UNIDAD VI.

- LA CODIFICACION

Palabras clave: Antiguo Régimen; revolución burguesa; Estado liberal;

unificación jurídica; positivismo; constitucionalismo; constituciones históricas en
España; codificación (en general, en Europa, en España).

¿Cómo vamos a estudiar este tema? Deberemos entender lo que representa la

quiebra del Ancien Régime y el triunfo de la revolución burguesa, que implantará el
Estado liberal. A ello debemos añadir el estado de la ciencia jurídica para el momento
con el triunfo del positivismo jurídico, que desembocará en el movimiento codificador,
ya de textos constitucionales (constitucionalismo) o de códigos nacionales.

Con relación a España debemos contar con la tendencia a la unificación jurídica

que se plasmará tanto en el plano constitucional, lo que nos permitirá conocer tanto la
numerosa relación de textos constitucionales habidos antes de la actual Constitución
de 1978, como el proceso codificador en las distintas ramas del ordenamiento jurídico
(penal, mercantil, procesal, civil), lo que nos ayudará a comprender los principales
Códigos vigentes en la actualidad a través de una visión retrospectiva de sus
antecedentes.

CRISIS DE LA MONARQUÍA ABSOLUTA.

REVOLUCIÓN BURGUESA Y DERECHO

Introducción. Panorama político y social

. Carlos III (reformas); Carlos IV no las continúa (engaño de Napoleón,

ocupación francesa, descontento social: Motín de Aranjuez); abdicación de Carlos IV:
Fernando VII, retención en Bayona por Napoleón, José I; Guerra Independencia,
levantamiento popular 2 de mayo, represión francesa (1808-1814) 1.

. Guerra de la Independencia. Revolución política que coincide con reacción

popular ante ocupación francesa: Juntas locales y provinciales bajo una Junta Central
muy numerosa; Consejo de Regencia (5 miembros gobiernan hasta regreso de
Fernando VII); Convocatoria a Cortes de Cádiz, 1810 (1ª Constitución española, 1812).

. Consecuencias importantes tras la nueva situación:

a) Sociales: liquidación AR; cambios impulsados por la burguesía a favor de la

igualdad, sin privilegios; monarquía absoluta da paso al Estado Liberal (no al
mismo tiempo en todos países); revolución francesa tiene poca influencia
inicial en España ante rechazo de Carlos IV, mayor incidencia tras 1808.

1
Fases de la Guerra de Independencia: 1.- Ocupación de lugares estratégicos (Bailén, Zaragoza, Gerona);
2.- Predominio francés hasta 1812; 3.- Ofensiva hispano-inglesa.

1
 b) Jurídicas: abolición régimen señorial (estamental, privilegios); derechos
campesinos; supresión mayorazgos; desamortización (bienes de la Nación,
venta mejor postor); nuevas libertades económicas (defensa propiedad
privada, libertad de comercio, de precios y de circulación bienes, supresión
aduanas, fin sistema gremial medieval fruto de libertad laboral).

. Con lo anteriormente descrito, finaliza la Edad Moderna y arranca la historia

contemporánea de nuestro país.

EL CAMINO HACIA LA UNIFICACIÓN JURÍDICA

. Influencia movimientos culturales sucesivos (humanismo, racionalismo,

iusnaturalismo): Derecho se desliga de la tradición y del Derecho anterior.

. Monarquía absoluta pretende unificación legislativa y jurídica; progresivo

debilitamiento de la pluralidad de ordenamientos jurídicos.
. Niveles de unificación jurídica:

 Civil y penal;

 España peninsular y de ultramar;

 Todas las clases sociales, sin privilegios;

 Necesidad de concordatos con la Iglesia para concertar el

derecho nacional y el canónico;

 Todo el territorio, con salvedades para Navarra y Vascongadas,

que paulatinamente van a ir desapareciendo2.

CIENCIA JURÍDICA

. Influencia Ilustración: sistema jurídico racional independiente de la teología y

religión. España se hace esperar, pero finalmente se incorpora a las nuevas tendencias.

. Repercusiones e influencias imperantes.

 Tesis de Beccaría en materia penal3;

2
Las instituciones políticas y administrativas castellanas se imponen en España. Navarra y Vascongadas
van perdiendo sus Fueros: Navarra, carlista, tras el Convenio de Vergara, solo los mantiene si son
compatibles con la Monarquía; Vascongadas, tras una rebelión, ve abolidos los suyos (1841), aunque los
recupera parcial y provisionalmente después (1844), si bien, al seguir apoyando la causa carlista, los ve
abolidos finalmente (1876). Así pues, salvo algunas especialidades de Navarra (materia administrativa y
económica), se consuma la unificación jurídica española, tras lo sucedido con el derecho privado
(Decretos de Nueva Planta).

