Tesis de Omision A La Asistencia Familiar

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Carrera Profesional de Derecho
CRITERIOS JURÍDICOS PARA NO APLICAR LA PENA PRIVATIVA
DE LIBERTAD EN EL DELITO DE OMISION A LA ASISTENCIA
FAMILIAR
Proyecto de Tesis para optar el Título Profesional de Abogado
Por:
Bach. Katia Guísela TUSE VALDERRAMA
Bach. Joaquín Eduardo QUISPE HUACHO
Asesor:
Mg. Augusto Rolando Quevedo Miranda
Cajamarca – Perú
OCTUBRE 2021
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Carrera Profesional de Derecho
CRITERIOS JURÍDICOS PARA NO APLICAR LA PENA PRIVATIVA
FAMILIAR
Proyecto de Tesis para optar el Título Profesional de Abogado
Por:
Bach. Katia Guísela TUSE VALDERRAMA
Bach. Joaquín Eduardo QUISPE HUACHO
Asesor:
Mg. Augusto Rolando Quevedo Miranda
Cajamarca – Perú
OCTUBRE 2021
COPYRIGHT © 2021 BY:
Katia Guísela TUSE VALDERRAMA
Joaquín Eduardo QUISPE HUACCHA
Todos los derechos reservados

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO
APROBACIÓN DE TESIS PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL
“CRITERIOS JURÍDICOS PARA NO APLICAR LA PENA PRIVATIVA
FAMILIAR”
Presidente: Mg. Gloria Vílchez Aguilar
Secretario: Mg. Juan Vargas Carrera
Asesor: Mg. Augusto Rolando Quevedo Miranda

DEDICATORIA:
Dedicamos el presente trabajo principalmente a Dios, porque nos ha dado la vida
y permitirnos haber llegado hasta esta última etapa de nuestra carrera profesional.
Dedicamos a Nuestros padres, familia y amigos, quienes con su apoyo
incondicional se convirtieron en nuestra motivación para superar cada etapa
académica de nuestro proyecto.

AGRADECIMIENTO
A Dios por darnos la sabiduría y la fuerza necesaria para lograr nuestras metas
profesionales y lograr así terminar esta etapa académica de nuestras vidas.
A nuestros docentes, quienes nos transmitieron sus conocimientos jurídicos y sus
palabras de motivación, que nos impulsaron a continuar estudiando ante la
adversidad.
Finalmente a nuestros compañeros de aula por su valiosa amistad y colaboración
que fueron vitales en la realización de los trabajos de cada curso académico.

ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA: ...................................................................................................v
AGRADECIMIENTO ......................................................................................... vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS.................................................................................0
RESUMEN..............................................................................................................4
ABSTRACT ............................................................................................................1
INTRODUCCIÓN .................................................................................................2
CAPITULO I ........................................................................................................11
ASPECTOS METODOLÓGICOS.....................................................................11
1. ............................................................................................................... El Problema de
Investigación .........................................................................................................11
1.1. Planteamiento del Problema ............................................................................. 11
1.2. Formulación del Problema ................................................................................ 14
1.3 Justificación de la Investigación ................................................................. 14
1.4. Objetivos ............................................................................................................... 15
1.4.1 Objetivo general ........................................................................................ 15
1.4.2 Objetivos Específicos ................................................................................ 15
1.5. Marco teórico ....................................................................................................... 16
1.5.1. Bases teóricas..................................................................................................... 16
1.5.2. Teorías que sustentan la investigación ............................................................ 18
1.5.2.1. Teoría del Causalismo Naturalista ...................................................... 18
1.5.2.2 La teoría del delito ................................................................................. 18
1.6. Teorías de la pena ................................................................................................ 20
1.6.1 La Pena....................................................................................................... 20
1.6.1.1. Teorías absolutas:(Teorías de justa retribución) ............................... 22
1.6.1.2. Teorías relativas (Teorías de la prevención)....................................... 23

1.7. Definición de términos básicos............................................................................ 24
1.7.1 Omisión a la asistencia familiar:.............................................................. 24
1.7.2. Limitación de días Libres ........................................................................ 28
1.7.3. Prestación de servicios a la comunidad:................................................. 29
1.7.4. Inhabilitación............................................................................................ 31
1.8. Hipótesis de la Investigación ................................................................................... 34
Matriz de operacionalización de variables ........................................................... 34
1.9. Metodología de la investigación .......................................................................... 35
1.9.1 Aspectos generales..................................................................................... 35
1.9.1.2 Tipo.......................................................................................................... 35
1.9.2 Diseño ......................................................................................................... 35
1.9.3 Dimensión Temporal y Espacial .............................................................. 35
1.9.4 Unidad De Análisis y unidad de información ......................................... 36
1.9.5 Métodos ...................................................................................................... 36
1.9.6 Técnicas De Investigación......................................................................... 36
1.9.7 Instrumentos.............................................................................................. 36
1.9.8 Técnicas de análisis de datos .................................................................... 36
1.9.9 Aspectos éticos de la investigación........................................................... 36
2.3. .....................................................................................LA PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD...........................................................................................................52
2.3.2. Tipos de penas privativas de libertad.......................................................... 56
2.3.3. Marco comparado de las penas privativas de libertad .............................. 61
2.4. Delito de omisión a la asistencia familiar.....................................................77
2.5. Desarrollo histórico.................................................................................................. 79
2.6. Concepto jurídico de asistencia familiar................................................................ 81
2.6.1.Delito de omisión a la asistencia familiar en el Perú................................82
CAPITULO III .....................................................................................................90

RESULTADOS Y DISCUSIÓN .........................................................................90
Resultados .............................................................................................................90
Discusión ...............................................................................................................91
CONCLUSIONES..............................................................................................100
RECOMENDACIONES....................................................................................102
LISTA DE REFERENCIAS .............................................................................103

RESUMEN
La investigación tuvo como objetivo principal establecer los criterios jurídicos para
no aplicar la pena privativa de libertad en el delito de omisión a la asistencia
familiar, con la finalidad de fomentar la disminución del excesivo uso de la pena
privativa de libertad buscando adoptar otros tipos de sanciones que ayuden a
contrarrestar este problema y buscando elaborar otras opciones que permitan
reducir este comportamiento, por lo que se formula la siguiente pregunta ¿Cuáles
son los criterios jurídicos para no aplicar la pena privativa de libertad en el delito
de omisión a la asistencia familiar?, en vista de ello, se formula la siguiente
hipótesis basándonos en el principio de la mínima intervención del derecho penal y
la afectación de derechos constitucionales como son la familia y el trabajo.
La omisión a la asistencia familiar es una de los problemas que enfrenta la sociedad
diariamente pero que genera cierta preocupación en la manera en cómo estos casos
se resuelven en las instancias jurisdiccionales a través de la aplicación de la pena
privativa de libertad, fomentándose la lesión de otros derechos y dejándose de lado
la adopción de otras medidas que ayuden a reducir este comportamiento. En esta
investigación se utilizó el método dogmático, con un enfoque cualitativo.
Asimismo, la investigación será de tipo descriptiva, para lo cual se realizó la
observación documental.
Palabras Clave: Criterios jurídicos, pena privativa de libertad y omisión a la
asistencia familiar.
ABSTRACT
This research project aims to establish the legal arguments for not applying the
custodial sentence, in order to encourage the reduction of excessive use of the
custodial sentence seeking to adopt other types of sanctions that help us counteract
this problem, seeking to develop other options that allow us to reduce this behavior,
so we have found the need to ask the following question What are the legal
arguments for not applying the penalty of deprivation of liberty in the crime of
omission to family assistance ? In view of this, we formulate the following
hypothesis based on the principle of minimal intervention of criminal law and the
involvement of constitutional rights such as family and work.
The omission of family assistance is one of the problems facing our society on a
daily basis but that generates some concern in the way in which these cases are
resolved in the jurisdictional instances through the application of the custodial
sentence, encouraging the injury of other rights and leaving aside the adoption of
other measures that help reduce this behavior.
In this investigation the dogmatic method will be used, with a qualitative approach.
Likewise, the investigation will be descriptive, for which documentary observation.
Keywords: Legal criteria, penalty deprived of liberty and omission to family
assistance
INTRODUCCIÓN
La investigación tuvo como objetivo analizar el delito de omisión a la
asistencia familiar contemplado en el artículo 149 del código penal peruano en el
extremo de la aplicación a la pena privativa de libertad como sanción penal en
este delito.
Lo que sucede en la realidad es el uso excesivo de la pena privativa de
libertad que conlleva a generar problemas de índole jurídico social, puesto que
dicha medida resulta ser en nuestros tiempos innecesaria ya que lo que se busca
con el derecho penal es su mínima intervención con efectos que permitan evitar
desarrollar comportamientos que vulneren bienes jurídicos protegidos, esto se
sustenta en la aplicación del principio de mínima intervención del derecho penal
cuando se observe la gravedad de la lesión de algún bien jurídico.
Uno de los grandes problemas que enfrenta la sociedad peruana y que
incumbe directamente a la administración de justicia, es la aplicación de la pena
privativa de libertad en el delito de omisión a la asistencia familiar; contexto que
se presenta a diario, no solo a nivel nacional, sino también en el Distrito Fiscal de
Cajamarca, toda vez que luego de ser sentenciado por el delito antes mencionado
la pena privativa de libertad se convierte en una medida exagerada, por cuanto al
obligado se vulneran sus derechos constitucionales como el de la familia y el
derecho de trabajo; y por el índole jurídicos penal la vulneración al principio de
mínima intervención del derecho penal. Esta situación, genera malestar en los
alimentistas que acuden a los órganos jurisdiccionales con el propósito que haya
una justicia efectiva.

El marco normativo vigente recogido en el Código Penal sanciona los
delitos menos graves con penas privativas de libertad que concluyen con una pena
suspendida en su ejecución, como es el caso del delito de omisión a la asistencia
familiar. Ahora bien; se sabe que las penas tienen una función resocializadora,
cuya realización está condicionada por la realidad penitenciaria y el recurrente usa
el derecho penal como un medio simbólico del control social; sin embargo, a
pesar de ello, la imposición de las penas debe estar orientada a disminuir la
comisión de delitos (prevención general positiva), encaminadas a que los agentes
observen las normas (prevención especial), y al resarcimiento de la parte
agraviada. Es por ello, que se considera a este tipo de pena como elemental para la
prevención y resocialización del condenado en este tipo de delito.
Sin embargo, la aplicación de la pena privativa de libertad se viene
realizando pero no se observa socialmente que se haya contrarrestado el problema
de la omisión a la asistencia familiar, sino que se ha generado un problema social
como es el hacinamiento de los internos en centros penitenciarios lo que genera
un grave problema para el Estado puesto que genera un impacto negativo en la
población carcelaria, por lo que debería optarse por otro tipo de medidas
sancionadoras correctivas, tomando en cuenta que estamos frente a un delito cuya
criminalidad no es grave para imponerse tan gran sanción.

