VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Y REGISTRO DOMICILIARIO

Fidel Ángel Cadena Serrano

Fiscal de Sala del Tribunal Supremo

1
 RESUMEN

El autor estudia el tema de la prueba ilícita y su conexión de antijuridicidad en

relación con el derecho a la inviolabilidad domiciliaria del artículo 18.2 de la Constitución
Española.

En primer lugar, establece la conclusión de que las pruebas ilícitas obtenidas con
vulneración del derecho fundamental proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución
Española son nulas de pleno derecho, extendiéndose su nulidad a las pruebas derivadas de
aquellas.

No obstante, se recoge en segundo término, la existencia de excepciones a aquella

regla general de nulidad, que se concretan en los supuestos de: descubrimiento inevitable,
conexión de antijuridicidad atenuada, confesión independiente y buena fé procesal. Desde
aquellos focos de contemplación, el trabajo reúne la jurisprudencia reciente en el ámbito del
registro domiciliario, estudiando la posición del Tribunal Supremo en relación con
determinados supuestos: consentimiento del morador, flagrancia delictiva, presencia del
detenido en el registro, despachos profesionales, examen del ordenador y dispositivos
electrónicos de archivo de datos, autorización judicial, ausencia de Secretario,
descubrimiento inevitable, hallazgo casual y otros.

Finalmente, en el capítulo de fuentes normativas, se destaca la importancia que en la

remodelación del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha tenido la
reciente Ley Orgánica 13/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para
el fortalecimiento de las medidas de investigación tecnológica.

SUMARIO:

1. Vulneración de derechos fundamentales. Doctrina del TC y del TS. 2. Exclusión

probatoria y excepciones. Doctrina de la FGE. Conexión natural y conexión jurídica. 3.
Inviolabilidad domiciliaria y derecho a la intimidad. 4. Fuentes legales. 5. La problemática de
las personas jurídicas. 6. Concepto de domicilio. Lugares exentos de esa consideración. 7.
Jurisprudencia reciente sobre nulidades de registro domiciliario. 7.1 Declaración de nulidad
de la diligencia de instalación de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de las
conversaciones en el domicilio. 7.2. Consentimiento para el registro. Consentimiento
informado y consentimiento del detenido 7.3. Presencia del interesado y del detenido. 7.4.
Flagrancia. 7.5. Examen del ordenador. 7.6. Registro de la mesa de trabajo. 7.7. Autorización
judicial. 7.8. Despachos profesionales. 7.9. Abordaje y registro de buques y jurisdicción
universal. 7.10. Secretario judicial y testigos. 7.11. Hallazgo casual.

1. VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. DOCTRINA DEL

TC Y DEL TS.

2
 Como recoge Miranda Estrampes1, la doctrina de la Sala II del TS distingue dos
planos distintos: el de la licitud constitucional y el de la legalidad ordinaria. Desde la primera
perspectiva, la jurisprudencia considera que la vulneración de un derecho fundamental en el
momento de obtención de la prueba implica una infracción constitucional reconducible al
ámbito del artículo 11.1 LOPJ, por lo que debe calificarse de ilícita. Por el contrario, el
incumplimiento de las exigencias legales o procesales previstas en la LECR han de valorarse
conforme a las reglas que regulan la eficacia de los actos procesales y el incumplimiento de
las formas y requisitos precisos para tal eficacia, por lo que las irregularidades realizadas
durante la práctica de las pruebas deben reconducirse al ámbito del régimen de nulidades
procesales de los artículos 238 y ss. LOPJ, sin que ello impida la prueba de los hechos por
otros medios probatorios con independencia de que los mismos pudieran tener relación
indirecta con la prueba irregularmente practicada. Siendo ello así, convendría definir las
posiciones distintas del TC y del TS en cuanto a la prueba obtenida con vulneración de
derechos fundamentales.

La STS de 19.11.2015 nos recuerda en este punto que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las
pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE
existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de
prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo
elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho
fundamental, por ejemplo del derecho a la inviolabilidad del domicilio, se halla también
incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha
venido admitiendo que estas pruebas sean jurídicamente independientes de dicha vulneración,
habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de
inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general
que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que
permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo
directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer
si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas2.

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció

en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna,
que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han
visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el
conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en
segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela
que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos
perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a
la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades

1 MIRANDA ESTRAMES, M., “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, pp. 74. Bosch
Editor. Barcelona 1999.
2 (SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ

6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

3
esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es
constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos
que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo3.

En lo que respecta a la jurisprudencia de la Sala Segunda, siguiendo los criterios

marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la
LOPJ dispone que no surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según
ha señalado el Tribunal Constitucional (ATC 282/1993), como una referencia a aquellas
ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que
de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir
de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no solo que no
es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho
fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de
investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que
hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1
establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la
posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que,
como tal, ha de venir especialmente justificada. (STS 73/2014, de 12-3).

Los supuestos excepcionales de valoración independiente de pruebas reflejas serían los

siguientes:

a) Supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se

combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a
los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se
hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes. Se ha dicho
por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol
envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery"
(descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias
hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la
segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del
Tribunal Constitucional, "conexión de antijuridicidad", que, en realidad presupone, en todos
los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos
modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuridicidad, es
decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que
se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de
esa condición. 4Esta excepción fue apreciada por el TS de EEUU en el caso NIX versus
Williams5, en el que durante un interrogatorio ilegal el acusado se declaró culpable de un
delito de homicidio y condujo a la Policía al lugar del enterramiento del cadáver. El TS
excluyó la confesión ilegal como prueba, pero no el cuerpo de la víctima, ya que la Policía

3 (SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4).
4 (SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12).

5 467 USA 431, 1984.

4
estaba buscando el cadáver justamente en la misma zona en que se hallaron los restos6. No es
lo mismo que el hallazgo casual. Rodríguez Lainz7 sostiene que en los casos de
descubrimiento inevitable el Tribunal debe realizar un juicio de ponderación que superando la
mera probabilidad se acerque a la seguridad rayana en la certeza de que el delito se hubiera
descubierto indefectiblemente sin recurrir a la prueba ilícita. Miranda Estrempes niega que
esta admisión sea compatible con el respeto al derecho a la presunción de inocencia. El TC8
ha admitido esta excepción en la obtención de un dato neutro en conversación telefónica
ilegal sobre el lugar en que se halló la droga, presumiendo que esa información se hubiera
obtenido sin vulneración del derecho. En la interesante STS de 4 de julio de 1997, el TS9
también admitió la prueba sobre el lugar de venta de la droga entre la acusada y los
proveedores de droga en un supuesto en el que declaró nula la intervención telefónica, pero
consideró que con carácter previo a la nulidad existían vigilancias y seguimientos que
hubieran conducido inexorablemente al conocimiento del mismo dato. No obstante, la STS de
22.1.2013 recalca que solo es factible aplicar la excepción “cuando "inevitablemente" y por
métodos regulares, existían cauces en marcha que habrían desembocado de todos modos en el
descubrimiento de los hechos, es decir cuando las pruebas cuestionadas habrían sido
ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha, y siempre en supuestos de actuaciones
policiales realizadas de "buena fe".

b) Los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del

dato obtenido o por otras razones atendibles. 10

c) La desconexión de antijuridicidad por independencia jurídica. Después de recordar

la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la
conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una
perspectiva natural y otra jurídica. La primera —la natural— supone que la prueba refleja
derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el
hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la
progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente
derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva —la jurídica— la
conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor,
coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar
lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive
naturalísimamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción,
que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es
imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya
directa o indirectamente (art. 11.1 LOPJ), y las que lo sean de forma independiente y
autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad
material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho,

6 COSTA TORNÉ, Mª CINTA, “La prueba ilícita por violación de derechos fundamentales y sus excepciones.
revista de Derecho de la UNED, nº 11 de 2012.
7 RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “La confesión del imputado derivada de prueba ilícitamente obtenida, editorial Bosch,

2005, Barcelona, pp.60 y ss.

8 STC 81/1998, FJ quinto.
9 STS nº 6008/1997, de 4 de julio. FJ quinto.
10 (STS 73/2014, de 12-3).

5
deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas,
como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a
establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de
unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales
exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al
margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada
conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos
referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre, y 511/2015, de 21

de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011, que
acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal.
Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC, y otra corriente posterior en la
que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa
o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando
así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente
garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas
anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence
effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un
derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan,
apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se
asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que
prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto
constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la
utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. En una
segunda se limita el efecto extensivo de la ilicitud inicial. De forma que el efecto expansivo
prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas
independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada,
debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con
"prueba independiente" (sin conexión causal). Desde la perspectiva de la desconexión de
antijuridicidad, se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de
antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el
descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo
casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del
imputado en el plenario, y alguna otra.11

También la STS de 7 de febrero de 2005 desvincula la nulidad de la intervención

telefónica de la validez de la entrada y registro que estuvo motivada por una línea de
investigación independiente.

En cuanto a la confesión voluntaria del imputado es doctrina establecida por vez

primear en el caso Oregón versus Elstat, en 1985. La STS de 27.1.2005 matiza que esta Sala
viene admitiendo, que la prueba de confesión del inculpado puede, excepcionalmente y en

11(SSTS 320/2011, de 22-4; 811/2012, de 30-10; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; 963/2013, de 18-1273/2014,
de 12-3; 511/2015, de 17-7).

6
determinadas condiciones, considerarse desconectada jurídicamente de la prueba precedente
declarada nula. Pero para ello es necesario que se acredite que dicha declaración se hubiese
efectuado: a) previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que
se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) con asistencia de su letrado, c)
mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que
puedan alterar su espontaneidad, d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral,
por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión,
e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba
de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera
que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del
acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita (SSTS 2/2011,
de 15 de febrero, del Pleno de la Sala; 912/2013, de 4 de diciembre y 649/2013, de 11 de
junio).

2. EXCLUSIÓN PROBATORIA Y DOCTRINA DE LA FGE. CONEXIÓN

CAUSAL Y CONEXIÓN JURÍDICA.

