el
del momento de la intervención.
Ejemplo
Si A entrega una copia de las llaves del local para que, horas o días después, B y C en-
tren a robar en él, A será cooperador necesario en el delito de robo. Pero también será
cooperador, y no coautor, si, de común acuerdo con B y C, les abre la puerta a la hora
convenida, aunque su intervención tenga lugar en este caso en el momento de la ejecu-
ción. (Parece razonable que así sea desde el momento en que la entidad de la aportación
de A respecto de la lesión del bien jurídico patrimonio es análoga en ambos casos, sin
que el momento de la aportación constituya un factor de sustancialidad bastante para
justificar que la intervención pase a convertirse, en el segundo caso, en una conducta
principal –autónoma.)
Lo segundo, la delimitación respecto de la complicidad, atenderá a la relevan-

cia de la contribución (incrementando sustancialmente el riesgo de lesión pa-
ra el bien jurídico en el caso de la cooperación necesaria, y de forma no sus-
tancial en la complicidad).
Sentado lo anterior, el principal esfuerzo para concretar el aspecto objetivo de

esta forma más grave de contribución accesoria reside, pues, en precisar cuán-
do�la�aportación�debe�considerarse�"necesaria" (= incremento sustancial del
riesgo).
A tal efecto, deberá procederse a una valoración ex ante (esto es, situándose en
el momento previo a la realización del hecho) para decidir si, en las concretas
circunstancias en que aquel se realizó, la contribución fue o no decisiva para
posibilitar la ejecución. Será cooperación necesaria si efectivamente se con-
cluye que, de no concurrir esa aportación, el hecho no se hubiese realizado.
(Será complicidad, en cambio, si se concluye que la aportación simplemente
favoreció el mejor desarrollo de la ejecución, pero no fue determinante para
su existencia.)
Es importante destacar que en esa valoración no deben inmiscuirse condicio-

nes hipotéticas ni cursos causales alternativos.
En particular en las aportaciones que tengan lugar en la fase preparatoria del

delito, y no en la fase ejecutiva, constituye un criterio valorativo de especial
utilidad el proporcionado por la teoría�de�los�bienes�escasos. En virtud de la
misma, deberá considerarse cooperación necesaria la contribución al hecho
(ya sea con un hacer o con la entrega de una cosa) con un bien escaso. Será
complicidad, en cambio, la contribución con un bien abundante. Para ello
deben tenerse presentes las concretas circunstancias del caso.
2)�Aspecto�subjetivo
• La cooperación necesaria, como conducta de participación que es, requie-

re del conocimiento y la voluntad de participar en el hecho al que se con-
tribuye. Se trata, pues, de un comportamiento doloso (ya sea con dolo di-
recto o eventual), referido tanto al acto de cooperación como a la consu-
mación de dicho hecho principal.
• El exceso en la conducta del autor principal no vincula al partícipe (coope-

rador necesario) más allá de su propio dolo, que opera así como límite de
su responsabilidad.
1.8. Complicidad
1.8.1. Concepto
El cómplice
La complicidad, forma de participación recogida en el art. 29 del Códi-
go penal, es la conducta de quien, sin realizar directamente actos típi- A diferencia del cooperador
necesario, el cómplice no os-
cos, incrementa el riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico tenta siquiera el dominio nega-
tivo del hecho, pues la retira-
por el autor de forma no sustancial, repercutiendo efectivamente en el da de su aportación no implica
resultado delictivo. imposibilitar su ejecución.
Se trata de conductas cuya relevancia estriba en facilitar, reforzar, acelerar o

asegurar la ejecución del hecho principal (p. ej., la vigilancia).
La complicidad se castiga, a tenor de lo dispuesto en el art. 63 CP, con la pena

inferior en grado a la fijada para el autor.
1.8.2. Aspectos objetivo y subjetivo
1)�Aspecto�objetivo
Trazada en el epígrafe anterior la línea divisoria entre lo necesario y lo no

necesario de la aportación, puede remitirse ahora a lo ya expuesto para precisar
este elemento clave de la complicidad (la no necesariedad).
Cabe precisar que:
• Al igual que la cooperación necesaria, la complicidad puede ser anterior

o�simultánea al hecho principal.
Por simultánea hay que entender también la que se produce en la fase�post- Ved también
consumativa previa a la terminación del delito en aquellos delitos que con-
Sobre el concepto de "termi-
templen esa fase (p. ej., detenciones ilegales), siempre que la aportación se in- nación del delito", véase el
serte en la misma dirección lesiva de la conducta principal. Si, por el contrario, apartado 2.4.
la aportación en esa fase se dirige a ayudar a los responsables a aprovecharse

del producto del delito o a eludir la acción de la justicia –y no a mantener el
estado antijurídico creado con el delito ya consumado–, la conducta podrá ser
constitutiva de un delito de encubrimiento (art. 451 CP).
Ejemplo
Consumado un delito de secuestro, A entrega al secuestrador, conociendo la situación,

un bien no escaso (p.ej., víveres) destinado a que pueda mantener la detención ilegal
(complicidad).
En idéntico caso, A entrega al secuestrador un billete de avión a un país con el que no

existe tratado de extradición para que huya: la conducta ya no se inserta en la misma
dirección lesiva del secuestro (atentado contra el bien jurídico libertad, art. 163 CP), sino
en la del encubrimiento (Art. 451 CP).
• Los medios por los que puede realizarse una conducta de complicidad
son ilimitados, pudiendo consistir tanto en una complicidad�física (p.ej.,
acompañar al autor al lugar de comisión, entregarle un bien no escaso
para agilizar la comisión, proporcionarle una dirección u otra información
abundante, etc.) como en una complicidad�psíquica (p. ej., a través de
consejos que fortalezcan la decisión del autor –siempre que no se trate ya
de un omnimodo facturus–).
En este último ámbito (complicidad psíquica) suelen incluirse los supuestos Ved también
de promesa�previa�de�un�auxilio�posterior a la comisión, en la medida en
Sobre el omnimodo�facturus,
que refuerzan la comisión. (Evidentemente, a los efectos de la complicidad es supra, 1.6.2. (los sujetos en la
indiferente que el hecho, ex post, quede en grado de tentativa y no haya lugar inducción).
a prestar tal auxilio, pues lo relevante, como en toda complicidad, es que ex

ante haya incrementado el peligro para el bien jurídico).
• En cualquier caso, conviene no perder de vista:

– Que se trata de una cooperación no necesaria, pero eficaz; esto es, que
debe representar una contribución�efectiva, causal para el resultado
(que debe verse facilitado, acelerado, asegurado,...).
– Que ex ante debe representar un incremento del riesgo de cierta enti-

dad para el bien jurídico, lo que llevará a excluir la relevancia del ries-
go socialmente permitido (p. ej., en la realización de actos cotidianos
como los intercambios comerciales habituales).
2)�Aspecto�subjetivo
En el plano subjetivo, pueden darse por reproducidas las mismas considera-

ciones efectuadas en relación con la cooperación necesaria.
1.9. Cuestiones generales en la teoría de la participación
1.9.1. Participación y tentativa
1)�Participación�en�delito�intentado
Como se indicó al aludir a la accesoriedad cuantitativa, la participación puede

construirse a partir de la tentativa del autor (aunque su dolo deba dirigirse a
la consumación de la conducta principal).
2)�Participación�intentada
En cambio, no resulta admisible la participación en grado de tentativa, y ello

desde consideraciones relativas al principio de intervención mínima, pues la
lesividad (desvalor de resultado) de estas conductas resulta excesivamente ale-
jada de la efectiva afectación del bien jurídico tutelado.
Cuestión distinta es la representada por los supuestos en los que el legislador Ved también
incrimina expresamente actos preparatorios (conspiración, proposición y pro-
Sobre los "actos preparatorios",
vocación). véase el apartado 2.2.
1.9.2. Participación e imprudencia
1)�Participación�culposa
La participación requiere conocimiento y voluntad de intervenir en el hecho

en el que se participa. No cabe, por consiguiente, la participación por impru-
dencia (ya sea en delito doloso o culposo).
2)�Participación�en�delito�culposo
Si en lo anterior (no punibilidad de la participación imprudente) existe una

aceptable coincidencia doctrinal, la cuestión es más discutida con relación a
la admisibilidad de una participación (dolosa) en un delito imprudente.
1.9.3. Participación y omisión
1)�Participación�(activa�y�omisiva)�en�delito�de�omisión
• Activa
Son posibles tanto la inducción como la complicidad psíquica, aunque será

difícil que el partícipe no venga, a su vez, obligado a actuar (lo que le convertirá
en autor de su propio delito omisivo).
• Omisiva
Quien "contribuye" con una omisión no será partícipe, sino, en su caso, autor
de su propio delito omisivo, si concurren en él los requisitos: en un delito de
omisión pura, si se encuentra en la situación típica; en una omisión impropia,
si ostenta la posición de garante y su inactividad equivale a la acción.
2)�Participación�en�comisión�por�omisión�en�delito�activo
Salvo en el caso de la inducción, que requiere un comportamiento activo Ejemplo

(puesto que un no hacer no puede suponer una instigación equivalente a la
A, encargado de planta en
inducción), la participación (complicidad o cooperación necesaria) omisiva unos grandes almacenes, per-
resulta admisible. manece inactivo mientras se
comete un robo en su estable-
cimiento.
Para ello se requerirá:
a) Que el sujeto ostente posición de garante.

b) Que su inactividad equivalga a la contribución (acción) propia de la parti- Ejemplo

cipación, de modo que elimine obstáculos en la ejecución del hecho princi-
A, que regenta una taberna,
pal, incrementando sustancial (cooperación necesaria) o no sustancialmente consciente de las intenciones
(complicidad) el riesgo para el bien jurídico. de sus amigos, clientes del lo-
cal, permite con su inactividad
que estos pasen a la trastienda
y consumen un delito de viola-
Si no se ostenta posición de garante o la inactividad no representa la remo- ción, que, de otro modo, no se
hubiese realizado.
ción de obstáculos en la ejecución, sino la simple no interposición de los mis-
mos, estando el sujeto desconectado así del hecho, se podrá incurrir subsidia-
riamente, en su caso, en la omisión pura del art. 450 CP (omisión del deber de
impedir delitos o de promover su persecución).
1.9.4. Participación y delitos especiales
En función del sujeto activo del delito se distingue (entre otras categorías)
entre delitos�comunes y delitos�especiales.
Delitos�comunes son aquellos en los que el tipo no limita el ámbito de

posibles autores, al no exigir que se ostente ninguna cualidad especial
para cometerlo.
El delito común, en otras palabras, es el que puede ser cometido por cualquiera La alusión al sujeto activo
(vg., el homicidio –art. 138 CP– o el hurto –art. 234 CP–).
En estos delitos la alusión al su-
jeto activo queda expresada en
Por contraposición a los anteriores, se habla de delitos�especiales cuando el su descripción típica con una
genérica referencia a "el que"
tipo sí limita el ámbito de posibles autores, exigiendo, para poder serlo, que o "los que". (Aunque esta refe-
rencia no puede usarse como
se posea una determinada cualidad especial (p. ej., la prevaricación judicial regla, pues en ocasiones irá se-
guida de otras precisiones en
–art. 446 CP–, que sólo puede cometer quien ostente la condición de juez o la descripción de la conducta
magistrado). que limitarán el círculo de po-
sibles autores. Por ej., en el art.
311, cuyo sujeto activo debe-
rá ser empresario, aunque el
A su vez, dentro de estos últimos, se distingue entre delitos�especiales�propios tipo empieza aludiendo a "los
y delitos�especiales�impropios. que").
Ejemplo
Delitos especiales propios
e impropios
Ejemplo de los primeros, según este criterio, sería, por ejemplo, la prevaricación judicial
(art. 446) o la administrativa (art. 404): si quien dicta una resolución injusta no es juez, en
el primer caso, o funcionario, en el segundo, sino un particular, la conducta no encuentra El criterio usualmente utiliza-
do para esta distinción atien-
tipo alguno en el que resulte subsumible. Ejemplo de los segundos, la malversación de
de a la existencia o inexisten-
caudales públicos (art. 432), que encontraría en la apropiación indebida (art. 252) una cia de una correlativa figura
figura común correlativa. común (entendida esta en el
sentido expuesto). Así, se con-
Carácter correlativo siderarán especiales propios
aquellos respecto de los que
Sin embargo, el criterio de distinción aludido no resulta satisfactorio en la medida en no se encuentre tal figura co-
que el�carácter�correlativo de la figura común respecto de la especial es�sólo�aparente. mún correlativa, e impropios
El contenido de injusto de la malversación, en el ejemplo citado, no es equiparable al en caso contrario. De este mo-
do, en los primeros la cualidad
de la apropiación indebida con la única peculiaridad de que la condición de funcionario
especial requerida por el tipo
determine una pena distinta por razones de culpabilidad o político-criminales. se convierte en factor determi-
nante de la existencia del ca-
Por ello es preferible efectuar la distinción en atención a otro criterio –precisamente el rácter delictivo, pues faltando
del contenido de injusto–, y considerar: en aquella la conducta no po-
drá subsumirse en tipo alguno
del Código penal; en los se-
• Delitos�especiales�propios aquellos delitos especiales en los que las con-
gundos, en cambio, la falta de
diciones del sujeto activo determinan un contenido de injusto específico, la cualidad especial no impide
que la conducta siga ostentan-
exista o no una aparente figura correlativa común. do carácter delictivo, al resul-
tar subsumible en la tipicidad
del delito común correspon-
Ejemplo diente.
Ejemplos de esta clase de delitos, según la definición propuesta, pueden ser los de preva-
ricación judicial o administrativa citados (respecto de los que no hay figura común apa-
rentemente correlativa), pero también la malversación (art. 432) o las detenciones ilega-
les practicadas por funcionario (art. 167), que encuentran en la apropiación indebida y
en la detención por particular sus correlativas figuras comunes.
• Delitos� especiales� impropios, aquellos delitos especiales en los que las Delitos especiales
condiciones del sujeto activo no determinan un contenido de injusto es- impropios
pecífico. Siguiendo este criterio, no se

encuentran en el derecho posi-
tivo vigente supuestos de este
Pues�bien: los delitos especiales plantean diversos órdenes de problemas en tipo. (En el código anterior, el
parricidio.)
relación con la concurrencia de diversos intervinientes:
1) Con carácter� general, se plantea la cuestión acerca del tratamiento que Intraneus y extraneus
debe recibir el partícipe no cualificado (extraneus) en este tipo de delitos.
Se denomina intraneus, en el
ámbito de los delitos especia-
Ejemplo les, al sujeto cualificado, esto
es, a quien ostenta la cualidad
especial requerida por el tipo.
A, particular (extraneus), induce a un funcionario (intraneus) a dictar una resolución Extraneus es, en el mismo ám-
arbitraria en asunto administrativo (art. 404 CP). Al no reunir A los requisitos exigidos bito, el sujeto que carece de
para ser autor del delito de prevaricación administrativa – = ser autoridad o funcionario dicha cualidad.
público–, ¿puede A ser considerado partícipe en ese delito?; de no ser así, y al no existir
tampoco otro tipo penal en el que resulte subsumible su conducta, ¿debe esta quedar
impune?
A, particular, ayuda a B, funcionario, a sustraer efectos públicos que este tiene a su cargo
(art. 432 CP). Al no reunir A los requisitos exigidos para ser autor del delito de malversa-
ción de caudales públicos, ¿puede, en cambio, ser partícipe en ese delito?; ¿debe respon-
der como partícipe en un delito de apropiación indebida –figura común–?
La respuesta a estas cuestiones nos la proporciona la teoría�del�ataque�acce-

sorio�al�bien�jurídico, expuesta a la hora de fundamentar las razones que jus-
tifican el castigo de las conductas de participación (supra, 1.5.2). En virtud de
la misma, el injusto del partícipe se define esencialmente a partir del injusto
del autor, pero no exclusivamente, sino que quedan elementos autónomos
del injusto de la participación. Uno de ellos es la necesidad de que el bien

jurídico resulte también tutelado frente a la conducta del partícipe, y no sólo
frente al ataque del autor.
Y en los delitos especiales el tipo no protege el bien jurídico únicamente

frente al ataque de determinados sujetos, sino frente a todos los ataques.
Los delitos especiales no son, en otras palabras, supuestos en los que se
establezca una limitación en cuanto a los destinatarios de la norma. En
conclusión, por lo tanto, hay que afirmar que cabe la participación del
extraneus en un delito especial propio.
En los especiales impropios –entendidos estos en la forma aquí expuesta–, ha-

bría que sostener, en cambio, la ruptura del título de imputación.
La ruptura del título de imputación
Esta solución, favorable a la ruptura del título de imputación (= el autor debe responder
por el delito especial mientras que el partícipe debe hacerlo por el delito común correla-
tivo), ha sido sostenida por algunos autores en relación con los delitos especiales impro-
pios entendidos en el primer sentido indicado (que aquí se ha descartado). Pero como
se ha dicho, en ellos la cualidad del sujeto no es ajena al injusto de la figura, por lo que
el partícipe no cualificado deberá responder por el delito especial. En el ejemplo antes
propuesto, el partícipe extraneus responderá por contribuir a la malversación, no a una
apropiación indebida.
En cualquier caso, en la defensa de aquella responsabilidad del partícipe en función del

delito común no podía jugar ningún papel el originario art. 65 CP, invocado en ocasiones
por doctrina y jurisprudencia con ese fin. La función de tal artículo se restringía al ámbito
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no tienen que ver
con los elementos que configuran los delitos especiales.
No obstante, la reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha añadido un

tercer apartado al mencionado precepto que sí viene a terciar directamente en la polémi-
ca. La solución legal por él aportada apunta en la línea arriba sostenida, reconociendo
expresamente la responsabilidad del inductor y del cooperador necesario extraneus en
los delitos especiales, al facultar al juzgador a imponerles la pena inferior en grado.
El indicado aptdo. 3.°, en vigor desde octubre de 2004, reza como sigue:
"3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones,

cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces
o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la
infracción de que se trate".
2) Un problema�específico�en�relación�con�los�delitos�especiales�propios es Impunidad de
el representado por la posible laguna de punición que resulta en los casos en intervinientes
los que es un extraneus, y no el sujeto cualificado, quien realiza la conducta Este problema no se presenta,
propia de autoría, reservándose el intraneus un papel accesorio (como partí- obviamente, en un sistema no
diferenciador, sino unitario�de
cipe) en la realización del hecho. En ellos, puesto que el extraneus no puede autor, pues en él es suficien-
te con la realización completa
ser autor, del funcionamiento del principio de accesoriedad –que exige para el del tipo, sin dependencias en-
tre las intervenciones a efectos
castigo del partícipe la presencia una conducta principal (de autoría)– resultará
de reconocer su punibilidad,
la impunidad de todos los intervinientes, pese a haber realizado, entre todos, supra, 1.1.
la totalidad del tipo.

Ejemplo
A, funcionario, convence a B, particular, para que destruya documentos cuya custodia A

tiene encomendada por razón de su cargo (art. 413 CP). B así lo hace.
Puesto que B (extraneus) no reúne la condición exigida por el tipo del art. 413 CP (ser
funcionario), B no es autor del mismo, aunque realice la conducta en él descrita. No
existiendo autor, la conducta del partícipe (A, inductor) debe quedar impune.
Para evitar la impunidad en estos casos, parte de la doctrina acude a la catego- Ved también
ría de la autoría mediata, creando la figura del instrumento�doloso�no�cua-
Sobre un problema análogo,
lificado: se entenderá que el sujeto cualificado es autor (mediato) del hecho, que da lugar a la construcción
siendo el extraneus un instrumento en la ejecución. Sin embargo, esta cons- de la figura del mal llamado
instrumento�doloso�sin�in-
trucción fuerza el concepto de autoría mediata, que, como se dijo, requiere la tención, supra, 1.4.2.
actuación no libre del instrumento.
La solución de lege lata
De todas formas, si se admitiese que la solución de lege lata debe ser la de la impunidad
de estos supuestos, el número de casos en los que debería admitirse tal consecuencia no
resulta tan frecuente, dadas las previsiones legales. Así, en el ámbito funcionarial buena
parte de los delitos encuentran figuras comunes correlativas (de modo que el extraneus
podrá tener en ellos la consideración de autor, siendo partícipe el funcionario); por otra
parte, el legislador ha equiparado en la mayoría de casos la ejecución material del fun-
cionario con su consentimiento para que otro ejecute (p. ej., arts. 414 o 415 CP); en otras
ocasiones, en fin, la actuación del particular presupondría ya la conducta delictiva del
funcionario (p. ej., art. 417 CP).
1.9.5. Participación en la participación
Desde consideraciones atentas al principio de intervención mínima, debe re-

chazarse, por su lejanía respecto de la afectación del bien jurídico, la puni-
bilidad de las conductas de simple participación en la participación; ello sin
perjuicio de que si constituyen a su vez contribuciones relevantes al hecho
principal puedan ser consideradas, por sí mismas, conductas de participación
en el mismo.
Ejemplo
Así, por ejemplo: el cómplice (necesario o no) del cómplice (= complicidad en cadena),
o es a su vez cómplice del hecho principal, o no es nada penalmente relevante.
1.10. Regimenes especiales de responsabilidad
1.10.1. Delitos cometidos por medios de difusión mecánicos
Según el art.�30 del Código penal:

1. En los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no

responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal
o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, exclu-
yente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
1.°) Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y
quienes les hayan inducido a realizarlo.
2.°) Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3.°) Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4.°) Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal,

incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse
a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado ante-
rior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente
posterior.
Este precepto establece, para un grupo específico de delitos, una�posición�de Función de control y
garante (que obliga a los sujetos mencionados en él a evitar el resultado de- garantía
lictivo), de donde deriva una�responsabilidad�en�cascada, por omisión. Desde el punto de vista políti-
co-criminal, la asignación de
esta función de control y ga-
En relación con este art. 30 CP debe retenerse, como idea fundamental, la de rantía puede ser razonable con
relación a los directores de la
que el precepto representa una restricción�de�la�responsabilidad, y no una publicación, pero puede re-
sultar más cuestionable en re-
ampliación de la misma. Y ello en los dos sentidos siguientes: lación con los editores y más
aun con grabadores o impre-
sores.
a) De entrada, responden, y de forma excluyente y subsidiaria, sólo�los

autores del art. 28 (incluyendo pues, en particular, a los inductores), Encubrimiento
pero con exclusión de los cómplices (art. 29 CP) y los encubridores.
Las conductas de quienes "hu-
bieren favorecido personal o
b) En segundo lugar, en�ningún�caso cabe interpretar el precepto como realmente (el delito)" constitu-
establecimiento de una responsabilidad�objetiva derivada de una culpa yen modalidades de encubri-
miento, figura tipificada hoy
in vigilando. Por lo tanto: responden sólo los autores que�efectivamente como delito independiente en
el art. 451 CP.
lo�sean conforme a lo visto en relación con el art. 28 CP.
En cuanto a la exégesis del precepto, conviene precisar los siguientes extremos:
1) En relación a qué�medios deben entenderse incluidos, la alusión al carácter

"mecánico" de los mismos debe entenderse en sentido que abarque también
los avances tecnológicos de difusión del escrito, el sonido y la imagen (pues
"mecánico" alude a cualquier ingenio reproductor que el ser humano utiliza
y que de él se diferencia).
El tenor literal excluye únicamente, en suma, la comunicación personal (oral

o escrita). Cualquier otra interpretación restrictiva, distinta a la teleológica
expuesta, resulta inadecuada.
2) Con relación a los�delitos que deben entenderse afectados por este régimen
especial, debe irse más allá de lo que sugiere la interpretación tradicional (que
incluiría únicamente los clásicos delitos de prensa: calumnias e injurias). Una
interpretación no meramente histórica, sino conforme al bien jurídico, debe
llevar a incluir todas aquellas infracciones en las que la difusión determina o
añade lesividad a su contenido de injusto.
Ejemplo
Así, por ejemplo, podrán incluirse las provocaciones punibles (p. ej., art. 18 CP), las ame-
nazas, o los delitos contra la intimidad o la imagen.
No, en cambio, y según lo dicho, delitos como, p. ej., el plagio (relativo a la propiedad
intelectual), pues, aunque puede cometerse usando medios de difusión mecánicos, no
encuentra en ello su sentido esencial como injusto.
3) La referencia a los directores, en fin, no puede entenderse en el sentido

normativo mercantil, sino en el sentido de quien ostenta el control efectivo
del hecho (pues bastaría, de otro modo, que en la empresa en cuestión no
hubiese nadie con ese "nomen" para dejar el caso en la impunidad).
1.10.2. Actuaciones en nombre de otro
Establece el Art.�31 del Código penal que:
1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en

nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque
no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura
de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan
en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
Observación
El art. 31 CP viene a resolver un� problema� de� legalidad� (tipicidad)
en�delitos�especiales�propios: su existencia permite colmar las exigen- En el Código penal existen
otras previsiones relativas a es-
cias del tipo respecto de la conducta de la persona física (representante) ta cuestión. Véase el art. 318
CP en el ámbito de los delitos
aunque no concurra en él (sino en el representado) la cualidad especí- contra los derechos de los tra-
fica requerida en la tipicidad. bajadores.
Piénsese, por ejemplo, en la conducta de quien, como administrador de otra

persona (física o jurídica), y sin ser él, sino el representado, el "deudor del im-
puesto" (cualidad requerida por el tipo del delito fiscal –art. 305 CP–), defraude
a la Hacienda pública en la forma prevenida en ese artículo. O en la de quien,
sin ser él el "legalmente obligado", atente contra la seguridad e higiene en el
trabajo en la forma prevista en el art. 316 CP; o en quien, sin ser él personal-
mente el "autorizado para el tráfico de sustancias nocivas para la salud" realice
la conducta descrita en el art. 360 CP.
Ejemplo
Como ejercicio, pueden multiplicarse los ejemplos acudiendo a artículos como el 307
(delito contra la Seguridad Social), 308 y 309 (fraude de subvenciones), 310 (delito con-
table), 319 (delito relativo a la ordenación del territorio), etc.
Puesto que autor en sentido jurídico-penal sólo puede serlo quien reúne las
cualidades requeridas por el tipo (el intraneus, cuando se trata de un delito
especial), de no existir el art. 31 CP (introducido en nuestro derecho en 1983),
en supuestos como los mencionados nos encontraríamos con un problema de
tipicidad a la hora de subsumir la conducta del representante (extraneus) en
el tipo de delito correspondiente, subsunción que sólo sería posible vulneran-
do las exigencias derivadas del principio de legalidad. El artículo 31 evita esa
vulneración, posibilitando la subsunción.
Al igual que se ha destacado en relación con el art. 30 CP, también en

relación con este art. 31 CP debe retenerse, como idea fundamental,
que el precepto no supone una ampliación de la responsabilidad, pues
en modo alguno consagra un supuesto de responsabilidad� objetiva.
Es decir:
El art. 31 no viene a constituir una "presunción de autoría" que opere

como excepción al art. 28, sino que se trata de un complemento de este
último artículo.
Por lo tanto, los responsables en virtud del art. 31 deberán ser autores
en el sentido del art. 28, faltándoles únicamente la específica cualidad
requerida por el tipo.
1.11. Responsabilidad penal de personas jurídicas
1.11.1. Contextualización
En relación con el tratamiento de la responsabilidad criminal de las personas

jurídicas, puede decirse que desde hace varias décadas, antes ya de la entrada
en vigor del Código de 1995, el Derecho penal español había vivido en una
cierta esquizofrenia entre las convicciones dogmáticas y las necesidades polí-
tico-criminales. Entre las convicciones teóricas tradicionales y, en definitiva,
el pragmatismo, polo este último al que han sumado su peso en los últimos
años también las exigencias supranacionales:
Por un lado, el derecho español había permanecido secularmente fiel al

dogma "societas delinquere non potest", esto es, a la convicción de que las
personas jurídicas son incapaces de acción, de culpa y de motivación
por la pena, cualidades todas ellas reservadas a las personas físicas que,
acaso, actuasen en nombre de aquellas: como derivado directo del prin-
cipio de culpabilidad resulta el carácter personal de la responsabilidad
penal, de donde se obtenía que solo las personas físicas, y no las jurídi-
cas, podían ser penalmente responsables.
Por otro, desde el punto de vista criminológico no podía obviarse la pe-

ligrosidad objetiva que los entes colectivos entrañan –cada vez más con
las nuevas y más modernas formas de delincuencia– en el ámbito cri-
minal, con lo que una política criminal adecuada no podía vivir ajena a
esa realidad y seguir anclada en los planteamientos teóricos decimonó-
nicos, que proclaman la no responsabilización de la persona jurídica.
En el epígrafe 1.10.2 hemos podido ver la importancia que el art. 31 estaba

llamado a tener en el esquema clásico en relación con la actuación de personas
jurídicas. Dicha previsión –y en ese contexto debe ser entendida su aparición–
representó en buena medida la receta del Derecho tradicional ante el problema
que la sociedad (persona jurídica) entraña en el terreno criminal, cuando se
parte, como había hecho secularmente el Derecho español, del dogma "socie-
tas�delinquere�non�potest": no pudiendo delinquir la sociedad, lo proceden-
te en los casos en los que la actividad delictiva se ha desarrollado a través de
ella habrá de ser "localizar" a la/s persona/s física/s que hayan actuado en su
nombre.
Esta respuesta, no obstante,
a) Por una parte deja sin afrontar (ni por tanto atajar) el problema de la peli-
grosidad criminal del ente colectivo, por lo que resulta insuficiente.
b) Por otra, es el corolario lógico de un dogma que resulta no ser el único ca-
mino posible, siendo las supuestas limitaciones dogmáticas a la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas claramente superables.
El Derecho positivo, por lo tanto, puede optar por un modelo de responsabili-

dad criminal diverso. En el ámbito de la Unión Europea, además, el estableci-
miento de este sistema de responsabilidad en los países miembros había dejado
de ser hace ya tiempo una mera recomendación para convertirse en una obli-
gación. Pero, pese a los compromisos supranacionales adquiridos, en España
la situación seguía siendo distinta antes de la reforma de 2010. Es verdad que
progresivamente se fueron incorporando al Código penal tímidos intentos de
abordar la problemática, sembrando en él diversas previsiones destinadas a la
persona jurídica. Pero de ellas no podía extraerse seriamente la afirmación de
la existencia de un sistema de responsabilidad penal de aquellas.
Decisiones marco
Así lo reclamaban multitud de decisiones marco, como la 2005/667 (sobre refuerzo penal
contra la contaminación de buques), 2005/222 (sobre ataques a los sistemas informáti-
cos), 2004/757 (sobre punición del tráfico de drogas) o 2004/1968 (sobre explotación
sexual y pornografía infantil).
1.11.2. El régimen de responsabilidad criminal de las personas

jurídicas instaurado por las LO 5/2010, de 22 de junio y
1/2015, de 30 de marzo
Otro camino emprendieron los proyectos de reforma del código penal, que
acabaron cristalizando en la reforma de 2010, en vigor desde el 23 de diciembre
de ese año. Con ella la cuestión de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas fue abordada de una forma más amplia y ambiciosa, diseñando un
sistema en el que tal� responsabilidad� se� concebía� ya� como� propia� de� la
persona� jurídica (aunque nacida de los delitos cometidos por cuenta o en
provecho de las mismas).
Tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, la regulación quedó como sigue:
Artículo 31 bis
«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente
responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio di-
recto o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individual-
mente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para
tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización
y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en be-

neficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad
de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos
por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia
y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado ante-
rior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes
condiciones:
1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comi-

sión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia
y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma
significativa el riesgo de su comisión;
2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención

implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos
de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar
la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los mo-
delos de organización y de prevención y
4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de su-

pervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acre-
ditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a

que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el
órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensio-
nes aquellas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de
pérdidas y ganancias abreviada.
4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la
persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito,
ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte
adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de
forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo

del apartado 2 de este artículo.
5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado
2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que
deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación

de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las
mismas con relación a aquellos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir
la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al orga-

nismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimien-

to de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuan-
do se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se
produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desa-
rrollada que los hagan necesarios».
Artículo 31 ter
«1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se cons-
tate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los car-
gos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física
responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento
contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la
pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que
la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos.
2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en

las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circuns-
tancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho
de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia,
no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio
de lo que se dispone en el artículo siguiente».
Artículo 31 quater
«Solo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través
de sus representantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella,
a confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier mo-

mento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades
penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio

oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir
y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la
cobertura de la persona jurídica».
Artículo 31 quinquies
«1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se-
rán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a
los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las orga-
nizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades

públicas de soberanía o administrativas.
2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o

presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las
penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será
aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por
sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir
una eventual responsabilidad penal».
Para completar el régimen general descrito habrá que tener en cuenta, además,
las siguientes previsiones:
• Penas imponibles (art. 33.7 CP).

• Especificidades en cuanto al sistema de multa (días-multa –50.3 y 4 CP–,
multa proporcional –52.4 CP– y fraccionamiento –art. 53.5 CP).
• Consideraciones penológicas específicas (art. 66 bis CP).
• Responsabilidad civil (art. 116.3 CP).
• Extinción de la responsabilidad criminal (art. 130.2 CP).
Por su parte, el art. 129 se dedica a las colectividades sin personalidad jurídica,
con el siguiente tenor:
1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio

de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones
de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el ar-
tículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas
empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias
accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los
apartados c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición
definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior solo podrán
aplicarse a las empresas, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando
este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los
que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades

sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor
como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este
artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7.
2. Iter criminis
2.1. Cuestiones generales
2.1.1. Concepto
La expresión iter criminis (= el camino del delito) hace referencia a los

diversos estadios por los que pasa la realización del delito hasta alcanzar
su completa ejecución, ciñéndose a los que, al igual que esta, resultan
también punibles.
Este es el objeto básico de estudio en este tema. Se trata de conductas orienta- Ejemplo
das a la consumación de un delito doloso, pero que no llegan a alcanzar esa
Con la intención de secuestrar
finalidad. De lo dicho se desprende que no pueden construirse en relación con a A, los secuestradores ultiman
los tipos imprudentes. los detalles del plan que de-
ciden llevar a cabo (conspira-
ción).
Con ánimo de matarle, A dis-
2.1.2. Fase interna y fase externa del delito para contra B, pero no consi-
gue el resultado pretendido al
desviarse el disparo (tentativa).
Como en todo actuar humano consciente, también en la actividad criminal
puede observarse un proceso que va desde su ideación hasta su total ejecución.
Ello permite efectuar en dicho proceso o iter una primera gran distinción entre
dos fases:
1) Una fase�interna, que discurre en la mente (o el ánimo) del autor;
2) Otra fase, externa, en la que la voluntad criminal se manifiesta (se exterio-

riza).
Consecuencia elemental de un Derecho�penal�del�hecho y convenientemente

distanciado de consideraciones morales es la de que el solo pensamiento no
puede delinquir (cogitationis poenam nemo patitur), por lo que, tratándose del
plan de un único sujeto, la fase interna resulta irrelevante a efectos penales.
La línea divisoria con lo penalmente relevante comienza con la exteriorización

de esa voluntad criminal, esto es, con la que hemos denominado fase externa
del delito, que comprende dos tipos de comportamientos punibles:
• Casos en los que la voluntad delictiva queda exteriorizada no por iniciar-

se la ejecución, sino simplemente por expandirse el plan criminal a otros
sujetos. Este tipo de comportamientos nos sitúan en el terreno de los de-

nominados actos�preparatorios punibles.
En la medida en que la exteriorización de la voluntad criminal se con-

creta en los denominados actos preparatorios punibles en la implicación
de varios sujetos en el plan delictivo, tales actos pueden considerarse
formas� previas� a� la� codelincuencia: si el iter comisivo llegase hasta
su completa ejecución, tales sujetos responderían como intervinientes
(autores o partícipes) en el delito consumado.
• Casos en los que se da efectivo inicio a la ejecución del delito a través de la

realización de actos con significación típica, lo que nos sitúa en el terreno
de la tentativa.
2.2. Actos preparatorios
El Código penal español contempla tres tipos de actos preparatorios punibles:
• la conspiración,
• la proposición, y
• la provocación (incluyendo en esta la apología).
Seguidamente se entrará en su análisis individualizado, pero procede antes

detenerse en las razones que justifican la punición de estos actos así como en
el sistema seguido por nuestro legislador para castigarlos.
2.2.1. Consideraciones generales: fundamento de su punición y

sistema de incriminación
1)�Fundamento�de�su�punición
Siendo la función última de la norma penal la protección de bienes jurídicos,

la contravención de la misma no puede consistir en la mera exteriorización
de una voluntad contraria a Derecho (desobediencia al mandato), sino que
debe requerir la efectiva afectación de ese bien jurídico que forma parte de
su contenido (desvalor�de�resultado, concretado, en general, en la lesión o
puesta en peligro de aquel).
De tal exigencia general de todo comportamiento al que pretenda otorgarse

relevancia penal no pueden escapar los actos preparatorios: respecto de la le-
sión del bien jurídico protegido, la punición de tales actos representa cierta-
mente un considerable adelantamiento�de�la�barrera�punitiva; pero no por
ello debe negarse el necesario desvalor de resultado en su constitución.
Lejos, por tanto, de descansar en una mera voluntad contraria a Derecho

(teorías subjetivas), el fundamento de la pena en esta fase preparatoria
debe verse en la peligrosidad, aunque lejana, que representa para el bien
jurídico tutelado (fundamentación objetiva).
Esta concepción permite adoptar, dada precisamente la lejanía respecto de la

lesión del objeto de tutela, interpretaciones especialmente cautelosas y restric-
tivas de la tipicidad de tales actos.
2)�Sistema�de�incriminación
Según lo dicho, el legislador puede castigar el propósito criminal sólo desde

el momento en que se produce su exteriorización, pero ello no significa, ni
mucho menos, que deba castigarlo en todo caso.
Atendiendo al principio de intervención mínima y al carácter fragmentario

que debe informar el uso de la potestad punitiva, este último ha sido el camino
seguido por el legislador español, al punto que puede afirmarse como princi-
pio�general el de la impunidad�de�los�actos�preparatorios: no sólo son im-
punes los actos preparatorios del sujeto individual (por exigencias dimanadas
del principio de culpabilidad) sino que también lo son, en la mayoría de los
casos, aquellos en los que aparecen implicados varios sujetos.
Lecturas recomendadas
Estos últimos resultan castigados sólo excepcionalmente, pues, al igual
que ocurre con la imprudencia, el Código penal ha previsto para ellos Véanse los artículos 141 (ho-
micidio, asesinato), 151 (le-
un sistema de incriminación específica: no son punibles los actos presiones), 168 (detenciones ile-
gales), 269 (patrimonio), 304
paratorios respecto de todos los delitos de la parte especial, sino sólo
(blanqueo de dinero), 373
respecto de aquellos que el legislador, atendiendo a la importancia del (tráfico de drogas), 477 (rebe-
lión), 488 (contra la Corona),
bien que tutelan y a la suficiencia lesiva de este tipo de ataques para los 519 (asociación ilícita), 548,
mismos, ha incriminado expresamente. 553, etc.
Esta punición con carácter excepcional es anunciada en los artículos 17.3 y

18.2 del Código penal, que indican, respectivamente:
Art.�17.3�CP:
La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especial-

mente previstos en la Ley
Art.�18.2�CP:
La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea.
Y aun en algunos de los casos en los que tal incriminación aparece expresa-
mente prevista, su castigo puede considerarse discutible gracias a la interpre-
tación restrictiva que propicia la fundamentación objetiva expuesta (tal cues-
tionamiento no sería posible, en cambio, si la punición se justificase desde
tesis subjetivas) y a la consideración de la naturaleza de tales actos como for-

mas previas a la codelincuencia. Así, por ejemplo, podría cuestionarse la pu-
nibilidad de los actos preparatorios respecto de las conductas de colaboración
con banda armada del art. 576 CP, pese a que su incriminación aparece ex-
presamente prevista en el art. 579, y ello en la medida en que su tipicidad su-
pondría la incriminación de actos previos a la participación en conductas que
materialmente son, a su vez, formas de participación elevadas a autoría (cola-
boración en el hecho de otro), participación en la participación excluida en
otro lugar (vid., supra, 1.9.5) por su falta de lesividad suficiente. Con todo, la
taxatividad de la fórmula legal parece limitar la observación crítica al terreno
político criminal, no al de lege lata.
2.2.2. Conspiración
La conspiración se define en el art. 17.1 del Código penal.
Art.�17.1�CP:
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un

delito y resuelven ejecutarlo.
1)�Naturaleza
Se trata de la tipificación de una coautoría�anticipada, en la que los sujetos

deciden intervenir como coautores en la ejecución del hecho.
De esta naturaleza de la figura se extrae la necesidad de que el conspirador

reúna, para poder serlo, las condiciones necesarias exigidas para ser autor, de
tal modo que:
• Si se tratase de un delito especial respecto del que se hubiese previsto la

punición de la conspiración, la conducta del extraneus no sería punible
como tal (sin perjuicio de que pudiese constituir otro acto preparatorio).
• Según lo dicho, no es punible la conspiración para ser partícipe.
2)�Requisitos
Desglosando la estructura de esta figura se extrae la exigencia en ella de dos

requisitos:
a)�Concierto�plural (de dos o más personas)
Consistente en una firme coincidencia de voluntades para realizar: Observación
Aunque no es necesario que el

• un delito�doloso y acuerdo vaya referido a todos
y cada uno de los pormenores
de la ejecución decidida.
• determinado, esto es, un delito (o, en su caso, delitos) concreto/s, no un La conspiración

programa delictivo por determinar.
La conspiración puede plan-
tear problemas de delimitación
• En cualquier caso, en atención a la necesaria ofensividad de la conducta, con los delitos de asociación
ilícita, cuando esta tenga por
debe exigirse la idoneidad de lo acordado, es decir, la viabilidad del plan. objeto el de cometer algún de-
lito (art. 515 CP), y con los de
organizaciones y grupos cri-
Conspiración para delinquir minales (arts. 570 bis y ter res-
pectivamente). Al respecto, la
En el caso de que el concierto lo sea para�realizar�varios�delitos (o, planeado uno, se ex- separación debe encontrarse
en el carácter más estable e/o
tienda después a otros), la doctrina ha venido inclinándose por la apreciación de una sola
institucional de estas figuras,
conspiración punible. Esta solución, en cierta medida auspiciada por lo insatisfactorio y caracterizadas por las notas de
desmesurado del sistema de incriminación genérico seguido por el código anterior, se ha organización y mayor perma-
apoyado en la referencia del código (tanto del vigente como del derogado) a una "cons- nencia.
piración para delinquir", de forma genérica y sin precisar el número de delitos, así como
en la consideración de la ausencia de lesión o peligro para el bien jurídico en esta figura,
en la que, aun siendo varios los delitos proyectados, es una sola la voluntad criminal.
Sin embargo, y amén de no resultar el argumento literal mencionado un factor decisivo,

parece preferible la solución opuesta (esto es, la apreciación de un concurso de infraccio-
nes) por dos órdenes de consideraciones:
• La fundamentación del castigo de los actos preparatorios aquí sostenida reconoce (y

exige) en estos la necesaria ofensividad, cifrada en la peligrosidad, aunque lejana, pa-
ra el bien jurídico, de modo que la apreciación de una sola conspiración no absorbe
el desvalor generado en torno a los demás bienes afectados. Esta postura no supone
ampliar la punición de la fase preparatoria, sino, al contrario, restringirla, en la medi-
da en que, no apreciándose en el concierto de voluntades la aptitud lesiva suficiente,
la conducta no podrá reputarse típica.
• El sistema de incriminación específico seguido por el código vigente refuerza este

planteamiento. (De forma similar a lo ocurrido en relación con la imprudencia, don-
de la producción de diversos resultados culposos determina la aparición de infraccio-
nes independientes y la consiguiente apreciación de un concurso de delitos –crimina
culposa–, en perjuicio de la construcción del crimen culpae). Téngase en cuenta que, en
caso de conspiración a delitos distintos castigados con penas diversas, la apreciación
de un único acto preparatorio dejaría sin resolver la cuestión de la pena aplicable.
b)�Resolución�ejecutiva
Esto es, la mencionada decisión de intervenir en el delito como coautor.
2.2.3. Proposición
La proposición se define en el art. 17.2 del Código penal:
Art. 17.2 CP:
La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras
personas a participar en él.
Ha sido motivo de discusión si en la proposición se castiga la invitación a la

coejecución del delito (A intenta persuadir a B a cometer conjuntamente un
delito), en lo que constituiría un intento de coautoría anticipada –y este era el
entendimiento tradicional de esta figura y todavía el de un sector doctrinal–,
o bien, de forma añadida a la anterior o incluso en exclusiva, la invitación a la
ejecución por cuenta propia (A intenta persuadir a B a cometer un delito por
su cuenta, sin el concurso del proponente), lo que permite entender castigada

la inducción frustrada –así la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia desde
la STS 1994-2002.
La nueva regulación de la proposición tras la reforma del CP de 2015 –substituyendo en

la parte final de la definición los términos "a ejecutarlo" (el delito) por "a participar en
él" (el delito)– deja la puerta abierta a la posibilidad de extender su ámbito de aplicación
a la invitación a intervenir en el delito (el del proponente o el de un tercero) en calidad
de partícipe, lo que resulta al menos cuestionable desde la perspectiva del principio de
accesoriedad de la participación.
2.2.4. Provocación
La provocación se define en el art. 18.1 del Código penal
La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radio-

difusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante
una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.
Requisitos de este acto preparatorio son:
• Una incitación� dolosa, dirigida a que otras personas consumen uno o Nota
varios hechos delictivos.
Sin que se requiera en el pro-
vocador, a diferencia del pro-
• Los hechos delictivos provocados pueden ser uno o más, pero siempre tra- ponente, la voluntad de ejecu-
tarlo por sí mismo.
tándose de delito/s�concreto/s, no de una incitación genérica a la activi- Al no tener que ser autor, el
extraneus podría ser provoca-
dad delictiva. dor a un delito especial.
Especificación
Nota
Aunque no es precisa la descripción de los detalles de la perpetración, bastando la espe-
cificación, con claridad, de la clase de injusto pretendido.
Si la incitación es idónea, pero
a un delito�imposible, la pro-
• La incitación debe realizarse con medios que faciliten la publicidad, y ante vocación es igualmente impu-
ne.
una colectividad de personas.
• Como todo acto preparatorio, la provocación debe reunir la ofensividad Ved también
(peligrosidad) necesaria, lo que debe traducirse en la exigencia de aptitud
Sobre el delito�imposible, in-
o idoneidad�(posible�eficacia) de la incitación para generar la comisión fra, 2.3.2.
del delito.
Por indicación legal, "si a la provocación hubiese seguido la perpetración del

delito, se castigará como inducción". No obstante, esta previsión no puede in-
terpretarse automáticamente, en forma tal que permita amparar una respon-
sabilidad por hecho de otro, de modo que habrá que exigir que la ejecución
del delito sea imputable a la incitación del provocador (lo que no ocurrirá si,
p. ej., el autor la hubiese llevado a cabo de todos modos –omni modo facturus–,
o si su resolución criminal ha surgido por otras causas).
2.2.5. Apología
El Código penal mantiene, en el artículo dedicado a la provocación, una refe-

rencia separada a la figura de la apología, que define del siguiente modo (Art.
18.1 CP):
Es apología, a los efectos de este código, la exposición, ante una concurrencia de perso-
nas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o
enaltezcan a su autor.
Pese a esta mención separada, la apología punible es una modalidad de pro-

vocación, que, por tanto, debe reunir los requisitos de esta, como lo confirma
la propia continuación del precepto citado:
La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y cir-
cunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.
No obstante, debe hacerse notar que en la parte especial del código el legislador
se ha separado de su propia definición general de la apología al castigar como
delito específico el enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo
y el menosprecio a sus víctimas (véase el art. 578 CP).
2.3. Tentativa
2.3.1. Concepto
La tentativa de delito aparece definida en el art. 16.1 del Código penal:
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían
producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor.
2.3.2. Consideraciones generales: fundamento de su punición y

sistema de incriminación
1)�Fundamento�de�su�punición
Al igual que en todo comportamiento penalmente relevante (delito),

el castigo en la tentativa no puede fundamentarse únicamente en el
desvalor subjetivo de la acción (intención), sino que requiere, además:
a) un desvalor objetivo de acción, concretado en la peligrosidad ex ante

de la conducta para el bien jurídico, y
b) un determinado grado de afectación de dicho bien jurídico, esto es,

un desvalor�de�resultado (ex post), representado por su efectiva puesta
en peligro.
De acuerdo con esta fundamentación del castigo en este tipo de compor-

tamientos, deben considerarse impunes tanto la tentativa�(absolutamente)
inidónea como el delito�imposible:
a) Se habla de tentativa�inidónea para referirse a aquellos supuestos en los que

el sujeto emprende un proceso causal inadecuado para alcanzar el resultado
típico.
Ejemplo
Con la intención de matar a A, B le dispara con una escopeta de perdigones desde una
distancia muy superior a la del alcance del arma.
Para asesinar a A, B pretende envenenarle con una sustancia no tóxica.
Con el mismo fin, A se dedica a clavar agujas en un muñeco que representa a la víctima.
(En supuestos en los que la inidoneidad de la tentativa es de tal calibre que carecería de
cualquier posibilidad de causar el resultado a juicio de cualquiera, se habla de tentativa
irreal.)
En este tipo de supuestos, la impunidad viene determinada por la ausencia de

desvalor de resultado, en la medida en que el bien jurídico no ha sido puesto
en peligro (ni siquiera abstracto, pues la experiencia no contempla esos cursos
causales como adecuados). En realidad, no concurre tampoco la peligrosidad
ex ante de la conducta, de modo que no se llevan a cabo "actos que objetiva-
mente deberían producir el resultado", como exige el art. 16 CP, ni hay por
tanto un principio válido de ejecución.
Se puede distinguir, no obstante, entre tentativas absolutamente inidóneas

(las aludidas) y tentativas�relativamente�inidóneas. En estas, el curso causal
emprendido (el medio empleado) no es en abstracto inadecuado para producir
el resultado típico; no está, en otras palabras, alejado de la órbita del tipo,
ocurriendo únicamente que aparece como insuficiente para alcanzarlo.
Ejemplo
Para asesinar a A, B le suministra un veneno eficaz, pero en dosis insuficiente.