CAPITULO I
ASPECTOS METODOLÓGICOS
1. El Problema de Investigación
1.1. Planteamiento del Problema
A partir del siglo XX a través de los Estados Modernos, desarrollados en una
estructura donde prevalece el Estado de Derecho, la familia es protegida por el
sistema jurídico en los aspectos económico, político, social y cultural. En este
caso, la Constitución Política del Estado Peruano, en su artículo cuarto establece
lo siguiente: “la Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente a la madre y al anciano, en situación de abandono, también protege a
la familia y promueven el matrimonio, reconoce a estos últimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad”; y en el código penal se regula a través
del artículo 149 que prescribe lo siguiente “El que omite cumplir la obligación de
prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con
pena privativa de la libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicios a
la comunidad de veinte a cincuenta jornales, sin perjuicio de cumplir el mandato
judicial”. Sin embargo, se observa que a pesar de la existencia de esta norma
penal, en estos últimos años se ha elevado considerablemente la aplicación de la
pena privativa de libertad, creándose un grave problema para nuestro sistema
social que engloba al sistema judicial, sistema penal y sistema de ejecución penal.
Al encontrarnos frente a esta situación preocupante conviene en analizar y
cuestionar si la pena privativa de libertad es una medida necesaria para corregir
este comportamiento, ya que lo que se busca con la aplicación de la sanción penal
11
viene a constituir como una medida de última ratio pero que encierra un fin
preventivo, hecho que no se observa en las instancias judiciales porque con la
aplicación de la pena privativa de libertad se restringe la posibilidad que el agente
activo pueda honrar los devengados generados así como los devengados futuros,
manteniéndose un círculo vicioso que limita la posibilidad de cumplimiento.
A su vez, el delito de omisión a la asistencia familiar viene a ser un delito de
criminalización de deudas, en el cual el sujeto activo por no cumplir con los
devengados señalados en un proceso civil este es sometido al sistema penal,
contraviniendo una de las acepciones recogida por nuestra constitución en virtud a
los términos del artículo 2.22, literal c, constitucional que preceptúa: “No hay
prisión por deudas”, generándose una confusión al interpretar estas normas.
Ahora debemos partir del análisis real en las familias peruanas, que dentro de los
estratos sociales bajo, medio y alto, encontramos situaciones en la cual la norma
penal no puede aplicar de igual forma al sancionar al sujeto activo. Así tenemos
aquellos que se encuentran en los estratos sociales bajos y medios donde el nivel
de oportunidad laboral es limitante y se observa la prevalencia de familias
disfuncionales, hechos reales en la cual el Estado es parte de este problema ya que
como ente supremo del sistema social nacional debe fomentar que estos
problemas sean reducidos.
No obstante, no se aprecia en la realidad, situación que en muchos casos como la
falta de empleo sea uno de las situaciones que obliga a muchos padres encuadrarse
en este tipo penal por no poder contar con un empleo y no poder cumplir con su
obligación, y la situación que en muchos casos se acude al sistema penal como
venganza y odio por tratarse de que las partes provienen de una familia
12
disfuncional, solo se juzga por no poder cumplir el tema económico a pesar que
este puede cumplir con su deber moral con los integrantes de su familia, situación
que en el campo real no se aprecia sino que se sanciona con pena privativa de
libertad por no poder cumplir con el pago de devengados; y aquellos de estrato
social medio y alto en donde a pesar de no contar con problemas laborales ni
económicos por parte del sujeto activo este a sabiendas de ello mantiene el ánimo
de incurrir con el pago de los devengados sumado a ello el abandono moral hacia
los integrantes de la familia.
Sin embargo, a pesar de la forma como se pretende proteger a la familia y de
cómo sancionar a aquellos que no pueden cumplir o no cumplen con los
devengados alimenticios, el legislador ha determinado sancionar con pena
privativa de libertad la omisión a la asistencia familiar, olvidando el principio de
mínima intervención del derecho penal cuya finalidad se centra en que el Estado
no debería someter cualquier conducta a una sanción penal extrema como es el
caso de la pena privativa de libertad, más aun en situaciones donde el estado no
garantiza con efectividad la posibilidad de que su sociedad se encuentre dentro de
factores de posibilidad laboral y económica que brinden un respaldo necesario a la
familia.
Si bien es cierto el Estado protege constitucionalmente a la familia este debe
brindar dicha seguridad a todos los integrantes como el derecho y acceso al
trabajo, protege a los integrantes a través del ordenamiento civil, sin embargo este
no ha logrado crear formas seguras de garantizar la facilidad de poder cumplir con
la obligación llevando al extremo dicha conducta al ámbito penal, limitándose
solo a condenar al sujeto activo a ser sancionado con tan grave pena.
13
Por esta razón, nos vemos en la necesidad de buscar los criterios jurídicos para no aplicar
la pena privativa de libertad en el delito de omisión a la asistencia familiar.
1.2.Formulación del Problema
¿Cuáles son los criterios jurídicos para no aplicar la pena privativa de libertad en el
delito de Omisión a la asistencia familiar?
1.3 Justificación de la Investigación
Nuestra investigación se realiza porque consideramos a la pena privativa de
libertad como una sanción muy grave que debería aplicarse a aquellas personas que han
cometido delitos catalogados de alta criminalidad dado al nivel de peligrosidad que
desarrollan éstos contra la sociedad, sin embargo dentro de nuestro contexto jurídico
social se ha establecido la necesidad de aplicar la pena privativa de libertad con el afán
de sancionar a los deudores alimentarios, basándose la aplicación de esta medida en una
situación de deudas, que si bien es cierto la omisión a la asistencia familiar busca
proteger y garantizar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias para con los
alimentistas, estas se aplican teniendo en cuenta la posibilidad del demandado
alimentario, el cual ante el incumplimiento de los devengados alimentarios se convierte
en un actor de omisión a la asistencia familiar; empero ¿es necesaria la aplicación de la
pena privativa de libertad para contrarrestar este comportamiento?, ¡se debería aplicar
otro tipo de medidas que ayuden a reducir este problema?
Se entiende que a través de nuestro sistema penal el cual contempla la figura de
omisión a la asistencia familiar en su artículo 149 del Código Penal Peruano (Lp
14
Legis.pe, 2019), este solo se pronuncia en el caso que el sujeto activo actúe bajo las
circunstancias operantes del homicidio calificado, contemplado en el artículo 108 del
mismo código.
Al ser la violencia familiar un contexto real y latente urge ampliar su protección
con la finalidad de evitar la realización de hechos lamentables que comúnmente se
aprecia en nuestra sociedad, aplicado al bien jurídica vida y dejando que nuestra
sociedad sea participe lamentable de hechos que se desarrollan e inician dentro de la
esfera familiar.
Conviene analizar a la violencia familiar como contexto agravante en salvaguarda
del bien jurídica vida, ya que en muchas de los casos desarrollados por la figura de
parricidio surge dentro de las esferas de la violencia familiar.
1.4. Objetivos
1.4.1 Objetivo general
Establecer los criterios jurídicos para no aplicar la pena privativa de libertad en
el delito de omisión a la asistencia familiar.
1.4.2 Objetivos Específicos
a) Analizar la pena privativa de libertad y el principio de la mínima intervención
penal.
b) Estudiar el delito de omisión a la asistencia familiar en el ordenamiento
jurídico peruano.
c) Explicar los efectos de la pena privativa de libertad.
15
1.5. Marco teórico
1.5.1. Bases teóricas
En la presente investigación no se ha logrado encontrar trabajos que
directamente guarden relación con el tema; no obstante, existen algunos
relacionados tal y como lo mostramos a continuación:
En el ámbito nacional se ha encontrado la tesis para optar el grado el
grado académico de Magíster en Derecho con mención en Política
Jurisdiccional, por la Pontificia Universidad Católica del Perú Escuela de
Posgrado – Lima, denominada: La prestación de servicios a la comunidad: un
modelo de implementación, elaborada por Eliana Carbajal Lovatón (2018), la
cual sustenta que, en los últimos años en el Perú, la cantidad de sentenciados
a pena de prestación de servicios a la comunidad tuvo una tendencia
creciente, tal es así que a diciembre de 2016 se registró 7972 sentenciados.
No obstante, esta cantidad representa únicamente el 17.1% del total de
condenados (46,524), lo que evidencia que el grado de imposición de la
prestación de servicios a la comunidad todavía no es óptimo, por lo que se
visibiliza la necesidad de promover la aplicación de dicha pena máxime si
según el Poder Judicial y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
constituye una de las mejores alternativas a imponer a quienes han cometido
delitos o faltas menores puesto que además de tener un carácter resocializador
tan grande y un potente efecto preventivo, coadyuva con la reducción del
porcentaje de sobrepoblación que existe en los establecimientos
penitenciarios. (Carbajal Lobaton, 2018, p. 78)
16
También se ha encontrado la tesis para optar el grado el grado de
Maestro en Derecho Mención en Ciencias Penales, por la Universidad
Nacional Santiago Antúnez de Mayolo de la ciudad de Huaraz, elaborado por
Jenner Anthony Santa Cruz Samamé (2014), con su investigación
“Aplicación y control de la pena limitativa de derechos, en su modalidad de
Prestación de Servicios a la Comunidad, en los juzgados penales de Huaraz,
durante el periodo 2010-2011”, la cual concluye que, dada la crisis del
Sistema Penitenciario la pena privativa de libertad efectiva debería de
aplicarse únicamente a quienes cometan delitos de extrema gravedad, a los
reincidentes y los habituales; asimismo, la imposición de penas suspendidas
condicionalmente, si bien se justifica, entre otras razones, para evitar la
estigmatización del sentenciado, así como por la gran congestión o
superpoblación de los establecimientos penales y la casi nula resocialización
del condenado, en la práctica solo han devenido en letra muerta dado a que no
existe ningún control efectivo del cumplimiento de las reglas de conducta
impuestas. Ante la crítica situación descrita en las conclusiones anteriores, las
penas limitativas de derechos, más concretamente, la prestación de servicios a
la comunidad, surge como una alternativa viable para, de un lado, insistir en
el fin principal de la pena, esto es la resocialización del penado a través del
trabajo voluntario gratuito en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas,
orfanatos, otras instituciones similares y obras públicas y de otro lado,
favorecer a la sociedad con tales trabajos comunitarios. (Samame, 2014, p.
234).
17
1.5.2. Teorías que sustentan la investigación
1.5.2.1. Teoría del Causalismo Naturalista
Esta teoría tiene como representantes a Franz von Liszt, Ernst von
Beling; quienes desarrollaron como método al positivismo jurídico o formalista,
dicha teoría se caracteriza por concebir a la acción en términos físicos o
naturalísticos, integrada por un movimiento corporal y el resultado de una
modificación en el mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue las
fases internas (ideación, deliberación, resolución) y externa (exteriorización,
preparación, ejecución) del delito. Distingue entre elementos objetivos (tipicidad
y antijuridicidad) y subjetivos (culpabilidad) del delito. (Peña Gonzáles, 2010, p.
57).
Desarrolla que el comportamiento sea guiado por el proceso de causa
natural que impulsa al hombre a cometer u hecho con características ilícitas, por
lo cual existe una combinación de fase interna con fase externa que resulta en
hechos palpables.
1.5.2.2 La teoría del delito
Esta teoría nos permitirá analizar nuestra investigación es de total
relevancia al derecho penal, adoptando los criterios que permitan analizar el
comportamiento delictivo buscando soluciones para la reducción de éstas en la
sociedad
La teoría del delito, como herramienta nos permite establecer puntos
referentes sobre lo que es un hecho punible sirviéndonos de garantía al analizar
18
los presupuestos que permiten calificar un hecho como delito o falta, es por ello
que definimos al delito como la acción y omisión penada por ley (Hurtado Pozo,
2005, p. 54)
Determinamos que la acción es la realización de una conducta voluntaria
que origina consecuencias jurídicas en un mundo real hecho donde prima la
voluntad del ser humano. Es decir, esta conducta prima la voluntad que conlleva
un fin como es el de lesionar o poner en riego bienes jurídicos protegidos, sin
que medie o concurran causas recogidas en el artículo 20 del código penal
peruano (Lp Legis.pe, 2019).
Es la adecuación del comportamiento real al tipo penal abstracto. (Arias,
2008, p. 133). Es encuadrar la conducta a lo que el tipo penal establece, de
resultar lo contrario será una conducta atípica (aspecto negativo de la tipicidad).
Como tercer elemento se tiene a la antijuricidad, que es el que acto que
consiste en el juicio objetivo y general que se formula en base a su carácter
contrario al orden jurídico. (…). La simple adecuación de una acción a un tipo
legal, no comporta la afirmación de su carácter antijurídico. Es necesario,
además, que se compruebe la ausencia de toda causa de justificación. (…).
(Hurtado, 1987, p. 186). Por último, la Culpabilidad, es la Situación en que se
encuentra una persona imputable y responsable, que pudiendo haberse
conducido de una manera no lo hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de
una pena.
La culpabilidad tiene dos formas: el dolo y la culpa. La primera es
intención, la segunda, negligencia. Ambas tienen por fundamento la voluntad del
19
sujeto activo. Sin intención o sin negligencia no hay culpabilidad, y sin ésta, no
hay delito, por ser la culpabilidad elemento del delito. (Zaffaroni, 2006, p. 288).
Es así que, en el delito de violación sexual a menor de edad y el delito de
homicidio simple la acción está compuesta por los verbos rectores violar, matar,
conductas que se encuentran reguladas en el código penal artículo 106 y 173
(tipicidad), por lo que las personas que cometan estos actos estarían
contraviniendo la norma jurídico penal y por lo tanto serán merecedoras de una
sanción. De manera que cuando se analice que la conducta se encuadra en los
elementos de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, también se debe de
analizar la proporcionalidad en cuanto al daño del bien jurídico protegido para
que de esta manera se sancione de acuerdo a la gravedad del daño.
1.6. Teorías de la pena
1.6.1 La Pena
Si bien, la presente tesis pretende efectuar un análisis desde una
perspectiva constitucional de ponderación de derechos, derecho a la vida
e indemnidad sexual. En este punto, es necesario recurrir al Derecho
Penal, a efectos de entender la naturaleza y fines de la pena. De este
modo la autora Gabriela Asunción Ramírez Parco, en su investigación
“El ejercicio y limitación de los derechos fundamentales de los reclusos:
análisis normativo y de la jurisprudencia emitida por el Tribunal
Constitucional” señala:
20
(…) la justificación de la pena (…) ha sido enfocada desde tres
planos: Un plano político - estatal, otro social - psicológico y un tercer
plano ético individual. El primer plano o la justificación de tipo “político
- estatal de la pena” radica en que la pena “es necesaria para la
conservación del Ordenamiento jurídico como condición básica para la
convivencia de las personas en la comunidad. (…) Sin la pena el Derecho
dejaría de ser un Ordenamiento coactivo para quedar reducido a normas
puramente éticas. Como expresión del poder estatal la pena pertenece a
toda comunidad fundada sobre normas jurídicas
En cuanto a la justificación de tipo “social – psicológica de la
pena”, se dice que “la pena es necesaria para satisfacer la necesidad de
justicia de la comunidad” En tercer lugar, en relación a la justificación de
tipo “ético – individual de la pena” es importante señalar que esta apunta
al sujeto que ha delinquido, es decir, a la necesidad del sujeto “de
liberarse de culpabilidad a través de la expiación. (…) Procurar, la
posibilidad de una expiación como prestación moral autónoma es por ello
una misión legítima del Estado, aún cundo la mayoría de los delincuentes
rehúsa el camino de la conversión interna”. (Ramírez, 2012, p.25).
Por esta razón, consideramos que este tipo de justificación nos
plantea la necesidad que la sociedad sienta que el Estado responde y
reacciona frente a los actos de criminalización, de lo contario, la toma de
la justicia en manos de la víctima, su familia o de la sociedad en general
sería algo inevitable generando un ambiente de desorden y caos. “Con
respecto a la finalidad de la pena en la jurisprudencia del Tribunal
21
Constitucional del marco teórico expuesto líneas arriba, queda claro que
hoy en día la finalidad de la pena es enfocada a la luz de las teorías
relativas”. (Ramírez, 2012, p.30).
Podemos apreciar que la pena tiene la función material de orientar
el comportamiento de los ciudadanos en un estado de derecho, para la
prevención y obstaculización de lesiones o puestas en peligro de bienes
jurídicos.
Se encuentra tipificado en el código penal (artículo IX del título
preliminar) y establece lo siguiente: La pena tiene función preventiva,
protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de
curación, tutela y rehabilitación.
1.6.1.1. Teorías absolutas:(Teorías de justa retribución)
La esencia de las teorías absolutas es la pena como retribución.
No busca determinados fines en la pena, sino que propende al castigo del
delincuente, únicamente porque ha trasgredido la norma penal. Con un
sentido expiatorio busca restablecer el orden quebrantado, borrar con la
sanción el delito cometido. A esta teoría no le interesa ni los fines de la
prevención general, ni de la especial, no estando por lo tanto en sus
propósitos la corrección y enmienda del culpable. (Londoño, 1989, p.
152).
22
La función de esta teoría es restablecer el daño causado, porque se
ha infringido la norma penal, a esta teoría no le interesa los fines
preventivos, solo busca castigar por el hecho que se ha cometido.
1.6.1.2. Teorías relativas (Teorías de la prevención).
Buscan fundamentalmente fines de prevención general y especial.
La retribución en sí misma no es cometido de sus postulados, sino que
mira en el fin de la pena, en la amenaza punitiva, un freno, un control,
una motivación para que los ciudadanos en general se abstengan de
delinquir, o para que el delincuente, a través de la pena, encuentre
estímulos que le permitan corregirse, enmendarse, educarse, y, en casos
extremos, intimidarse por el peligro de la reincidencia, intimidación que
también se propone en relación con el conglomerado social. (Londoño,
1989, p. 152)
Asimismo, Según refiere Nureña, “las teorías relativas de la pena
asignan a la pena una utilidad social, la prevención de delitos como un
medio para proteger determinados fines sociales” (Nureña, 2015, p. 29).
El fin de la pena de acuerdo a esta teoría, es disuadir al autor de
futuros hechos punibles, es decir, evitar reincidencias. Es así que esta
utilidad social genera en el legislador un margen de posibilidades de
protección mediante las penas, que en muchos casos no cubren la
protección de los bienes jurídicos tutelados.
23
1.7. Definición de términos básicos
1.7.1 Omisión a la asistencia familiar:
Este delito se encuentra regulado en el artículo 149 del Código Penal, en
el que se establece:
“El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de
cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia
con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la
pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la
pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión
grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.”
(Legis.pe, s.f.)
Se entiende que el sujeto activo es quien esté obligado por la ley
extrapenal – Código Civil o Código de los Niños o Adolescentes a
cumplir con el mandato de obligación alimentaria. Así, por ejemplo, en el
caso de niños y adolescentes en el artículo 93 del Código de los Niños y
Adolescentes se señala que es obligación de los padres prestar alimentos
a sus hijos; además, en ausencia de los padres o desconocimiento de su
paradero, se prestan alimentos en el orden prelativo siguiente:
24
1) Los hermanos mayores de edad;
2) Los abuelos;
3) Los parientes colaterales hasta el tercer grado;
4) Otros responsables del niño o adolescente.
Lo mismo ocurre con quienes puedan ser sujetos pasivos del delito, en
ambos casos, el tipo exige que la ley extrapenal delimite quienes puedan
tener la cualidad especial que se requiere para ser sujetos activos y
pasivos del delito. En suma, se trata de un tipo penal especial tanto por la
condición de sujeto activo, como de sujeto pasivo.
Por otro lado, el tipo penal incluye como elemento objetivo del tipo la
existencia de una resolución judicial que obligue al sujeto activo a
realizar el pago correspondiente por el concepto de alimentos en sede
extrapenal. Así, la obligación de prestar alimentos ya no emana
únicamente de ostentar la patria potestad, tutela u otra relación de
dependencia, como se había establecido en la regulación primigenia, sino
que ahora esta obligación debe emanar de un mandato legal concreto
donde se conmine al obligado por ley. (Jurado Cerrón, 2018, p. 27)
El Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanentes
y Transitorias, en el Acuerdo Plenario N° 2 – 2016/CIJ-116, referido al
proceso inmediato reformado, donde se explicó cuál era la configuración
típica del delito de omisión a la asistencia familiar, a propósito de la
viabilidad de la aplicación del proceso inmediato. Así en el fundamento
quince se estableció que para que se configure el tipo penal, resulta
25
necesario que la justicia civil se pronuncie respecto al derecho del
alimentista y, además, de la obligación legal del imputado, así como de la
entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo del
incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por parte del deudo
alimentario.
El delito en cuestión ha sido tipificado como de omisión propia o pura y,
en ese sentido como en todo delito de omisión, se castiga la simple
infracción de un deber de actuar, lo que equivale a un delito de mera
actividad. Así la doctrina es pacífica al señalar que, desde la tipicidad
objetiva, la estructura de los delitos de omisión cuenta con tres
elementos: la situación típica, la ausencia de una acción determinada y la
capacidad de realizar esa acción.
Por otro lado, con relación a la tipicidad subjetiva, se sigue exigiendo la
configuración del dolo, entendido como conocimiento y voluntad de
realización de la conducta omisiva; por ello, se exige, con relación a la
dimensión cognoscitiva del dolo, que le sujeto sea consciente de que
concurren todos los elementos del tipo objetivo. Por su parte, desde la
dimensión volitiva del dolo, se requiere la expresión de la voluntad de no
realizar la acción de exigida. (Jurado Cerrón, 2018, p.28)
En el Acuerdo Plenario N° 2 – 2016/CIJ-116, se afirma que el
incumplimiento en sede extrapenal no es el único fundamento para, valga
la redundancia, fundar el juicio de culpabilidad ni determinar la
imposición de una sentencia condenatoria, debido a que es esencial que
se compruebe la posibilidad de actuar, puesto que lo que no se pena es el
26
"no poder cumplir", sino el "no querer cumplir". Así, se afirma que,
según la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos
omisivos, solo comete delito de dicha estructura quien omite la conducta
debida pudiendo actuar.
Resulta necesario señalar que el " no querer cumplir" no es un problema
que deba resolverse desde los elementos objetivos del tipo omisivo, en
especial, de la capacidad de realizar la acción, puesto que quien no tiene
la solvencia para cumplir con un mandato como lo es la resolución
judicial de alimentos, no puede cumplir con la exigencia del tipo penal,
lo cual incide directamente en la esfera subjetiva del tipo, en específico
en la dimensión volitiva del dolo. (Acuerdo Plenario N° 2 – 2016/CIJ-
116, 2016)
El delito de omisión a la asistencia familiar, pese a que se requiere la
configuración del dolo, frecuentemente no es constatado por los
operadores de justicia, quienes consideran suficiente comprobar el
incumplimiento de un mandato judicial que apruebe la liquidación
adeudada por concepto de prestación alimentaria para condenar al
imputado. A modo de ejemplo, aprobada la liquidación de pensión
devengada, quien no realice el pago exigido seria condenado sin mayor
investigación, tomando así de facto la liquidación de adeudos en un título
ejecutivo de condena, pues corresponde, en todos los casos, que el señor
representante del Ministerio Público acredite que el deudor alimentario
estaba en capacidad de cumplir con la exigencia de la resolución judicial
27
y que decidió no honrar su deber adrede y que, por tanto, obra con dolo
de omisión. (Jurado Cerrón, 2018, p. 29)
El delito de omisión a la asistencia familiar se configura cuando el
obligado a la prestación alimentaria incumple el mandato contenido en
una resolución judicial, no siendo necesario que tal incumplimiento
genere un perjuicio a la salud de los alimentistas. Constituye un delito de
omisión propia, donde la norma de mandato consiste en la obligación que
pesa sobre el agente de cumplir con su deber legal de asistencia, no
siendo suficiente efectuar consignaciones parciales. (Expediente Judicial
110 Tumbes, 2008, p.1).
1.7.2. Limitación de días Libres
La limitación de días libres se encuentra regulado en el artículo 35
del Código Penal y establece lo siguiente: 35.1. La limitación de días libres
consiste en la obligación de permanecer los sábados, domingos y feriados,
hasta por un máximo de diez horas semanales, a disposición de una
institución pública para participar en programas educativos, psicológicos,
de formación laboral o culturales. 35.2. La pena de limitación días libres
también puede ejecutarse en instituciones privadas con fines asistenciales
o sociales. 35.3. Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y seis
jornadas de limitación semanales, salvo disposición distinta de la ley. 35.4.
Durante este tiempo, el condenado recibe orientaciones y realiza
actividades adecuadas e idóneas para su rehabilitación y formación. 35.5
La ley y las disposiciones reglamentarias correspondientes establecen los
28
procedimientos de supervisión y cumplimiento de la pena de limitación de
días libres. (Código Penal, 2019, p.78).
1.7.3. Prestación de servicios a la comunidad:
En cuanto a los derechos limitados durante la ejecución de la pena de
prestación de servicios a la comunidad, somos del parecer, que éstos son
distintos y de diversa naturaleza (Renart García, 1999, p. 184). En este
sentido, tenemos, en principio, el derecho que tiene toda persona a trabajar
libremente. En efecto, la persona sometida a una pena de prestación de
servicios a la comunidad ve restringido el derecho que tiene a elegir
libremente el lugar, modalidad y momento en que va a prestar una
determinada actividad laboral. Se ve obligado a prestar servicios a la
comunidad, en el lugar, forma y horario asignados por la Administración
Penitenciaria.
Igualmente, se ve afectado el derecho que tiene toda persona a recibir una
determinada contraprestación por la labor desempeñada. La restricción de
este derecho constituye justamente la nota característica en la pena de
prestación de servicios a la comunidad.
De otro lado, tenemos que la pena de prestación de servicios a la
comunidad también limita el derecho al disfrute del tiempo libre del que
goza toda persona. En definitiva, la ejecución de esta pena conlleva a una
intromisión del Estado en la disposición y uso que puede hacer cualquier
persona de su tiempo libre o de ocio, tal y como mejor le parezca. En este
sentido, se señala que lo que se busca con la pena de prestación de
29
servicios a la comunidad es que el individuo sacrifique en beneficio de la
comunidad su tiempo libre (Sanz Mulas, 2000, p.344).
Por su parte, (Boldova Pasamar, 1998, p. 126) señala que “los derechos
que se sustraen al condenado a esta pena no cabe concretarlos
específicamente, sino que forman parte o son manifestación de la libertad
general del ser humano y del libre desarrollo de su personalidad, que se
ven limitados con la imposición de esta pena.
La pena de prestación de servicios a la comunidad puede ser: a) autónoma,
b) sustitutiva o c) alternativa de la pena privativa de la libertad. En el
primer caso, la pena de prestación de servicios a la comunidad se impone
directamente, conforme a lo señalado expresamente por el Código Penal
para un delito. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, si se da el
incumplimiento injustificado de la pena de prestación de servicios a la
comunidad, se procede a convertir ésta en una privativa de la libertad,
previo apercibimiento judicial. En el segundo supuesto, la pena de
prestación de servicios a la comunidad aparece como sustitutiva de una
pena privativa de libertad corta o de una pena de multa. Finalmente, la
pena de prestación de servicios a la comunidad puede ser alternativa,
cuando el texto expreso de la ley ofrece al juez la posibilidad de aplicar
esta pena o una privativa de libertad. En este caso, dependerá del juez
optar por una pena u otra.
Entre las principales características de la pena de prestación de servicios a
la comunidad, encontramos: la gratuidad de la labor desempeñada, la
mención de los lugares idóneos para la prestación del trabajo, los límites
30
de la pena, así como la duración de las jornadas de trabajo y días de
ejecución.
1.7.4. Inhabilitación
La inhabilitación produce, según disponga la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,
aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero
profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de
armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o
certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de
fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del
alcohol o las drogas.
7. Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener
autorización para conducir cualquier tipo de vehículo;
31
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se
hubiese servido el agente para cometer el delito.
9. Incapacidad definitiva para ingresar o reingresar al servicio docente o
administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o
privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos
descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación,
capacitación, formación, resocialización o rehabilitación, o para ejercer
actividad, profesión, ocupación u oficio que implique la enseñanza, el
cuidado, vigilancia o atención de niñas, niños o adolescentes o del
alumnado de educación superior tanto técnica como universitaria de las
personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por
cualquiera de los siguientes:
a. Terrorismo, previsto en el Decreto Ley 25475.
b. Apología del delito de terrorismo, establecido en el artículo 316-A.
c. Trata de personas, formas agravadas de la trata de personas,
explotación sexual y esclavitud y otras formas de explotación, previstos
en los artículos 153, 153-A, 153-B y 153-C.
d. Homicidio simple (artículo 106), Parricidio (artículo 107), Homicidio
calificado (artículo 108) y Feminicidio (artículo 108-B).
e. Lesiones graves (artículo 121) y Lesiones graves por violencia
contra las mujeres e integrantes del grupo familiar (artículo 121-B).
32
f. Libro Segundo: Título IV: Capítulo IX: Violación sexual (artículo
170), Violación de persona en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir (artículo 171), Violación de persona en
incapacidad de dar su libre consentimiento (artículo 172), Violación
sexual de menor de edad (artículo 173), Violación de persona bajo
autoridad o vigilancia (artículo 174), Violación sexual mediante engaño
(artículo 175), Tocamientos, actos de connotación sexual o actos
libidinosos sin consentimiento (artículo 176), Tocamientos, actos de
connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores (artículo
176-A), Capítulo X (Proxenetismo) y Capítulo XI (Ofensas al pudor
público).
g. Tráfico ilícito de drogas, previsto en la Sección II, se impone
obligatoriamente en la sentencia como pena principal.
10. Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos;
11. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus
familiares u otras personas que determine el juez; o,
12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos
penitenciarios.
13. Incapacidad definitiva o temporal para la tenencia de animales.
(Código Penal, 2019, pp. 78 - 79).
33
1.8. Hipótesis de la Investigación
Los argumentos jurídicos para No aplicar la pena privativa de libertad en el delito de
omisión a la asistencia familiar, son:
1. La vulneración al principio de la mínima intervención del derecho penal.
2. La afectación al derecho de vivir en familia y derecho al trabajo.
Matriz de operacionalización de variables
Tabla1
Variable Definición Dimensiones Indicadores METODOLOGÍA INSTRUMENT