La FGE establece en su doctrina precisiones que pueden servirnos. Como recoge la

Circular 1/2013 de la FGE, el TC ha afirmado que la problemática de las prohibiciones
probatorias en el proceso penal no constituye una mera cuestión procesal sino que responde al
núcleo central de las relaciones entre el Poder Público y los ciudadanos en el marco de un
Estado de Derecho constitucional. La llamada regla de exclusión (the exclusionary rule),
derivada de la doctrina del fruit of the poisonous tree del Derecho estadounidense fue
asumida por la STC nº 114/1984, de 29 de noviembre. La teoría de los frutos del árbol
envenenado se incorporó con posterioridad al art. 11.1 LOPJ, conforme al que no surtirán
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales.

Se establece, por tanto, una sanción a la injerencia ilícita en los derechos

fundamentales de una persona. La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su
efecto reflejo tiene como finalidad otorgar, en el ámbito de los procesos jurisdiccionales, el
máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados; y, al
mismo tiempo, en el ámbito específico del proceso penal, ejercer un efecto disuasorio
de actuaciones contrarias a las garantías constitucionales por parte de los agentes encargados
de la investigación criminal, lo que se ha denominado en el derecho anglosajón deterrence
effect.

La finalidad de la doctrina es de capital importancia a la hora de analizar en cada

supuesto si concurre o no conexión de antijuridicidad. En primer lugar ha de operarse con
la idea de que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos
de la nulidad a otras pruebas, sino que debe de darse también la conexión de antijuridicidad
(STS nº 740/2012, de 10 de octubre). La prohibición de valoración de pruebas originales
no afectará a las derivadas si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural;
o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (SSTC nº 299/2000, de 11 de
diciembre y 167/2002, de 18 de septiembre). La conexión causal entre ambas pruebas
constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera

7
dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya inexistencia
legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la
conexión causal no sería necesario ni procedente analizar la conexión de antijuridicidad,
y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión
(STC nº 66/2009 de 9 de marzo). La existencia de un nexo causal entre ambas constituye un
requisito necesario pero no suficiente para afirmar la ilicitud constitucional de las pruebas
derivadas. Así, la nulidad de unas intervenciones telefónicas no extendería sus efectos a los
conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y
seguimientos acordados al margen de aquella intervención (SSTS nº 498/2003 de 24 de abril
y 1048/2004 de 22 de septiembre).

La doctrina ha aportado tres parámetros interesantes para ponderar si concurre

conexión de antijuridicidad: 1) la doctrina de la fuente independiente ( independent source
doctrine) supone analizar si la prueba procede de una fuente probatoria distinta de aquella
otra que vulnera un derecho fundamental 2) la doctrina de la conexión atenuada ( attenuated
connetion doctrine) implica valorar si pese a la relación causal entre la prueba originaria y la
derivada se aprecia alguna circunstancia que la atenúe, como el transcurso de un período de
tiempo suficiente o la concurrencia de actos libres interpuestos 3) La doctrina del
descubrimiento inevitable ( inevitable discovery exception) analiza si la prueba obtenida con
infracción de algún derecho constitucional, hubiera sido, en todo caso, descubierta, de manera
que el resultado de la prueba ilícita fuese irrelevante.

Cuando la prueba tachada de ilícitamente obtenida hubiera llegado en todo caso a la

causa, porque el juez de instrucción de todos modos hubiera tenido que decretar la diligencia
cuestionada, surge la doctrina del inevitable discovery, que es una corrección de la doctrina
del fruit of poisonous tree (fruto del árbol envenenado). Es decir, cuando la experiencia indica
que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible
vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada
“conexión de antijuridicidad” que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión
causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de
recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la
primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque
una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición.

A todos esos supuestos de excepción a la regla de exclusión podemos añadir la

excepción de good faith, como recoge la STC nº 81/1998, de 2 de abril cuando valora
especialmente la intencionalidad anímica de quien o quienes fueran causantes de la
vulneración: “en ningún momento consta en los hechos probados ni puede inferirse de ellos
que la actuación de los órganos encargados de la investigación penal se hallase encaminada a
vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones”.

Se tratará ahora desde esos parámetros de aplicarlos al derecho a la inviolabilidad del

domicilio en sus diferentes vertientes de estudio.

3. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y EL DERECHO A LA

INTIMIDAD

8
 La inviolabilidad del domicilio es un derecho básico constitucional consagrado en el
artículo 18.2 de la Constitución Española, e implica que no puede efectuarse ninguna entrada
o registro en aquél sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de
flagrante delito.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948

proclama en el artículo 12 que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio […]. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra
tales injerencias o ataques». Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 de diciembre de
1966. La Convención de Salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades
fundamentales (Roma, 1950), dispone en su artículo 8.1 que toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia, y en su
apartado 2 que no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este
derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una
medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las
infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y
las libertades de los demás.

Como ha recordado el Tribunal Supremo en la STS de 8 de mayo de 1995 (RJ 1995,

3620) «el domicilio es inviolable porque en sí mismo constituye lo más íntimo y sagrado de la
persona, donde desarrolla al máximo la proyección de su yo, de sus intereses y de sus gustos,
de sus apetencias, o, en suma, de sus vivencias. La inviolabilidad del domicilio garantiza la
intimidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, en el ámbito más puro de la
privacidad».

Señalan las SSTS de 19 de enero de 1995 (RJ 1995, 569), 14 de junio de 1995 (RJ
1995, 4567), 4 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1829) y 18 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1921)
que el derecho fundamental a la intimidad personal (artículo 18.1 CE) se concreta en la
posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la
observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente
del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE). Consecuentemente, la
protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al
libre desarrollo de la personalidad (STS de 18 de octubre de 1996 [RJ 1996, 7186]).

También el Tribunal Constitucional ha visto la relación entre estos dos derechos

fundamentales: «la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la
interdicción de la entrada y registro domiciliario (artículo 18.2 CE) constituye una
manifestación de la norma precedente (artículo 18.1 CE) que garantiza el derecho
fundamental a la intimidad personal y familiar (STC 136/2000, de 29 de mayo). De esta
construcción interrelacionada resulta que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene
carácter instrumental respecto de la protección de la intimidad personal y familiar (STC
22/1984, de 17 de febrero), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la
CE reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos

9
que contiene el artículo 8.1 del CEDH (STC 119/2001, de 29 de mayo)» (STC 10/2002, de 17
de enero).

Por otra parte, la STC 22/2003, de 10 de febrero, afirma que «la protección
constitucional del domicilio en el artículo 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La
primera define su “inviolabilidad”, que constituye un auténtico derecho fundamental de la
persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio
limitado que la propia persona elige, resulte “exento de” o “inmune a” cualquier tipo de
invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que
puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos,
electrónicos u otros análogos. La segunda, que supone una aplicación concreta de la
primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar (constituyendo esta
última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter
instrumental), disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son
constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su
titular o al amparo de una resolución judicial (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 3 y 5; y
10/2002, de 17 de enero, FJ 5).

De modo que el contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se

garantiza, ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial
reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y,
específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro».

El Tribunal Constitucional observa también en la sentencia que se comenta que los

límites que la Constitución establece al ámbito de la inviolabilidad domiciliaria tienen un
carácter rigurosamente taxativo, a diferencia de otras regulaciones constitucionales que, aun
reconociéndola, se remiten, para las excepciones al respecto, a los casos y a las formas
establecidas por la ley (así, el artículo 14 de la Constitución italiana), o aceptan la posibilidad
de que órganos no judiciales acuerden la entrada forzosa en un domicilio en supuestos de
urgencia (así, el artículo 13.2 de la Ley Fundamental de Bonn).

Por el contrario, en el caso de nuestra Constitución, y como expresión de la estrecha

relación entre la protección del domicilio y la acordada a la intimidad personal y familiar en el
apartado 1 del mismo artículo 18, fuera de los supuestos de consentimiento del titular y de
flagrancia delictiva «se posibilita la entrada o registro domiciliario únicamente sobre la base
de una resolución judicial. La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden
preventivo destinado a proteger el derecho, y no como en otras intervenciones judiciales
previstas en la Constitución, a reparar su violación cuando se produzca. La resolución
judicial, pues, aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e
intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del artículo 18.2 CE u otros valores e
intereses constitucionalmente protegidos» (STC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8).

10
 Sabemos que ese juez puede ser tanto el penal como el juez contencioso cuando se
trata de invasiones domiciliaras necesarias para la ejecución forzosa de resoluciones de la
Administración12.

Es muy interesante a este respecto la STS de 20.4.2016 que hubiera convertido en

dudosa la legalidad de la prueba obtenida con prismáticos desde la vivienda contigua en “La
ventana indiscreta”. Tal vez se hubiera salvado la inconstitucionalidad del ejemplo
cinematográfico por haber sido un particular y no la Policía el autor de la invasión visual a
distancia. En el caso que la sentencia estudia la policía observa con prismáticos desde el piso
de enfrente que varios individuos preparan paquetes con droga y cuando bajan a la calle
proceden a la detención de uno de ellos encontrándole bloques de heroína y de hachís aptos
para la venta. Ante esos hechos la Audiencia concluyó –a partir de un laborioso análisis de
precedentes de esta Sala- que no había existido intromisión ilegítima en el ámbito de la
intimidad, pues “…la observación del interior de la morada se produce a través de aquello
que los moradores han permitido ver a través de la ventana”.

Frente a ese criterio, el TS, proclama que la Sala no puede identificarse con este
criterio a la hora de definir el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio
(art. 18.2 CE). Y fundamenta su oposición al criterio desde la siguiente reflexión que se
anudará en nuestro relato. Es cierto que ningún derecho fundamental vulnera el agente que
percibe con sus ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar
como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y seguimiento.
Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para llevar a cabo, en el marco de
una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos públicos. A juicio de la
Sala, sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional que dispensa el art.
18.2 de la CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto de
injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual. En efecto, la tutela
constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto
frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la
observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de
un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede
adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja
frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE. Y se vulnera esa prohibición cuando sin
autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se
recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el
observante y lo observado.