En estos casos la solución favorable a la impunidad no puede ser tan tajante,

pues concurre ex ante un cierto grado de peligrosidad a la vez que un cierto
desvalor de resultado (puesta en peligro). El art. 62 CP permitiría el castigo de
estos supuestos, ponderando la "peligrosidad inherente al intento".
b) Especificando la razón de la inidoneidad del intento, se habla de delito

imposible en los casos en que aquella viene dada por la inexistencia del objeto.
Ejemplo
A, empleado en una industria cárnica, cierra la puerta de la cámara frigorífica con ánimo
de matar por congelación a su compañero B, siendo así que B no se encontraba traba-
jando en ella en ese momento.
Pese a que ex ante tal comportamiento pueda ser percibido por un espectador Delito putativo
objetivo como peligroso para el bien jurídico, no concurre el desvalor de resul-
Distinto de este tipo de su-
tado necesario, al no haberse producido la efectiva puesta en peligro del bien puestos, en los que el sujeto se
jurídico. La conclusión debe ser de nuevo, y por tanto, la de la impunidad. equivoca sobre la concurrencia
de un elemento del tipo (error
de tipo al revés, en la medida
en que cree que concurre un
2)�Sistema�de�incriminación elemento –el curso causal ap-
to– en realidad ausente), son
aquellos en los que el sujeto
A diferencia del modelo seguido por el legislador en la incriminación de los ac- yerra, también "al revés", sobre
el carácter prohibido de lo que
tos preparatorios, en la tentativa se ha optado por un sistema de incriminación hace, creyendo que es antiju-
rídico lo que en realidad no lo
genérica, esto es, por no especificar respecto de qué delitos resulta punible. es (error de prohibición al re-
vés). En estos casos se habla de
delito�putativo, que resulta,
Ejemplo por razones obvias, también
impune (el carácter delictivo
Así, p. ej., no cabrá tentativa respecto de: de lo realizado está sólo en la
mente del sujeto, tratándose
• Los delitos�de�mera�actividad, pues en ellos no hay un resultado al que se dirija la en realidad de una conducta lí-
acción, sino que se consuman con la simple verificación de esta. cita).
• Los delitos�imprudentes, al ser incompatibles con el carácter doloso que, como se
verá, requiere la tentativa.
La tentativa se castiga, a tenor de lo dispuesto por el art.�62�CP, con la "pena

inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado,
en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al
intento y al grado de ejecución alcanzado".
Desde el punto de vista objetivo, el delito intentado requiere:
1) El inicio�de�la�ejecución
A diferencia de los actos preparatorios, que no suponen todavía inicio de la

ejecución típica (sino sólo exteriorización y expansión a otros sujetos del plan
criminal), la tentativa sí supone un "principio de ejecución", según la propia
exigencia legal. Este estadio más avanzado en la exteriorización del plan cri-
minal lleva a su castigo aun tratándose de un único sujeto.
Trazar con carácter general la línea divisoria a partir de la cual debe entenderse Nota
iniciada la ejecución no es tarea fácil, habida cuenta de la multitud de actos
No puede ocultarse la necesi-
equívocos que pueden presentarse dependiendo del plan del autor. dad, en la práctica, de acudir a
los criterios particulares segui-
dos doctrinal y jurisprudencial-
En cualquier caso, hay que descartar en esa labor tanto la validez de criterios mente para cada tipo específi-
co de delito.
netamente subjetivos, que atiendan únicamente al plan concreto del autor
(pues entonces sería el propio sujeto, y no la peligrosidad objetiva del hecho,
quien determinaría lo penalmente relevante) como la utilidad de un criterio Autoría mediata
meramente objetivo-formal, que identifique ese momento con la realización
En la autoría�mediata, como
de actos típicos, pues muchas modalidades de comisión de delitos de resultado se vio, la tentativa tiene lugar
en el momento en que la per-
aparecerán integradas por una sola acción instantánea, antes de la cual no sona de atrás pone en marcha
el proceso que ha de incidir
podría apreciarse acto típico alguno.
decisivamente en el instrumen-
to, no cuando este inicia la eje-
cución material.
Ejemplo
En un homicidio cometido con arma de fuego, al consistir la acción típica en "matar",

no podría con este criterio entenderse iniciada la ejecución siquiera el en momento en
que, apuntando el arma contra la víctima, el autor coloca el dedo en el gatillo, pese a
que la evidente peligrosidad de tal conducta no parece que deba excluirla del ámbito de
lo penalmente relevante.
Para apreciar el inicio de ejecución habrá que atender, pues, al plan del
autor, pero limitando este planteamiento con un criterio objetivo-ma-
terial, cual es el de que el acto represente ya la puesta en peligro inme-
diata del bien jurídico, lo que se traducirá, habitualmente, también en
la inmediatez temporal de la lesión.
2) La realización�total�o�parcial de los actos que deberían producir la consu-

mación.
La tentativa puede darse habiéndose practicado "todos" o sólo "parte" de los

actos que objetivamente deberían producir el resultado.
Desde el punto de vista terminológico, se habla de tentativa�acabada (antes

denominada frustración por el ACP) en el primer caso, y de tentativa�inaca-
bada en el segundo.
Ejemplo
Apostado con un rifle en la azotea de un edificio, A apunta a su víctima con la intención

de matarla, siendo detenido en el momento en el que iba a apretar el gatillo (tentativa
inacabada).
En el mismo ejemplo, A aprieta el gatillo, pero el disparo se desvía escasos centímetros

y no da en el blanco (tentativa acabada).
Como se ha visto, el "grado de ejecución alcanzado" es uno de los criterios

mencionados por el legislador para que el juez pondere, dentro del arbitrio
que se le concede, la pena a imponer por el delito intentado (Art. 62 CP).
La tentativa sólo puede ser dolosa, aunque admitiendo la modalidad del dolo
eventual.
2.3.5. Desistimiento en la tentativa
El apartado 2.° del art. 16 CP contempla la exención de la responsabilidad ya

nacida por el delito intentado en caso de desistimiento:
Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntaria-
mente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien im-
pidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera
haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito.
Es esta una causa personal�de�exclusión�de�la�pena: afecta a la punibilidad de

la conducta respecto de aquel en quien concurre (no respecto de todos los in-
tervinientes), permaneciendo el carácter antijurídico y culpable del compor-
tamiento. Su razón de ser descansa en una consideración político criminal: la
de que resulta más conveniente para la eficaz tutela de los bienes jurídicos in-
centivar la evitación de la lesión, eximiendo de responsabilidad, que mante-
ner en todo caso el castigo y su efecto preventivo-general cuando tal evitación
es todavía posible.
En estos casos, en suma, la finalidad que motiva la prohibición de realizar

conductas peligrosas –como son las de tentativa– (= evitar, a la postre, la lesión
de bienes jurídicos) no resulta frustrada en último extremo, de modo que tam-
bién consideraciones derivadas del carácter de ultima ratio del Derecho penal
amparan esta exclusión de la responsabilidad.
Desde el punto de vista terminológico, puede distinguirse, siguiendo el con-

tenido del precepto, entre:
1)�Desistimiento�voluntario, que correspondería a la tentativa inacabada: ha- Ejemplo

biendo iniciado la ejecución, el sujeto desiste de continuarla antes de haber
Con la inteción de matar a B,
realizado todos los actos que deberían producir el resultado. A empieza a propinarle golpes
con un objeto contundente,
deteniéndose antes de efectuar
Es de notar que, para eximir de responsabilidad, el desistimiento debe ser vo- todos los necesarios para cau-
sarle la muerte.
luntario. Tal voluntariedad no será apreciable cuando hayan concurrido razo-
nes psicológicas de peso que no permitiesen otra elección, aunque fuese ma-
terialmente posible la continuación de la ejecución (p. ej., el sujeto deja de
consumar el delito iniciado porque oye llegar a la policía) o cuando circuns-
tancias sobrevenidas dificulten o impidan llevar a cabo el plan trazado.
2)�Arrepentimiento�eficaz, que correspondería a la tentativa acabada: habien-

do realizado todos los actos que deberían producir el resultado, el sujeto im-
pide su efectiva producción con un ulterior comportamiento activo.
Ejemplo
Habiendo envenenado a la víctima en forma tal que le ocasionaría la muerte, el autor

le suministra un antídoto o le lleva al Hospital para que le practiquen un lavado de
estómago, impidiendo así la producción del resultado.
Si el arrepentimiento no es eficaz, esto es, si no consigue evitar el resultado, no entrará en

juego la exención de responsabilidad penal, pudiendo beneficiarse únicamente el autor,
en su caso, de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.5 CP.
Son circunstancias atenuantes:
"[...]5° La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a

disminuir sus efectos, [...]"
Evidentemente en ambos casos (desistimiento voluntario o arrepentimiento

eficaz) la exclusión de responsabilidad no afecta, como indica el art. 16.2 CP,
a aquella en la que pueda haberse ya incurrido por los actos ejecutados, si son
constitutivos de delito (p. ej.: se desiste de consumar el resultado de muerte,
pero se han causado ya lesiones graves).
El Código penal contempla hoy expresamente la posibilidad de desistimiento

(y consiguiente exclusión de responsabilidad) de los partícipes, pese a que la
ejecución continúe por parte de otros intervinientes (Art. 16.3 CP):
Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad

penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten
impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad
en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos
de otro delito.
Aunque el código no alude expresamente al desistimiento respecto de los actos

preparatorios, siendo estos formas previas a la codelincuencia tal posibilidad
debe estimarse, a fortiori, admisible.
2.4. Consumación, terminación y agotamiento del delito
1)�Consumación
La consumación
La consumación tiene lugar en el instante en el que se cumplimenta
la totalidad de los elementos requeridos por el tipo de injusto de que Desde este punto de vista, el
momento consumativo esta-
se trate. rá en función de la estructura
del delito en cuestión: si se tra-
ta de un delito de simple ac-
tividad o inactividad (omisión
pura), se producirá en cuanto
tenga lugar el mero hacer o no
Desde el punto�de�vista�del�desvalor, la consumación supone la verifi- hacer. Si se trata de un delito
cación de la afectación del bien jurídico en la forma exigida por el tipo: de resultado, en cuanto acaez-
ca este de forma objetivamen-
peligro (abstracto o concreto) o lesión. te imputable a la acción (p. ej.,
en los delitos imprudentes).
La pena correspondiente a la infracción consumada es la prevista en los tipos

de la parte especial (art. 61 CP).
2)�Terminación
Si la consumación tiene lugar en el primer momento en el que se verifi-

can todos los elementos requeridos por el tipo, produciéndose el com-
pleto desvalor de la figura delictiva, el concepto de terminación del de-
lito se refiere al momento�en�el�que�finaliza�la�agresión�antijurídica
(desvalor) contemplada por el tipo de que se trate.
Ciertamente, ambos momentos serán coincidentes en muchos casos.
Ejemplo
El homicidio, p. ej., se consuma en el momento de la producción del resultado de muerte,

momento en el que se verifica también la terminación del delito.
Otras figuras delictivas, sin embargo, contemplan una fase�post-consumati-

va, esto es, un periodo posterior a la consumación en el que se prolonga la
afectación del bien jurídico correspondiente, siendo esa prolongación del des-
valor también abarcada por el tipo. Esta situación es la que dota de sentido a
la distinción entre un momento inicial (consumación) y otro final (termina-
ción) de la lesión.
Ejemplo
En el delito de detención ilegal (art. 163 CP), p. ej., la consumación se produce, como
en todo delito, cuando se afecta en la forma típica prevista el bien jurídico tutelado: en
este caso, cuando se produce la privación de libertad. Sin embargo, tal situación puede
prolongarse en el tiempo, persistiendo la lesión del bien jurídico por voluntad del autor.
El desvalor que entraña esa prolongación del estado antijurídico creado también es abar-
cado por el tipo delictivo. (La terminación del delito no se produce en tanto no cese la
privación de libertad.)
La categoría fundamental de delitos en los que se da esta fase postconsuma-

tiva viene representada por los denominados delitos�permanentes (p. ej., la
detención ilegal), aunque existen otras estructuras iterativas en las que puede
apreciarse esta prolongación más allá de la consumación de la situación anti-
jurídica creada.
Delitos permanentes y de estado
La doctrina acostumbra a distinguir entre delitos�permanentes (que se contrapondrían

a los delitos�instantáneos, en los que la consumación no se extiende en el tiempo –p. ej.,
el homicidio–) y delitos�de�estado. En ambos casos estaríamos ante delitos que generan
una situación antijurídica que perdura tras la consumación, pero mientras que en los
primeros, como se ha dicho, tal situación antijurídica creada seguiría siendo abarcada
por el tipo, representando una intensificación del contenido de injusto, no lo sería en
los últimos (los delitos de estado), que contemplarían únicamente la creación, pero no
la continuación del estado antijurídico (así, p. ej., el delito de bigamia –art. 217–).
Esta última categoría, sin embargo, carece de sustantividad propia de la que puedan deri-
varse consecuencias sistemáticas relevantes, pues no siendo ese estado antijurídico sub-
siguiente contemplado por el tipo, nada diferencia a estos delitos de cualquier otro delito
de los considerados instantáneos, que también pueden ir seguidos de una situación an-
tijurídica más o menos duradera –incluso irreversible y por tanto indefinida– que resulta
igualmente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal (p. ej., el propio delito de
homicidio).
El momento de la terminación�del�delito manifiesta su relevancia en diversos

ámbitos:
• Participación
Hasta el momento de la terminación del delito será posible la participación de

quien se incorpora con posterioridad a la consumación. Se dará, en concreto,
cuando la contribución accesoria se inserte en la misma dirección lesiva del
hecho principal. Si, por el contrario, la actuación posterior a la consumación
se orienta a ayudar a los responsables del hecho a aprovecharse del producto
del mismo o a eludir la investigación de la autoridad, estaremos ante un delito
contra la Administración de Justicia (encubrimiento, art. 451 CP).
• Legítima�defensa
Aun consumado el delito, la lesión del bien jurídico continúa en la fase post-
consumativa, pudiendo integrar el requisito de "agresión ilegítima" exigido
por la circunstancia 4.ª del art. 20 CP para eximir de responsabilidad en caso
de reacción defensiva.
• Prescripción
Puesto que la necesidad de pena por un hecho antijurídico no puede empezar Nota
a decaer por el paso del tiempo antes de que haya cesado la agresión al bien
La prescripción del delito apa-
jurídico, el momento de la terminación del delito constituye el momento de rece regulada en los arts. 131
inicio para el cómputo de los plazos de prescripción del delito. y ss. CP.
3)�Agotamiento
Por agotamiento se entiende la consecución de los fines que se propuso el

autor con la comisión del delito.
En general, puede afirmarse que es este un concepto de escasa relevan-

cia dogmática, en la medida en que no cumple ningún papel sistemá-
tico específico: una vez terminada la afectación del bien jurídico en la
forma exigida por el tipo de que se trate y cumplimentado así el injus-
to penal, poco importa al derecho punitivo que el autor consiga o no
efectivamente lo que persiguió con la realización de tal injusto.
Ejemplo
Que el ladrón consiga efectivamente el enriquecimiento (lucro) que se propuso con el

hurto, o que, en cambio, los efectos sustraidos sean recuperados por la policía, en nada
afecta a la presencia de la infracción consumada del art. 234 CP.
La efectiva causación a los acreedores del perjuicio pretendido por el deudor que se in-
solventa no afecta a la consumación del alzamiento de bienes (delito de mera actividad
tipificado en el art. 257 CP).
En principio puede decirse, por tanto, que la trascendencia de la fase de agota-

miento se ciñe al campo de la responsabilidad civil derivada del delito (conse-
cuencia jurídica de naturaleza no penal), pues la consecución de lo persegui-
do sí podrá importar al cálculo del daño resarcible derivado de la infracción
(obligaciones de restituir la cosa, reparar el daño o indemnizar los perjuicios
materiales y morales causados, según recoge el art. 110 CP).
No obstante, lo anterior no debe transmitir la idea equivocada de que los fines

perseguidos por el autor no son en absoluto tomados en consideración por el
Derecho penal. Así,
• Son tenidos en cuenta por el legislador, como se sabe, al configurar en

algunos delitos dolosos elementos�subjetivos�del�injusto añadidos al do-
lo, de cuya concurrencia dependerá la relevancia penal (tipicidad) de la
conducta. Ello ocurre en los delitos�de�tendencia�interna�trascendente:
delitos de resultado cortado y delitos mutilados de dos actos.
Ejemplo
En el delito de encubrimiento del art. 451.3 CP, la ayuda prestada debe perseguir como
finalidad la de eludir la investigación de la autoridad o sustraer al presunto responsable
a su busca o captura. Si tal finalidad no impregna la ayuda objetivamente aportada, la
conducta será atípica. Ahora bien, su efectiva consecución es ya irrelevante para consu-
mar el delito (delito�de�resultado�cortado).
En el delito de revelación de secretos del art. 197 CP, el apoderamiento de los papeles de
otro debe hacerse con la finalidad de revelar, con un segundo acto posterior, sus secretos.
Sin embargo, que la efectiva revelación acabe o no teniendo lugar no afecta a la consu-
mación del delito (delito�mutilado�de�dos�actos).
• En ocasiones, las actuaciones posteriores a un hecho delictivo tendentes

a asegurar el provecho obtenido con el mismo podrán ser consideradas
actos� posteriores� impunes en virtud del principio de consunción (art.
8.3 CP). Es decir, conductas que aisladamente contempladas constituirían
delito y podrían ser autónomamente castigadas no pasarán a formar, con la
infracción anterior, un concurso de delitos, sino de normas, entendiendo
absorbido por la primera el desvalor de la segunda.
Ejemplo
El autor de un robo que acude a un perista para venderle los efectos robados no respon-
derá del delito de robo en concurso con la inducción a la receptación (art. 298 CP), sino
sólo por el robo, que consume el desvalor posterior.
En el mismo ejemplo del robo, el desvalor de este delito podrá absorber ciertas amenazas
hechas por el autor a la víctima para evitar que le denuncie, con el fin de asegurarse así
la impunidad.
Resumen
El Código penal no sólo castiga, por un lado, las conductas de autoría, sino
también las de otros intervinientes en el delito (participación); por otro, no
sólo castiga las infracciones consumadas, sino también otras que no alcanzan
ese grado completo de ejecución (actos preparatorios y tentativa).
Las descripciones legales de esas otras conductas, que extienden la punición

por el mismo delito a otros comportamientos, mantienen una relación de in-
tegración con el tipo de autoría –las de participación– consumado – las formas
imperfectas de ejecución– correspondiente: tales conductas quedan descritas
por la combinación de lo previsto en la parte especial con los preceptos co-
rrespondientes del libro primero (arts. 28 y 29 y 16 a 18, respectivamente, del
Código penal).
1)�Autoría�y�participación
Autor en sentido estricto es quien realiza acciones típicas dominando el hecho

positivamente. La autoría puede presentarse en tres formas distintas: autoría
única inmediata, coautoría y autoría mediata. La pena que corresponde al au-
tor/es es la prevista en el tipo de la parte especial.
La participación es contribución al hecho de otro (el del autor). Nuestro dere-

cho recoge tres formas distintas de participación: la inducción, la cooperación
necesaria y la complicidad. Las dos primeras (autoría en sentido amplio) se
castigan con la misma pena prevista para el autor del delito; la complicidad,
con la pena inferior en grado.
Las conductas de participación no sólo mantienen con el tipo de autoría la

mencionada relación de integración, sino también una relación de accesorie-
dad (para la configuración de su contenido de injusto). En virtud de esta úl-
tima, que constituye su característica fundamental, la participación requiere,
para ser tal, que el hecho principal (el del autor) sea una conducta típica y
antijurídica (principio de accesoriedad limitada de la participación).
2)�Iter�criminis
El pensamiento no delinque (principio de culpabilidad). Por consiguiente, la

fase interna, esto es, la de elaboración del plan criminal por un sujeto indivi-
dual, es impune. La relevancia penal puede empezar pues, únicamente, con la
exteriorización de la voluntad criminal (fase externa del delito).
Dentro de esa fase externa, el derecho español castiga dos clases de comporta-
mientos previos a la total realización del tipo de injusto (esto es, a su consu-
mación): los actos preparatorios y la tentativa.
En los actos preparatorios, la exteriorización de la voluntad criminal se con-

creta en la extensión del plan a otros sujetos. Se trata, pues, de formas previas a
la codelincuencia (es decir: sus sujetos responderían como intervinientes en el
delito si llegase a haber inicio de ejecución). Los actos preparatorios punibles
en derecho español son: la conspiración, la proposición y la provocación a
delinquir (incluyendo en esta última la apología). Tales actos se castigan úni-
camente respecto de los delitos que la ley expresamente especifica.
En la tentativa, la exteriorización de la voluntad criminal se produce con la

existencia ya de un inicio de ejecución, dirigido a la consecución del resultado
típico (que no se produce por causas independientes a la voluntad del autor). A
diferencia de los actos preparatorios, la tentativa es punible respecto de todos
los delitos que estructuralmente la admitan. El delito intentado se castiga con
la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado.
La antijuridicidad (III).
La justificación
PID_00225869

© FUOC • PID_00225869 7 La antijuridicidad (III). La justificación
1. Cuestiones generales sobre la justificación
Analizamos a continuación un conjunto de cuestiones comunes a las diferen-

tes causas de justificación.
1.1. El significado de la justificación
La comisión de un hecho penalmente típico no tiene por qué implicar aún la

responsabilidad penal del sujeto. Tal cosa no ocurrirá si la conducta se encuen-
tra justificada o, lo que es lo mismo, si no es antijurídica. En otras palabras, si
examinada en el conjunto de sus repercusiones y en el contexto en que se pro-
duce no cabe considerarla objetivamente desvalorada por el ordenamiento,
sino conforme al mismo. ¿Cómo es entonces posible que un comportamiento
típico, que por definición lesiona o pone en peligro bienes jurídicos, pueda
terminar considerándose jurídicamente correcto?
La explicación reside en la posibilidad, perfectamente imaginable, de que la

acción típica, a la vez que lesiona o pone en peligro un determinado bien ju-
rídico (lo que constituye su injusto específico), se dirija de manera simultánea
a salvaguardar algún otro interés jurídicamente protegido. Pues bien, siempre
que se produzca tal situación de conflicto, es necesario realizar una pondera-
ción�entre�el�conjunto�de�los�intereses�en�juego, pues no cabe considerar
contraria a Derecho una conducta típica que, teniendo en cuenta todos los
factores implicados, ha dado lugar a una situación objetivamente más valiosa
para el ordenamiento, al preservar uno o varios bienes jurídicos que para el
Derecho resultan prevalentes sobre el lesionado. Expresado de otro modo, en
tales casos entendemos que, aun concurriendo el injusto específico propio de
la tipicidad, la valoración de la conducta a la luz del conjunto de intereses
consagrados por el ordenamiento arroja un resultado positivo, de manera que
no concurre, por tanto, el injusto genérico necesario para la afirmación de la
antijuridicidad.
Entendemos, por tanto, que este es el fundamento común (al margen de

las diferencias existentes entre ellas) a todas las causas de justificación
previstas en nuestro ordenamiento: el conflicto entre bienes e intereses
y la ponderación de los mismos, pues sólo la salvaguarda de un interés
prevalente permite considerar enervado el injusto específico represen-
tado por la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos inherente a
toda conducta típica.
En contra de la opinión de un sector doctrinal relevante, dicho fundamento

también es aplicable a la causa de justificación del consentimiento del ofendi-
do. Y es que cuando el ordenamiento decide otorgar relevancia justificante al
consentimiento es porque la autonomía o libertad individual ha sido sopesada
como parte de la ponderación de intereses en juego (concediéndole un peso
decisivo). Del mismo modo, cuando se opta por no reconocerle tal importan-
cia (como es el caso, por ejemplo, del art. 143.3 CP, en el que el consentimien-
to sólo sirve para atenuar la pena con respecto al homicidio ordinario no con-
sentido, pero sin llegar a justificar el hecho), el legislador también ha sopesa-
do la autonomía individual dentro del conjunto de los bienes en conflicto,
esta vez negándole la relevancia suficiente como para neutralizar el desvalor
inherente a la conducta típica.
Las causas de justificación que vamos a estudiar en este módulo son las que
podemos llamar causas "genéricas", que el legislador ha previsto de modo ge-
neral y no con respecto a figuras delictivas concretas. En otras ocasiones, sin
embargo, el Código contempla supuestos más determinados, que podemos
denominar "causas de justificación específicas" (que normalmente se estudian
en Parte Especial), cuando en relación a un delito concreto se toman en con-
sideración ciertos conflictos de intereses y se opta por resolverlos a favor de
la autorización del comportamiento siempre que se satisfagan determinadas
exigencias o requisitos (así, por ejemplo, los supuestos legales de interrupción
voluntaria del embarazo o la esterilización de incapaces del artículo 156.2º del
Código penal). Si la regulación legal específica de un determinado conflicto en
relación con un delito concreto no comporta su plena autorización sino sólo
una atenuación de la pena (por entenderse que concurre un menor contenido
de injusto), hablaremos de una "causa de justificación específica e incomple-
ta" (como es el caso del art. 143.4, que regula la intervención en la muerte de
una persona gravemente enferma que así lo solicita, o el del consentimiento
en las lesiones del artículo 155).
1.2. Las causas de justificación en el CP. Los efectos de la

justificación
(1)
El CP recoge el elenco de causas de justificación en varios números de su ar- Lo cual explica el que el legisla-
dor haya optado por regularlas en
tículo 20, concretamente en los apartados 4.º (legítima defensa), 5.º (estado
un mismo artículo.
de necesidad) y 7.º (cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un de-
recho, oficio o cargo). En los restantes apartados de dicho precepto legal se
registran otras circunstancias que, si bien tienen en común con las causas de
justificación el hecho de comportar una exención final de responsabilidad pe-
nal1, responden a un fundamento completamente distinto al de estas últimas:
son las llamadas causas de inimputabilidad (como, por ejemplo, la regulada
en el apartado 1.º, referida al padecimiento por el autor del hecho de una ano-
malía o alteración psíquica de determinadas características) y las de no exigi-
bilidad (como el miedo insuperable del apartado 6.º), de las que nos ocupare-
mos con detalle en el módulo correspondiente. Se trata, en cualquier caso, de
causas que no eliminan la antijuridicidad del hecho (el cual sigue encontrán-
dose desvalorado por el ordenamiento), sino únicamente la culpabilidad del
autor concreto.
Como consecuencia lógica de este fundamento distinto, la apreciación de una

causa de justificación del hecho típico comporta unos efectos muy distintos
a los propios de una mera exclusión de culpabilidad del autor. Aun cuando
en ambos casos se produzca una exención de responsabilidad criminal, ha de
insistirse en los elementos diferenciadores siguientes:
• Dado que el hecho justificado se considera conforme al ordenamiento ju-

rídico en su conjunto, la justificación supone la exención de cualquier
otro tipo de responsabilidad jurídica, incluida la civil, mientras que la ex-
clusión de la culpabilidad deja indemne esta última, que habrá de regirse
por los artículos 109 y siguientes CP. No obstante, y como excepción a lo
dicho, el estado�de�necesidad�justificante�no�exime�de�responsabilidad
civil, que habrá de ser satisfecha por las personas cuyos bienes jurídicos
han sido salvados a costa de los de otro (art. 118.1.3.a CP).
• La apreciación de una causa de neutralización de la antijuridicidad impide

no sólo la imposición de una pena, sino también la de medidas de segu-
ridad, en tanto el hecho justificado no permite fundamentar el juicio de
peligrosidad criminal que se halla en la base de aquellas. En cambio, el
hecho antijurídico meramente no culpable sí puede constituir, en su caso,
la base de un juicio de este tipo y de la consiguiente medida de seguridad.
No cabe internar en un centro psiquiátrico al enfermo mental que ha matado a otro

si tal hecho típico se llevó a cabo en legítima defensa. En cambio, es posible imponer
tal medida si el autor de un homicidio antijurídico quedó exento de responsabilidad
criminal simplemente por causa de su enajenación, pero puede preverse que volverá a
matar en el futuro.
• En virtud del principio denominado de accesoriedad en la participación

(que hemos estudiado detalladamente en el módulo 3), la desaparición
de la antijuridicidad del hecho principal impide castigar a los partícipes
en el mismo. En cambio, tal cosa no opera para los supuestos en que el
hecho principal ha sido cometido por un autor no culpable, en los que, en
principio, no existe problema alguno para exigir responsabilidad criminal
a los partícipes, que nada tienen que ver con esa causa de inimputabilidad
o inexigibilidad concurrente en el autor.
Quien convence o ayuda a otro a lesionar a un tercero en legítima defensa carece de res-
ponsabilidad criminal. Si el hecho principal es conforme al ordenamiento, resultaría un
sinsentido sancionar a quienes han participado en él. En cambio, quien como cómplice
ayuda a cometer un delito a una persona completamente intoxicada por las drogas ha de
ser castigado, puesto que la exención de responsabilidad del autor se basa en una anula-
ción de sus capacidades intelectivas y cognitivas que no concurre en el partícipe.
• En la medida en que nos encontramos ante un actuar lícito, el comporta-

miento justificado ha de ser soportado por los terceros afectados, que en la
realización de acciones típicas para evitarlo o repelerlo no pueden invocar,

a su vez, causas de justificación (especialmente legítima defensa).
El detenido legítimamente por la autoridad competente (privación de libertad amparada

por la causa de justificación prevista en el art. 20.7) no puede resistirse a la detención
acogiéndose en una legítima defensa, puesto que la acción justificada de la que es sujeto
pasivo (la detención) no puede constituir la agresión ilegítima requerida por el art. 20.4.
1.3. Los requisitos objetivos y subjetivos de las causas de

justificación
Al regular cada una de las causas de justificación en distintos apartados del

art. 20 CP, el legislador ha disciplinado una serie de requisitos�objetivos sin
los cuales no cabe considerar plenamente neutralizada la antijuridicidad del
hecho. El propio legislador, no obstante, ha contemplado la posibilidad de que
se satisfagan sólo algunas (pero no la totalidad) de las exigencias previstas por
la respectiva causa, en cuyo caso la situación deja de encontrarse plenamente
justificada. Tal como dispone el art. 21 CP, en dichos supuestos, en lugar de
la total exención de responsabilidad se dará paso a una mera atenuación de la
pena (precisamente por tratarse de una neutralización del injusto sólo parcial
o incompleta).
Artículo�21�CP
"Son circunstancias atenuantes:
1.a. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los re-
quisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos."
Por su parte, dicha previsión ha de completarse con lo dispuesto en el art. 68

CP, que en estos casos permite al juez o tribunal sentenciador ir mucho más
allá de la rebaja de pena que en principio corresponde a una atenuante ordi-
naria, pudiendo imponer la pena inferior en uno o dos grados a la inicialmen-
te señalada para el hecho típico cometido.
Ahora bien, todo lo anterior no ha de interpretarse en el sentido de que cual- Eximente incompleta
quier incumplimiento de un requisito legalmente exigido en la regulación de
Las causas de justificación pue-
a
una causa justificante suponga la entrada en juego de los arts. 21.1. y 68 CP. den apreciarse como eximen-
tes incompletas si concurrien-
Según doctrina y jurisprudencia absolutamente asentadas, tal cosa sólo es po- do sus elementos esenciales se
sible cuando el requisito no satisfecho revista un carácter no�esencial para la incumple algún requisito no
esencial.
justificación, de modo que la no concurrencia de una exigencia considerada
esencial�o�imprescindible –como ocurre, por ejemplo, con la existencia de
una agresión ilegítima previa en la legítima defensa– impide no sólo que la
causa de justificación correspondiente pueda apreciarse como completa, sino
que también veda su estimación como justificante parcial o incompleta del
art. 21.1.a CP. Enseguida, al estudiar cada una de las causas de justificación
en nuestro sistema, efectuaremos la distinción necesaria entre los respectivos
requisitos esenciales e inesenciales.
Por otra parte, se plantea la discutida cuestión acerca de si la justificación del Nota
comportamiento típico exige, además de los requisitos objetivos correspon-
El contenido exacto de los ele-
dientes, la presencia de algún elemento�subjetivo en el autor, es decir, que mentos subjetivos es algo doc-
este conozca la concurrencia de la situación justificante y quiera actuar en esas trinalmente controvertido ya
en sí mismo.
condiciones.
A dispara a B produciéndole la muerte sin saber que este se disponía, a su vez, a atacarle
de modo inminente. Aunque se cumplían los requisitos objetivos de la legítima defensa,
A lo desconocía y, por tanto, no actuaba para defenderse.
A perturba o interrumpe un servicio de culto religioso gritando que se ha declarado un

incendio en el recinto. Aunque se trataba de una información cierta que A había escu-
chado en la calle, A lo desconocía y actuaba creyendo que se trataba de una gamberrada
en la que pretendía participar (ejemplo tomado de Roxin).
La cuestión ha recibido múltiples respuestas por parte de la doctrina, vincula-

das al concepto�de�injusto del que se parta.
Caso real
Aunque carece de una fundamentación detallada, en esta línea podría enmarcarse la STS
de 11 de diciembre de 1990, que niega toda justificación al médico que realizó un abor-
to sin conocer las circunstancias de necesidad económica objetivamente concurrentes,
que, en cambio, llevaron a absolver a los padres (quienes, obviamente, las conocían) por
estado de necesidad.
1) Desde concepciones subjetivas del injusto, que centran el injusto en el des-

valor�de�acción (entendido como desvalor de intención) se ha propugnado
que la justificación requiere siempre ese elemento subjetivo del autor (que ha
de conocer y querer las circunstancias objetivamente justificantes y además,
al menos según el criterio de algunos, tener la intención particular de actuar
justificadamente), pues sólo así lograría neutralizarse ese desvalor de acción
que constituye el centro del injusto penal. De ahí que desde este punto de vista
se defienda la imposibilidad de apreciar justificación alguna en estos supues-
tos, debiendo sancionarse al autor por el delito cometido como consumado
(en nuestro primer ejemplo, A sería castigado como autor de un homicidio o
asesinato consumado).
2) Desde una concepción�dualista�del�injusto, mayoritaria en la actualidad,

un sector doctrinal ha sostenido, por su parte, que en este tipo de supuestos
nos hallaríamos ante una estructura análoga a la que preside la figura de la
tentativa: la concurrencia objetiva de las circunstancias justificantes neutra-
lizaría el desvalor de resultado del hecho, pero subsistiría el desvalor de acción
en la medida en que el sujeto lo desconocía y no era consciente, por tanto,
de estar actuando dentro de los requisitos objetivos exigidos. Dado que la ten-
tativa se caracterizaría precisamente por la citada estructura de ausencia de
desvalor de resultado (no llega a producirse el resultado lesivo para los bie-
nes jurídicos), pero existencia del desvalor de acción (en la medida en que el
autor pretende lesionar bienes jurídicos), los supuestos de falta de elementos
subjetivos de la justificación del hecho deberían sancionarse como tentativas
del delito correspondiente. Más en concreto, nos encontraríamos ante una es-
tructura análoga a la de la llamada tentativa inidónea. Por otra parte, también
desde una concepción dual del injusto se ha propugnado aplicar a estos casos
la misma solución que a aquellos supuestos en los que falta algún requisito
objetivo (no esencial) exigido por la causa de justificación correspondiente: la
eximente incompleta del art. 21.1 CP.
3) Por último cabe mencionar la construcción defendida por Carbonell Ma-

teu, para quien la defensa de una concepción�objetiva�del�injusto no impide
admitir que la concurrencia de elementos subjetivos puede venir exigida por
el legislador en la regulación respectiva de cada causa de justificación. Y esto
sucede claramente, a su juicio, en la legítima defensa –en la que la mención
a la actuación "en" defensa supone requerir el conocimiento y la voluntad de
actuar justificadamente– y con menos intensidad en el estado de necesidad –
en el que basta con el conocimiento de la situación objetiva de necesidad–,
mientras que la causa del art. 20.7 (cumplimiento de un deber o ejercicio le-
gítimo de un derecho, oficio o cargo) no requeriría de elemento subjetivo al-
guno. Ahora bien, dado el carácter de cláusula general de justificación que el
autor atribuye a esta última causa, y partiendo de una estructura escalonada
del sistema de justificantes, lo anterior conllevaría la siguiente consecuencia:
siempre podrán ser justificados por ejercicio de un derecho los supuestos en
que, pese a la ausencia del conocimiento de los elementos objetivos justifican-
tes y la voluntad de actuar justificadamente, se haya producido una neutrali-
zación del desvalor de resultado por haberse logrado un resultado valioso para
el ordenamiento. Y es que, en opinión del autor, "quien produce un resulta-
do valioso realiza una conducta no antijurídica, a la que tiene derecho, aun
cuando ignore tal circunstancia".
Quien lanza una piedra contra la ventana de otro sujeto con la sola intención de dañar sus
bienes se halla justificado por el art. 20.7 si casualmente logra (resultado objetivamente
valioso para el Derecho) salvar la vida de dicho sujeto, que estaba a punto de perecer por
inhalación de gas. La falta de conocimiento de esa situación objetiva de peligro para el
bien jurídico impide justificar la acción típica por estado de necesidad, pero no veda el
hecho de acudir subsidiariamente a la causa de justificación de ejercicio de un derecho.
1.4. Las causas de justificación putativas. Remisión
Hasta ahora nos hemos referido a los supuestos en que la actuación de un su- Ejemplo
jeto satisface los requisitos objetivamente exigidos por una causa de justifica-
A presencia cómo su hijo B es
ción, aun desconociéndolo este. Procede ahora abordar la situación en cierto introducido por la fuerza en un
modo inversa; es decir, los casos en que un sujeto actúa en el convencimien- coche por dos individuos; cre-
yendo que B está siendo obje-
to de que concurren los presupuestos objetivos exigidos por una justificante, to de una agresión ilegítima,
golpea y lesiona a estos últi-
cuando en realidad esto no es así. mos para defender a su hijo,
demostrándose posteriormen-
te que se trataba de dos poli-
En tales situaciones, usualmente denominadas de justificación (legítima de- cías de paisano que procedían
a la detención correcta de B.
fensa, estado de necesidad, etc.) putativa, el sujeto se halla, por tanto, inmerso
en un error�sobre�los�presupuestos�objetivos�de�una�causa�de�justificación,
que él cree concurrentes por equivocación. Para el estudio de dicho error y
su tratamiento legal (el cual dependerá, como veremos, de su consideración
como error de tipo o de prohibición, algo doctrinalmente muy debatido) nos
remitimos al lugar correspondiente en el módulo 5.
1.5. El examen conforme a deber
En relación con los dos apartados precedentes es menester mencionar, siquiera

brevemente, la cuestión conocida como el examen conforme a deber de los
presupuestos objetivos de la justificación. A este respecto se debate si cabe
justificar a quien obra dentro de los citados presupuestos y queriendo hacerlo,
a pesar de haber llegado a concluir su existencia tras un examen descuidado
de los mismos.
Ejemplo de la jurisprudencia alemana
Sobre la base de un examen sólo superficial (contrario al deber de cuidado), un médico

practica un aborto tras llegar a la conclusión de que la vida de la madre corría peligro
(algo que, en efecto, sucedía, cumpliéndose así los requisitos objetivos requeridos por la
legislación al respecto).
Con buen criterio, la doctrina mayoritaria no exige con carácter general este
examen conforme a deber como un elemento subjetivo añadido para otorgar
la justificación, lo cual en el ejemplo propuesto supondría el amparo de la
conducta típica bajo la causa de justificación correspondiente.
No debemos confundir lo anterior con otra cuestión, en puridad más cercana a

la justificación putativa. A lo que acabamos de referirnos es a los supuestos en
que, dándose los requisitos objetivos de la justificación, no concurre un exa-
men cuidadoso o conforme a deber por parte del sujeto, que, pese a ello, acier-
ta en su juicio al respecto. Estos supuestos son solucionados por la doctrina
mayoritaria, como ya mencionamos, renunciando a exigir una comprobación
cuidadosa y admitiendo la justificación. Cosa distinta es la discusión sobre si
en casos en los que objetivamente no concurren los presupuestos legales, es
suficiente para justificar con que el sujeto hubiese actuado creyendo (por error)
en su concurrencia tras haber realizado un examen cuidadoso (que, a pesar de
todo, se reveló a la postre equivocado). En este segundo tipo de casos nos ha-
llamos, en principio, ante un error sobre los presupuestos objetivos de la causa
de justificación, cuyas consecuencias (y en particular las derivadas del hecho
de que el sujeto hubiese cumplido con su deber de diligencia al examinar la
situación) serán examinadas en su momento (módulo 5). Ello no obstante,
todavía volveremos sobre el tema en este mismo módulo, al hilo del estudio
del cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho (véase infra 4.1).
2. La legítima defensa
Tras el examen de las cuestiones generales, iniciamos el estudio de las diferen-

tes causas de justificación, comenzando por la legítima defensa.
2.1. Fundamento
El artículo 20.4 CP exime de responsabilidad penal, cumplidos determinados

requisitos, al que obre�en�defensa�de�la�persona�o�derechos�propios�o�ajenos,
otorgando, de este modo, idéntico tratamiento a la defensa propia y a la de
terceros, con independencia de cuál sea la relación entre estos últimos y el
defensor.
Una vez superadas las concepciones monistas de la legítima defensa, como las
que la anclaban en el instinto de conservación o en la mera necesidad de sal-
var bienes en peligro (explicación esta última que no logra diferenciarla ade-
cuadamente del estado de necesidad), en la actualidad se sostiene mayorita-
riamente la doble fundamentación (individual y colectiva o supraindividual)
de esta causa de justificación:
• La dimensión individual de la legítima defensa estribaría en la necesidad

de defender un bien ante una agresión de la que es objeto.
• A lo anterior se añade un aspecto ulterior de esta justificante: en la medida

en que el agresor se comporta de modo ilegítimo o contrario a Derecho, la
defensa frente a él no alcanza sólo al bien jurídico atacado, sino al propio
ordenamiento jurídico. Como se verá más adelante, es precisamente este
matiz el que explica las diferencias entre los requisitos más estrictos del
estado de necesidad y los de la legítima defensa, puesto que mientras que
en la primera de estas situaciones puede decirse que los bienes en conflicto
se encuentran en igual posición con respecto al ordenamiento jurídico, en
la legítima defensa, en cambio, el comportamiento contrario a Derecho
del agresor ilegítimo motiva que sus bienes no gocen ya de la misma pro-
tección jurídica que los del atacado.
2.2. Los requisitos de la legítima defensa. La agresión ilegítima
Los requisitos exigidos por el art. 20.4 CP para la apreciación de una legítima
defensa radican en la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad racio-
nal del medio empleado en la defensa y la falta de una provocación previa
por parte del defensor. Dedicaremos el presente subapartado y los siguientes al

estudio de estas exigencias que, como veremos, no revisten igual importancia
en orden a la eventual estimación de la causa de justificación incompleta.
La agresión ilegítima se configura como un primer requisito absolutamente

esencial para la causa de justificación que comentamos, de modo que, según
lo apuntado en apartados anteriores, en caso de que aquella no exista no cabrá
apreciar legítima defensa completa ni incompleta. Perfilemos en primer lugar
el concepto mismo de agresión para desarrollar más tarde sus características
esenciales: la actualidad y la ilegitimidad.
2.2.1. Concepto de agresión
La interpretación del concepto mismo de agresión dista mucho de ser pacífica.

¿Puede conceptuarse como tal, por ejemplo, el comportamiento no constitu-
tivo de acción en sentido jurídico-penal o la conducta meramente omisiva?
Los comportamientos meramente imprudentes que amenazan con causar un Ejemplo

daño, ¿constituyen agresiones frente a las que quepa interponer legítima de-
Pensemos, utilizando el ejem-
fensa? La cuestión es, en efecto, discutible. No obstante, conviene insistir en plo propuesto por Cerezo Mir,
que optar por requerir una conducta mínimamente voluntaria, activa o inten- en el médico que podía y de-
bía haber atendido a un pa-
cionada para confirmar la existencia de agresión no supone, en modo alguno, ciente y, en cambio, no lo ha-
ce. ¿Estaría amparado por legí-
vedar de entrada la justificación del comportamiento típico dirigido a neutra- tima defensa el familiar de este
que se sirve de la coacción pa-
lizar los peligros procedentes de conductas que no satisfagan tales característi- ra conseguir que el facultativo
cas. Y esto porque, naturalmente, siempre que se cumplan sus requisitos, nada asista al enfermo?
obstaría a la aplicación del estado de necesidad.

(2)
Lo que según doctrina y jurispru-
Por otra parte, y en contra de una jurisprudencia durante largo tiempo asenta- dencia excluye la legítima defensa
de bienes jurídicos colectivos (me-
da en el Tribunal Supremo, la doctrina mayoritaria rechaza que el concepto de dio-ambiente, buen funcionamien-
to de la Administración, etc.).
agresión requiera un acometimiento personal de carácter físico, por cuanto,
como se suele señalar, ello redundaría en una reducción de los bienes jurídicos
defendibles (que prácticamente incluirían únicamente la vida y la integridad
física o sexual) que no se compadece con la letra de la ley. Advirtamos, en este
sentido, que el art. 20.4 se refiere a la defensa "de la persona o derechos2", a lo
cual se añade una definición auténtica de la agresión a los bienes patrimonia-
les y a la morada que en modo alguno requiere dicho acometimiento físico. El
propio Tribunal Supremo ha ido dando entrada a esta ampliación de su con-
cepto tradicional de agresión (podéis ver, por ejemplo, las sentencias de 24 de
abril de 1992, 8 de febrero de 1995 o 3 de abril de 1996).
Agresiones verbales o escritas
Lo que acabamos de estudiar se ve particularmente claro en el caso de la defensa del

honor frente a agresiones meramente verbales o escritas que todavía no hayan concluido,
como puede suceder frente a campañas difamatorias todavía en curso o la distribución de
panfletos injuriosos (podéis ver, por ejemplo, la sentencia del TS de 1 de mayo de 1958
–pionera a este respecto– o las de 16 de noviembre de 1978 o 12 de febrero de 1979).
Como se decía, el propio legislador ha definido el concepto de agresión ilegí-

tima cuando se trate de la defensa de bienes patrimoniales. Se reputa agresión:
1) el ataque a los bienes que constituya delito, y
2) que los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.
La alusión al carácter delictivo del ataque a los bienes, sin mayores distincio-
nes, significa admitir la legítima defensa también frente a infracciones patri-
moniales de escasa entidad: aunque se sancionen con una pena atenuada, los
hurtos o estafas de cantidades inferiores a los 400 euros son constitutivos de
delito, y pueden por tanto dar lugar a legítima defensa. La alusión legal al peli-
gro de deterioro o pérdida inminentes, por su parte, conlleva una consecuen-
cia de gran relevancia práctica: seguirá existiendo agresión ilegítima frente a la
que cabe defenderse mientras los bienes no se hayan perdido definitivamente,
esto es, mientras el agresor no haya logrado huir con ellos.
En cuanto a la legítima defensa de la morada, el legislador define la agresión

como la entrada indebida en ella o en sus dependencias.
2.2.2. La actualidad de la agresión
Componente imprescindible de la agresión exigida por el Código es su actua- Exceso extensivo

lidad, aspecto que, por otra parte, impone una serie de límites temporales a
La respuesta a una agresión
la actuación del defensor: que no cumpla alguna de estas
características se considera un
"exceso extensivo" en la defen-
• En lo que al inicio de la agresión se refiere, que haya de ser actual no signi- sa que impide apreciar la justi-
ficante tanto completa como
fica que sólo pueda hablarse de agresión en el momento mismo del ataque, incompleta.
pues ello implicaría, por ejemplo, que para ejercer legítima defensa frente
al que se acerca amenazadoramente con un cuchillo de grandes propor-
ciones o un arma de fuego hubiera que aguardar a que al sujeto realizase el
ademán de clavar el cuchillo o a que disparase el arma, lo cual, obviamen-
te, en muchos casos ya imposibilitaría la defensa. Por el contrario, para
que la agresión sea actual basta con que el ataque se presente como muy
próximo o inminente (tal como indica claramente el Código en la medida
en que se refiere al medio empleado para impedir o repeler la agresión),
lo que a contrario significa, eso sí, que quedan excluidos los supuestos de
ataques aún difusos o lejanos en el tiempo.
• En segundo lugar, la actualidad de la agresión implica que esta todavía

se esté llevando a cabo. La doctrina suele señalar al respecto, de forma
muy gráfica, por cierto, que la respuesta a la agresión ya concluida no
supone defensa alguna, sino que entra de lleno en el ámbito de la pura
venganza (entre otras muchas, vid., a este respecto, la STS de 6 de marzo
de 2000 o 17 de octubre de 2001). Por ello resulta fundamental valorar en
cada supuesto concreto si la agresión todavía era actual, algo que, como
ya se ha mencionado, en el caso de las agresiones que tengan por objeto
el patrimonio, sucederá mientras sea posible impedir la huida del sujeto

que escapa con el botín.
No puede ampararse en legítima defensa el herido que dispara sobre quien previamente
le agredió, pero ya se retiraba del lugar. Por el contrario, en una detención ilegal el ataque
al bien jurídico permanece en la medida en que se prolongue la privación de libertad,
por lo que la víctima podrá actuar en legítima defensa en cualquier momento de aquella.
2.2.3. La ilegitimidad de la agresión
Además de actual, la agresión ha de ser ilegítima. Se ha discutido acerca de

si tal ilegitimidad se reduce únicamente a los casos en que el ataque sea cons-
titutivo de un ilícito penal o si también han de considerarse ilegítimas en el
sentido del art. 20.4 CP las actuaciones contrarias a algún otro sector del or-
denamiento jurídico (así, un ilícito civil o administrativo). Pues bien, admitir
la posibilidad de justificar por legítima defensa la reacción frente a este segun-
do tipo de supuestos implica, a nuestro entender, conceder al ciudadano un
margen excesivamente amplio de actuación, pues sólo tiene sentido que el
Estado permita la lesión de bienes jurídicos ajenos (no olvidemos que estamos
hablando de la justificación de un comportamiento lesivo de bienes jurídicos
penalmente protegidos) frente a los ataques que, a su vez, aparezcan como
más intolerables. De ahí que parezca adecuado exigir el carácter penalmente
típico de la agresión ilegítima, lo que en modo alguno obsta, por cierto, a la
aplicabilidad del estado de necesidad, en su caso, frente a peligros procedentes
de actuaciones ilícitas, pero penalmente atípicas (en esta línea la SSTS de 8 de
marzo de 2002).
Por otra parte, es adecuado que mencionemos llegados a este punto una ex-
tensa jurisprudencia del TS relativa a los supuestos de riña mutua o libremen-
te aceptada, situación esta en la que la existencia de agresiones recíprocas im-
pediría, según el Tribunal, la presencia de una verdadera agresión ilegítima,
de manera que se excluye, de este modo, la apreciación tanto de la eximente
completa como de la incompleta (vid., ejemplo, las sentencias de 13 de marzo
y 8 de octubre de 2001, o la de 4 de febrero de 2003). Dicha exclusión radical
de la justificación debería, no obstante, ser objeto de varias matizaciones (co-
mo el propio TS ha admitido en alguna ocasión; por ejemplo, en la sentencia
de 8 de julio de 1998). De entre estas matizaciones, la más importante afecta a
los casos en que durante una riña inicialmente aceptada (en la que los inter-
vinientes se acometen mutuamente, por ejemplo, con los puños) uno de los
sujetos se sale de los límites tácitamente acordados (empleando una pistola,
por ejemplo), supuestos en los que resultará más adecuado apreciar la agresión
ilegítima y admitir la posibilidad de legítima defensa del otro contendiente
(sin perjuicio de examinar más tarde la cuestión de la provocación previa del
defensor –lo que deberá hacerse sobre la base del último requisito de la justi-
ficante, que trataremos más adelante–). También se acepta la posibilidad de
defensa si la riña se ha interrumpido y uno de los contendientes la reinicia
agrediendo al otro.
En cualquier caso, la jurisprudencia admite hoy claramente que su posición

restrictiva de la legítima defensa en casos de riña "no exonera a los jueces de
averiguar la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o quié-
nes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como
uno de los componentes de la riña quien no fue otra cosa que un agredido
que se limitó a repeler la agresión" (SSTS de 13 marzo del 2003 o 26 de octubre
del 2005).
De la exigencia del carácter antijurídico de la agresión se deriva el hecho de Sujetos inimputables

que no puedan dar lugar a legítima defensa las agresiones que se encontraran
Por ejemplo, un enfermo men-
a su vez cubiertas con antelación por una causa de justificación. Lo que la tal o una persona completa-
legítima defensa no exige, en cambio, es que el ataque antijurídico proceda mente ebria.
de una persona culpable. Así, por ejemplo, cabe justificar en virtud del art.
20.4 CP las acciones defensivas frente a agresiones llevadas a cabo por sujetos
inimputables o por alguna otra razón exentos de culpabilidad.
(3)
No obstante, aun admitiendo en principio la defensa frente a sujetos no cul- En caso de ser posible frente al
agresor no culpable sería aconse-
pables, hemos de señalar que en los últimos tiempos se está asentando la ten-
jable recurrir a la huida y evitar la
dencia a restringirla en este tipo de supuestos (o al menos en algunos de estos); defensa directa.
y es que la reacción defensiva ha de adecuarse a las condiciones del agresor,

que pueden incidir sobre el grado de defensa necesario para repeler o impedir
la agresión3. Todo esto nos conduce, en realidad, al siguiente requisito de la
legítima defensa: la necesidad racional del medio empleado.
2.3. La necesidad de la defensa
Si la inminencia o actualidad de la agresión son esenciales para dar lugar a lo "Exceso intensivo"
que podemos denominar una necesidad abstracta de defenderse (sin la cual
La falta de necesidad de la de-
se produce un exceso extensivo que, como sabemos, impide cualquier apre- fensa concreta empleada im-
ciación de la eximente, sea completa o incompleta), el requisito legal de la plica un "exceso intensivo" en
esta que, no obstante, permite
necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión se la eximente incompleta.
identifica con la necesidad concreta de la particular defensa ejercitada. Ello

implica que, presupuesta una agresión de la que es necesario defenderse, el su-
jeto no puede servirse para tal fin de un medio más lesivo de lo imprescindible
en ese caso; de lo contrario nos encontraremos ante un exceso intensivo que
vedará la justificación completa (si bien, tratándose ahora de un requisito no
esencial, todavía se podrá apreciar la incompleta). Tales son las líneas maestras
de la jurisprudencia al respecto (vid. a título de ejemplo las STS 8 de marzo de
2002 o 6 de abril de 2001).
Se producirá un exceso intensivo en la defensa si el atacado por otra persona sólo con
puñetazos saca una pistola y dispara a la cabeza del agresor, pudiendo haber ejercitado
otras alternativas defensivas.
La valoración de este requisito de la necesidad de la concreta defensa ejercitada

puede resultar problemática, pues, como es obvio, la situación puede revelarse
a posteriori diferente de lo que la víctima valoró en su momento. A este respecto
tanto doctrina como jurisprudencia requieren que el juzgador se coloque en
una perspectiva ex ante que tenga en cuenta las posibilidades concretas de

defensa de las que la víctima podía servirse dada la urgencia de la situación y su
propia turbación ante la agresión (vid. por ejemplo la STS de 16 de noviembre
de 2000, o la de 28 de enero de 2002). Ello quiere decir que se concederá la
justificación si el agredido optó por defenderse de una manera racional a la luz
de lo que en ese momento y circunstancias le era posible y exigible, aunque
posteriormente se demuestre que hubiera tenido a su alcance un medio de
defensa menos lesivo que el utilizado.
A ello se une una segunda posibilidad: de existir un exceso intensivo (que que-
pa apreciar incluso habiéndose empleado esta perspectiva ex ante), este podría
llegar a estar cubierto por la causa de inexigibilidad de miedo insuperable (vid.
módulo V). Así lo han admitido expresamente algunas sentencias que en este
tipo de casos han absuelto de modo completo, como la STS de 24 de febrero
de 2000 (vid. igualmente la más compleja del 22 de febrero del 2007 sobre
compatibilidad entre la eximente incompleta de miedo insuperable y el error
determinante de una legítima defensa putativa incompleta).
En cualquier caso, es importante que insistamos en este momento en