Operacional O
Variable Los argumentos Jurídico penal 1) Parámetros Tipo de - Fichas de

dependiente: jurídicos para No de la omisión a investigación observación
Los aplicar la pena Tipología la asistencia documental
argumentos privativa de normativa del familiar. - Por la finalidad
jurídicos para libertad en el delito de básica - Ficha de
No aplicar la delito de omisión Omisión a la 2) Aplicación entrevistas
pena privativa a la asistencia Asistencia de la Pena - Por el enfoque
de libertad en familiar, son: familiar. Privativa de cualitativo
el delito de a) La vulneración Libertad.
omisión a la al principio de la Tipología - Por el alcance
asistencia mínima normativa de 3) Principio de descriptivo
familiar. intervención del la pena la mínima
derecho penal. privativa de intervención Diseño de la
Variable b) La afectación libertad del derecho investigación
independiente: del derecho a penal
a) El principio vivir en familia y - No experimental
de mínima el trabajo 4) Afectación trasversal
intervención al derecho de
del derecho vivir en familia
penal y trabajo.
b) Derecho a
vivir en familia
c)Derecho de
Trabajo
34
1.9. Metodología de la investigación
1.9.1 Aspectos generales
1.9.1.1 Enfoque
Esta investigación es de enfoque CUALITATIVO, porque no se medirán
datos ya que solo se analizará la realidad problemática de estas dos áreas,
por lo que se recolectará información con observación documental,
buscando profundizar estos temas a través del desarrollo de análisis de
conceptos y razones de diferentes autores.
1.9.1.2 Tipo
Por el tipo de investigación que se plantea, la investigación es de LEGE
DATA, ya que, lo que se busca es interpretar la norma
1.9.2 Diseño
Esta investigación es no experimental, ya que no sé manipuló variables, porque
la realidad problemática se observa tal y como se da en su contexto natural,
buscando aplicar nuestras propuestas.
1.9.3 Dimensión Temporal y Espacial
Esta investigación es de tipo transversal, se analizó el punto de vista dogmático
sobre la aplicación de la pena privativa de libertad y el delito de omisión a la
asistencia familiar.
35
1.9.4 Unidad De Análisis y unidad de información
La unidad de análisis se centra en la aplicación de la pena privativa de libertad y
el delito de omisión a la asistencia familiar establecido en el artículo 143° del
código penal peruano, pues lo que se busca es no aplica la pena privativa de
libertad en el delito de omisión a la asistencia familiar.
1.9.5 Métodos
Se utilizó el método dogmático explicativo, ya que con esta investigación se
busca considerar el no aplicar la pena privativa de libertad en el delito de
omisión a la asistencia familiar.
1.9.6 Técnicas De Investigación
Se utilizó la observación, análisis documental, ya que se va a analizar y recopilar
la información diferentes materiales bibliográficos, para la realización de la
presente investigación.
1.9.7 Instrumentos
Se utilizaron métodos de apoyo para recopilar información, como son fichas,
libros, hojas de recojo de datos y libretas de apuntes.
1.9.8 Técnicas de análisis de datos
Se utilizó la observación y el análisis documental, libros de diferentes autores,
para obtener información necesaria que sustente el presente trabajo.
1.9.9 Aspectos éticos de la investigación
Esta investigación se realizó utilizando el respeto de los derechos fundamentales,
evitando afectación a ellas; de igual forma, como autores nos comprometemos a
36
mantener y utilizar la información de manera adecuada, evitando la
manipulación de información y plagio.
37
CAPITULO II
CRITERIOS JURÍDICOS PARA NO APLICAR LA PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD EN EL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR
2. Principio de mínima intervención del derecho penal:
El intervencionismo estatal ha influido decisivamente en el nacimiento del
Derecho Administrativo, de tal suerte que, como enseña Entrena Cuesta (Entrena
Cuesta, Rafael: «Curso de Derecho Administrativo», volumen 1/1. Editorial Teenos,
S. A., 7.' ed., Madrid, 1982, p. 51), «se hacía necesaria la aparición de una rama del
Derecho en la cual se conjugasen las prerrogativas de la Administración con las
garantías de los particulares». El Derecho Penal, por su parte, se basa en un
presupuesto de naturaleza ético-filosófica y notable trascendencia político-criminal,
cual es el principio de intervención mínima, conforme al cual las infracciones que
sólo perjudican a la ausencia de fricciones en ciertas manifestaciones funcionales
vitales de la comunidad del pueblo, no necesitan siempre, según Mattes (Mattes,
Heinz:» Problemas de Derecho Penal Administrativo». Traducción y notas por José
María Rodríguez Devesa, EDERSA, 1979, pp. 215 y s.), estar provistas de «penas».
Tales infracciones del orden no perturban el «orden interno de la comunidad», sino
sólo el «orden externo de la convivencia, en el que se trata de, meros problemas ut
dilataos, que no tienen nada que ver con los mandatos de la ética.
El injusto criminal, por el contrario, no va tan sólo contra los mandatos del derecho,
sino también contra los de la ética. Se percibe como prescribe Rietzsch (RIETT-
SCII, (Yrro: Die Neuordhung des Rechts der liThertretungen», en DStr., 1935,
38
p.56.), como una «lesión del sentimiento jurídico de la comunidad del pueblo» y
despierta una «necesidad de integración». Por consiguiente, el principio de
intervención mínima significa que «el Derecho Penal sólo tutela aquellos derechos,
libertades y deberes imprescindibles para la conservación del Ordenamiento Jurídico,
frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo».
2.1. El fundamento:
El principio de intervención mínima se fundamenta, según Quintero Olivares
Gonzalo: «Introducción al Derecho Penal». Parte General, editorial
Barcanova, Barcelona. 1981. nn. 48), en la tesis de que «el Derecho Penal no
puede nunca emplearse en defender intereses minoritarios y no necesarios para el
funcionamiento del Estado de Derecho, siendo inadecuado recurrir a sus gravísimas
sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros
instrumentos jurídicos no penales».
Sin embargo, la esencia del principio de intervención mínima radica en «el respeto
a la capacidad de la persona humana para adquirir derechos y obligaciones jurídicas
que no dañen a un tercero». En efecto, los presupuestos antropológicos, filosóficos
y sociológicos que a lo largo de la Historia de la Humanidad, han generado la
formación y evolución de la Ciencia del Derecho Penal, permiten hoy sintetizar
aquellas constantes, esos «mínimos ético-sociales», necesarios para la propia
supervivencia de la especie humana.
Por eso, el Derecho Penal interviene «mínimamente» en la Sociedad: porque aún
confía en el hombre, de tal modo que cuanto menor sea la intervención punitiva,
39
más fecunda y próspera será nuestra vida comunitaria, pues ello supondría tanto
como que, el mandato moral «no matarás» carecerá, entonces, de traducción
legislativa que recuerde la sanción prevista para «el que matare a otro», una vez
conocidos y neutralizados los factores que determinan la «psicología de la
agresión». Por consiguiente, el «principio de intervención mínima» constituye no
sólo un límite importante al «bis puniendi, sino que además sitúa al Derecho Penal
en su verdadera posición en el Ordenamiento: la última instancia a la que pueden
acceder los ciudadanos para dirimir sus conflictos (si se trata de delitos o faltas
perseguibles a instancia de parte), o bien el último recurso legal del que dispone el
Estado de Derecho para conseguir una Sociedad democrática avanzada, empeñada
en la defensa y desarrollo de los valores consustanciales al Derecho Penal
democrático.
2.2. Contenido
El principio de intervención mínima está integrado por tres postulados
fundamentales: de una parte, el respeto al carácter «fragmentario» del Derecho
Penal; de otra, su consideración como «última ratio»; y, por último, la naturaleza
«accesoria» del Derecho Penal. Veamos cada uno de ellos separadamente.
Los preceptos del Derecho son, según Justiniano (Justiniano, «Instituciones».
Traducción De Francisco Pérez De Anaya Y Melquia Des Pérez Rivas. Editorial
Helia.sta, S.R.L., Buenos Aires, 1976, p. 27): «Vivir honestamente, no dañar a
nadie y dar a cada uno lo que es suyo». Ahora bien, ¿cómo puede protegerse el
Ordenamiento Jurídico que garantice el efectivo cumplimiento de estos preceptos?
40
Este delicado problema político criminal sólo puede resolverse partiendo de la base
de que las modificaciones necesarias de la justicia criminal, en cada momento
histórico concreto, impiden que el Derecho Penal tenga un «carácter absoluto», o lo
que es lo mismo que su acción protectora se extienda a todos los ámbitos de la vida
social donde se haya quebrantado el orden jurídico.
El Ordenamiento Tutelar jurídico penal, forzosamente, como reconoce Zipf (Zipe,
Heinz: «Introducción A La Política Criminal». Traducción De Miguel. Izquierdo
Macas-Picavea. Edersa, 1979, P. 43.) adolece de lagunas y es imperfecto; posee
«carácter fragmentario», como característica de un Estado de Derecho respetuoso
para con la libertad del ciudadano (Sobre el carácter fragmentario del Derecho
Penal, véase, por todos, Maiwald, M.: «Zum fragmentarischen Charakter des
Strafrechts» en «Festschrift für R. Maurach», Karlsruhe, 1972).
La relatividad y fragmentariedad del Derecho Penal se asientan, según Polaino
Navarrete (Polaino Navarrete, Miguel: «Derecho Penal». Parte General. Tomo I,
«Fundamentos científicos del Derecho Penal». Editorial Bosch, S. A., Barcelona,
1984, p. 98.), en que «la estimación de lo que a la sociedad conviene sancionar
penalmente no puede ser efectuada sino por la vía de la comprobación de los bienes
y valores susceptibles y requeridos de la tutela penal».
Esto es así porque en un Estado social y democrático de Derecho, como el nuestro,
que propugna como el «primer valor superior de su ordenamiento jurídico: la
libertad», la fácil huida hacia el Derecho Penal, prefiriéndose el recurso a la pena o
a la medida de seguridad antes que el examen de medios menos gravosos para los
ciudadanos, conduciría inexorablemente a un Estado policial. Por consiguiente, los
41
ciudadanos no pueden vivir bajo la amenaza penal constante en su desarrollo
personal y comunitario, eso sería como subraya Bustos (Bustos Ramírez, Juan:
«Manual (le Derecho Penal español». Parte General. Editorial Ariel, S. A.,
Barcelona, 1984, p. 49). negación del Estado de Derecho, que provocaría la
inseguridad de sus ciudadanos».
De aquí surge la moderna tendencia político-criminal a la «descriminalización de
conductas antaño delictivas»; es decir, a su conversión en ilícitos civiles o
administrativos perdiendo de esta suerte toda relevancia penal. Así, el antiguo
delito de conducción ilegal ha sido suprimido por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de
junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, atendiendo según la
exposición de motivos de dicha Ley, «a un sentimiento generalizado en los medios
forenses y doctrinales, que no ha podido apreciar en tal conducta algo más que un
ilícito administrativo».
En efecto, si lo decisivo en dicha conducta no era el hecho de conducir, sino, como
señala Rodríguez Devesa (Rodríguez Devesa, José María: «Derecho Penal
Español». Parte General. Octava edición. Madrid, 1981, pp. 369 y s), «el carácter
de permiso» parece evidente que el sujeto omitió el cumplimiento de un requisito
administrativo, cual es la obtención del correspondiente permiso, para poder
conducir un vehículo de motor por la vía pública, independientemente de su pericia
o de la inexistencia de un perjuicio efectivo en las personas o en las cosas, a
consecuencia de la conducción ilegal llevada a cabo por el agente.
Por consiguiente, el tipo ha quedado sin contenido porque ya no cumple la función
que le asignara Córdoba Roda (Córdova Roda, Juan: «Comentarios al Código
42
Penal”. Tomo 111. (Artículos 120- 340 his e). Editorial Ariel, S. A., Barcelona,
1978, p. 1282.) de salvaguardar «la potestad de la Administración para autorizar la
conducción de vehículos de motor», quedando la «seguridad del tráfico»
garantizada por la tipificación, y consecuente castigo, de los hechos más graves
para el normal funcionamiento del tráfico motorizado, previstos en los artículos 340
bis a) y siguiente.
Por otra parte, conviene tener en cuenta que, como subraya Baratea (Baratea,
Alessandro: «Criminología y dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integral
de la ciencia penal», en PAI'ERS. Revista de Sociología. Publicada per la
Univesitat Autónoma de Barcelona. Número 13 «Sociedad y Delito» 1980, p. 29.),
«el Derecho Penal no defiende todos y sólo los bienes esenciales en los cuales está,
igualmente, interesado el conjunto de los ciudadanos, y cuando castiga las ofensas a
los bienes esenciales lo hace con intensidad desigual y de modo fragmentario».
Para este autor, el carácter fragmentario del Derecho Penal afecta,
fundamentalmente, al proceso de selección de los bienes jurídicos esenciales,
condicionado por la preponderancia de los intereses particulares de grupos
poderosos sobre los intereses generales, según se advierte en las legislaciones
penales en los diferentes países sobre las drogas, delitos ecológicos, accidentes de
trabajo y, en general, la legislación relativa a la criminalidad económica.
La legitimación tradicional del carácter fragmentario de la defensa de los intereses
jurídicos que proporciona la ciencia jurídica penal ha sido cuestionada por Baratta
(Baratta, Criminología..., op. cit., p. 43.) en términos que afectan a las
características del delito y que condicionan la selectividad de la protección jurídico-
43
penal, pues, si desde un punto de vista convencional, puede definirse el Derecho
Penal como una técnica para el control social que actúa sobre aquellos
comportamientos que infringen el margen de tolerancia ética de la comunidad,
imputables y, por ende, reprochables y que, además, lesionan y ponen en peligro
intereses de sujetos jurídicos, no existen, sin embargo, razones suficientes, en
opinión del mentado autor, para justificar la hipótesis de que la ciencia jurídica
deba necesariamente permanecer ligada al concepto anteriormente dado de Derecho
Penal, así como al sistema existente de control social.
En definitiva, Baratta (Baratta, Criminología..., op. cit., p. 44.) propugna «una
reflexión crítica que contribuya aportando argumentos racionales al progreso de las
valoraciones éticas en la sociedad». En este sentido se manifiesta, también, Muñoz
Conde, para quien el carácter fragmentario del Derecho Penal tiene un significado
ideológico, particularmente, en la delincuencia de «cuello blanco». En esta materia
el Derecho Penal se caracteriza, según el referido autor, «más por lo que no castiga,
que por lo que castiga. Ciertamente, la delincuencia socio económica se caracteriza
por la ausencia de «contenidos típicos» que propician la «inmunización del Derecho
Penal» (Sobre la teoría de la inmunización del Derecho penal, p. 252) frente a este
tipo de criminalidad de los negocios de grandes empresas nacionales y
transnacionales cuyas acciones, marcadas por el anonimato y la dificultad de su
imputación a personas físicas determinadas, pese al enorme perjuicio que causan a
la economía nacional, quedan generalmente impunes.
2.2.1. El Derecho Penal Como «Ultima Ratio»
El Derecho Penal como ordenamiento de protección y paz sirve, en opinión
de Wessels (WESSEIN, JOHANNES: «Derecho Penal». Parte General.
44
Traducción de la edición alemana de 1976 por el Dr. CONRADO A. FINZI.
Ediciones Depima, Buenos Aires, 1980, P. 3.), «a la protección de los bienes
jurídicos y a la salvaguardia de la paz jurídica». La bondad de este
pensamiento adquiere particular importancia en nuestro orden político
constitucional, cuyo objetivo fundamental es alcanzar la «paz social» sobre
la base de dos pilares esenciales: de un lado, el reconocimiento y protección
de los «derechos humanos»; y, de otro, el respeto a la «ley», como
manifestación de la voluntad popular.
Los derechos fundamentales y libertades públicas que nuestro texto
constitucional reconoce y garantiza a todos los españoles reclaman no sólo
que el Derecho Penal sea lo menos extenso posible sino, como advierte
Rodríguez Ramos (Rodríguez Ramos, Luis: “Derecho...», op. cit., pp. 103 y
s), «mínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo o estigmatizante para
los que infrinjan los mandatos y prohibiciones penales».
Mientras el carácter fragmentario del Derecho penal se configura
conforme al principio de protección, el carácter subsidiario de este sector del
ordenamiento, se inspira, según Polaino (Polaino, “Derecho...», op. cit., pp.
103 y s) «en la significación del principio de oportunidad que configura el
Derecho penal como la última «ratio» del Ordenamiento jurídico».
En efecto, si el Derecho penal se basa en la soberanía popular y si se
limita a regular determinadas representaciones ético-sociales de valor de la
comunidad jurídica, la subsidiariedad de las disposiciones jurídico-penales
vendrá determinada por las exigencias constitucionales inherentes al Estado
social y democrático de Derecho, antes que, como sostiene el citado autor
45
(Polaino, “Derecho...», op. cit., pp. 105 y s) «por la mera diversidad histórica
de las singulares formas políticas, más o menos esporádicas, de organización
estatal».
Por consiguiente, la intervención penal sólo está justificada cuando así lo
reclame la peculiar estructura normativa del Estado social y democrático de
Derecho, basado en el «principio de la necesidad de la intervención», bien
entendida esta última, no como la consecuencia lógica de un derecho
subjetivo del Estado a castigar, «per se», sino como la «asunción de una
potestad legitimada democráticamente».
El Derecho Penal, por tanto, ha de concebirse como «última ratio», esto
es, sólo debe recurrirse a él cuando han fallado los demás controles formales
o informarles, pues, como afirma Bustos (Bustos, «Manual...», op. cit., p.
49), «la gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal
de ejercicio de la violencia estatal que él significa, impone que sólo se le
considere en última instancia».
Si el primer valor superior del Ordenamiento constitucional español es la
libertad, parece evidente que el Derecho Penal sólo puede limitar ese bien de
los hombres y los pueblos cuando ello sea necesario para la protección del
Estado social y democrático de Derecho en el que se ha constituido la
Nación española.
En efecto, por la dureza de sus recursos, que implican la privación o
restricciones de bienes fundamentales para el individuo y la comunidad, el
Derecho Penal debe representar, como señala Muñoz Conde (Muñoz
CONDE, «Introducción...», op. cit., p. 71), la «última ratio legis» y entrar
46
sólo en liza cuando resulte indispensable para el mantenimiento del orden
jurídico violado, de tal suerte que cuando el legislador no respeta esta
exigencia ética y antes de aplicar otros medios jurídicos civiles,
administrativos, fiscales, etc., menos gravosos, recurre ya a la sanción penal,
criminalizando más hechos de los que se debían de castigar, entonces se
crea, como ha destacado Rodríguez Mourullo (Rodríguez Mourilu),
Gonzaw: «Derecho Penal». Parte General, editorial Civitas, S. A., Madrid,
1977, p. 20.), una recusable hipertrofia del Derecho Penal, que, utilizada
abusivamente con fines políticos, desencadena el denominado «terror
penal».
Para proteger los intereses sociales el Estado debe preferir, sobre todos,
la utilización de medios desprovistos de todo carácter sancionatorio. En este
sentido, ya Ferri : «Sociología Criminal». Versión española por Antonio
Soto y Fernández. Centro editorial de Góngora, Tomo I, Madrid, s/f., pp. 293
y s.), sostenía que, era necesario recurrir a otras medidas que puedan sustituir
a las penas como instrumentos de defensa social, para satisfacer el apremio
social del orden, proponiendo al respecto, los «sustitutivi penali». La teoría
de los equivalentes de la pena parte de la base de que no se llegará a evitar
los delitos por las penas, sino por estas otras medidas que, en los límites de
su eficacia, las «sustituyen», mucho más que cooperan con ellas. Por su
parte, Calles destaca el «carácter del Derecho Penal como el último recurso
de la Política Social».
A continuación, seguirán, «sanciones no penales»; sólo cuando estos
instrumentos legales se muestren insuficientes para restaurar el orden
47
jurídico conculcado, será lícito el recurso a la pena o a la medida de
seguridad. Ello interesa destacarlo, especialmente, como advierte Mir Puig
(Mir Puig, «Derecho Penal», Parte General, Promociones Publicaciones
Universitarias, S. A., Barcelona, 1984, p. 74.) frente a la tendencia que el
Estado social tiene a una excesiva intervención y a una fácil «huida al
Derecho penal». Que el Derecho Penal es la «última ratio» significa, pues,
como afirma Sainz Cantero (Sainz Cantero, José Antonio: «Lecciones de
Derecho Penal», Parte General, Tomo I, editorial Bosch, S. A., Barcelona,