Añade la Sala II que lo cierto es que la protección constitucional de la inviolabilidad

del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en
proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha
colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto

12 Hay que tener en cuenta el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (con el cambio de numeración operado por la Disposición adicional decimocuarta de la
Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial), que atribuye a los Juzgados de dicho orden jurisdiccional las autorizaciones para la entrada en domicilios y
restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución
forzosa de actos de la Administración Pública

11
constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan
debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no desaparece por el hecho de que
el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a
cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas
por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del
inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del
derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Para reforzar su argumentación, el TS recurre a la modificación reciente de la LECR.

Y así dice que el art. 588 quinquies a), introducido por la reforma de la LO 13/2015, 5 de
octubre, en su apartado 1º dispone que “la Policía Judicial podrá obtener y grabar por
cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar
o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los
instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los
hechos”. Sin embargo, el art. 588 quater a) somete a autorización judicial la utilización de
dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones
orales directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en
un recinto domiciliario, ya en un lugar público. Es cierto que la reforma no contempla de
forma específica el empleo de prismáticos. Éstos no permiten la grabación de imágenes. Sin
embargo, la intromisión en la intimidad domiciliaria puede encerrar similar intensidad
cuando se aportan al proceso penal las imágenes grabadas o cuando uno o varios agentes
testifican narrando lo que pudieron observar, valiéndose de anteojos, en el comedor del
domicilio vigilado.

Insiste el TS en que la protección constitucional frente a la incursión en un domicilio

debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión
virtual. La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a
una interpretación funcional del art. 18.2 de la CE. La existencia de drones, cuya tripulación
a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos
es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables. Pero incluso para el caso en que se
entendiera que los supuestos de falta de presencia física por parte de los agentes en el
domicilio investigado deben ser protegidos conforme al concepto general de intimidad que
ofrece el art. 18.1 de la CE, lo cierto es que en el presente caso no consta la existencia de
ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la
intimidad del sospechoso.

La verdad es que frente a esa tesis el criterio permisivo se encontraba respaldado en la

STS 15 abril 1997, en un supuesto de hecho de significativas coincidencias con el que nos
ocupa. Allí puede leerse que “…en lo concerniente a si la observación realizada a través de
una ventana requiere autorización judicial, la Sala estima que la respuesta también debe ser
negativa. En efecto, en principio, la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea
imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la
intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de una ventana
que permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio no es necesaria una
autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás”.

12
 Parece contradecirla la STS 27 febrero 1996 referida, no al empleo de prismáticos,
sino al de una máquina fotográfica, cuando razona que la “…labor de captación de imágenes
por medios de reproducción mecánica, que en el supuesto indicado no afecta a ninguno de
los derechos establecidos en la LO 1/1982, no necesita autorización judicial, la que es
preceptiva y debe concederse por el órgano judicial en resolución motivada y proporcional al
hecho a investigar, cuando se trate de domicilios o lugares considerados como tales, pues a
ellos no puede ni debe llegar la investigación policial, que debe limitarse a los exteriores, y
en el supuesto enjuiciado, la filmación de imágenes se hizo en el exterior”.

En sintonía con la primera, la STS 13 marzo 2003, en un supuesto de grabación

mediante vídeo de lo que acontecía en el interior del domicilio, proclamó que: “…en relación
con la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban
actividades delictivas, se ha estimado válida tal captación de imágenes en la sentencia
913/96 de 23 Nov., y en la 453/97 de 15 Abr., en la que se expresa que en principio la
autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo
que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el
«placet» judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás”.

Son, igualmente, muchos los supuestos en los que las tareas de vigilancia se valen de
aparatos de reproducción del sonido y de la imagen. Los precedentes de esta Sala son muy
variados respecto de la utilización de cámaras videográficas por las Fuerzas y Cuerpos de
seguridad del Estado (cfr. SSTS 1049/1994, 21 de mayo; 184/1994, 7 de febrero; 760/1994, 6
de abril; 173/1996, 7 de febrero; 245/1999, 18 de febrero; 299/2006, 17 de marzo; 597/2010,
2 de junio). No faltan casos en los que esas imágenes son obtenidas por cámaras de seguridad
instaladas con arreglo a la LO 4/1997, 4 de agosto, de video vigilancia (cfr. STS 597/2010, 2
de junio; 1135/2004, 11 de octubre), o por particulares o entidades que se han valido, con uno
u otro fin, de cámaras videográficas13.

Pese a todos esos antecedentes la Sala concluye que existió una intromisión en el
contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio, injerencia que tiñe de
nulidad la observación que los agentes llevaron a cabo del intercambio de droga y la
manipulación de una sustancia de color marrón, todo ello “…a través de uno de los dos
ventanales que daban a la calle”. La vigilancia del comedor de la vivienda y de las idas y
venidas de los moradores entre el salón y otras dependencias interiores del inmueble no
puede considerarse como un acto de investigación sustraído a la exigencia de autorización
judicial. No altera esta conclusión el hecho de que se tratara, como describe el relato de
hechos probados, de “…dos ventanales que daban a la calle”. Repárese en que el factum
alude a un décimo piso, ubicado en la calle Chano Piñero de Orense. Y esa inutilizabilidad
de la principal prueba de cargo, al fin y al cabo, la que permitió la inmediata detención de
Sinesio Ángel y la aprehensión de la droga, conduce al vacío probatorio y obliga a la
consiguiente absolución de ambos acusados.14

13(SSTS 793/2013, 28 de octubre; 1154/2011, 12 de enero; 2620/1993, 14 de enero; 4/2005, 19 de enero;

1300/1995, 18 de diciembre; 20 noviembre 1987 y 21 septiembre 1988).

14(cfr. SSTC 81/1998, FJ 4, 121/1998, FJ 5, 49/1999, FJ 14, 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4,

171/1999, FJ 4; 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999).

13
 4. FUENTES LEGALES

El desarrollo normativo procesal del derecho a la inviolabilidad del domicilio se

encontraba secularmente contenido en los artículos 545 a 578 LECrim, dentro del Título VIII
de su Libro II, que llevaba por rúbrica «De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros
y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica». La Ley
Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica, ha variado, no obstante, su contenido originario.

Ese Título VIII que regulaba tres supuestos diversos constituidos por la entrada y
registro en lugar cerrado, el registro de libros y papeles y la detención y apertura de la
correspondencia escrita y telegráfica, ha sido modificado para distribuir cada uno de los tres
conceptos en tres Capítulos distintos, que ahora se denominan “De la entrada y registro en
lugar cerrado” -Capítulo I-; “Del registro de libros y papeles” -Capítulo II- y “De la detención
y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica- Capítulo III-.

Además de ello, el Título VIII ha implementado su desarrollo acogiendo nuevos

Capítulos, como el Capítulo IV dedicado a las “Disposiciones comunes a la interceptación de
las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones
orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos
técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre sistemas informáticos”;
el Capítulo V sobre “La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas”; el
Capítulo VI, intitulado como “Captación y grabación de las comunicaciones orales mediante
la utilización de dispositivos telemáticos; el Capítulo VII que se denomina “Registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de información”; el Capítulo IX que lleva por rúbrica
“Registros remotos sobre equipos informáticos” y el Capítulo X que integra las llamadas
“Medidas de aseguramiento”.

En cuanto al ámbito estricto de la entrada y registro en domicilio y otros lugares

cerrados y el consiguiente registro de libros y papeles hallados en aquellos espacios de
intimidad, no puede dejar de reseñarse que la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías
procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, ha optado por
distribuir el Título VIII del Libro II de la LECrim en dos Capítulos básicos, agrupando en el
Capítulo I los artículos 545 a 572 bajo la rúbrica “De la entrada y registro en lugar cerrado” y
relacionando en el Capítulo II los artículos 573 a 578 con la denominación “Del registro de
libros y papeles”. La división capitular parece basarse en la distinción entre la regulación de
los supuestos de entrada y registro legítimos basados en el consentimiento del titular –artículo
551 -, flagrante delito –artículo 553- y autorización judicial –artículo 558-, que afectan
siempre al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y la obtención de las fuentes
de prueba derivadas del registro y entrada con incidencia exclusiva en el ámbito probatorio de
la legalidad ordinaria.

14
 La doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 290/1994, 133/1995, 228/1997,
94/1999) viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente
por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del
consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una
resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el
mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias
que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan
efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. Es por ello que, más allá de la legalidad
constitucional de “la entrada y registro en domicilio y otros lugares cerrados”, la consecuencia
jurídica derivada de su práctica y relativa a la regularidad o irregularidad del “registro de
libros y papeles” afectará exclusivamente a la consideración de los documentos incautados
como prueba preconstituida y documental o a la necesidad de probar con testigos y en el
juicio oral la legítima obtención de dichas fuentes de prueba.

La regulación de la Ley Rituaria, en cuanto a la inviolabilidad del domicilio,

comprende, en su ámbito objetivo, no sólo los supuestos de entrada y registro en domicilio
stricto sensu, sino también en cualquier lugar cerrado, importando resaltar lo siguiente:

- Sobre el artículo 548 (entrada y registro en el Palacio de cualesquiera de los Cuerpos

Colegisladores), que el artículo 66.3 CE establece la inviolabilidad de las Cortes Generales, y
en el mismo sentido los distintos Estatutos de Autonomía disponen la inviolabilidad de las
sedes de las respectivas Asambleas Legislativas; así: artículos 25.2 de la Ley Orgánica
3/1979, de 18 de diciembre, del Estatuto de Autonomía para el País Vasco; artículo 30.2 de la
Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, del Estatuto de Autonomía de Cataluña; artículo
10.2 de la Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de Autonomía para Galicia;
artículo 25.2 de la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía de
Andalucía; artículo 23.2 de la Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto de
Autonomía para Asturias; artículo 8.2 de la Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre, del
Estatuto de Autonomía para Cantabria; artículo 16.2 de la Ley Orgánica 3/1982, de 9 de
junio, del Estatuto de Autonomía de La Rioja; artículo 21.2 de la Ley Orgánica 4/1982, de 9
de junio, del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia; artículo 21.1 de la Ley
Orgánica 5/1982, de 1 de julio, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana;
artículo 9.3 de la Ley Orgánica 9/1982, de 10 de agosto, del Estatuto de Autonomía de
Castilla-La Mancha; artículo 11.1 de la Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, del Estatuto
de Autonomía de Canarias; artículo 13.1 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de
Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra; artículo 16.1 de la Ley
Orgánica 1/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía de Extremadura; artículo 40.2
de la Ley Orgánica 2/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía para las Islas
Baleares; artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de
Autonomía de Castilla y León; y artículo 33.2 de la Ley Orgánica 5/2007, del Estatuto de
Autonomía de Aragón (que reemplaza al aprobado mediante Ley Orgánica 8/1992, de 10 de
agosto).