que este requisito de la legítima defensa no�supone�exigir�la�propor-
cionalidad� estricta� entre� los� bienes en conflicto (esto es, que no se
cause un daño mayor que el que se pretendía evitar, tal como se exige,
en cambio, en el estado de necesidad). Por el contrario, cabe amparar
en legítima defensa a quien vulnera bienes jurídicos del agresor más
importantes que los que este pretendía lesionar (por ejemplo, quien im-
pide un ataque a su libertad sexual causando la muerte del agresor, y
ello a pesar de que, en principio, la vida se considere un bien de ma-
yor importancia que aquella) porque, como ya hemos mencionado, la
procedencia ilegítima del ataque al bien jurídico (ese factor supraindi-
vidual de lesión del ordenamiento jurídico que toda agresión ilegítima
comporta) conduce a que los bienes del agresor y el agredido no se en-
cuentren en posición de igualdad ante el Derecho (vid. por ejemplo STS
de 22 de julio de 2005).
En el requisito que ahora nos ocupa no se trata, por lo tanto, de examinar la

proporcionalidad entre el bien defendido y el bien del agresor lesionado, sino
de�examinar�la�necesidad�de�la�defensa (se trata, siguiendo con el mismo
ejemplo, de valorar si en las circunstancias del caso hubiese sido factible im-
pedir o repeler la agresión sexual de un modo menos lesivo).
Ahora bien, aun siendo ello cierto, no podemos dejar de mencionar la crecien-
te preocupación que la doctrina está mostrando por restringir la gran ampli-
tud de la que dicho punto de partida, aplicado sin más, dotaría a la eximente
estudiada. De ahí que –como parte de lo que suelen denominarse restricciones
eticosociales de la legítima defensa– se tienda a no admitirla (o como máximo
de forma incompleta) en casos de gran desproporción entre el bien atacado

por el agresor y el lesionado por quien se defiende. Así lo admite ya la propia
jurisprudencia (vid. por ejemplo STS de 27 de marzo de 2006).
Aun cuando la única forma de impedir el hurto de la cartera pase por disparar al ladrón
que huye con la intención de darle (por ejemplo, porque el propietario se encuentra im-
pedido para alcanzarlo corriendo tras él), la causación de la muerte o de gravísimas lesio-
nes a este no podría ampararse en la legítima defensa completa, dada la gran despropor-
ción entre el bien jurídico lesionado (la vida o la integridad física) y el que se pretendía
defender (el patrimonio ante una agresión de pequeña importancia).
2.4. La falta de provocación suficiente
Como último requisito (no esencial) de la legítima defensa, el art. 20.4 CP

exige la "falta de provocación suficiente por parte del defensor", de modo que
cuando este último haya provocado la agresión ilegítima, su defensa frente a
esta sólo podrá ampararse, en su caso, en la causa de justificación incompleta,
mas no podrá dar lugar a la exención total de responsabilidad.
Ahora bien, para impedir la apreciación de la legítima defensa completa, la

provocación previa por parte del defensor debe poder ser considerada, según
el propio Código, "suficiente". Con esta especificación, el legislador pretende
indicar que no es suficiente con cualquier provocación, por mínima que sea,
para privar al defensor de la posibilidad de justificar plenamente la acción
defensiva posterior, dado que sería injusto que una provocación insignificante
frente a la que el otro sujeto respondió de forma desmedida (por ejemplo,
intentando matar al primero) enervase la legítima defensa de este frente a
tan desproporcionada reacción. De ahí, por tanto, que si la provocación no
se pudiera considerar suficiente para generar tal reacción agresiva, sea posible
aplicar la causa de justificación en su total extensión (vid. por ejemplo STS de
18 de diciembre de 2001).
3. El estado de necesidad
Corresponde ahora pasar a estudiar el estado de necesidad, su fundamento y

requisitos de aplicación.
3.1. Fundamento y naturaleza
La segunda de las causas de justificación, contemplada en el art. 20.5 CP, per- Ejemplo
mite amparar el comportamiento de quien, para preservar un bien jurídico
Actúa en estado de necesidad
(propio o de otra persona) de un peligro inminente de lesión no tiene más sa- el excursionista que para evitar
lida que lesionar o poner en peligro un bien jurídico de un tercero, de manera morir durante una tempestad
entra en una casa de montaña
que produce, con ello, un mal que, valorado en su conjunto, ha de revestir ajena causando destrozos en la
puerta.
menor importancia para el ordenamiento que el que se pretendía evitar.
Así pues, a diferencia de en la legítima defensa, en el estado�de�necesidad se

reacciona frente a un peligro para bienes jurídicos que no procede de la agre-
sión de un tercero, sino de otras fuentes (fenómenos naturales, un accidente
fortuito, la enfermedad, etc.); de ahí precisamente las diferencias en la regula-
ción legal de una y otra causa.
Mientras que en la legítima�defensa es la conducta del agresor la que

crea el peligro para los bienes ajenos de forma contraria al ordenamien-
to jurídico (lo que le obliga a soportar, a su vez, que los suyos se vean
lesionados aunque sean más importantes que los atacados), en el esta-
do�de�necesidad sólo se puede obligar al tercero a soportar la lesión de
sus bienes (situados en pie de igualdad con los del otro sujeto) si esta
resulta imprescindible para evitar un mal mayor, por cuanto, no siendo
responsable de la situación de peligro ni habiendo lesionado el ordena-
miento jurídico, otra cosa resultaría claramente injusta.
La regulación del estado de necesidad en nuestro Código (en la medida en que La tabla de Carneades
exige que "el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar") ha dado
Un ejemplo clásico, conocido
pie a una intensa polémica en el seno de la doctrina en torno a los supuestos como la tabla de Carneades,
en que ambos males puedan considerarse equivalentes. es el de dos náufragos que se
encuentran asidos a una tabla,
pero esta sólo puede soportar
el peso de uno de ellos. Para
La opinión doctrinal mayoritaria en nuestro país acoge la llamada teoría�de sobrevivir, uno de los dos fuer-
za al otro a soltar la tabla y es-
la�diferenciación, atribuyendo al estado de necesidad en estos supuestos la te muere ahogado.
naturaleza de causa de exculpación y no de justificación. De este modo, el art.
20.5 CP recogería simultáneamente un estado de necesidad justificante (para
los casos en que el mal producido sea efectivamente menor que el evitado, en
los que la conducta se considera jurídicamente correcta), y uno meramente
excluyente de la culpabilidad (aplicable a los supuestos de males equivalentes).
En el segundo supuesto, el ordenamiento no puede optar por uno u otro de

los polos en conflicto, y no cabe, por tanto, considerar jurídicamente correcta
(esto es, justificada) la conducta que sacrifica uno en detrimento del otro. Lo
que ocurre es, más bien, que en tales casos el sujeto que lesiona el bien jurí-
dico ajeno se encontraría en una situación extrema de conflicto personal, en
la que el ordenamiento no puede reprocharle que haya sacrificado intereses
ajenos en aras de la salvación de los propios de igual importancia (el Derecho
no exige comportamientos heroicos). Se trataría, por tanto, de una situación
de�inexigibilidad de otra conducta que hace desaparecer el reproche por el
incumplimiento de la obligación personal de no lesionar bienes jurídicos aje-
nos. Más adelante, en el módulo correspondiente, estudiaremos con mayor
detalle el citado estado de necesidad exculpante.
Volviendo al estado de necesidad propiamente justificante, interesa comentar

que se trata de una causa de justificación "versátil": a diferencia de la legítima
defensa, que se aplica a situaciones por lo general bastante parecidas entre sí,
el estado de necesidad puede suscitarse en un abanico de casos mucho más
heterogéneos.
3.2. La situación de necesidad
Vamos a pasar a examinar los requisitos del estado de necesidad en cuanto

causa de justificación. Sin embargo, antes de detenernos en las tres exigencias
detalladas en el art. 20.5, resulta imprescindible que nos adentremos en lo que
podríamos denominar el presupuesto previo de dichos requisitos: la situación
de necesidad, a la que el Código sólo alude difusamente cuando, al inicio de
la regulación de esta causa, establece que quedará exento de responsabilidad
el que "en estado de necesidad, [actúe] para evitar un mal propio o ajeno [...]".
Pues bien, el citado estado o situación de necesidad puede definirse como la
situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno que sólo puede con-
jurarse mediante la lesión de intereses de terceros:
1) El peligro debe revestir carácter real, grave e inminente. A este respecto la

jurisprudencia suele desechar las situaciones de mera estrechez económica co-
mo fuente de un riesgo inmediato y concreto para bienes jurídicos, por lo que
se desestima el estado de necesidad respecto de los actos típicos (con frecuen-
cia delitos patrimoniales o de tráfico de drogas) en los que dicha precariedad
económica es alegada como base de la justificación (SSTS de 8 de febrero de
2002, de 22 de abril de 2002). Sólo cuando la precariedad es acuciante e impi-
de satisfacer necesidades básicas (el llamado "hurto famélico o miserable") se
aplica la eximente completa si además se acredita la subsidiariedad (para pe-
queñas infracciones patrimoniales, por ejemplo SAP Ciudad Real de 21 de no-
viembre de 2001, o en usurpación de inmueble, SAP Castellón 26 de noviem-
bre de 2004). La eximente incompleta suele aplicarse en casos de necesidades
básicas pero en los que o bien no se satisface la subsidiariedad (buscar empleo,
solicitar ayudas sociales, etc.), o bien el mal causado es de gran importancia
(p. ej. tráfico de drogas, vid. SSTS de 30 de octubre de 2000, 26 de octubre de
2001). En cualquier caso, es necesario precisar que la exigencia de la inminen-

cia del peligro sólo tiene sentido allí donde el transcurso del tiempo permitiría
una atenuación o desaparición del conflicto. En cambio, si tal cosa no fuera
posible, el mantenimiento de tal exigencia carece de toda lógica.
2) La única forma de salvar los bienes en peligro tiene que ser la lesión de
intereses ajenos. Aunque la jurisprudencia no suele hacerlo (pues tiende a re-
querir sin más que la necesidad tenga un carácter absoluto), esta exigencia
podría disgregarse (tal como propone un sector doctrinal y una corriente ju-
risprudencial) en dos niveles distintos: en primer lugar, ha de existir lo que
podemos denominar la necesidad�abstracta de vulnerar bienes jurídicos, que
deberemos considerar un requisito esencial; de este modo, si hubiese sido po-
sible salvaguardar los bienes en peligro mediante una actuación perfectamente
respetuosa de los intereses de terceros, no podrá apreciarse estado de necesi-
dad ni en su variante completa ni incompleta. En segundo lugar, se exigiría la
llamada necesidad�concreta o subsidiariedad, referida al carácter imprescin-
dible del medio concreto elegido para solventar la situación de peligro. Par-
tiendo de que este sólo pudiera conjurarse mediante el sacrificio de intereses
jurídicamente protegidos, de entre todas las posibilidades se tiene que haber
optado por la menos lesiva, de modo que si el sujeto tenía a su disposición
otras alternativas menos invasoras, nos encontraríamos ante un caso de exce-
so intensivo (en nuestra opinión reconducible a la eximente incompleta).
Por su parte, la jurisprudencia suele considerar la subsidiariedad como una

exigencia esencial cuyo incumplimiento impide incluso la eximente incom-
pleta (SSTS de 25 de enero de 2001 o 2 de octubre de 2002). No obstante, en
ocasiones se trata como requisito no esencial, aplicándose la incompleta (STS
13 de junio de 1991; lo admite la STS 30 de octubre de 2000).
3.3. Requisitos del estado de necesidad
De acuerdo con el art. 20.5 CP, la afirmación de la concurrencia del estado de

necesidad exige un conjunto de elementos que abordamos a continuación.
3.3.1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de

evitar
Esta primera exigencia legal obliga al intérprete a realizar una ponderación

entre todos los bienes jurídicos y los intereses en juego para, de este modo,
poder determinar si en efecto procedía sacrificar algunos de estos en aras de
la evitación de un mal mayor (ya hemos aludido a la polémica en torno a
los casos de equivalencia de males). En ciertas ocasiones dicha tarea da lugar
a un resultado muy claro, pero en muchas otras no sucede lo mismo, ya sea
por la heterogeneidad de los intereses en conflicto, ya por la existencia de
implicaciones que van más allá de los meros bienes en liza.
Un posible criterio para intentar resolver la cuestión se basaría en la jerarquía

de bienes jurídicos que parece deducirse del propio Código penal a tenor de
la mayor o menor gravedad de las penas con que aparecen sancionados los
ataques a cada uno de ellos. Sin embargo, hoy está claramente admitido que
la utilización aislada de ese criterio podría conducir a soluciones indeseables.
Así, según un ejemplo muy común en la doctrina, la aplicación desnuda de este razona-
miento parecería conducir a justificar el hecho de que una persona sufriese contra su vo-
luntad la extracción de un órgano para trasplantárselo a quien lo necesita para sobrevivir,
dado que, a la luz de las penas asignadas a sus lesiones respectivas, el bien vida gozaría
en el Código penal de un mayor rango que la mera salud e integridad físicas.
Enfrentada a este tipo de dificultades, la doctrina ha recurrido a varios expe-

dientes, como el de exigir que la acción salvadora se adecue a las valoraciones
eticosociales (lo cual no sucedería en el supuesto utilizado como ejemplo) o
acudir a la idea rectora de la dignidad humana, de modo que no quepa justi-
ficar la lesión de un bien jurídico para salvar otro en principio de mayor im-
portancia si ello va acompañado de una lesión de este parámetro esencial de
nuestro ordenamiento (lo que acontecería, por ejemplo, siempre que se utili-
zase el cuerpo de una persona contra su voluntad como mero instrumento de
salvación de otra). La cuestión no admite, ciertamente, soluciones automáti-
cas. Aunque hay algo que sí parece indudable, y es que, para ser correcta, la
tarea de ponderación requiere que se tengan en cuenta todos los bienes jurí-
dicos implicados, y no sólo los que parezcan estarlo de manera más inmediata
(lo cual exige, por supuesto, tener en cuenta la dignidad personal y la auto-
determinación del sujeto pasivo de la acción típica), así como otros factores
relevantes tales como el grado de peligro o de lesión al que se ven sometidos
los bienes en conflicto.
Como factor que hay que tener en cuenta en esta ponderación global de todos
los intereses implicados debemos mencionar el principio�de�la�previa�distri-
bución�de�bienes, pues el ordenamiento jurídico reviste un carácter conserva-
dor en el sentido de favorecedor del statu quo. Esta idea es la que explica, utili-
zando un ejemplo doctrinal clásico, que no pueda justificarse la actuación del
portador de un lujoso abrigo de pieles que, para evitar que este quede dañado
en un fuerte aguacero, arrebata el paraguas a quien viste una prenda mucho
menos costosa. Por más que el sujeto pretendiera preservar un bien material
de mayor valor que el de la otra persona, la alteración de la distribución previa
de bienes que su conducta comporta supone que, considerada en su conjun-
to, esta produzca un mal mayor que el que pretende evitar, lo cual impide la
justificación.
La idea también puede aplicarse para dilucidar si nos encontramos ante males desiguales
o equivalentes. Así, en una variante del ejemplo de la tabla de Carneades, si después de
un naufragio, A se encuentra asido a una tabla que sólo soporta el peso de una persona
y ve cómo B se acerca con intención de salvarse a costa de él (de A), no puede decirse
que nos encontremos ante un conflicto entre bienes iguales (vida contra vida) de los que
en principio darían lugar a un estado de necesidad exculpante: la distribución previa de
bienes favorece a A, y motivará que su conducta consistente en no permitir que B se
agarre a la tabla (de donde se deriva la muerte de este) pueda considerarse justificada.
La Jurisprudencia ha admitido tres posibilidades de gradación según el resul-

tado arrojado por la ponderación entre el mal causado y el evitado (SSTS 8 de
octubre de 1996 ó 2 de octubre de 2002).
a) Se causa un mal inferior al que se evita: eximente completa.
b) Se causa un mal ligeramente superior al que se evita: eximente incompleta.
c) Se causa un mal claramente superior al que se evita: sanción.
Ejemplos� jurisprudenciales� de� apreciación� de� la� justificación� completa� por� ser� de
mayor�importancia�el�mal�evitado�que�el�causado
La STS de 29 de mayo de 1997 justifica un hecho típico de falsedades cometido por un

secretario judicial al dirigir un oficio falso a la policía para que pusiera en libertad a un
sujeto indebidamente detenido (prevalece el evitar una privación injusta de libertad sobre
la lesión de la fe pública) y la SAP Zaragoza del 15 de junio de 1999 justifica un hecho
típico de quebrantamiento de condena realizado por un sujeto privado del permiso de
conducir que se pone al volante para trasladar a un tercero a un centro hospitalario (prima
el evitar un grave peligro para una vida humana sobre el interés de la Administración de
Justicia en el cumplimiento de las condenas).
3.3.2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada de

forma intencionada por el sujeto
Este requisito plantea varias cuestiones discutibles:
• En primer lugar tenemos que aclarar que, tal como precisa la doctrina ma-
yoritaria, el objeto de la provocación excluyente de la justificación ha de
ser realmente la situación de necesidad, es decir, el propio conflicto entre
bienes jurídicos. Para descartar la justificación no bastará, por tanto, con el
hecho de que el sujeto hubiese provocado de forma intencionada la situa-
ción de peligro previa a la colisión de intereses y que no necesariamente
tenía que haber desembocado en esta última.
Quien provoca intencionadamente un incendio para cobrar un seguro y después tiene

que destrozar bienes ajenos para evitarse males físicos no ha provocado intencionada-
mente la situación de necesidad (pues el conflicto con la propiedad ajena ha surgido con
posterioridad y no tenía por qué producirse), sino únicamente la situación de peligro
previa a tal conflicto. La acción típica de daños sí podrá ampararse, por tanto, en el es-
tado de necesidad.
• En segundo lugar, la doctrina mayoritaria entiende, y con razón, que la Ejemplo

provocación intencionada sólo comprende la dolosa (sea con dolo directo
Un profesional sanitario no
o eventual); es decir, los casos (ciertamente infrecuentes en la práctica) en puede pretender justificar una
que el sujeto actúa buscando la situación de conflicto de intereses (o co- omisión de socorro sanitario
(art. 196) alegando el peligro
nociendo la altísima probabilidad de que esta se produjera y aceptando tal de ser contagiado por la enfer-
medad.
cosa), precisamente para tener que realizar después un comportamiento
típico para solventarla. Dicha identificación de la provocación intencio-
nal con la dolosa excluye los casos de mera provocación imprudente, que
podrían ampararse, por tanto, en estado de necesidad.
Actuaciones imprudentes en el tráfico
Los ejemplos más frecuentes en la práctica se refieren a actuaciones imprudentes en el

trafico rodado. A practica un adelantamiento claramente negligente en un lugar sin vi-
sibilidad. Para evitar chocar con el coche que se aproxima en dirección contraria, gira
bruscamente hacia la derecha y colisiona con un puesto de venta que se encuentra al
margen de la carretera causando copiosos daños materiales.
En principio, la conducta típica realizada para solventar una situación de con-

flicto provocada de manera imprudente podría ampararse en un estado de ne-
cesidad (a pesar de lo cual la jurisprudencia mayoritaria tiende a solucionar
estos supuestos negando de entrada la aplicabilidad de este). Ahora bien: ob-
servemos que en tales casos lo que se puede justificar es la acción típica dolosa
realizada (pues, siguiendo con nuestro ejemplo, al optar por girar a la derecha
y causar daños materiales, A se comporta dolosamente), lo cual no impide, sin
embargo, que (aplicando la estructura de la actio libera in causa) pueda subsistir
responsabilidad a título de imprudencia por el resultado causado en virtud de
la existencia de un comportamiento negligente previo.
3.3.3. Que el sujeto no tenga obligación de sacrificarse en razón

de su oficio o cargo
El hecho de que determinadas profesiones y cargos impliquen la asunción vo- Ejemplo

luntaria de ciertos riesgos (bomberos, socorristas, etc.) motiva que no se apre-
Causar daños materiales de es-
cie el estado de necesidad completo si el sujeto pretendía protegerse de un casa importancia para salvar
riesgo inherente a aquellos, y que, por lo tanto, tenía un deber jurídico de la vida o la integridad física de
uno mismo o de un tercero.
soportar. Se trata de un requisito�no�esencial, de manera que su no cumpli-
miento no obsta a la apreciación del estado de necesidad incompleto. A pesar
de todo, debemos hacer algunas precisiones al respecto:
• Debe quedar claro que tiene que tratarse de un riesgo de los que son inhe-
rentes a la profesión, y que en caso contrario no hay impedimento alguno
para aceptar el estado de necesidad.
Jurisprudencia
Como claro ejemplo de una apreciación inadecuada de este requisito podemos citar la STS
de 29 de octubre de 1951 relativa a una falsedad en documento público cometida por un
funcionario interino que buscaba con ello la obtención de fondos con los que pretendía
procurar un tratamiento a su mujer enferma. El TS alegó para rechazar la justificación
completa, entre otras cosas, que el funcionario tenía por el hecho de serlo obligación de
sacrificarse, apreciación claramente inadecuada por cuanto el hecho de ser funcionario
público no tiene nada que ver con la obligación de soportar riesgos para la salud propia
o de un familiar próximo. Obviamente, distinto es que en el caso concreto se hubieran
satisfecho otros requisitos de la justificante como los relativos a la subsidiariedad.
• Por otra parte, la doctrina también tiende a interpretar este requisito en

el sentido de que todo deber�jurídico�de�asumir�riesgos�tiene�sus�lími-
tes, de manera que no podemos excluir absolutamente a esta clase de pro-
fesionales de la posibilidad de justificación plena, lo que permitiría, por
ejemplo, aplicarla en supuestos de grave desproporción entre los bienes
en conflicto.
Ha de decirse, en todo caso, que este requisito tiene una incidencia casi nula
en la práctica, pues nunca se utiliza como argumento para denegar la justifi-
cación.
4. El cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de

un derecho, oficio o cargo
En tercer lugar, abordamos el estudio de la causa de justificación de cumpli-

miento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
4.1. Sentido y fundamento
La explicación de esta causa de justificación, mediante la cual el elenco de

justificantes con efectos en el ámbito penal se amplía a las normas proceden-
tes del resto del ordenamiento, reside en la propia unidad�del�ordenamien-
to�jurídico, cuya coherencia se vería en entredicho si considerásemos penal-
mente ilícitos comportamientos que otro sector del mismo sistema jurídico
considera obligatorios (deberes) o que, como mínimo, autoriza (derechos). De
hecho, con frecuencia se ha señalado que se trata de una especificación super-
flua dado que, aunque el art. 20 CP no contuviera esta cláusula, la ya mencio-
nada unidad y coherencia del ordenamiento obligaría a considerar legítimos
los comportamientos típicos que a su vez constituyeran un derecho o deber
consagrados como tales en otros sectores del Derecho. De ahí que otras regula-
ciones, como por ejemplo la alemana, no mencionen expresamente esta causa
de justificación.
Sin embargo, también podemos defender que su previsión no es tan innece-

saria, pues al menos sirve de recordatorio de la necesidad de poner en cone-
xión las regulaciones penales con el resto del sistema, al margen de incorporar
el principio de legalidad al ámbito de las causas de justificación (es el propio
Código penal el que, mediante la cláusula del art. 20.7, admite expresamen-
te causas de neutralización de la antijuridicidad distintas de las propiamente
penales).
Por otra parte, numerosos autores opinan que la esencia del precepto radica
en la referencia al cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un de-
recho. La referencia al oficio o cargo no tendría sustantividad propia, sino que
más bien ocurriría que el desempeño de un oficio o cargo se erigiría en fuente
de deberes o derechos. En cualquier caso, dado que el Código no especifica
requisitos ulteriores, lo que ha de entenderse es que el hecho típico queda jus-
tificado siempre�y�cuando�el�sujeto�se�comporte�dentro�de�los�límites�pro-
pios�de�su�deber,�derecho,�oficio�o�cargo (pues sólo entonces nos hallaremos
ante un ejercicio "legítimo"), límites que deberemos deducir de su regulación
en el sector del ordenamiento respectivo (civil, administrativo, etc.).
Como parte de esta introducción a la causa de justificación que ahora nos

ocupa tenemos que volver a tratar una cuestión que ya mencionamos con
anterioridad con carácter general (supra,1.5). Al referirnos al llamado examen
conforme a deber, concluíamos diciendo que en principio incurre en un error

(y ha de someterse a las reglas de este) quien, a pesar de haber examinado de
forma cuidadosa la existencia de los presupuestos objetivos de la justificante,
llegó a la conclusión errónea de que estos concurrían cuando en realidad no
era así. Ahora bien, precisamente en este ámbito del cumplimiento de un de-
ber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo nos encontramos con
que, en determinadas ocasiones, el legislador se conforma expresamente con
el examen cuidadoso de la situación, aun cuando finalmente resultase que no
concurría la situación objetivamente justificante, admitiendo directamente la
justificación (sin remitirse, por tanto, a las reglas del error).
Ejemplo
El art. 492.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al agente a detener a la persona

respecto a la que se tengan motivos "racionalmente" suficientes para sospechar que ha
participado en un delito. Ello supone que cabrá justificar al agente (por el art. 20.7 CP
en conexión con el mencionado precepto de dicha Ley) que practica la detención, aun
cuando ex post se demuestre que el sujeto no había cometido delito alguno, siempre que,
conforme a un juicio racional general, existiera un fundamento ex ante para creerlo así.
El hecho de que en estos casos se justifique, a pesar de que el resultado de la

conducta típica no pueda considerarse en principio valioso, no supone una
desviación del principio de la ponderación de intereses (y la preservación del
interés preponderante) que apuntamos antes como fundamento general de la
justificación. Y es que, en realidad, si el legislador opta por concederla en tales
casos es porque, a la postre, existe un interés prevalente en que, con carácter
general, se lleven a cabo conductas análogas a la realizada, pues sólo así puede
garantizarse el funcionamiento correcto de determinados aparatos estatales
(en nuestro ejemplo, el policial y de justicia). El interés general en la correcta
administración de justicia requiere justificar la detención realizada sobre una
sospecha racional aunque luego esta se demuestre falsa, y ello prevalece sobre
el interés del individuo afectado (Carbonell Mateu, Cobo del Rosal / Vives
Antón).
A continuación seleccionaremos a algunos de los supuestos de mayor inciden-

cia de esta causa de justificación, que dispone de un campo de aplicación muy
amplio, dada la gran diversidad de derechos y deberes que podrían dar lugar
a justificadas conductas típicas a su vez muy variadas entre sí.
4.2. El ejercicio de derechos constitucionales
Dado el indiscutible carácter normativo (y no meramente programático) de

la Constitución, resulta obvio que esta es fuente de verdaderos derechos (al-
gunos de ellos dotados del máximo rango de fundamentales). Pues bien, en
ocasiones puede suceder, aunque ciertamente no sea lo habitual, que el ejer-
cicio de uno de estos derechos implique la lesión de bienes jurídicos penal-
mente protegidos. De ser este el caso, habrá que realizar la necesaria tarea de
ponderación, que puede conducir, en ocasiones, a la justificación del compor-
tamiento típico.
Ejemplo
El ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión (art. 20.1.a CE) y

de información (art. 20.1.d) puede llegar a justificar la lesión del honor. Precisamente
en torno a este conflicto existe una rica y matizada jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional que debe servir de guía al juez penal a la hora de dirimir la aplicabilidad de la
causa de justificación del art. 20.7 a comportamientos en principio típicos de injurias
que pretendan ampararse en el ejercicio de las mencionadas libertades.
4.3. El uso de la violencia por los miembros de las Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad
Sin lugar a dudas, la labor de estos profesionales (Policía nacial y Guardia Civil,
policías autonómicas y locales) implica la posibilidad de un uso de la violencia
que puede, a su vez, desembocar en resultados típicos de lesiones o incluso de
homicidio. En este contexto se trata de perfilar, con la ayuda de la Ley Orgánica
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de 1986, los límites de ese empleo legítimo
de la violencia a efectos de amparar la conducta típica correspondiente bajo
la causa de justificación que nos ocupa.
En primer lugar, y aunque se trata de una cuestión obvia, hemos de mencio- Ejemplo
nar el requisito�consistente�en�que�el�agente�se�halle�en�el�ejercicio�de�sus
No son infrecuentes las resolu-
funciones, es decir, que la violencia sea ejercida en el desempeño de una funciones relativas a agentes que
ción pública propia de su cargo (por ejemplo, proceder a la detención ante el portan su arma fuera de servi-
cio en locales de esparcimiento
cumplimiento de determinadas circunstancias o mantener el orden público). y terminan utilizándola en una
disputa personal.
El empleo de la fuerza por parte de un agente por motivos personales o priva-
dos no entraría dentro de la causa de justificación. En cualquier caso, nunca
deberemos confundir esta cuestión con el hecho de que la propia LOFCS, en
su art. 5.4.º, obliga a intervenir a los miembros de estos cuerpos "en cualquier
tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la segu-
ridad ciudadana".
Por otra parte, la doctrina ha ido perfilando los límites de este uso legítimo
de la fuerza de acuerdo con la idea fundamental de que dicho uso resulte ne-
cesario para cumplir las funciones que estos profesionales tienen encomen-
dadas por el ordenamiento. Ello se corresponde, además, con los principios
sentados� por� la� propia� LOFCS, de 1986, cuyo art. 5.2. establece que en el
cumplimiento de sus funciones los agentes deben regirse por los "principios de
congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios
a su alcance".
Uso de armas de fuego
En cuanto al supuesto específico del uso de las armas de fuego reglamentarias, el mismo
art. 5.2 de dicha Ley establece que "sólo podrán utilizar sus armas en las situaciones
en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de
terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para
la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado
anterior".
A este respecto se suele exigir, en primer lugar, una necesidad�abstracta del Ejemplo
empleo de la violencia para cumplir una función inherente al cargo, requisito
No hay necesidad abstracta
esencial cuya ausencia implica la imposibilidad de apreciar la causa de justi- de violencia cuando se practi-
ficación completa o incompleta (por ejemplo, STS de 19 de enero de 2005). ca una detención de un sujeto
que no opone resistencia algu-
Respecto a esta cuestión, en la actualidad está claro, una vez superadas vaci- na ni pretende darse a la fuga.
laciones jurisprudenciales al respecto, que no es necesario que el agente esté

siendo objeto de una agresión ilegítima para poder hacer uso de la violencia.
Esta puede resultar imprescindible, como decíamos, para el cumplimiento de
sus funciones, aunque no haya agresión (ver, por ejemplo, STS de 21 de set-
ptiembre de 1999).
En aquellos casos en los que es imprescindible el empleo de cierta violencia,

por ejemplo para detener a un delincuente que huye, se exige, además, la ne-
cesidad�de�la�violencia�concreta empleada; es decir, que el medio concreto
utilizado no excediera el necesario para el cumplimiento de la función. Si la
situación requería el uso de cierta violencia, pero no de tanta intensidad como
la que se ejerció en concreto, nos encontraremos ante un supuesto de exceso al
que la jurisprudencia suele aplicar la eximente incompleta (ver, por ejemplo,
STS de 22 de enero de 2005 o STS de 28 de diciembre de 2006, esta última
referida al funcionario penitenciario).
Debemos tener en cuenta con respecto a lo visto que la necesidad de la

violencia concreta va íntimamente unida a la idea de proporcionalidad
(uno de los principios de la LOFCS), pues el uso de la violencia ha de
ser proporcional�a�la�gravedad�y�peligrosidad�del�comportamiento
previo�del�sujeto sobre el que se ejerce o, dicho de otro modo, a la gra-
vedad del hecho motivador de la fuerza. De esta forma, en el caso del
delincuente que huye, el TS estima que el uso necesario de la violencia
ha de atender al delito previamente cometido, legitimando que se dis-
pare al cuerpo (tras previos intentos intimidatorios) únicamente si no
existían otros medios y si el delito cometido era de gran gravedad.
4.4. El hoy derogado derecho de corrección
Uno de los ejemplos más tradicionales del ejercicio de un derecho con efecto
justificante ha sido desde antiguo el llamado "derecho de corrección" que el
Código civil (arts. 154 y 268) atribuía a padres y tutores sobre los hijos menores
no emancipados y los sometidos a tutela, respectivamente; su ejercicio, que
para resultar lícito y poder desplegar efectos justificantes en todo caso debía
ser "moderado", además de encontrarse presidido por un verdadero propósi-
to educativo, podía eventualmente amparar conductas típicas de amenazas,
coacciones, breves detenciones ilegales (prohibición de salir de la habitación o
de la casa) o incluso lesiones (si bien la justificación sólo alcanzaba a lesiones

de muy poca importancia, como mucho constitutivas de falta, cuando todavía
se incriminaban las faltas como infracciones penales leves).
Pues bien, la evolución de nuestra sociedad hacia concepciones cada vez más
restrictivas de este derecho de corrección, muy especialmente en lo referido
al castigo corporal, ha culminado con la eliminación de su consagración nor-
mativa gracias a la modificación de los citados preceptos civiles por la Ley
54/2007. Ha de reconocerse, sin embargo, que con ello no se ha logrado dar
una solución enteramente satisfactoria a los supuestos de castigos corporales
leves (cachetes o bofetadas), sobre todo a la luz de la enorme severidad del
artículo 153 del Código penal, que asigna una pena de prisión de hasta un año
(alternativa a la de trabajos en beneficio de la comunidad) cualquier maltrato
de obra, también el ocasional, sobre una persona especialmente vulnerable
que conviva con el autor (lo que en principio incluirá a los hijos menores).
Con la regulación actualmente vigente, podremos por tanto encontrarnos con
acciones correctivas leves que en caso de ser ocasionales siguen considerán-
dose socialmente adecuadas y que, sin embargo, desaparecido el derecho de
corrección, pueden recibir pena de prisión (con la alternativa de trabajos en
beneficio de la comunidad) más en todo caso (art. 57.2 Cp) la pena accesoria
de alejamiento de la víctima del artículo 48.
4.5. El ejercicio de determinadas profesiones
Existen varias profesiones cuyo ejercicio puede comportar la realización de

conductas penalmente típicas. Tal puede ser el caso, por ejemplo, de la aboga-
cía, de tal manera que en el ejercicio de la defensa de los intereses del reo o de
la acusación particular, el abogado puede llegar a realizar conductas por ejem-
plo lesivas del honor (injurias o calumnias) de otras personas, que resultarían
justificadas en la medida en que resultaran imprescindibles para la defensa de
sus clientes y siempre dentro de los límites del correcto ejercicio profesional.
El ejercicio de la Medicina, en especial en lo que se refiere al tratamiento mé-

dico-quirúrgico, plantea interesantes cuestiones que ponen de relieve la nece-
sidad de delimitar correctamente el ámbito del ejercicio legítimo de la profe-
sión u oficio de que se trate. Así, en el caso del tratamiento coactivo impuesto
a un paciente contra su voluntad, algún autor ha entendido que esta lesión
de la libertad (o incluso de la integridad física) del enfermo puede justificarse
(además de por estado de necesidad, causa esta que a nuestro juicio tampoco
es aplicable) en virtud del ejercicio legítimo de la profesión médica, al estimar
que la lex artis que rige esta autorizaría al facultativo a hacer todo lo posible
para conseguir la sanación del paciente que tiene a su cargo. Pues bien, ello
es absolutamente discutible en la medida en que no es este (la curación del
enfermo, a toda costa) el principio rector del ejercicio profesional de la Medi-
cina sin atención a ningún otro. Como comentamos al iniciar el estudio de la
presente causa de justificación, a la hora de decidir su operatividad es menes-
ter acudir a las normas respectivas de delimitación del ejercicio legítimo de la
correspondiente profesión, lo cual, en el caso que ahora nos ocupa, nos remi-
te a la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente. Pues bien, de dicha Ley no
se deduce en absoluto la visión antes mencionada, sino que, en sentido con-
trario, se trasluce la exigencia fundamental de contar con el consentimiento
previo del paciente a cualquier intervención sobre su persona; y si esto es así,
ya no podemos decir que el médico que actúa contra la voluntad del paciente
lo haga dentro de los límites sentados por la lex artis, de tal modo que el delito
producido (en este caso el de coacciones, o según un sector doctrinal, el de
4
lesiones) no podría justificarse por el art. 20.7 CP .
(4)
Los únicos casos en los que el ejercicio ilegítimo de la profesión permite actuar sin
consentimiento del paciente son los expresamente previstos por la Ley 41/2002 o por la
LO 3/86, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, a la que aquella se remite.
4.6. Los supuestos mandatos antijurídicos obligatorios
Desaparecida del CP de 1995 la desafortunada eximente de la "obediencia de-

bida", resulta claro que es en el seno de la causa de justificación que ahora
nos ocupa donde debemos plantearnos la siguiente cuestión: ¿es posible la
existencia de mandatos jurídicos de contenido delictivo y de obligado cum-
plimiento por el inferior jerárquico a quien van dirigidos, quien se vería así
justificado por mor de un supuesto deber de obedecerlos?
Como señalan Cobo del Rosal y Vives Antón, la respuesta tiene que ser sin
duda negativa. Y es que, en efecto, sería contradictorio que un mero deber de
obediencia carente de todo sustrato valorativo (en la medida en que partimos
de que se trata de una orden contraria a Derecho) fuese capaz de neutralizar el
desvalor inherente al comportamiento típico, por definición lesivo o peligroso
respecto de bienes jurídicos. La realización de la citada conducta no puede,
por tanto, ampararse en un supuesto deber de obediencia de órdenes superio-
res. Cuestión distinta será, obviamente, la de si el sujeto se encuentra incurso
en un error de prohibición (esto es, que actuase convencido de encontrarse
jurídicamente amparado) o en una situación de inexigibilidad (miedo insupe-
rable del art. 20.6 CP) que pudieran llegar a eliminar o, más probablemente,
a atenuar su responsabilidad penal.
4.7. La colisión de deberes
Resulta doctrinalmente controvertido si esta figura (el incumplimiento de un

deber que da lugar a una conducta típica y que es realizado precisamente pa-
ra satisfacer otro) ha de incardinarse en el estado de necesidad o en la causa
que ahora nos ocupa. A nuestro juicio, es esta la ubicación más adecuada del
problema –pues, en definitiva, se trata de justificar un hecho típico en virtud
del cumplimiento de un deber–, y la acción se deberá estimar jurídicamente
amparada si, tras realizar la correspondiente ponderación entre la totalidad de
los bienes jurídicos e intereses a cuya tutela obedecen los dos deberes en con-
flicto, se dio cumplimiento a aquel que estuviese dotado de un mayor rango.
Ejemplo
Un bañista presencia que dos personas se encuentran en serias dificultades para salir del
agua. Dándose cuenta de que una de ellas es su hijo pequeño, desatiende a la segunda para
socorrer a su hijo. La omisión de socorro respecto de la segunda persona estará justificada
por el cumplimiento del deber prevalente relativo a la salvación del hijo, reforzado por
la existencia de una posición de garantía específica.
5. El consentimiento
Hay delitos para cuya verificación es conceptualmente precisa la vul-

neración de la voluntad de la víctima, de modo que si existe consenti-
miento del sujeto pasivo desaparece toda lesividad de la conducta.
En tales casos, por tanto, la presencia de ese consentimiento (con frecuencia

denominado acuerdo por la doctrina) no neutraliza la antijuridicidad del com-
portamiento, sino que impide la tipicidad misma.
Ejemplo
Para que se dé un allanamiento de morada que lesione la intimidad o inviolabilidad del

domicilio es esencial que se entre o permanezca en morada ajena contra la voluntad del
morador, del mismo modo que para que exista detención ilegal lesionándose la libertad
deambulatoria es preciso que se encierre o detenga a una persona en contra de su volun-
tad. Si el morador o el detenido consienten que esa persona entre en su morada o acceden
a acompañarle, la conducta del sujeto activo carece de toda lesividad. Lo mismo ocurre
en el caso del hurto o del robo, pues si se toma la cosa ajena con consentimiento del
dueño deviene conceptualmente imposible hablar de tales conductas típicas.
En otros casos, por el contrario, la existencia de consentimiento por

parte de la víctima no elimina la lesión al bien jurídico.
Ejemplo
Si una persona acepta someterse a prácticas sadomasoquistas con la consecuencia de

sufrir unas lesiones, ciertamente la presencia del consentimiento no excluye la agresión
a la integridad física, que se ha producido con independencia de que el sujeto consintiese
dicha lesión. En este supuesto no desaparece la tipicidad de la conducta, sino que lo
que debe discutirse, en todo caso, es si el consentimiento puede constituir una causa de
justificación que neutralice el desvalor inicial del comportamiento; es decir, si se trata de
un caso en el que el ordenamiento aprueba dicha lesión al bien jurídico.
Pues bien, en puridad el consentimiento no se encuentra expresamente pre-

visto en el catálogo de causas de justificación del art. 20 CP. No existe, por
tanto, una regulación general del consentimiento que lo declare como causa
de justificación al modo de la legítima defensa o el estado de necesidad. En
realidad, lo que hace el CP es prever su concurrencia en ciertos supuestos de
la Parte Especial y otorgarle unas determinadas consecuencias jurídicas. Así
se prevé en el caso de las lesiones en los arts. 155 y 156, dándosele eficacia
justificante tan sólo con respecto a algunos supuestos específicos (operaciones
de cirugía transexual, trasplantes de órganos y esterilizaciones) y atenuante en
el resto de los casos. Por otra parte, la cuestión se encuentra también expre-
samente contemplada en el art. 143.3 con respecto al homicidio consentido,
pero no para conceder una eficacia justificante a dicha circunstancia, sino sólo
para darle el efecto de disminuir la pena respecto del homicidio ordinario. En

cualquier caso, estudiaremos estos supuestos en concreto cuando lleguemos
al correspondiente delito de la Parte Especial.
Para concluir, únicamente resta señalar que la doctrina penal ha ido elaboran-
douna teoría general del consentimiento para determinar qué requisitos debe
satisfacer en orden a hacer desaparecer la tipicidad en los casos en que sea es-
te el efecto que se deduce del propio CP, así como para lograr la justificación
o simple atenuación en los casos en que así se prevé (determinadas lesiones,
por ejemplo), si bien es cierto que en estos últimos casos es frecuente que sea
el propio legislador quien especifique las características que desea exigir a la
manifestación de voluntad del sujeto pasivo. En cuanto a este aspecto se suele
señalar que el sujeto que consiente ha de poseer la llamada capacidad�natu-
ral�de�juicio para comprender el significado y consecuencias de su consenti-
miento (la cual no se identifica, por cierto, con la mayoría de edad civil), a lo
que se añade la ausencia�de�vicios�de�la�voluntad (como el error, la coacción
o el engaño) que invalidan el consentimiento prestado.
La culpabilidad
PID_00225872
Antoni Llabrés Fuster

© FUOC • PID_00225872 7 La culpabilidad
1. La culpabilidad
Avanzando en el esquema de la teoría jurídica del delito, corresponde ahora

el estudio de la culpabilidad.
1.1. Introducción
En este segundo gran escalón de la estructura del delito interesa exami-

nar si el hecho típicamente antijurídico puede ser reprochado a su au-
tor, si se le puede hacer responsable del mismo.
Si existe una categoría dogmática sometida a un profundo, y podríamos decir

que permanente, proceso�de�revisión, sin duda alguna, esta es la culpabilidad.
Y es que, en efecto, la discusión doctrinal en torno a la misma afecta a mul-
titud de aspectos (si bien todos ellos se hallan, como es lógico, íntimamente
relacionados): desde cuestiones en apariencia menos esenciales como su de-
nominación hasta otras de mucho más calado como lo son su propio funda-
mento, los elementos que la integran y la posibilidad, incluso, de sustituir el
juicio de culpabilidad por otro tipo de consideraciones –como es el caso de
las preventivas.
1.2. Evolución
En la formulación propia del causalismo tradicional puede hablarse de una

concepción�meramente�psicológica de la culpabilidad, expresión de la in-
fluencia del positivismo científico propio del momento en que se construyó.
En este primer estadio de la formulación de la teoría del delito, la culpabili-
dad se identificaba únicamente con la existencia de dolo o imprudencia en
la conducta típica, es decir, con el nexo psicológico entre el autor y su com-
portamiento.
Sin embargo, las insuficiencias de tal punto de vista pronto dieron paso (a par-
tir de las aportaciones de la sistemática neokantiana) a lo que suele denomi-
narse concepción�normativa de la categoría, donde la dimensión valorativa
cobraba una importancia esencial (aun sin negar la concurrencia de elementos
psicológicos). A partir de este momento, la culpabilidad se concibe como "jui-
cio de reproche" dirigido al concreto sujeto por haberse comportado de forma
contraria al ordenamiento. Pues bien, este nuevo entendimiento de la catego-
ría (que, como enseguida se verá, es el que aquí se comparte, aun con ciertas
precisiones) supone una lógica ampliación de su contenido. Si la afirmación
de la culpabilidad del autor se identifica con la posibilidad de reprocharle per-

sonalmente su comportamiento antijurídico se tendrán que considerar varios
elementos:
En primer lugar, la afirmación de la culpabilidad requerirá la comprobación

de la imputabilidad�del�autor.
En segundo lugar, sólo se podrá reprochar jurídicamente su comportamiento

al sujeto que había tenido la posibilidad de conocer la prohibición del mis-
mo (elemento de la culpabilidad denominado "conocimiento de la antijuridi-
cidad").
Por último, la culpabilidad requerirá comprobar que al autor, tomando en

cuenta la situación concreta en que tuvo lugar su actuación, le era jurídica-
mente�exigible haberse abstenido de realizar el comportamiento prohibido
(elemento conocido como "exigibilidad" de la conducta adecuada a Derecho).
1.3. El fundamento de la culpabilidad. El problema de la

libertad de voluntad
Se estudia en ese apartado un conjunto de cuestiones encaminadas a conocer

el fundamento de la culpabilidad.
1.3.1. Planteamiento del problema
Tal como se apuntaba más arriba, una vez superada la concepción de la culpa-
bilidad en clave meramente psicológica propia del primer causalismo, se con-
solida en la doctrina lo que suele denominarse concepción�normativa�de�la
culpabilidad, que entiende esta como un "juicio de reproche" personal diri-
gido al autor del hecho típico y antijurídico por haberse comportado de for-
ma contraria a Derecho. Pues bien, a partir de un determinado momento, tal
concepción se ve sometida a fuertes embates doctrinales, centrados ante todo
en rechazar su misma premisa fundamentadora (la de que el sujeto podía ha-
ber actuado de modo distinto a como lo hizo) por considerar empíricamente
indemostrable la base sobre la que esta, a su vez, se asienta: el libre albedrío
humano o libertad de voluntad.
Ahora bien, no todos los que adoptan esta perspectiva como punto de partida
extraen de ella las mismas consecuencias:
• Para algunos, esta falta de demostrabilidad de la posibilidad de una perso-

na concreta de actuar de modo distinto a como lo hizo en una determi-
nada situación conduce a la adopción de un parámetro generalizador, es
decir, que se trataría entonces de averiguar si un "hombre medio" colocado
en la posición del autor hubiera podido comportarse de otro modo.
• En cambio, según otro sector doctrinal la cuestión radica en prescindir

de cualquier tipo de referencia a la posibilidad de optar por otro curso
de acción –centrada en ese sujeto concreto o en el hombre medio– y, en
su lugar, operar con el criterio de la "motivabilidad". Desde este punto
de vista, la inculpabilidad se asimilaría a la falta de capacidad de dejarse
motivar por el imperativo penal, algo que en algunas formulaciones se
requiere de modo absoluto, y que en otras, en cambio, se conforma con
la falta de motivabilidad "normal".
• De modo más radical, en fin, la indemostrabilidad del libre albedrío hu-

mano constituye para otros autores el punto de arranque desde el que pro-
poner una nueva fundamentación de la culpabilidad (cuando no su aban-
dono y sustitución), que, como más adelante veremos brevemente, pasaría
a asentarse sobre bases preventivo-generales.
Pues bien, como paso previo a la crítica de algunas de estas propuestas, con-
viene comenzar por adoptar una toma de postura en torno al extremo origi-
nador de la controversia, es decir, el del papel que en Derecho penal tiene que
desempeñar (si es que eso es posible) el libre�albedrío�humano.
1.3.2. La libertad de la voluntad como base del juicio de

culpabilidad
En estas páginas se comparte el punto de vista según el cual el Derecho

penal propio de un Estado social y democrático de Derecho no puede
renunciar a la configuración del hombre como ser dotado de una cierta
autonomía para regir sus acciones; y es que en modo alguno puede ol-
vidarse que dicha forma de Estado se encuentra basada precisamente –
artículo 10 del texto constitucional– "en la dignidad (y por lo tanto en
la libertad) humana". La Constitución ofrece una determinada "imagen
normativa" del hombre como ser libre. La propia idea de Derecho, de un
ordenamiento jurídico establecedor de reglas de conducta, presupone
también esta concepción del ser humano, que, por lo demás, coincide
con la certeza social de su existencia y con la imagen que las personas
tenemos de nosotras mismas como tales.
Un punto de partida de esta índole, en el que el libre albedrío se configura co-

mo una especie de "convención normativa", permite, como puede verse, pres-
cindir del problema de su demostrabilidad empírica como realidad positiva;
al margen de ello, es cierto que determinados saberes empíricos (la psicología
y la psiquiatría, esencialmente) permiten constatar, al menos parcialmente, la
ausencia de las condiciones necesarias para poder decir que el sujeto optó li-
bremente por comportarse de forma contraria al Derecho. Por otra parte, para
la afirmación de la inculpabilidad no se debe requerir que al sujeto le fuera
totalmente imposible comportarse de modo distinto a como lo hizo, bastando,
como ocurre en especial en las causas de inexigibilidad (estado de necesidad

excusante, miedo insuperable), que las circunstancias concurrentes incidieran
de modo muy sustancial sobre su libertad de decisión.
No parece que el recurso a la idea de la "motivabilidad" o de la "motivabilidad

normal" permita eludir el problema de la libertad de voluntad, como pretende
un importante sector doctrinal. Y es que tales construcciones no logran pres-
cindir del presupuesto que tan fervorosamente niegan, puesto que es inheren-
te a la idea misma de motivabilidad la idea de "poder" (si el sujeto se pudo
motivar quiere decir que pudo no cometer el delito, que era libre para elegir
entre hacerlo o no).
En realidad, la identificación de la culpabilidad con la accesibilidad a

la motivación que toda norma penal pretende ejercer sobre sus destina-
tarios (función motivadora que más arriba admitíamos expresamente
como consubstancial a la norma penal) no resulta en modo alguno in-
correcta. Lo que ocurre es que si se sanciona penalmente al sujeto moti-
vable es porque se entiende que se podía haber motivado por la norma
y no lo hizo así, lo que se acerca mucho a decir que podía haber actuado
de modo distinto.
Por otra parte, el juicio que nos ocupa se debe realizar de un modo�individua-
lizado, esto es, atendiendo a las posibilidades de ese sujeto en la concreta situa-
ción en que se hallaba y huyendo de parámetros generalizadores. Por tanto,
la forma adecuada de resolver el problema no pasa por la aplicación sin más
del criterio generalizador del hombre medio. Esto ocurre por varias razones:
• En lo que se refiere a las posibles dificultades probatorias del criterio aquí

adoptado, el rechazado no las presenta menores: tan complejo resulta pro-
bar si el sujeto concreto hubiera podido comportarse de modo distinto
como constatar si lo hubiera hecho el hombre medio.
• El criterio del hombre medio puede fácilmente generar soluciones injustas.
Así, si un error de prohibición aparece como subjetivamente invencible (esto es, si el

sujeto concreto, teniendo en cuenta sus características personales, no habría podido co-
nocer el carácter prohibido de su comportamiento) sería injusto considerar culpable al
autor por el mero hecho de que el hombre medio no hubiese caído en tal error.
1.3.3. Culpabilidad y reproche
Al margen de lo anterior, en este momento procede referirse también a la idea

de reproche con la que tradicionalmente los partidarios de la concepción nor-
mativa han venido identificando el juicio de culpabilidad. En los embates a los
que esta se ha visto sometida suele aludirse, además de a la indemostrabilidad
del libre albedrío humano, a la incompatibilidad de un juicio de tal índole con
los presupuestos de un estado laico basado en una clara cesura entre derecho y
moral. La objeción tiene mucho de terminológica, y no logra afectar al núcleo
fundamentador de la categoría que nos ocupa.
En cualquier caso, se utilice o no este vocablo, de lo que se trata es de