1979, p. 37), que «sólo debe intervenir en la protección de los bienes
jurídicos cuando se revelen como inservibles para ese cometido todos los
demás medios de reacción y tutela con que cuenta el ordenamiento jurídico».
Tal aserto parte sobre la base de la unidad del Ordenamiento Jurídico, de
la función social del Derecho que no es otra que la de proteger las bases de la
convivencia social a través de la tutela de los bienes jurídicos, mediante los
instrumentos legales de reacción específicos de cada una de las ramas que
integran el Ordenamiento.
Para ello, el legislador, ante todo, debe remover los obstáculos que impidan
o dificulten la participación «efectiva» de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, social y cultural», conforme exige el artículo 9.2 de la
Constitución española, pues, no le faltaba razón a Ferri (Ferri, Sociología.,
op. cit., p. 337.) cuando escribía que «para la defensa social contra la
criminalidad y para la elevación moral de las poblaciones, el más
insignificante progreso en las reformas de prevención social vale cien veces
más y mejor que la publicación de todo un Código penal». Después, si esa
48
política positiva de carácter social se muestra insuficiente, hay que acudir a
la amenaza e imposición, en su caso, de las sanciones civiles o
administrativas pertinentes.
En última instancia, sólo cuando los anteriores medios han fracasado en
su función de tutela, será necesario emplear la mayor severidad de los
instrumentos jurídico-penales: las penas y las medidas de seguridad. Sin
embargo, para Quintero Olivares (Quintero Olivares, Introducción..., op. cit.,
p. 49.), el convencimiento de que la pena es un mal irreversible, y una
solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya más
remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección (la
pena entendida como «última ratio») obliga a reducir al máximo el recurso al
Derecho penal (intervención mínima).
Por otra parte, téngase en cuenta que, como subraya Muñoz Conde
(Muñoz Conde, «Introducción al Derecho Penal», editorial Bosch, S. A.,
Barcelona. 1975, pp. 71 y s), «el Derecho penal es parte de un sistema de
control mucho más amplio, al que de un modo u otro, es inherente el
ejercicio de la violencia para la protección de unos intereses»,
diferenciándose este sector del Ordenamiento de otros mecanismos de
control social, de una parte; por la «formalización» del control, liberándolo
de la espontaneidad, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros
sistemas de control social; y, de otra, porque el control social jurídico penal,
tiene carácter normativo, es decir, se realiza por medio de un conjunto de
normas elaboradas con tal fin. Ciertamente, el sistema jurídico penal es una
«parte del control social» altamente formalizada, en base a tres instrumentos
49
capitales: norma, sanción y proceso que integran el «control social»,
«condición básica irrenunciable de la vida social», según Hassemer
(Hassemer, Fundamentos..., op. cit., p. 390.).
En efecto, la norma define el comportamiento-desviado como criminal, la
sanción es la reacción vinculada a la desviación y el proceso es la
prolongación dé la norma y la sanción en la realidad. Ahora bien, estos
elementos estructurales no pueden entenderse aisladamente de otras normas,
sanciones y procesos correspondientes a otros sectores del control social.
Antes del contrario, el sistema jurídico-penal presupone la existencia e
influencia de esos aquellos otros sectores, una vez comprobado que la
criminalidad no puede erradicarse si antes no se logra ello por la vía de los
demás procesos de socialización personal y social.
Por ello, el sistema jurídico-penal necesita, como apunta Hassemer
(Hassemer, Fundamentos..., op. cit., p. 392.) «ciudadanos que transformen
las normas jurídico-penales en normas sociales y vivan de acuerdo con ellas,
necesita procesos de control social que elaboren la conducta desviada antes y
fuera del proceso penal; y necesita instancias socializadoras que reciban a los
reclusos una vez liberados y culminen (o incluso creen) lo que el tratamiento
penitenciario no consiguió». No obstante, la teoría del control social,
aplicada al Derecho penal, ofrece dos vertientes claramente diferenciadas: la
dimensión jurídica y la perspectiva sociológica.
Desde el punto de vista jurídico, la «criminalidad» es también el
resultado de un proceso social de selección, en tanto que el Derecho -penal
produce el delito contra el cual él mismo se dirige; de ahí que sil función no
50
sea eliminar de la órbita terrestre la criminalidad «en sí», sino, como observa
Stratenwerth (Stratenwerth, Gúnter: ‹, Derecho Penal». Parte General, 1, El
hecho punible. Traducción de la 2.' edición alemana (1976) de Gladys
Romero. Edersa, Madrid, 1982, P. 9.), «la de establecer un mayor grado de
justicia a través de un múltiple proceso social de selección de
comportamientos que se desvalorizan como criminales y que se sancionan
realmente en número limitado de casos».
A mayor abundancia, bueno será recordar que las raíces del Derecho
penal se encuentran, como sostiene Wessels (Wessels, Derecho..., op. cit., p.
36.), «en las representaciones ético-sociales de valor de la comunidad
jurídica; constituyen el fundamento para que surjan bienes jurídicos, normas
jurídicas y tipos penales».
Por consiguiente, si bien los mandatos y prohibiciones del Derecho penal
son válidos en el ámbito ético-social, por el contrario, no todas las normas
ético-sociales merecen sanción penal, pues, corno sabemos, las disposiciones
penales corno «Ultima ratio» sólo se justifican cuando se revelen como
insuficientes otros medios, menos severos que los específicamente penales,
para una tutela eficaz de los bienes jurídicos. Es indudable, pues, que «el
Derecho penal tiene un fundamento ético-filosófico, a tenor del cual tutela
un "nimum ético" que posibilita la convivencia y asegura el respeto de los
valores socialmente dominantes».
En la doctrina española, la teoría del Derecho penal, como instrumento
de control_ social, ha sido desarrollada por Muñoz Conde (Muñoz Conde,
Derecho..., op. cit., pp. 31 y ss.), en torno al análisis sobre la «función
51
motivadora de la norma jurídica penal», que estimo interesante comentar.
Sobre la base de que la función motivadora de la norma penal sólo puede
comprenderse situando el sistema jurídico-penal en un contexto mucho más
amplio de control social, el mentado autor (Muñoz Conde, Derecho..., op.
cit., pp. 33 y ss.), tras rechazar una importante corriente doctrinal que
entiende la pena con prevención integradora del consenso a través de la
confirmación y aseguramiento de las normas básicas que rigen la
convivencia social (Muñoz Conde, Derecho..., op. cit., pp. 41 y ss.),
mantiene la tesis de que «el Derecho penal es la superestructura represiva de
una determinada estructura socioeconómica y de un determinado sistema de
control social pensado para la defensa de la estructura».
2.3.LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
2.3.1. En el Ordenamiento jurídico peruano.
La amplitud del título me va a permitir, en las siguientes páginas,
realizar una reflexión acerca de algunos aspectos generales de la pena
privativa de libertad, tanto en su configuración legal, como en su fase de
ejecución, en alguno de los países de nuestro entorno jurídico que
muestran una gran semejanza con nuestro sistema penal y penitenciario,
si no han servido de referencia en su construcción. Son ya muchos años
los que mediante el discurso, la investigación y los esfuerzos de muchas
mentes llevan discutiéndose los límites, los modelos, las funciones, y las
formas de ejecución de las penas privativas de libertad, y las líneas de
tratamiento de estos problemas muestran una importante similitud en
52
todo lo que podemos denominar el Derecho penal moderno de todos los
países, al menos, europeos (Hassemer, 1998, p. 37).
Desde hace muchos años ya, prácticamente desde el segundo
tercio del siglo XX, se discute la validez del binomio resocialización
ejecución carcelaria, en unos casos por la falta de contenido del primer
concepto, en otros por la inadecuación de los sistemas del segundo y, casi
siempre, por la falta de una relación bidireccional entre ambos conceptos
que son ya casi míticos en el mundo del Derecho penal y penitenciario.
Todo ello matizado por un crecimiento, lógico y hasta diría,
proporcionado de la población carcelaria, directamente vinculado, entre
otros factores, a la falta de efectividad en la puesta en relación de ambas
instituciones. Este artículo ha sido publicado en el libro Derecho y
prisiones hoy. De León Villalba (coord). Universidad Castilla-La
Mancha, Cuenca, 2003 y, con posterioridad, en la Revista General de
Derecho Penal nº 1, Iustel, 2004.
Un tercer elemento a tener en cuenta, en esta valoración inicial, es
la repetida por muchos, aunque entiendo que compartida por pocos,
bonanza de nuestro nuevo CP, en el sentido de considerar el abandono de
la privación de libertad como consecuencia jurídica principal en el
sistema penal, y para ello se señala especialmente la desaparición de la
penas cortas privativas de libertad, la posibilidad de su sustitución o
suspensión, así como su sustitución por otras penas privativas de otros
derechos. Exigencias todas ellas dirigidas a cumplir con el mandato del
53
art. 25 de la CE, dejando de lado expresamente el tema de la prisión
preventiva y toda la problemática que esta institución arrostra.
En esta línea, somos muchos los que, partiendo de las garantías de
un Derecho penal propio del Estado de Derecho niegan la subordinación
del mismo a las exigencias político-criminales a las que se somete, desde
criterios de eficiencia, al Derecho Penal. Todos son aspectos
sobradamente conocidos y no voy a dilatar más su exposición,
únicamente, quiero resaltar que lejos de esa valoración positiva de las,
por otro lado incontestables, reformas de nuestro CP (contradictorias en
todo caso, al extinguir las penas de corta duración y mantener los límites
superiores por encima de duración humanamente consecuente), entiendo
que el sistema actual es tremendamente severo desde el punto de vista
punitivo en relación con las finalidades preventivas, tanto generales
como especiales.
Si a ello le sumamos el clima actual de crispación ante el
fenómeno de inseguridad colectiva generado a partir de los atentados del
11 de septiembre en Nueva York, y el importante incremento de la
población reclusa, no sólo de nuestro país sino de todos los países
limítrofes, relacionados con el fenómeno de la inmigración, obtenemos
una situación tremendamente difícil de superar desde la perspectiva de la
evolución en el tratamiento de las penas privativas de libertad respecto de
los sujetos que las sufren.
54
Debemos tener siempre bien presente, que el futuro, por más que
nos pese, contempla como principal consecuencia de casi cualquier
conducta la pena privativa de libertad, en sus diversas modalidades de
prisión y el arresto de fin de semana, e incluso como responsabilidad
subsidiaria por impago de multas, lo que, a mi juicio, distorsiona
enormemente la perspectiva garantista del derecho punitivo.
Todo ello, en el marco de un deterioro importante de las bases
mínimas de tratamiento del problema que son los denominados
«derechos humanos», que se traduce no sólo en el mencionado
mantenimiento de la pena de prisión, sino en un incremento importante
de su peso cualitativo, a pesar de su teórica crisis.
Un buen ejemplo es el denominado Corpus Iuris, en cuanto
proyecto de unificación del Derecho penal sustantivo y procesal para los
países miembros de la Unión europea en materia de protección de los
intereses financieros de la Unión, que prevé como pena principal para las
personas físicas, la de prisión hasta cinco años y/o multa hasta un millón
de euros. O las Recomendaciones del Consejo de Europa [(81) 12] de
establecimiento de penas privativas de libertad para los delincuentes
económicos.
Aunque más que crisis de la pena, entiendo que debemos hablar
de crisis de los modelos de ejecución por falta de respuesta coherente a
las necesidades de los sujetos en contraposición a conceptos como el de
alarma social, el carácter colectivo de los delitos, el crecimiento o salida
55
del armario de un gran número de delitos económicos, la especial
sensibilización a través de los medios de comunicación respecto de
alguno de ellos, etc.
| |Como punto de partida, podemos tomar la consideración de los límites
de las penas privativas de libertad y de las formas previstas para su
sustitución por otras medidas más acordes con la finalidad cuya búsqueda
al menos, inicialmente, impone su aplicación y, desde luego, las líneas de
actuación de los órganos para ella habilitados.
|Las bases para el estudio de ambos criterios pueden ser,
respectivamente, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos,
aprobadas por el Primer Congreso de UN sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, en 1955 y las Reglas penitenciarias
europeas aprobadas por el Consejo de Europa en 1987, así como en el
campo de la búsqueda de instrumentos alternativos, las Reglas mínimas
de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad o
Reglas de Tokio, aprobadas en diciembre de 1990.
2.3.2. Tipos de penas privativas de libertad
|Constituye un elemento común de los sistemas penales de nuestro
entorno jurídico el mantenimiento en sus códigos de la pena de reclusión
perpetua, Así el CP francés en su art. 131-1, el alemán en su 38.1, en la
legislación del Reino Unido, y el caso italiano en el art. 29 del CP y en
diversas leyes complementarias, al margen de la pena denominada
«ergastolo», paradigma de este tipo de penas en la que me detendré más
56
adelante, de carácter perpetuo y que se ejecuta en establecimientos
específicos destinados a este fin, con trabajo obligatorio y aislamiento
nocturno.
No obstante, la duración efectiva suele verse restringida mediante la
aplicación de las denominadas alternativas a la pena, al igual que ocurre
en nuestra legislación, a los 30 años de reclusión en el CP italiano, en la
legislación anglosajona, en la francesa, en tanto que queda reducida a 20
años en CP suizo (art. 35), 15 años el CP alemán (38.2 en relación con el
§57 a 1).
Los límites de lo que podríamos denominar penas temporales se sitúan en
el marco que va desde los 6 meses a 10 años de las penas correccionales
(art. 131-2) y el período de 10 a 30 años como marco temporal de las
penas criminales en la legislación francesa, las penas de prisión de 1 mes
a 15 años en el CP alemán (recordemos que el art. 12.3 GG permite
mediante sentencia judicial de privación de libertad la aplicación de los
trabajos forzados), penas de prisión de hasta 30 años en la legislación
británica y penas de reclusión de 15 días a 24 años (art. 23 CP), con
trabajo obligatorio y aislamiento nocturno, y de arresto de cinco días a
tres años, con las mismas condiciones.
|Aunque no llegó a entrar en vigor, constituye un punto de referencia de
mención imprescindible la regulación ofrecida por el Proyecto
Alternativo de Código Penal alemán de 1966 que proponía, en orden a
conseguir la reintegración total del condenado a la sociedad, como
57
duración máxima de las penas privativas de libertad los 15 años, salvo los
supuestos concretos señalados por la ley cuya duración sería de por vida,
en tanto que el límite inferior sería de 6 meses (§ 36-39).
|La pena del ergastolo, como expositiva de un tipo de cadena perpetua,
entiendo que contradice radicalmente los principios liberales y
democráticos de cualquier Estado de Derecho, ya que implica una serie
de condiciones que anulan la personalidad del sujeto y afectan a sus más
esenciales derechos humanos. Nace como pena de prisión perpetua en
sustitución de la pena de muerte, y se incluye en los diferente Códigos
penales italianos desde el siglo XVIII, siendo criticada ya en aquella
época por autores tan importantes en la construcción del Derecho Penal
moderno como Beccaria, que la consideró en su momento incluso más
aflictiva que la pena de muerte. Aún hoy su aplicación implica, como
consecuencia automática (art. 32 CP italiano), la inhabilitación legal en
cuanto supone la pérdida del condenado de la capacidad de disponer de
sus bienes y de la patria potestad.
| Pero lo importante es el carácter perpetuo de la misma y las
modificaciones que produce en la personalidad del sujeto y en la relación
con el mundo que le rodea, abrogando la esperanza del sujeto, como
primer y fundamental vínculo con el exterior. Y es por ello que la
considero como una pena completamente incompatible con el Estado de
Derecho y el conjunto de derecho básicos que constituyen el sustrato de
lo humano. En contra de la pervivencia de esta pena se exponen, con
carácter general, cuatro razonamientos:
58
a. El Estado, a través del ejercicio del ius puniendi, puede limitar o
restringir la libertad, pero en ningún caso puede abolirla definitivamente.
Si el Estado tiene como una de sus funciones principales la de proteger
los bienes jurídicos fundamentales de todos, y su legitimidad en gran
medida, se garantiza en la efectividad de dicha protección, pierde su
razón de ser si abroga algún derecho de un sujeto. La propia Constitución
italiana, en su art. 27, establece que «las penas no deben consistir en
tratamientos contrarios al sentido de humanidad». A partir de este
principio, parece claro que el ergastolo es una pena inhumana, además de
que vulnera el principio de «dignidad» del ciudadano consagrado en el
art. 3 de la misma Constitución. Razonamiento clave que entiendo
plenamente aplicable a todos los sistemas legales modernos.
b. En segundo lugar, el criterio de reeducación, como finalidad última de las
penas, establecido en el art. 27.3 de la Constitución italiana, parece
contradecir la posibilidad de existencia de tal pena, en el sentido de
reinserción social o normalización social como proceso de interacción
para desarrollar la capacidad de autodeterminación del reo en la vida
comunitaria así como para promover, simultáneamente, su aceptación
social mediante formas de solidaridad y, precisamente, de reintegración
social. En este sentido la Corte Constitucional italiana aceptó la
incompatibilidad del ergastolo con dicha finalidad no obstante de
confirmar la constitucionalidad del ergastolo mediante criterios
mantenidos ya con anterioridad: la imposibilidad de considerarla una
cadena perpetua ya que permite la obtención de medidas de gracia. Así la
59
Ley del 15 de noviembre de 1962 permitía la concesión de la libertad
condicional después 20 años de encierro. Con posterioridad, la sentencia
nº 274 del 27 de septiembre de 1983, admitió, con el mismo argumento,
la posibilidad de conceder al condenado la redención de la pena después
de quince años y medio, más cuatro años de semilibertad —prevista en la
ley de 1975 y, luego, en la Ley Gozzini de 1986.
|Es decir, que la aceptación de la constitucionalidad de la pena pasa por
su consideración como pena no perpetua. El problema es que dichos
beneficios no se aplican por igual para todos los condenados, lo que
provoca problemas importantes de valoración desde el prisma del
principio de igualdad y de individualización judicial de la pena.
Todos los beneficios, así como la libertad condicional previstos en la Ley
Gozzini, son medidas ampliamente discrecionales, fundamentalmente
para la autoridad carcelaria. Y todo ello, si tenemos en cuenta que su
aplicación es automática, se torna más inaceptable: el caso previsto en el
art. 73 Código Procesal Penal, según el cual dicha pena se aplica «cuando
concurran varios delitos, para cada uno de los cuales debe imponerse la
pena de reclusión no inferior a 24 años»; así como en el caso de
homicidio agravado por la «finalidad de terrorismo» (art. 1.3 del Decreto
Ley n. 625 de 1979).
|Se entiende, por todo ello, que toda pena a cadena perpetua (al igual que
la pena de muerte), puede considerarse sin más contraria a los art. 3 y 5
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según los cuales
«todas las personas tienen derecho a la vida y ninguno puede ser
60
sometido a torturas o a tratamientos o castigos crueles, inhumanos o
degradantes».
2.3.3. Marco comparado de las penas privativas de libertad
|La pregunta que nos debe guiar el camino de determinación de la
verdadera dimensión de estas penas es ¿qué significado tiene la privación
de libertad, tanto desde el punto de vista social como individual del
sujeto que la sufre?
|En principio significa una restricción de la libertad ambulatoria y el
conjunto de consecuencias directas que esto supone, respecto de la
restricción directa o indirecta, total o parcial de otros derechos que tienen
como presupuesto aquél. Pero de ninguna forma puede comprometer el
derecho a la vida, la integridad física y moral, y desde otra perspectiva, y
como consecuencia de los anteriores, la posibilidad de ser sometido a
tratos inhumanos y degradantes.
|Éste, que configura el núcleo duro de los derechos infranqueables, exige
de la Administración penitenciaria algo más que una actitud de no