2
  Humanismo y racionalismo originan el positivismo (codificación): se
ensalza el Derecho positivo, basado en el principio de división de
poderes; pérdida del valor de la costumbre, doctrina y
jurisprudencia, frente al predominio supremo de la ley.

 Iusnaturalismo (Escuela del Derecho natural):

o Leyes de validez universal;

o Laicidad del derecho;

o Conexión del derecho con bienestar de los súbditos.

 Historicismo (historia magistra vitae): Derecho resultado de

evolución, fortaleza de la costumbre frente a la ley, ferviente
rechazo a la codificación.

En España, junto al triunfo del constitucionalismo con la Constitución de 1812,

en las regiones forales cobran fuerza los postulados del historicismo (sobre todo en
Cataluña, a través principalmente de A. Durán i Bas).

EL CONSTITUCIONALISMO

Introducción

. Sucesivas corrientes pensamiento y movimientos culturales (siglo XVI y

posteriores: humanismo, iusnaturalismo, racionalismo, positivismo).

. Coincidencia en siglo XVIII con procesos revolucionarios de gran calado

(Estados Unidos, Francia): surge el constitucionalismo.

 Principal objetivo: suplantar Antiguo Régimen y absolutismo

monárquico por nuevo Estado liberal.

o Eje central: poder legislativo aprueba una constitución, regla

básica reguladora convivencia de los ciudadanos (la
condición de súbdito pasa a ser sustituida por la de
ciudadano).

. Principios Estado liberal (Montesquieu, Rousseau, Kant, Mirabeau, entre

otros):

 Legalidad;

3
Crítica a los abusos penales y al arbitrio judicial; propuesta del principio de igualdad frente a los delitos;
moderación y proporcionalidad de los delitos y las penas.

3
  Racionalidad y nacionalidad de las leyes;

 Soberanía nacional (poder reside en el pueblo o nación);

 Reconocimiento y protección derechos individuales

(propiedad privada, libertad en sus facetas, seguridad,
igualdad);

 División de poderes.

. Visiones sobre noción de Constitución:

 Sociológica, fundamento de leyes;

 Jurídica, ley superior ordenadora de la vida política del

Estado.

. Doctrinarismo francés constitucional: Recortes a la concepción original del

Estado liberal:

 Soberanía pueblos limitada por instituciones políticas;

 Elementos historia nación incorporados a Constitución

escrita;

 Monarquía, cuarto poder –poder neutro-, que no ha de

perturbar el equilibrio del resto;
 Poder legislativo desdoblado: Senado de corte hereditario, y
Cámara de representantes electos por el pueblo.

. Consecuencias jurídicas constitucionalismo:

 Superioridad normativa Constitución (Kelsen);

 Sistema normativo traducido en respeto a la Constitución por

todos: ciudadanos, políticos, funcionarios y jueces.

CONSTITUCIONALISMO EN ESPAÑA.
CONSTITUCIONES POLÍTICAS.

Introducción

. Moderantismo español, versión constitucionalismo modelado por la

oligarquía.

4
  En apariencia, un régimen político representativo.

 En verdad, el Estado liberal protege intereses clases más poderosas:

consiguiente alejamiento de principios más radicales y
democráticos.

. Cada texto constitucional responde al momento histórico en que se redacta

(siglos XIX e inicios XX: España presidida por inestabilidad, fluctuación e
incertidumbre).

Estatuto de Bayona

. Escenario político: Ocupación francesa, abdicaciones de Bayona, Napoleón

convoca asamblea redacción Constitución según modelo francés. Se cuestiona su
carácter de Constitución al imponerse por la fuerza en período de ocupación
extranjera.

 Instituciones: Senado, Asamblea que no legisla, y Consejo de Estado;

se incluye relación derechos individuales; se consagra unidad
jurídica.

Constitución de 18124

. Escenario político: Consejo Regencia convoca Cortes (1810).

. Primera Constitución española (La Pepa). Influencia Declaración de Derechos

del Hombre (1791) y de tradición jurídica española.

 Origen popular, extensión desmesurada: soberanía nacional, división

de poderes, régimen representativo, unidad de códigos y
jurisdicción, relación de derechos individuales.

 Régimen unicameral: una sola Cámara con funciones legislativas,

asistida por un Consejo de Estado.

 Modelo de Constituciones liberales españolas, vigente hasta 1814,

entrará nuevamente en vigor en otros períodos (1820-1823, 1836).