responsabilizar a un sujeto del comportamiento típico y antijurídico de
cuya realización se podría haber abstenido (o contra el cual se podría
haber motivado). O, si se prefiere expresarlo así, de atribuirle personal-
mente el hecho.
1.4. La imposibilidad de fundamentar la culpabilidad sobre

consideraciones preventivas
Como comentábamos antes, del rechazo�a�la�idea�de�la�libertad�de�voluntad

humana no se han derivado siempre las mismas consecuencias. Mientras al-
gunos optan por sustituir el "poder actuar de otro modo" por el paradigma de
la motivabilidad, pero sin rechazar (al margen de la terminología empleada) la
culpabilidad como categoría dogmática dotada de una fundamentación pro-
pia (que viene a radicar, en definitiva, en la posibilidad de atribuir personal-
mente el comportamiento antijurídico), otro sector doctrinal se ha inclinado
por otorgarle un fundamento muy distinto (el de las necesidades preventivas),
lo cual, al margen de que formalmente se opte por mantener la culpabilidad
como elemento del delito, conlleva, a la postre, su disolución como categoría
independiente.
En nuestro país, la obra de Gimbernat Ordeig constituye un paradigma de este

tipo de postura. Partiendo de su absoluto rechazo a la culpabilidad concebida
como juicio de reproche sustentado sobre la presunción de un indemostrable
libre albedrío, entiende dicho autor que la ausencia de pena en los supuestos
incluidos en tal categoría (inimputabilidad, error invencible de prohibición)
puede y debe explicarse en función de la falta de necesidad de aquella a efec-
tos preventivo-generales. Desde este punto de vista, que en tales casos no se
imponga sanción penal alguna se deberá a que:
• dichas penas no resultan relevantes para intimidar o motivar a quienes se Ejemplo (de 1)
hallan en tales situaciones, y
Las penas son innecesarias con
respecto al inimputable de es-
• tampoco son necesarias para el logro de tal objetivo respecto del resto de casa o nula motivabilidad oal
incurso en un error de prohi-
los ciudadanos. bición invencible (incapaz de
motivarse en la medida en que
ni siquiera advierte que actúa
de modo antijurídico).
Para los partidarios de este punto de vista, el hecho de que aquí se pueda de-
mostrar la innecesariedad de la pena en clave preventiva viene a significar que
la renuncia a la categoría de la culpabilidad no redunda en un menoscabo
de las garantías a las que suele vinculársela (no castigo de inimputables, de Ejemplo (de 2)
incursos en errores de prohibición invencibles, etc.; a este respecto, podéis ver
El imputable no se siente me-
lo dicho en el módulo 1 al comentar el principio de culpabilidad). Sin embar- nos intimidado por el hecho
go, como gran parte de la doctrina se ha encargado de poner de relieve, que de que no se pene al inimpu-
table, en la medida en que re-
esto sea realmente cierto resulta harto discutible. Así, por ejemplo, el castigo conoce la diferencia que le se-
para de este y sabe que a él sí
del incurso en error invencible sí que podría resultar útil a efectos puramente le será impuesta una pena en
caso de delinquir.
preventivos, en la medida en que estimularía a los ciudadanos a comprobar
más cuidadosamente la licitud o ilicitud de sus comportamientos. Lo mismo
podría decirse con respecto a los inimputables por parte de quienes entienden
que estos también son en alguna medida accesibles a las normas.
En conclusión, podemos afirmar que cualquier fundamentación exclu-

sivamente preventiva de la culpabilidad –orientada a la prevención ge-
neral negativa o a la positiva– suscita importantes reparos en lo que se
refiere a su idoneidad para mantener incólumes las garantías encarna-
das por el concepto normativo de la culpabilidad, en la medida en que
podrían dar lugar al castigo de sujetos inculpables en aras del incremen-
to de la eficacia disuasoria de la pena; ello supondría, como la doctrina
ha señalado en innumerables ocasiones, una inaceptable instrumenta-
lización del individuo incompatible con el respeto a su dignidad.
De ahí que parezca irrenunciable dotar a la culpabilidad de una fundamenta-

ción�autónoma respecto de las necesidades preventivas: en suma, se respon-
sabiliza a un sujeto del compartimiento antijurídico realizado (se le atribuye
personalmente, se le reprocha) si (y en la medida en que) se decidió por actuar
de este modo cuando podría haber obrado de forma distinta.
Nota
Conviene insistir en que lo dicho en absoluto supone negar que la pena sólo se legitima,
como el propio Derecho penal, cuando resulta necesaria a efectos preventivos (podéis
ver el módulo I, apartado 1.4); pero que esto sea así no obliga –ni siquiera aconseja–
a prescindir de la culpabilidad como juicio autónomo de imputación, centrado en las
capacidades y condiciones del sujeto y en las circunstancias concretas concurrentes en la
situación en que el comportamiento antijurídico se produjo.
1.5. Estructura del juicio de culpabilidad
Según lo dicho, en el juicio de culpabilidad se debe comprobar si el hecho

típicamente antijurídico puede atribuirse al sujeto que lo ha llevado a cabo.
Para ello, será necesario:
• En primer lugar que el sujeto sea capaz de culpabilidad (imputabilidad),

esto es, que tenga capacidad para comprender la ilicitud del hecho reali-
zado y para autodeterminarse conforme a esa comprensión.
• En segundo lugar, debe concurrir un conocimiento, al menos potencial,

de la significación antijurídica de la conducta.
• Por último, en el caso de los delitos dolosos se deberá poder exigir al sujeto
comportarse de modo conforme a Derecho (exigibilidad; en la impruden-
cia esto ya habrá quedado contrastado, no requiriéndose la aparición de
este tercer elemento autónomo).
Ved también
Por lo demás, como se verá en su momento, de acuerdo con lo que se ha
expresado en este primer apartado del módulo, la exigibilidad constitu- Consultad el apartado 4.1.
ye la misma esencia de la culpabilidad: culpabilidad es exigibilidad. Se

atribuye al autor el hecho penalmente ilícito porque se le puede exigir
que actúe conforme a lo requerido por las normas.
2. La imputabilidad
A continuación, mediante el análisis del presente elemento, conoceremos

cuándo puede ser atribuido un hecho a su autor.
2.1. La imputabilidad y su ausencia
El Código penal no ofrece una definición positiva de imputabilidad, sino que

se limita a enumerar en qué supuestos el sujeto no resulta imputable. Por ello,
la noción de imputabilidad debe extraerse a contrario sensu de lo expresado
en la formulación de las causas de inimputabilidad legalmente consignadas
(se considera que las mismas vienen recogidas en los apartados 1, 2 y 3 del
artículo 20).
Imputabilidad equivale a atribuibilidad y, en nuestro contexto, hace refe-

rencia al conjunto de condiciones que debe reunir el autor de un hecho ilícito
para que este pueda serle atribuido. Constituye el primer elemento del juicio
de culpabilidad.
La imputación es capacidad de culpabilidad y consiste en el conjunto de

requisitos psicobiológicos que expresan que el sujeto tenía la capacidad
de comprender la ilicitud del hecho realizado y de actuar conforme a
esa comprensión.
(1)
Esa ha sido la fórmula mixta psicológico-normativa por la que acertadamente Y, con ello, a actuar en los térmi-
nos requeridos por el ordenamien-
ha optado el legislador en el Código penal. Como veremos en los siguientes
to jurídico.
subapartados de este apartado, por un lado se expresa el presupuesto de la
inimputabilidad (como, por ejemplo, una anomalía psíquica o la intoxicación
plena), y por otro el denominado efecto psicológico o psicológico-normativo
que lo anterior provoca en el sujeto: ausencia de capacidad para comprender la
antijuridicidad del hecho cometido o de la capacidad para acomodar la con-
ducta a dicho entendimiento1. Es posible, pues, que al sujeto le falte ya la po-
sibilidad de captar la ilicitud del hecho, pero también que, habiendo percibido
su carácter antijurídico, no haya podido optar por el comportamiento acorde
a la norma penal: en ambos casos nos encontramos ante un inimputable.
Así pues, desde la perspectiva que aquí hemos seguido, puesto que la culpa-
bilidad consiste fundamentalmente en la comprobación de si el sujeto ha in-
fringido el deber de abstenerse de delinquir que le era personalmente exigible
y dado que para poder vulnerar dicho deber es necesario tener la capacidad de
cumplirlo, se puede afirmar que la imputabilidad constituye, asimismo, capa-
cidad de obligación.
Imputabilidad, enfermedad y ausencia de acción
En algunos supuestos concretos no resulta en absoluto fácil determinar cuándo nos en-
contramos ante un hecho típicamente ilícito cometido por un inimputable y cuándo,
por ejemplo, la enfermedad mental padecida por el sujeto que lo convierte en inimpu-
table repercute ya en "momentos anteriores" de la estructura del delito. Especialmente
complicada es, a veces, la delimitación entre la inimputabilidad y la propia ausencia de
acción. Recordad que se exige, como primer momento constitutivo del hecho criminal,
la presencia de un comportamiento humano voluntario. Pues bien, resulta ciertamente
imaginable, como se verá, que la perturbación padecida por el sujeto sea tal que llegue
a producir la anulación completa de su voluntad y no sólo el efecto psicológico deman-
dado en el artículo 20. Y, asimismo, también es posible que la enfermedad mental sea la
causa de la ausencia de un elemento subjetivo requerido en el tipo, o, según la sistemática
seguida, de la exclusión del dolo o de la suposición errónea de la concurrencia de una
situación justificante.
La consecuencia inmediata de la apreciación de la inimputabilidad en

el sujeto es la ausencia de pena. Sin embargo, ello no determina la falta
total de respuesta por parte del ordenamiento jurídico-penal: existe la
posibilidad de aplicar una medida de seguridad al inimputable que haya
realizado un hecho ilícito y que se muestre criminalmente peligroso.
Las causas de inimputabilidad específicamente reconocidas en el Código penal

español son:
• La anomalía o alteración psíquica, que, como veremos, puede ser de ca-

rácter permanente o responder a un trastorno mental transitorio (artículo
20.1).
• La intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxi-

cas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efec-
tos similares, y el síndrome de abstinencia (artículo 20.2).
• Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia que

produzca una grave alteración de la conciencia de la realidad (artículo
20.3).
Obviamente, todas ellas tienen que producir el efecto psicológico reiterado

de provocar la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar
conforme a ese entendimiento.
Tener menos de 14 años también constituye, como veremos, una causa de

inimputabilidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de responsabi-
lidad penal del menor.
Tener menos de 18 convierte al sujeto en irresponsable con arreglo al Código

penal, pero no conforme al Derecho penal de menores.
2.2. La imputabilidad disminuida
Entre la imputabilidad y la inimputabilidad no existe una separación tajante.

Por su propia naturaleza, las facultades intelectivas y volitivas resultan gradua-
bles, de modo que es posible hablar de un cierto escalonamiento en la capa-
cidad de culpabilidad. En ocasiones pueden estar alteradas, pero no hasta el
punto de determinar la total incapacidad para comprender la ilicitud del he-
cho o de actuar conforme a esa comprensión. En esos casos se habla de impu-
tabilidad disminuida o semiimputabilidad, que determina�una�responsabili-
dad�penal�atenuada.
El Código penal posibilita un triple tratamiento de las situaciones�de�ausencia

de�plena�imputabilidad:
• Inimputabilidad: exención de responsabilidad criminal por aplicación de

los apartados 1, 2 y 3 del artículo 20 del Código penal, en los que se reco-
pilan las distintas causas de inimputabilidad.
• Imputabilidad�disminuida: atenuación de la pena en uno o dos grados Ved también

(artículo 68) por aplicación de la denominada eximente incompleta del
Sobre la posibilidad de aplica-
artículo 21.1 del Código penal en relación con los apartados 1, 2 y 3 del ción de medidas de seguridad
artículo 20 ("cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para en casos de semiimputabilidad
vid. 2.3.3.
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos"). Además, en estos ca-
sos será posible la imposición de una medida de seguridad (artículo 104,
con aplicación de lo dispuesto en el artículo 99 sobre la concurrencia de
penas y medidas de seguridad).
• Afectación�ligera�de�las�facultades�intelectivas�o�volitivas: atenuación Nota

de la pena (artículo 66) por aplicación de la circunstancia de análoga sig-
Con respecto a determina-
nificación a la eximente incompleta del artículo 21.7 del Código penal (se das causas de inimputabilidad
discute si se puede llegar a considerarla como muy cualificada, artículo también se pueden aplicar, co-
mo veremos, las circunstancias
66.4). atenuantes de los apartados 2
y 3 del artículo 21.
2.3. Anomalía o alteración psíquica
1) Conforme a lo dispuesto en el artículo 20.1, queda exento de responsabili-

dad criminal aquel "que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de
cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión".
En atención a su grado de intensidad, algunas de las anomalías o alteraciones

psíquicas que pueden provocar ese efecto de imputabilidad son las siguientes:
Hay que tener en cuenta que se trata de un cuadro necesariamente incompleto y eminen-
temente provisional (las categorías se encuentran en permanente proceso de revisión,
tanto en lo terminológico como en las clasificaciones efectuadas). De un tiempo a esta
parte tienden a imponerse las denominaciones y agrupaciones propugnadas en el Manual
diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (DSM-V, 2013), de la Asociación psiquiá-
trica americana, y en el CIE-10, Trastornos mentales y del comportamiento: descripciones clí-
nicas y pautas para el diagnóstico (Clasificación internacional de las enfermedades: décima
revisión), de la Organización Mundial de la Salud (OMS).
a)� Epilepsias: la epilepsia constituye una perturbación neurológica que no

siempre conllevará transtorno mental. En cualquier caso, la jurisprudencia
tiende a no exigir que los hechos se hayan llevado a cabo necesariamente du-
rante el acceso para entender anulada o, al menos, disminuida la capacidad
de culpabilidad, pues ello también puede producirse en las denominadas au-
ras epilépticas o estados crepusculares (adviértase, por lo demás, que en caso de
movimientos compulsivos con pérdida de conocimiento pudiéramos encon-
trarnos ante supuestos de ausencia de comportamiento).
b)� Esquizofrenia� y� trastornos� delirantes� permanentes: tradicionalmente

han recibido (junto con el trastorno bipolar) el nombre de psicosis endógenas,
porque tienen, o como mínimo se les postula, una base patológica. En la es-
quizofrenia (paranoide, catatónica, hebefrénica) se puede producir una grave
distorsión de la realidad con la creencia de que las situaciones cotidianas tie-
nen un significado especial, por lo general siniestro y dirigido contra el propio
enfermo (quien puede llegar a estar persuadido de que otras personas conocen
sus pensamientos, etc.). Por su parte, el trastorno delirante o delusivo perma-
nente (paranoia o, antes, monomanía: celopatía, manía querulante, megalo-
manía, etc.) es un delirio sistematizado y crónico acompañado de una perfecta
lucidez en otros órdenes.
Tanto en estos supuestos, como en el de los trastornos mentales orgánicos exa-

minados anteriormente, el Tribunal Supremo ha aplicado con mayor facilidad
la exención completa.
c)�Trastornos�mentales�orgánicos: fundamentalmente, se trata de supuestos

en los que se puede atribuir el síndrome a un trastorno o enfermedad cerebral
orgánico o sistémico, que tiende a aparecer en la edad adulta y es, por lo ge-
neral, irreversible y progresivo. El caso más importante es la demencia (por
ejemplo, la debida a la enfermedad de Alzheimer o a una enfermedad cerebro-
vascular) en la que se dan déficits de múltiples funciones corticales superiores,
como la memoria, la orientación, la comprensión o el lenguaje.
d)�Trastornos�del�humor�o�del�estado�de�ánimo�(afectivos): el más relevante

de ellos es el trastorno bipolar (psicosis maniaco-depresiva), caracterizado por
la presencia de episodios reiterados en los que el estado de ánimo y los niveles
de actividad se encuentran profundamente alterados, alteración que en unos
periodos consiste en una exaltación del estado de ánimo (manía o hipomanía)
y en otros en una disminución del mismo (depresión).
e)�Trastornos�de�la�personalidad�(psicopatías): incluyen varias alteraciones y

modos de comportamiento que tienen relevancia clínica por sí mismos. Tien-
den a ser persistentes y son la expresión de un estilo de vida y de la forma
característica que el individuo tiene de relacionarse consigo mismo y con los
demás. Entre ellos se encuentran los siguientes: trastorno esquizoide, trastorno
paranoide, trastorno antisocial, trastorno histriónico, etc. El más relevante es
el trastorno antisocial, caracterizado por una actitud marcada y persistente de
irresponsabilidad y despreocupación por las normas o reglas sociales. El Tribu-
nal Supremo se ha mostrado hasta la fecha poco proclive a aplicar la eximente
completa en el caso de psicopatías.
f)�Retraso�mental�(oligofrenia�o�subnormalidad�en�la�nomenclatura�tradi-
cional): se trata de supuestos caracterizados por la presencia de un desarrollo
mental incompleto o detenido, definido principalmente por el deterioro de
las funciones concretas de cada fase del desarrollo y que contribuyen al nivel
global de la inteligencia (cognoscitivas, motrices, lingüísticas, etc.). Frecuen-
temente, aparece acompañado de otros trastornos mentales. Un retraso men-
tal profundo (de acuerdo con los tests de inteligencia al uso, y estableciendo
los parámetros de normalidad entre 90 y 110, siendo 100 la cifra media ideal,
muestra un coeficiente intelectual inferior a 20, tradicionalmente denomina-
do idiocia, a la que se vinculaba una edad mental inferior a cuatro años, aun-
que debe reseñarse que en la actualidad se rechaza asociar una edad cronoló-
gica a una edad intelectiva) da lugar a la aplicación de la eximente completa.
Por lo general, al retraso mental grave (coeficiente entre 20 y 34) y al retraso
mental moderado (coeficiente entre 35 y 49) –tradicionalmente imbecilidad–
se les viene aplicando la eximente incompleta, aunque en sus franjas inferior
y superior pudieran en determinados casos ser susceptibles de merecer otras
respuestas. El retraso mental leve (coeficiente entre 50 y 69; debilidad mental)
puede dar lugar a la aplicación de la atenuante analógica. La torpeza mental,
sin embargo, no está considerada, al menos por sí sola, ni siquiera como ate-
nuante (coeficiente por encima de 70 y hasta 90): se trataría de sujetos plena-
mente imputables.
Algunas enfermedades se caracterizan por alternar fases agudas con fases asin-
tomáticas (la esquizofrenia o el trastorno bipolar constituirían casos paradig-
máticos; también la epilepsia). El Tribunal Supremo ha denegado la exención
de responsabilidad cuando el sujeto haya actuado en un "intervalo de razón".
Sin embargo, la cuestión resulta muy problemática por la extraordinaria difi-
cultad para distinguir entre auténticos momentos de lucidez y lo que no serían
más que efectos de la medicación en casos en que la enfermedad no remite en
realidad (pudiendo ser el delito la manifestación de un nuevo brote).
Con anterioridad ya hemos señalado lo complicado que resulta distinguir aquellos casos
en los que una perturbación puede determinar la ausencia de comportamiento humano
de aquellos otros en que lo que provoca es un estado de inimputabilidad en el sujeto pero
no repercute en la configuración del hecho ilícito. Así, por ejemplo, y aunque resulta
discutido, los ataques convulsivos propios un ataque epiléptico, la narcosis o embriaguez
letárgica, o la hipnosis pueden dar lugar a la ausencia de comportamiento, activo u omi-
sivo, por encontrarse ausente en el sujeto toda voluntad. En cambio sí existe acción, aun-
que pudiera no haber imputabilidad o estar esta disminuida, en los casos de reacciones
primitivas, reacciones explosivas o actos en cortocircuito, actos impulsivos, etc. (En estos
últimos supuestos, podríamos encontrarnos ante una perturbación psíquica transitoria).
2)�Trastorno�mental�transitorio: la expresión "cualquier anomalía o altera- Nota

ción psíquica" comprende también los supuestos de trastorno mental transito-
En el artículo 8.1º del Código
rio, que no constituyen más que una manifestación de aquellas caracterizada penal derogado se establecía
por su brevedad temporal. Por lo demás, esto se explicita en el segundo párrafo expresamente que, amén del
"enajenado", quedaba exento
del propio artículo 20.1 al consignarse que "el trastorno mental transitorio no de responsabilidad "el que se
halla en situación de trastorno
eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito mental transitorio".
de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión".
Según lo expuesto, su diferencia con las anomalías o alteraciones psíquicas

permanentes radica en su brevedad�temporal. Hoy se encuentra ya cerrado el
debate en torno a la necesidad o no de exigir en el trastorno mental transitorio
una base patológica, tal como reclamaban jurisprudencia y un sector doctrinal
(principalmente para diferenciarlo del arrebato u obcecación, meras circuns-
tancias atenuantes). Además de que requerirlo no exigiéndolo de forma expre-
sa la regulación legal comportaría una inadmisible interpretación restrictiva
contra reo, lo cierto es que en su origen (la formulación adoptada en el Código
penal de 1932) precisamente se vinculaba dicha perturbación pasajera a cau-
sas exógenas (no en vano se consideraba tal la embriaguez plena). Así pues,
si bien puede responder a un fondo patológico que no llegue a constituir en-
fermedad mental, el trastorno mental transitorio puede obedecer a múltiples
causas, entre las cuales hay que considerar la presencia de estímulos�externos
de muy distinto orden (la intoxicación por alcohol o drogas, reconocido espe-
cíficamente en el artículo 20.2, es uno de ellos), que provoquen en el sujeto
la situación de inimputabilidad.
Para eximir de responsabilidad es necesario que afecte a las capacida-

des intelectiva y volitiva del sujeto con la misma intensidad que la que
se requiere en los casos de un trastorno mental permanente, de forma
que tenga lugar el efecto de inimputabilidad demandado por el artículo
20.1.
Se requiere, como se ha apuntado anteriormente, que el trastorno no haya

sido buscado con la intención de delinquir ni que, en esa situación, se hubiera
previsto o debido prever la realización de la lesión al bien jurídico en situación
de inimputabilidad (sobre esto último, vid. 2.7).
Si la perturbación no es plena podrán ser de aplicación, en atención al grado

verificado, la eximente�incompleta del artículo 21.1, la atenuante analógica
del artículo 21.7 o, si procede, la atenuante de arrebato u obcecación del ar-
tículo 21.3 ("La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan pro-
ducido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad").
3) De acuerdo con el artículo 20, "en los supuestos de los tres primeros números
se aplicarán, en su caso, las medidas�de�seguridad previstas en este Código".
No resulta intrascendente la ubicación de esta cláusula al final del artículo 20,
pues, a diferencia de lo que ocurría en la legislación derogada (en la que la
previsión de medidas del artículo 8.1. se ceñía a los casos de enajenación), eso
permitirá su proyección a los supuestos de trastorno mental transitorio.
A los declarados inimputables en virtud de esta eximente se les podrá aplicar,

si fuera necesario y la pena que hubiera podido imponerse por el delito come-
tido en el caso de haber sido el sujeto responsable fuera privativa de libertad,
la medida de seguridad prevista en el artículo 101 del Código penal: interna-
miento para tratamiento médico o educación especial en un centro adecuado
al tipo de anomalía o alteración psíquica apreciada (además, en su caso, de
las no privativas de libertad de los artículos 96.3 y 105). El internamiento no
podrá exceder del tiempo que habría durado la correspondiente pena privati-
va de libertad.
Artículo 96.3
El artículo 96.3 recoge varias medidas no privativas de libertad: la prohibición de estancia

y residencia en determinados lugares, la privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores, la privación de la licencia o permiso de armas, la inhabilitación
profesional o la expulsión de los extranjeros no residentes legales. Por su parte, el artícu-
lo 105 contempla, además, la posibilidad de imponer al inimputable el tratamiento ex-
terno en centros médicos, el sometimiento a programas de tipo formativo o educativo,
la prohibición de aproximarse a la víctima, la prohibición de visitar ciertos lugares o es-
tablecimientos, etc.
Sólo procederá la imposición de medidas si el sujeto ha cometido "un hecho

previsto como delito" (artículos 6.1 y 95.1.1.a; "infracción penal" en el artícu-
lo 20.1), esto es, según entendimiento generalizado, un hecho típicamente
antijurídico. De modo que si el hecho es atípico o resulta justificado no será
posible aplicar al sujeto medidas de seguridad. Por lo demás, las�medidas�se
deben�revelar�como�necesarias�en�función�de�la�peligrosidad�del�sujeto.
Tanto es así que en cuanto desaparezca esta última debe decretarse el cese de
cualquiera de aquellas.
En caso de apreciarse la eximente�de�forma�incompleta, amén de la rebaja

de la pena (conforme a lo dispuesto en el artículo 68 del Código penal), po-
drá aplicarse también una medida de seguridad (artículo 104): en este caso de
anomalía o alteración psíquica, la recogida en el artículo 101, siempre que la
pena fuera también privativa de libertad (y, si procede, las medidas no priva-
tivas de libertad de los artículos 96.3 y 105). Tampoco aquí podrá rebasar la
duración de pena prevista para el delito. Sin embargo, no se ha previsto la po-
sibilidad de imponer medidas de seguridad a aquellas personas de imputabili-

dad disminuida en quienes se aprecie una atenuante analógica a la eximente
incompleta.
Ved también
Esta acumulación en la imposición de penas y medidas consagra un sistema vicarial, en

el que en primer lugar prevé la aplicación de la medida de seguridad y que el tiempo
de esta se abone al de la pena, pudiendo incluso renunciarse a esta última si resultara
contraproducente su ejecución (en atención a lo ya conseguido con el cumplimiento de
la medida) por razones de prevención especial (podéis ver el módulo 6 "Consecuencias
jurídicas del delito").
2.4. Estado de intoxicación plena y síndrome de abstinencia
1) De acuerdo con el artículo 20.2 del Código penal, queda exento de respon-
sabilidad criminal quien "se halle en estado de intoxicación�plena por el con-
sumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psico-
trópicas u otras que produzcan efectos análogos".
Se trata realmente de una modalidad�particular�de�trastorno�mental�tran-

sitorio, consignada expresamente por el legislador en el texto punitivo, en la
que la perturbación obedece a unas causas exógenas muy concretas: la inges-
tión de alcohol o drogas. De hecho, aunque en el Código penal derogado sólo
se recogía la "embriaguez no habitual" como circunstancia atenuante (artículo
9.2), se consideraba que la embriaguez plena gozaba de virtualidad eximen-
te como trastorno mental transitorio (aunque equivocadamente quedaba res-
tringida por lo general a los casos de embriaguez fortuita). Ahora se contem-
pla en precepto aparte, que queda, por lo demás, adecuadamente completa-
do con la mención a la intoxicación por consumo de drogas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas y, en formulación abierta, "otras que produzcan efec-
tos análogos".
El efecto psíquico de inimputabilidad tiene que ser idéntico al que antes se ha

analizado para la anomalía o alteración psíquica permanentes: incapacidad
de�comprender�la�ilicitud�del�hecho�o�de�actuar�conforme�a�ese�entendi-
miento. Y eso sólo lo producirá la intoxicación plena (la jurisprudencia se ha
mostrado incomprensiblemente cicatera en su aplicación a casos de intoxica-
ción por drogas). La jurisprudencia se ha mostrado incomprensiblemente ci-
catera en su aplicación a casos de intoxicación por drogas. La semiplena da-
rá lugar, cuando sea suficientemente intensa, a la aplicación de la eximente
incompleta del artículo 21.1; en otro caso, podrá ser de aplicación la circuns-
tancia atenuante del artículo 21.7. Lógicamente, la intoxicación leve, produc-
tora, por ejemplo en el caso del alcohol, de simple excitación o euforia, es pe-
nalmente irrelevante a estos efectos. En el otro extremo se halla la denomina-
da embriaguez letárgica, la cual excluiría ya la propia existencia de comporta-
miento humano por encontrarse quien la padece en estado de inconsciencia.
Por lo demás, no toda intoxicación plena conllevará la exención de respon-

sabilidad, sino sólo aquella�que�no�se�hubiese�buscado con el propósito de
delinquir ni se hubiese producido de modo y manera que hubiera debido pre-
verse la ulterior realización, en tal situación, del hecho delictivo. No resulta
concluyente, pues, la forma en se haya originado el estado de inimputabilidad
(fortuita, imprudente o dolosamente): que el sujeto se haya colocado de forma
voluntaria en una situación de inimputabilidad por ingestión de las sustancias
expresadas no significa que persiguiera la realización ulterior del hecho delic-
tivo ni, necesariamente, que este último resultara previsible (sobre el particu-
lar, podéis ver el apartado 2.7).
Es importante reseñar que el consumo prolongado de esas sustancias que gene- Alcoholismo crónico
ran adicción frecuentemente redunda en trastornos psíquicos permanentes de
Al alcoholismo crónico pue-
distinto orden. En estos casos de alcoholismo crónico o de intoxicación grave den ir asociados la demencia
y prolongada de estupefacientes (toxifrenia o psicosis tóxica), especialmente alcohólica, la alucinosis alcohó-
lica, el delirium tremens, el sín-
en casos de politoxicomanía, se debe admitir la aplicación de la eximente de drome de Korsakoff u otros
trastornos.
alteración o anomalía psíquica del artículo 20.1, lo cual posibilitará la, más
adecuada, imposición�de�una�medida�de�seguridad�de�internamiento�para
tratamiento�médico.
2) El artículo 20.2 del Código penal declara exento de responsabilidad crimi-

nal a quien, en el momento de cometer la infracción penal, "se halle bajo la
influencia de un síndrome�de�abstinencia, a causa de su dependencia de tales
sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme
a esa comprensión".
Se trata del conjunto de alteraciones que se producen en un sujeto adicto a las

drogas cuando deja de tomarlas, en particular una ansiedad extrema, debido a
una dependencia psicológica o física de la sustancia, que determina una com-
pulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga para poder
continuar consumiendo. A estos efectos, se distingue entre el estado carencial
inhabilitante y la mera crisis de ansiedad, que produce desasosiego o intran-
quilidad, pero que no llega a anular las facultades intelectivas o volitivas de
quien la experimenta.
En el síndrome de abstinencia más relevante, que es el de la heroína, se distinguen, por

ejemplo, varias fases: un preanuncio o pródomo de ansiedad de la droga, que suele pro-
ducirse a las cuatro horas de la última dosis; un primer grado de abstinencia (con boste-
zos, lagrimeo, destilación nasal, etc.), que se sitúa a las ocho horas de la última dosis;
un segundo grado (con dilatación pupilar, temblores, acaloramiento, dolores muscula-
res, etc.), a las doce horas; un tercer grado (insomnio, taquicardia, náuseas, hipertemia),
entre las dieciocho y veinticuatro horas; y un cuarto grado (con vómitos, diarrea, fiebre),
donde el sujeto es incapaz de actividad consciente o controlada, entre las veintiséis y
treinta y seis horas.
Lógicamente, al tratarse de un estado esencialmente graduable resulta posible Síndrome de abstinencia

la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en supuestos en los
La intensidad del síndrome de-
quede considerablemente disminuida, pero no anulada, la capacidad de com- penderá de múltiples factores:
prender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. el momento de la última in-
gesta, el grado de adicción, el
tipo de sustancia, la constitu-
ción del sujeto, etc.
3) De acuerdo con el art. 21.2 constituye, en lo que representa una novedad,
una circunstancia atenuante "la de actuar el culpable a causa de de su gra-
ve adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo ante-
rior" (pese a la claridad de la formulación, en algunas resoluciones incompren-
siblemente se ha excluido su aplicación a los casos de adicción al alcohol).
El ámbito de aplicación de tal disposición ha generado muchas dudas en la Exclusiones

doctrina penal. En cualquier caso, todo parece indicar que debe reservarse para
Pese a la claridad de la formu-
aquellos casos en los que la adicción haya influido en la realización del hecho lación, incomprensiblemente
delictivo: supuestos en los que la actuación del drogodependiente se halla in- en algunas resoluciones se ha
excluido su aplicación a los ca-
mediatamente enderezada a la consecución de la sustancia de la que es adicto, sos de adicción al alcohol.
pero en los que no llega a encontrarse bajo un síndrome de abstinencia ge-

nerador de una eximente completa ni incompleta (ni, obviamente, en estado
de intoxicación, que podría dar lugar, en último extremo, a la aplicación de
la atenuante analógica, como ha quedado reseñado anteriormente). De todos
modos, el encaje de este precepto no resulta en absoluto sencillo.
Es imprescindible que el sujeto actúe�ilícitamente�"a�causa"�de�tal�adicción:

debe haber una relación entre el hecho cometido y la necesidad de consumo
de droga provocada por la drogodependencia (aunque, por lo dicho, el com-
portamiento no se halla conectado a un síndrome de abstinencia concreto).
Además, la adicción debe ser "grave".
4) A los declarados incapaces de culpabilidad por haber delinquido en estado Ved también
de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia se
Por lo demás, podéis ver las
les podrá aplicar, si fuera necesario y la pena que hubiera podido imponerse consideraciones generales so-
por el delito cometido en el caso de haber sido el sujeto responsable fuera bre la imposición de medidas
de seguridad contenidas en el
de privación de libertad, la medida de seguridad prevista en el artículo 102 apartado 2.3.3.
del Código penal: internamiento�en�un�centro�de�deshabituación público o

privado debidamente acreditado u homologado (además, si procede, de las no
privativas de libertad de los arts. 96.3 y 105). El internamiento no podrá exce-
der el tiempo que habría durado la correspondiente pena privativa de libertad.
En el caso del artículo 21.2, no�está�prevista�la�posibilidad�de�imponer�me-

didas�de�seguridad (a pesar de ello, el Tribunal Supremo ha admitido en algu-
nas ocasiones su aplicación). Sin embargo, sí es posible suspender la ejecución
de una pena privativa de libertad no superior a cinco años si el sujeto se halla
deshabituado o sometido a un tratamiento de deshabituación (artículo 80.5).
2.5. Alteraciones en la percepción
De acuerdo con el artículo 20.3. del Código penal, está exento de responsabi-
lidad criminal: " [...] el que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el
nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de
la realidad".
Se trata de una redacción prácticamente idéntica a la que introduce el artículo

8.3 del Código penal derogado por medio de la reforma urgente y parcial de 25
de junio de 1983. Con anterioridad, en una formulación procedente del Có-
digo penal de 1932, se eximía de responsabilidad criminal al "sordomudo de
nacimiento o desde la infancia, que carezca en absoluto de instrucción". Todo
indica que la modificación habida veinte años atrás vino fundamentalmente
inspirada por la pretensión de ampliar el alcance de la eximente a casos de
alteración de la conciencia de la realidad no debidos a defectos en la percep-
ción sensorial. Sin embargo, se discute a qué otros supuestos pudiera exten-
derse la eximente al margen de la sordomudez; incluso hay quien la considera
superflua por entender que quien sufre una alteración de la conciencia de la
realidad padecerá una alteración psíquica que se puede reconducir al 20.1.
Aunque, a diferencia de las dos causas de inimputabilidad ya vistas, no se men-

cione expresamente la necesidad de que el sujeto se vea privado de la capa-
cidad de comprender la ilicitud y de obrar conforme a esa comprensión, tal
exigencia debe sobreentenderse necesariamente. Esa realidad a la que se alude
en el precepto y cuya conciencia debe estar alterada es la realidad normativa.
Se ha propuesto su aplicación a supuestos en los que, si bien no concurren

propiamente defectos en la percepción sensorial, se puede producir una simi-
lar situación�de�incomunicación�en�el�sujeto. Se trataría de casos en los que
concurre una detención precoz del desarrollo intelectual por varios motivos,
fundamentalmente por el aislamiento y la privación de relaciones humanas
en el que crece el sujeto. Los autores aluden a las denominadas pseudooligofre-
nias, a los casos de niños-lobo o al síndrome de Kaspar Hauser. En cambio, el
analfabetismo o la ausencia de instrucción escolar no constituyen per se signos
de alteración grave de la conciencia de la realidad (que, no obstante, sí pudie-
ra darse si se vinculan a condiciones de subdesarrollo cultural extremo), pues
existen otras instancias de socialización. No obstante, es importante destacar
que la eximente no se ha aplicado nunca en este sentido (aunque en alguna
ocasión se ha dejado abierta esa puerta).
Interpretación jurisprudencial amplia
Tras un primer pronunciamiento algo confuso sobre la fórmula legal (STS 14-3-1987), se
fue abriendo paso una interpretación amplia de la misma según la cual no resultaría im-
prescindible para su apreciación la concurrencia del presupuesto biológico mencionado.
Así, en la STS 20-4-1987 se indica que "la alteración en la percepción estará determinada,
en la generalidad de los casos, por un defecto sensorial –sordomudez, ceguera– o por una
anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos,
aunque no pueda descartarse por completo... que la incomunicación y consecutiva falta
de socialización sean efecto de ciertas y graves anomalías del carácter o de excepcionales
circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo
en la sociedad" (en el mismo sentido: SSTS 5-10-1989, 18-10-1993, 8-2-1998, 24-2-1999,

20-9-1999 ó 6-2-2001).
En cualquier caso, sólo se ha aplicado como eximente completa en la jurispru-

dencia del Tribunal Supremo en una resolución de 23 de diciembre de 1992
(en un caso de sordomudez). Desde la entrada en vigor del Código penal de
1995, la eximente se ha aplicado en muy escasas ocasiones de forma completa
(SAP Castelló de 3-6-2002 o SAP La Rioja de 17-3-2009) y no con mayor fre-
cuencia como incompleta (SAP Málaga 20-12-2005 o SAP Huelva 19-10-2004).
A los declarados inimputables en virtud de esta eximente se les podrá aplicar, Ved también
si fuera necesario y la pena que hubiera podido imponerse por el delito come-
Podéis ver las consideraciones
tido en el caso de haber sido el sujeto responsable fuera privativa de libertad, generales sobre la imposición
la medida�de�seguridad prevista en el artículo 103 del Código penal: interna- de medidas de seguridad con-
tenidas en el apartado 2.3.3.
miento en un centro educativo especial (además, si es el caso, de las no priva-
tivas de libertad de los artículos 96.3 y 105). El internamiento no podrá exce-
der el tiempo que habría durado la correspondiente pena privativa de libertad
y, además, deberá cesar en cuanto el sujeto haya adquirido, por medio de la
educación, la capacidad para comprender la realidad jurídico-penal.
2.6. La minoría de edad penal
1) Por lo que respecta a la minoría�de�edad�penal, el Código penal establece

lo siguiente:
Artículo 19 del Código penal
"Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este
Código.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con
arreglo a lo dispuesto por la ley que regule la responsabilidad penal del menor".
La ley a la que hace referencia dicho precepto es la Ley�orgánica�5/2000,�del

12�de�enero,�reguladora�de�la�responsabilidad�penal�de�los�menores (mo-
dificada por las Leyes orgánicas 7/2000 y 9/2000, ambas del 22 de diciembre,
y por la 15/2003, del 15 de noviembre, y 8/2006, del 4 de diciembre), en vigor
desde el 13 de enero del 2001 (en adelante, LORPM).
La recogida en el artículo 19 no constituye pues una causa de inimputabilidad,

sino una cláusula por la que únicamente se prescinde de depurar la responsa-
bilidad penal de los menores de dieciocho años "con arreglo a este Código".
La propia ley que les será de aplicación se denomina "reguladora de la respon-
sabilidad penal de los menores" y en su exposición de motivos se refleja ex-
presamente la "naturaleza formalmente penal pero materialmente sanciona-
dora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables", criterio que se
ha ido diluyendo con las sucesivas modificaciones de que ha sido objeto para
aproximarla a los principios comunes del Derecho penal de adultos (véase, por
ejemplo, en estos términos la exposición de motivos de la LO 8/2006: "Interés
superior del menor [...] es perfectamente compatible con el objetivo de preten-
der una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad

del hecho"). Se configura así un auténtico Derecho� penal� juvenil� para� los
menores�de�dieciocho�años�y�mayores�de�catorce. Se trata pues de personas
en principio imputables (la ley prevé la posibilidad de que se encuentren en
alguna de las situaciones de inimputabilidad estudiadas) a los que, por razones
fundamentalmente de política criminal, se les va a tratar, por la comisión de
hechos delictivos, de forma distinta que al adulto (la finalidad que se persigue
es esencialmente educativa, dando primacía al "superior interés del menor").
La inimputabilidad absoluta, por debajo de la cual no hay ningún género de
responsabilidad penal, se fija de este modo en el límite de los catorce años.
Por la comisión de hechos tipificados como delitos, a los menores�de�catorce

años se les aplica lo establecido en las disposiciones de protección de menores
recogidas en el Código civil o en la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor. En el apartado I.4 de la exposición de motivos
de la ley se destaca que la fijación de ese límite mínimo en los 14 años des-
cansa "en la convicción de que las infracciones cometidas por los niños me-
nores de esa edad son en general irrelevantes y que, en los escasos supuestos
en que aquellas pueden producir alarma social, son suficientes para darles una
respuesta igualmente adecuada los ámbitos familiar y asistencial civil, sin ne-
cesidad de la intervención del aparato judicial sancionador del Estado".
Evolución histórica
Históricamente se cifraba la inimputabilidad absoluta en una edad determinada (7 ó 9

años) y eso se combinaba con el establecimiento de otra franja de edad (9-15) en la cual
la presencia o ausencia de imputabilidad se comprobaba caso por caso en función del
grado de discernimiento del menor. Desde el Código penal de 1928, en cambio, se venía
presumiendo iuris et de iure que por debajo de dieciséis años el sujeto era inimputable y
por encima de esa edad plenamente capaz de culpabilidad (art. 8.2.º ACP; aunque tener
entre dieciséis y dieciocho años constituía una circunstancia atenuante privilegiada de
la responsabilidad criminal: art. 9.3). Los menores de esa edad y mayores de doce años
quedaban sujetos a los juzgados de menores y los menores de doce años eran puestos a
disposición de las instituciones administrativas de protección de menores.
Por lo que respecta a los mayores�de�dieciocho�años�y�menores�de�veintiuno,

el artículo 69 del Código penal deja abierta la posibilidad de que en determi-
nadas circunstancias les pueda ser de aplicación la LORPM:
"Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, po-
drán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor
en los casos y con los requisitos que esta disponga".
Sin embargo, a pesar de que en principio la LORPM contenía una previsión en ese senti-
do, singularizando el tratamiento que debía dispensarse a quienes denominaba jóvenes
(su aplicación se condicionaba a la concurrencia de determinados requisitos referidos al
tipo de infracciones cometidas –delitos menos graves sin violencia o intimidación en las
personas ni graves peligros para la vida o la integridad física de las mismas– o personales
–que su grado de madurez y circunstancias personales lo aconsejaran–, etc.), su entrada
en vigor para ese segmento de edad fue aplazándose de forma sucesiva hasta que quedó
finalmente descartada por la Ley orgánica 8/2006 del 4 de diciembre.
2) Los mayores� de� catorce� y� menores� de� dieciocho� años quedan sujetos,
como se ha dicho, a la Ley orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores.
Esta ley les será de aplicación por la comisión de hechos tipificados como deli-
to en el Código penal o en las leyes penales especiales, siempre que no concu-
rran en ellos ninguna de las causas de exención o extinción de la responsabi-
lidad criminal previstas en nuestro ordenamiento jurídico-penal. No obstan-
te, hay que advertir que, dentro de esa franja de edad, a los menores en quie-
nes concurran las causas de inimputabilidad reconocidas en los tres primeros
apartados del artículo 20 del Código penal se les podrá aplicar, en caso nece-
sario, las medidas de internamiento en centro terapéutico o de sometimiento
a tratamiento ambulatorio previstas en la LORPM.
A efectos de tratamiento, la LORPM ofrece al juzgador un amplio margen en la

elección de la medida a imponer y le concede además, durante su ejecución,
la facultad de revisarla para dejarla sin efecto, reducirla o sustituirla por otra
cuando resulte conveniente para el interés del menor.
Internamientos en régimen cerrado
La medida de internamiento en régimen cerrado, lógicamente la más severa de las pre-

vistas, sólo puede ser aplicada por hechos dolosos constitutivos de delito grave, de delito
menos grave en cuya comisión se haya utilizado violencia o intimidación en las personas
o actuado con grave riesgo para la vida o integridad física de las mismas, o cometidos en
grupo o perteneciendo el menor a una banda. Si el menor tiene catorce o quince años de
edad podrá alcanzar los tres años de duración, mientras que si tiene dieciséis o diecisiete
su máximo será de seis. En este último caso, si la infracción cometida reviste extrema
gravedad (siempre que se aprecie reincidencia), el internamiento será obligatorio y tendrá
una duración de uno a seis años (complementado con otra medida de libertad vigilada
de hasta cinco años).
Además, en los supuestos de homicidio, asesinato, agresión sexual, delitos de terrorismo

y otros sancionados con pena de prisión igual o superior a quince años, la medida de
internamiento en régimen cerrado tendrá una duración de uno a cinco años de duración
para los menores de dieciséis años y de uno a ocho años para los mayores de esa edad
(complementadas con una medida de libertad vigilada de hasta tres o cinco años, respec-
tivamente). Si son responsables de más de un delito y alguno de ellos es uno de los men-
cionados, la medida de internamiento podrá alcanzar los cinco años para los menores de
catorce y quince años y de diez para los de dieciséis y diecisiete (sobre todo lo anterior,
véanse los artículos 9, 10 y 11 de la LORPM). En cualquier caso, la medida nunca podrá
superar el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad correspondiente en el
caso de que el sujeto hubiese sido un adulto (art. 8).
Además del internamiento en régimen cerrado y la libertad vigilada ya citadas, otras me-
didas previstas en la LORPM son el internamiento en régimen semiabierto, el interna-
miento en régimen abierto, el internamiento terapéutico, el tratamiento ambulatorio, la
asistencia a un centro de día, la permanencia de fin de semana, la libertad vigilada, la
prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, la convivencia con otra per-
sona, las prestaciones en beneficio de la comunidad, la realización de tareas socioeduca-
tivas, etc. (podéis ver consultar el artículo 7).
La edad que interesa a efectos de aplicación de la ley es la que tenía el menor

en el momento de la comisión de los hechos (art. 5.3).
En cuanto al cómputo, cabe resaltar que los años no se consideran cumplidos

hasta la hora del nacimiento, debiendo procederse al cálculo de momento a
momento en el caso de que el sujeto cometa el delito el día en el que alcanza la
mayoría de edad (no constando la hora de nacimiento debe entenderse, como

solución más favorable, que nació en una hora posterior a aquella en que se
produjo el hecho delictivo: STS 26-5-1999).
No obstante lo anterior, si se trata de la medida de internamiento en régimen

cerrado y se alcanza la mayoría de edad, podrá ordenarse su cumplimiento en
un centro penitenciario para adultos si la conducta de la persona internada
no responde a los objetivos propuestos en la sentencia; una previsión que se
convierte en obligatoria, salvo excepciones, para quien haya cumplido vein-
tiún años de edad en el momento de imponer la medida o durante su cum-
plimiento (art. 14).
2.7. El momento de la imputabilidad. Las actiones liberae in

causa
1) El momento en el que se debe examinar la concurrencia o no de capacidad

de culpabilidad es el de la realización de la conducta típica ("momento de
cometer la infracción penal", como rezan los artículos 20.1 y 20.2 del Código
penal).
De acuerdo con el principio de coincidencia o simultaneidad entre el

injusto y la culpabilidad, como manifestación del principio de culpabi-
lidad, el sujeto debe ser imputable en el momento de realización del
hecho penalmente ilícito.
Inimputabilidad
Por eso, en los delitos de resultado debe quedar exento de responsabilidad criminal quien
ejecuta la acción en situación de inimputabilidad –por ejemplo, por padecer un trastorno
mental transitorio o encontrándose en un estado de intoxicación etílica plena–, aunque,
por ejemplo, en el momento de producirse el resultado delictivo esta ya haya desapare-
cido. Asimismo, en aquellos casos en los que el delito se ve integrado por una pluralidad
de acciones, solamente se responderá por aquellas que se hayan realizado encontrándose
el sujeto en situación de imputabilidad.
En los casos de inimputabilidad�sobrevenida, esto es, cuando esta aparece en

un momento posterior a la realización del hecho delictivo, la responsabilidad
subsiste (esto sólo puede darse en los supuestos de anomalías o alteraciones
psíquicas; ejemplo: una persona mata a otra y después enloquece).
Inimputabilidad sobrevenida durante el proceso
Pese a esto, si la inimputabilidad aparece antes de pronunciada sentencia firme, debe ar-
chivarse la causa hasta que el procesado recobre la salud mental, pudiéndosele aplicar las
medidas de seguridad previstas en el Código penal (art. 383 LECr). Si, por el contrario, la
inimputabilidad sobreviene después de que se haya dictado sentencia firme ("una situa-
ción duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena"),
conforme al artículo 60 del Código penal queda suspendida la ejecución de la pena pri-
vativa de libertad que se ha impuesto, debiendo recibir el penado la asistencia médica que
requiera, para lo cual podrá decretar la imposición de una medida de seguridad privativa
de libertad que no podrá ser más gravosa que la pena substituida (en caso de recobrar la
salud mental, se atribuye al juzgador la facultad de suspender e incluso dar por extingui-
da la condena que resta si su cumplimiento resulta innecesario o contraproducente).
2) La situación de inimputabilidad en la que se encuentra el sujeto en el mo- Ejemplo

mento de realizar la conducta delictiva puede haber sido provocada por una
• A se coloca en estado de
actuación anterior del mismo. En tal caso, nos encontramos ante una actio embriaguez para vencer sus
libera in causa: la acción llevada a cabo en estado de inimputabilidad (actio inhibiciones y dar una pali-
za a su enemigo B.
non libera in se), sin embargo, se considera "libre" en su causa u origen porque • A se emborracha pudiendo
advertir, en atención a ex-
aquel ha sido provocado por el mismo sujeto con una actuación anterior (actio periencias anteriores, que
en ese estado puede agre-
praecedens) verificada en un momento en el que sí era plenamente imputable. dir a su esposa B.
En las actiones liberae in causa, el sujeto no queda exento de responsa-

bilidad criminal pese a que realiza la acción inmediatamente lesiva del
bien jurídico en una situación de inimputabilidad.
Ausencia de acción
Una construcción de este tipo se utiliza igualmente para hacer referencia a situaciones de
provocación de la ausencia de otros elementos del hecho delictivo, singularmente a casos
de ausencia de acción: la madre, sabiendo que tiene un sueño agitado, asfixia durante
la noche con su cuerpo al recién nacido que duerme junto a ella en la cama (estado de
inconsciencia por sueño) (sobre el particular podéis ver el apartado 4.3.3 del módulo 2).
Asimismo, se sostiene que también existe una similitud estructural entre estos supuestos y
los de provocación de los presupuestos de una causa de justificación (actio illicita in causa:
así, la existencia de provocación suficiente por parte del defensor en la legítima defensa
o la provocación intencionada de la situación de necesidad en el estado de necesidad).
Por una parte, de acuerdo con la caracterización del comportamiento prece-

dente como activo u omisivo, se distingue entre la actio libera in causa in agendo
(el sujeto provoca activamente el estado de inimputabilidad bajo el cual co-
mete de forma activa el hecho delictivo) y la actio libera in causa in omittendo (el
sujeto no impide que surja el estado de inimputabilidad bajo el cual comete de
forma activa el hecho delictivo). Asimismo, según que la realización del hecho
tenga lugar por medio de una acción o de una omisión cabe hablar, por otro
lado, de una omissio libera in causa in agendo (el sujeto provoca activamente
el estado de inimputabilidad bajo el cual deja de realizar la prestación positi-
va que el ordenamiento le exige) y de una omissio libera in causa in omittendo
(el sujeto no impide que surja el estado de inimputabilidad bajo el cual deja
de realizar la prestación positiva que el ordenamiento le exige). En cualquier
caso, la admisión de la figura de la omissio libera in causa en relación con la
inimputabilidad dependerá del concepto de omisión típica manejado.
Resulta controvertida la fundamentación de la figura de la actio libera in causa.
a) De acuerdo con el denominado modelo�del�injusto�típico o "modelo de la

tipicidad", aunque la concurrencia de inimputabilidad no permite hacer res-
ponder al sujeto por la acción posterior verificada en ese estado, resulta posible
imputarle la actio praecedens provocadora, pues esta es ya constitutiva de un
principio de ejecución del hecho delictivo y ha sido llevada a cabo con capa-
cidad de culpabilidad. Con ello no se produciría una disociación entre el mo-
mento de la acción y el momento de la imputabilidad. Con frecuencia desde
esta perspectiva se traza un paralelismo entre la actio libera in causa (dolosa) y

la autoría mediata: el sujeto se utilizaría a sí mismo como medio o instrumen-
to, colocándose en estado de inimputabilidad, para cometer el delito.
b) Por el contrario, los partidarios del llamado modelo�de�la�excepción man-

tienen que la construcción tratada se sustrae a la regla de que la capacidad de
culpabilidad debe concurrir en el mismo momento de la realización del hecho,
resultando extraordinariamente imputado un comportamiento no culpable.
La diferencia más relevante que se deriva de la opción por uno u otro se cifra en la fi-
jación del momento del inicio de la ejecución del delito: en el caso del "modelo de la
tipicidad", la tentativa comenzaría con la colocación de la propia persona en estado de
inimputabilidad, mientras que, de acuerdo con el "modelo de la excepción", aquella no
se verificaría hasta el comienzo de la realización de los actos típicos.
Aunque la consignación expresa en el artículo 20 (vid. infra) de la ausencia