injerencia (Mapelli Caffarena, 1998, p. 217), si no de potenciación y de
creación de las situaciones que permitan su desarrollo (STC 25 de marzo
de 1996), por más que exista una relación de especial sujeción que, en
todo caso, entiendo que refuerza la posición privilegiada del interno en
un establecimiento penitenciario respecto de sus derechos fundamentales.
61
|Ninguna decisión administrativa, ni siquiera judicial, amparada en la
existencia de una relación de especial sujeción, puede infligir o mermar
el efecto expansivo de aquellos. Únicamente, y de la forma menos
aflictiva, el estricto cumplimiento del fallo condenatorio (respecto de la
duración de la pena en relación con las normas de ejecución), el sentido
de la pena (privación de libertad y los derechos inevitablemente
restringidos en su aplicación) y las garantías legales, configuran los
únicos límites constitucionales a la libertad del individuo y justifican su
intervención. La STC 128/1997 deja claro que dichas limitaciones deben
perseguir un fin constitucionalmente legítimo y previsto por la ley y, en
todo caso, la intervención ha de ser idónea, necesaria y proporcionada en
relación con el fin perseguido.
En ningún caso debemos olvidar en la valoración del tratamiento de la
privación de libertad su carácter cuantificable y, por tanto, la posibilidad
de apreciar el grado de afección al que debe ser sometido en función de
la condena penal y el grado verdadero de afección, tomando como base el
marco teleológico de la misma en el marco constitucional de un Estado
de Derecho, como modelo que sirve de paradigma al conjunto de
sistemas jurídicos tratados aquí.
|En el primer Congreso de UN para la Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra el 30 de agosto de
1955, se aprobaron las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos.
En la misma dirección, el Comité de Ministros Europeos en el marco del
Consejo de Europa aprobó en enero de 1973 las Reglas Penitenciarias
62
Europeas, reformadas en 1987, con la finalidad clara de reforzar el
respeto por los Derechos humanos de los reclusos y reforzar el
cumplimiento del principio de legalidad en la ejecución penitenciaria. En
ambos textos queda perfectamente marcado que la finalidad última es la
reconsideración del recluso como un sujeto perteneciente a la sociedad,
titular de derechos que no pierden su virtualidad por la sujeción a la que
se ve sometido, así como la adquisición de otros que nacen,
precisamente, de dicha sujeción a la relación penitenciaria, básicamente,
el derecho al tratamiento penitenciario (regla 58 Carta UN-regla 64 de la
europea).
Este contexto, y en general en el clima internacional de desarrollo de los
Derechos fundamentales que se produce a mediados del siglo pasado,
propicia un proceso de revisión de los sistemas penitenciarios que
recogen ese nuevo status de interno, dotándole de un conjunto de
derechos y deberes, dando lugar a lo que denominamos en la actualidad
el estatus jurídico del interno, como parte de una relación de especial
sujeción. Francia es de los primeros en realizar las reformas pertinentes a
través de su Código de Procedimiento Penal de 1957 (y su desarrollo
posterior mediante decretos-59-322, de 23 de febrero de 1959). En otros
casos se crean nuevas leyes penitenciarias (estas ya acomodadas a la
legislación constitucional respectiva). Así la italiana de 1975, la alemana
de 1976 y la portuguesa de 1979 (al igual que la española). En la línea
tratada, me interesa resaltar los siguientes principios rectores contenidos
en estas normas:
63
a. La prisión y las demás medidas cuyo efecto es separar a un delincuente
del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo de que despojan al
individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de su
libertad. Por lo tanto, a reserva de las medidas de separación justificadas
o del mantenimiento de la disciplina, el sistema penitenciario no debe
agravar los sufrimientos inherentes a tal situación.
b. El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son,
en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará
este fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en
lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera
respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de
hacerlo.
c. Para lograr este propósito, el régimen penitenciario debe emplear,
tratando de aplicarlos conforme a las necesidades del tratamiento
individual de los delincuentes, todos los medios curativos, educativos,
morales, espirituales y de otra naturaleza, y todas las formas de asistencia
de que puede disponer.
d. El régimen del establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que
puedan existir entre la vida en prisión y la vida libre en cuanto éstas
contribuyan a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso o el
respeto a la dignidad de su persona. Igualmente resulta conveniente que,
antes del término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los
medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la
vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con
64
un régimen preparatorio para la liberación, organizando dentro del
mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante una
liberación condicional, bajo una vigilancia que no deberá ser confiada a
la policía, sino que comprenderá una asistencia social eficaz.
e. En el tratamiento no se deberá recalcar el hecho de la exclusión de los
reclusos de la sociedad, sino, por el contrario, el hecho de que continúan
formando parte de ella, al tiempo que proteger, en cuanto sea compatible,
los derechos relativos a los intereses civiles y otras ventajas sociales de
los reclusos.
f. El deber de la sociedad no termina con la liberación del recluso. Se
deberá disponer, por consiguiente, de los servicios de organismos
gubernamentales o privados capaces de prestar al recluso puesto en
libertad una ayuda postpenitenciaria eficaz que tienda a disminuir los
prejuicios hacia él y le permitan readaptarse a la comunidad. A partir de
estos principios, el marco finalístico de las penas privativas de libertad en
los países aquí citados tienen una conformación muy similar.
|Lejos de los niveles de la constitución española del 78, la Ley
Fundamental alemana no incluye ningún precepto que, expresamente,
nos permita delimitar normativamente el espectro teleológico de las
penas privativas de libertad. El art. 2 de la GG (Ley Fundamental
alemana) garantiza la libertad del individuo, requiriendo la utilización de
un instrumento con rango legal para su restricción o abrogación. El
65
Capítulo XI «De la jurisdicción» incluye, en el art. 104, una regulación
que delimita la privación de libertad:
i. La libertad personal sólo se podrá limitar en virtud de una ley formal y
con observancia de las formalidades prescritas por ella. Ningún detenido
podrá ser maltratado física ni moralmente.
ii. Solo el juez podrá pronunciarse sobre la procedencia y continuación de
una privación de libertad. En todo supuesto de privación de libertad sin
mandamiento judicial se deberá obtener sin demora un auto del juez. La
policía no podrá por su propia autoridad (Aus Machtvollkommenheit)
mantener detenido a nadie más allá de la expiación del día siguiente al de
la detención. La reglamentación de este precepto se hará por ley.
iii. Toda persona detenida preventivamente por sospecha de acción punible
deberá ser llevada ante el juez al día siguiente, a más tardar, de la
detención, y el juez deberá comunicar al detenido los motivos de la
detención, interrogarle y darle oportunidad para que formule objeciones
(Einwendungen). El juez deberá asimismo y sin demora dictar auto
razonado y escrito de prisión o disponer la puesta en libertad.
iv. De toda resolución judicial sobre privación de libertad o continuación de
la misma se deberá dar cuenta sin demora a un familiar del detenido o a
una persona de la confianza de éste. Por tanto, la delimitación de la
función de esta pena viene directamente determinada por el estatus
jurídico de los sujetos sometidos a tal regulación, que no es otro que la de
un Estado Federal de Derecho, democrático y social (art. 20 GG), y el
66
conjunto de derechos fundamentales que dimanan de los arts. 1 ss de la
misma.
|Especial significación tuvo la Sentencia del Tribunal Constitucional
Federal de 12 de marzo de 1972 en la actual configuración del sistema
penitenciario, al someter a duda la vieja teoría de las relaciones
especiales de sujeción, poniendo de manifiesto las contradicciones entre
la Ordenanza de prisiones y la Ley Fundamental de Bonn, lo que
contribuyó a acelerar el proceso de creación de la Ley penitenciaria de 16
de marzo de 1976, en cuyo artículo dos se fija la finalidad de la pena
privativa de libertad, que no es otra que la de propiciar que el sujeto
pueda vivir en sociedad sin volver a delinquir.
|En la actualidad, y respecto de los fines de la pena, el interés de la
doctrina alemana se enmarca en el ámbito de la prevención general
positiva, en tanto que concepto abierto que conforma una «tendencia de
significación que caracteriza unitariamente todas las variantes de esta
teoría: el abandono de una consideración meramente empírica de la
prevención directa» (Hassemer, 1998, p. 38). Es decir, la utilización de la
pena como medio para abordar los grandes problemas (medio ambiente,
drogadicción, etc.), que socialmente son reconducidos, ante una carestía
de medios más efectivos, al terreno del Derecho penal, convirtiéndose
éste en el único instrumento de actuación.
|De esta forma, la finalidad última de las penas privativas de libertad ya
no busca la intimidación (prevención negativa), sino la estabilidad de la
67
confianza de todos los ciudadanos en el mantenimiento del orden
político, normalmente, a corto y medio plazo. Esta postura deja de lado,
por tanto, el análisis de la verdadera capacidad de la privación de libertad
como medida preventiva directa y, por supuesto, resocializadora.
|En Francia, la doctrina suele distinguir tres funciones que se alternan en
la ejecución de las penas privativas de libertad: educativa (duración
máxima de 4 ó 5 años), inocuizadora, y la de justicia. La aplicación de la
pena proporcionada a la gravedad de la infracción busca la función
intimidatorias, preventiva orientada al futuro, o las propiamente
inocuizadoras. Puede decirse, en general, que las penas privativas de
libertad conjugan tanto los fines intimidatorios como preventivos (728
Código Procesal Penal), si bien la función de la pena se hace depender en
gran media por las formas y los medios de los órganos que las aplican.
|En sí misma, la pena connota un carácter retributivo que normalmente
se ve favorecido por la aplicación real de las mismas, no obstante, desde
el punto de vista del órgano judicial y la Administración penitenciaria,
como principio general, prevalece la prevención especial, sin perder de
vista el contexto preventivo general de las mismas. (Hassemer, 1998, p.
45)
| Respecto de la situación en Inglaterra y Gales, obviamente, ni la Carta
Magna, de 1215, ni la Petition of Rights, de 1628, ni la Habeas Corpus
Amendment Act, de 1679, ni el Bill of Rights, de 1689, ni la Parliament
Act, tanto en su versión de 1911 como en la de 1949 (denominadas
68
Estatuto de Westminster) hacen referencia alguna a la finalidad de la
pena.
|Únicamente, la Magna Carta de las Libertades de Inglaterra establece
que ningún hombre libre podrá ser preso ni llevado a la cárcel ni
desposeído de su feudo, de sus libertades o de sus franquicias, ni puesto
fuera de la ley o desterrado, ni molestado de ningún otro modo, salvo en
virtud de sentencia legítima de sus pares o de las leyes del territorio
(regla 39).
|El ordenamiento está compuesto por las «Prison Rules (Reglamento
interno de prisiones)», que son ordenes ministeriales, derivadas de la
sección 47 (1) de la Ley de prisiones de 1952, y también por la Ley de
Justicia Criminal de 1982, que regula el procedimiento de libertad
provisional. Un hecho reseñable y tremendamente importante en esta
materia es la falta de adhesión a la Carta europea de derechos humanos ni
a las Reglas mínimas europeas para el trato de presos.
|Como datos más reseñables para valorar son la reforma introducida en
la Ley de Justicia Criminal sobre la libertad condicional de 1983, que
tiende, en el caso de adultos con delitos graves, a imposibilitar la
aplicación de la libertad condicional, para dar satisfacción de la demanda
pública y judicial de una acción dura y punitiva para los criminales
profesionales.
|Asimismo la existencia de la cadena perpetua, como sentencia
indeterminada para delitos graves (asesinato, violación, robo, incendios,
69
etc.), sin posibilidad de remisión o libertad condicional, pudiendo ser
liberados únicamente por el Ministro del Interior, después de consultarlo
con el Juez que condenó, que normalmente fija un período mínimo de
condena, así como en el momento de la liberación una serie de normas
por las que se verá obligado durante el resto de su vida, y cuyo
incumplimiento, así como cualquier valoración negativa sobre la
peligrosidad del sujeto por parte del supervisor de condicional, significa
la vuelta a prisión (como meras anécdotas: se puede retirar el pecunio al
preso como falta disciplinaria; está completamente prohibido la
realización de quejas públicas sobre el trato individual o las condiciones
en prisiones; las autoridades penitenciarias tienen derecho a abrir, leer y
censar todo el correo entrante y saliente (regla 33); se da la posibilidad de
separar en celdas especiales de aislamiento sin necesidad de cometer
ninguna falta disciplinaria, sino para mantener el orden, etc.).
|Respecto del modelo italiano, concretamente la Constitución italiana de
1947, en su art. 27.3, señala el carácter resocializador de la pena: «Le
pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di humanita e
devono tendere alla rieducazione del condannato».
|El art. IX del Título Preliminar del CP de 1991 establece que la pena
tiene, entre otras, una función resocializadora. Y junto a lo ya señalado,
podemos incluir la posibilidad de deducir la imposibilidad de aplicar
penas inhumanas de lo establecido en el art. 2.24 h de la Constitución que
prohíbe la violencia moral y física, la tortura y los tratos inhumanos o
humillantes.
70
|Además, en el art. 139.22, se dispone que el régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a
la sociedad. El proceso de reforma de la legislación italiana arranca el 20
de abril 1947 cuando el Gobierno nombra una Comisión ministerial, que
tras la realización de los trabajos encomendados presentó un informe al
Senado, en 1950, sobre cuyas bases se formulará diez años después el
primer Proyecto de Ley penitenciaria presentando por el Ministro de
Justicia Gonella que, posteriormente, presentará otros proyectos que
constituyen los antecedentes directos de la Ley Penitenciaria de 1975.
Dicha Ley (nº 354, de 26 de julio, modificada por la nº 663 de 10 de
octubre de 1986), tiene como ejes fundamentales el tratamiento
penitenciario y la implantación de medidas alternativas a la privación de
libertad.
Respecto del tratamiento, las Reglas mínimas de UN, concretamente la nº
65, señala que: «El tratamiento de los condenados a una pena o medida
privativa de libertad debe tener por objeto, en tanto que la duración de la
condena lo permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley,
mantenerse con el producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para
hacerlo. Dicho tratamiento estará encaminado a fomentar en ellos el
respeto de sí mismos y desarrollar el sentido de responsabilidad».
|La ubicación del tratamiento penitenciario, como piedra angular de casi
todos los sistemas penitenciarios, resulta algo indiscutible, al igual que
podemos afirmar que resulta difícil colegir que alguna legislación
71
penitenciaria europea actual acepte un sistema celular absoluto como
forma de cumplimiento de sus penas privativas de libertad.
Algo parecido ocurre con el sistema progresivo puro, si bien las
reminiscencias del progresismo objetivista (obligatoriedad impuesta por
la norma de que el interno pase por todas las fases del sistema) está
presente en algunos países, como es el caso de Francia, en donde el
criterio de duración de la pena y tipo de delito se conjugan para hacer
obligatoria la permanencia en una fase llamada «periodo de seguridad»
(art. 720.2 del CPP).
|En. el lado opuesto de esta concepción, otros ordenamientos
penitenciarios optan por un sistema de individualización científica en el
que el programa individualizado de tratamiento es el que diseña la
ejecución de la pena; éste es el caso de Alemania o Suecia. Así el
parágrafo 7 de la Ley Penitenciaria alemana establece que en base a un
estudio del tratamiento se elaborará un plan de cumplimiento que
contendrá una serie de indicaciones tales como:
1. La ubicación del cumplimiento cerrado o abierto;
2. El traslado a una institución social terapéutica;
3. La adjudicación a un grupo de residencia o a un grupo de tratamiento;
4. La incorporación a un trabajo así como medidas de formación
profesional, perfeccionamiento o reciclaje;
5. La participación en actos de perfeccionamiento;
72
6. Medidas de y tratamientos especiales;
7. Relajación del cumplimiento de las condenas, y
8. Medidas necesarias para la preparación a la libertad.
Este plan de tratamiento se habrá de mantener en consonancia con la
evolución del interno y con los resultados más extensos del estudio de la
personalidad. Para ello habrá de tener una previsión de términos en el
plan de cumplimiento.
|En el caso de Suecia, es la sección 5 de su Ley la que dispone que la
planificación del tratamiento de un interno ha de realizarse de mutuo
acuerdo con él. En la medida que sea posible, se ha de llevar a un
acuerdo en presencia del interno, el cual ha de tener ocasión de
pronunciarse sobre aquellas medidas propuestas para su tratamiento que
afecten directamente, siempre que no haya alguna razón especial que lo
desaconseje.
|Como vemos, en ambos casos (Alemania y Suecia) se huye del en
consentimiento que supone la existencia de unas fases prefiguradas
(grados penitenciarios), siendo el programa individualizado el que
determina el desarrollo de la ejecución.
|Igualmente, existe un punto común a la hora de elegir el tipo de centro
penitenciario, que en todo caso será el que determine los perfiles
tratamentales, en un régimen de cumplimiento concreto. Así como
respecto de la necesidad de que el recluso en la última fase de su condena
73
pueda realizarse conforme a la fórmula de la libertad condicional,
entendida en unos casos como última fase del tratamiento penitenciario
(art. 54 L. Italianaart. 722 del CPP francés y la sección 14 de las
disposiciones complementarias a la Ley sueca).
En el caso de Inglaterra, su visión es mucho más amplia
posibilitando dicha libertad en cualquier período de la condena (regla 6).
Respecto de la figura del trabajo penitenciario, y más concretamente, de
su vinculación con el con el tratamiento, se observa en las legislaciones
europeas dos tendencias:
1ª. La de aquellos países que entienden el trabajo como un elemento
integrante del propio tratamiento penitenciario, esto es, como un método
tratamental. Así ocurre en Suecia donde las normas relativas al trabajo en
prisión se incluyen en el capítulo dedicado al tratamiento o en Italia en
donde el art. 15 dispone, bajo la rubrica «elementos del tratamiento», que
dicho tratamiento se desarrollará sirviéndose, principalmente, de la
instrucción, del trabajo, de la religión, de las actividades culturales,
recreativas y deportivas y favoreciendo los contactos oportunos con el
mundo exterior y las relaciones con la familia. En esta orientación ha de
incluirse a España en donde, según dispone el art. 26 de la Ley (y repite
el 132 del Reglamento), el trabajo penitenciario es un elemento
fundamental del tratamiento penitenciario, habiéndose observado un
refuerzo de su contenido tratamental en el Reglamento penitenciario de
1996, al colocarse sistemáticamente el trabajo en un Título, el quinto,
74
dedicado al tratamiento, mientras que en la Ley se encontraba en el
Capítulo del régimen.
2ª. La otra tendencia viene representada por aquellos países para los que el
trabajo penitenciario es algo ajeno al tratamiento, si bien ha de valorarse
para evaluar el grado de reinserción social alcanzado por el interno. Así
en Francia, el art. 720 del CPP dispone que las actividades de trabajo y
de formación profesional se tendrán en cuenta a la hora de evaluar los
esfuerzos de reinserción y de buena conducta de los condenados, y el
parágrafo 37.1 de la Ley alemana señala que el trabajo, la ocupación
laboral, terapéutica, la formación y el perfeccionamiento servirán
especialmente al objetivo de permitir, suministrar o favorecer
capacidades para realizar una actividad retribuida cuando esté en libertad.
En todo caso, sí que resulta común la obligatoriedad de su realización
(art. 20 Ley italiana, 41 de la alemana, norma 28 de la inglesa, sección 10
de la sueca), no teniendo tal carácter en la ley francesa.