Estatuto Real, 18345

4
Leyes aprobadas durante su vigencia: Tribunal Supremo (1812), Audiencias y Juzgados de Primera
Instancia (1812), Supresión de mayorazgos (1820), Libertad de reunión y expresión (1820), Código Penal
(1822).
5
Leyes aprobadas durante su vigencia: Prensa (1834), Ayuntamientos (1835), Diputaciones Provinciales
(1835), Reglamentos de la Administración de Justicia y del tribunal Supremo (1835).

5
 . Escenario político: muerte Fernando VII, regencia de su viuda Mª Cristina.

. Estatuto Real (1834), texto reformista con apoyo de liberales y aprobado por
la Corona. Influencia diversa (Partidas, Nueva Recopilación, Constitución de Luis XVIII,
doctrina inglesa):

 No reconoce soberanía nacional, compartida por Rey y Cortes (sistema

bicameral);

 Régimen censitario (16.000 electores, apenas un 0,15% población):

contenta a liberales moderados, no a progresistas (Motín de la Granja,
1836, Reina Regente restituye vigencia añorada Constitución 1812).

Constitución de 18376

. Escenario político: Triunfo isabelino guerras carlistas.

. Nueva Constitución, punto intermedio entre progresista y moderada:

 Origen popular; soberanía nacional; división de poderes; derechos

individuales; unidad de fuero juicios civiles y penales; suspensión
garantías solo por ley; aconfesionalidad Estado.

 Sistema bicameral (Senado y Congreso), aumento notable poder del

Rey.

Constitución de 18457

. Escenario político: década moderada (reinado Isabel II, Narváez hombre

fuerte).

. Nuevo texto constitucional: soberanía compartida Rey y Cortes; mayor poder

del Rey; confesionalidad del Estado; reforma ayuntamientos, centralización del poder.

. Su vigencia se cuestiona, razón por la cual se elaboran nuevos proyectos

constitucionales (1852, 1853, 1856) que no llegan a ver la luz.

6
Leyes aprobadas durante su vigencia: Electoral (1837), Abolición régimen señorial (1837), Reglamentos
del Congreso y del Senado (1838), Ayuntamientos (1840).
7
Leyes aprobadas durante su vigencia: Ayuntamientos y Diputaciones (1845), Libertad de Imprenta
(1845), Electoral (1846), Código Penal (1848), Concordato Santa Sede (1851), Orden Público (1855),
Enjuiciamiento Civil (1855), Desamortización (1868), Sufragio Universal Directo (1868), Unificación de
Fueros (1868).

6
 Constitución de 18698

. Escenario político: destronamiento Isabel II (Revolución 1868), sexenio

revolucionario (1868-1874).

. Nueva Constitución (1ª Constitución democrática en España).

 Inspirada en algunas enmiendas Constitución EEUU, Common law y

Constitución belga, 1831;

 Soberanía nacional, división de poderes, consagración de derechos y

garantías;

 Congreso y Senado equiparan su poder: fortalecimiento poder

legislativo frente al ejecutivo.

Constitución de 18769

. Escenario político: monarquía frustrada de Amadeo de Saboya (1871-1873);

algunos proyectos infructuosos de Constitución (1872, 1873); fugacidad Primera
República (1873-1874); período de restauración monárquica borbónica (Alfonso XII).
. Nueva Carta Magna: concilia la de 1845 (conservadora) y la de 1869 (liberal).

 Monarquía constitucional y parlamentaria: Rey comparte soberanía

con Cortes; confesionalidad Estado, aun cuando se tolera culto
privado de otras religiones; se consagran derechos individuales.

 Constitución alberga régimen jurídico de alternancia entre

conservadores de Cánovas del Castillo y liberales de Sagasta.

Constitución de 193110

. Escenario político: Caída Primo de Rivera, se instala República, huye Alfonso

XIII.

. Promulgación Constitución muy progresista. Principios:

8
Leyes aprobadas durante su vigencia: Código Penal, Orgánica del Poder Judicial, Matrimonio Civil,
Orden Público (todas ellas 1870), Enjuiciamiento Criminal (1872)
9
Leyes aprobadas durante su vigencia: Enjuiciamiento Civil (1881), Enjuiciamiento Criminal (1882),
Código de Comercio (18859, Código Civil (1889), Código Derecho Canónico (1918), Estatuto Municipal
(1924), Estatuto Provincial (1925), Código Penal (1928).
10
Leyes aprobadas durante su vigencia: Código Penal (1932), Asociaciones de Obreros y Patronos
(1933), Tribunal de Garantías Constitucionales (1933), Electoral (1933), Orden Público (1933), Municipal
(1935).