de provocación de la inimputabilidad como requisito para la aplicación de las
correspondientes eximentes pudiera avalar, a decir de algunos autores, esta
segunda opción, no parece posible extraer de ese dato que el legislador haya
tomado partido por uno de los dos modelos explicativos en liza. En cualquier
caso, desde la óptica de su adecuación al principio de culpabilidad, parece
preferible el "modelo del injusto típico".
3) Por lo que respecta al título� de� imputación� subjetiva� concurrente, no Ejemplo de actio libera in
resulta pacífica la determinación de cuándo nos encontramos ante una actio causa dolosa:
libera in causa dolosa y en qué ocasiones ante una actio libera in causa impru- A ingiere bebidas alcohólicas
dente (uno de los principales inconvenientes viene dado por la disparidad de con la intención de colocarse
en estado de embriaguez y en
opiniones sobre el objeto y momento de apreciación del dolo y la impruden- ese estado llevar a cabo una
acción delictiva.
cia en esta sede). Sin que aquí sea posible profundizar en la problemática, la
postura que se estima más correcta es la siguiente: para poder imputar el he-
cho a título de dolo, debe concurrir en el momento de la acción precedente el
denominado doble dolo, referido por un lado a la acción misma de colocarse
en estado de inimputabilidad y por otro al hecho típico que posteriormente se
cometerá en ese estado. En un segundo momento, y aunque resulta impropio
hablar de una apreciación de dolo o imprudencia en el instante de llevar a
cabo la acción lesiva posterior (puesto que hay inimputabilidad), se puede dis-
tinguir asimismo entre aquellos casos en los que el sujeto colocado en estado
de inimputabilidad realiza "dolosamente" el hecho (delito doloso consumado)
y aquellos en los que lo realiza "imprudentemente" (delito intentado, debido
a desviación del curso causal).
Los restantes supuestos (provocación imprudente de la situación de inimpu- Ejemplo de actio libera in
tabilidad o previsión o deber de previsión del hecho posterior) responden al causa imprudente:
esquema de la actio libera in causa imprudente (más fáciles de imaginar en la A ingiere bebidas alcohólicas
práctica), sancionable siempre que concurran los requisitos de la imprudencia pudiendo prever que ello le
colocará en estado de embria-
y, huelga decirlo, si con relación al delito en cuestión aquella se encuentra guez y que en tal estado es
probable que lleve a cabo una
efectivamente incriminada (vid. sobre la incriminación tasada de la impruden- acción delictiva.
cia el apartado 8.1 del módulo 2).
En los casos de omissio libera in causa (in agendo –"omisión por comisión"– o
in omittendo) debe recurrirse a la punición omisiva, castigándose por comisión
por omisión o por omisión propia, si es el caso, dependiendo de la concurren-
cia o no de la posición de garantía. Del mismo modo deberá en principio pro-
cederse para la actio libera in causa in omittendo.
4) La construcción de la actio libera in causa resulta operativa tanto para el tras- La actio libera in causa
torno mental transitorio como para la intoxicación plena (dos supuestos en
Únicamente resulta imaginable
los que resulta posible que la situación de inimputabilidad la haya provocado en casos de trastorno mental
una conducta anterior del individuo). Así, de acuerdo con el segundo párrafo transitorio o estado de intoxi-
cación plena.
del artículo 20.1, el trastorno mental transitorio no eximirá de pena "cuando
hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o
hubiera previsto o debido prever su comisión". Del mismo modo, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 20.2, el estado de intoxicación plena en el mo-
mento de verificar la infracción penal, no constituirá causa de inimputabili-
dad cuando haya sido buscado "con el propósito de cometerla o no se hubiese
previsto o debido prever su comisión".
En cambio, del tenor del artículo 20.2 parece desprenderse, según algún autor,
la voluntad de no proyectar la estructura de la actio libera in causa a aquellos
casos de actuaciones llevadas a cabo bajo el síndrome de abstinencia (figura
que viene recogida en el mismo precepto sólo tras el pasaje más arriba repro-
ducido). Con ello quedaría atajada una cierta tendencia jurisprudencial a re-
trotraer en estos casos el momento de la imputación al instante en el que el
sujeto, sabedor de que un tal estado podía desembocar en la realización de
conductas delictivas, decidiera no ingresar en un centro de deshabituación al
advertir su próxima aparición (supuesto de actio libera in causa in omittendo).
No parece del todo fácil reconducir estos casos, como propone algún autor,
a la comisión por omisión (por la vía de construir una posición de garantía
"de uno mismo").
Asimismo, para excluir la exención de responsabilidad no es suficiente con

haber provocado la situación de inimputabilidad para llevar a cabo (o habien-
do previsto o debido prever la comisión de) cualquier delito, sino para cometer
el hecho concretamente realizado.
3. El conocimiento de la ilicitud y el error de

prohibición
En este apartado trataremos el conocimiento de la ilicitud de la conducta y la

regulación legal y criterios de apreciación del error de prohibición.
3.1. El conocimiento de la ilicitud
1) Para poder atribuir al sujeto el hecho ilícito realizado, existe acuerdo en

exigir que haya conocido o, como mínimo, debido conocer su carácter antiju-
rídico. Sólo cuando concurre conocimiento, al menos potencial, de la ilicitud
es posible afirmar que el sujeto ha actuado culpablemente.
Por tanto, el desconocimiento invencible del carácter ilícito del hecho

cometido debe abrir paso a la impunidad. En cambio, si ese desconoci-
miento es vencible, se deberá atemperar la sanción en atención a una
disminución de la culpabilidad (podéis ver el apartado 3.4.3 sobre el
error de prohibición).
Tradicionalmente, con su ubicación en la culpabilidad, el dolo quedaba carac- Ved también

terizado como dolus malus, esto es, no sólo comprensivo del conocimiento de
Sobre el dolo podéis ver el
las circunstancias pertenecientes al hecho típico, sino también del carácter ilí- apartado 7.2 del módulo 2.
cito del mismo. Con el paso del dolo al tipo de injusto, como dolus naturalis o
dolo neutro (conocimiento de la realización del hecho típico), merced funda-
mentalmente a la doctrina del injusto personal, el conocimiento de la ilicitud
se desgajó del mismo para quedar configurado como un elemento autónomo
del juicio de culpabilidad.
2) El conocimiento de la ilicitud de la conducta no debe confundirse con la

convicción del sujeto de que su comportamiento, que sabe prohibido, no me-
recería estarlo. En tales supuestos, que a menudo se etiquetan genéricamente
como delincuencia�por�convicción, el hecho de que el sujeto crea que el or-
denamiento tendría que justificarle no comporta merma alguna de la culpa-
bilidad, que en modo alguno debe identificarse con el hecho de que el sujeto
se sienta o no culpable (es decir, con la culpabilidad moral).
Pese a lo anterior, se tiene que mencionar la existencia de una importante co-

rriente doctrinal que aboga por la posibilidad de conceder a algunos de tales
supuestos un cierto tratamiento específico, que frecuentemente se vehicula a
través de la menor exigibilidad propia del estado de necesidad excusante (ar-
tículo 20.5 Código penal, ya sea apreciado en su forma completa o incomple-

ta) o bien mediante la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con
el 20.5.
Delincuentes por convicción y por conciencia
A menudo, el punto de partida de tales propuestas, también defendidas por la doctrina

alemana, es la realización de una distinción previa entre el "delincuente por convicción"
en sentido estricto (denominación que se aplica a quien delinque como consecuencia de
las múltiples convicciones que es posible poseer, como por ejemplo las políticas –y aquí
se incluiría la delincuencia terrorista–) y el "delincuente por o de conciencia" (sujeto que
actúa interiormente compelido por sus convicciones éticas o morales más profundas, la
lesión de las cuales comportaría una auténtica quiebra de su personalidad moral). Y sólo
a este segundo grupo (en el que, por ejemplo, se encuadrarían cuando menos algunos
supuesto de delitos realizados en consideración a ciertas convicciones religiosas, como es
el caso de los delitos electorales cometidos por Testigos de Jehová –incumplimiento de
la obligación de formar parte de mesas electorales–) se concede ese trato específico que
anteriormente se comentaba, por considerarse que una presión motivacional de tanta
importancia puede comportar como mínimo una disminución de la exigibilidad de la
conducta correcta.
3.2. El error de prohibición
El error sobre la ilicitud del hecho o error de prohibición se analizará en el

presente apartado.
3.2.1. Regulación legal del error de prohibición
1) El artículo 14.3 del Código penal establece:
Artículo 14.3 CP
"El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye
la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno
o dos grados."
El error de –o sobre la– prohibición supone el desconocimiento por parte del

sujeto de la significación antijurídica de su conducta. Incurren en este error
aquellas personas que no saben que actúan de forma contraria al ordenamien-
to jurídico. Su apreciación comporta la exclusión del conocimiento de la ilici-
tud como elemento de la culpabilidad. La apreciación del error de prohibición
disminuye (si es vencible) o excluye (si es invencible) la culpabilidad del sujeto
por el hecho penalmente antijurídico.
Mientras que el error de tipo se proyecta sobre el hecho valorado como ilícito Ved también
(objeto de la valoración: sobre el hecho constitutivo de la infracción criminal),
Sobre el error de tipo podéis
el error de prohibición versa sobre la valoración como ilícito que recae sobre ver el apartado 9 del módulo
el hecho (valoración del objeto: sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la 2.
infracción criminal). En el error de prohibición, el sujeto desconoce que la

conducta que realiza está prohibida por el ordenamiento jurídico. En el de
tipo, en cambio, el autor no percibe correctamente aquello que está haciendo
(ignora que al disparar contra aquello que cree que es un animal está matando
realmente una persona).
El camino hasta el reconocimiento de la virtualidad eximente (en caso de in- Ejemplo de error directo
vencibilidad) o atenuante (en caso de vencibilidad) del error de prohibición de prohibición
ha sido arduo. Tradicionalmente imperó el principio de error iuris nocet, como Un mormón recién llegado a
se ha señalado, y sólo desde hace unas décadas se ha ido atribuyendo relevan- nuestro país contrae segundo
matrimonio al estar conven-
cia en la jurisprudencia al error sobre la antijuridicidad de la propia conducta. cido de que la bigamia se en-
cuentra permitida.
Hasta 1983, con la introducción del art. 6 bis a) en el Código penal, no encuen-
tra el error de prohibición consagración legislativa en nuestro ordenamiento.
La disputa doctrinal en torno a la naturaleza dogmática del error de prohibición ha perdi-

do intensidad desde que el legislador de 1983 le diera por vez primera carta de naturaleza
en nuestra legislación positiva. Se continúe manteniendo la teoría del dolo, conforme a
la cual el conocimiento de la ilicitud pertenece al dolo (caracterizado como dolus malus)
y su desconocimiento vencible abre paso a una imprudencia de derecho, o se propugne
cualquiera de las variantes de la teoría de la culpabilidad, de acuerdo con las cuales la
conciencia de la prohibición constituye un elemento autónomo desligado del dolo (que
se concibe, como ha quedado dicho, como dolo natural, ubicado en el tipo de injusto)
y perteneciente a la culpabilidad (ese es, al menos, el entendimiento abrumadoramente
mayoritario), no puede soslayarse la opción que tomó el legislador por la atribución de
unas consecuencias jurídicas muy concretas a los casos del error vencible de prohibición,
auténtico caballo de batalla del debate dogmático. En efecto, lo relevante es que los su-
puestos de realización del hecho delictivo con desconocimiento vencible de su carácter
antijurídico serán castigados con una pena inferior en uno o dos grados (lo cual refleja
la disminución de la culpabilidad concurrente). El hecho de que se entienda esto último
como una cláusula general de graduación de la pena para la imprudencia de derecho
(así desde los modernos partidarios de la teoría del dolo; lo cual, por cierto, provoca un
tratamiento dispar de la imprudencia de hecho típico –sobre todo, desde 1995, con su
incriminación fragmentaria– y la imprudencia de derecho, tradicionalmente denostado
por esta posición) o bien como una mera variante de la teoría de la culpabilidad (pese a
que en su versión canónica esta última propugna una atenuación de la pena únicamen-
te facultativa, cuando la regulación española la configura como obligatoria) resulta hoy
secundario.
Por otra parte, la doctrina absolutamente mayoritaria considera irrelevante el Ejemplo

error sobre el carácter penal de la prohibición: el sujeto conoce la ilicitud de
A tiene la certeza de que con-
su conducta, pero ignora la relevancia penal de la misma (pese a que, en oca- ducir su vehículo sin el per-
siones, resulta impropiamente así denominado, no debe confundirse el que miso correspondiente contra-
viene la legislación de tráfico,
ahora nos ocupa con el error sobre la punibilidad, como última categoría sis- constituyendo una infracción
administrativa, pero ignora
temática, adicional al injusto y a la culpabilidad, en la estructura del delito). que tal conducta con la refor-
ma de la LO 15/2007 pasó a
Aunque el conocimiento de la antijuridicidad general del hecho comportará ser delito (art. 384 CP).
habitualmente de consumo de conocimiento eventual de la naturaleza penal
del ilícito, no resulta inimaginable la ausencia de este último.
De lege lata no parece posible considerar otra opción (el Código penal habla en
el artículo 14 simplemente de "error sobre la ilicitud del hecho", sin ulteriores
añadidos) que aplicar a estos supuestos una atenuante analógica que refleje la
disminución de la reprochabilidad concurrente.
3.2.2. Criterios de apreciación
Para apreciar el error de prohibición se suelen utilizar varios criterios:
1)�Naturaleza�del�delito: el TS tiende a rechazar el error en infracciones ele-

mentales la ilicitud de las cuales sea notoria y de comprensión y constancia
generalizadas. Hasta hace poco distinguía entre los delitos naturales o de ca-
rácter natural (mala in se), que han existido siempre, en los cuales no hay po-
sibilidad de error, y los artificiales (mala quia prohibita). Algunos autores dife-
rencian entre delitos de Derecho penal nuclear, en el que el error de prohibi-
ción, al menos directo, resulta prácticamente inconcebible, y los de Derecho
penal accesorio o secundario.
2)�Modus�operandi�utilizado�en�la�realización�del�delito: se rechaza el error

si el sujeto ha recurrido a vías de hecho o medios de comisión (violencia, in-
timidación) desautorizados generalmente por el ordenamiento o si ha obrado
de forma clandestina o secreta o intentando ocultar o simular su actuación.
3)�Circunstancias�personales�del�autor: el TS se muestra contrario a admitir

el error de quien realiza una conducta que se puede incardinar en el ámbito
específico de su profesión.
Una vez se haya acreditado su concurrencia, el error se calificará como vencible

si el sujeto pudo y debió evitar el desconocimiento de la antijuridicidad, y
como invencible en caso contrario.
El TS tiende a calificar el error como vencible si la conducta se realiza en el

ejercicio de una profesión concreta, si el sujeto ocupa una posición jurídica
determinada o cuando nos encontramos en un ámbito de actividad con una
regulación específica, y como invencible (escasamente) si el error se debe a
una regulación confusa u oscura (pueden resultar asimilables los casos de error
debidos a una jurisprudencia titubeante) o la información recabada de fuentes
fiables es equivocada. Los tribunales confunden a menudo la acreditación de la
concurrencia del error con la determinación, una vez apreciado, de su carácter
vencible o invencible, y algunas veces recurren a los mismos criterios para la
resolución de una y otra cuestión (naturaleza del delito, modus operandi, etc.).
3.2.3. Clases de error de prohibición
Cabe distinguir entre un error�directo�de�prohibición, el cual se proyecta di-

rectamente sobre la norma penal que prohibe la realización de una determi-
nada conducta, de un error�indirecto�de�prohibición, en el cual el sujeto,
pese a conocer que la conducta realizada es en principio antijurídica, cree o
bien que existe en el ordenamiento una causa de justificación que la permiti-
ría (error sobre la existencia de una causa de justificación) o bien yerra sobre
el alcance de una causa de justificación realmente reconocida (error sobre los
límites de una causa de justificación).
Ejemplo de error sobre la existencia de una causa de justificación
El enfermero A, considerando que la muerte a solicitud del paciente en casos de enferme-

dad terminal se encuentra permitida por el ordenamiento, termina con la vida de un pa-
ciente moribundo sometido a sus cuidados que así se lo ha solicitado de forma reiterada.
Ejemplo de error sobre los límites de una causa de justificación
Tras haber sido agredido por B y cuando este se da a la fuga, A le dispara por la espalda, en
la creencia errónea de que la legítima defensa le permite responder aunque haya cesado
la agresión.
3.2.4. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de

justificación
En los supuestos de creencia errónea en la existencia de los presupuestos ob-

jetivos de una causa de justificación, el sujeto actúa pensando que concurren
unas circunstancias que, de darse realmente, justificarían su conducta.
Un político amenazado por una organización armada toma erróneamente por un terro-
rista dispuesto a matarlo a alguien que se aproxima disfrazado de partisano y pertrechado
con una escopeta de postas, y le abate de un disparo (legítima defensa putativa).
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación consti-

tuye uno de los problemas más discutidos de toda la teoría del error. Así, la
teoría estricta de la culpabilidad, básicamente sustentada por partidarios del
finalismo, lo considera un error indirecto de prohibición. En cambio, por su
parte, la denominada teoría limitada o restringida de la culpabilidad considera
que no constituye un error de prohibición y que deben serle de aplicación las
reglas del error de tipo. A esta última solución se llega también desde otras
perspectivas: así, los seguidores de la teoría de los elementos negativos del tipo
consideran el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justifica-
ción como un error de tipo (negativo) al que resulta, de este modo, directa-
mente aplicable la regulación del error de tipo; desde la teoría de la culpabili-
dad que remite a las consecuencias jurídicas (defendida en buena medida por
partidarios de la doble posición sistemática del dolo) se considera que consti-
tuye un error de prohibición al que, sin embargo, se aplicarían por razones
político-criminales las consecuencias jurídicas previstas para el error de tipo.
Por último, para la teoría del dolo, al asignar idéntica consecuencia tanto al
error de tipo como al error de prohibición (la exclusión del dolo como forma
de culpabilidad y la sanción por imprudencia en caso de vencibilidad) la cues-
tión resulta secundaria.
La doctrina mayoritaria considera que constituye un error indirecto de

prohibición. Esta es también la posición que ha adoptado el Tribunal
Supremo de un tiempo a esta parte (básicamente, desde finales de la
década de los ochenta).
La consecuencia principal de esta toma de postura es que la presencia de este

tipo de error no tendrá ninguna repercusión en el injusto, sino que constitui-
rá una cuestión a dirimir exclusivamente en sede de culpabilidad. El inconve-
niente principal de esta posición es que concede idéntico tratamiento a dos
supuestos de error absolutamente dispares: a un error sobre la valoración que
el ordenamiento proyecta sobre un hecho concreto (el error de prohibición)
con un error que no lo es en definitiva de valoración (quien yerra sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación puede conocer perfecta-

mente la ilicitud, con carácter general, de la conducta que lleva a cabo en los
casos de no concurrencia de la situación justificante). Que no lo es de valo-
ración lo demuestra su perfectamente imaginable concurrencia con un error,
directo o indirecto, de prohibición.
Sin embargo, tampoco constituye ni puede ser tratado como un error de tipo.
Desde luego, entre el error sobre el hecho típico y el error sobre la ilicitud del
hecho típico es evidente que se encuentra mucho más cerca del primero: al
tratarse de un error sobre el hecho típicamente ilícito constituye un error so-
bre el "objeto de la valoración" y no, como hemos visto, sobre la valoración
que el ordenamiento efectúa sobre el mismo. Por lo demás, la mención en el
artículo 14.1 a un error sobre el "hecho constitutivo" de la infracción podría
abrir, en principio, la posibilidad de aplicar dicha regla también para el error
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Sin embargo,
ello no resulta conveniente. En primer lugar, porque comportaría la parifica-
ción de dos situaciones diferenciadas (así, desconocer que se mata y saber que
se mata aun en la creencia de estar haciéndolo en legítima defensa): la realiza-
ción dolosa del estricto hecho típico no desaparece por suponer erróneamente
el sujeto que lo ha llevado a cabo que concurren los presupuestos objetivos
de una causa de justificación. Por otra parte, la incriminación fragmentaria de
la imprudencia daría lugar a evidentes lagunas de punibilidad (quiérase o no,
la imprudencia tipificada en el Código penal está recortada a la medida de la
imprudencia de hecho típico).
Entonces, existen buenas razones que avalarían su tratamiento como un error

sui generis. Con ello consigue mantenerse un doble escalón valorativo en el
juicio de antijuridicidad: el que atañe al hecho estrictamente típico y el que se
refiere al hecho típicamente ilícito. Ello permitiría contemplar de forma parti-
cularizada las posibles combinaciones que pudieran darse entre su concurren-
cia y la presencia, por ejemplo, de un error directo o inverso de tipo estricto.
Aunque resultaría deseable de lege ferenda una regulación expresa de esta cla-
se de errores, es posible de lege lata concederles un tratamiento específico me-
diante las eximentes incompletas del artículo 21.1 (con ello, además, recibiría
un tratamiento parejo al que se postula desde algunos sectores al error inverso
sobre esos mismos presupuestos objetivos de la justificación).
3.2.5. El error inverso de prohibición
En los casos de error inverso o error al revés, a diferencia de los vistos con an-
terioridad, el sujeto no ignora la concurrencia de un elemento del delito, sino
que, por el contrario, supone erróneamente su presencia (ello varía en el caso
del error al revés sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación
por el papel que estos desempeñan en la estructura del hecho punible).
El error�inverso�de�prohibición, o error de prohibición al revés, se produce

cuando el sujeto atribuye equivocadamente al hecho que realiza la condición
de ilícito. De modo que cree erróneamente llevar a cabo una conducta anti-
jurídica, cuando en realidad no lo es. Estos casos reciben también el nombre
de delito putativo. Naturalmente, la solución es la impunidad, dado que el
delito sólo existe en la cabeza del autor y resulta claro que la frontera entre lo
permitido y lo prohibido la traza la ley, no las representaciones del autor.
Ejemplo de error de prohibición al revés
A, musulmán recién llegado a nuestro país, practica el adulterio creyendo que ello se
encuentra penado en nuestra legislación.
En cambio, el tratamiento a dispensar al error�inverso�sobre�los�presupuestos

objetivos�de�una�causa�de�justificación, esto es, el desconocimiento acerca
de la concurrencia de la situación justificante, es objeto de viva polémica.
A dispara con su escopeta de mira telescópica sobre su enemigo B, sin saber que este
último, que se encuentra a cien pasos del primero, estaba a punto de accionar un coche
bomba aparcado junto a él.
Estos casos, a diferencia de los errores inversos de tipo o de prohibición, presentan una
apariencia distinta: en realidad se produce en ellos un déficit de conocimiento (mientras
que en el error directo sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación el
autor supone una circunstancia no concurrente en la realidad).
La solución a esta falta del elemento�subjetivo�de�la�justificación, como co-

múnmente se le denomina, dependerá del concepto de injusto mantenido.
Así, mientras desde concepciones puramente objetivas se propugna la plena
justificación del hecho (el injusto queda cancelado), el finalismo ortodoxo de-
fiende, por medio de su castigo como delito doloso consumado, la irrelevan-
cia de la presencia de esos presupuestos justificantes no conocidos (el injusto
permanece incólume). Entre esos dos extremos, va ganando respaldo la pro-
puesta de apreciar en esos supuestos una disminución del injusto; y ello fun-
damentalmente por medio de la reconducción de los hechos a una tentativa
inidónea de delito.
Sin embargo, esto último no parece razonable más allá de la teoría de los ele- Ved también
mentos negativos del tipo (que, al fin y al cabo, acaba viendo de este modo
Sobre todo esto, podéis ver
parificados el tratamiento del error inverso de tipo positivo con el error inver- también el apartado 1.3 del
so de tipo negativo). Algunos autores han sugerido la posibilidad de aplicar en módulo 4.
estos casos una eximente incompleta del artículo 21.1 (que vendría a reflejar
la disminución del injusto propia de –valga la expresión– una tentativa de he-
cho típicamente antijurídico). Esto no sólo permitiría dar a estos supuestos un
tratamiento distinto al del error inverso de tipo (al de la tentativa de tipo es-
tricto), sino que, incluso, permite contemplar su eventual concurrencia con, a
la vez, un error directo o inverso de tipo (imprudencia o tentativa de hecho tí-
pico, respectivamente). En cualquier caso, se trata de una cuestión no resuelta.
4. La exigibilidad de la conducta adecuada a la norma
4.1. Introducción
En puridad, la idea de exigibilidad informa a toda la categoría dogmática de

la culpabilidad. Si esta última consiste, como sabemos, en el incumplimiento
del deber personal de obligación que incumbe al concreto autor del compor-
tamiento antijurídico, lo esencial del papel desempeñado por la exigibilidad se
comprende desde el momento en que se constata que conceptualmente sólo
cabe hablar de la existencia misma de un deber cuando este pueda ser exigido.
De ahí, por tanto, que culpabilidad y exigibilidad se hallen íntimamente

unidas: sólo puede ser culpabilidad (considerado culpable) aquel sujeto
a quien se le podía exigir que se comportara conforme al ordenamiento
(que se abstuviera de vulnerar la norma objetiva de valoración).
Esta interrelación entre los conceptos de deber e inexigibilidad se manifiesta

claramente en los delitos imprudentes. Dado que la esencia misma de tales
delitos viene constituida por la infracción de un deber subjetivo de cuidado,
conceptualmente no podrá siquiera hablarse de imprudencia cuando las ca-
racterísticas personales del autor imposibilitaran un comportamiento más di-
ligente por su parte: si no le era posible comportarse de otro modo, no se le
puede exigir tal cosa y, por tanto, no cabe en realidad decir que ha infringi-
do su "deber subjetivo de cuidado". Por otra parte, también en el caso de los
inimputables y en el de quienes se encuentran incursos en un error invenci-
ble de prohibición, nos encontramos ante un supuesto en que el sujeto "no
puede" actuar de modo distinto (por falta de capacidad de comprensión y/o
de control de su voluntad en el primer caso; por no conocer –ni haber podido
hacerlo– el carácter prohibido de su comportamiento en el segundo); y dado
que lo imposible no puede ser exigido, no cabe entender que tales sujetos ha-
yan infringido una obligación personal de actuar conforme al ordenamiento.
Ahora bien, se debe tener en cuenta que los conceptos de "posibilidad" y "exi-
gibilidad" no son coincidentes sin más. Es cierto que lo imposible no es exigi-
ble; sin embargo, es perfectamente admisible que un comportamiento posible
no sea, a pesar de ello, exigido por el Derecho. Pues bien, es precisamente ahí
donde la idea de exigibilidad entra en juego, no ya como criterio informador
de la idea misma de culpabilidad (que es lo que hasta el momento viene po-
niéndose de manifiesto respecto a los casos en que "no se puede" actuar de
otro modo), sino como un elemento independiente en el seno de la estructura
del juicio de imputación. Y es que, como se decía, en los comportamientos
dolosos es perfectamente concebible que el sujeto hubiera podido optar por

un comportamiento distinto y que, a pesar de ello, el Derecho renuncie a exi-
girle tal cosa (a considerarle obligado a ello) en atención a la especial presión
motivacional que rodeó la toma de su decisión.
Precisamente, esto es lo que acontece en los dos supuestos doctrinal-

mente considerados causas de inexigibilidad: el estado de necesidad en
el que se plantea un conflicto entre bienes iguales (estado de necesidad
"excusante", mayoritariamente enclavado en el artículo 20.5 Código pe-
nal junto a la modalidad justificante) y el miedo insuperable del artícu-
lo 20.6.
4.2. El estado de necesidad exculpante
La primera de las dos eximentes de responsabilidad que en nuestro ordena-

miento pueden considerarse fundamentadas en la inexigibilidad de otro com-
portamiento es la del estado de necesidad exculpante (ya mencionado en el
módulo 4 al estudiar el estado de necesidad justificante). De acuerdo con la
opinión mayoritaria en la doctrina, en aquel momento optábamos por enten-
der que el artículo 20.5 del Código penal contempla de forma simultánea estas
dos modalidades del estado de necesidad: nos encontramos ante la vertiente
justificante cuando la ponderación de los dos polos en conflicto permita con-
siderar que la conducta típica ha preservado bienes e intereses jurídicamente
más relevantes que los lesionados, mientras que el efecto de la eximente sólo
será exculpante cuando los intereses y bienes confrontados se puedan consi-
derar de igual rango.
En efecto, en este último caso el ordenamiento no puede considerar correcto el

sacrificio de unos intereses en aras de la salvación de otros. Dado que el punto
de partida de todo estado de necesidad es la situación inicialmente idéntica
con respecto al Derecho de los dos bienes en liza (a diferencia de la legítima
defensa, donde, como se recordará, el carácter ilegítimo de su conducta sitúa
al agresor en una posición más desfavorable frente al ordenamiento que la que
disfruta el agredido), cuando el conflicto se suscita entre bienes igualmente
valiosos, el Derecho no tiene razones para aprobar la conducta típica y obligar
al sujeto pasivo a tolerar el sacrificio de sus intereses (pues tal es, recordemos,
el efecto de la justificación respecto de los terceros).
Ahora bien, lo anterior no significa que quien cometió la conducta típica en

tales circunstancias haya de ser personalmente imputado por su comporta-
miento: pues la presión motivacional a la que se encuentra sometido ante la
pérdida inminente de sus bienes jurídicos (algo particularmente claro cuando
se trata de preservar bienes personalísimos, como la vida o la integridad física)
motiva que el Derecho tolere la conducta típica, esto es, renuncie a exigirle el
comportamiento jurídicamente correcto (el cual implicaba la pérdida de los
intereses en inminente peligro). Eso sí, el afectado por la conducta típica, que
se encuentra en idéntica situación, mantendrá el derecho a oponerse a aque-
lla, pues, no lo olvidemos, la misma sigue siendo considerada antijurídica o
ilegítima.
Al margen de lo relativo al resultado de la ponderación de bienes, el resto de

los requisitos del estado de necesidad exculpante coincidirá con los de la mo-
dalidad justificante, pues ambos se entienden regulados conjuntamente por
el artículo 20.5 del Código penal. De ahí que en este momento nos tengamos
que remitir a lo ya explicado en el módulo IV con relación a la mencionada
causa de justificación.
4.3. El miedo insuperable
4.3.1. Introducción. Naturaleza jurídica de la eximente
El artículo 20.6 del Código penal declara exento de responsabilidad criminal

a quien "obra impulsado por miedo insuperable". Se trata de una eximente
de discutida naturaleza jurídica, cuya restrictiva interpretación por parte de la
jurisprudencia (tendente, como veremos, a exigir para su concurrencia requi-
sitos que en modo alguno se deducen del texto legal) no deja de suscitar la
crítica doctrinal.
Al margen ahora de opiniones muy minoritarias que la conceptúan como una

causa de justificación, la discusión en torno a la naturaleza jurídica del miedo
insuperable oscila entre su consideración como causa de inimputabilidad y la
opinión, mayoritaria y a nuestro entender correcta, que ve en ella una causa
de inexigibilidad. En efecto, partiendo del respeto al denominado "principio
de vigencia de las normas" (que obliga a desechar interpretaciones que con-
viertan en inútil o superflua una determinada disposición legal en favor de
las que le atribuyan un sentido propio), carece de sentido configurar el mie-
do insuperable como una situación que priva al sujeto de sus facultades de
valorar la ilicitud del hecho y controlar su voluntad, pues, de ser así, en nada
se diferenciaría del trastorno mental transitorio del artículo 20.1, en el que
tales supuestos encontrarían perfecta cabida. Por tanto, el Código no pretende
en este punto referirse a una alteración de la imputabilidad del sujeto, sino
valorar si, teniendo en cuenta la anormalidad del proceso motivador que el
miedo supone, podía exigírsele que se abstuviera de realizar la conducta típica
y antijurídica.
La redacción otorgada a la eximente por el Código penal de 1995 suprimió

una importante precisión contemplada en el precepto correspondiente en el
texto derogado, que exigía que el miedo se refiriese a un mal igual o mayor
que el que se causaba. La mayor parte de la doctrina ha interpretado esto como
una acertada matización del sesgo objetivo de la anterior regulación, que ha
dejado paso a una redacción más coherente con el fundamento mismo de la
circunstancia; pues, ciertamente, con la exigencia por el CP de 1973 de una

determinada entidad al mal amenazante se introducía un parámetro objetivo
de ponderación de los bienes en conflicto más propio de una causa de justifi-
cación que de una eximente atenta a la situación individual del sujeto activo
(lo cual tampoco significa, sin embargo, que en la actualidad el miedo insu-
perable se deba interpretar en clave absolutamente subjetiva; enseguida vol-
veremos sobre esta cuestión al estudiar el parámetro con el que se tiene que
calibrar la vencibilidad del miedo).
La supresión del anterior requisito legal comporta la consecuencia fundamen-

tal de permitir amparar en la eximente (naturalmente, siempre que concurrie-
se el miedo insuperable) supuestos en los que se causa un mal superior al que
se teme, que no cabrían en el estado de necesidad del art. 20.5 (tampoco en
el exculpante, referido a males iguales), y que con anterioridad tendían a en-
cuadrarse en la hoy desaparecida eximente de fuerza irresistible del artículo
8.9 ACP. Por otra parte, existe la posibilidad de recoger en el artículo 20.6 su-
puestos de excesos intensivos en la legítima defensa (con independencia de la
entidad del mal causado) motivados no por un error del sujeto, sino precisa-
mente por el miedo que sirve de base a la eximente que nos ocupa.
Ejemplos
• A, de 21 años de edad y muy poco maduro psicológicamente, se encuentra desde la

infancia absolutamente dominado por su padre. Muy atemorizado por las continuas
presiones de este, que amenaza con echarle de casa y romper toda relación entre ellos
si A no colabora en sus planes delictivos, realiza importantes averiguaciones sobre
las medidas de seguridad en una sucursal bancaria, proporcionando así una valiosa
información de la que el padre se servirá para el posterior robo de aquella.
• A se acerca a B (una mujer de 75 años de edad y muy débil físicamente) con una
navaja; aunque A avanza lentamente y se encuentra todavía a bastantes metros de
distancia, lo que posibilitaría que B disparara a partes no vitales del cuerpo antes de
que el atacante pudiera llegar a lanzarse sobre ella (lo que B percibe), B (que tiempo
atrás padeció un ataque similar) opta, muy atemorizada, por dispararle a la cabeza.
4.3.2. Requisitos de la eximente
1)�El�miedo
Una constante jurisprudencia y parte de la doctrina vienen interpretando el

miedo en�clave�exclusivamente�psicológica, exigiendo que se trate de una
situación de verdadero terror o pánico que altere por completo las facultades
del sujeto hasta el punto de privarle de su lucidez o fuerza de voluntad (vid.,
por ejemplo, y entre otras muchas, las SSTS de 19-5-1993 o 19-7-1994). Sin
embargo, tal interpretación deber rechazarse en la medida en que conduce
a identificar la eximente del artículo 20.6 del Código penal con la causa de
inimputabilidad del trastorno mental transitorio. En su lugar, tal como pro-
pone la mayoría de la doctrina, parece más adecuado optar por un concepto
menos exigente (que en ocasiones se ha denominado "concepto intelectual"
de miedo, por contraposición al meramente "psicológico"), que se conforme

con una alteración de la capacidad de decisión motivada por la aprensión del
sujeto ante la posibilidad del acaecimiento de un mal.
De lo anterior puede deducirse que el "mal" opera como un elemento implícito

en el concepto de "miedo". Aunque con el actual artículo 20.6 del Código penal
ya no sea necesario realizar una ponderación entre el mal causado y el temido,
lo cierto es que el objeto de referencia del miedo sigue siendo la producción de
un evento dañoso no deseado. Nuevamente, la jurisprudencia muestra en la
interpretación de este requisito su tendencia a una aplicación muy restrictiva
del miedo insuperable, exigiendo, por ejemplo, que el mal proceda del com-
portamiento coactivo o amenazador de otra persona (postura con la que un
sector doctrinal se ha mostrado de acuerdo, aludiendo, entre otros, al artícu-
lo 118.4.a del Código penal, que en la regulación de la responsabilidad civil
derivada del daño causado por quien padece miedo insuperable atribuye esta
principalmente a "los que hayan causado el miedo"). Sin embargo, a nuestro
entender, tal restricción no puede deducirse del tenor literal del artículo 20.6
ni del sentido y fundamento de la eximente; y una previsión legal relativa a
la mera responsabilidad civil tampoco puede considerarse decisiva a la hora
de determinar el alcance de la exención de la responsabilidad propiamente
penal. Por lo tanto, también cabrá aplicar el artículo 20.6 del Código penal en
casos de miedo insuperable ante un mal procedente de la naturaleza o de una
acción humana no penalmente típica.
Cuestión discutida es la de si el mal que causa el miedo del sujeto activo ha

de ser real, o si también cabe apreciar la eximente cuando el miedo tiene su
origen en un mal que en verdad no amenaza producirse. Pues bien, tanto la
jurisprudencia como un sector mayoritario de la doctrina mantienen tal exi-
gencia; según este punto de vista, los supuestos en los que el sujeto actuó mo-
vido por el miedo pero careciendo este de un fundamento objetivo en un mal
real no podrían ampararse en el artículo 20.6 del Código penal, y se tendrían
que solucionar aplicando analógicamente las reglas del error de prohibición.
En cambio, en contra de tal postura y a favor de la apreciación directa de la
eximente en estos casos se ha manifestado un sector doctrinal minoritario,
con el argumento –no exento de razón– de que lo que la eximente requiere es
únicamente la concurrencia del elemento "miedo insuperable", de tal modo
que, comprobado este, parece irrelevante que obedezca a un mal objetivamen-
te existente o no; y es que en sede de esta eximente no se trata, recordemos,
de ponderar el mal causado con el que amenaza producirse (como sí ocurre,
en cambio, en el estado de necesidad), sino de valorar si a quien actuó movido
por el miedo (y aquí estamos partiendo de que el sujeto activo efectivamente
ha padecido dicha sensación, con independencia de la realidad o irrealidad
del mal) le era o no exigible abstenerse de cometer el hecho típico.
2)�El�carácter�insuperable�del�miedo
¿Qué parámetro tiene que emplear el juzgador a la hora de valorar si el miedo,

tal como exige el artículo 20.6 del Código penal, revestía un carácter "insupe-
rable"? La cuestión no es de fácil solución y requiere, en todo caso, un enfoque
coherente con la visión general que sobre la ausencia de culpabilidad se haya
sostenido previamente.
Al inicio de este módulo nos pronunciábamos a favor de un concepto "indi-

vidual" de culpabilidad, alejado de los parámetros generalizadores u objetivi-
zantes que pudieran desembocar en resultados injustos. No obstante, también
parece cierto que una absoluta subjetivación de esta circunstancia (que, por
ejemplo, llevara a eximir de responsabilidad por un hecho típico grave a la
persona especialmente pusilánime que actuó movida por un miedo que cual-
quier otro en sus circunstancias hubiera logrado superar), conduciría a privi-
legiar en exceso a las personas más débiles o cobardes.
De ahí que a la hora de valorar la invencibilidad del miedo parezca co-

rrecto, como apunta un importante sector doctrinal, optar por un crite-
rio que, sin abandonar la perspectiva individualizadora propia del con-
cepto de culpabilidad aquí sostenido (que obliga a tener en cuenta ca-
racterísticas del sujeto como su edad, sexo, el haber padecido o no si-
tuaciones del mismo tipo previamente, etc.) la combine o atempere con
un parámetro moderadamente generalizador.
Tal matización parece adecuada si tenemos en cuenta que esta eximente no

supone que el sujeto se hallase psíquicamente imposibilitado para actuar de
otro modo (como sucede en las causas de inimputablidad, en donde sí ha de
estarse a un criterio exclusivamente subjetivo, lo que, por cierto, permitiría
dar cabida en ellas a algunos supuestos extremos de miedos patológicos); de
lo que aquí se trata es de valorar, en cambio, si –habiendo podido el sujeto
elegir comportarse de modo adecuado a Derecho– en la situación en que se
encontraba puede o no reprochársele el haber optado por realizar la conduc-
ta típica. Pues bien, de la combinación de ambos parámetros resultaría que
podría considerarse un miedo vencible aquel que hubiese podido superar un
hombre medio (ni un héroe ni una persona muy pusilánime) colocado en la
posición del autor (es decir, con su misma edad, sexo, características físicas, etc.,
y en las mismas circunstancias concretas en las que se encontró el autor del
hecho típico).
4.4. Otros supuestos de inexigibilidad
Junto a las causas genéricas de inexigibilidad que hemos apuntado existen

concretas figuras delictivas en las que la concurrencia o la ausencia de deter-
minadas circunstancias determinan la exigibilidad o inexigibilidad del com-
portamiento. Así, el fundamento de la causa de exclusión de la pena contenido
en el artículo 454 del Código penal debe buscarse en la idea de inexigibilidad.
En este precepto se establece la exención de responsabilidad para el denomi-

nado encubrimiento de parientes (tanto en los supuestos de favorecimiento
personal como en los de favorecimiento real en su modalidad de encubrimien-
to del cuerpo, efectos o instrumentos del delito; no así en caso de auxilio al
aprovechamiento del producto del delito), al considerar que no cabe exigir a
nadie que denuncie o deje de ocultar, por ejemplo, al pariente próximo que
ha intervenido en un hecho delictivo.
Artículo 454 CP
"Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o
de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad,
de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en
los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos
en los supuestos del número 1.º del artículo 451."
De acuerdo con la doctrina mayoritaría, también este sería el caso del delito de omisión
del deber de socorro (art. 195.1: "El que no socorriese a una persona que se halle desam-
parada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terce-
ros [...]") o del de omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución (art.
450: "El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno
no impidiere la comisión de un delito [...]"), en los cuales la vinculación de la demanda
de una prestación positiva por parte del ciudadano a la ausencia de riesgo propio o ajeno
se encontraría inspirada en el principio de exigibilidad.
Resumen
A lo largo de este módulo hemos estudiado la culpabilidad, tanto en lo que se

refiere a su propio sentido y fundamento como en lo tocante a los distintos
elementos que conforman su estructura.
Por lo que respecta a la esencia del juicio de culpabilidad como uno de los
pilares sobre los que se asienta la teoría del delito, en estas páginas –en con-
creto en el primer apartado– nos hemos pronunciado a favor de una concep-
ción fundamentalmente normativa (si bien no exenta de algunos elementos
psicológicos): en definitiva, se trata de realizar un juicio de valor que permita
responsabilizar personalmente al autor concreto de su comportamiento anti-
jurídico, lo cual sucederá cuando, a la vista de sus capacidades y de la concreta
situación en la que se hallaba, podía haber actuado de otro modo y esta actua-
ción le era exigible. En este sentido, la libertad de voluntad de la persona para
optar entre varios cursos de acción se configura como presupuesto ineludible
del juicio que nos ocupa; teniendo en cuenta que la propia Constitución se
asienta sobre una imagen del hombre como ser digno, y por tanto libre, tal
cosa no tiene por qué suscitar los intensos reparos doctrinales que a menudo
se le han dirigido.
Amén de todo lo anterior, se ha insistido en la importancia de mantener la

culpabilidad como una categoría dotada de sustantividad propia dentro de la
teoría del delito, rechazándose por tanto los intentos doctrinales de sustituirla
por consideraciones puramente preventivas basadas en la necesidad de pena.
Los siguientes apartados se han consagrado al estudio de los elementos con-

cretos integrantes del juicio de culpabilidad: imputabilidad, conocimiento de
la ilicitud y exigibilidad del comportamiento adecuado a Derecho. En cuanto
a la primera, hemos repasado las distintas causas de inimputabilidad recogidas
como eximentes en el art. 20 del Código penal, que son la anomalía o altera-
ción psíquica, la intoxicación plena y síndrome de abstinencia, y las alteracio-
nes en la percepción (apartados 1, 2 y 3, respectivamente). Junto a los aspectos
particulares de cada una de ellas se han destacado también cuestiones comu-
nes, tales como la posibilidad de su apreciación como eximentes incompletas
del art. 21.1 (supuestos de semiimputabilidad) o su relación con las medidas
de seguridad en caso de que concurra la peligrosidad criminal del imputado
(relación que, en caso de haberse apreciado la eximente incompleta, se articula
mediante el llamado sistema vicarial).
Al de las causas de inimputabilidad, se ha unido el estudio de los rasgos fun-

damentales de la regulación de la responsabilidad penal de los mayores de 14
y menores de 18 años (contenida en la Ley Orgánica 5/2000, de Responsabili-
dad Penal del Menor), donde destaca el hecho de que nos hallamos ante una
verdadera responsabilidad penal, aunque disciplinada por un régimen distinto

al del Código penal aplicable a los mayores de edad; por tanto, en este sentido
se ha destacado que en nuestro sistema sólo los menores de 14 años son ver-
daderamente inimputables por razón de su edad.
En segundo lugar se ha prestado atención a la conciencia de la antijuridicidad,

ausente siempre que exista un error de prohibición. A este respecto se ha re-
pasado la controversia doctrinal en torno a la ubicación dogmática de tal con-
ciencia (potencial) de la antijuridicidad, así como las distintas clases del error
de prohibición y su tratamiento legal en el artículo 14.3 del Código penal.
Por último nos hemos ocupado de la exigibilidad, destacando que, además de

principio informador de toda la categoría de la culpabilidad en su conjunto
(pues mal puede concebirse un deber personal sin exigibilidad), funciona co-
mo un elemento independiente del juicio de culpabilidad con respecto a los
tipos dolosos. Dos son las causas de inexigibilidad reconocidas en nuestro De-
recho: el estado de necesidad excusante del artículo 20.5 (para cuyo estudio se
ha remitido en parte a lo ya dicho en el módulo IV al estudiar la modalidad
justificante) y el miedo insuperable del artículo 20.6, al que se ha intentado
dotar de un sentido propio alejado de alteraciones de la imputabilidad como
el trastorno mental transitorio.
Consecuencias
jurídicas del delito
PID_00225870
Marc Salat Paisal

Carolina Villacampa Estiarte
© FUOC • PID_00225870 Consecuencias jurídicas del delito
Índice
Introducción............................................................................................... 5
Objetivos....................................................................................................... 7
1. Concurso de delitos........................................................................... 9
1.1. Introducción. El concurso de delitos como fenómeno de
pluralidad delictiva ..................................................................... 9
1.2. Concurso real .............................................................................. 9
1.3. El concurso ideal de delitos y medial de delitos ......................... 12
1.4. Delito continuado y delito masa ................................................ 16
2. Sistema de sanciones penales: aspectos generales..................... 18

2.1. Monismo y dualismo .................................................................. 18
2.2. Clases de penas ........................................................................... 20
2.2.1. Clases de penas según su naturaleza ............................. 20
2.2.2. Clases de penas según su gravedad ............................... 21
2.2.3. Penas principales y accesorias ....................................... 22
2.2.4. Penas imponibles a las personas jurídicas (y
consecuencias accesorias) .............................................. 22
2.3. La determinación de la pena ...................................................... 23
2.3.1. Reglas para la determinación de la pena ....................... 23
2.3.2. Determinación cualitativa y cuantitativa de la pena ..... 25
2.3.3. Las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal y la determinación de la
pena ................................................................................ 27
2.3.4. La individualización judicial de la pena ........................ 31
2.3.5. La determinación de la pena en los delitos leves, los
delitos imprudentes y en la pena de multa ................... 31
2.3.6. Reglas aplicables a la determinación de las penas
imponibles a las personas jurídicas ............................... 32
3. Penas privativas de libertad........................................................... 33

3.1. Pena de prisión permanente revisable ........................................ 33
3.2. Pena de prisión ........................................................................... 35
3.3. Pena de localización permanente ............................................... 37
3.4. Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la
pena de multa ............................................................................. 39
3.5. Penas privativas de libertad: alternativas y aspectos
relacionados con la ejecución ..................................................... 40
3.5.1. Suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad ........................................................................... 41
© FUOC • PID_00225870 Consecuencias jurídicas del delito
3.5.2. Expulsión de extranjeros ............................................... 46

3.5.3. Suspensión de la ejecución del resto de la pena de
prisión o libertad condicional ....................................... 47
4. Penas privativas de derechos.......................................................... 50

4.1. Penas interdictivas de funciones o facultades ............................ 50
4.2. Penas de alejamiento .................................................................. 52
4.3. Trabajos en beneficio de la comunidad ...................................... 55
5. La pena de multa............................................................................... 57
5.1. La pena de multa como pena patrimonial ................................. 57
5.2. El sistema de días-multa ............................................................. 58
5.3. La multa proporcional ................................................................ 60
6. Las medidas de seguridad................................................................ 62

6.1. Presupuestos de aplicación de las medidas de seguridad ............ 63
6.2. Clases de medidas ....................................................................... 64
6.3. Sistema de cumplimiento ........................................................... 65
6.4. Quebrantamiento de la medida de seguridad ............................. 66
6.5. La nueva medida de libertad vigilada ......................................... 67
7. Punibilidad.......................................................................................... 72
Resumen....................................................................................................... 74
Glosario........................................................................................................ 77
Bibliografía................................................................................................. 78
© FUOC • PID_00225870 9 Consecuencias jurídicas del delito
1. Concurso de delitos
A continuación veremos qué sucede cuando un sujeto es condenado por va-

rios delitos. Esta situación plantea tres órdenes de problemas. El primero, es-
tablecer cuándo, realmente, estamos en presencia de una pluralidad de delitos
y no ante una sola infracción pese a las apariencias. En segundo lugar, estable-
cer cómo se relaciona, en lo fáctico, dicha pluralidad delictiva, lo que remite
al problema de la distinción entre concurso ideal o medial, concurso real e
incluso delito continuado. En tercer lugar, cuáles deben ser las consecuencias
jurídicas en cada caso.
1.1. Introducción. El concurso de delitos como fenómeno de

pluralidad delictiva
El problema de los concursos de delitos es un problema de contar� delitos