Respecto de los permisos de salida, es nota común de todos los
ordenamientos penitenciarios europeos la figura de los permisos
extraordinarios. Respecto de los ordinarios, podemos distinguir entre
aquellos países que siguen una concepción premial de los mismos y los
que, por el contrario, los vinculan directamente al tratamiento
penitenciario. En la primera visión, es decir, la de aquellas legislaciones
que entienden los permisos de salida ordinarios como una respuesta del
ordenamiento a la buena conducta, se sitúa el sistema italiano.
75
El artículo 30 de su legislación les otorga una duración de hasta
quince días con un límite anual de cuarenta y cinco teniendo como
requisito el haber cumplido una cuarta parte de la condena si ésta es
superior a los tres años, la mitad si se trata de delitos relacionados con
organizaciones delictivas (prevención introducida en 1992) o llevar diez
años cumplidos si la condena es de cadena perpetua (art. 30 ter 4);
además se exige que se trate de delincuentes que no presenten una
particular peligrosidad (art. 203 del Código Penal).
Esta vinculación del permiso a la conducta del interno no supone un total
desprendimiento del tratamiento, ya que la finalidad del permiso no es
otra que la preparación para la vida en libertad, si bien existen unos
requisitos objetivos infranqueables, entre los que está el referido a la
conducta.
Visión estrictamente tratamental de los permisos es la
contemplada en Alemania y Suecia. En la legislación penitenciaria
germana se permite que como forma de relajamiento de la condena el
interno pueda salir un tiempo fuera del establecimiento, y como permiso
de salida strictu sensu el parágrafo 13 dispone que es necesario llevar un
mínimo de seis meses en la prisión o diez años si la pena era de cadena
perpetua, siendo su tope legal de veintiún días.
Asimismo, para favorecer la salida en libertad se prevé que tres
meses antes de la libertad se puedan conceder permisos de hasta una
semana de duración. En Suecia, su legislación permite la concesión de
76
permisos de corta duración (sección 32), para preparación de la vida en
libertad (sección 33) y estancias temporales fuera del establecimiento
(sección 34), vinculadas todas ellas a las necesidades del tratamiento y
sin sujeción a requisitos objetivos determinados.
En Francia el artículo 723.3 del Código Procesal Penal dispone
que el permiso de salida autoriza a un condenado a ausentarse de un
establecimiento penitenciario durante un período de tiempo determinado
que se computa en la duración de la ejecución de la pena, teniendo por
objeto preparar la reinserción profesional o social del condenado,
mantener sus relaciones familiares o permitirle cumplir una obligación
que exija su presencia. Si bien existe la restricción en el ordenamiento
francés del llamado período de seguridad, el cual es aplicable a penados
por delitos graves (asesinatos, secuestros, atentados...) y que supone que
en la mitad de la condena en los casos de penas de diez o más años o en
quince años cuando se trate de cadena perpetua se aplica un régimen
penitenciario especial en que están excluidos los permisos de salida, si
bien existen previsiones normativas para aumentar o disminuir dichos
períodos (art. 720-2 del CPP).
2.4. Delito de omisión a la asistencia familiar
El artículo primero del Título Preliminar del Código Penal Vigente , regula la
prevención de los delitos y las faltas como medio de protección a la persona,
siendo sus principios fundamentales : la ejecución de la pena, la
77
responsabilidad penal como fundamento de la aplicación de la pena,
proporcionalidad de la pena , la responsabilidad de los hechos, así como de
protección, retribución y resocialización de la pena; sin embargo respecto al
delito de Omisión de la Asistencia Familiar, su aplicación en la administración
de justicia se presenta lenta y engorrosa ,razones: excesiva carga procesal ,
presupuesto económico limitado entre otros.
Sobre el particular es precisarse que antes de que la parte interesada denuncie
penalmente por el delito de omisión a la asistencia familiar, primero ha debido
recurrir a la vía civil por el pago de alimentos en alguna de sus formas, lo que
implica que luego de admitida la demanda en la vía civil, se cumple con todas
las etapas establecidas hasta expedirse sentencia, en caso de no haber mediado
conciliación entre los justiciables , haberse efectuado la liquidación de las
pensiones alimenticias, aprobación y requerimientos de ley para recién poder
recurrir a la vía penal correspondiente , lo cual evidentemente significa que en
la práctica no sea un proceso sumarísimo , y muchas veces no obstante de que
la demandante obtenga una sentencia favorable, no puede materializar el cobro
del monto fijado en la misma, no debiendo olvidarse que el mayor porcentaje
de las demandas sobre esta materia proviene de personas pertenecientes a los
estratos económicos más necesitados de la sociedad.
Nuestra preocupación al abordar este tema es porque esta omisión dolosa
vulnera al bien jurídico protegido como es la familia, y no obstante haberse
previsto su tramitación procesal y sancionar a los obligados que incumplen con
este deber básico para el ser humano como es el de proveer los medios
económicos para la subsistencia de los miembros de su familia, o a quienes la
78
ley señala, el número de procesos sobre esta materia es elevado en relación a
los otros delitos contra la familia.
Observemos un simple cuadro estadístico “B” Pág. 141 del libro “Delito de la
Omisión a la Asistencia Familiar” de Campana Valderrama: Incidencia
correspondiente a las causas ingresadas de Enero – Diciembre del 2000, en los
Delitos Contra la Familia: Matrimonio Ilegal (dos casos), Delitos Contra el
Estado Civil (cuatro casos), Delitos Contra la Patria Potestad (once casos) y
Delitos de Omisión a la Asistencia Familiar (1,730 casos) registrados.
Lo que significa que este último delito contra la familia representa el 99% y el
resto de delitos el 1%. Analizado este tema con mayor profundidad,
encontramos que la omisión a la asistencia familiar, forma parte de uno de los
problemas estructurales que afronta la sociedad , y este delito seguirá
constituyendo un problema social , y de peligro permanente no sólo contra la
familia sino también contra la sociedad en general, si como vemos en la
práctica la existencia sólo de la norma no permite cumplir a cabalidad el objeto
para la cual fue dictada, puesto que las normas jurídicas son medios para
alcanzar la justicia la paz, y de no ser así deben ser modificadas o derogadas.
2.5. Desarrollo histórico.
El hombre y la Familia, en cuanto a su aparición sobre la faz de la tierra, son
hechos históricos, anteriores al Estado. La familia es fuente primaria y necesaria
de la sociedad. Este concepto trascendental expresa lo declarado por el Papa Pío
XII, en su encíclica SUMI-PONTIFICATUM – Dic. 39 (Encíclica Sumi
Pontificatum. Papa Pio XII. Diciembre de 1939)
79
El Maestro Bramont Arias “Sostuvo que la familia es la base necesaria y es el
más poderoso elemento de grandeza de las naciones. Es el grupo fundamental y
eterno del Estado, las mismas que están unidas viceralmente a la sociedad”. A
renglón seguido nos dice: “Cualquiera que sea el resultado de la investigación
histórica, sobre el origen de la familia y la especulación filosófica sobre sus
relaciones con el Estado, hay un hecho cierto e inconstrastable, cual es, cuanto
más vigorosa esté constituida la familia, más fuerte y prospero es el Estado”.
(Ley de Abandono de Familia: Bramont Arias, Luis. Revista de Jurisprudencia
Peruana. No. 129. Año 1994. Pág. 539-540. Lima- Perú)
El hombre por su naturaleza social y de coexistencia, desde sus orígenes, se
agrupa, siendo el primero la familia, porque en ella encuentra protección
emocional, identificación personal y grupal, posteriormente con el devenir del
tiempo aparecen los sistemas sociales, siendo primero el esclavismo y siglos
después el feudalismo; estos dos sistemas no brindaron protección a la familia,
ni a la asistencia familiar, es así que la familia tuvo que afrontar el dominio de la
autoridad imperante, y luchar por sus propias necesidades materiales para
supervivir, y aunque dichos sistemas sociales desaparecieron la familia ha
sobrevivido y permanecido siendo su función primigenia de ser fuente de
socialización.
A partir del siglo XX aparecen históricamente los Estados Modernos,
desarrollados económicamente, generalmente con una estructura jurídica
fundamentada en un estado de derecho, donde la familia es protegida por el
sistema jurídico como también en lo económico, social y cultural.
80
En el caso nuestro, la Constitución Política del Estado Peruano, en su artículo
cuarto establece lo siguiente: “la Comunidad y el Estado protegen especialmente
al niño, al adolescente a la madre y al anciano, en situación de abandono,
también protege a la familia y promueven el matrimonio, reconoce a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”
2.6. Concepto jurídico de asistencia familiar.
Al respecto, el Código Civil en su artículo cuatrocientos setenta y dos nos
informa que la “asistencia familiar está relacionada con el concepto jurídico de
los alimentos, entendiéndose como tal, a lo que es indispensable para el sustento,
la habitación, vestido, asistencia familiar, educación, capacitación para el
trabajo, salud, recreación, según la situación y posibilidades de la familia.”
(Código Civil Peruano. Año 1991: artículo 472. Lima. Perú)
Otra apreciación importante del concepto de asistencia familiar contempla que:
“las relaciones jurídicas creados a partir del matrimonio, adopción, concubinato
o simplemente de la paternidad o maternidad, determina la existencia , fidelidad,
hasta el llamado débito familiar, lo que implica un deber de asistencia familiar
por la persona o personas encargadas de garantizar , de manera natural e
inexcusable, el mantenimiento de las condiciones mínimas materiales del
sustento y formación de los miembros de su familia(Delito de Omisión a la
Asistencia Familiar. Campana Valderrama, Manuel. Universidad Inca Garcilaso
de la Vega. Lima. Perú).
81
2.6.1. Delito de omisión a la asistencia familiar en el Perú.
En el Perú, el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, se regula con la
Ley No. 13906 del 24 de marzo de 1962 bajo el título de Ley de
Abandono de Familia, actualmente derogada.
1. El Código Penal Vigente, en su artículo ciento cuarenta y nueve centra el
injusto en el abandono económico y requiere de un derecho de alimentos
reconocido judicialmente, vale decir, es un reclamo de naturaleza
patrimonial. El profesor Santiago Mir Puig, sostiene: “No todo bien
jurídico requiere tutela penal”, sólo a partir de la concurrencia de
suficiente importancia material y de necesidad de protección por el
derecho penal, puede un determinado interés social, obtener la
calificación de “bien Jurídico Penal”. (Derecho Penal en el Estado Social
y Democrático de Derecho Penal: profesor Santiago Mir Puig. Pág. 159 y
siguientes. Editorial Ariel)
Otro autor dice: “Una de las objeciones más comunes a la tipificación del
Delito de Omisión a la Asistencia Familiar o llamado también Abandono
Familiar, es su consideración como una mera criminología de deudas”.(
El Incumplimiento de Obligaciones Alimentarias desde el Derecho
Penal: Luis Manuel Reyna Alfaro. Cuaderno Jurisprudencial. Pág. 26,
citando a Bramont Arias.- Bramont Arias Torres.- García Cantizano.
Lima. Perú y Campana Valderrama en el Libro Delito de Omisión a la
Asistencia Familiar)
82
En el literal c) del artículo dos incisos veintidós de la Constitución
Política del Estado Peruano, señala “Que no hay prisión por deudas, lo
que significaría. nos dice el doctor Bramont Arias y otros, que supondría
que el artículo ciento cuarenta y nueve del Código penal, resultaría
inconstitucional”. Pero este planteamiento, es desbaratado por Bernel del
Castillo Jesús en su obra “El Delito de Pago de Pensiones”, al sustentar
que la criminalización de la Omisión a la Asistencia Familia se da a partir
de la presencia de un bien jurídico de gran relevancia, como es la familia,
que debe ser protegido por el orden público, porque su asistencia familiar
depende del pago alimentario por conceptos de alimentos, vestido,
vivienda, salud, educación, capacitación para el trabajo, recreación, es
decir, está relacionada con los elementos básicos de supervivencia y
siendo la familia el elemento más trascendente del Estado, entonces
existen fundamentos sólidos para desbaratar cualquier duda que exista
sobre la intervención punitiva en la represión de tal conducta, más aún si
el mismo artículo sexto del Texto Constitucional establece que es deber y
derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
En este sentido como lo hacen Bramont Arias / Bramont Arias Torres /
García Contezano, que el “Bien jurídico que se protege es la Familia”. El
delito de Omisión a la Asistencia Familiar tiene su idea “fundamental en
la noción de seguridad de los integrantes de la familia”, de ahí que el
delito que se comete, supone la infracción a los deberes de orden
asistencial. (Delito de Omisión a la Asistencia Familiar: Campana
Valderrama. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. Perú.)
83
El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el
cumplimiento de la obligación establecida por una Resolución Judicial.
“Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo y
especialmente los deberes de tipo asistencial”.
2.6.2. En el Perú la posición adoptada a partir de la dación de la Ley 13906.
Como dijimos, esta ley llamada también ley de abandono de familia del 24
de marzo de 1962, adopta desde aquella ocasión una posición ecléctica,
ubicada entre la posición ampliada, cuyos exponentes fueron la legislación
Española y la Italiana, al comprender los deberes que provenían de la
familia, tanto materiales como morales, correspondiendo al ámbito
susceptible de incriminación; es la posición restringida, representada por
la legislación Francesa, que limita los intereses a los deberes materiales
Campana Valderrama, al referirse al tema señala “Que si bien contrae su
accionar a los deberes alimentarios y al abandono material de la mujer
embarazada o del menor, también comprende a todos los sujetos de la
relación familiar: Cónyuge, hijos, ascendentes, descendientes, adoptado,
adoptantes, tutor, curador”. (Tapia Vives: Citado por Campana
Valderrama en su libro: Delito a la Omisión Familiar, y por Luis Manuel
Reyna Alfaro. Cuaderno Jurisprudencial. Lima. Perú)
2.6.3. Tipificación del delito de omisión a la asistencia familiar código penal
vigente
Como se ha indicado en forma precedente este delito se encuentra
tipificado en el artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal vigente
y está estructurado en tres párrafos, que se expone a continuación:
84
A. Párrafo primero, prescribe:
“El que omite cumplir la obligación de
prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será
reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicios a la comunidad de veinte a cincuenta jornales, sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial”; a este respecto se puede
mencionar que la Corte Suprema de la República, en su ejecutoria del 12
de enero del año 1988 (Expediente N° 7304-97) dice: “Que el
comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito, consiste en omitir
el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida en una
Resolución Judicial, siendo un delito de Omisión Propia, donde la norma
de mandato consiste en una obligación que pesa sobre el sujeto activo de
cumplir con sus deberes legales de asistencia”.
Es así que conociendo su deber jurídico, se le requiere mediante
resolución judicial, para que cumpla con la obligación del pago
alimentario y no obstante ello persiste en su incumplimiento, por lo que
se penaliza su conducta omisiva ante la resistencia a la autoridad judicial,
en aplicación al artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal.
En este injusto penal, no es permitido el pago parcial del deber
jurídico que corresponde al pago alimentario por parte del agente, para
que quede sin efecto, dicho pago debe ser total, de lo contrario procede la
acción penal por omisión al deber impuesto no cumplido; “como señala
Tapia Vives “Si se permite el pago parcial o tardío de la obligación
85
alimentaria, se debilitaría en gran medida la pretensión de prevención
general positiva inminente que se intenta conseguir a través de la pena”.
(Tapia Vives: Citado por Campana Valderrama en su libro: Delito a la
Omisión Familiar, y por Luis Manuel Reyna Alfaro. Cuaderno
Jurisprudencial. Lima. Perú)
B. Párrafo segundo, prescribe:
“Si el agente ha simulado otra obligación de
alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona
maliciosamente su trabajo, la pena no será menor de uno ni mayor de
cuatro años”. Las conductas típicas en este párrafo son: simulación de
obligaciones de alimentos, renuncia maliciosa, y abandono malicioso del
trabajo.
En este supuesto, de falsedad o engaño tanto el agente como el cómplice
tiene responsabilidad penal, siendo común también que el 8 obligado se
presente como una persona incapaz de satisfacer su propia obligación
alimentaria y así poder sustraerse de la misma. Es un hecho conocido por
toda la existencia de un alto porcentaje de procesos sobre este delito y
usar todos los recursos posibles para evadir responsabilidades s
operadores de la justicia.
C. Párrafo tercero, prescribe:
“Si resulta lesión grave o muerte y estas
pudieran ser previstas, la pena no será menor de dos años ni mayor de
cuatro, en caso de lesiones graves, y no menor de tres ni mayor de seis en
86
caso de muerte”. Lo antes expuesto, constituyen agravantes, que
corresponden al primero y segundo párrafo del artículo ciento cuarenta y
nueve del Código Penal.
El párrafo tercero, es bastante polémico, porque en la realidad
social es frecuente el abandono de los hijos por parte de los padres y
familiares, sin embargo a la sede judicial, no acuden todos los casos y si
presentan la incidencia estadística, no es representativa especialmente del
número de niños abandonados, a consecuencia de esta realidad, siendo
miles de personas en que se encuentran en extrema pobreza al ser
abandonados por las personas obligadas a proporcionarles los medios de
subsistencia necesarios para vivir, y no existe otra alternativa que verse
obligados a trabajar tempranamente como en el caso de niños y
adolescentes específicamente., abandonando sus estudios.
Si a estos niños los evaluáramos psicológica y físicamente de
seguro que se le detectaría lesiones graves e irreversibles, que en un
futuro cercano al ser insertados en el mundo social y económico se verán
notablemente disminuidos , por estas razones este problema no sólo
compete al Poder Judicial, el cual es el órgano que resuelve los procesos,
sino también a la crisis social y económica , porque no es desconocido
que no sólo existe renuencia al pago de la obligación sino que en un alto
porcentaje el monto de las pensiones alimenticias es mínimo fluctuando
entre ciento veinte y doscientos nuevos soles mensuales, aunándose al
respecto que los demandantes, en su mayoría son hijos alimentistas, a
quienes sólo les corresponde alimentos hasta la mayoría de edad o
87
llegada a la misma no pueden proveerse su propia subsistencia por
incapacidad física o mental , no siendo extraño por ello que también sean
considerables los procesos sobre exoneración de alimentos para pedir el
cese de este derecho cuando los hijos alimentistas apenas han llegado a la
mayoría de edad, frustrando sus proyectos de estudio en el futuro.
También se considera necesario comentar sobre los usos que se
vienen dando en la práctica, que con el propósito de reducir la capacidad
económica del obligado son demandado por la cónyuge y por los
progenitores del obligado, lo cual se evidencia cuando en la etapa
conciliatorio de los proceso respectivos concilian con la parte
demandada, quedando un margen mínimo para responder frente a las
acciones sobre esta índole, por lo que más adelante va a ser inminente a
una acción de prorrateo, ocasionándose una vez más perjuicio al
alimentista.
El delito de Omisión a la Asistencia Familiar dura mientras
persista el deber a la asistencia familiar y por ello se dice que es un delito
permanente, sólo deja de serlo si se cumple en forma total el deber
jurídico impuesto, en consecuencia, tiene las siguientes características,
como son:
a. Sujeto activo. Del delito de omisión a la asistencia familiar es el
agente que no cumple, siendo su deber jurídico cumplir la prestación
económica, previamente establecida por resolución judicial en sede
civil.
88
b. Sujeto pasivo. Es la persona quién sufre las consecuencias del ilícito
penal de omisión a la asistencia familiar;
c. Delito permanente. debido a que cuando la acción delictiva misma
permite por sus propias características que se pueda prolongar en el
tiempo, de modo que sea idénticamente violatorio del derecho, en