- En cuanto al artículo 549 (entrada y registro en templos y demás lugares religiosos),

el artículo 1.5 del Acuerdo de 3 de enero de 1979, entre el Estado Español y la Santa Sede
sobre asuntos jurídicos, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de ese mismo año,
garantiza la inviolabilidad de los lugares de culto, con arreglo a las leyes. En consonancia con

15
ello la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, sobre libertad religiosa, dispone que los lugares de
culto o reunión, gozarán como los demás domicilios de personas físicas o jurídicas, de la
inviolabilidad que proclama la Constitución. Por su parte, el artículo 2.2 de la Ley 24/1992, de
10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la
Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España dispone que «los lugares de culto
de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE gozan de inviolabilidad en los términos esta-
blecidos en las leyes»; y en el mismo sentido se pronuncian las Leyes 25/1992 y 26/1992,
ambas de 10 de noviembre, que aprueban los Acuerdos del Estado con la Federación de
Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España, respectivamente.

Sobre la inviolabilidad de los locales diplomáticos, la Convención de Viena de 18 de

abril de 1961, sobre Relaciones Diplomáticas, Instrumento de adhesión de España de 21 de
noviembre de 1967; y respecto de los locales consulares, la Convención de Viena, de 24 de
abril de 1963, sobre Relaciones Consulares, Instrumento de adhesión de España de 3 de
febrero de 1970.

También son inviolables y están exentos de todo registro los locales y edificios de las
Comunidades Europeas, conforme al artículo 1 de los Protocolos sobre los privilegios y las
inmunidades de la CECA (18 de abril de 1951), la CEE y la CEEA (17 de abril de 1957).
Igualmente, a tenor del artículo 3 del Protocolo de Washington sobre los privilegios,
exenciones e inmunidades de Intelsat, de 19 de mayo de 1978, ratificado por España el 20 de
febrero de 1981 (BOE de 4 de abril de 1981), están exentos de toda forma de registro los
bienes de INTELSAT15.

En el ámbito procesal castrense la materia se regula en los artículos 185 a 187 de la

Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, dentro del capítulo VI del Título II.
También hay que tener en cuenta el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (con el cambio de numeración operado por la
Disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de
modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), que atribuye a los
Juzgados de dicho orden jurisdiccional las autorizaciones para la entrada en domicilios y
restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello
proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública; la Ley Orgánica
2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de
Inteligencia, en el marco de las funciones asignadas al Centro por la Ley 11/2002, de 6 de
mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia; y el artículo 17 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, en los supuestos
contemplados en dicha Ley Orgánica.

15 Originariamente se formó como la Organización Internacional de Satélites de Telecomunicaciones (en inglés:

International Telecommunications Satellite Organization, INTELSAT). Desde 1964 hasta el 2001 fue una
organización intergubernamental que prestaba servicios de retransmisión internacional. En marzo de 2011, Intelsat
opera una flota de 52 satélites de comunicaciones, lo que la convierte en la flota de satélites comerciales más grande
del mundo.1 Entre ellos el satélite Intelsat 1R.Los satélites Intelsat están situados en órbitas geoestacionarias sobre
los océanos Atlántico, Pacífico e Índico. El primer satélite Intelsat, llamado Early Bird ("Pájaro madrugador"),
patentado por el Dr.Ruano, fue puesto en órbita sobre el océano Atlántico en 1965. Son propiedad de una compañía
internacional (Intelsat), con sede en Washington DC.

16
 La proclamación de inviolabilidad de los lugares cerrados citados evidentemente no
excluye que cumpliendo con los requisitos señalados en los artículos 548, 549, 555, 556, 559,
561 y 562, pueda decretar la entrada y registro en los Cuerpos Legislativos, lugares religiosos,
Palacio real, Sitios reales, habitaciones u oficinas de representantes de naciones extranjeras,
buques de guerra extranjeros y habitaciones consulares y diplomáticas respectivamente. Lo
que se excluye taxativamente es la entrada con consentimiento del titular o en supuestos de
flagrante delito. Deberá existir auto del juez y cumplimiento de los requisitos adicionales de
recado o venia, pudiendo el juez, en tales casos, adoptar las medidas de seguridad
correspondientes para evitar la fuga del investigado o la sustracción de instrumentos, libros o
efectos del delito.

5. LA PROBLEMÁTICA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Las personas jurídicas son también titulares del derecho a la inviolabilidad del
domicilio. El Tribunal Constitucional afirma en la STC 137/1985, de 17 de octubre que la
inviolabilidad del domicilio «se califica como reflejo directo de la protección acordada en el
ordenamiento a la persona, pero no necesariamente a la persona física, desde el momento en
que la persona jurídica venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro
del área de la tutela constitucional, y todas las hipótesis en que la instrumentación del derecho
a la libertad no aparezcan o sean incompatibles con la naturaleza y especialidad de fines del
ente colectivo […], con lo que parece claro que nuestro Texto Constitucional al establecer el
derecho a la inviolabilidad del domicilio no lo circunscribe a las personas físicas, siendo pues
extensivo o predicable igualmente en cuanto a las personas jurídicas».

La extensión de la protección al domicilio de la persona jurídica ha sido recientemente

corroborada por la STC 54/2015, de 16 de marzo, que nos ha recordado la doctrina de ese
Tribunal que afirma que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio es extensivo
a las personas jurídicas ( por todas, STC 137/1985, de 17 de octubre, FJ 3), si bien enfatizando
que no existe una plena correlación entre el concepto legal de domicilio de las personas
jurídicas establecido por la legislación mercantil, con el del domicilio constitucionalmente
protegido, ya que éste es un concepto “de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o
jurídico administrativo” (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 2; 160/1991, de 16 de julio, FJ
8, y 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5, entre otras) y subrayando, con la ya citada STC 69/1999,
de 26 de abril, FJ 2, que las personas jurídicas gozan de una intensidad menor de protección,
por carecer en principio de una estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido
genuino solo atribuible al ser humano como persona física.

El Tribunal Supremo también se ha referido en la STS de 20 de marzo de 2007 (Rec.

364/03) -caso Clan de los Charlines- a un efecto de menor protección del domicilio de las
personas jurídicas, citando el apartado 26 de la STEDH de 16 de abril de 2002 (JUR 2002,
132780), recordando que «hay países democráticos europeos donde no se considera inviolable
el domicilio (en cuanto derecho fundamental de la persona) en casos de personas jurídicas.
Ciertamente no cabe equiparar una y otra clase de personas en orden a la protección de sus
respectivos domicilios, dado que la intimidad personal y familiar (artículo 18.1 CE), que es el
verdadero fundamento del artículo 18.2 CE, no existe, al menos de igual modo, en los casos
de registro en el domicilio de una persona jurídica».

17
 En el ámbito del Derecho europeo, el artículo 8 del Convenio Europeo de protección
de los Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 señala que:

«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su

domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho,

sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que,
en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de
la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Y en interpretación de ese artículo el TEDH ha declarado que la noción de

«domicilio» del artículo 8.1 CEDH abarca no solamente el domicilio privado de una persona
física, sino también el domicilio de personas jurídicas, recordando que la palabra «domicile»
(en la versión francesa) del artículo 8 tiene una connotación más amplia que la palabra
«home» (en la versión inglesa), pudiendo incluir el despacho profesional de un abogado, así
como las oficinas de personas jurídicas, sedes y otros locales de negocios –STEDH de 27 de
septiembre de 2005-.

Recientemente la STEDH de 2 de abril de 2015 ha considerado vulnerado el derecho

de una sociedad francesa al domicilio, vida privada y secreto de sus comunicaciones por la
visita de la inspección tributaria a su sede con incautación y registro de papeles y archivos
electrónicos que afectaban también a la confidencialidad de la relación entre abogado y
cliente.

La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio,
rompiendo con una tradición de siglos, ha introducido en nuestro ordenamiento punitivo la
posibilidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Son muchas las secuelas
que arrastra consigo esa relevante modificación. En este ámbito, la Ley 37/2011, de 10 de
octubre, de medidas de agilización procesal, introduce un núm. 4 al artículo 554 de la
LECrim, reputando domicilio “tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico
que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un
establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros
soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros”.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha llevado a cabo una importante

modificación del régimen de regulación de las personas jurídicas con la finalidad de delimitar
adecuadamente el “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar la
responsabilidad penal de aquéllas.

La STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2, precisa que las personas jurídicas gozan de una
intensidad menor de protección, por faltar una estrecha vinculación con un ámbito de
intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo
predicable de las personas físicas. De suerte que ha de entenderse que en este ámbito la
protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de

18
las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables
para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de
dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la
custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su
establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

Ahora bien, aun siendo menor el ámbito de protección los requisitos de acceso son los
mismos. Y por ello, respecto del consentimiento del afectado, insiste la STC antes citada de
16.3.2015 que como se había afirmado en la STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2, el
consentimiento eficaz del sujeto particular permite la inmisión en su derecho a la intimidad,
si bien no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito; en supuestos
referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, hemos indicado
asimismo que este consentimiento no necesita ser expreso (STC 22/1984, de 17 de febrero) y
que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no
podrá entenderse como un consentimiento tácito (STC 209/2007, de 24 de septiembre, FJ 5).

En todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía

formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la
actuación para la que se recaba la autorización ingerente. Así, en el ámbito del derecho a la
intimidad, hemos apreciado la vulneración de dicha garantía en los casos en que la actuación
no se ajusta a los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la
conexión entre la actuación que se realiza y el objetivo tolerado para el que fue recabado el
consentimiento (en este sentido, SSTC 110/1984, de 26 de noviembre, FJ 8, y 70/2009, de 23
de marzo, FJ 2).