(cuántos ha cometido el sujeto, si uno solo o varios). Existe concurso de delitos
cuando el sujeto ha cometido varios de ellos, todos han sido enjuiciados en
un solo procedimiento y en consecuencia ha recaído condena por todos ellos.
En definitiva, concurso de delitos equivale a pluralidad�delictiva.
A partir de esta pluralidad de delitos, el legislador distingue varios supuestos

en función del carácter único o plural del substrato fáctico que está en la base
de las distintas infracciones. En función, pues, de cómo se relacionan las va-
loraciones con los hechos que las han originado. Cuando a pesar de la plurali-
dad de delitos, el sujeto haya cometido un solo hecho, existirá concurso ideal.
Cuando sean varios los hechos cometidos que en consecuencia dan lugar a
varios delitos, hablaremos de concurso real.
1.2. Concurso real
El caso más común es aquel en el que el sujeto ha realizado varios hechos

independientes que dan lugar a varios delitos. El concurso real está regulado
en el artículo 73 del Código penal:
Al responsable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza
y efectos de las mismas.
Con carácter previo, es imprescindible distinguir el auténtico concurso real

de los supuestos de concurso real aparente, en donde la pluralidad de actos
o hechos solo puede verse desde un prisma naturalístico o prejurídico, pero
que conforman realmente un solo hecho injusto –un solo delito– desde una
contemplación normativa. Así, el torrente de palabras injuriosas, o la sucesión
de golpes, cuando se producen contra una sola víctima y en estrecho contexto

espacio-temporal, no dan lugar a un concurso real –homogéneo– de injurias
o lesiones, sino a un solo delito de injurias o lesiones, respectivamente.
El criterio básico es que los actos supongan una mera intensificación de

la misma lesión o puesta en peligro del bien jurídico –mero incremento
cuantitativo de lo injusto.
A estos casos de aparente –luego, de inexistente– concurso real la doctrina

antigua los denominaba supuestos de unidad�natural�de�acción.
Una vez afirmada la existencia del concurso real, la solución penológica que
adopta el Código penal español es la de la acumulación�material. Esto es, se
imponen todas las penas correspondientes a los delitos cometidos (quot delicta,
tot poenae, conforme al brocardo romano: tantos delitos, tantas penas). Penas
que podrán cumplirse de forma simultánea si son de distinta naturaleza (por
ejemplo, una pena de prisión y una inhabilitación especial), pero que deberán
cumplirse de forma sucesiva, por orden de su respectiva gravedad, en caso de
ser homogéneas (varias penas de prisión).
Pero sobre la adopción del principio de acumulación material de penas, el

legislador español ha establecido unos límites temporales a la acumulación.
Límites que tratan de evitar la exasperación punitiva a que podría abocar la
suma de múltiples penas, cuyo cumplimiento está sometido lógicamente a
límites. Sin duda, el biológico –la vida de una persona da de sí lo que da de sí–
pero también límites axiológicos, como el principio de dignidad de la persona
y la proscripción de tratos inhumanos y degradantes. Y una pena de excesiva
duración –más aún perpetua– sin posibilidad de revisión sería probablemente
contraria al art. 15 de la CE. Justamente por eso el artículo 76 del Código
penal establece límites al cumplimiento efectivo de la condena impuesta. Esta
limitación al principio de acumulación material es lo que se conoce como
sistema o principio de acumulación�jurídica.
Estos límites son de dos clases:
• Por un lado, la suma de las penas no podrá exceder, con carácter general,
del triple del tiempo de duración de la pena más grave impuesta. Se trata,
como se ve, de un límite�relativo.
• Pero además, tal límite no puede sobrepasar tampoco determinados máxi-

mos. Con carácter general, el tiempo de cumplimiento no podrá exceder
de 20 años, aunque excepcionalmente, dada la gravedad de los delitos, el
límite puede situarse en 25, 30 y hasta 40 años, en los casos previstos en
el mismo artículo 76.1 CP. Se trata, ahora, de límites�absolutos.
Artículo 76
1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo

de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga
la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan
desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.
Excepcionalmente, este límite máximo será:
a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de
ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.
b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de
ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos,
dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes
a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del capítulo VII del título
XXII del libro II de este código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de
prisión superior a 20 años.
e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos
esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto
en los artículos 92 y 78 bis.
2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos

cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados
los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.
El sistema de acumulación jurídica es el que explica las diferencias a veces in-

comprendidas socialmente entre la duración nominal de la pena y su efectivo
cumplimiento. Diferencia agravada en el CP de 1973, que al carecer de regla ad
hoc, se estimaba que los límites derivados de la acumulación jurídica suponían
en realidad una nueva pena sobre cuyo máximo habían de calcularse todos los
beneficios penitenciarios (así, el cumplimiento de las tres cuartas partes para
acceder a la libertad condicional, por ejemplo). Esta interpretación fue poste-
riormente rechazada por el Tribunal Supremo a raíz de la conocida como Doc-
trina�Parot, que interpretó los límites de la acumulación (del código de 1973)
como límites de cumplimiento efectivo y no de condena nominal, debiendo
referirse los cómputos a la suma global de las penas impuestas. Doctrina que
ha sido derogada después de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos asunto Del Río Prada c. España, de 21 de octubre de 2013. Sin duda,
con esta doctrina en la mano el legislador de 1995 ni se hubiese planteado el
actual artículo 78 CP, que trata justamente de atemperar, en casos extremos,
los resultados del entendimiento tradicional de los límites derivados de la acu-
mulación (como límites, también, de la condena).
En efecto, dispone el art. 78 que si a consecuencia de dichos límites, la pena a

cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez
o Tribunal podrán acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de
salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad
condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.
Un sujeto condenado a cinco penas de diez años cada una, que por aplicación del artículo
76 no podrá cumplir más de 20 años. Como este límite es inferior a la mitad de la suma
de las impuestas (25 años), entonces el juez puede acordar que los cálculos se hagan sobre
los 50 años. Así, por ejemplo, habrá cumplido el periodo de seguridad, para poder ser
clasificado en tercer grado, a los 25 años. Como a los 20 ya habrá cumplido, el sistema
garantiza en algunos casos el cumplimiento efectivo e íntegro de la condena en régimen

ordinario.
Este sistema es facultativo (el juez puede o no acordarlo) y reversible (el juez
de Vigilancia puede revocarlo, acordando el régimen normal de cumplimiento
atendido el pronóstico favorable de reinserción social del penado).
No obstante, hasta la entrada en vigor de la reforma del CP operada por la LO 1/2015,

el juez debía, preceptivamente y sin posibilidad de revertirse, acordar que los cálculos se
efectuasen sobre el total de las penas impuestas en los casos en que uno de los delitos
estuviera castigado con pena de hasta 20 años.
Además, para evitar que en estos casos los intentos resocializadores del penado
resulten perfectamente inútiles, en infracción del artículo 25.2 CE, el art. 78
prevé un régimen especial: podrán acceder a tercer grado o a libertad condi-
cional cuando quede una quinta parte del límite máximo que cumplir o una
octava parte, respectivamente.
Art. 78 en casos de límite de 40 años
En la práctica, a quien le haya sido aplicado el art. 78 en casos de límite de cuarenta años,
deberá afrontar treinta y dos años de cumplimiento en régimen ordinario, y treinta y
seis hasta poder acceder a la libertad condicional, sin posibilidad de remisión alguna. Un
régimen sin duda más severo que la «nominal» condena a perpetuidad, que en la mayoría
de países europeos resulta de obligada revisión transcurridos quince o veinte años.
1.3. El concurso ideal de delitos y medial de delitos
1)�El�concurso�ideal
Existe concurso ideal cuando un solo hecho constituye dos o más de-
litos.
El concurso ideal es pues un supuesto de pluralidad delictiva solo que come-

tida mediante un mismo sustrato fáctico. La aplicación de los varios delitos
resulta necesaria para captar por entero el desvalor jurídico de la conducta –
principio de íntegra valoración del hecho– y ello se efectúa sin merma del
principio de prohibición de doble valoración –non bis in idem–, por cuanto que
el fundamento de ambas infracciones es distinto.
Las lesiones graves a un agente de la autoridad constituyen, por un lado, un delito de

lesiones (p. ej., art. 150 CP), y por otro un delito de atentado (art. 550 CP). La sola apli-
cación de las lesiones dejaría sin contemplar el específico injusto que representa el aten-
tado, mientras que el solo atentado prescindiría de la concreta lesión contra la integridad
física.
El principal problema que suscita la interpretación y aplicación del concurso

ideal es determinar su presupuesto: la unidad de hecho.
Para algunos, por unidad de hecho basta la unidad de acción, esto es, el mo-
vimiento corporal que resulta de una única decisión de la voluntad –p. ej.,
poner una bomba que causa varias muertes; concurso ideal (homogéneo) de
tantos asesinatos como fallecidos. Quien identifica la unidad de hecho con la
unidad de acción otorga mayor campo de actuación al concurso ideal.
Para otro sector doctrinal, la unidad de hecho reclama la unidad no solo de la

acción, sino también la causal y resultativa (identidad total del sustrato fáctico
subyacente). En la práctica, esta segunda opción, pese a adaptarse mejor a la
literalidad del art. 77 CP, limita extraordinariamente la aplicación del instituto
–al margen del señalado ejemplo de atentado y lesiones, apenas cabría localizar
más supuestos.
Otros autores sostienen que basta con la identidad parcial del sustrato fáctico
subyacente a ambos tipos. Los tipos operan como plantillas que recortan un
sector de la realidad. Cuando ambos tipos recortan un sector común, enton-
ces existe concurso ideal. En la práctica, este criterio puede sufrir restricciones
normativas, como de hecho hace el Tribunal Supremo español cuando, tra-
tándose de delitos dolosos, niega el concurso ideal en caso de varias muertes.
Así, el terrorista que pone una bomba respondería por concurso real, no ideal, de asesi-
natos. El argumento normativo es obvio: no debería premiarse el «ahorro» calculado de
energía criminal. Ejemplo: un padre dispuesto a matar a sus gemelos, arroja el cochecito
donde están ambos al río (¿concurso ideal?). Variante: saca primero a uno del cochecito
y lo arroja al río. Saca luego al segundo y lo arroja (¿concurso real?). Para solucionar el
dislate, se propone que, en caso de dolo directo o incluso eventual, la acción tenga una
significación plural al direccionarse a la pluralidad de resultados queridos.
2)�El�concurso�medial
Existe concurso medial cuando una infracción es medio necesario para

cometer la otra.
Conforme a la doctrina mayoritaria, el concurso medial es, materialmente,

una clase de concurso real –pues presupone una pluralidad de acciones– que
se asemeja penológicamente al concurso ideal.
Para perpetrar un robo en una joyería, los ladrones practican un «alunizaje», provocando
unos daños en el escaparate de vidrio reforzado de miles de euros. Concurso medial de
robo con fuerza y daños. La importancia de los daños causados no permite aquí su sub-
sunción, sin más, en el concepto de fractura exterior del robo con fuerza, pues exceden
de lo normal. De lo contrario –daños de poca importancia–, se estaría ante un concurso
aparente de normas por consunción –actos simultáneos copenados.
La relación�de�instrumentalidad�o�necesidad ha de establecerse en concreto,

planteada ex ante y en atención al plan del autor, no en abstracto. Pues si
en abstracto una infracción es siempre necesaria para cometer otra, entonces
entre ambas infracciones no puede existir más que una relación de concurso
aparente de normas penales –concurso de leyes–, sea por especialidad lógica
o por consunción.
Así, por ejemplo, la coacción es siempre necesaria para cometer el robo con violencia o
intimidación, y por eso existe un solo delito, el robo; de lo contrario se infringiría el non
bis in idem al valorarse por partida doble la compulsión en la voluntad de la víctima.
Concretando aún más, el delito instrumental está en relación de necesidad

cuando constituye una posible manifestación de un elemento genérico del
delito-fin.
Así, por ejemplo, la estafa cometida mediante falsificación de documento público.
El delito de falsedad es una de las formas de manifestarse, en concreto, de un

elemento típico de la estafa: el engaño. Justamente por ello se ha querido ver
en el tratamiento del concurso medial el reflejo del principio de prohibición
de doble valoración: para compensar el gravar por partida doble un mismo
elemento típico, una vez en su genericidad (así el engaño) y otra en su concre-
ción (la falsedad), se adopta la pena del delito más grave en su mitad superior.
3)�Tratamiento�penológico
Tanto el concurso ideal como el medial escapan a la disciplina de la acumula-

ción material y jurídica.
El concurso ideal se trata conforme al principio de absorción�con�agravación.

Esto es, se impone la pena del delito más grave –marco absorbente– en su mitad
superior –agravación. Si se trata de un concurso ideal homogéneo, cualquiera
de los marcos en juego, lógicamente.
En el caso del concurso medial el legislador de 2015 ha pretendido someter

la disciplina del concurso medial a un tratamiento más severo que el que rige
para el concurso ideal, abandonando el principio de absorción con agravación
y sustituyéndolo por el principio�de�simple�exasperación. En concreto, debe
imponerse una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concre-
to, por la infracción más grave. Una solución que contrasta con el manteni-
miento de la regla de la absorción –a salvo de la exasperación facultativa del
delito continuado que finalmente no ha sido reformado a pesar de preverse
su modificación en el Proyecto elevado a las Cortes.
Conforme a la nueva regla, para el concurso medial de delitos rige lo siguien-

te. En primer lugar, para la determinación del marco legal abstracto de este
complejo concursal debe partirse de la pena concreta de la infracción más gra-
vemente penada. Para la determinación de la pena concreta, el juez o tribunal
debe, en primer lugar, determinar el marco penal abstracto de la infracción, a
establecer teniendo en cuenta en su caso la concurrencia de tipos cualificados
y/o agravantes específicos previstos en la parte especial del Código.
(1)
Sobre tal marco deberá articular las reglas que rigen en materia de iter criminis, Solo podrán volver a valorarse
aquellos elementos atenuatorios
primero, y autoría y participación, en segundo lugar. De ahí resulta el marco
de acuerdo con el principio de non
penal abstracto sobre el que operar para obtener luego el marco penal concreto, bis in idem material.
que resultará de la aplicación de las reglas contenidas en los arts. 66 y siguien-

tes del Código penal. Dicho marco penal concreto resultante debe ser luego
concretado teniendo en cuenta los principios que señala el art. 66.7 –gravedad
del hecho y personalidad del autor. De ahí resulta la pena concreta a la que
se refiere el precepto, a la cual simplemente debe sumarse un día de prisión,
un día-multa, o un día de privación de derecho, dependiendo de la naturaleza
de la pena, para la obtención del límite mínimo. El límite máximo será la suma
de las penas concretas de todos y cada uno de los delitos cometidos que con-
forman el concurso medial. Finalmente, determinado el nuevo marco penal,
deberá acudirse nuevamente a las reglas del art. 66 CP para individualizar la
pena a imponer1.
Imagínese un concurso medial entre falsedad de documento mercantil y estafa por valor (2)
Cfr. la pena resultante de la apli-
de 40.000 euros. Imaginemos además que concurre una circunstancia atenuante de repa- cación de la regla del concurso
ración del daño. El juez deberá, en primer lugar, concretar la pena del delito de falsedad. medial hasta la reforma de 2015.
Conforme al art. 392 CP en relación con el art. 390.1 correspondería un marco penal En este mismo supuesto, de 1 año
de prisión de seis meses a tres años. La atenuante resulta aplicable pues la circunstancia y 9 meses a 2 años, 4 meses y 15
21.5 exige solo reparar el daño ocasionado, y es obvio que el daño patrimonial ha sido días, lo que por resultar superior a
también consecuencia de la falsedad. En aplicación de la regla contenida en el art. 66.1 la suma de ellas por separado de-
CP, el marco penal concreto resultante sería el siguiente: pena de seis meses a un año y bería aplicarse la regla del concur-
nueve meses que adicionalmente hay que concretarla, adoptando los criterios que señala so real.
el art. 66.6 CP, por lo que el juez decide imponer la pena en su grado mínimo –seis me-
ses–. Luego deberá concretar también la pena del delito de estafa. Conforme al art. 248 –
al no concurrir ningún tipo cualificado del art. 250 CP– la pena resultante será también
pena de seis meses a tres años, resultando un marco penal concreto de seis meses a un
año y nueve meses (por la concurrencia de la atenuante) y, de acuerdo con la gravedad
del hecho, decidir que, acercándose la cuantía a la establecida en la circunstancia 5ª del
art. 250 CP, impondrá una pena de nueve meses. Así, tenemos, por un lado, el límite
mínimo: pena de nueve meses y un día (pena superior a la que habría correspondido por
la infracción más grave). Por otro lado, el límite máximo: pena de un año y tres meses (la
suma de las penas concretas: 9 + 6 meses). Este marco penal debería ser nuevamente con-
cretado. Por tanto, al concurrir una atenuante –por mucho que ya haya sido utilizada–
deberá volver a tenerse en cuenta para imponer la pena en su mitad inferior: de nueve
meses a un año2.
Solo, pues, en aquellos casos en los que la fijación de la pena concreta se acerca
al límite máximo del marco penal en abstracto, la nueva regla tendrá efectos
perjudiciales. Pues hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, dicho marco era
el límite infranqueable (absorción con agravación del marco penal abstracto).
Cuanta mayor amplitud tenga el marco penal abstracto y más se aleje del lími-
te máximo la pena impuesta al delito más grave, más posibilidades de que la
nueva regla sea beneficiosa para el reo. Esta desigual distribución de los efectos
agravatorios del concurso medial no encuentra en consecuencia fundamento
alguno desde el punto de vista axiológico. Pues se hace depender de dos cir-
cunstancias, una de las cuales es absolutamente errática: la amplitud del mar-
co penal abstracto dispuesto por el legislador.
En ambos casos, tanto en el concurso ideal como el medial, cuando la pena

calculada de acuerdo con las reglas establecidas exceda de la que habría de
resultar de la suma de las concretas penas impuestas –acumulación material–,
entonces deben sancionarse ambas infracciones por separado. No puede, en
definitiva, convertirse lo que se supone ha de ser un beneficio en algo más
gravoso para el infractor.
1.4. Delito continuado y delito masa
Una excepción al principio de acumulación jurídica que rige en el concurso

real de delitos lo constituye el delito continuado, regulado en el artículo 74
del CP. Esta figura debe su origen histórico a la praxis jurisprudencial medie-
val que consideraba que en caso de reiteración de pequeños hurtos cabía en
realidad apreciar uno solo en determinadas circunstancias, para evitar así la
pena capital anudada al tercer hurto.
Parte, pues, de la ficción jurídica de considerar un solo delito lo que no son más
que una pluralidad de infracciones homogéneas realizadas bien en atención
a un plan conjunto (dolo conjunto), bien por aprovechamiento de idéntica
ocasión.
Los requisitos para apreciar continuidad delictiva son los siguientes:
• En primer lugar, que se trate de la comisión de infracciones de naturaleza

homogénea –esto es, que lesionen o pongan en peligro el mismo bien ju-
rídico. El art. 74 concreta esta exigencia en que «infrinjan el mismo pre-
cepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza».
• No es preciso que tales infracciones se cometan en un concreto contexto

espacio-temporal.
• Queda excluida la continuidad cuando las infracciones ofendan a bienes

jurídicos personalísimos, con la sola excepción de honor y libertad e in-
demnidad sexual que afecten al mismo sujeto; aquí dependerá de las cir-
cunstancias del hecho para apreciar o no delito continuado. Así, no cabe
un delito continuado de lesiones, o de homicidio, o de robo con violen-
cia e intimidación. Sí cabría un delito continuado de abuso sexual de pre-
valimiento con la misma víctima. No, un delito continuado de agresión
sexual con violencia.
• Desde el punto de vista subjetivo, es precisa la presencia de un dolo con-

junto o designio criminal común, o alternativamente, un dolo de aprove-
chamiento de idéntica ocasión.
Si se trata de infracciones patrimoniales (primer inciso del art. 74.2 CP), la

pena del delito continuado se impone teniendo en cuenta el perjuicio total
causado. Ello, hasta la reforma de 2015 determinaba, a su vez, el salto de falta a
delito si el monto total de las distintas sustracciones o defraudaciones excedía
de 400 euros (delito de hurto o estafa continuados). En estos casos, conforme
a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es posible agravar la pena del
delito continuado resultante, si este se ha conformado por la adición singular
de faltas, pues tal cosa supondría valorar por partida doble tales elementos
singulares (non bis in idem), una vez para realizar «el salto» al delito, y otra,
para agravarlo.
Si en la primera versión del código el delito continuado recibía la imposición Sistema de exasperación
de la pena de la infracción más grave en su mitad superior (sistema de absor- de la pena
ción�con�agravación), tras la reforma operada por la LO 15/2003, es posible Este sistema rige para toda cla-
aplicar ahora la pena superior en grado; concretamente puede llegarse hasta se de delito continuado, inclui-
dos los patrimoniales tras el
la mitad inferior de la pena superior en grado (sistema�de�exasperación�de acuerdo del pleno no jurisdic-
cional de la Sala de lo Penal
la�pena). del Tribunal Supremo de 30 de
octubre de 2007. Antes de ese
acuerdo, la jurisprudencia sos-
El denominado delito�masa constituye realmente una modalidad agravada de tenía que en los delitos patri-
moniales continuados se podía
delito continuado patrimonial, por razón de la notoria gravedad del perjuicio recurrir la pena, en atención
al perjuicio total causado, en
causado y el hecho de haber irrogado perjuicio a una generalidad de personas. toda su extensión, esto es, sin
Así, por ejemplo, las grandes estafas inmobiliarias. En estos casos, el juez o necesidad de agravar la pena
en su mitad superior.
Tribunal puede imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados,
en la extensión que estimen conveniente3.
(3)
Véase art. 74 CP.
2. Sistema de sanciones penales: aspectos generales
2.1. Monismo y dualismo
Penas y medidas de seguridad han constituido, tradicionalmente, las dos for-

mas que puede revestir la reacción jurídico-penal. Si la primera se anuda a la
culpabilidad del autor por la realización del hecho antijurídico, la segunda tra-
ta de neutralizar la peligrosidad criminal del autor, manifestada en el mismo
hecho. Se dice, pues, que la pena, sea privativa de libertad, de derechos o de
contenido patrimonial, tiene naturaleza retrospectiva. Mira, pues, al pasado,
y pretende, entre otras cosas, retribuyendo al autor por el delito cometido (la
pena es inflicción de un mal), prevenir comportamientos futuros y confirmar
la validez de la norma infringida. La medida de seguridad tiene naturaleza
prospectiva, trata fundamentalmente de evitar que la peligrosidad del autor –
potencialidad– se resuelva en la comisión de un delito.
Al margen de otras categorías de consecuencias jurídicas que ahora no vienen

al caso, puede decirse que el legislador ha administrado ambos instrumentos
históricamente de forma desigual. Hablamos así de monismo para referirnos
a la utilización, en exclusiva, de una u otra consecuencia. Así, mientras que
para las legislaciones liberales del siglo XIX no cabía más recurso que la pena,
esencialmente la pena de prisión, para retribuir la culpabilidad del autor, desde
los postulados de la Scuola Positiva italiana se pretendió sustituir totalmente
las penas por medidas de seguridad, al entender que solo la neutralización del
delincuente contaba con aval científico en la lucha contra la criminalidad. En
la práctica, en la mayor parte de países europeos se extendió el dualismo –
penas y medidas– que combinaba ambas consecuencias. En el caso español
llegó incluso a hablarse de dualismo�extremo, a raíz del sistema instaurado
en nuestro país en el Código penal de 1928; sistema que adquiere plena pre-
sencia en la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y que se perpetúa con la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970, incluso tras su reforma de 1978.
Un sistema dualista que se caracterizaba, entre otras cosas, por la radical di-
vergencia en el fundamento de una y otra reacción, lo que cristaliza histórica-
mente en un concepto de peligrosidad no necesariamente anudado a la pre-
via comisión de un delito –peligrosidad�predelictual– y cuyo objeto, además,
no se contrae exclusivamente a la probable futura comisión de delitos, sino
que alcanza a cualquier conducta disfuncional al sistema social: peligrosidad
social, concepto genérico que incluye aunque no agota a la peligrosidad cri-
minal en sentido estricto. Un sistema basado además en el funcionamiento
independiente y acumulativo de ambos tipos de reacciones, que se imponían
por órganos judiciales distintos.
Este sistema fue de facto derogado por la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional, recaída en recursos de amparo (SSTC 14 febrero 1986 [RTC 1986, 22]
y 19 febrero 1987 [RTC 1987, 21]), que dejó solo intacto las medidas previstas
para inimputables y semiinimputables, al declarar la ilegitimidad de las medi-
das de seguridad que no subsiguieran a la previa condena penal por la comi-
sión de un hecho tipificado como delito (medidas predelictuales), cuanto su
imposición posterior añadida a una pena privativa de libertad (non bis in idem).
El Código penal de 1995 deroga la Ley de Peligrosidad Social, limitan-

do las medidas de seguridad a inimputables y semiinimputables por la
previa comisión de un delito, únicas medidas previstas a partir de ahora
en nuestra legislación.
A su vez el elenco de garantías de que se rodea la imposición de las medidas

con arreglo al nuevo solo resulta comprensible desde una consideración de las
mismas como reacciones en las que, por mucho que su contenido definidor
gravite sobre la finalidad terapéutica y rehabilitadora, no deja de darse un con-
tenido aflictivo y limitador de derechos. En definitiva, consecuencias que por
su contenido material se integran en la previsión del núm. 1 del artículo 25 de
la CE. Según ello, el Tribunal Constitucional ha considerado como condena
la imposición de una medida de seguridad, lo que exigiría la previa comisión
de un hecho tipificado como delito. Interpretación que cierra la admisibilidad
constitucional de la peligrosidad predelictual, y que se consagra en los artícu-
los 6 y 95.1 del Código penal, al requerirse la previa comisión de un «hecho
previsto como delito» como única exteriorización admisible de la peligrosidad
criminal que legitima la imposición de la medida.
A su vez, la imposición de las medidas de seguridad se rodea de una serie de

garantías propias de la pena: solo procede medida de seguridad privativa de
libertad cuando el delito cometido estuviere conminado con pena de igual
clase y la medida de seguridad no puede tener mayor duración que la pena
«abstractamente aplicable al hecho cometido», ni «exceder el límite de lo ne-
cesario para prevenir la peligrosidad del autor» (art. 6).
Estas garantías solo resultan comprensibles desde un denominado dualismo

flexible o nuevo�monismo teorizado por un sector de la doctrina española.
Proceso que se inicia con el notable acercamiento de contenidos entre pena y
medida de seguridad, tendentes ambas a la reeducación y reinserción social; se
desarrolla con un sistema de relación entre ambas que excluya la acumulación
–alternatividad y/o principio vicarial– y culmina, en el Código penal de 1995,
con la extensión a las medidas de seguridad de las garantías que tradicional-
mente han rodeado la imposición de las penas.
Las anteriores reflexiones son predicables del sistema de medidas actualmente

vigente, excepción hecha, como veremos, del «cuerpo extraño» que represen-
ta la introducción, tras la LO 5/2010, de 22 de junio, de la medida de seguri-
dad denominada libertad vigilada, cuyo presupuesto de aplicación se extiende
también a sujetos plenamente imputables, y cuyo cumplimiento es acumula-
tivo y sobrevenido al cumplimiento de la pena de prisión.
2.2. Clases de penas
El conjunto de penas contemplado en el Código penal ha sido tradicional-

mente clasificado, no solo a efectos didácticos, sino también para clarificar
cuestiones de tanta trascendencia como el plazo de prescripción, el tribunal
competente para conocer la comisión del delito al que se impone la corres-
pondiente pena o la posibilidad de que las penas sean susceptibles de ser cum-
plidas simultáneamente.
Tradicionalmente, las penas se han clasificado, según su naturaleza, en penas

privativas de libertad, penas privativas de otros derechos y pena de multa. A
este criterio clasificatorio se ha añadido el relativo a la gravedad de las penas,
así como el referido a la circunstancia de si se imponen como principales o
constituyen penas acompañantes a estas. Tras la última de las modificaciones
operadas en el Código penal de 1995, la articulada mediante la LO 5/2010, de
22 de junio, que incorpora la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a
las referidas clasificaciones históricas debería añadirse la relativa a si las penas
son imponibles a las personas físicas o a las jurídicas.
2.2.1. Clases de penas según su naturaleza
(4)
Atendiendo a su naturaleza, las penas se clasifican4 en penas�privativas�de El art. 32 CP establece la referida
clasificación.
libertad, privativas�de�derechos y pena�de�multa.
El criterio seguido por dicha norma toma en consideración el interés o bien ju-
rídico del propio penado que se ve comprometido tanto en el diseño como en
la imposición y ejecución de la correspondiente pena. Así, las penas privativas
de libertad son aquellas que suponen la privación de la libertad ambulatoria,
y las de multa, aquellas cuya finalidad se centra en producir una disminución
patrimonial del penado, si bien el resto de penas se clasifican conforme a un
concepto que representa un cajón de sastre, al emplear la referencia a penas
privativas de otros derechos –o penas privativas de derechos– por mera con-
traposición a las penas privativas de libertad.
Son penas privativas de libertad la prisión permanente revisable, la prisión, la localización

permanente y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de
multa, según el art. 35 CP.
Son penas privativas de derechos, según el art. 39 CP:
a) La de inhabilitación absoluta.
b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria
o comercio, u otras actividades determinadas en este Código o de los derechos de la patria
potestad, tutela, guarda o curatela, tenencia de animales, derecho de sufragio pasivo o
de cualquier otro derecho.
c) La suspensión de empleo o cargo público.
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos.
g) La prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas

que determine el juez o tribunal.
h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras

personas que determine el juez o tribunal.
i) Los trabajos en beneficio de la comunidad.
j) La privación de la patria potestad.
De conformidad con el art. 50 CP, la pena de multa es una sanción pecuniaria que se
impone, por regla general, de acuerdo con el sistema de días-multa.
2.2.2. Clases de penas según su gravedad
(5)
Según su gravedad, las penas se clasifican5 en graves, menos�graves y leves Dicha clasificación penológica se
contiene en el art. 33 CP.
en función de su naturaleza y duración. Las penas graves son aquellas que se
imponen a los delitos graves. Las penas menos graves son las que se imponen
a los delitos menos graves. Finalmente, las penas leves son las que se imponen
a los delitos leves (las faltas hasta la reforma del Código penal de 2015).
La referida clasificación tiene importancia en punto a determinar los plazos de Lecturas recomendadas
prescripción tanto del delito como de la correspondiente sanción. Asimismo,
Ver atribución de competen-
resulta operativa para establecer la competencia de los tribunales penales, en cia establecida a las audien-
que la de la Audiencia Provincial se corresponde, cuanto menos parcialmente cias provinciales y juzgados
de lo penal por el art. 14,
en la actualidad, con el conocimiento de aquellos delitos a cuya comisión núms. 3 y 4 LECrim.
corresponde la imposición de una pena grave. Sobre los plazos de prescrip-
ción de la infracción penal y
de la pena, véase, respectiva-
mente, los arts. 131 y 133 CP.
Las penas que tienen la consideración de graves son por regla general
las que tienen una duración superior a los cinco años, incluida la pena
de prisión.
Excepciones a dicha regla general las constituyen algunas penas privativas de

derechos, como la pena de inhabilitación absoluta y la pena de privación de
la patria potestad, que son siempre penas graves. En los mismos términos,
todas las penas imponibles a las personas jurídicas, con independencia de su
duración, tienen la consideración de penas graves (art. 33.7 CP). La pena de
multa es menos grave o leve según su duración, salvo la proporcional, que es
siempre pena menos grave.
Son penas graves:

a) La prisión permanente revisable.
b) La prisión superior a cinco años.
c) La inhabilitación absoluta.
d) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.
f) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo

superior a ocho años.
g) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho
años.
h) La privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos, por

tiempo superior a cinco años.
i) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras per-

sonas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
j) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares y otras

personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
k) La privación de la patria potestad.
2.2.3. Penas principales y accesorias
Las penas principales son aquellas que se aplican de manera autónoma, que Penas accesorias
aparecen como penas imponibles a los delitos regulados en el libro II CP. Por
A la pena de prisión igual o
contra, las penas accesorias son aquellas penas de inhabilitación que acompa- superior a diez años le corres-
ñan a la pena principal. Se trata de penas acompañantes que, partiendo de ponden como accesorias la pe-
na de inhabilitación absoluta
su carácter fundamentalmente infamante, originariamente acompañaban de o la inhabilitación especial pa-
ra el ejercicio de la patria po-
modo automático a la imposición de determinadas penas de prisión, y no se testad, tutela, curatela, guar-
da o acogimiento, o bien la
imponían por el delito cometido, sino por la pena principal impuesta. En la privación de la patria potes-
actualidad, su imposición no es automática en todos los casos, pero continúan tad cuando estos derechos ha-
yan tenido relación directa con
teniendo la duración que corresponde a la pena principal. el delito cometido. Junto a las
dos últimas penas referidas, al-
gunas otras penas privativas de
Las penas accesorias a la pena de prisión se contemplan en los arts. 55 y 56 derechos se contemplan como
accesorias a la prisión inferior a
CP, y varían en función de que la pena de prisión alcance o no los diez años los diez años.
de duración.
(6)
Sobre el mismo véase infla, apar-
6
El art. 57 CP contempla un régimen de accesoriedad sui generis para las penas tado 6.2.
de alejamiento.
2.2.4. Penas imponibles a las personas jurídicas (y consecuencias

accesorias)
(7)
Las penas imponibles a las personas físicas son las que se han enumerado cuan- El art. 33.7 CP enumera las pe-
nas que pueden imponerse a las
do nos hemos referido a las clases de penas según su naturaleza. Junto a ellas,
personas jurídicas.
en el precepto que determina la clasificación de las penas por su gravedad, el
Código penal7, tras la reforma de 2010, indica qué penas son imponibles a las
personas jurídicas.
Se prevé la posibilidad a entes con personalidad jurídica las siguientes penas:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su

personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el
tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco
años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido,

favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si
fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sec-
tor público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por
un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acree-
dores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
(8)
Al margen de la pena de multa y de la de inhabilitación para la obtención de Las consecuencias accesorias se
contemplan en el art. 129 CP.
subvenciones y ayudas públicas, así como para contratar con el sector públi-
co y para gozar de beneficios o incentivos fiscales, el resto de sanciones con-
templadas ahora como penas resultaban ya imponibles como consecuencias
accesorias a las personas jurídicas antes de articularse un sistema de responsa-
bilidad penal de tales entes. De hecho, la mayor parte de estas penas –salvo
la de multa y la disolución– resultan todavía imponibles como consecuencias
accesorias8 a los entes sin personalidad jurídica.
2.3. La determinación de la pena
En la parte especial del derecho penal, las penas previstas para cada delito
no consisten en una sanción de quantum absolutamente determinado, sino
en un marco penal sobre el que deben efectuarse diversas operaciones con el
objeto de determinar la sanción. Dicho proceso requiere, en primer término,
la determinación del marco penal abstracto, para, seguidamente, concretar el
marco penal legal y, finalmente, proceder a la individualización judicial de la
pena, que constituye la última de las fases, de la que resulta la pena concreta.
2.3.1. Reglas para la determinación de la pena
A lo largo del proceso de determinación de la pena, en alguna de sus fases,

puede resultar necesario determinar la pena inferior o superior en grado a una
pena determinada, o la determinación de la pena en la mitad inferior o su-
perior en una determinada pena. Ambas son operaciones identificadas, en el
primer caso, con la determinación cualitativa de la pena y, en el segundo, con
la cuantitativa.
La determinación cualitativa de la pena supone la formación de un mar-

co penal distinto a aquel de que se parte. En contraposición, la deter-
minación cuantitativa implica que el marco de partida no se modifica,
realizándose las operaciones de medida sin modificar la cifra máxima o
mínima del marco penal sobre el que se opera.
(9)
Las penas superior e inferior en grado9 a un marco penal dado se conforman Los límites de la pena superior
en grado así como de la pena in-
como a continuación se indica: ferior en grado se contemplan res-
pectivamente en los arts. 70.2 y 71
CP
1) La pena superior en grado se forma partiendo de la cifra máxima señalada
por la ley para el correspondiente delito y aumentando a esta la mitad de
su cuantía. El resultado de esta suma constituye el máximo del nuevo marco
punitivo, cuyo mínimo viene determinado por el máximo del marco penal de
que se partía incrementado en un día o en un día-multa.
(10)
2) La pena inferior en grado se calcula realizando el proceso inverso al antes El método para el cómputo de
la pena inferior y superior en grado
descrito, esto es, partiendo de la cifra mínima de la pena de partida, deducien-
se contempla en el art. 70.1 CP.
do de esta la mitad de su cuantía. El resultado de la referida operación10 de
resta constituye el límite mínimo de la pena inferior en grado, cuyo máximo
viene constituido por el mínimo de la pena de que se partía, reducido en un
día o en un día-multa. En el caso de la prisión permanente revisable la pena
inferior en grado es la prisión de 20 a 30 años.
La determinación de la mitad inferior o superior de la pena, o la determinación

cuantitativa de la misma, se produce usualmente al reflejar el efecto que en la
responsabilidad penal tienen las circunstancias modificativas de la responsa-
bilidad criminal ordinarias, de conformidad con las reglas de determinación
de la pena del art. 66 CP. El proceso de cálculo de la mitad inferior y superior
de la pena no aparece expuesto en el Código penal, por obvio. Consiste en
dividir el marco penal abstracto en dos porciones exactamente de la misma
duración, de manera que la mitad inferior será aquel marco penal compren-
dido entre el mínimo de la pena y la mitad de la duración de esta, y la mitad
superior, el marco comprendido entre este momento y el que corresponde con
el máximo de la pena.
No obstante, tal proceso no será posible en el caso de la pena de prisión per-

manente revisable. Tal situación es, por un lado, lógica, pues al tener esta una
duración indeterminada no es posible determinar la mitad del marco penal en
abstracto. No obstante, por otro lado, provoca que no puedan reflejarse, si es
el caso, la concurrencia de atenuantes en la concreta pena a imponer.
Partamos de la pena del delito de homicidio: prisión de diez a quince años.
• Pena superior en grado a la del delito de homicidio: de quince años y un día a vein-
tidós años y seis meses (15 años + 7 años y seis meses –que es la mitad de 15 años).
• Pena inferior en grado a la del delito de homicidio: de cinco años (10 años menos 5
años –que es la mitad de diez años–) a diez años menos un día.
• Pena del delito de homicidio en la mitad inferior: de diez años a doce años y seis
meses.
• Pena del delito de homicidio en la mitad superior: de doce años y seis meses a quince
años.
2.3.2. Determinación cualitativa y cuantitativa de la pena
Partiendo de la pena abstracta, que es la establecida en la ley para cada delito,

la determinación del marco legal de pena se produce teniendo en cuenta las
reglas relativas al iter criminis, a la participación delictiva, a los concursos y a
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Con carácter general, las penas impuestas en la parte especial del Código penal
se imponen al autor de los delitos consumados. No se contemplan para cada
delito las penas que corresponden a los distintos partícipes ni a las fases de
ejecución anteriores a la consumación. De ahí que, frente a un delito intentado
o para determinar la responsabilidad penal del cómplice, debamos, partiendo
de la pena abstracta fijada en la ley para el correspondiente delito, operar con
las reglas de determinación cualitativa de la pena con el objeto de fijar el marco
legal de la misma, en los siguientes supuestos:
(11)
1) A las tentativas de delito les corresponde la imposición de una pena inferior Véase los arts. 62 y 64 CP.
en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la
extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y
al grado de ejecución alcanzado, salvo en aquellos casos en los que la tentativa
esté especialmente penada por la ley11.
(12)
2) Si bien a los partícipes en el delito que integran el concepto legal de autor Véase los arts. 63 y 64 CP.
les corresponde la misma pena que al autor, a los cómplices se les impondrá la
pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito,
salvo en aquellos casos en los que la complicidad esté especialmente penada
por la ley12.
(13)
3) Tras las previsiones relativas al grado de realización del delito y a la parti- Véase arts. 73 y ss. CP.
cipación, procede aplicar las reglas concretas para los supuestos de concurso
de delitos13.
Puesto que nos hallamos frente a supuestos de determinación legal del marco penal, lo
que deja fuera del supuesto los casos de concurso real de delitos, fundamentalmente se
tratará de aplicar las reglas penológicas contenidas en el art. 74. 1 y 2 CP para el delito
continuado y en el art. 77 CP para el concurso ideal y medial de delitos.
4) Finalmente, procede aplicar las reglas de determinación que corresponden

a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimi-
nal. Este tipo de reglas implican determinación cualitativa de la pena cuando
de lo que se trata es de determinar la pena que corresponde imponer en su-
puestos de eximentes incompletas, así como en algunos de aquellos en los que

concurran varias circunstancias agravantes o la agravante de multirreinciden-
cia, lo mismo que cuando concurran varias circunstancias atenuantes o un
fundamento cualificado de atenuación. Pero usualmente suponen ejemplos
de determinación cualitativa de la pena en los demás supuestos.
(14)
Una vez determinada cualitativamente la pena, se plantea la cuestión de si en Así parece deducirse de lo dis-
puesto en el art. 66.8 CP en los ca-
la determinación cuantitativa de la misma, los jueces se hallan vinculados por
sos en que los jueces apliquen la
las reglas contenidas en el art. 66 CP. Las opiniones de la doctrina son aquí pena inferior en más de un grado.
divergentes. Sin embargo, hay supuestos en que la propia ley parece tomar
partido en el sentido de que el operador jurídico puede recorrer la pena en
toda su extensión14 una vez determinada cualitativamente.
Determinación�cualitativa
• De concurrir una eximente incompleta, dispone el art. 68 CP la aplicación de una

pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la
entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de
su autor, sin perjuicio de aplicar las reglas del art. 66 CP.
• De concurrir dos o más atenuantes o una o varias muy cualificadas sin concurrir
agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida
por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes (art.
66.1.2.ª CP).
• De concurrir más de dos circunstancias agravantes y no concurrir atenuante alguna,

se podrá aplicar la pena superior en grado a la establecida por la Ley, en su mitad
inferior (art. 66.1.4.ª CP).
• Cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable

al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos de
los comprendidos en el mismo título del Código que sean de la misma naturaleza
(multirreincidencia), se puede aplicar la pena superior en grado a la prevista por la
ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, y la
gravedad del nuevo delito cometido (art. 66.1.5.ª).
• Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, los jueces las valorarán y com-

pensarán racionalmente para la individualización de la pena. Sin embargo, en caso
de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en
grado (art. 66.1.7.ª).
Determinación�cuantitativa
• Si concurre una sola atenuante se impone la pena en la mitad inferior (art. 66.1.1.ª).
• Si concurren una o más agravantes se impondrá la pena en su mitad superior (art.

66.1.3.ª).
• Concurrencia de circunstancias de diverso signo persistiendo un fundamento cuali-

ficado de agravación (art. 66.1.7.ª).
• Cuando no se considere adecuada la aplicación de la regla 5.ª del art. 66.1 para la
multirreincidencia, la pena se aplicará en su mitad superior (art. 66.1.3.ª), lo mismo
que cuando concurran tres o más circunstancias agravantes sin atenuantes y no se
considere pertinente aplicar la pena superior en grado.
(15)
En los casos en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, el Véase el art. 66.1.6.ª CP.
juez tiene un amplio margen de discrecionalidad para la determinación cuan-
titativa de la pena. En tales casos puede imponer la pena que considere ade-
cuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor
o menor gravedad del hecho15.
2.3.3. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal y la determinación de la pena
Dado que, como se deduce del anterior apartado, la apreciación de las circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal constituye un elemento
capital en punto a la determinación cualitativa y esencialmente cuantitativa
de la pena, este constituye el lugar adecuado para abordar esta temática.
1)�Aspectos�generales�de�la�teoría�general�de�las�circunstancias�modifica-
tivas�de�la�responsabilidad�criminal
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consti-

tuyen elementos accidentales que, sin afectar a la esencia del delito, con-
curren en su ejecución o posteriormente y, o bien inciden en la modu-
lación de sus elementos integrantes –el injusto y la culpabilidad– o bien
constituyen la positivación de criterios político-criminales que pueden
tener un efecto atenuante o agravante.
En cuanto a las clases, se distinguen, por sus efectos, las circunstancias�ate-

nuantes (art. 21 CP), las circunstancias�agravantes (art. 22 CP) y la circuns-
tancia�mixta (art. 23 CP), que, según los casos, puede atenuar o agravar la
responsabilidad criminal.
En referencia a su comunicabilidad, esto es, a si se aplican a todos los intervi-

nientes en un hecho delictivo o únicamente a aquellas personas en quienes
concurran, el art. 65 CP establece el régimen de comunicabilidad. En virtud de
dicho precepto, las circunstancias de carácter material u objetivas, esto es, las
que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarla, son comunicables, por cuanto agravan o atenúan la responsa-
bilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la
acción o de su cooperación para el delito. Por contra, las personales, esto es,
las que consistan en cualquier causa de naturaleza personal, no se comunican,
puesto que atenúan o agravan la responsabilidad penal solo de aquellos en
quienes concurran.
Se incluyen entre las circunstancias objetivas, por ejemplo, la alevosía, el ensañamiento,

el disfraz o el aprovechamiento de circunstancias de tiempo y lugar. Se considera que
son circunstancias personales el arrebato, el precio, recompensa o promesa, el abuso de
confianza, el parentesco, la adicción a sustancias tóxicas, la reincidencia o el prevaleci-
miento de carácter público, entre otras.
Junto a la comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsa- Observación

bilidad criminal, el art. 65.3 CP establece una regla ad hoc para determinar la
Tradicionalmente, la doctrina
responsabilidad penal de los partícipes extraneus en delitos especiales, dispo- había venido discutiendo si en
niendo la posibilidad de imponer una pena inferior en grado a la de los autores. tales casos debía mantenerse
o romperse el título de impu-
tación. La LO 15/2003 intro-
dujo este apartado en el art.65
Dispone el art. 65.3: «Cuando en el inductor o el cooperador necesario no concurran
CP, ofreciendo una solución le-
las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del gal.
autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por
la ley para la infracción de que se trate».
Junto a los mencionados, otro aspecto al que debe hacerse referencia en una
breve introducción a la teoría general de las causas de justificación es al prin-
cipio�de�inherencia, que constituye una concreta manifestación del principio
non bis in idem. La posibilidad de que dicho principio pudiera resultar vulne-
rado al apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal
genérica coincidente con la específica contemplada en un tipo delictivo está
vetada por el art. 67 CP. En virtud de este precepto, las reglas de determina-
ción de la pena del art. 66 CP no se aplican a las circunstancias agravantes o
atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una in-
fracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concu-
rrencia de ellas no podría cometerse, en referencia tanto a la inherencia tácita
como a la expresa.
La inherencia expresa se produce cuando la circunstancia genérica está específicamente

prevista como circunstancia cualificante específica. Así, la circunstancia agravante gené-
rica de alevosía está específicamente prevista como circunstancia que cualifica el homi-
cidio y lo convierte en asesinato en el art. 139 CP. La inherencia tácita se produce en
aquellos supuestos en que la circunstancia modificativa no se encuentra específicamente
contenida como tal en la descripción del correspondiente tipo delictivo, pero es de tal
manera consubstancial al delito que si no concurriera no podría cometerse. V. gr., habi-
tualmente se considera que la circunstancia agravante de abuso de confianza (art. 22.6.ª)
es inherente al delito de apropiación indebida (art. 252 CP).
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son de obliga-

toria apreciación cuando concurren los supuestos de hecho en ellas contem-
plados, se hallan legalmente determinadas –a salvo del margen que a la apre-
ciación judicial otorga la previsión de la circunstancia atenuante analógica– y
tienen efectos tasados (los dispuestos en el art. 66 CP).
2)�Eximentes�incompletas�y�circunstancias�atenuantes
Constituyen circunstancias atenuantes las contempladas en el art. 21 CP. Sin

embargo, no todas las circunstancias previstas en este precepto integran esta
categoría conceptual, dado que el núm. 1 del precepto se refiere a lo que se
conoce como eximentes incompletas.
Dispone el art. 21.1 CP que son causas atenuantes las «1.ª Las causas expresadas en el
capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos».
(16)
Cualquiera de las causas eximentes a que se refiere el artículo 20 CP puede Así, por ejemplo, la ausencia de
necesidad de defensa en concreto
constituir una eximente incompleta cuando falta la concurrencia de alguno o
en la eximente de legítima defensa
algunos de los elementos considerados accidentales. La ausencia de uno de los del art. 20.4 CP.
16
elementos esenciales conduciría a la ausencia de apreciación de la eximente ,
tanto en su versión completa como incompleta.
Las eximentes incompletas, pese a hallarse contempladas en el art. 21.1 CP, tie- Diferenciación
nen una naturaleza distinta a las circunstancias atenuantes porque les corres-
Debe diferenciarse, pues, entre
ponde la misma naturaleza que la predicada de la correspondiente eximente causas de justificación incom-
en relación con la que se representan una versión incompleta. Suponen, pues, pletas y causas de inimputabi-
lidad o exculpación incomple-
una efectiva disminución del injusto o la culpabilidad. Suponen siempre una tas.
rebaja preceptiva de la pena; inciden siempre, pues, en la misma determina-

ción cualitativa de la pena, y su concurrencia no puede verse compensada con
la de circunstancias agravantes, a diferencia de lo que sucede con las circuns-
tancias atenuantes ordinarias.
En relación con las circunstancias�atenuantes, son las contempladas desde

la 2.ª hasta la 6.ª del art. 21 CP. Se contemplan las siguientes:
• Actuar el culpable a causa de su grave adicción a bebidas alcohólicas, dro-

gas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas u otras que produz-
can efectos análogos (art. 21.2.ª CP).
• Obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante (art. 21.3.ª CP).
• Confesión de la infracción a las autoridades: haber procedido el culpable,

antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a con-
fesar la infracción a las autoridades (art. 21.4.ª CP).
• Reparación a la víctima: haber procedido el culpable a reparar el daño oca-

sionado a la víctima, a disminuir sus efectos, en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral (art. 21.5.ª
CP).
(17)
• Atenuante analógica17: cualquier otra circunstancia de análoga significa- Ejemplos�de�atenuante�analó-
gica: casos de comisión del deli-
ción a las anteriores (art. 21.6.ª CP). to a causa de padecer una ludopa-
tía o supuestos de confesión de los
hechos a las autoridades tras cono-
Las personas jurídicas tienen un elenco de circunstancias atenuantes especí- cerse que el procedimiento se diri-
ge contra el culpable, pero que ha-
fico, el contenido en el art. 31 quater CP, referidas todas ellas a actuaciones
yan sido útiles.
producidas tras la comisión de delito tendentes a facilitar la acción de la ad-
ministración de justicia o a minimizar los efectos del delito.
Las circunstancias atenuantes contempladas son:
a) Haber procedido, antes de saber que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a
confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier mo-

mento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades
penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio

oral, a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir
y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la
cobertura de la persona jurídica.
3)�Circunstancias�agravantes
Las circunstancias agravantes son aquellas cuyo efecto sobre la responsabili-

dad penal es de carácter cualificante. Ello explica que no exista, a diferencia
de las circunstancias atenuantes, una circunstancia de análoga significación
a las anteriores, que podría entrañar el riesgo de oponerse a la prohibición
de la analogía in malam partem. La ausencia de dicha circunstancia agravante
analógica hace que el número de las agravantes contempladas en el art. 22 CP
sea superior al de las circunstancias atenuantes –aun cuando inferior al que
tradicionalmente había constituido el contenido del art. 10 CP 73. Sin embar-
go, pese al mayor número de circunstancias, el arbitrio judicial a la hora de
apreciar la concurrencia de las mismas se halla más constreñido por la letra
de la ley.
Las circunstancias contempladas en el art. 22 CP son las que a continuación

se relacionan:
1.ª Alevosía.
Se considera que esta concurre cuando se comete cualquiera de los delitos contra las per-
sonas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o espe-
cialmente a asegurarla, sin el riesgo que para el culpable pudiera proceder de la defensa
por parte del ofendido.
2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprove-

chando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que de-
biliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
Se parte de un concepto funcional de disfraz, que lo identifica con el empleo de medios

que dificulten la identificación (una media que cubra la cara, o el empleo de un pasa-
montañas, por ejemplo).
3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, u otra clase de discri-
minación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia,
la raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual,
razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
5.ª Ensañamiento.
Que normativamente se caracteriza como aumentar deliberada e inhumanamente el su-

frimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución
del delito.
6.ª Obrar con abuso de confianza.
7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
8.ª Reincidencia.
Se considera agravante únicamente la reincidencia homogénea, que se produce cuando,

al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendi-
do en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza. No pueden
computarse los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Tampoco pueden
computarse los antecedentes derivados de las condenas por la comisión de delitos leves.
4)�Circunstancia�mixta�de�parentesco
(18)
La circunstancia mixta de parentesco, que puede agravar o atenuar la respon- Se prevé en el art. 23 CP.
sabilidad criminal, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, se
aplica en aquellos delitos cometidos contra personas que tienen determinada
relación de parentesco con el autor o con el cónyuge o conviviente18 de este.
La víctima debe ser cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable
por análoga relación de afectividad al ofensor, ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza o adopción de este, o de su cónyuge o conviviente.
2.3.4. La individualización judicial de la pena
(19)
Una vez determinada cualitativa y cuantitativamente la pena, aun no se ha Así se dispone en el art. 72 CP.
llegado a la fijación de una concreta a cumplir. La determinación del quantum
concreto de la pena constituye la última fase del proceso, que depende en ma-
yor medida de la discrecionalidad de jueces y magistrados. La discrecionalidad
judicial requiere, sin embargo, de fundamentación jurídica, y debe hallar re-
flejo en la motivación de la sentencia19.
Los criterios a los que debe atenerse el operador jurídico para fijar concreta- Efectos agravantes
mente la pena son los relativos a la mayor o menor gravedad del hecho come- y atenuantes de la
circunstancia mixta de
tido y a las circunstancias particulares del delincuente. parentesco
Tradicionalmente la circuns-
2.3.5. La determinación de la pena en los delitos leves, los delitos tancia mixta de parentesco ha
tenido efectos agravatorios en
imprudentes y en la pena de multa delitos contra las personas, y
efectos atenuantes en delitos
contra el patrimonio; tanto es
Tanto en los delitos leves como los imprudentes la determinación de la pena así que en algunos de estos úl-
timos casos puede incluso fun-
no queda sometida a las reglas establecidas en el art. 66 CP, de manera que los cionar como causa personal de
levantamiento de pena (art.
jueces aplican la pena según su prudente arbitrio.
268 CP).
Para la determinación de la pena de multa sí se requiere de la aplicación de

las reglas contenidas en el art. 66 CP entre otros preceptos. Sin embargo, exis-
ten algunas especialidades en relación con la multa proporcional. La determi-
nación de esta debe realizarse no solo teniendo en cuenta las circunstancias

modificativas concurrentes, sino también la situación económica del reo (art.
52.2).
2.3.6. Reglas aplicables a la determinación de las penas

imponibles a las personas jurídicas
(20)
La introducción en el Código penal de la responsabilidad penal de las perso- Así lo dispone el art. 66bis, pá-
rrafo primero, CP.
nas jurídicas ha supuesto la previsión de un sistema parcialmente específico
de determinación de la pena. En tal sentido, la aplicación de la pena de multa
–por cuotas o proporcional– a las personas jurídicas se somete a las reglas de
determinación contempladas en el art. 66 CP, salvo la referida a la multirrein-
cidencia20.
Sin embargo, cuando la pena sea cualquier otra de las imponibles a las personas
jurídicas, además de a las referidas reglas, para decidir ya no solo acerca de la
extensión, sino también de qué pena debe imponerse a las personas jurídicas,
debe atenderse además a las siguientes consideraciones:
a) La necesidad de la pena impuesta para prevenir la continuidad de la activi-

dad delictiva o de sus efectos.
b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para

los trabajadores.
c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física

u órgano que incumplió el deber de control.
La duración de estas otras sanciones, cuando se impongan con duración limi-

tada, no puede exceder de la duración máxima de la pena privativa de libertad
prevista para el caso de que el delito fuera cometido por una persona física.
(21)
Estableciéndose ulteriores limitaciones21 para imponer dichas sanciones por Dichas ulteriores limitaciones
las contempla el art. 66 bis.2.ª CP.
un periodo superior a los dos años, que se tornan más exigentes tanto en los
supuestos de disolución como en aquellos otros en los que las sanciones tem-
porales se acuerden por más de cinco años.
3. Penas privativas de libertad
(22)
De conformidad con lo antes indicado, las penas privativas de libertad son Véase art. 35 CP.
aquellas que suponen una privación de la libertad ambulatoria. Entre las mis-
mas, se hallan la pena de prisión permanente revisable, la prisión la de loca-
lización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de im-
pago de la pena de multa22.
Las penas privativas de libertad contempladas en el CP de 1995 no siempre

han sido las antes mencionadas. Si desde un inicio tuvieron dicha considera-
ción la pena de prisión y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de
impago de la pena de multa, la localización permanente constituye una pena
introducida en el CP mediante la reforma operada por la LO 15/2003. Antes de
ese momento, completaba el elenco de penas privativas de libertad el arresto
de fin de semana, introducido ex novo por el CP de 1995 como alternativa a
las penas cortas de prisión, que no resultó realmente operativo, entre otras
razones porque su cumplimiento ininterrumpido en el caso de delincuentes
que habían sido condenados a penas de prisión desvirtuó completamente esta
sanción. Finalmente, en la última reforma del Código penal, la operada a tra-
vés de la LO 1/2015, se ha introducido la pena de prisión permanente revisable
en el ordenamiento jurídico penal español.
3.1. Pena de prisión permanente revisable
Una de las reformas más importantes acaecidas con la reforma del Código
penal de 2015 ha sido la introducción de una nueva pena privativa de libertad:
la prisión permanente revisable.
Esta nueva pena privativa de libertad se halla prevista, aunque con nombres
diversos, en un buen número de ordenamientos jurídicos europeos y consiste
en la privación de libertad en un centro penitenciario (como si de la pena
de prisión se tratara) por un periodo –aquí se produce la principal diferencia–
indeterminado y que incluso puede llegar a ser perpetuo.
Entre otros países, Alemania, Reino Unido, Francia, Italia, Noruega, Suecia, Dinamarca o
Finlandia prevén una pena de esta naturaleza.
Su imposición es posible para unos pocos delitos. En concreto, la pena de

prisión permanente revisable se prevé como pena única para la nueva figura de
asesinato cualificado o el asesinato de dos o más personas (art. 140 CP), en el
delito de homicidio al Rey o al Príncipe (art. 485 CP), en el delito de homicidio
de un Jefe de Estado extranjero o persona internacionalmente protegida (art.
605.1 CP) y en el delito de genocidio con muerte, agresión sexual o lesiones
muy graves (art. 607.1 CP). Los delitos afectados no distan mucho de aquellos
por los que se prevé la misma pena en el Derecho comparado europeo. Sin
embargo, sí que debe criticarse, en este punto, el hecho de que el legislador

español haya previsto la nueva pena de cadena perpetua como pena única y
no como alternativa a la pena de prisión, de modo que su imposición quedara
reservada para los supuestos más graves.
La prisión permanente revisable tiene, como consecuencia de su duración in-

determinada, un régimen de ejecución particular. A diferencia de la pena de
prisión, no se prevé una duración máxima que en ningún caso pueda ser supe-
rada. A su vez, se prevé un periodo de seguridad durante el cual el condenado
debe permanecer privado de libertad en un centro penitenciario en régimen
ordinario o cerrado (art. 36.1 CP). Así, con carácter general el mencionado
periodo de seguridad tiene una duración de 15 años, aunque en los casos en
que se haya cometido un delito de terrorismo (capítulo VII del título XXII del
libro II) dicho periodo se amplía hasta los 20 años. Asimismo, en caso de con-
curso de delitos, en virtud del art. 78 bis, si uno de ellos está castigado con la
prisión permanente revisable, el periodo de seguridad es de 18 años en caso de
que las otras penas excedan de los 5 años de prisión, de 20 años si el resto de
penas suman más de 15 años, y de 22 años si hay más de un delito castigado
con pena de prisión permanente revisable o el resto de penas que integran el
concurso de delitos suman un total de 25 años o más.
Solo una vez cumplido el mencionado periodo de seguridad en régimen de

privación de libertad será posible acceder al tercer grado penitenciario. Para
ello, además, se exige un pronóstico individualizado y favorable de reinserción
social y que sea autorizado por el Tribunal sentenciador, una vez oídos el Mi-
nisterio Fiscal y la Administración penitenciaria.
A la rigurosidad en el acceso al tercer grado penitenciario debe sumarse la limitación del

acceso al condenado a la posibilidad de disfrutar de permisos ordinarios, para los que
se exige que el sujeto haya cumplido un mínimo de 8 años en prisión, periodo que se
extiende a los 12 en los casos de terrorismo.
Finalmente, la ejecución de la pena de prisión permanente puede ser suspendi-

da una vez el condenado haya estado cumpliendo la pena durante un periodo
de tiempo determinado: 25 años, aunque puede ampliarse hasta los 30 en de-
terminados supuestos de concurso de delitos. Además, deben concurrir otros
dos requisitos: que el penado esté clasificado en tercer grado y que el Tribunal
pueda fundar la existencia de un pronóstico favorable de reinserción social. En
delitos de terrorismo, debe añadirse el hecho de que el penado muestre signos
inequívocos de haber abandonado la actividad terrorista y haya colaborado
con las autoridades (véase art. 92.2 CP). El procedimiento es el siguiente. Pa-
sados 25 años (o 30 en los supuestos arriba mencionados) de cumplimiento de
la pena de prisión permanente, el tribunal, siempre que además se cumplan el
resto de requisitos, acordará la suspensión de la ejecución de la pena y some-
terá al penado a un régimen de semilibertad durante un periodo de entre 5 y
10 años, durante los cuales puede imponerse alguna de las reglas de conduc-
ta establecidas en el art. 83 CP para la suspensión de las penas privativas de
libertad. Si, por el contrario, transcurridos 25 años (o 30 años) no se cumplen
el resto de requisitos necesarios para acordar la suspensión de la pena, el tri-
bunal deberá verificar, al menos cada 2 años, el cumplimiento o no del resto

de requisitos para proceder a acordar la suspensión, así como resolver sobre las
peticiones de suspensión y consecuente concesión de la libertad condicional
que realice el penado.
3.2. Pena de prisión
La pena de prisión constituye la pena privativa de libertad por excelencia.