cada uno de sus momentos, entonces todos los momentos de su
duración puede imputarse como de consumación.
d. Delito de peligro. La responsabilidad penal conlleva la idea de
peligro, la resolución judicial impuesta en sede civil, reestablece el
equilibrio, obligando el cumplimiento del derecho alimentario, y de
esta manera el daño ocasionado al bien jurídico que es la familia, es
reparado median te la asistencia familiar por los conceptos de
alimentos, salud, vivienda, educación, recreación y con ello el
peligro contra la familia y su seguridad jurídica se reestablece.
89
CAPITULO III
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
3.1. Resultados
Nuestro problema de investigación se basa en ¿Cuáles son los criterios Jurídicos
para No Aplicar la Pena Privativa de libertad en el delito de Omisión a la Asistencia
Familiar? la respuesta al problema, es debemos tomar en consideración que la pena
privativa de libertad, independientemente de la finalidad que se le quiera adherir,
siempre tendrá carácter aflictivo y perverso sobre cualquier persona.
De ahí que debamos reconducir la discusión de las finalidades a las fórmulas de
ejecución. En ningún caso la pena va a resocializar, ni reeducar, ni normalizar, ni
hacer nada que no sea propiciarnos un medio para desarrollar medidas efectivas en
orden a ayudar al sujeto, por ello no resulta razonable en estos tiempos el imponer
una sanción tan grave a este tipo de delitos que dentro de su esfera excepcional es
de carácter patrimonial obviándose uno de los principios establecidos en nuestra
constitución como es el caso de no haber prisión por deudas, lo que involucra la
necesidad de ver otros mecanismos que permitan sancionar a lo que incumplen su
pensión alimentaria pero sin ir a extremos lo cual no es conveniente para nuestra
sociedad.
Que nuestro Estado y en especial el legislador debe tomar en cuenta estrategias que
incluyan toda clase de inclusión de medidas resocializadoras que permitan el
cumplimiento del fin de la pena, abarcando aspecto rehabilitadores de
comportamiento para que esto no se propague y repita en un futuro ya que al hablar
de omisión a la asistencia familiar este se establece cuando mensualmente no
90
cumple con su obligación, y en especial que evite la aplicación de la pena privativa
de libertad, ya que como hemos observado sus efectos son tan dañinos no tan solo
por el momento en que se ordena su detención sino por la contaminación y
exposición del individuo a situaciones que dañarían su persona, por ello se exige
una política presupuestaria dirigida a un trabajo social que encamine a los que
incumplan con su obligación.
Se observa que en nuestro país las posibilidades económicas y laborales no están
respaldadas por nuestro Estado ya que existe una deficiente situación laboral que
hace vulnerable el cometer el delito de omisión a la asistencia familiar ya que los
recursos económicos y oportunidades de trabajo son limitados, más si no se cuenta
con una especialización técnica o profesional, hay diversidad cultural, y la
inmigración de poblaciones de las zonas andinas a las ciudades de la costa, en
busca de oportunidades de vida, ha determinado que aparezcan más poblaciones
precarias para las cuales no estaban estructuradas las ciudades y la misma Capital lo
cual han tenido que asumir sin encontrar solución a estos problemas.
3.2. Discusión
Nuestro ordenamiento jurídico prevé en el artículo 139.22 de la Constitución
Política lo siguiente: “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto
la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. En el
mismo sentido, está regulado en el artículo II del título preliminar del Código de
Ejecución Penal. La legislación española, regula la orientación que deben tener las
penas; conforme se desprende de la Constitución española y la Ley General
Penitenciaria; así lo precisa Muñoz, F. (Muñoz, F. 2001 p. 140).
91
Lamentablemente, en nuestra realidad penitenciaria no se cumple el objeto
mencionado en el párrafo precedente; pues los establecimientos penitenciarios se
han convertido en escuelas del crimen, que lejos de resocializar a los
sentenciados, los afianzan en su cultura delictiva. Existe un hacinamiento en los
penales que no permite a las autoridades del Instituto Penitenciario – INPE,
ejercer mayor control sobre las actividades de los internos, lo cual ha propiciado
el tráfico y consumo de drogas en el interior de los citados penales; conforme se
aprecia de los reportajes emitidos por los medios televisivos.
En nuestro país vemos como las penas abultadas en algunos delitos no sirven para
la prevención general, pues no disuaden a las personas en su accionar delictivo.
Una de las razones es que el sistema de administración de justicia, con la
implementación del código procesal penal del 2004, ha generado impunidad en
los casos que no concurre la flagrancia delictiva, pues al ser muy garantista,
requiere de una rigurosa preparación de parte de los fiscales y jueces, lo cual no se
da en muchos casos. Esta realidad es percibida por los potenciales delincuentes,
quienes ven la oportunidad de asumir un mínimo riesgo de ser pasibles de una
sentencia condenatoria, en caso sean procesados Otra de las causas es que la
corrupción ha penetrado a las diversas instituciones que conforman la
administración de justicia; tales como Poder Judicial, Ministerio Público, Policía
Nacional, entre otras, aminorando la posibilidad de que los procesados sean
condenados.
Aunado a ello, juristas como Muñoz, F. (Muñoz, F. 2001 p. 143), señala lo
siguiente: “De las críticas al concepto de resocialización se deduce que muchas de
ellas, más que contra dicho concepto se dirigen contra la pena de prisión misma.
92
Por las razones ya dichas, la cárcel, que en su origen pudo tener un sentido
progresista y hasta humanitario frente al brutal sistema de penas corporales
existente en el momento de su aparición, y, en todo caso, siempre preferible como
alternativa a la pena de muerte, tiene tales inconvenientes, que son muchos los
que defienden, si no su completa abolición, cosa que en los momentos actuales no
parece posible, si por lo menos la reducción de su aplicación a los delitos más
graves y su eliminación para los de mediana y escasa gravedad, ofreciendo otras
alternativas sancionatorias menos desocializadoras y cuestionables.
Pero también en los casos en los que no haya más remedio que aplicarla, debe
configurarse de forma que deje abierta la esperanza de que el sujeto condenado
pueda regresar algún día a la vida en libertad, minimizando los efectos negativos y
desocializadores que la vida en prisión tiene, reduciendo su duración a la vista de
las posibilidades de reinserción social del sujeto, etc.
Vemos claramente como el incremento de las penas en algunos delitos, no ha
disminuido la incidencia en su comisión, todo lo contrario, la ha aumentado;
debido a la ineficacia de las penas privativas de libertad. Frente a esta realidad, el
profesor Muñoz, F. (Muñoz, F. 2001 p. 115), precisa lo siguiente: “Existen
instrumentos internacionales como las Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos, Reglas para la protección de los menores privados de libertad o el
Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión que están orientadas a garantizar que toda
persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada
humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
93
En la actualidad se observa una importante tendencia a la sustitución progresiva
de la pena privativa de la libertad por otras penas menos lesivas o sustitutivas. En
esta orientación se inscriben las reformas penales en Colombia, Brasil y Perú. Sin
embargo, puede llegarse a afirmar que la sustitución de la pena privativa de
libertad se haya realizado en medida aceptable en dichos países. Es de señalar que
“cuando a nivel de previsión abstracta o, en el caso concreto y por circunstancias
particulares del mismo, la pena repugne a elementales sentimientos de humanidad,
implique una lesión gravísima para la persona en razón de su circunstancia o
agregue un sufrimiento al que ya padeció o padece el sujeto en razón del hecho, la
agencia judicial, en función del principio republicano de gobierno, tiene que
ejercer el problema de prescindir de la pena o de imponerla por debajo de su
mínimo legal, lo que es jurídicamente admisible, puesto que puede ser supralegal,
pero intraconstitucional”.
Nuestro código penal en su artículo 28, describe los tipos de pena; tales como, la
privativa de libertad, las restrictivas de derechos, las limitativas de derechos y la
multa. Dichas penas alternativas, podrían aplicarse para los delitos de bagatela;
evitando así estigmatizar a los sentenciados y tugurizar las cárceles.
Al respecto, el jurista Muñoz, F. (Muñoz, F. 2001 p. 130) indica lo siguiente:
“Incluso, aunque la resocialización del delincuente fuera posible, hasta los más
decididos defensores de las posibilidades resocializadoras de la pena de prisión
están de acuerdo en que hay que seguir buscando alternativas a la misma, que, sin
merma a la necesaria eficacia de preventivo-general que deben tener las sanciones
penales, eviten los efectos negativos desocializadores y criminógenos que todo el
mundo reconoce tiene la prisión.
94
Al ser la pena privativa de libertad una grave intervención en los derechos del
condenado, las alternativas que se ofrecen para sustituirla no tienen por qué
prometer una mayor capacidad para solucionar los problemas. Basta simplemente
con que su eficacia preventivo-general sea prácticamente la misma y el efecto en
el delincuente, salvo en lo que se refiere a la privación de libertad, sea también lo
suficientemente fuerte como para hacerle sentir el carácter aflictivo de la sanción
y la desaprobación y reacción social negativa que su hecho a provocado.
Lo que en ningún caso puede ser la alternativa a la pena de prisión, es más
negativa y aflictiva para el condenado que la pena de prisión misma, como
sucedería si en lugar de la pena de prisión se le aplicaran penas corporales, azotes,
mutilaciones, destierros de por vida, inhabilitaciones a perpetuidad, etc. Este
límite a la sustitución de la pena de prisión es una consecuencia del principio de
proporcionalidad, que, como antes decíamos, es un principio normativo que debe
estar presente siempre a la hora de elegir o determinar la sanción aplicable al autor
de un delito(...)
De acuerdo con esta idea, el Derecho penal moderno prevé diversas alternativas a
la pena privativa de libertad que, desde hace tiempo, se ha introduciendo, tanto en
la legislación, como en la praxis judicial, desempeñando un importante papel
dentro del sistema de las consecuencias jurídicas previstas para el delito.
Entre las penas que, en el Derecho penal, vigente en la mayoría de los países, se
utilizan como alternativas a la pena de prisión está, sobre todo, la multa, ya
directamente prevista como pena principal en un buen número de delitos para los
95
que el legislador desde un primer momento ha prescindido de imponer una pena
de prisión, ya como sustitutiva de la misma en determinadas situaciones”.
Nuestro país está regido bajo el estado de derecho constitucional, lo cual implica
que existe un marco legal que debe respetar la ciudadanía y los integrantes de las
instituciones públicas que conforman el estado peruano. Si bien es cierto, nosotros
hemos elegido a nuestras autoridades nacionales y locales para que gobiernen, ello
no implica que estas van a hacer lo que mejor les parezca; las cuales tienen como
marco de actuación el principio de legalidad, el cual exige que dichas autoridades
se rijan acorde a la Constitución Política y demás dispositivos legales que
conforman nuestra legislación.
Aunado a ello, debe conservarse la autonomía, independencia y el equilibrio entre
los poderes del estado (ejecutivo, legislativo y judicial); así como de los
organismos autónomos, llámese Ministerio Público, Junta Nacional de Justicia,
entre otros, a través de mecanismos de control y fiscalización. En ese contexto,
aún resulta necesaria la aplicación de la pena privativa de libertad, como
herramienta de control social que se debe destinar a los delitos más graves,
entendidos como aquellos que protegen bienes jurídicos relevantes, tales como la
vida, la integridad física y sexual, entre otros. Máxime, si existe el marco legal
necesario para limitar el posible exceso que pueda cometer el estado, mediante los
integrantes de las instituciones públicas encargadas de la administración de
justicia penal.
El jurista Muñoz, F. (Muñoz, F. 2001 p. 150), indica lo siguiente: “De todos los
argumentos críticos que se han formulado contra la pena de prisión quizá el más
96
convincente y generalmente aceptado es el del efecto resocializador, por tanto,
criminógeno es decir productor de delincuencia de las penas privativas de libertad
de corta duración.
La pena privativa de libertad hasta seis meses de duración, no son por lo general,
lo insuficientemente largas como para permitir un tratamiento con éxito y si, en
cambio, para introducir al recluso en la subcultura de la prisión, es decir, en un
sistema diferenciado de control social y jerarquía estructurado por normas, e
iniciarlo en las actitudes y técnicas criminales o confirmarlo en ellas.
A la vista de ello, son muchos los Códigos penales que las han reducido o
eliminado completamente de su catálogo de penas, ofreciendo en su lugar otras
menos cuestionables desde el punto de vista preventivo especial. Así, por
ejemplo, el parágrafo 47 del Código penal alemán prescribe que esta clase de
penas privativas de libertad pueden imponerse sólo en casos excepcionales.
Todavía más lejos ha ido el Código penal español de 1995, que en su art. 36 ha
suprimido totalmente la pena de prisión inferior a seis meses.
Algunos criminólogos y penitenciaristas han defendido, sin embargo, el
mantenimiento de este tipo de penas para algunos delitos, algunos tipos de
delincuentes, como los cometidos en el tráfico automovilístico y en general en
los delitos contra la vida o salud cometidos por imprudencia grave, por el efecto
de schock y admonición que puede tener para, los autores de este tipo de delitos,
generalmente sujetos de buen nivel económico y social, que actúan con
precipitación y poca consideración hacia los demás.
97
Pero los inconvenientes de tipo preventivo especial y el temido efecto
resocializador que tiene la vida en prisión, aunque sea por poco tiempo, han
pesado más que los argumentos en su favor. Sin embargo, esta tajante decisión
de eliminar por completo las penas de prisión inferiores a seis meses ha
motivado, que por ejemplo, en el Código penal español de 1995, algunos delitos,
como el simple hurto, la estafa o la apropiación indebida de poca gravedad, que
antes podían castigarse con una pena de prisión inferior a seis meses, ahora estén
castigados con una pena de prisión superior a dicho tiempo, lo que de hecho ha
supuesto un aumento de la gravedad de las penas con que se castigan.
En todo caso, en la eliminación de la pena de prisión de duración inferior a seis
meses han pesado también argumentos de tipo práctico penitenciario y el
principio de intervención mínima, ya que el mismo efecto preventivo
conseguirse con otras penas que se presentan como alternativas a la prisión de
corta duración”.
En toda sociedad civilizada, el sistema jurídico está fundamentado sobre su
Carta Magna, en un Estado de Derecho, la nuestra de igual manera se
fundamenta en la Constitución Política del Estado Peruano, y dentro de ella
considera a la familia como la institución básica más importante de la sociedad,
pero no obstante la importancia que tiene a nivel Constitucional, en la realidad
no hay concordancia entre el espíritu de la norma y las relaciones familiares a la
que va dirigida, más aún si tenemos en cuenta que la sociedad que está en
constante cambio, no se promueve con eficacia la vigencia de los valores de la
vida familiar, y no se considere una pesada carga económica la obligación de
acudir con alimentos a la prole, porque existe un mandato judicial, perdiéndose
98
de vista el valor del ser humano indefenso que han traído al mundo y necesita de
las condiciones económicas mínimas para desarrollarse como persona ,y es la
prolongación de la vida de sus progenitores.
En torno al asunto elegido que es motivo de comentario y principalmente de
reflexión porque es un hecho conocido que la legislación vigente si bien tiene
buenos propósitos no cubre las expectativas de los justiciables que buscan
justicia eficaz y oportuna, y la mayoría de los casos no cumple el inculpado con
la pena efectiva privativa de libertad, por lo que se debe actualizar, pero sin
embargo por sí sola no asegura la eficacia que se requiere, si no hay un cambio a
nivel de los justiciables, profesionales, y la sociedad en su conjunto, en cuanto a
la revaloración de la familia, fortalecimiento de los valores y responsabilidad de
sus actos como personas, con la participación del Estado, organismos locales,
organizaciones no gubernamentales y otras que tengan representación en nuestra
sociedad.
99
CONCLUSIONES
1. En la presente investigación los argumentos jurídicos para no aplicar la pena
privativa de libertad en el delito de omisión a la asistencia familiar radica en la
vulneración al principio de la mínima intervención del derecho penal, ya que este
principio postula la necesidad de restringir al máximo la intervención de la ley
penal, en este caso en el delito de omisión a la asistencia familiar, ello supone que
el poder sancionador no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros
medios que sean efectivos para la protección de los principios y normas que rigen la
convivencia social, es decir, que el derecho penal debe tener un carácter de ultima
ratio por parte del Estado para la protección de los bienes jurídicos.
2. Consideramos que la pena privativa de libertad, independientemente de la finalidad
que se le quiera adherir, siempre tendrá carácter aflictivo y perverso sobre cualquier
persona, de ahí que debamos replantear la discusión de las finalidades a las
fórmulas de ejecución, por lo que en ningún caso la pena privativa de libertad va a
resocializar, ni reeducar, ni normalizar, ni hacer nada que no sea propiciarnos un
medio para desarrollar medidas efectivas en orden a ayudar al sujeto activo, en
tanto el principio de mínima intervención, es admitido unánimemente por la
doctrina penal, según el cual el derecho penal ha de reducir su intervención a
aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general,
tomando en cuenta la peligrosidad y la lesión de bienes jurídicos protegidos, siendo
la pena privativa de libertad la sanción de última ratio por parte del Estado.
100
3. El delito de omisión a la asistencia familiar incide en todos los estratos sociales de
la sociedad, pero es más notoria la incidencia en los estratos socio económicos
menos favorecidos, dada la escases de oportunidades laborales y la falta de
preparación de los sujetos activos, que implica en muchos casos sancionarlos por el
delito de omisión a la asistencia familiar, sin embargo es el Estado el cual no ayuda
a reducir esta situación, pues no cuenta con un sistema de acceso al trabajo que
alcance a todos en general en especial a las personas de estratos medios y bajos.
4. Finalmente concluimos que la pena privativa de libertad no cumplen con su
finalidad tanto preventiva como resocializadora puesto que se observa que el
sistema de administración de justicia penal, adolece de algunas fallas, relacionadas
a los integrantes de las instituciones que conforman el sistema penitenciario, el cual
no está garantizando el cumplimiento de los fines de la pena, originando que los
sentenciados, más en el caso de aquello que cometieron el delito de omisión a la
asistencia familiar, lejos de resocializarse, salgan más proclives a cometer delitos,
una vez cumplida su pena privativa de libertad, por lo que resulta necesario
reemplazar la pena privativa de libertad por otras penas menos gravosas, que
permitan al sentenciado evitar la estigmatización que provoca el encierro en un
establecimiento penitenciario y la desvinculación con su familia, su trabajo y la
sociedad; así como garantizar su rehabilitación.
101
RECOMENDACIONES
1. Se recomienda realizar otras investigaciones en relación a la forma de trabajo
que realizan los centros penitenciarios para resocializar a los internos, con la
finalidad de alcanzar el fin de la pena.
2. Se recomienda investigar otro tipo de sanciones penales que permitan alcanzar el
fin de la pena pero sin utilizar la aplicación de la pena privativa de libertad como
medida extrema.
3. Se recomienda realizar un estudio con respecto al acceso al trabajo en los
estratos sociales medios bajos, con la finalidad de saber si todos en general
tienen la misma oportunidad laboral para cumplir con sus obligaciones en
especial los devengados por alimentos.
102
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Quintero Olivares, «Represión penal y Estado de Derecho», editorial Dirosa, Barcelona,