7
  Soberanía popular; amplia relación derechos sociales, económicos y
laborales; reconocimiento divorcio; igualdad hijos ante la ley;
función social propiedad.

 Sufragio universal, directo, igual y secreto; aconfesionalidad del

Estado y libertad de cultos; unidad política compatible con
autonomía regiones históricas (Estatutos Cataluña, País Vasco, sin
lograrlo Galicia).

 Régimen unicameral, poder legislativo autónomo. Creación Tribunal

Garantías Constitucionales.

LA CODIFICACIÓN

Introducción

. Precisiones terminológicas:

 Antigüedad: leyes en piedra, madera, cera, o planchas de bronce;

 Código –codex-: pliegue de varios pergaminos cosidos entre sí;

 Código (siglo III d.C.): recopilación leyes bajo unidad elaboración y

cierto orden formal de materias (Codex Theodosianus, Codex de
Justiniano, Código de Eurico, Las Siete Partidas, Código de Huesca,
Código de Tortosa, …).

. Siglo XVIII (Ilustración y Estado Liberal), actual concepción Código:

 Contenido homogéneo; breve extensión; concepto de unidad (de

legislador, de momento de elaboración y de acto legislativo);
coherencia en estructura materias, estilo y sistematización
(apartados, libros y numeración articulada); lenguaje claro y preciso;
complitud (de lo general a lo particular).

 Diferencia clara código / recopilación (almacenamiento extenso de

leyes, sobre todas las materias, de manera confusa e incoherente).

. Codificación: proceso conducente elaboración códigos por materias (civil,

penal, mercantil, proceso civil y penal), del mismo modo que las constituciones
codifican derecho constitucional. Estrecha conexión entre constitucionalismo y
codificación.

 Factores impulsores (ideológicos, políticos, socioeconómicos y

jurídicos):

8
 o Ideológicos (IIustración): constitucionalismo organiza Estado
Liberal y la codificación completa organización jurídica de la
sociedad burguesa. Por lo general, constitucionalismo y
codificación suelen coexistir, pero no siempre sucede así.

o Principios políticos vigentes proceso codificador: libertad;

igualdad; propiedad privada; división poderes; unificación
jurídica y centralismo.

o Sociedad y economía. Auge burguesía propicia superación

Antiguo Régimen: rigen principios y derechos (período de paz
burguesa en el que la burguesía domina y logra conservar sus
derechos e intereses).

o Plano jurídico: nueva concepción del Derecho

(sistematización; racionalización deductiva; complitud,
seguridad jurídica; nueva relación con el Derecho romano).

. Conclusión sobre la Codificación: Los Códigos adquieren un tinte de

universalidad a pesar de su carácter nacional, de tal manera que los buenos Códigos
son producto de exportación e inspiración.

CODIFICACIÓN EUROPEA

Introducción

. Tres modelos de codificación europea: a) Códigos iusnaturalistas de las

monarquías ilustradas (Baviera, Prusia, Austria); b) Código fruto de la Revolución (Code
Napoleon); y c) Código resultado de elaboración doctrinal y científica (BGB alemán).

1.- Códigos de las monarquías ilustradas, impulsados por los monarcas (“todo
para el pueblo, pero sin el pueblo”) para consolidar su poder frente a las aristocracias
provinciales. Se denominan Códigos por presentar una cierta sistematización y
ordenación, si bien reflejan todavía una sociedad prerrevolucionaria y estamental.

1a). Baviera (Codex Maximilianeus, 1756). En verdad no es un Código

propiamente dicho, sino una recopilación del Ius commune, que se aplica
supletoriamente ante los derechos estatutarios. Ejemplo de Código iusnaturalista por
su claridad expositiva y fidelidad al orden de las materias de las Institutiones de
Justiniano.

1b). Prusia (ALR, 1794). Tras un largo proceso codificador que arranca con
Federico Guillermo I y concluye con Federico II el Grande, se logra un Código
iusnaturalista que más parece una recopilación por su gran extensión y la amplitud de
materias comprendidas (17.000 parágrafos que tratan sobre Derecho civil, mercantil,
eclesiástico, penal, administrativo, constitucional). Su contenido se compone de dos

9
grandes apartados: derechos individuales; y derechos de la comunidad. Recibe en
algunos aspectos influencia del Derecho romano (propiedad) y del Derecho germánico
(espíritu social). Su lenguaje es claro y preciso con cierto carácter educativo, dado su
talante paternalista que persigue la felicidad de los súbditos. Es el primer gran código
moderno y su desarrollo posterior por medio de autores y jueces le impedirá ser la
base del futuro Código civil alemán.