También constituye la sanción a la que más se recurre en nuestro derecho
positivo.
Podría caracterizarse como aquella consecuencia jurídica del delito,

consistente en una privación de libertad de duración continuada, eje-
cutada generalmente en un establecimiento penitenciario, y realizada
siendo sometido el penado a un determinado régimen de actividades.
(23)
El régimen que impone el cumplimento de la pena supone, además de una La ejecución de la pena de pri-
sión se halla pormenorizadamente
limitación evidente de la libertad ambulatoria del penado, limitaciones tales
regulada en la LOGP.
como la atinente al lugar de residencia del penado o las relativas a la forma
de distribuir su tiempo. Con todo, de acuerdo con el art. 25.2 CE, el penado
goza de los derechos fundamentales, con la excepción de los que se vean es-
pecíficamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de
la pena y la ley penitenciaria. Los reclusos tienen derecho en todo caso a un
trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes a la Seguridad Social,
así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. Tam-
bién por mandato constitucional, las penas privativas de libertad, entre ellas
la prisión23, deben estar orientadas hacia la reeducación y reinserción social.
Pese a ser la sanción más habitualmente prevista en el Código penal español y

en la mayor parte de los que integran nuestro entorno jurídico, la imposición
de la pena de prisión no se generalizó hasta el siglo XVIII. Tradicionalmente, las
formas de reclusión habían tenido denominaciones diversas originadas por el
tipo de establecimiento en que se cumplía la pena. Este era el motivo de que
en el anterior Código penal aún se hiciera referencia a penas como la reclu-
sión mayor y menor, la prisión mayor y menor y el arresto mayor y menor.
Tales reminiscencias históricas no tenía sentido mantenerlas, toda vez que ya
no se distinguían diversos tipos de establecimientos de cumplimiento. Por tal
motivo, el Código penal actual se refiere únicamente a la pena de prisión.
En cuanto a su extensión, la regla general es que su duración mínima es de

tres�meses y su duración máxima, de veinte�años. Las penas cortas de prisión,
entre las que se consideran incluidas aquellas que tienen una duración inferior
a los seis meses, tienen tan solo efectos negativos, puesto que al desarraigo y
estigmatización social anejos a la imposición de cualquier pena de prisión, y al

contagio carcelario, se añade la imposibilidad de diseñar tratamientos orien-
tados a la reeducación en ejecuciones penales de tan corta duración.
(24)
Cuando por aplicación de las reglas de determinación de la pena, la resultante Véase el art. 36.2 CP.
24
sea una pena de prisión inferior a los tres meses , la sustitución procede ope
legis –art. 71.2 CP.
Consciente de los efectos negativos de las penas de prisión de corta duración, el legislador
de 1995 establecía el límite mínimo de la pena de prisión en seis meses; sin embargo, el
legislador de 2003 rebajó ese límite a los tres meses, con la confesada finalidad de que la
privación de libertad de corta duración pudiera cumplir su función de prevención general
adecuada a los delitos de escasa importancia.
La duración máxima de la pena de prisión por regla general alcanza los veinte
años. Se considera que las penas de prisión de larga duración –las superiores
a los quince años de prisión– tienen un efecto de desocialización tan acusado
que resulta prácticamente imposible que el penado sea capaz de desarrollar
de nuevo su vida en libertad con normalidad. Pese a ello, las excepciones a la
regla general de duración máxima de la pena de prisión en veinte años son
numerosas en la parte especial. Sin ir más lejos, el art. 76, al determinar la
duración máxima de las privaciones de libertad en supuestos de acumulación
jurídica propios del concurso real, supera en varias ocasiones este máximo.
Según el art. 76, el límite máximo de cumplimiento efectivo de la pena puede llegar a los
veinticinco años, a los treinta e incluso a los cuarenta años en algunos casos.
A la dureza punitiva de nuestro texto punitivo deducida de los preceptos

antes mencionados, se añade la posibilidad de cumplimiento�íntegro
de�la�pena�de�prisión cuando, a consecuencia de la aplicación de las
limitaciones contempladas en el art. 76 CP, la pena a cumplir resultase
inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.
Así, por ejemplo, al delito de asesinato doblemente circunstanciado le corresponde una

pena de prisión de veinte a veinticinco años (art. 139.2).
La pena de prisión tiene la consideración de grave si supera los cinco años, y de menos
grave si la duración es entre tres meses y cinco años.
Dicho acuerdo, aplicable en los supuestos de concurso real de delitos, es en

todo caso potestativo. No obstante, dicha posibilidad se estableció desde su
introducción, mediante la LO 7/2003, y hasta la reforma del Código penal de
2015, como preceptiva para los casos en que el máximo mencionado superara
los 20 años. Tal preceptividad admitía excepciones únicamente en aquellos
supuestos en los que el juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado
y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias
personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, una vez oídos el
Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, acordara la
aplicación del régimen general de cumplimiento.
Lo que se ha dado en denominar cumplimiento íntegro de condenas implica el acuerdo de

que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y
el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas
impuestas en las sentencias.
Sin embargo, ni siquiera en tales circunstancias, cabe excepción al acuerdo obligatorio

de este régimen más oneroso de cumplimiento en los casos de delitos referentes a orga-
nizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del capítulo VII del título XXII
del libro II de dicho código, o los cometidos en el seno de organizaciones criminales, en
que la posibilidad de aplicar el régimen general de cumplimiento se circunscribe al tercer
grado penitenciario cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de
cumplimiento de la condena, y a la libertad condicional solo cuando quede por cumplir
una octava parte del límite máximo de la condena.
(25)
Para concluir, ni siquiera en los supuestos de aplicación del régimen de cum- El periodo de seguridad está re-
gulado en el art. 36.2 CP.
plimiento general –esto es, al margen de los supuestos de aplicación del régi-
men de cumplimiento íntegro–, la referida LO 7/2003 permitió que el régimen
de cumplimiento de penas de prisión graves pudiese flexibilizarse. Para estos
casos incluyó el denominado periodo�de�seguridad25, en cuya virtud en los
casos en que la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a los cin-
co años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado
en tercer grado del tratamiento penitenciario no se efectúe hasta la mitad del
cumplimiento de la pena impuesta. Como excepción, a partir de la entrada en
vigor de la LO 1/2015 se prevé la posibilidad de acordar la progresión a tercer
grado con anterioridad al cumplimiento de la mitad de la pena por razones
humanitarias y de dignidad personal.
La regulación del periodo de seguridad se hace todavía más exigente tras las reforma de
2010, en que la imposición del mismo deviene ya preceptiva cuando los delitos cometi-
dos sean los referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del
capítulo VII del título XXII, delitos cometidos en el seno de una organización o grupo
criminal, delitos del art. 183 CP, y los delitos del capítulo V del título VIII cuando la
víctima sea menor de trece años. En tales casos, el juez de Vigilancia puede acordar el
régimen general de cumplimiento excepcionalmente.
3.3. Pena de localización permanente
La pena de localización permanente fue introducida entre las penas privativas

de libertad a través de la LO 15/2003, una vez que esta suprimió la pena de
arresto de fin de semana del catálogo de penas contempladas en el Código pe-
nal. Propiamente no puede considerarse que dicha pena viniese a llenar el va-
cío generado, en tanto que alternativa a las penas cortas de prisión, mediante
la supresión de la pena de arresto de fin de semana, puesto que la introducción
de dicha nueva sanción fue tímida, inicialmente tan solo prevista como pena
leve, y las penas de arresto de fin de semana fueron mayoritariamente sustitui-
das por penas cortas de prisión. Tampoco fue en su momento una sanción que
se considerase en absoluto innovadora, puesto que aunque su denominación
es poco explícita acerca del contenido de la pena, el mismo recuerda mucho
a la antigua pena de arresto domiciliario.
(26)
Inicialmente fue prevista como pena imponible únicamente a las faltas y con Véase la regulación de esta pe-
na en el art. 37 CP.
una duración máxima de doce días. Posteriormente, mediante la LO 5/2010, el
ámbito de aplicación de dicha pena se vio incrementado. De un lado, porque
su duración se amplió hasta los seis meses. De otro, porque además de operar
como forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en

caso de impago de la pena de multa, lo que ya se admitía pudo operar, tras
la redacción de 2010, como pena sustitutiva de la pena de prisión que no
26
excediera de seis meses . En lo que a su duración se refiere la localización
permanente, tras la LO 1/2015, vuelve a sus orígenes, de modo que la nueva
regulación sitúa su duración en los 3 meses y, por tanto, debe ser clasificada,
en todo caso, como pena leve de posible imposición como pena principal,
sustitutoria de penas de prisión de duración inferior a 3 meses (art. 71 CP) o
como forma de ejecución de la responsabilidad personal sustitutoria (art. 53
CP).
El principal problema de esta pena, cuyo ámbito de aplicabilidad se ha visto

ampliado, sobre todo en aquellos otros en los que funciona como sustitutiva,
es la ausencia de caracterización legal de la forma de ejecución en el Código
penal. El Código penal se limita a indicar que:
«su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado

fijado por el juez en sentencia o posteriormente en auto motivado».
Resulta obvia la intención del legislador de evitar el contagio criminal anejo a

las penas cortas privativas de libertad. Sin embargo, la ausencia de contenido
positivo a dotar a la restricción de libertad se compadece mal con el incremen-
to de duración de la pena, que pasó a ser de un máximo de doce días a los seis
meses; ahora tres meses. Los consiguientes efectos nocivos desde el punto de
vista de la prevención especial que el lacónico diseño de dicha sanción pueda
entrañar de tener una duración próxima al semestre pueden verse agravados
por la ausencia de previsiones legales que compatibilicen la ejecución de la
pena con las distintas situaciones convivenciales del penado.
Así, por ejemplo, en privaciones domiciliarias de libertad que pueden alcanzar los tres
meses, debería preverse algún mecanismo en virtud del cual el penado que viva solo
pueda garantizar su sustento sin quebrantar la pena.
En tal sentido, la previsión incorporada en 2010 en relación con la previsión

del empleo de medios mecánicos o electrónicos para la localización del reo,
con responder a una demanda doctrinal, juridifica el empleo de mecanismos
que permiten controlar el quebrantamiento de la pena, pero no dota a su eje-
cución de contenido positivo alguno.
Dispone el art. 37.4, introducido mediante la LO 5/2010:
«Para garantizar el cumplimiento efectivo, el juez o Tribunal podrá acordar la utilización

de medios mecánicos o electrónicos que permitan la localización del reo».
El lugar de cumplimiento de la sanción con carácter general es el domicilio del

penado u otro lugar determinado fijado por el juez en sentencia. Ese otro lugar,
como ya había sido apuntado antes incluso de la reforma de 2010, puede ser el
centro penitenciario más próximo al domicilio del penado, pues así lo dispone
el párrafo segundo del art. 37.1 CP. No obstante, mediante la LO 1/2015 se
ha derogado el único supuesto en que se preveía tal posibilidad. Es posible,
también, cumplir la condena durante los sábados y domingos o de forma no

continuada cuando el reo lo solicite y las demás circunstancias lo aconsejen,
oído el Ministerio Fiscal.
El art. 37.1, segundo párrafo, incorpora un supuesto ad hoc de cumplimiento en sábados,

domingos y días festivos de esta sanción en el centro penitenciario más próximo al do-
micilio del penado, que parece suponer una reintroducción de la pena de arresto de fin
de semana, persiguiendo otorgar mayor efecto punitivo a la sanción aplicable a delin-
cuentes reincidentes. Los presupuestos de aplicación de esta específica forma de cumpli-
miento parten de que la pena esté prevista como principal, atendiendo a la reiteración
de la comisión de la infracción y siempre que así lo disponga expresamente el concreto
precepto aplicable.
3.4. Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de

la pena de multa
(27)
La tercera de las penas privativas de libertad contemplada en el art. 35 CP es la La regulación de esta institución
se halla contenida en el art. 53 CP.
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.
Esta conduce, tanto si el impago se produce por voluntad del condenado como
si este no satisface el importe de la sanción por vía de apremio, a sustituir el
impago de la multa por una responsabilidad personal subsidiaria cuyas reglas
de equivalencia vienen establecidas normativamente27.
La constitucionalidad de dicha institución fue ya discutida en vigencia del anterior Có-

digo penal. Se ha indicado que podríamos hallarnos ante un supuesto de prisión por
deudas, cifrando su posible inconstitucionalidad en una vulneración del principio de
igualdad y proporcionalidad. La STC 19/1985, de 16 de febrero, declaró constitucional
tal institución, basando su argumentación en el principio de inderogabilidad de la pena.
En virtud de dicho principio, orientado a la finalidad legítima de que ninguna transgre-
sión del ordenamiento jurídico quedase sin pena, la sustitución del impago de la pena
de multa por una responsabilidad personal subsidiaria quedaría legitimada.
(28)
Nos hallamos frente a una pena privativa de libertad28, por lo que su imposi- No se impone a los condenados
a pena privativa de libertad supe-
ción requiere la sumisión a todas las garantías de cumplimiento y cómputo de rior a cinco años.
este tipo de penas, debiendo hallarse fijada en sentencia.
En lo que a la regla de conversión se refiere, la misma varía en función de que

nos hallemos ante una multa determinada conforme al sistema de días-multa
o una multa proporcional. En el primero de los casos, se impondrá un día de
privación de libertad por cada dos cuotas impagadas que, tratándose de delitos
leves, podrá cumplirse mediante localización permanente.
Que el legislador parece no haber tomado conciencia de la ampliación aplicativa de la

pena de localización permanente tras la reforma de 2010 lo demuestra el hecho de que en
el art. 53.1 CP, primer párrafo, se continúa haciendo referencia a que el cumplimiento de
la responsabilidad personal subsidiaria en forma de localización permanente no atenderá
a la limitación que para su duración establece el art. 37.1 CP, probablemente pensando
en cuando esta era de doce días.
En cualquier caso, y no solamente en los supuestos de falta, aunque siempre

previa conformidad del penado, puede acordarse que la responsabilidad per-
sonal subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad,
en cuyo caso cada día de privación de libertad equivale a un día de trabajo.
En los supuestos de multa proporcional, son los jueces, según su prudente ar-
bitrio, quienes determinan la responsabilidad personal subsidiaria que proce-
da. A diferencia, pues, de lo que sucede con la multa establecida conforme al
sistema de días-multa, la duración de la responsabilidad personal subsidiaria
en caso de impago de la pena de multa proporcional apenas se determina en
la ley penal, a salvo de indicar el art. 53.4 CP que no podrá exceder de un
año de duración. También en este segundo caso, previa conformidad del pe-
nado, puede acordarse que se cumpla en forma de trabajos en beneficio de la
comunidad.
Cuando por aplicación de las reglas de conversión contempladas en el art. 53

se acaba imponiendo una pena privativa de libertad inferior a los tres meses, se
ha planteado si no debería aplicarse obligatoriamente la sustitución automá-
tica de dicha privación de libertad inferior a los tres meses, aplicando analó-
gicamente lo dispuesto en el art. 71.2 CP.
Sin embargo, dicha posibilidad choca con el escollo de que el cumplimiento de la res-
ponsabilidad personal subsidiaria como localización permanente únicamente es posible
cuando la multa se ha impuesto por una falta. De ahí que únicamente cabría el cumpli-
mento de dicha responsabilidad en forma de trabajos en beneficio de la comunidad, cuya
imposición requiere siempre del consentimiento del penado.
La inclusión de la pena de multa entre las aplicables a las personas jurídicas

ha conducido también a la previsión legal para estos supuestos de un meca-
nismo�alternativo de cumplimiento de la sanción pecuniaria. Pese a que no
se trata de un supuesto de responsabilidad personal subsidiaria que implique
privación de libertad, por lo que no nos hallaríamos ante una pena privativa
de libertad, el legislador de 2010 incluyó un último número al art. 53 CP con
el objeto de prever un sistema alternativo de cumplimiento.
Dispone el art. 53.5 CP: «Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una per-
sona jurídica, durante un periodo de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga proba-
damente en peligro la supervivencia de aquella o el mantenimiento de los puestos de
trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona
condenada no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en
el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago
total de la misma».
3.5. Penas privativas de libertad: alternativas y aspectos

relacionados con la ejecución
Las penas privativas de libertad, en especial la pena de prisión, constituyen

sanciones que se hallan en permanente crisis, pese a ser las sanciones penales
a las que más se recurre. Tomada conciencia acerca de las dificultades anejas
a la ejecución de este tipo de sanciones, se articulan una serie de mecanismos
legales que tienden a evitar los efectos perjudiciales sobre todo para el cum-
plimiento de finalidades preventivo–especiales que tanto su imposición como
su ejecución puedan entrañar.
Con dicha finalidad, para evitar la imposición de penas privativas de libertad

de corta duración, contemporáneamente se han diseñado instrumentos orien-
tados a evitar ingresos en prisión que pueden resultar contraproducentes para
la consecución de finalidades resocializadoras, pero que al mismo tiempo tra-
tan de dar un cumplimiento alternativo a las funciones inherentes a la pena.
Se trata de los sustitutivos penales o las alternativas a la prisión propiamente
dichas.
Con el objeto de evitar los efectos perjudiciales que la ejecución de penas lar-
gas privativas de libertad puedan entrañar para la consecución de finalidades
resocializadoras, al tiempo que se tratan de observar las finalidades preventi-
vo-generales inherentes a la previsión de penas de prisión de más larga du-
ración, se articuló normativamente una sistema de ejecución de la pena de
prisión que contemple, como último de los estadios de la misma, la libertad
condicional.
La libertad condicional no constituye exactamente una alternativa a la

ejecución de la pena de prisión, sino que se configura como una fase
de ejecución de la misma.
En este aspecto, la reforma del CP operada por la LO 1/2015 ha realizado una

de las modificaciones más importantes. El instituto de la libertad condicional
pasa a formar parte del instituto de la suspensión, de modo que lo que hasta
ahora ha venido a ser una fase de ejecución de la pena de prisión ahora debe
entenderse como una forma de suspensión de la última parte de las penas de
prisión.
3.5.1. Suspensión de la ejecución de las penas privativas de

libertad
(29)
Su regulación se contempla en
La suspensión de la ejecución 29
de las penas privativas de libertad inte- los arts. 80 y ss. CP.
gra un instrumento que permite suspender tanto el ingreso en prisión

como la ejecución de otras penas privativas de libertad, sometiendo al
beneficiario a un determinado periodo de prueba que, finalizado ade-
cuadamente, produce la remisión de la pena.
Dispone el art. 87.1: «Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber cometido el
sujeto un delito que ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la deci-
sión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, y cumplidas de forma suficiente
las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, este acordará la remisión de la pena».
El modelo de suspensión adoptado en el Código penal español constituye un

híbrido entre el modelo francobelga –que supone la suspensión de la ejecu-
ción, pero manteniéndose el antecedente penal, sin que el reo tenga asistencia
durante la ejecución de esta medida alternativa– y la probation anglosajona,
en que el juez no llega a dictar sentencia, de manera que si el sometido al sus-

titutivo observa una conducta adecuada durante el periodo de prueba nunca
llega a dictarse sentencia, sin que le consten antecedentes penales.
Hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, las alternativas a las penas priva-

tivas de libertad eran dos: la suspensión de las penas privativas de libertad y
la sustitución de la pena de prisión. El legislador de 2015 ha reformado los
arts. 80 y ss. CP, relativos a suspensión, substitución y libertad condicional, de
modo que los tres institutos quedan integrados en uno solo: la suspensión.
Las penas cuya suspensión puede producirse son las privativas de libertad in- Lectura recomendada
feriores a dos años, de lo que se deduce que cabe la suspensión de la ejecución
Esta última posibilidad plan-
de cualquiera de las mencionadas en el artículo 35 CP con excepción de la teó ciertas dudas doctrinales,
pena de prisión permanente revisable. Esto es, la de la pena de prisión, la de pese a que la opinión mayo-
ritaria era afirmativa. Con to-
la localización permanente, e incluso la de la responsabilidad personal subsi- do, no ha dejado de parecer
absurdo que no quepa sus-
diaria en caso de impago de la pena de multa.
pender la ejecución de la pe-
na de multa y sí la de la res-
ponsabilidad personal en ca-
En relación con la forma de procederse a la suspensión, se indica que la misma so de incumplimiento de la
debe acordarse, siempre que resulte posible, de forma motivada en la misma primera.
Al respecto, véase Gracia
sentencia condenatoria. En caso contrario, se procederá en el mismo sentido Martín (coord.); Alastuey
que se hacía hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015. Esto es, una vez decla- Dobón (2004). Lecciones de
consecuencias jurídicas del deli-
rada la firmeza de la sentencia y previa audiencia a las partes, el juez o tribunal to (págs. 297 y ss.). Valencia:
se pronunciará sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de Tirant lo Blanch.
la pena.
Puesto que la adopción de dicho sustitutivo es potestativa por parte del juez,
se indica que en la referida resolución motivada (la propia sentencia o auto
posterior) se atenderá fundamentalmente a las circunstancias del delito come-
tido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta
posterior al hecho –en particular su esfuerzo para reparar el daño causado–,
sus propias circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar
de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas
que fueren impuestas.
En cuanto a las modalidades de suspensión pueden diferenciarse las cuatro

siguientes:
a) Suspensión ordinaria,
b) Suspensión excepcional o suspensión sustitutiva,
c) Suspensión extraordinaria en caso de enfermos graves,
d) Suspensión extraordinaria en caso de drogodependientes.

(30)
Conforme a la suspensión ordinaria, esta se condiciona a la concurrencia de Véase el art. 80.2 CP.
30
tres requisitos :
1)�Primariedad�delictiva
No se tienen en cuenta a tal efecto ni las condenas anteriores por delitos im-
prudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido can-
celados o debieran serlo según lo dispuesto en el art. 136 CP. Tampoco se ten-
drán en cuenta los antecedentes penales relativos a delitos que, por su natu-
raleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de
comisión de futuros delitos.
Así, no pueden tenerse en cuenta para acordar o no la suspensión de una pena de prisión
de 1 año por la comisión de delito de tráfico de influencias (art. 428 CP) los antecedentes
penales por la comisión de un delito de lesiones (art. 147 CP).
2)�Que�la�pena�o�penas�impuestas,�o�la�suma�de�las�mismas,�no�supere�los
dos�años
La suma se efectúa solo en relación con aquellas penas que se han impuesto
en el mismo proceso, no de las impuestas en diversos procesos, pese a que se
refieran a delitos conexos.
3)�Que�se�hayan�satisfecho�las�responsabilidades�civiles�que�se�hubieran
originado�y�se�haya�hecho�efectivo�el�decomiso
Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso

de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo con su capacidad econó-
mica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo
será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine.
La segunda modalidad integrada en el instituto de la suspensión es la suspen-

sión excepcional o suspensión sustitutiva. De acuerdo con esta segunda mo-
dalidad, pueden únicamente suspenderse las penas de prisión (no el resto de
penas privativas de libertad) a pesar de que no concurran el primer y el segun-
do requisito exigido para la suspensión ordinaria. En su lugar, se exige que
dichas penas de prisión no excedan individualmente de los dos años, que el
reo sea no habitual y que se considere adecuado acordar la misma, de acuerdo
con las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho delictivo, su
conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño.
(31)
En estos casos, la suspensión, además de condicionarse a la reparación efectiva En los supuestos en que se haya
cometido un delito en que la víc-
del daño o a la indemnización del perjuicio causado, deberá exigir o bien el
tima sea alguno de los sujetos es-
pago de una multa31 o bien la realización de trabajos en beneficio de la comu- tablecidos en el art. 173.2 CP so-
lo procederá la imposición del pa-
nidad. La extensión de la medida que se imponga deberá tener una duración, go de una multa en los casos en
que conste acreditado que entre el
una vez tenidos en cuenta los criterios de conversión, de entre 1/5 parte hasta agresor y la víctima no existen re-
2/3 partes de la pena suspendida. laciones económicas derivadas de
una relación conyugal, de convi-
vencia o filiación, o de la existencia
Criterios de conversión: de una descendencia común.
1 día de prisión = 2 cuotas de multa

(32)
Véase el art. 80.4 CP.
1 día de prisión = 1 jornada de trabajo
La tercera modalidad es la relativa a la suspensión extraordinaria por razones

humanitarias. En este supuesto, puede acordarse la suspensión de cualquier
pena impuesta, sin sujeción a requisito alguno32, cuando el penado está aque-
jado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables.
La única limitación impuesta a este supuesto consiste en que el penado, en el momento

de cometer el delito, tuviere ya otra pena suspendida por el mismo motivo.
(33)
Distinto es la modalidad de suspensión prevista para aquellos que han come- La regulación de este régimen
se contempla en el art. 80.5 CP.
tido el delito por causa de su dependencia a las sustancias previstas en el núm.
2. del art. 2033. En este, si bien no se exige que los beneficiarios no sean de-
lincuentes primarios, ni que el límite de pena suspendible se cifre en los dos
años, pues caben las suspensiones de penas de hasta cinco años, sí se requie-
re el cumplimiento de la responsabilidad civil derivada del delito, a la que se
añaden otras exigencias que hacen que, hallándonos frente a un régimen más
permisivo en algunos aspectos, sea más exigente en otros.
Así, el acuerdo acerca de la suspensión se condiciona a que se certifique suficientemente

que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento deshabituador
en el momento de decidir sobre la suspensión; se establece un único periodo de prueba
de mayor duración que el correspondiente al régimen general, y a las condiciones gene-
rales se añade, cuando procede, la de no abandonar el tratamiento deshabituador. Como
novedad, la reforma operada mediante la LO 1/2015 precisa que no se entenderá aban-
dono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del
tratamiento de deshabituación.
(34)
El acuerdo de la suspensión, que depende del cumplimiento de los requisitos El plazo de suspensión lo deter-
mina el juez atendiendo a las cir-
antedichos, implica que el sometido a la medida debe observar una serie de
cunstancias personales del delin-
condiciones durante un determinado periodo de tiempo, cuya duración de- cuente, sus antecedentes, las cir-
cunstancias del delito cometido,
pende de la gravedad de la pena suspendida. Si se trata de una pena leve, el su conducta posterior y los efectos
plazo de suspensión va de los tres meses al año. Si nos hallamos frente a una que quepa esperar de la suspen-
sión. Art. 81 CP.
pena impuesta por una pena privativa de libertad de hasta dos años, el plazo
de suspensión34 es de entre dos y cinco años. Finalmente, en la modalidad de
suspensión extraordinaria en caso de drogodependientes, el plazo es de tres
a cinco años. En este último supuesto será además posible prorrogar el plazo
de suspensión por un tiempo no superior a dos años en aquellos casos en que
una vez extinguido dicho plazo se estime necesaria la continuación del trata-
miento.
(35)
En el referido periodo de tiempo, el reo que tenga suspendida la ejecución de Véase el art. 86 CP.
la pena debe observar una serie de obligaciones. La esencial y preceptiva en
cualquier supuesto de suspensión es que el reo no delinca durante el periodo
de suspensión. Dicha condición se entenderá incumplida en caso de que el
sujeto sea condenado por la comisión de un delito cometido durante el perio-
do de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se
fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida. La
consecuencia de tal incumplimiento es la revocación de la suspensión, con la
35
consiguiente ejecución de la pena suspendida .
Junto a la prohibición de delinquir el juez puede (potestativamente) imponer

la observancia de una serie de reglas de conducta, las contempladas en los
arts. 83 y 84 CP, que serán controladas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
y el servicio de gestión de penas y medidas alternativas. Además, durante el
periodo de suspensión de la pena, el juez o tribunal puede modificar la decisión
adoptada en relación con las reglas de conducta a seguir. En concreto, puede
alzar todas o algunas de las reglas de conducta o prestaciones impuestas, o
modificar o sustituirlas por otras que resulten menos gravosas (art. 85 CP).
Las reglas a cumplir pueden ser alguna de las siguientes:
1.ª Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas

que se determine por el juez o tribunal, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros
lugares habitualmente frecuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cual-
quier medio. La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas
con relación a las cuales sea acordada.
2.ª Prohibición de establecer contacto con personas determinadas o con miembros de

un grupo determinado, cuando existan indicios que permitan suponer fundadamente
que tales sujetos pueden facilitarle la ocasión para cometer nuevos delitos o incitarle a
hacerlo.
3.ª Mantener su lugar de residencia en un lugar determinado con prohibición de aban-

donarlo o ausentarse temporalmente sin autorización del juez o tribunal.
4.ª Prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando en ellos

pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer nuevos delitos.
5.ª Comparecer personalmente con la periodicidad que se determine ante el juez o tri-
bunal, dependencias policiales o servicio de la administración que se determine, para
informar de sus actividades y justificarlas.
6.ª Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual,

de defensa del medio ambiente, de protección de los animales, de igualdad de trato y no
discriminación, y otros similares.
7.ª Participar en programas de deshabituación al consumo de alcohol, drogas tóxicas o

sustancias estupefacientes, o de tratamiento de otros comportamientos adictivos.
8.ª Prohibición de conducir vehículos de motor que no dispongan de dispositivos tecno-

lógicos que condicionen su encendido o funcionamiento a la comprobación previa de las
condiciones físicas del conductor, cuando el sujeto haya sido condenado por un delito
contra la seguridad vial y la medida resulte necesaria para prevenir la posible comisión
de nuevos delitos.
9.ª Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabi-
litación social del penado, previa conformidad de este, siempre que no atenten contra
su dignidad como persona.
Cuando se trate de delitos cometidos sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge,
o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun
sin convivencia, se impondrán siempre las prohibiciones y deberes indicados en las reglas
1.ª, 4.ª y 6.ª del apartado anterior.
Podrán también condicionarse la suspensión al cumplimiento de alguna o algunas de las

siguientes prestaciones o medidas:
1.ª El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación.
2.ª El pago de una multa.
3.ª La realización de trabajos en beneficio de la comunidad.
(36)
El incumplimiento de las mismas no conduce con carácter general a la revo- Véase el art. 86 CP.
cación de la suspensión, sino que se faculta al juez para que, o bien sustitu-
ya la regla impuesta por otra, o bien prorrogue el plazo de suspensión –sin
que pueda exceder los cinco años– o bien, finalmente, revoque la suspensión
únicamente en supuestos de incumplimiento reiterado o grave36. Finalmente,
implicará igualmente la revocación de la suspensión el hecho de que el reo fa-
cilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos
cuyo decomiso hubiera sido acordado, o no dé cumplimiento al compromiso
de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo
que careciera de capacidad económica para ello.
3.5.2. Expulsión de extranjeros
La reforma del Código penal operada mediante la LO 1/2015 ha reformado

ampliamente la expulsión de extranjeros prevista y regulada en el art. 89 CP.
A pesar de que la institución regulada en este precepto se prevea como un
supuesto de sustitución de la pena de prisión, en verdad debe considerarse
como un instrumento de control de flujos migratorios.
(37)
Por regla general, la expulsión se aplica a los condenados a penas de prisión Quedan exceptuados los su-
puestos en que, a la vista de las cir-
de más de un año impuestas a ciudadanos extranjeros, con indiferencia de su
cunstancias del hecho y las perso-
situación administrativa37. Sorprende esta amplitud, pues hasta la entrada en nales del autor, la expulsión resulte
desproporcionada. Tampoco, aun-
vigor de la reforma de 2015, únicamente podía acordarse a aquellos extranje- que con excepciones, cuando el
reo sea nacional europeo.
ros no residentes legalmente en España.
(38)
Excepcionalmente podrá, por
De acuerdo con el derecho positivo aquellas penas de prisión de más de un motivos de prevención general po-
año de duración deberán sustituirse por la expulsión del territorio español por sitiva, acordarse la ejecución de
una parte de la pena (hasta los
un periodo de entre cinco y diez años38. En los casos en que la condena a pe- 2/3) y el resto será sustituida.
na de prisión exceda los cinco años de duración se acordará, no obstante, la

ejecución de la pena de prisión y solo una vez se acceda al tercer grado peni-
tenciario o sea concedida la libertad condicional, se sustituirá la parte restante
por la expulsión. Como excepción, no procede la sustitución de las penas de
prisión por la expulsión cuando dichas penas hubieran sido impuestas por la
comisión de un delito de trata de personas, un delito de tráfico ilegal de mano
de obra, el delito de determinación o favorecimiento de la inmigración o el
delito de tráfico de personas.
3.5.3. Suspensión de la ejecución del resto de la pena de prisión o

libertad condicional
(39)
Finalmente, junto con la suspensión de las penas privativas de libertad, el La libertad condicional y sus di-
39 versos regímenes aparecen con-
Código penal contempla la libertad condicional ; instituto que mediante la templados en los arts. 90 y ss. CP.
LO 1/2015 se ha modificado su naturaleza, de modo que se incorpora como
una modalidad de suspensión de una parte de la pena de prisión.
Este cambio de naturaleza jurídica no solo tiene efectos teóricos que afectan
al fundamento y al propio fin de la libertad condicional, además de las conse-
cuentes contradicciones que genera la nueva regulación respecto a lo estable-
cido en la normativa penitenciaria, sino sobre todo efectos prácticos.
(40)
El principal efecto derivado de esta nueva naturaleza es que el tiempo pasado Véase el art. 90.5 CP, que hace
una referencia expresa a los arts.
en régimen de libertad condicional no computa como tiempo de ejecución de
83, 86 y 87 CP.
la pena de prisión y, por tanto, en caso de revocarse deberá cumplirse la parte
de la pena suspendida sin que el tiempo pasado en libertad condicional pueda
ser descontado. Además, por lo que se refiere a la ejecución y revocación de
la institución deberá acudirse, en todo aquello que no esté específicamente
regulado en el art. 90 CP, a las reglas generales de la suspensión40.
1)�Régimen�general
Los requisitos que configuran el régimen general para el acuerdo preceptivo de

la libertad condicional son los contemplados en el art. 90.1 CP:
a) Que el penado se encuentre clasificado en tercer grado penitenciario;
El acceso al tercer grado penitenciario –de conformidad con el art. 77.5 LOGP–, requie-
re, además de los requisitos contemplados en el CP, que el penado haya satisfecho la
responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efec-
tivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los
perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable,
a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad
civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la
estimación que el enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del
delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como
la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados
y su condición.
b) Que se hayan extinguido tres cuartas partes de la pena impuesta;
c) Que se haya observado buena conducta.
Para resolver si se ha observado o no buena conducta, el juez de vigilancia pe-

nitenciaria valorará la personalidad del penado, sus antecedentes, las circuns-
tancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurídicos que podrían
verse afectados por una reiteración delictiva, su conducta durante el cumpli-
miento de la pena, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que

quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de
las medidas que fueren impuestas.
Este tercer requisito no se entenderá cumplido si el penado no ha satisfecho

la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los
criterios establecidos por el artículo 72.5 y 6 LOGP.
(41)
Además, la reforma de 2015 introduce un apartado cuarto al nuevo art. 90 CP Téngase en cuenta, no obstan-
te, que la reparación del daño eco-
en el que se establece, por un lado, la posibilidad de denegar la suspensión del
nómico a la que se refiere el art.
resto de la pena en aquellos casos en que el penado, o bien dé información 90.4 CP in fine forma parte, según
la regulación del art. 126 CP, de la
inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo comiso hu- responsabilidad civil derivada del
biese sido acordado o directamente para evitar que sean ejecutados, o bien no delito, y por tanto, ya era tenida
en cuenta sin necesidad de que el
cumpla con el compromiso de pago de las responsabilidades civiles conforme legislador de 2015 hubiera estable-
cido dicha cláusula de forma ex-
a su capacidad. Por otro lado, también posibilita que la suspensión sea dene-
presa.
gada en aquellos casos en que el penado hubiera eludido el cumplimiento de
la pena de multa impuesta o la reparación del daño económico causado a la
Administración a que hubiere sido condenado a reparar, siempre y cuando es-
te hubiere sido condenado por la comisión de alguno de los delitos previstos
en el título XIX del libro II del CP, relativos a los delitos contra la Administra-
ción Pública41.
En los supuestos relacionados con delitos de terrorismo y los cometidos en Observación

el seno de organizaciones criminales se establece un régimen de libertad con-
Obsérvese que el cumplimien-
dicional específico por gravoso, en el sentido de que el pronóstico de reinser- to de la responsabilidad civil
ción social tan solo se considera concurrente cuando el penado muestre sig- derivada del delito se exige
por partida doble, de un lado
nos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad para poder acceder al tercer
grado de cumplimiento y de
terrorista y además haya colaborado activamente con las autoridades. otro para considerar observada
buena conducta y poder pro-
ceder al pronóstico favorable
Debe haber colaborado con estas bien para impedir la producción de otros delitos por de reinserción, lo que resulta
parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos tautológico.
de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de los
delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de
las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colabo-
rado. Todo lo cual podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus
actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a
las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso
está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de
asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades.
2)�Regímenes�privilegiados
En lo concerniente a los regímenes privilegiados de obtención de la libertad

condicional, que excepcionan la necesidad de haber cumplido las tres cuartas
partes de la condena, adelantando la posibilidad de gozar de dicha situación
de libertad, son los que se contemplan en los arts. 90.2 y 3.
Junto a ellos, se prevé un régimen también privilegiado por razones humanitarias en el

art. 91 CP. Resulta aplicable a los penados que hayan cumplido la edad de 70 años o la
cumplan durante la extinción de la condena, lo mismo que a los enfermos muy graves
con padecimientos incurables.
Conforme al régimen privilegiado contemplado en el art. 90.2 CP, cabe –con

carácter potestativo– adelantar la concesión de la libertad condicional a las dos
terceras partes de cumplimiento de la condena –concurriendo los otros dos
requisitos a que se refiere el artículo 90 CP–, siempre que no se trate de delitos
de terrorismo y los cometidos en el seno de organizaciones criminales, cuan-
do los sentenciados merezcan dicho beneficio por haber desarrollado, bien de
forma continuada, bien con un aprovechamiento relevante, actividades labo-
rales, culturales u ocupacionales.
(42)
Cabe aun adelantar en mayor medida la concesión de dicho beneficio, pu- Véase el art. 90.2 CP.
diendo acordarlo una vez cumplida la mitad de la condena impuesta, en los
mismos términos antes mencionados –cumpliendo el resto de requisitos con-
templados en el art. 90.1 y con excepción de los delitos de terrorismo y los co-
metidos en el seno de organizaciones criminales– cuando el penado, además
de haber desarrollado las actividades referidas en el anterior párrafo, acredite,
además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las
víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación42.
Finalmente, el legislador de 2015 ha introducido un nuevo régimen privile-

giado y de carácter excepcional frente a sujetos primarios que hayan sido con-
denados a una pena de prisión de hasta tres años. En este caso, podrá acor-
darse la suspensión de la ejecución del resto de la pena y concederse la liber-
tad condicional una vez extinguida la mitad de su condena si acredita haber
observado buena conducta y haber desarrollado durante el cumplimiento de
la pena actividades laborales, culturales u ocupacionales. Se excepciona de su
concesión a aquellos individuos que hayan cometido delitos de terrorismo o
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.
Por delincuente primario debe entenderse aquel que no ha cumplido con anterioridad
ninguna pena de prisión. Por tanto no deben incluirse las penas de prisión cumplidas
por delitos que en el momento de resolverse la concesión de la libertad condicional ya
no formen parte de los antecedentes penales del sujeto por haber sido estos cancelados
o cancelables y tampoco aquellas penas de prisión impuestas con anterioridad pero que
su ejecución haya sido suspendida en su totalidad.
4. Penas privativas de derechos
El concepto de penas privativas de derechos se halla integrado por aquellas que

contempla el art. 39 CP. Se trata de un conjunto de sanciones penales que no
se encuentran demasiado determinadas legalmente, y que parecen tener como
único elemento aglutinador el constituir sanciones distintas a la prisión y la
multa y que privan, por tanto, de derechos distintos a la libertad ambulatoria
y el patrimonio, con la amplitud de facultades a limitar que ello comporta.
Sin embargo, con el objeto de intentar sistematizar las penas incluidas en es-
ta denominación, pueden diferenciarse las penas interdictivas del ejercicio de
funciones o facultades –que impiden al penado el desarrollo de determinadas
actividades o el ejercicio de determinadas facultades–, las denominadas penas
de alejamiento –que restringen la libertad de movimientos del penado limi-
tando sus posibilidades de contacto con la víctima o con determinadas perso-
nas– y la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que impone obliga-
ciones positivas al penado.
4.1. Penas interdictivas de funciones o facultades
Comenzando por las penas interdictivas de funciones o facultades, nos halla-

mos frente a un conjunto de sanciones que esencialmente representan restric-
ciones al ejercicio de funciones de carácter político, o bien de facultades civiles
o profesionales.
Limitan, por tanto, la libre capacidad de participación del penado en

la vida social.
Se trata en algunos casos de sanciones tradicionalmente previstas en nuestro

ordenamiento jurídico, mientras en otros de sanciones recientemente incor-
poradas al catálogo de penas, y en algunos supuestos con claro componente
infamante –ese es el caso de la inhabilitación absoluta. Al margen de dicho
efecto interdictivo de prohibición de realización de actividades, constituyen
sanciones de contenido heterogéneo, cuyo número se ha visto incrementado
en el Código penal de 1995. Además del efecto interdictivo –de prohibición
de realización de determinadas actividades–, en aquellos casos en que la pena
incide sobre una relación de prestación de servicios juridificada previamente
existente que el Código penal declara finalizada al imponer la sanción, tienen
un efecto extintivo.
• Ejemplo de pena privativa de derechos tradicional: la pena de inhabilitación absoluta.