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DO MACAS-PICAVEA. Edersa, 1979
111

Tesis de Omision A La Asistencia Familiar

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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Carrera Profesional de Derecho

CRITERIOS JURÍDICOS PARA NO APLICAR LA PENA PRIVATIVA

DE LIBERTAD EN EL DELITO DE OMISION A LA ASISTENCIA

Proyecto de Tesis para optar el Título Profesional de Abogado

Bach. Katia Guísela TUSE VALDERRAMA

Bach. Joaquín Eduardo QUISPE HUACHO

Mg. Augusto Rolando Quevedo Miranda

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Carrera Profesional de Derecho

CRITERIOS JURÍDICOS PARA NO APLICAR LA PENA PRIVATIVA

DE LIBERTAD EN EL DELITO DE OMISION A LA ASISTENCIA

Proyecto de Tesis para optar el Título Profesional de Abogado

Bach. Katia Guísela TUSE VALDERRAMA

Bach. Joaquín Eduardo QUISPE HUACHO

Mg. Augusto Rolando Quevedo Miranda

Katia Guísela TUSE VALDERRAMA

Joaquín Eduardo QUISPE HUACCHA

Todos los derechos reservados

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

APROBACIÓN DE TESIS PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL

“CRITERIOS JURÍDICOS PARA NO APLICAR LA PENA PRIVATIVA

DE LIBERTAD EN EL DELITO DE OMISION A LA ASISTENCIA

Presidente: Mg. Gloria Vílchez Aguilar

Secretario: Mg. Juan Vargas Carrera

Asesor: Mg. Augusto Rolando Quevedo Miranda

Dedicamos el presente trabajo principalmente a Dios, porque nos ha dado la vida

Dedicamos a Nuestros padres, familia y amigos, quienes con su apoyo

incondicional se convirtieron en nuestra motivación para superar cada etapa

académica de nuestro proyecto.

profesionales y lograr así terminar esta etapa académica de nuestras vidas.

A nuestros docentes, quienes nos transmitieron sus conocimientos jurídicos y sus

palabras de motivación, que nos impulsaron a continuar estudiando ante la

Finalmente a nuestros compañeros de aula por su valiosa amistad y colaboración

que fueron vitales en la realización de los trabajos de cada curso académico.

1.1. Planteamiento del Problema ............................................................................. 11

1.2. Formulación del Problema ................................................................................ 14

1.3 Justificación de la Investigación ................................................................. 14

1.4. Objetivos ............................................................................................................... 15

1.4.1 Objetivo general ........................................................................................ 15

1.4.2 Objetivos Específicos ................................................................................ 15

1.5. Marco teórico ....................................................................................................... 16

1.5.1. Bases teóricas..................................................................................................... 16

1.5.2. Teorías que sustentan la investigación ............................................................ 18

1.5.2.1. Teoría del Causalismo Naturalista ...................................................... 18

1.5.2.2 La teoría del delito ................................................................................. 18

1.6. Teorías de la pena ................................................................................................ 20

1.6.1.1. Teorías absolutas:(Teorías de justa retribución) ............................... 22

1.6.1.2. Teorías relativas (Teorías de la prevención)....................................... 23

1.7.1 Omisión a la asistencia familiar:.............................................................. 24

1.7.2. Limitación de días Libres ........................................................................ 28

1.7.3. Prestación de servicios a la comunidad:................................................. 29

1.8. Hipótesis de la Investigación ................................................................................... 34

Matriz de operacionalización de variables ........................................................... 34

1.9. Metodología de la investigación .......................................................................... 35

1.9.1 Aspectos generales..................................................................................... 35

1.9.2 Diseño ......................................................................................................... 35

1.9.3 Dimensión Temporal y Espacial .............................................................. 35

1.9.4 Unidad De Análisis y unidad de información ......................................... 36

1.9.5 Métodos ...................................................................................................... 36

1.9.6 Técnicas De Investigación......................................................................... 36