Por falta de esa información previa en el caso ahora examinado, se otorgó el amparo
por considerar que en el ámbito de la inspección tributaria cuestionada, resultaban también de
aplicación los arts. 131.2 de la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre, general tributaria de
Navarra, y 40.4 del Reglamento de inspección tributaria de la Administración de Navarra,
aprobado por Decreto Foral 152/2001, de 11 de junio, que establecen la obligación de que los
funcionarios de la inspección recaben el consentimiento del interesado “advirtiéndole de sus
derechos”, lo que en el caso concreto no se hizo (STC de 16.3.2015).

6. CONCEPTO DE DOMICILIO. LUGARES EXENTOS DE ESA

CONSIDERACIÓN

El artículo 18.2 CE, que consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio, debe ser
interpretado en los términos más favorables para la efectiva protección del derecho que
proclama, tanto por el principio in dubio pro reo cuanto por exigencias de normas
internacionales, y por suponer él mismo uno de los preceptos más esenciales del respeto a la
dignidad de la persona.

«La protección constitucional del domicilio es de carácter instrumental y defiende los

ámbitos en que se desarrolla la vida privada de las personas. Por ello existe un nexo de unión
indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio (artículo 18.2 CE)
y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad, lo cual obliga a mantener un

19
concepto constitucional de domicilio de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o
jurídico administrativo»; en consecuencia, «el domicilio es un espacio en el cual el individuo
vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad
más íntima, de modo que no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo
considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada» (STC
22/1984, de 17 de febrero). En el mismo sentido se pronuncian la STC 10/2002, de 17 de
enero, y la STS de 14 de mayo de 2004 (RJ 2005, 5213).

«La legislación ordinaria no ha concretado de una manera expresa el concepto

constitucional de domicilio, como ámbito de intimidad protegible. Sin embargo, el artículo
87.2 LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es
más amplio que el de habitación o morada. Esta disposición reconoce la existencia de
“domicilios” y de otros “edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del
titular”, es decir, que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el
establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a
la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no
necesita estar físicamente vinculado al ámbito espacial en el que el ciudadano habita con
cierta permanencia» (STS de 18 de octubre de 1996 [RJ 1996, 7186]).

Partiendo de la idea de que el concepto constitucional de domicilio es más amplio que

el estrictamente jurídico, la STS de 30 de abril de 1996 (RJ 1996, 3218) lo configura con las
siguientes notas: «a) el espacio en el que la persona vive sin estar sujeta necesariamente a los
usos y convencionalismos sociales; b) el lugar en el que el sujeto ejercita su libertad más
íntima, como emanación natural de la propia persona, en definitiva, donde se desarrolla lo que
se ha denominado la privacidad de la persona a través de la cual proyecta su yo anímico en
múltiples direcciones; y c) el local, por precario y humilde que sea su construcción, en donde
la persona vive y se cobija para cumplir con sus obligaciones y con el ejercicio de sus
derechos, lo mismo si es habitual que si es accidental o transitorio».

Finalmente, la STC 10/2002, de 17 de enero, señala que «el rasgo esencial que define
el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 CE reside en la
aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque
sea eventual. Ello significa, en primer término, que su destino o uso constituye el elemento
esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en
principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o
inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad
y periodicidad con la que se desarrolla la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien
el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que
el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente
que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que
representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios
que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada.

El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no
pueden ser considerados domicilio: de un lado, aquellos en los que se demuestre de forma
efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha
actividad comercial, cultural, política o de cualquier otra índole; de otro, aquellos que, por sus

20
propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida
privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido resulta necesario precisar que si bien no
todo espacio cerrado constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar
circunstancialmente abierta, sin embargo, es consustancial a la noción de vida privada y, por
tanto, al tipo de uso que define el domicilio, el carácter acotado respecto del exterior del
espacio en el que se desarrolla. El propio carácter instrumental de la protección constitucional
del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con
independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara
voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del
conocimiento e intromisiones de terceros».

La reciente STS nº 747/2015, de 19.11, relativa al Códice Calixtino ha insistido en que

desde la perspectiva de la norma suprema del ordenamiento jurídico, sostiene el Tribunal
Constitucional, en la sentencia 22/1984, que el derecho a la inviolabilidad del domicilio
constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el
ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que
caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones
exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Y a la hora de definirlo, afirma que el
domicilio inviolable “es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto
necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima”. Por ello
—sigue diciendo— a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico
en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada
de ella. Ese concepto de domicilio ha sido reiterado en otras sentencias posteriores del
Tribunal Constitucional (137/1985, 69/1999, 94/1999, 119/2001 y de 17 de enero de 2002).

En el supuesto enjuiciado en la STS nº 747/2015 de 19.de noviembre, se concluye en

consecuencia que el registro en el que se halló el Códice Calixtino se practicó en una cochera
o garaje independiente que estaba destinado a almacén, sin que concurriera atisbo alguno de
que albergara en su interior algún ámbito de privacidad. Incluso los testigos –añade la
resolución de la Audiencia- manifestaron que el interior se hallaba lleno de porquería, no
aparentando siquiera ser un garaje. Por ello deduce el TS que no cabe, colegir que nos
hallemos ante un espacio protegido por el art. 18.2 de la CE.

Por consiguiente, cuando no nos hallemos ante inspecciones oculares y retirada de

efectos practicadas en domicilios o viviendas, según reiterada jurisprudencia de la Sala
Segunda (SSTS 87/2005, de 21-12; 856/2007, de 25-10; 861/2011, de 30-6; y 143/2013, de
28-2, entre otras), es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de
inspección ocular ni tampoco la presencia del Juez o del Secretario Judicial para la práctica de
la misma. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados
solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser
imperativamente sometida a contradicción en el plenario cuando las circunstancias lo
impidan.

En cuanto a las celdas, la STC 106/2012, de 21 de mayo, reiterando la doctrina de la

STC 89/2006, de 27 de marzo, insiste en que el registro de la celda que ocupa el interno y de
sus pertenencias personales supone una restricción de su derecho a la intimidad que, para que
resulte constitucionalmente legítimo, debe ser conocido por el propio interesado, bien

21
permitiendo su presencia durante la práctica, bien mediante una comunicación posterior que
informe de su contenido y, en su caso, de la eventual incautación de objetos personales. En
aquel caso, no obstante, aunque el registro se practicó sin notificación previa al recurrente y
sin que se le informara de su resultado no se otorgó el amparo solicitado dado que el
controvertido registro se practicó en cumplimiento del artículo 93.1.2 del Reglamento
Penitenciario que establece que para los internos de primer grado en centro cerrado que
cumplen en celdas de aislamiento diariamente se debe practicar registro de sus celdas y
cacheo de los internos, lo que el recurrente conocía de antemano, y en cuanto a la no
notificación de su resultado fue consecuencia directa de su resultado negativo.

7. JURISPRUDENCIA RECIENTE SOBRE NULIDADES DE REGISTRO

DOMICILIARIO.

7.1. Declaración de nulidad de la diligencia de instalación de dispositivos

electrónicos para la captación y grabación de las conversaciones en el domicilio.

Fuera del ámbito de la inviolabilidad domiciliaria, pero en íntima relación con la

misma, la STS de 19.11.2015, ya citada, confirmó la declaración de nulidad de la diligencia de
instalación de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de las conversaciones en
el domicilio de los acusados acordada por auto del juez, aplicando la doctrina de la sentencia
145/2014, de 22 de septiembre, en la que se decretó la nulidad de las escuchas practicadas
mediante micrófonos instalados en unos calabozos policiales por falta de la habilitación legal
para realizarlas. Consideró la Audiencia que en ese caso también era imprescindible la reserva
de ley, por constituir "el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad
jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas", lo que "implica
exigencias respecto del contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito
material de que se trate", pero que en todo caso determinan que "el legislador ha de hacer el
'máximo esfuerzo posible' para garantizar la seguridad jurídica", esto es, "la expectativa
razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación
del Derecho" (STC 49/1999). Ante esa reflexión, el TS considera << que de dichas citas
jurisprudenciales se desprende que, bien se enfoque desde la perspectiva del derecho al
secreto de las comunicaciones, bien del derecho a la vida privada, existe un denominador
común que ha de concurrir para que la injerencia de dichos derechos sea legítima, y no es otro
que la habilitación legal. El juez no ostenta un poder sin límites y sus potestades no son otras
que aquéllas que le otorga la Ley a cuyo imperio está sometido. Es la ley la que debe definir
el alcance de la discrecionalidad del juez y la forma de ejercerlo de modo que las personas se
encuentren protegidas frente a cualquier injerencia injustificada>>.

Precisamente para suplir esa ausencia de cobertura legal y como respuesta a las críticas
jurisprudenciales, se ha regulado, por la Ley Orgánica 13/2015, en su Capítulo IV, entre otras
materias, las llamadas Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones
telefónicas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de
dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y
captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información
y los registros remotos sobre equipos informáticos. Además de ello, en cada uno de los

22
ámbitos afectados por las Disposiciones comunes, los Capítulos concretos de interceptación
de las comunicaciones telefónicas, captación y grabación de comunicaciones orales mediante
la utilización de dispositivos electrónicos, utilización de dispositivos técnicos de seguimiento,
localización y captación de la imagen, registro de dispositivos de almacenamiento masivo de
información y registros remotos sobre equipos informáticos regulan los presupuestos y
particularidades de las resoluciones judiciales restrictivas de aquellas comunicaciones y
registros. Ahora, por tanto, y tras aquella norma existe norma de calidad, cobertura legal o ley
habilitante que garantiza la seguridad jurídica y fija el alcance, condiciones, límites y
presupuestos de la injerencia en los derechos básicos al secreto de las comunicaciones e
intimidad en todos los ámbitos concernidos en las Disposiciones comunes.

7.2. Consentimiento para el registro. Consentimiento informado y consentimiento

detenido.