1c). Austria (ABGB, 1811). Codificación paralela a la prusiana muy prolongada

en el tiempo que arranca con José I (1709), seguida por otros emperadores bajo los
cuales se redactarán proyectos infructuosos (Mª Teresa, José II), hasta la versión
definitiva de 1811. Dividido en tres partes (personas, cosas, disposiciones generales a
personas y cosas) sigue la sistemática de las Instituciones de Gayo. Constituye un
verdadero ejemplo de Código iusnaturalista, precapitalista, individualista, patriarcal.
Presenta un lenguaje sobrio, sencillo y un contenido breve (1502 parágrafos). Será
reformado en profundidad entre 1914-1916, con una clara influencia del Código civil
alemán.
2.- Código revolucionario (Code Napoleon, 1804). Para entender la codificación
francesa debemos contar con algunas premisas: a) el estallido de la Revolución
francesa (1789); b) la división jurídica de Francia en dos zonas (de derecho
consuetudinario en el norte; y de derecho escrito en el sur).

Una vez que Napoleón accede al poder, asume como reto la codificación y
nombra una Comisión de cuatro juristas al efecto (dos representantes de la zona norte,
Bigot Préameneu y Tronchet; y dos de la zona sur, Maleville y Portalis) que lo
redactarán por partes en 36 leyes que luego refundirán en un solo Código.

Se trata de un Código liberal, burgués, patriarcal; su estructura incluye un

Título Preliminar y Tres Libros divididos en Títulos, Capítulos, Secciones y Artículos
(2281). Su lenguaje es claro, flexible y popular; su contenido recoge influencia
germánica (familia y sucesiones) y del Derecho romano (obligaciones y contratos).
Entre sus novedades destaca la liquidación de todo vestigio del Antiguo Régimen
(mayorazgos, cargas feudales), así como la incorporación del divorcio y del matrimonio
civil.

Fue tal su fama que su expansión resultó muy amplia, ya por la fuerza de la
conquista, ya por el fenómeno colonizador, o ya por suscitar admiración en muchos
países. Resumimos su importancia en la famosa frase pronunciada por Napoleón poco
antes de morir: “Mi gloria no consiste en haber ganado cuarenta batallas, pues todas
esas victorias fueron eclipsadas por Waterloo. Pero mi Código civil nunca será
olvidado: vivirá eternamente”.

3.- Código doctrinal y científico (BGB, 1896). Para comprender más

certeramente la codificación alemana debemos conocer la polémica respecto al
movimiento codificador sostenida entre Thibaut (iusnaturalista defensor de la
codificación) y Savigny (historicista contrario a la codificación); así como también el
papel ejercido por la pandectística (movimiento surgido de la Escuela Histórica del
Derecho que se sumará a la codificación mediante la elaboración de teorías generales

10
sobre materias de Derecho privado expresadas en tratados y manuales a partir de los
textos de Derecho romano, Pandectas).

Tras un primer intento frustrado por su alto grado de abstracción y tecnicismo,

en 1896 se aprueba el flamante Código civil alemán (BGB), estructurado en cinco
libros, divididos en Secciones, completando 2385 parágrafos y siguiendo el orden
expositivo de la Pandectística alemana (Parte General, Obligaciones, Bienes y Derechos
Reales, Familia, Sucesiones). Presenta un lenguaje muy técnico; su contenido es
casuístico tratando de evitar las lagunas jurídicas, introduce muchas cláusulas
generales, solo incluye materias de Derecho civil y no contempla la costumbre; su
espíritu es conservador, capitalista, burgués (Marx los califica de “Código burgués para
burgueses”), liberal, individualista, más propio para profesores, “una verdadera
máquina de cálculo jurídico”, perfección que le ha valido algunas críticas por su
excesivo tecnicismo y su escasa accesibilidad.

Dada su calidad técnica fue un Código que alcanzó proyección y prestigio, de

ahí que influyó en los Códigos de países como Suiza, Polonia, Hungría, Rusia, Japón,
México, Brasil.

LA CODIFICACIÓN EN ESPAÑA
Introducción

. Respuesta en España ante dispersión e incoherencia legislativa de un Derecho

anacrónico, caótico, contradictorio y atrasado: Novísima Recopilación (1805), un claro
ejemplo legislativo del Antiguo Régimen.

. Gracias a influencia y ejemplo del Code Napoleon (1804) arranca el proceso

codificador dividido en cinco etapas:

 1ª.- Desde 1808-1823 (fin Trienio liberal);

 2ª.- Desde 1823-1843 (fin guerras carlistas);
 3ª.- Desde 1843-1868 (reinado de Isabel II);
 4ª.- Desde 1868-1874 (sexenio revolucionario);
 5ª.- Restauración, a partir de la Constitución de 1876.