• Ejemplo de pena privativa de derechos de reciente incorporación: la pena de priva-

ción de la patria potestad.
Tradicionalmente, este tipo de sanciones hicieron las veces fundamentalmen-

te de penas accesorias, con la finalidad de producir incluso la muerte�civil del
penado. En la actualidad, pese a que se trata en su mayor parte de penas que
continúan operando como accesorias, tienen funcionalidad asimismo como
penas principales. Su emergente papel como penas alternativas a la prisión ha
hecho no solo que en el Código penal de 1995 sean más profusamente previs-
tas como penas principales, sino que se haya incrementado el catálogo de este
tipo de sanciones. Esto último incluso con la reforma de 2010, que ha añadido
a este catálogo la pena de privación de la patria potestad.
Se incluyen entre estas penas las que a continuación se relacionan:
1)�Inhabilitación�absoluta
(43)
Produce la privación definitiva de todos los honores43, empleos y cargos pú- Art. 41 CP.
blicos que tenga el penado, aunque sean electivos, así como la incapacidad de
obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos,
y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. Tiene
tanto efecto extintivo como interdictivo.
2)�Inhabilitaciones�especiales
• Inhabilitación especial para empleo o cargo público.
(44)
Produce la privación definitiva del empleo o cargo44 sobre el que recaiga, aun- Art. 42 CP.
que sea electivo, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad
para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena. Tie-
ne tanto efecto extintivo como interdictivo.
• Inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio u otras

actividades determinadas en el Código penal o cualquier otro derecho.
(45)
El derecho de que se trate debe concretarse en la sentencia; se trata de una san- Art. 45 CP.
45
ción que priva al penado del derecho a ejercer la profesión , oficio, industria
o comercio o determinada actividad o derecho que se disponga en sentencia.
No tiene efecto extintivo, sino solo interdictivo.
• Inhabilitación especial de los derechos de la patria potestad, tutela, guarda,

curatela o tenencia de animales.
46 (46)
Priva al penado de los derechos inherentes a la primera , y supone la extinción Art. 46 CP.
de las demás, así como la incapacidad para obtener el nombramiento para

dichos cargos durante el tiempo de la condena. Tiene efecto tanto extintivo
como interdictivo respecto de la tutela, curatela, guarda y de la posibilidad de
tener animales, pero solo interdictivo en relación con la patria potestad.
• Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
(47)
Priva al penado del derecho a ser elegido47 para cargos públicos durante el Art. 44 CP.
tiempo de la condena. No se puede, sin embargo, privar al penado del derecho

de sufragio activo –del derecho a elegir.
3)�Suspensión�de�empleo�o�cargo�público
(48)
Priva al penado de su ejercicio48 durante el tiempo de la condena. No tiene, Art. 43 CP.
pues, efecto extintivo, sino solo interdictivo, a diferencia de la correspondiente

inhabilitación especial.
4)�Privación�del�derecho�a�conducir�vehículos�a�motor�o�ciclomotores
(49)
Inhabilita al penado para el ejercicio de ambos derechos49 durante el tiempo Art. 47 CP.
fijado en la sentencia. Si la pena se impone por más de dos años tiene efecto
extintivo, puesto que comporta la pérdida de vigencia del permiso o licencia
que habilite para la conducción.
5)�Privación�del�derecho�a�la�tenencia�y�porte�de�armas
(50)
Inhabilita al penado para el ejercicio de ese derecho50 durante el tiempo de la Art. 47 CP.
condena, pero al igual que la anterior pena, tiene efecto extintivo cuando se
impone por más de dos años.
6)�Privación�de�la�patria�potestad
(51)
Se trata de una sanción incorporada por la LO 5/2010, para permitir que, fren- Art. 46 CP.
te a la comisión de determinados delitos, cupiera la imposición de una pena
que tuviese efecto extintivo en relación con la patria potestad51. Se dispone
que dicha pena implica la pérdida de la titularidad de la patria potestad, sub-
sistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado.
4.2. Penas de alejamiento
Con dicha denominación se hace referencia a las penas contempladas en el

art. 48 CP, que fueron introducidas ex novo en el Código penal de 1995, y
que paulatinamente han sido dotadas en sucesivas reformas penales operadas
sobre el texto punitivo de mayor amplitud.
Originariamente, en el art. 48 CP se contemplaba como pena únicamente la

privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, pero
con la reforma operada por la LO 14/1999 se incluyeron las dos restantes penas
ahora contempladas en los números 2 y 3 del art 48 CP. Posteriormente, la LO
15/2003 volvió nuevamente a modificar el precepto regulador de este tipo de
sanciones, determinando su contenido y estableciendo la preceptividad de su
imposición en determinados supuestos. Nuevamente, la reforma operada por
la LO 5/2010 incidió en la regulación de dichas sanciones ampliando su ám-
bito aplicativo, en concreto en relación con la pena de privación del derecho
a residir en determinados lugares o acudir a ellos, que impide ahora residir o
acudir no solo al lugar en que haya cometido el delito, sino también la falta.
Las penas de alejamiento constituyen sanciones penales de factura cla-

ramente victimológica, cuya finalidad esencial viene determinada por
la prevención de ulteriores ataques a quien ha sido ya victimizado o se
halla en riesgo de ser victimizado por el reo.
(52)
Tal componente claramente victimológico explica que estas sanciones se pre- Acerca de las medidas cautela-
res de similar contenido a las refe-
vean también como medidas de seguridad no privativas de libertad y, sobre
ridas penas, véase los arts. 544 bis
todo, que algunas de ellas puedan adoptarse como medidas cautelares52 ya y 544 ter LECrim.
desde las primeras diligencias.
En relación con cuáles y qué contenido tienen las denominadas penas de ale-
jamiento, se circunscribe a alguno de los siguientes:
1)�Privación�de�residir�en�determinados�lugares�o�de�acudir�a�ellos
Impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito o a

aquel en que resida la víctima o su familia, si son distintos.
2)�Prohibición�de�aproximarse�a�la�víctima�o�a�aquellos�de�sus�familiares
u�otras�personas�que�determine�el�juez�o�tribunal
Impide al penado acercarse a dichas personas, en cualquier lugar donde se

encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo, y a
cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto
de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que haya sido
reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
3)�Prohibición�de�comunicarse�con�la�víctima�o�con�aquellos�de�sus�fami-
liares�u�otras�personas�que�determine�el�juez�o�tribunal
Impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación

o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.
(53)
De lo indicado se deduce que son penas más restrictivas del derecho a la liber- Fundamentalmente pensaba
el legislador en medios de control
tad ambulatoria que privativas de derechos distintos a esta. Justamente para
monitorizado de penados. Acer-
hacer posible el control en ejecución de este tipo de restricción, se indica en el ca de la ejecución de estas penas,
véase RD 515/2006, de 6 de ma-
mismo precepto regulador de dichas penas que puede acordarse que el control yo.
de dichas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos53 que lo
(54)
permitan. El régimen de aplicabilidad de
tales penas se contempla en el art.
57 CP.
En relación con los delitos a los que corresponde la imposición de este tipo de
sanciones, no constituyen penas cuya imposición se contemple en el libro II
CP. Se trata de penas que siempre hacen las veces de accesorias; sin embargo,
el régimen de accesoriedad54 en tales supuestos no es el general o tradicional
–pena que acompaña a la pena principal y que dura lo que esta– sino especial,
pues se imponen en función del delito cometido.
Se trata de penas que pueden imponerse potestativamente, atendiendo a la

gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, en los de-
litos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra
la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad
sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del
domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Tienen una du-
ración que no puede exceder de los diez años en delitos graves, de cinco en
delitos menos graves y de seis meses en los delitos leves.
En los casos en que dichas sanciones se impongan cumulativamente con la

pena de prisión, se prevé un régimen de cumplimiento simultáneo con dicha
pena y luego sucesivo, en el sentido de que la duración de la pena de aleja-
miento excederá entre uno y diez años a la duración de la prisión en los delitos
graves y entre uno y cinco años en los delitos menos graves.
Pese a que la regla general es la imposición potestativa de este tipo de sancio-

nes, se establece la imposición preceptiva de la pena de prohibición de aproxi-
mación cuando el sujeto pasivo de los delitos antes contemplados sea alguno
de los sujetos pasivos del delito de violencia habitual en el ámbito familiar
(art. 173.2 CP).
La aplicación preceptiva de este tipo de sanción en supuestos de violencia familiar ha

planteado ingentes problemas interpretativos y jurisprudencia contradictoria en los ca-
sos en que el sujeto pasivo consiente en el acercamiento, pudiendo llegar a inducir, o
cuanto menos, cooperar a la comisión del correspondiente delito de quebrantamiento de
condena. La polémica jurisprudencial acerca de si el consentimiento del supuesto bene-
ficiario de la medida en tales supuestos puede tener algún tipo de virtualidad de exención
de la responsabilidad criminal se ha visto por el momento zanjada mediante el acuerdo
del pleno de la Sala segunda de carácter no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008
(reflejado, entre otras, en la STS 39/2009, de 29 de enero), en el sentido de que el con-
sentimiento de la víctima no puede tener efecto alguno, pues no se confiere en el delito
de quebrantamiento de condena relevancia alguna al perdón del ofendido.
4.3. Trabajos en beneficio de la comunidad
La pena de trabajos en beneficio de la comunidad constituyó una de las no-

vedades más trascendentes en el catálogo de penas del Código penal de 1995.
Inicialmente fue introducida de modo muy tímido por el legislador, pues úni-
camente se había previsto como pena sustitutiva de la desaparecida pena de
arresto de fin de semana. Sin embargo, con el transcurso del tiempo se ha ido
afianzando como alternativa a las penas privativas de libertad, pese a las difi-
cultades en la oferta de actividades a realizar por los penados, pasando a ser
ya pena principal mediante la LO 15/2003. En un sentido de afianzamiento
de dicho papel protagonista en el catálogo de penas deben verse las modifi-
caciones operadas en esta pena mediante la LO 5/2010, que introduce modi-
ficaciones en la regulación de esta pena enderezadas a posibilitar una oferta
suficiente de actividades a realizar por los penados.
Las bondades de este tipo de sanciones, de mucha mayor tradición en el mun-

do anglosajón –mediante las community sentences y community orders– que en
países de la Europa meridional, no se discuten.
Lectura recomendada
Se parte de la idea de que mediante este tipo de penas, consistentes en
la realización de actividades útiles para la comunidad, evitando la se- Acerca de tales característi-
cas de esta sanción, véase To-
paración del penado de la sociedad, permiten la vinculación del delin- rres�Rosell (2006). La pena de
trabajos en beneficio de la co-
cuente con los intereses jurídicos, al hacerlo partícipe en actividades de
munidad. Valencia: Tirant lo
reparación a la sociedad, lo que favorece la confrontación del reo con Blanch.
el daño producido por el delito cometido.
Actualmente, pues, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad es tanto

una pena principal como puede integrar una forma de cumplimiento de la
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa.
Se prevé también como prestación o medida la realización de trabajos en be-
neficio de la comunidad como condición a la suspensión de la pena de prisión.
La duración general de la misma oscila entre el día y el año –art. 40 CP. Puede
ser pena menos grave o leve en función de la duración.
(55)
En cuanto a la caracterización normativa contemplada en el Código penal para Véase el art. 49 CP.
este tipo de sanción, se dispone en el texto punitivo que los trabajos en bene-
ficio de la comunidad obligan al penado a prestar su cooperación no retribuida
en determinadas actividades de utilidad pública que pueden consistir, en re-
lación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores
de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así
como en la participación del penado en talleres o programas formativos o de
reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares55.
La posibilidad de que las tareas consistan en la realización de talleres fue introducida en

esta pena por la LO 5/2010. Parece constituir una estrategia mediante la cual soslayar las
dificultades de hallar tareas en las que ocupar a este tipo de penados. Tal previsión ofrece
cobertura legal a una previsión que el ejecutivo ya había ensayado, mediante la modifi-
cación introducida al art. 6.4 RD 515/2005, de 6 de mayo, regulador de la ejecución de

esta pena, por obra del RD 1849/2009, de 4 de diciembre, sustituido por el RD 840/2011.
La imposición de tal pena, para evitar la infracción de la prohibición consti-

tucional del trabajo forzado, requiere siempre del consentimiento del penado.
La jornada laboral no puede exceder de las ocho horas y debe observar una
serie de condiciones de ejecución establecidas en el art. 49 CP.
Entre las mismas se hallan las siguientes:
1) La ejecución se desarrollará bajo el control del juez de Vigilancia Penitenciaria, que,

a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración,
entidad pública o asociación de interés general en la que se presten los servicios.
2) No atentará a la dignidad del penado.
3) El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual

podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.
4) Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en

materia de Seguridad Social.
5) No se supeditará al logro de intereses económicos.
6) Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán

al juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena
y, en todo caso, si el penado:
a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello su-
ponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.
b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento

fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.
c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le

dieren por el responsable de la ocupación, referidas al desarrollo de la misma.
d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase
a seguir manteniéndolo en el centro.
Una vez valorado el informe, el juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecu-
ción en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en
otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.
En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con

el artículo 468.
7) Si el penado faltara del trabajo por causa justificada, no se entenderá como abandono
de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de
la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente
hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto.
El desarrollo de la regulación de la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la

comunidad se contiene en el ya mencionado RD 515/2006, de 6 de mayo.
5. La pena de multa
5.1. La pena de multa como pena patrimonial
Junto con las penas privativas de libertad y las privativas de otros derechos, el
Código penal prevé la multa (art. 32 CP) como tercera gran clase de pena que
puede imponerse. La pena de multa es una species del genus pena patrimonial,
entendida esta última como una pena que afecta en sentido amplio al patri-
monio del condenado, concebido como conjunto de derechos y obligaciones
del sujeto de contenido económico.
Cuando la afectación patrimonial se traduce en la obligación de pago

de una suma de dinero, hablamos de pena de multa o pena pecuniaria.
Nuestro derecho no conoce actualmente más pena patrimonial que la pena

de multa, frente a otros sistemas que sí prevén penas patrimoniales distintas
a la multa (o frente al sistema del CP de 1973, que preveía la caución, o el
comiso, allá donde este se configura como pena –no en nuestro Código, que
se conceptúa ahora como consecuencia accesoria).
La multa como consecuencia penal se distingue de la administrativa, más allá

de la cuestión formal de a quien compete su imposición, en el dato de que
su impago lleva acarreado responsabilidad personal (pena personal subsidiaria
por impago de multa, ya analizado). En definitiva, la ejecución de la pena de
multa queda garantizada con la libertad del sujeto.
Sobre la pena de multa ha descansado buena parte de las expectativas genera-

das por el movimiento de reforma penal emprendido en Europa tras la Segun-
da Guerra Mundial. En efecto, se ha visto en la pena de multa una alternativa
idónea para eludir la utilización de las penas cortas de prisión (pena alterna-
tiva en abstracto, frente a la suspensión, concebida como una alternativa en
concreto).
La pena de multa tiene dos indudables ventajas sobre la prisión.
• En primer lugar no afecta a ningún bien personalísimo como la libertad.

Afecta en primera línea al patrimonio.
• En segundo lugar, no tiene los efectos desocializantes de las cortas penas de

prisión, al no arrancar al sujeto de su entorno familiar y social ni privarle
de su trabajo o medios de subsistencia.
Pero este proceso de sustitución de las penas cortas de prisión ha resultado

en parte fracasado. Es fácil constatar como la mayor parte de las penas de
multa que se prevén en nuestro código se articulan como penas acumulativas
o alternativas; no, salvo contadas excepciones, como penas principales únicas.
5.2. El sistema de días-multa
Con carácter general, las multas se imponen bajo el sistema�de�días-multa,

tal y como proclama el artículo 50.2 CP. Este sistema tiene su origen en los
países escandinavos, habiéndose extendido en muchos países europeos.
El sistema implica distinguir conceptualmente entre la extensión�de�la

pena, entendida como el número� de� cuotas que se le impondrán al
infractor –lo que a su vez va a depender de la gravedad de la infracción–
y la cuantía�de�la�cuota, que dependerá del patrimonio del sujeto.
De este modo, el sistema trata de garantizar dos cosas: por un lado, que la ex-
tensión o gravedad concreta de la pena dependa de la gravedad de la infracción
cometida (de la entidad de lo injusto-culpable), satisfaciéndose así el principio
de proporcionalidad. Por otro, que la pena sea igual de aflictiva al margen de
la fortuna del reo. El principio de igualdad�de�impacto satisface así las exi-
gencias del principio de igualdad en su vertiente material (tratar lo desigual de
forma desigual). De este modo trata de conseguirse un sistema más equitativo,
evitando que la multa sea una carga imposible de asumir para quien carezca
de ingresos o los tenga reducidos, con la consecuente conversión en pena per-
sonal subsidiaria. Justamente por ello, se prevé la posibilidad de que el juez
aplace el pago –hasta dos años– bien de una vez, bien en plazos (principio
de flexibilidad en la ejecución) (art. 50.6), e incluso de que si después de dic-
tada sentencia el penado empeora económicamente, pueda el juez, de modo
excepcional, reducir el importe de las cuotas o ampliar plazos (art. 51 CP).
1)�Extensión�de�la�pena
El artículo 50.3 CP señala que la extensión mínima será de diez días y la má-
xima de dos años, salvo que se trate de multa imponible a la persona jurídica,
que tendrá una extensión máxima de cinco años. Siempre que se imponga
por meses o años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de
trescientos sesenta (art. 50.4 CP).
Para determinar la extensión dentro de los límites fijados para cada delito,
esto es, para determinar el número de cuotas, el juez o Tribunal opera con
las mismas reglas ya explicitadas para determinar la duración de una pena de
prisión –esta es la ventaja de temporalizar la multa.
La pena para la defraudación de electricidad ex art. 255 es de multa de 3 a 12 meses. La

pena para el reincidente, por un delito en grado de tentativa, sería: 1. Tentativa: pena
de multa de cuarenta y cinco días a 3 meses (supondremos la rebaja en un grado Cfr.
62 y 70.1 2.ª). 2. Agravante de reincidencia: pena en su mitad superior: de 68 días a 90
(Cfr. art. 66.1.3; 70.2 CP). El juez, si no concurre ningún dato más, impondrá una pena
probablemente de 68 días-multa, salvo que motive que circunstancias adicionales hacen
más grave el hecho.
2)�Determinación�del�importe�de�la�cuota
Tratándose de personas físicas, la cuota diaria tiene un importe mínimo de dos

y un máximo de cuatrocientos. Para las personas jurídicas la cuota se eleva: un
mínimo de treinta y un máximo de 5.000 euros. Para fijar el importe concreto,
el juez o Tribunal debe atender aquí, exclusivamente, a la situación económica
del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares,
así como demás circunstancias personales del mismo. En consecuencia, el sis-
tema obliga a que el juez disponga de dicha información económica, al menos
la esencial, lo que no siempre es el caso, fundamentalmente tratándose de jui-
cios rápidos o juicios por faltas donde no se ha tramitado pieza de responsabi-
lidad civil. Así las cosas, en muchos casos la cuota se impone con arreglo a un
automatismo que el legislador de 1995 quiso evitar, a veces con base en la sola
declaración del acusado –que puede negarse, por supuesto, a declarar–, a veces
en indicios derivados de la apariencia de riqueza externa. En otras ocasiones,
ante la falta de información, se imponen las cuotas mínimas o cercanas al mí-
nimo (el TS ha llegado a avalar la imposición del tramo inferior a una supuesta
división en diez tramos STS 11.7.2001). La praxis, pues, está impidiendo que
la multa responda a su filosofía: que se impongan penas de multa que el suje-
to pueda cumplir, por adaptadas a su situación económica, pero que resulten
suficientemente aflictivas como para privarlo temporalmente –esa es la idea–
de capacidad de consumo superflua. En todo caso, la individualización de la
cuota ha de ser motivada (STS 7.12.1998).
3)�La�obligación�de�pago�de�la�multa
El sistema anteriormente descrito no significa que se condena al reo a pagar

cada cuota diaria –mensual o anual– de forma independiente y sucesiva. En
absoluto. Se trata solo de un método de cálculo que finalmente se resuelve en
la condena a un pago único, salvo que excepcionalmente el juez o Tribunal
acuerden el establecimiento de plazos, tal y como vimos.
El fallo de una sentencia podría ser del siguiente tenor: «Condeno a fulano a una pena
de treinta días-multa a razón de cinco euros de cuota, lo que hace un total de ciento
cincuenta euros que deberá abonar de una sola vez, firme que sea la sentencia».
5.3. La multa proporcional
Además del sistema general, el Código penal español prevé excepcionalmente

multas proporcionales.
Esto es, multas que se fijan en proporción a tres parámetros posibles: al

daño causado por el delito, al valor del objeto del delito, o al beneficio
obtenido por la comisión del delito.
El mantenimiento de la multa proporcional en el CP de 1995 se ha justifica-

do con el argumento de que, en algunos casos, el beneficio obtenido por la
infracción podría ser muy superior al montante de la multa calculada sobre el
sistema de días-multa, lo que no desalentaría suficientemente su comisión, al
imputarse la eventual multa como un coste potencial más del negocio ilícito
planeado.
El artículo 52 del Código penal prevé así la existencia de tales multas, cuando
estén específicamente previstas para el delito correspondiente. Ejemplos de
delitos que prevén penas de multa proporcionales son los delitos contra la
Hacienda Pública (así, el delito fiscal del art. 305 CP que prevé, además de la
pena de prisión, pena de multa de tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada)
o los delitos de tráfico de drogas (Cfr. art. 368 CP: multa del tanto al triplo del
valor de la droga objeto del delito).
Dentro de los límites de cada multa (ej. del tanto al duplo, o al triplo, del valor
de la droga con que se ha traficado), los Jueces o tribunales deben optar por
la cuantía, como señala el art. 52.2 CP, atendiendo no solo a las circunstan-
cias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente a la situación
económica del sujeto.
Imagínese que el condenado por un delito de tráfico de drogas al por menor

(menudeo) (art. 368 CP) carece de recursos económicos, la droga aprehendida
–cocaína– está valorada en cuatrocientos euros y no se dan circunstancias mo-
dificativas de la responsabilidad criminal. En tal caso la multa imponible sería,
simplemente, el tanto del valor de la droga, esto es, multa de cuatrocientos
euros. Si se acreditase suficiente capacidad económica, la multa podría ser de
ochocientos (el duplo).
La orientación de la multa proporcional a la capacidad económica del reo, en

detrimento de la gravedad concreta del hecho –que queda subordinada–, se
pone de manifiesto con la previsión de una regla de flexibilidad similar a la
prevista para la multa conforme al sistema de días-multa. El juez o Tribunal
pueden efectivamente, de modo excepcional, también reducir el importe de la

multa o establecer plazos si tras la sentencia el reo empeorase en su situación
económica.
(56)
Por último cabe mencionar que la LO 5/2010, al establecer la responsabilidad Véase art. 52.4 CP.
de las personas jurídicas, ha diseñado un régimen especial subsidiario para el
caso en que, prevista la pena de multa proporcional, no fuese posible calcular
el beneficio obtenido o facilitado, el perjuicio causado o el valor del objeto
o cuantía defraudada o indebidamente obtenida. Cuando tal base resulta de
imposible cálculo, se prevé la sustitución de la pena proporcional por una pena
de multa conforme al sistema de días-multa56.
Cabe destacar la deficiente regulación de las reglas de determinación de la

multa proporcional, que carece de reglas específicas para la degradación o ele-
vación en grado. El Tribunal Supremo, en Acuerdo del Pleno de la Sala Segun-
da de 22.07.2008, ha señalado que esta falta de regla impide elevar en grado la
pena, siendo no obstante admisible, mediante aplicación analógica de la regla
prevista en el art. 70 CP, la degradación.
6. Las medidas de seguridad
Como se dijo en el apartado 4.1 de este módulo, junto con las penas, el CP
prevé medidas de seguridad para quienes, habiendo cometido un hecho típi-
camente antijurídico, resulte no obstante su imputabilidad negada o dismi-
nuida. Tras la reforma de 2010, una clase de medida de seguridad, la libertad
vigilada, resulta también imponible a los plenamente imputables.
Las medidas de seguridad, tras el CP de 1995, se someten a una serie de garan-

tías básicas, así como a la concurrencia de unos presupuestos esenciales que
habilitan su imposición, derivados del principio de legalidad y proporcionali-
dad que pasamos a describir.
1) En primer lugar, las medidas se someten al principio�de�legalidad, en to-

das sus vertientes: garantía material (art. 1 CP: solo pueden imponerse cuando
concurran los presupuestos establecidos en la ley); garantía penal y de ejecu-
ción (art. 3: no podrá ejecutarse medida de seguridad sino en virtud de sen-
tencia firme, ni ejecutarse en otra forma que la prevista en la ley); prohibición
de retroactividad, salvo que resulte favorable al reo (art. 2.1 CP).
2) Contrastando con la regulación precedente del artículo 8.1 CP/1973, desde

cuyo tenor literal bastaba con probar la concurrencia de la eximente –causa
de inimputabilidad– para aplicar la medida de seguridad, a partir de ahora la
misma solo procederá comprobada, adicionalmente, la peligrosidad criminal
del autor, siendo necesaria la existencia de los informes que el juez considere
convenientes. Principio, pues, de estricta necesidad de la medida. Como ve-
remos, tal principio opera de forma matizada en la nueva medida de libertad
vigilada.
3) Solo procede una medida de seguridad privativa de libertad cuando el deli-

to cometido estuviere conminado con pena de igual clase, lo que no significa
que a la inversa pueda imponerse medida no privativa de libertad, ya desde un
principio, incluso cuando el delito estuviere conminado con pena de prisión.
Tampoco procederá medida de seguridad privativa de libertad en caso de sus-
titución por quebrantamiento de una no privativa (art. 100) cuando el hecho
base que originó la primera medida no tuviera prevista pena privativa de li-
bertad. Principio, pues, de proporcionalidad�en�abstracto con el hecho-base
que fundamenta la peligrosidad.
4) En todo caso, la medida de seguridad no puede tener mayor duración que

la pena «abstractamente aplicable al hecho cometido», ni «exceder el límite
de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor» (art. 6). Principio de
proporcionalidad� en� concreto. Si se trata de medida de internamiento, la
medida no podrá durar más de lo que habría durado la pena de prisión en
caso de haber sido efectivamente impuesta al sujeto (cfr. arts. 101, 102, 103),
debiendo el juez o Tribunal fijar en sentencia ese límite máximo. Trata, pues,
el legislador de no hacer de peor condición al inimputable que al plenamente
imputable.
6.1. Presupuestos de aplicación de las medidas de seguridad
El artículo 95 del Código penal hace depender la imposición de la medida

de dos elementos esenciales: la comprobada existencia de una peligrosidad
«posdelictual», y que dicha peligrosidad sea de naturaleza criminal, entendida
como probabilidad de comisión futura de nuevos delitos.
a)�La�peligrosidad�posdelictual:�la�previa�comisión�de�un�hecho�«previsto
como�delito»
Es esta una consecuencia obligada del principio según el cual toda reacción
punitiva estatal, de la clase que fuere, resulta solo constitucionalmente admi-
sible por razón del hecho cometido. La sola peligrosidad, ayuna de este previo
referente, no justifica una tal intervención de naturaleza penal, por impedirlo
el artículo 25.1 CE, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional («... no
caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido declarado culpable de
la comisión de un ilícito penal...» SSTC 23/1986 [RTC 1986, 23] y 21/1987 y
131/1987 [RTC 1987, 21 y 131]).
Por hecho «previsto como delito» no basta con entender la realización obje-
tiva de una conducta abstractamente prevista en el correspondiente precepto
penal, sino que cabe exigir la realización de un hecho típico, objetiva y sub-
jetivamente, además de antijurídico, lo que implica descartar la concurrencia
de causas de justificación que amparen la realización del hecho típico.
b)�El�juicio�de�peligrosidad�criminal
Exige el artículo 95.1.2.ª que además de la probada existencia de un hecho

previsto como delito, pueda deducirse, tanto de este como de las circunstancias
personales del sujeto, un «pronóstico de comportamiento futuro que revele
la probabilidad de comisión de nuevos delitos». La peligrosidad criminal del
sujeto se erige así en una condición adicional a la imposición de una medida
de seguridad.
La doctrina ha establecido dos momentos conceptuales en el juicio de peli-

grosidad. En primer lugar, la comprobación de la cualidad sintomática de pe-
ligroso (diagnóstico de peligrosidad); en segundo lugar, la comprobación de
la relación entre dicha cualidad y el futuro criminal del sujeto (prognosis cri-
minal) (cfr. Romeo Casabona). Ambos elementos habrán de explicitarse en la
sentencia que determine el sometimiento del sujeto a la medida de seguridad,
debidamente motivados. La imposición de medida habrá de estar precedida de
los «informes que estime convenientes» el juez o Tribunal. Los jueces y tribu-
nales no estarán vinculados por las conclusiones de los peritos, pero tampoco
se podrán apartar, sin fundamentos respaldados en conocimientos científicos,
de las conclusiones médico-legales.
6.2. Clases de medidas
El Código penal clasifica las medidas de seguridad en dos clases: privativas de

libertad y no privativas de libertad.
Conforme al artículo 96.2 del CP, las medidas privativas de libertad son las
siguientes:
(57)
• Internamiento� en� centro� psiquiátrico57. Prevista para los casos de Véase arts. 101 y 104 CP.
inimputabilidad del art. 20.1 –exención completa por anomalías o altera-

ciones psíquicas, o bien incompleta.
(58)
• Internamiento�en�centro�de�deshabituación58. Prevista para los supues- Véase arts. 102 y 104 CP.
tos del art. 20.2 –exención, completa o incompleta por grave intoxicación
o síndrome de abstinencia por adicción a sustancias tóxicas.
(59)
• Internamiento�en�centro�educativo�especial59. Prevista para los supues- Véase arts. 103 y 104 CP.
tos del art. 20.3 CP –alteración en la percepción desde nacimiento o in-

fancia con grave alteración grave de la conciencia de la realidad.
Conforme al artículo 96.3 del CP, las medidas de seguridad no privativas de

libertad son las siguientes:
1) La inhabilitación profesional.
2) La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España.
3) La libertad vigilada, que será objeto de desarrollo específico.
4) La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia

del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el
juez de Vigilancia Penitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales
del custodiado.
5) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
6) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Todas estas medidas no privativas de libertad están indicadas –en pie de igual-
dad con las medidas de internamiento– para quienes se hallen incursos en las
eximentes completas de los núms. 1, 2 y 3 del artículo 20, así como para los
semiinimputables, según se desprende de los artículos 101, 102, 103 y 104 CP.
En todos ellos se prevé también la imposición ab initio de las medidas previstas
en el art. 96.3, esto es, medidas no privativas de libertad incluyendo la nueva
libertad vigilada.
(60)
Al contrario que las medidas privativas de libertad, cuya duración depende de Cfr. arts. 105 y 107 CP.
la que habría resultado de la pena de prisión impuesta si el sujeto no hubiese
sido declarado inimputable, las medidas de seguridad no privativas de liber-
tad tienen límites temporales propios, dependiendo de la clase de medida –
de hasta cinco o hasta diez años– desvinculados de la pena (arts. 105 y 107).
Todo ello sin perjuicio, como veremos, de que atendida la evolución favorable
del sometido, pueda el juez o Tribunal acordar el cese de la medida antes del
cumplimiento de tal plazo60.
6.3. Sistema de cumplimiento
1)�Sistema�vicarial�en�caso�de�medidas�de�seguridad�privativas�de�libertad
impuestas�a�semiinimputables
Cuando el sujeto es declarado solo parcialmente responsable, por concurrir de

modo incompleto una eximente de las expresadas en los núms. 1, 2 y 3 del
artículo 20 CP, el juez o Tribunal pueden imponer, además de la pena corres-
pondiente, una medida de seguridad de internamiento, siempre que el delito
estuviese castigado con pena privativa de libertad. En estos casos, el artículo
99 del Código penal consagra el denominado sistema vicarial, que consiste en
ordenar primero el cumplimiento de la medida, que se abonará para el cum-
plimiento de la pena. Así, el tiempo cumplido de internamiento se descuenta
del tiempo de la pena de prisión que queda por cumplir, previéndose incluso
que si, una vez alzada la medida, la ejecución de la pena puede hacer peligrar
los resultados de la medida, pueda suspenderse el cumplimiento del resto de
la pena de prisión –por plazo no superior a la duración de esta– o incluso apli-
car simplemente una medida de seguridad no privativa de libertad. El sistema
vicarial descansa en la convicción de que pena y medida son en definitiva
instrumentos que han de ser administrados flexiblemente al servicio de un
objetivo común: la rehabilitación del sujeto.
2)�Cumplimiento�de�las�medidas:�el�principio�de�flexibilidad
El cumplimiento de las medidas de seguridad se somete al principio de estricta

necesidad, adecuación, flexibilidad. Esto significa que su mantenimiento está
permanentemente sometido a la cláusula rebus sic stantibus: cualquier altera-
ción sustancial de las circunstancias –peligrosidad– que motivaron tanto el si
como la clase de medida impuesta ha de traducirse en una adaptación en fase
de ejecución. Recuérdese que ya se dijo que la medida de seguridad se somete
a un límite material: durará lo imprescindible para prevenir la peligrosidad
del autor (art. 6 CP). En consecuencia, si esta desaparece procede acordar el
cese de cualquier medida. Pero cabe también la sustitución de una medida por
otra si esta última resulta más idónea a las nuevas circunstancias o resolver
la suspensión condicionada de la ejecución de la medida impuesta. Si las cir-
cunstancias no varían, procede el mantenimiento de la medida. Salvo el cese,
el resto de decisiones resultan reversibles durante la ejecución.
Artículo 97 CP
Durante la ejecución de la sentencia, el juez o Tribunal sentenciador adoptará, por el

procedimiento establecido en el artículo siguiente, alguna de las siguientes decisiones:
a) Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.
b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la

peligrosidad criminal del sujeto.
c) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas
para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto
evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar
la medida sustituida.
d) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido

con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la
sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca
durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada
cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 de este código.
Para hacer posible la decisión del juez o Tribunal sentenciador sobre el mante-
nimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida, dispone el artículo 98
CP que, cuando se trate de medidas de internamiento o de la libertad vigilada
a cumplir tras el cumplimiento de la pena de prisión, el juez de Vigilancia Pe-
nitenciaria eleve, al menos con periodicidad anual, una propuesta en tal sen-
tido, valorando los informes emitidos por los facultativos o profesionales que
hayan asistido al sometido a la medida de seguridad, o los realizados por las
Administraciones Públicas competentes. Si se trata de otras medidas, el juez
o Tribunal sentenciador debe recabar directamente de aquellos los oportunos
informes, para valorar la situación y evolución del sometido a medida, su gra-
do de rehabilitación y el pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva.
Las decisiones sobre mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de pena

deberán hacerse mediante resolución motivada –auto– con intervención del
Ministerio Público y oída la persona condenada, así como las demás partes,
incluyendo a la víctima del delito aun cuando no estuviese personada si lo
hubiesen solicitado.
6.4. Quebrantamiento de la medida de seguridad
Como toda condena penal, el cumplimiento de la medida de seguridad está

no solo garantizado mediante su ejecución forzosa, sino también vía respon-
sabilidad criminal por delito de quebrantamiento de condena ex art. 468 CP.
La única excepción a esta responsabilidad tiene que ver con la negativa a so-
meterse a tratamiento médico o a continuar con el inicialmente consentido,
que solo da lugar a la sustitución de esta por otra medida.
(61)
Pero atendida la naturaleza de estas condenas, el Código penal61 prevé con- Cfr. art. 100 CP.
secuencias específicas. Así, si se trata de medidas de seguridad privativas de

libertad, el quebrantamiento da lugar a ordenar el reingreso del sujeto en el
centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado. Si se
trata de otras medidas, el juez o Tribunal pueden acordar la sustitución de la

medida inicialmente impuesta por la de internamiento, siempre que hubiese
sido posible acordar esta ab initio.
6.5. La nueva medida de libertad vigilada
La LO 5/2010 ha incluido en el catálogo de medidas de seguridad no privati-

vas de libertad la nueva medida de seguridad de libertad vigilada. Se trata de
una decisión inaugural en muchos sentidos, pero fundamentalmente porque
supone, por primera vez desde 1995, la previsión de una medida dispuesta,
también, para sujetos plenamente imputables, cumpliéndose en este caso de
forma acumulada� y� posterior a la pena de prisión impuesta en sentencia.
Un proceso justamente contrario al que comporta el sistema vicarial para los
semiinimputables. Al imponerse en sentencia y formar parte de la condena
no puede hablarse, como a veces se hace, de cumplimiento sobrevenido al de
la condena, solo de cumplimiento sobrevenido a la ejecución de�la�pena�de
prisión –que no agota el contenido total de la condena misma.
El legislador se ha querido dotar de un instrumento de gestión del riesgo pen-

sando en una categoría concreta de sujetos (cuyo icono es el depredador�se-
xual) que licenciarse definitivamente, tras cumplir íntegramente la pena de
prisión impuesta, subsistiendo un pésimo pronóstico de reinserción, por la al-
ta probabilidad de reincidencia. De hecho, la medida se impulsa al calor de
los sucesivos escándalos mediáticos propiciados por la excarcelación de cono-
cidos delincuentes sexuales. Hay que decir que la práctica totalidad de países
de nuestro entorno cultural disponen de un amplio arsenal de instrumentos
normativos para atender a la peligrosidad subsistente poscumplimiento –cus-
todia de seguridad alemana, leyes registro, suivi sociojudiciaire, notification or-
ders, protection orders, etc. Se trata, pues, de atender a una concreta necesidad:
determinados sujetos precisan de una fase intermedia de control entre el cum-
plimiento en régimen ordinario de prisión y la libertad definitiva, ante la más
que probable inexistente libertad condicional de la que no van a disfrutar.
1)�Naturaleza�y�contenido�de�la�medida�de�libertad�vigilada
La libertad vigilada se configura como medida de seguridad no privativa de

libertad (art. 96.3 CP) que, por un lado, pasa a conformarse absorbiendo parte
de las medidas previstas anteriormente en este artículo, sustancialmente las
que comportan restricción de movimientos, y por otro añade nuevas obliga-
ciones o prohibiciones que no existían. Se trata, como indica el artículo 106
CP, de someter al condenado a «control judicial», control que deberá llevarse
a cabo por medio del cumplimiento de alguna o algunas de las medidas que
el propio precepto indica. La previsión facultativa de conformar la libertad
vigilada, en su contenido concreto, con medidas de diversa factura, algunas
no necesariamente vinculadas con la idea de control –como las prohibiciones
de comunicar, por ejemplo–, permite que la medida pueda tener contenidos
totalmente dispares según los casos, sin que exista un solo elemento de im-
posición necesaria que unifique y dé sentido unitario a la medida (como po-

dría haber sido, por ejemplo, si se hubiese generalizado la obligación de es-
tar siempre localizable, mediante órdenes de notificación de cambio de lugar
de residencia, trabajo o incluso de realización de viajes a otras localidades, in-
cluyendo, en casos más problemáticos, el seguimiento permanente mediante
aparatos electrónicos).
El catálogo de obligaciones y prohibiciones que pueden imponerse, de forma

acumulativa o alternativa, es un catálogo cerrado. No pueden conformarse
obligaciones no previstas por virtualidad que pudieran tener sobre el control
o la vigilancia de la libertad del penado; tal consecuencia no escapa a las exi-
gencias del principio de legalidad, y a la necesidad de prever estrictamente el
contenido de la misma medida.
El elenco de medidas imponibles es de naturaleza muy variada. Algunas me-

didas se conectan propiamente con funciones�de�vigilancia�o�control�gené-
ricos�de�la�libertad�del�sometido�a�la�medida.
Tal es el caso de la prevista en el apartado 1 del artículo 106: «la obligación de estar siem-
pre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanen-
te». Se trata de una medida sin precedentes en el CP previo a la reforma, que no existía en
el ahora simplificado catálogo del artículo 96.3 CP, o de la medida contenida en la letra
b): «la obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o Tribunal esta-
blezca», medida inspirada en el artículo 503 de la LECrim como mecanismo de control
de la libertad provisional. También de medida con finalidad de control ha de calificarse
la prevista en la letra c): «la de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el
medio que el juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o
del lugar o puesto de trabajo», medida inspirada en las conocidas notification orders del
derecho anglosajón, aun cuando con efectos menos estrictos, pues no parece obligar a
comunicar cualquier traslado temporal –viaje, etc.– como sí sucede en la mayor parte de
los países. Finalmente, en la idea de control genérico se basa la prohibición, ya contenida
en el artículo 96.3 antes de la reforma, de «ausentarse del lugar donde resida o de un
determinado territorio sin autorización del juez o Tribunal».
Otras medidas pretenden funciones�de�control�específicas, incidiendo en los

factores de riesgo de reincidencia, o bien evitando el contacto con ambientes
precipitantes, bien neutralizándolos mediante programas ad hoc.
A esta idea responden tanto la «prohibición de desempeñar determinadas actividades

que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar
naturaleza» (letra i) o el sometimiento a «programas formativos, laborales, culturales, de
educación sexual u otros similares» (letra j), respectivamente. La primera de las medidas
carecía de precedentes en nuestro Código penal; no así la segunda, fundida ahora en la
nueva medida.
Junto con las medidas de control genérico o específico del penado, otras me-
didas pretenden simplemente proteger�a�la�víctima.
La primera de ellas se prevé en la letra e): «la prohibición de aproximarse a la víctima, o a

aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o Tribunal». Una prohi-
bición que con similar alcance se preveía en el art. 105.g) del código previo a la reforma,
si bien ahora se escinde en dos diversas prohibiciones, sintonizando así con las penas de
igual naturaleza, la prohibición de aproximación por un lado y la prohibición de comu-
nicación por otro, prevista en la letra f) («prohibición de comunicarse con la víctima, o
con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o Tribunal»).
También –aunque no solo– en clave inocuizadora, de�neutralización�de�peli-

gros para la víctima o terceros, pueden interpretarse algunas medidas.
Así, «la prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos»,

de la letra g). La apertura e indefinición de los «lugares» o «establecimientos» trata pro-
bablemente de permitir la máxima adaptación; procederá la prohibición cuando en el
«lugar» o el «establecimiento» no solo pueden haber potenciales víctimas, sino también
estímulos inapropiados precipitantes del delito (parques infantiles en caso de pederastas,
por ejemplo).
Finalmente, la medida prevista en la letra h) tiene exclusivamente finalidad

protectora�de�la�víctima�o�sus�familiares. La «prohibición de residir en de-
terminados lugares» estaba prevista ya en el art. 96.3.4.ª.
(62)
A la vista de lo expuesto, en el catálogo de obligaciones y prohibiciones con- Sobre el elenco de obligaciones
o prohibiciones que conforman la
cretas prevalecen las funciones asegurativas de la medida sobre las correctivas.
medida, cfr. art. 106.1 CP.
Mención especial merece la medida prevista en la letra k), «la obligación de
seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico perió-
dico». Su inclusión vino precedida de un intenso debate a propósito de la mal
llamada «castración�química» (rectius: terapias de reducción hormonal rever-
sibles). La medida plantea inevitables dudas de constitucionalidad en caso de
simple lectura formal, cuando se aplique a sujetos plenamente responsables –
imputables. Desde luego, queda excluido el tratamiento forzoso que implique
injerencia corporal o ingesta de medicación alguna, de acuerdo con una in-
terpretación sistemática (cohoneste con el art. 2 de la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente), y del art. 100 CP,
que excluye el delito de quebrantamiento, el juez deberá recabar el consenti-
miento del condenado, para lo que resultaría legítimo «ofrecer a cambio» un
cuadro menos restrictivo de medidas de control62.
2)�Presupuestos�de�aplicación�en�sentencia
Dos son los supuestos en los que procede la aplicación de la medida de se-
guridad, por un lado, como si de cualquier otra medida de seguridad se tra-
tase, puede imponerse al amparo de los artículos 101 a 104 a los declarados
inimputables o semiinimputables, como cualquier medida de seguridad más.
Lo sustancial de este primer supuesto es que se exigen los requisitos generales
que para la imposición de medidas de seguridad establece el artículo 95 del
CP: comisión del delito y adicionalmente existencia de un pronóstico de pe-
ligrosidad criminal.
El segundo supuesto, que constituye el auténtico Leitmotiv de la reforma en

este ámbito, es su aplicación a sujetos plenamente imputables en los casos ex-
presamente previstos en el Código. Este sistema de numerus�clausus�o�tasado
por el momento se ha concretado en solo cinco ámbitos: los delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales del título VIII (art. 192 CP) y los delitos de
terrorismo (sección segunda del capítulo VII del título XXII del libro II; art.
579.3 CP), a los que se debe sumar a partir de la entrada en vigor de la LO
1/2015 los delitos de homicidio (art. 140 bis CP), los delitos de lesiones en los
que la víctima sea alguna de las contenidas en el art. 173.2 (art. 156 ter CP)
y los delitos de malos tratos habituales (art. 173.2 CP). Para el caso en que se
haya cometido un delito contra la libertad sexual o de terrorismo no se exige
ningún juicio de peligrosidad en sentencia. El legislador parte así de una pre-
sunción iuris et de iure de peligrosidad, automatismo que solo se ve atempera-
do en caso de que se trate de delincuente primario y el delito cometido no sea
grave. Aquí el juez o Tribunal podrá o no imponer la medida. En el resto de
delitos (homicidio, lesiones y malos tratos habituales) el juez o Tribunal tiene
la discrecionalidad de acordar o no su imposición en atención a la peligrosidad
criminal que presente el sujeto.
En todo caso, el juez o tribunal deberá imponer en sentencia, y junto a la pena

de prisión, la medida de seguridad de libertad vigilada, que será ejecutada una
vez extinguida la pena privativa de libertad.
3)�Determinación�judicial�de�la�medida�tras�el�cumplimiento�de�la�pena
de�prisión
Cuando se imponen a imputables por delitos sexuales o de terrorismo, la me-

dida solo se activa en su contenido concreto, e incluso en su aplicación mis-
ma, una vez se ha cumplido la pena de prisión y a la vista del pronóstico pos-
penitenciario del penado. El artículo 106.2 señala a tal fin que «al menos dos
meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la
medida de seguridad de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo mo-
mento, el juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el
art. 98 elevará la oportuna propuesta al juez o Tribunal sentenciador, que, con
arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en
el art. 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones
enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el conde-
nado». Cuando el condenado imputable deba cumplir sucesivamente varias
penas privativas de libertad –en atención al régimen establecido en el art. 75
con el complemento indispensable del art. 76.2–, se entenderá que todas ellas
son una sola, a los efectos del cómputo del plazo de los dos meses.
El juez no anticipa, pues, en la misma sentencia el contenido de las prohibi-

ciones, obligaciones o medidas, pues estas deben adaptarse a la situación in-
cierta del sujeto en un futuro acaso muy lejano.
4)�Ejecución�de�la�medida:�principio�de�flexibilidad
La versatilidad de la medida no solo se manifiesta en el diferimiento al cum-

plimiento de la pena de prisión para que el juez de Vigilancia proponga al juez
o Tribunal Sentenciador, y este acuerde el contenido concreto de la libertad
vigilada a la vista de los informes de los responsables de tratamiento peniten-
ciario. Además de tal propuesta inicial, el juez de Vigilancia ha de informar, al
menos anualmente, sobre la necesidad de modificar la medida, en atención a
las necesidades que presente el condenado. Esta «adaptación» puede consistir
en la modificación del número y clase de medidas, en la reducción del tiempo

de cumplimiento de la pena, o incluso en poner fin a la medida misma, decla-
rándola extinguida, siempre que el pronóstico positivo de reinserción social
«considere innecesaria o contraproducente la continuidad de las obligaciones
o prohibiciones impuestas».
La posibilidad más relevante que asiste al juez o Tribunal es la de «dejar sin

efecto la medida cuando su innecesariedad se dé en el momento de concre-
ción de las medidas que se regula en el número 2 del presente artículo». En
definitiva, tal posibilidad convierte la medida de seguridad impuesta en sen-
tencia en una medida sometida a condición resolutoria: dependerá de que en
el momento de su aplicación, las circunstancias personales del condenado, en
definitiva, las necesidades de control a la vista del pronóstico de reinserción
social, subsistan o no.
Conforme al artículo 106.4 CP, el incumplimiento de las obligaciones permite

su modificación, y solo cuando se trate de incumplimiento reiterado cabrá
deducir testimonio por delito de quebrantamiento de condena.
7. Punibilidad
La imposición de la pena en sentencia se somete a veces a requisitos que, en

rigor, nada tienen que ver con la ausencia de tipicidad, antijuridicidad y cul-
pabilidad. Dicho en otros términos: el delito es siempre condición necesaria,
pero no siempre suficiente para la imposición de una pena. Cuando esta se
condiciona a la concurrencia de elementos adicionales, ajenos a lo injusto cul-
pable del hecho (merecimiento de pena), entroncando más con la necesidad
político–criminal de su imposición, hablamos de punibilidad o penalidad. Se
trata, pues, más que de una categoría adicional a la clásica estructura del deli-
to, de un cajón de sastre donde incluir circunstancias heterogéneas que con-
dicionan, por diversas y distintas razones, la imposición de una pena.
La doctrina suele distinguir entre varias clases de elementos sin que las dife-
rencias entre unos y otros resulten siempre pacíficas.
1)�Condiciones�objetivas�de�punibilidad. Son elementos que condicionan

en un delito concreto la posibilidad de imponer la pena. Se distinguen de las de
exclusión o levantamiento de la pena (excusas absolutorias) en que, faltando
la condición, el hecho resulta impune para cualquiera que intervenga en él.
Así por ejemplo, en los delitos contra el derecho de gentes (art. 605 y 606, el
hecho de que el país al que corresponda la persona ofendida tenga señalada
una penalidad recíproca; pues de lo contrario se castigará, por ejemplo, como
homicidio o asesinato común, no como magnicidio).
2)�Condiciones�objetivas�de�perseguibilidad. Aquí no se trata de condicionar

la punición de un delito concreto, sino de condicionar simplemente su perse-
cución procesal. Así, por ejemplo, la exigencia de resolución firme del juez que
hubiese conocido el delito imputado en la acusación y denuncias falsas (art.
456. 2 CP). O la necesidad de interponer denuncia o querella del ofendido en
determinados delitos (cfr. arts. 228 y 296 CP, entre otros).
3)� Excusas� absolutorias. Se trata de circunstancias que, sea por vinculadas

a la persona del autor, sea por la realización de una conducta posterior a la
ejecución del hecho, eximen de pena por causas ajenas a la justificación o ex-
culpación. Otros autores hablan de causas personales de exclusión de pena y
causas de levantamiento de pena, respectivamente. Ejemplo de las primeras
es la excusa absolutoria de parentesco del art. 268 en caso de delitos patrimo-
niales sin violencia o intimidación. Ejemplo de las segundas, la regularización
tributaria prevista en el art. 305.4 CP, pese a ya estar consumada la infracción.
En ambos casos son razones político-criminales las que explican la decisión
del legislador de no castigar.
Así, en el primer ejemplo, el legislador decide que el conflicto se resuelva, sin trascender,
en el ámbito familiar. En el segundo ejemplo, el legislador trata de incentivar la regula-
rización fiscal, anteponiendo finalidades recaudatorias a las represivas.
(63)
4)�Causas�de�extinción�de�la�responsabilidad�criminal. Algunas de las causas Véase el art. 130 CP.
de extinción del art. 130 CP pueden verse –no lógicamente el cumplimiento
de la pena– como pertenecientes también a esa «categoría» de casos en los que
por razones distintas a lo injusto culpable se decide renunciar a la imposición
de la pena. Tal es el caso, significadamente, de la prescripción del delito, del
perdón del ofendido o incluso el indulto63.
Glosario
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal f pl Elementos acci-
dentales que, sin afectar a la presencia del delito –que se mantiene inalterado–, concurren en
la realización del hecho e inciden en la modulación de los diferentes elementos –del injusto o
la culpabilidad– o, sin hacerlo, responden a criterios político–criminales, con el consiguiente
reflejo en la determinación de la pena.
concurso de delitos m Caso en que la calificación de uno o varios hechos conforme a

varios delitos constituye una necesidad para calificar el completo desvalor de la conducta.
concurso ideal de delitos m Caso en que un solo hecho constituye dos o más delitos.
concurso medial m Una de las infracciones constituye medio necesario para cometer
otra.
concurso real de delitos m Supuesto en que diversos hechos constituyen diversos delitos.
consecuencias accesorias f pl Sanciones aplicables a entes sin personalidad jurídica.
determinación cualitativa de la pena f Formación de un marco sustancialmente di-

ferente al de referencia inicial.
determinación cuantitativa de la pena f Determinación que se produce cuando el

marco de partida se respeta, produciéndose operaciones de medida sin modificar la cifra
máxima o mínima de pena prefijada.
individualización judicial de la pena f Fijación de la cuantía definitiva de pena por

el órgano judicial.
medidas de seguridad f pl Consecuencias jurídicas del delito que se aplican a inimpu-
tables y semiimputables (de manera cumulativa con la pena).
multa f Pena pecuniaria que puede imponerse tanto a personas físicas cuanto a personas
jurídicas, bien conforme al sistema de cuotas o días-multa, bien de carácter proporcional.
pena abstracta f Pena que establece la ley para cada delito.
penas privativas de derechos f pl Penas que privan del ejercicio de derechos distintos
a la libertad ambulatoria y el patrimonio.
penas privativas de libertad f pl Penas que privan del ejercicio del derecho a la libertad
ambulatoria.
suspensión f Sustitutivo a las penas privativas de libertad consistente en suspender la

ejecución de las mismas sometiendo al penado a un periodo de prueba que, superado con
éxito, conduce a la extinción de la pena.
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Penal 1-6

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Concepto de

Carmen Tomás-Valiente Lanuza

1. Concepto de Derecho penal

Estudiamos a continuación la definición de Derecho penal y sus diferentes

1.1. Introducción al concepto de Derecho penal

En nuestra sociedad es el Estado, en tanto que titular�legítimo�exclusivo�del

El Derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico encargada de

rídicos, pero sometiéndola, también, a determinados límites fundamentales

1.2. La función del Derecho penal y los instrumentos para lograr

El delito, a su vez, puede definirse como aquella conducta humana des-

comportamiento, ni la amenaza de la pena va a funcionar, ni va a tener sen-

Así pues, a diferencia de la pena, la medida�de�seguridad no consiste

1.3. Estructura y función de la norma penal

Acabamos de ver cómo, con el fin de proteger bienes jurídicos, el legislador

Antes de detenernos algo más en el estudio de esta norma penal, procede,

Ley penal y norma penal

1.3.1. Estructura de la norma penal

1.3.2. Función de la norma penal

Una concepción�predominantemente�imperativa�de�la�norma es aquella

Crítica de la concepción predominantemente imperativa

Vemos así que el adoptar una concepción predominantemente imperativa o

1.4. La cuestión de los fines de la pena

Se estudian seguidamente las teorías y concepciones básicas sobre los fines de

1.4.1. Las distintas teorías sobre los fines de la pena

Venimos insistiendo en que la función del Derecho penal es la de conseguir la

social, sino únicamente a la idea de justicia. Se trata, en definitiva, de castigar

La idea mencionada se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas.

• En Kant, la pena se concibe como una necesidad ética, un imperativo ca-

de la sociedad, como en el ejemplo de la comunidad en vías de disolución, ha

• Las aportaciones de Hegel en relación con la finalidad de la pena se inser-

La idea de la retribución como finalidad de la pena ha sido objeto de críticas. 1) Por un

Sin embargo, la teoría retributiva de la pena contiene también aspectos�positivos que

Actualmente se distinguen dos sentidos de la prevención general; el negativo

vención general, centrada en la intimidación de la generalidad, la de la pre- La pena como instrumento

Como mostraba la propia construcción de von Liszt, la prevención especial

Que la resocialización del delincuente constituye una parte importante de la finalidad

En algunas ocasiones, la polémica entre unas y otras teorías ha derivado

1.4.2. Fin, fundamento y límites de la pena

Al ofrecer un concepto aproximado de lo que es la pena, en un apartado an-

En efecto, en páginas anteriores también decíamos que la pena no es otra cosa

de guiar�a�la�Administración�penitenciaria�en�la�ejecución de las penas y

1.5. Posición del Derecho penal en el ordenamiento jurídico

1.5.1. Derecho penal y Constitución

• Positivo porque, como ya hemos mencionado, la Constitución es la fuente Ved también

1.5.2. Relaciones con otras ramas del ordenamiento. Derecho

Como parte de un ordenamiento jurídico en definitiva unitario, el Derecho

• Tampoco podemos dejar de mencionar la especial imbricación del Dere-

su instrumento de aplicación, y regido por una serie de principios consti-

Algunos ejemplos de principios constitucionales en el orden procesal son: la presunción

lidad de acumular�sanciones�penales�y�administrativas por un mismo

Acumulación de sanciones penales y administrativas

Pensemos, por ejemplo, en un delito cometido por un funcionario y en la posibilidad de

2. Principios limitadores del poder punitivo estatal

2.1. El principio de legalidad

2.1.1. Sentido y origen del principio de legalidad

Nos encontramos ante el principio�limitador probablemente más fundamen-

• En ese sentido, se suele hablar de la función� o� dimensión� política del

• A esta se une la usualmente denominada función�técnica, que en princi-

2.1.2. Garantías y exigencias derivadas del principio de

1) El principio de legalidad se desdobla en una serie de garantías para el ciu-

• La garantía�criminal (el delito tiene que encontrarse determinado en la

• La garantía�penal (la pena tiene también que hallarse determinada en la

• La garantía�jurisdiccional (la imputación de un delito a un sujeto y la

• La garantía� de� ejecución (según la cual la ejecución de la pena tiene,