Los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del
registro domiciliario, a tenor de las SSTS de 4 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10007), 14 de
marzo de 2006 (RJ 2006, 8046) y 28 de octubre de 2010 (RJ 2010, 8177), son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz, esto es mayor de edad (STS de 9 de noviembre de 1994
[RJ 1994, 8803]), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. Y así, la STS de 4 de
noviembre de 2002 (RJ 2002, 10007) considera ilícita la entrada y registro habida cuenta de
que el menor no podía consentir una diligencia como la que se practicó (tenía 14 años). En
supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede
considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al artículo 25 del
Código Penal: «a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o
no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le
impida gobernar su persona o bienes por sí misma». Por lo demás, quien presta su
consentimiento debe encontrarse en uso de sus facultades volitivas e intelectivas, si bien la
STS de 28 de octubre de 2010 (RJ 2010, 8177) concedió validez al consentimiento prestado
por quien presentaba «una alteración leve en aquellas facultades, suficiente para dar lugar a la
apreciación de la atenuante analógica de drogadicción pero no al estado que preconiza el
motivo, más propio de una eximente completa o incompleta».

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a) que no esté invalidado por

error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia
alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si
el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar
tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia
policial.

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente

para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la LECR en su artículo 551 autoriza el

consentimiento presunto, previsión que debe interpretarse restrictivamente, «pues el
consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no
oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento

23
presunto hay que resolverla a favor de la no autorización en virtud del principio in dubio
libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las
normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso
del titular de la morada» (STS de 28 de octubre de 2010 [RJ 2010, 8177], con cita de las SSTS
de 5 de marzo de 1996 [RJ 1996, 1890], 30 de septiembre de 1996 [RJ 1996, 6944] y 26 de
junio de 1998 [RJ 1998, 5598]).

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de
cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga
conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos. Y así, la
STS de 6 de junio de 2001 (RJ 2001, 7347) apreció la vulneración del derecho a la
inviolabilidad del domicilio en la actuación de la Policía que entró en un piso con la llave que
le facilitó la titular del piso para una gestión relativa a su hijo menor y en ese marco los
agentes efectuaron un registro y ocuparon una carta que abrieron. Y en el mismo sentido, la
STS de 14 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 8142) consideró vulnerado el artículo 18.2 CE en
un supuesto en el que la moradora -que acababa de ser agredida por su esposo- facilitó la llave
del domicilio a un familiar a los solos efectos de recoger ropa del hijo menor del matrimonio,
accediendo aquél a la vivienda en compañía de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, a
quienes hizo entrega de distintas sustancias estupefacientes y una báscula de precisión que
encontró en el piso. Contra el criterio de la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo declara
que «Cierto que la esposa entregó las llaves a su primo, pero lo fue con la exclusiva finalidad
de recoger ropas del niño. Obviamente la entrada para este fin fue autorizada por persona
legítima como es la esposa que ocupaba el piso conyugal y ello en el escenario de una
agresión por parte de su marido […]. Ahora bien, cualquier otra gestión o pesquisa efectuada
dentro del domicilio por el portador de la llave carece de toda autorización y no queda
cubierta por la inicial entrega de las llaves. Dicho de otro modo, cualquier extralimitación de
la persona autorizada de los concretos límites dados por el autorizante quedan extramuros de
la autorización y por tanto deben ser estimados como ilegítimos».

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 LECR
respecto de la presencia del Secretario Judicial.

En todo caso, el consentimiento ha de haber sido prestado previa información de su

contenido y con información sobre su objeto. La STS nº 698/2014, de 28 de octubre,
valorando la importancia de un consentimiento auténticamente informado, recuerda que << la
Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010,
relativa al derecho a interpretación y traducción en los procesos penales, todavía pendiente de
transposición en nuestro sistema, es claro reflejo de la compartida preocupación por evitar la
indefensión en aquellos casos en los que, cada vez con más frecuencia, una persona es
detenida fuera del territorio nacional de pertenencia. Así, en su art. 2.1 señala que “los
Estados miembros velarán por que todo sospechoso o acusado que no hable o entienda la
lengua del proceso penal se beneficie sin demora de interpretación en el transcurso del
proceso penal ante las autoridades de la investigación y judiciales, incluido durante el
interrogatorio policial…”. Y añade el mismo precepto, en su apartado 4, que “los Estados
miembros velarán por que se establezca un procedimiento o mecanismo para determinar si el

24
sospechoso o acusado habla y entiende la lengua del proceso penal y si requiere la asistencia
de intérprete>>.

Complementando esa resolución debe decirse que tanto la Ley Orgánica 5/2015, de 27
de abril, por la que se traspusieron la Directiva 2010/64/UE y la Directiva 2012/13/UE, de 22
de mayo de 2012, como Ley Orgánica 15/2015, de 5 de octubre, por la que se traspuso la
Directiva 2013/48/UE, han modificado la LECR y la LOPJ para regular los derechos a la
interpretación y traducción de los imputados o acusados que no hablen o entiendan el
castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación y para incorporar entre los
derechos del imputado el derecho a la interpretación o traducción gratuitas. Todo ello en los
nuevos artículos 118, f) y 123 a 127 LECR.

Respecto del consentimiento del afectado, insiste la STC de 16.3.2015 que como se
había afirmado en la STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2, el consentimiento eficaz del
sujeto particular permite la inmisión en su derecho a la intimidad, si bien no precisa ser
expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito; en supuestos referentes al derecho a
la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, hemos indicado asimismo que este
consentimiento no necesita ser expreso (STC 22/1984, de 17 de febrero) y que, salvo casos
excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse
como un consentimiento tácito (STC 209/2007, de 24 de septiembre, FJ 5).

Ahora bien, en todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de
la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y
alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente. Así, en el ámbito del
derecho a la intimidad, hemos apreciado la vulneración de dicha garantía en los casos en
que la actuación no se ajusta a los términos y el alcance para el que se otorgó el
consentimiento, quebrando la conexión entre la actuación que se realiza y el objetivo
tolerado para el que fue recabado el consentimiento (en este sentido, SSTC 110/1984, de 26
de noviembre, FJ 8, y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2).

La STC de 13.6.2015 por falta de esa información previa en el caso ahora examinado,
otorgó el amparo por considerar que en el ámbito de la inspección tributaria cuestionada,
resultaban también de aplicación los arts. 131.2 Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre,
general tributaria de Navarra, y 40.4 del Reglamento de inspección tributaria de la
Administración de Navarra, aprobado por Decreto Foral 152/2001, de 11 de junio, que
establecen la obligación de que los funcionarios de la inspección recaben el consentimiento
del interesado “advirtiéndole de sus derechos”, lo que en el caso concreto no se hizo.

Desde luego es precisa la intervención letrada en la prestación del consentimiento para

el registro del imputado detenido. No estamos hablando todavía de la entrada y registro, sino
del paso previo del consentimiento. También para obtener ese consentimiento del detenido o
preso es preceptiva asistencia letrada.

Es verdad que no se exige la asistencia de letrado para validar el consentimiento del no

detenido. Pero, esta asistencia es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del
imputado detenido como causa que autorice el registro, aunque cuando éste se realiza –el
registro- con autorización judicial, y con la garantía de la fe pública que otorga la presencia

25
del secretario judicial, la asistencia del Letrado del imputado no es imprescindible. La
urgencia del registro para evitar la ocultación de pruebas impide ordinariamente esperar a que
pueda designarse y constituirse la defensa letrada (STS 262/2006, de 14 de marzo y STS de
12.6.2015).

La justificación última de la doctrina jurisprudencial que no exige la presencia del

Letrado se encuentra en la urgencia de la medida, dado que la eficacia de una entrada y
registro descansa en que el sujeto de la misma la ignore hasta el mismo momento de su
práctica, y por ello el artículo 566 LECR previene la notificación del auto al interesado en
dicho momento. La urgencia puede impedir la designación y comparecencia del letrado con
tiempo suficiente para asistir a la diligencia, debiéndose evitar la posible desaparición de las
pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de personas afines al detenido, que es factible
que se produzca desde que conozcan su detención. Por ello se estima que la autorización
judicial tutela suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter judicial
de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la legalidad de su práctica y
garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la
contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para
garantizar los derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso
con todas las garantías. Esta doctrina jurisprudencial se reitera, entre otras, en las SSTS
1116/98 de 30 de septiembre, 697/2003, de 16 de mayo, 1134/09, de 17 de noviembre,
590/2010, de 2 de junio,953/2010, de 27 de octubreySTS1078 /2011, de 24 de octubre).

7.3. Presencia del interesado y del detenido.

El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en

la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal,
radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza
constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio
constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una
estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio
físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada
(STC 188/2013, de 4 de noviembre, en relación con elart 18 2º CEy elart. 8 CEDH).

Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el
resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo
domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice
la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida (STS
261/2000, de 14 de marzo y STC 141/2009, de 15 de junio).

La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia
del interesado o persona que legalmente le represente (art. 569). El interesado a que se refiere
el artículo 569 LECR, para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el
titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien
sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una
persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser
afectada (STS 680/2010, de 14 de julio).

26
 Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del
registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el
imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona
contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o
simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y
registro en un domicilio autorizado en el curso de un procedimiento judicial por delito
constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede
demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente.

Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido" (art. 569
LECR), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el
registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina
jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya
no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a
todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido
estricto (STS 111/2010, de 24 de febrero, refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no
estuvo presente en el registro, pero si su compañera sentimental, residente en el domicilio).

Ahora bien lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro
cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe
justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con
la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos
casos es causa de nulidad (STS 716/2010, de 12 de julio).

Esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de

inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de
hospitalización del imputado (STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre),
de detención en lugar muy alejado del domicilio (STS 716/2010, de 12 de julio) o bien en
caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios (STS 199/ 2011, de 30 de
marzo, 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril).

En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se

encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del
morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro
(STS 402/2011, de 12 de abril).