Codificación penal
. Primera codificación. ¿Por qué? Influencia de precedentes doctrinales
(Montesquieu, Beccaría, Howard); carácter legal, no consuetudinario; inexistencia de
Derecho penal foral; Constitución 1812 asume tesis de Montesquieu y de Beccaría.

. Trienio liberal (1820-1823). Reinstauración de la Constitución de 1812.

*1er. Código penal (1822): Código científico, con notables mejoras, si

bien incorpora penas duras y severas, clara influencia ideas de Bentham.

11
 Estructura: Título preliminar, primera parte (delitos contra sociedad), y segunda
parte (delitos contra particulares). Derogado en 1823 sin legislación sustitutiva:
vuelta al Derecho penal de la monarquía absoluta.

. Varios proyectos de Código penal frustrados (1830, 1831, 1839). Tras ellos:

*Código penal de 1848 (su autor es Seijas, sin embargo, se atribuye a

Pacheco, por su obra Código penal comentado y concordado). Influencia de
Códigos como el francés, austríaco, napolitano y brasileño, logrando un
perfecto equilibrio entre todos ellos. Es la base del actual Código penal,
distribuido en tres libros (disposiciones generales; delitos y penas; faltas), con
una calidad técnica considerable y excesiva dureza en las penas (mantiene pena
de muerte), en contra de los dictados del Estado liberal. Tuvo gran acogida 11.
. Durante la Dictadura del General Primo de Rivera.

*Código penal de 1928. Recibe múltiples críticas –fue calificado como

un engendro-: excesivamente cruel, al abusar de la pena de muerte; muy
extenso; plagado de errores técnicos; autoritario, si bien introduce las medidas
de seguridad, un notable acierto que continuará en versiones posteriores. Fue
derogado tras la proclamación de la República, lo que propiciará una clara
paradoja: el retorno a la vigencia del Código de 1870, un Código monárquico en
plena etapa republicana.

. Durante la 2ª República (1931-1936).

*Reforma del Código penal (1932). Introduce novedades necesarias

para adaptar la legislación penal a la Constitución de 1931: se incluyen y
suprimen delitos; se corrigen errores técnicos; se insertan normas procedentes
de leyes penales complementarias; se humaniza el Derecho penal (un ejemplo,
se crea la circunstancia atenuante de enajenación mental).

. Época franquista se inicia con la vigencia del Código penal de 1932 en defecto
de leyes penales especiales, que van en claro aumento.

*Código penal (1944) auxiliado por la legislación penal especial, y toda

esta normativa será objeto de revisión y refundiciones (Código penal revisado
de 1963 y Texto Refundido de Código penal de 1973), este último continuará
un tiempo en vigor, hasta la versión actual de 1995 para adaptarlo a la
Constitución de 1978.

11
Reformado en 1850 y 1870 (agitaciones revolucionarias de 1848): a) en el primer caso, incrementando
la severidad en los delitos políticos; y en el segundo b) para adaptarlo a la Constitución de 1869, lo que
ha planteado si se trata en verdad de una mera reforma o más bien de un nuevo Código penal prototipo
del Estado liberal: introduce el principio de legalidad (nullum crimen, nulla pena sine lege); el
individualismo y humanitarismo; concede un escaso margen de actuación a los jueces; reforma los
delitos religiosos ante la libertad de cultos imperante; suprime algunos delitos, fruto del reconocimiento
de ciertos derechos individuales; clarifica los delitos de imprenta.

12
 Codificación mercantil
. Antecedentes.

 Importancia del descubrimiento América12;

 Ordenanzas consulares: necesidad de confirmación real13;

 Desde 2ª 1/2 siglo XVI: Derecho mercantil cobra autonomía

respecto del Derecho romano14.

 Estado liberal identifica Consulados con el Antiguo Régimen.

Defensa del mercado libre, nacional y de un Derecho
uniforme: necesidad de un Código de comercio.

o Anticipo de Código (Ordenanzas de Bilbao, 1737)15.

* Código de comercio de 1829 (Sáinz de Andino, interés burguesía sumarse a

necesidades mercado capitalista).

* Unifica legislación mercantil; acentúa objetivización (no solo

legislación de comerciantes); notable calidad técnica; logra sistema uniforme y
completo; autonomía voluntad principio fundamental; en ocasiones, usos y practicas
mercantiles.

* Código influido por su homólogo francés (1807), Ordenanzas de Bilbao

(1737) y Derecho castellano. Aunque mantiene jurisdicción especial mercantil, no
regula procedimiento (regulado Ley de 1830): proceso rápido y sencillo. Con supresión
jurisdicciones o fueros especiales (Ley de 1868), se elimina jurisdicción mercantil.

* Ante ausencia Código civil, aborda aspectos civiles; lagunas se suplen

con las Siete Partidas. Ante desfase Código 1829: abundante legislación especial
mercantil (sociedades, bolsa y bancos).
12
Desplazamiento tráfico marítimo al Atlántico; incremento intervención del Estado en materia
mercantil; la Iglesia justifica la actividad comercial, lo que conducirá a la unificación de la legislación
mercantil y a la dignificación de la figura del comerciante con el fomento de gremios y consulados
(Burgos, 1494; Bilbao, 1511; Sevilla, 1543; Madrid, 1632, sujeto este al Consejo Real).
13
El Derecho mercantil depende del Rey, amén de la legislación extraconsular (al margen de
Consulados), en manos también del monarca (bancos, cambio, libros y contabilidad, ferias y mercados,
seguros marítimos), regulación toda ella incluida en Nueva Recopilación (1567) y Novísima Recopilación
(1805).
14
Estudio independiente del Derecho romano. Derecho mercantil = derecho consuetudinario + estatal +
doctrinal: 1er Tratado Derecho mercantil (Stracca, 1553), primeros estudiosos en España (De Hevia,
XVII).
15
Comerciantes no juristas recogen las prácticas mercantiles, integradas por las ordenanzas generales y
particulares del Consulado de Bilbao, las ordenanzas francesas y de otros Consulados (Barcelona, San
Sebastián, Sevilla). Estructura: 29 capítulos, incluye todas las materias del Derecho mercantil; se asemeja
a un esquema de futuro Código de comercio. Difusión amplia: Consulados de Madrid y Málaga.

13
 * Tras varios Proyectos frustrados (1837, 1838, 1840 y 1858): Código de
comercio de 1885, todavía en vigor, sin perjuicio de las reformas operadas.

 Adapta liberalismo al capitalismo, estructura similar al Código

de 1829, salvo jurisdicción especial, ahora suprimida.

 Acentúa carácter objetivo legislación mercantil;

independencia Derecho mercantil respecto Derecho civil
(lagunas: Derecho común, esto es, conforme al Derecho civil).

. Tendencias del Derecho mercantil actual: identificación con Derecho de la

empresa, consiguiente abandono teoría objetiva; desbordamiento regulación (gran
cantidad leyes monográficas, engrosamiento de contenido); necesidad reforma Código
comercio 1885 (hoy, una pequeña parte del Derecho mercantil). Por ello, las fuentes
del Derecho mercantil en la actualidad son, por este orden: legislación especial
mercantil; Código de comercio; y Derecho común como supletorio, es decir, el Derecho
civil.

Codificación procesal
Introducción

. Constitución 1812: necesidad un Código civil, mercantil y procesal (art. 258).

. Bajo Estatuto Real: Reglamento Provisional Administración Justicia crea planta

judicial (Alcaldes; Jueces de Paz y Ordinario; Juzgados de 1ª instancia, Audiencias
Provinciales, Tribunal Supremo).

. Abundancia de jurisdicciones especiales (eclesiástica, militar, espolios, marina,

artillería, hacienda) suprimidas por Decreto de 1868.

. Constitución 1869: Ley Orgánica del Poder Judicial (1870) crea planta y
organización judicial hoy vigente en muchos aspectos, a pesar de su carácter
inicialmente provisional.

a) Codificación procesal civil

. Triunfa principio procesal de solemnidad frente a sumariedad.

. Instrucción procesal (1853), luego Ley de Bases (1855) desarrollada por una
Comisión al frente de Gómez de la Serna: Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 (LEC). Su

14
Exposición de Motivos asume el modelo procesal de las Partidas: lento, no sumario, de
escaso valor práctico, pesado.

. Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (1881), vigente hasta hace poco tiempo,
reforma legislación anterior manteniendo sus defectos. Derogada por Ley 7/01/2000.

b) Codificación procesal penal

. Tras Revolución 1868, Constitución 1869 y LOPJ 1870, Ley de Enjuiciamiento

Criminal (1872, LECr.), una Ley sin garantías para el acusado, que no interviene en el
proceso, el juez instructor es el mismo que sentencia, incluye la novedad del juicio
oral.

. Ley de Enjuiciamiento Criminal (1882), vigente hoy. En verdad, es una nueva

Ley, más que una reforma de la anterior de 1872: desarrolla una Ley de Bases de 1881;
crea las Audiencias Penales; mantiene el juicio oral.