En definitiva, la doctrina jurisprudencial sobre la asistencia del interesado al registro

puede resumirse muy sintéticamente diciendo que en el supuesto de que el imputado se
encuentre detenido, bien con anterioridad al registro o bien en el propio acto del mismo, es
imprescindible como regla general su asistencia el registro, so pena de nulidad de la
diligencia, salvo excepciones por causa justificada, encontrándose entre estas excepciones los
supuestos de hospitalización, detención en lugar alejado o registros simultáneos.

En el supuesto de que el imputado no se encuentre detenido, debe asistir asimismo a la

diligencia si se encuentra presente en el domicilio cuando se vaya a practicar el registro, lo

27
que constituye la alternativa preferente. Si no es habido en ese momento, puede ser sustituido
por cualquier familiar u otro morador de la vivienda, mayor de edad.

En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se

encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del
morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro.

7.4. Flagrancia.

Como dijimos es muy interesante a este respecto la STS de 20.4.2016, sentencia que
analiza la observación por la policía con prismáticos desde el piso de enfrente de que varios
individuos preparan paquetes con droga, procediendo a la detención de uno de ellos cuando
bajaba a la calle encontrándole bloques de heroína y de hachís aptos para la venta. Ante esos
hechos la Audiencia concluyó –a partir de un laborioso análisis de precedentes de esta Sala-
que no había existido intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad, pues “…la
observación del interior de la morada se produce a través de aquello que los moradores han
permitido ver a través de la ventana”.

Recordemos ahora la doctrina del Tribunal Supremo. Frente a ese criterio, el TS,
proclama que la Sala no puede identificarse con este criterio a la hora de definir el contenido
material del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE). Y fundamenta su
oposición al criterio desde la siguiente reflexión que se anudará en nuestro relato. Es cierto
que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al
alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar como testigo cuanto vio y observó
cuando realizaba tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza
ningún obstáculo para llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y
seguimientos en recintos públicos. A juicio de la Sala, sin embargo, la fijación del alcance de
la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 de la CE sólo puede obtenerse
adecuadamente a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de
naturaleza física o virtual. En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el
apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en
el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su
interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación
de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de
exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE. Y
se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos
propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las
imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado.

Añade la Sala II que lo cierto es que la protección constitucional de la inviolabilidad

del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en
proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha
colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto
constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan
debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no desaparece por el hecho de que
el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a

28
cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas
por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del
inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del
derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

La argumentación de la sentencia es vanguardista, pero sin alejarse de los criterios

asentados en la esencia de la intimidad y libre desarrollo de la personalidad respecto de los
cuales el derecho a la inviolabilidad del domicilio es mero instrumento. Suscita diferentes
comentarios, no sin ponderar la excelencia de su docta argumentación.

- En primer lugar, cuestiona una línea inconcusa de doctrina jurisprudencial que

admitía las injerencias meramente visuales en el espacio del domicilio cuando esa
contemplación óptica era posible merced a la voluntaria dejación del titular. Según esa
jurisprudencia, no había ruptura de los llamados “repari carrarianos”, pues el titular había
renunciado, descorriendo las cortinas o levantando las persianas, a la protección de su
intimidad. De esta manera la voluntaria supresión de los obstáculos que hubieran impedido
incluso el acceso visual a la morada convertiría la invasión óptica en tolerada o consentida.

En efecto, frente a la tesis estricta de la reciente sentencia de 20.4.2016, el criterio

permisivo se encontraba respaldo en la STS 15 abril 1997, en un supuesto de hecho de
significativas coincidencias con el que nos ocupa. Allí puede leerse que “…en lo concerniente
a si la observación realizada a través de una ventana requiere autorización judicial, la Sala
estima que la respuesta también debe ser negativa. En efecto, en principio, la autorización
judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido
predispuesto para salvaguardar la intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no
existe, como en el caso de una ventana que permite ver la vida que se desarrolla en el interior
de un domicilio no es necesaria una autorización judicial para ver lo que el titular de la
vivienda no quiere ocultar a los demás”.

También en la STS 13 marzo 2003, en un supuesto de grabación mediante vídeo de lo

que acontecía en el interior del domicilio, proclamó que: “…en relación con la filmación de
ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha
estimado válida tal captación de imágenes en la sentencia 913/96 de 23 Nov., y en la 453/97
de 15 Abr., en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre será
necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para
salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el «placet» judicial para ver lo que el
titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás”.

En la STS de 30.6.2010 un agente policial observa directamente cómo a través de la

ventana del bajo la acusada entregaba a una persona una papelina, lo que le permite actuar con
inmediatez para penetrar en el domicilio por razones de urgencia y practicar la detención de
esa persona y la ocupación de la droga. La prueba se estimó correcta.

También la STC 94/1996, de 28 de mayo, deniega el amparo pues la sola circunstancia

de que uno de los agentes viera a través de una ventana, que la otra acusada se dirigía al
inodoro con un paquete sospechoso, luego analizado y que resultó ser droga nos coloca en la

29
situación de urgencia que permite a la Policía entrar en la vivienda para aprehender al
responsable y asegurar la pervivencia del cuerpo del delito.

Son, igualmente muchos los supuestos, como dijimos, en los que las tareas de
vigilancia se valen de aparatos de reproducción del sonido y de la imagen. Los precedentes de
esta Sala son muy variados respecto de la utilización de cámaras videográficas por las fuerzas
y cuerpos de seguridad del Estado (cfr. SSTS 1049/1994, 21 de mayo; 184/1994, 7 de febrero;
760/1994, 6 de abril; 173/1996, 7 de febrero; 245/1999, 18 de febrero; 299/2006, 17 de
marzo; 597/2010, 2 de junio).

- Desde luego la solución de la nulidad hubiera sido indiscutible si el dispositivo visual

de aproximación de la imagen, los prismáticos, hubiera estado dotado de rayos infrarrojos
susceptibles de invadir visualmente un espacio domiciliar protegido por su titular con visillos,
cortinas o persianas. Pero en nuestro caso no existía nada distinto de unos prismáticos que
elevan la potencia del ojo humano para captar imágenes en la retina, no para grabarlas, y que
encontraron expedita de cualquier obstáculo la trayectoria visual de contemplación. Cabe
preguntarse si presenciado un asesinato a través de los prismáticos y detenido en la calle el
autor con ocupación del cuchillo homicida igualmente se hubiera declarado nula la sentencia
condenatoria de un delito tan grave por vulneración del derecho a la inviolabilidad del
domicilio.

- Para reforzar su argumentación, el TS recurre a la modificación reciente de la

LECR. Y así dice que el art. 588 quinquies a), introducido por la reforma de la LO 13/2015, 5
de octubre, en su apartado 1º dispone que “la Policía Judicial podrá obtener y grabar por
cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar
o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los
instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los
hechos”. Sin embargo, el art. 588 quater a) somete a autorización judicial la utilización de
dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones
orales directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en
un recinto domiciliario, ya en un lugar público. Es cierto que la reforma no contempla de
forma específica el empleo de prismáticos. Éstos no permiten la grabación de imágenes. Sin
embargo, la intromisión en la intimidad domiciliaria puede encerrar similar intensidad
cuando se aportan al proceso penal las imágenes grabadas o cuando uno o varios agentes
testifican narrando lo que pudieron observar, valiéndose de anteojos, en el comedor del
domicilio vigilado.

Esas reflexiones convencen. Pues, es doctrina del TC, plasmada con claridad en la
STC 22/2003, de 10 de febrero, que «la protección constitucional del domicilio en el artículo
18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera define su “inviolabilidad”, que
constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que
el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte
“exento de” o “inmune a” cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o
de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el
mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda,
que supone una aplicación concreta de la primera, establece la interdicción de la entrada y el
registro domiciliar (constituyendo esta última la interdicción fundamental, de la que la

30
entrada no es más que un trámite de carácter instrumental), disponiéndose que, fuera de los
casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro
efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial (SSTC
22/1984, de 17 de febrero, FJ 3 y 5; y 10/2002, de 17 de enero, FJ 5).

Creo que la clave se encuentra en esta doctrina que proscribe como ilícita cualquier
tipo de invasión o agresión exterior del domicilio, tanto de terceros, como de la autoridad
pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio
de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. Además debe advertirse que existe una
diferencia sustancial entre los supuestos en los que se ve el interior de una morada a través de
una ventana colocada a la altura visual del agente y aquellos en que se utilizan unos anteojos
para captar desde la lejanía, aproximando la imagen, lo acontecido en el interior de una
vivienda de un piso noveno. Parece que con la utilización de los prismáticos se permite la
captación virtual del interior de un domicilio de otra manera inaccesible al ojo humano. Por
otro lado, la invasión física debe equiparase con la invasión virtual.

- No obstante, tal vez pudiera haberse desconectado jurídicamente la detención en la

calle, con ocupación de la droga, como presupuesto inexcusable de unas labores previas de
vigilancia que hubieran llevado a ese mismo resultado, de la invasión virtual del domicilio
físico. En efecto, la detención de una persona sometida a vigilancias previas y desconectadas
de la contemplación visual de los prismáticos podía colocarnos en presencia de del
"inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica
que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible
vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en
la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuridicidad", que, en realidad
presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se
hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión
de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras
palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se
hubiera dado, no es el resultado de esa condición. Esa excepción del descubrimiento
inevitable, junto con la de la buena fe, pues los agentes creían actuar amparados por doctrina
inconcusa que permitía la invasión visual y momentánea de ese espacio íntimo desprotegido,
podría haber generado el efecto de entender como desconectada la prueba de la detención y
ocupación de la droga.

- En la STS de 20.4.2016 se llega a decir que desde luego ningún derecho

constitucional lesiona el policía que observa con sus propios ojos la contemplación de
imágenes. Y termina concluyendo que aunque pudiera pensarse que el derecho afectado sea el
de la intimidad, no podría validarse la prueba por no haber existido para aquella intromisión
visual ni situación de urgencia ni fin constitucionalmente legítimo. Esta reflexión es de
interés, pues bien podría haberse considerado, en efecto, la intimidad como derecho afectado.
Así, quedaría la invasión virtual del domicilio anclada en el derecho del artículo 18.2 CE
cuando el acceso o la intrusión hubiera sido permanente, con grabación de imágenes o con
uso de medios electrónicos, y encontrarían cobijo en el artículo 18.1 CE los casos de
injerencias simplemente visuales, que sin abarcar el espacio sagrado de la privacy, afectasen
levemente a la intimidad, con medios mecánicos que potencian la visión aproximando

31
imágenes, lo que en situaciones de urgencia y con fin constitucionalmente legítimo excusaría
la intervención del juez.