Codificación civil

. Tras Proyectos de 1821 y 1833, se aprueba el Proyecto de 1851 (Proyecto

García Goyena), con amplia repercusión en América española emancipada 16. La
ausencia de Código civil propicia aprobación de leyes especiales sobre diversas
materias civiles17.

. Tras Constitución de 1876, trabajos preparatorios Código civil bajo el criterio

de la unidad del Derecho civil y el reconocimiento de los Derechos forales. Fruto de
estos trabajos surgen diversas iniciativas: Decreto de 1880, de Alvarez Bugallal; Ley de
Bases de 1881; Ley de Bases de 1885; Ley de Bases de 1888.

. La Ley de Bases de 1888 fructificará en el Código civil de 1889, vigente en la

actualidad, aunque reformado. Estructura: Título preliminar, cuatro libros, 1976
artículos. Caracteres: código burgués, capitalista, liberal, un equilibrio entre el Code
francés y las instituciones jurídicas patrias, de corte conservador.

Estado actual de la cuestión sobre los Derechos forales

. Tras el Código civil, que reconoce los Derechos forales, se acordó elaboración
de Apéndices en regiones forales, un sistema desacreditado por reunir únicamente las
instituciones forales que deberían conservarse. Solo Aragón elaboró su Apéndice
(1925).

16
Consta de un título preliminar, tres libros y 1992 artículos, claramente afrancesado, individualista,
liberal, unifica la legislación civil al suprimir el Derecho foral. El gobierno no lo convertirá en Código civil
ante la oposición de la Iglesia y de las regiones forales
17
Ley Hipotecaria, 1861; del Notariado, 1862; de Aguas, 1866; Matrimonio Civil, 1870; Registro Civil,
1870.

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 . En el Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Zaragoza (1946) se
aprobó la elaboración de Compilaciones forales (Vizcaya y Alava, 1959; Cataluña, 1960;
Baleares, 1961; Galicia, 1963; Aragón, 1967; Navarra, 1973).

. Tras la Constitución de 1978, el artículo 149, 1, 8 permite la conservación,

modificación y desarrollo de los Derechos forales, de tal manera que se han redactado
múltiples leyes en tal sentido, como el Texto Refundido de la Compilación de Derecho
civil de Baleares (1990), el Código civil de Cataluña (2002, 2006, 2008, 2010), la Ley de
Derecho civil de Galicia (2006), el Código del Derecho Foral Aragonés (2011), o la Ley
de Derecho civil vasco (2015), entre otras.

Sectores del ordenamiento jurídico no codificados

a) Derecho administrativo. Características propias de esta rama del Derecho

desde el siglo XVIII: centralización y uniformidad; frenar la potestad reglamentaria del
poder ejecutivo; subsumir el poder judicial en el ejecutivo; concesión de facultades y
privilegios a la administración (solve et repete); ampliación de su contenido (incluye el
Derecho financiero).

Razones de ausencia de codificación: contingencia y variabilidad; fugacidad de

gobiernos; rápido anquilosamiento de las leyes.

b) Derecho laboral. La relación laboral comienza a regularse con la llegada del

Estado liberal. En los Códigos de comercio de 1829 y civil de 1889 se abordan algunos
aspectos relacionados con ella (factores de comercio, mancebos, arrendamiento de
servicios), que serán el germen del futuro contrato laboral.

La conciencia de clase se traducirá en la lucha obrera y en una mayor

intervención estatal para regular los derechos laborales, lo que hallará consagración en
la Constitución republicana de 1931.

En la actualidad, el Derecho laboral constituye una rama autónoma del

Derecho, que ve ampliar cada día su campo de actuación y regulación.

c) Derecho de la Iglesia Católica. El Estado liberal desmantela la Iglesia del

Antiguo Régimen. Aun así, el Concordato celebrado en 1851 declara la confesionalidad
del Estado y amplía las prerrogativas a favor de la Iglesia, que se mantendrán a pesar
de las Constituciones progresistas de 1869 y 1931. Por medio del Concordato de 1953
se formaliza la relación entre la Iglesia de Roma y la España de Franco, que asumirá la
doctrina denominada nacionalcatolicismo. A través de los Acuerdos con la Santa Sede
de 1979 se delinean las relaciones Iglesia-Estado tras el regreso de la democracia, al
consagrar la Constitución de 1978 la libertad de cultos, desarrollada en la Ley de
Libertad Religiosa de 1980.

El Código de Derecho Canónico de 1983 deroga el anterior de 1917. Allí

encontramos la regulación correspondiente a la organización y funcionamiento de la
Iglesia, el matrimonio canónico y el Derecho concordado.

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