- El principio de proporcionalidad, que según el TC es el eje definidor de lo

permisible, podría llevarnos a distinguir la invasión física con drones o la invasión virtual con
aparatos de grabación de la imagen de la simple invasión momentánea visual en el marco de
una percepción expedita para el ojo humano o sus extensiones mecánicas. También podrían
distinguirse los medios mecánicos de los electrónicos de grabación de la imagen o el sonido.
En este sentido, el legislador reciente somete a autorización judicial la utilización de
dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones
orales directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en
un recinto domiciliario, ya en un lugar público, pero no menciona a los “prismáticos” que no
es un dispositivo electrónico. Por ello, en las invasiones visuales esporádicas y momentáneas
con uso de prismáticos sobre interiores de la vivienda descubiertos de protección por su
titular, la afectación más que del derecho a la inviolabilidad del domicilio podría considerarse
del derecho a la intimidad, con admisión de intromisiones de la autoridad policial reforzadas
por la nota de urgencia.

7.5. Examen del ordenador.

Cuando el objeto del examen es un ordenador ha de contarse con el presupuesto

habilitante de una autorización judicial expresa. Nos recuerda la STS nº786/2015, de 4 de
diciembre que como ya se dijera en la STS 342/2013, 17 de abril, que “…el acceso de los
poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través
de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con
carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de
convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los
investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple
condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación
con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos
técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del
derecho a la intimidad y la protección de datos (art. 18.4 de la CE). Pero su contenido
también puede albergar –de hecho, normalmente albergará- información íntimamente ligada
al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas
de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer
realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas.
Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde
el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa
de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las
comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida
en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito
reservado al derecho a la intimidad, cuya protección constitucional es evidente, aunque de
una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones.

En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes

de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta

32
resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los
poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No
todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí
la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo
caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de
naturaleza formal.

La ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una

investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del
ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se
almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más
adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos
reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de
forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada
uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio
entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación
de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato
electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o
inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar
un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad
de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las
tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital”.

También la STS nº 786/2015, de 4 de diciembre nos recuerda que “la jurisprudencia

de esta Sala ha recordado la necesidad de que exista una resolución jurisdiccional habilitante
para la invasión del derecho al entorno digital de todo investigado. Esa resolución ha de tener
un contenido propio, explicativo de las razones por las que, además de la inviolabilidad
domiciliaria, se alza la intimidad reflejada en el ordenador. Nuestro sistema no tolera el
sacrificio de los derechos proclamados en los apartados 3 y 4 del art. 18 de la CE a partir de
una legitimación derivada, de suerte que lo que justifica un sacrificio se ensanche hasta
validar implícitamente otra restricción”.

Pues bien, esta idea tiene ya un reflejo normativo en el actual art. 588 sexies a) 1º
de la LECR, según el cual “cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea
previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o
telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital, o el acceso a
repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su
razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los
agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos”. Añade el apartado 2º del
mismo precepto que “la simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se
refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro
domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser
autorizado ulteriormente por el juez competente.

Se trata, por tanto, de una regulación rupturista, que pretende abandonar prácticas en
las que la autorización judicial para la entrada en el domicilio del investigado amparaba
cualquier otro acto de injerencia, incluso cuando desbordara el contenido material del derecho

33
reconocido en el art. 18.2 de la CE. Lo que el legislador pretende, por tanto, es que el Juez de
instrucción exteriorice de forma fiscalizable las razones que justifican la intromisión en cada
uno de los distintos espacios de exclusión que el ciudadano define frente a terceros.

No había sido ese, sin embargo, el criterio histórico.

No pocas resoluciones –de las que la STS 691/2009, 5 de junio es claro exponente-
hacían extensiva la habilitación judicial concedida para la intromisión domiciliaria a la
aprehensión de todos aquellos soportes de información que pueda encontrarse en el interior de
la vivienda.

No obstante, el nuevo precepto –artículo 588 sexies LECR- impide considerar esos
instrumentos de almacenamiento como piezas de convicción respecto de las cuales el acceso a
su contenido estaría legitimado por la autorización general otorgada por el Juez a los agentes
para adentrarse en el domicilio en el que aquéllos son custodiados. El legislador persigue que
la restricción constitucional de cada uno de los derechos afectados sea individualmente
ponderada por el órgano jurisdiccional, que ha de exteriorizar –motivar- las razones de su
sacrificio. En el plano formal, por supuesto, ningún obstáculo existe para que una misma
resolución incorpore el juicio ponderativo del que derivar la legitimidad del sacrificio de los
derechos afectados. Para la historia han de quedar las autorizaciones implícitas o
sobreentendidas. En definitiva, la entrada y registro en el domicilio del investigado ha de estar
debidamente justificada. El instructor habrá de expresar las razones de la necesidad del
sacrificio de ese derecho fundamental. Pero tan argumentado como ese acto de injerencia
habrá de estar el acceso a los dispositivos de almacenamiento masivo cuya información
resulte indispensable para la investigación.

7.6. Registro de la mesa de trabajo.

La STS de 29 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7647) considera que el despacho del
director de una entidad bancaria no tiene el carácter de domicilio, pero deriva la problemática
que su registro ocasiona al ámbito del derecho a la intimidad personal (artículo 18.1 CE),
«que puede extenderse a otros ámbitos o lugares cerrados ajenos al concepto de morada o
residencia, concretándose en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados para
desarrollar actividades o guardar documentos u objetos excluyendo la observación de los
demás, como pueden ser los archivos o cajones de su propia mesa de trabajo […].

Por ello debe examinarse caso a caso si la actuación realizada ha supuesto

materialmente la invasión de un ámbito estrictamente privado de intimidad o bien ha sido
justificada y proporcionada en relación con las circunstancias concurrentes, la naturaleza y
finalidad de la intervención, y el objeto o ámbito sobre el que se realiza.

Teniendo en cuenta que, en caso de duda, lo procedente y más prudente es interesar

siempre la autorización judicial, que puede extenderse a lugares cerrados de naturaleza no
domiciliaria (artículo 87.2 LOPJ, autorización para la entrada en domicilios y lugares de
acceso dependiente del consentimiento del titular)».

34
 En el caso enjuiciado, resultaba justificado y proporcionado el registro que los
servicios internos de la entidad financiera hicieron del despacho del director de la sucursal y
el examen de los documentos que éste guardaba en los archivadores y en la mesa de su
despacho, no resultando afectados o intervenidos documentos de carácter personal, sino
exclusivamente la documentación de la empresa, por lo que ha de concluirse que no se ha
violado el derecho a la intimidad.

Igualmente, la STS de 11 de junio de 2004 (RJ 2004, 5625) ha considerado que las
mesas de trabajo de los funcionarios no son lugares donde éstos desarrollen su privacidad,
desestimando la alegación de ilegalidad del registro de los cajones de la mesa de trabajo,
hecho por el Subdirector Provincial del INEM sin autorización judicial, mientras el interesado
estaba ausente.

«La cuestión del alcance del derecho de privacidad de los funcionarios -afirma la
sentencia- se debe considerar en relación a los derechos de privacidad de otras personas que
pueden resultar afectadas por su función pública. En efecto: el derecho al respeto de la
privacidad asegura al ciudadano una esfera en la que éste pueda desarrollar y realizar su
personalidad. Este derecho puede ser limitado, y lo está allí donde el individuo entra en
contacto con legítimos intereses de terceros, legalmente protegidos, desde una función pública
que lo convierte en garante de derechos de terceros. En tales supuestos, su actuación
funcionarial no está cubierta por el derecho a la intimidad, pues ello sería tanto como excluir
todo control eficaz sobre su actividad de garante. Este límite del derecho a la privacidad, por
lo tanto, se deriva directamente del contenido del derecho fundamental y de la naturaleza
específica de la competencia del funcionario. Dicho de otra manera: el lugar de trabajo de
funcionarios que tienen el deber de custodiar la privacidad de los administrados no constituye
un ámbito de privacidad del funcionario, dado que tal función requiere la existencia de
rigurosos controles internos, si no se quiere poner en peligro de manera intolerable la
privacidad de todos los titulares de datos personales protegidos de un archivo público. Es
claro que este riesgo de la generalidad no es necesario para el desarrollo y la realización de la
personalidad del funcionario. Consecuentemente, los funcionarios públicos que tienen a su
disposición la posibilidad de entrar en conocimiento de datos protegidos de terceros no
pueden alegar que el manejo de tales datos se produce dentro del ámbito de la esfera
reservada al desarrollo y realización de su personalidad, pues este límite de su privacidad
surge directamente del derecho de múltiples ciudadanos que pueden verse afectados por una
extensión del derecho de los funcionarios que impida todo control de una tarea que afecta de
manera muy sensible a derechos de terceros. Por estas razones es por lo que la Audiencia, aun
suponiendo que sería aconsejable la introducción de un precepto similar al establecido en el
artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, no ha encontrado ningún obstáculo para negar
que el ámbito del derecho fundamental a la intimidad y privacidad de los acusados se extienda
a sus mesas de trabajo oficial. Tal artículo es, en realidad, innecesario en este contexto, pues
es claro que no estamos en presencia de un límite inmanente del derecho fundamental,
sometido a reserva de ley, sino en el supuesto de la determinación del alcance del propio
ámbito de protección del derecho fundamental. Se trata, dicho en el lenguaje técnico de la
dogmática de los derechos fundamentales, de un límite intrínseco del derecho del artículo 18
CE de inmediata operatividad, sin necesidad de previa interposición legislativa. Es obvio, por
lo demás, que un trabajador cualquiera no puede ser equiparado en este contexto con un

35
funcionario que está especialmente obligado por un deber de protección de múltiples
ciudadanos».

7.7. Autorización judicial.

La STS nº 811/2015, de 9 de febrero, comparando el registro del domicilio con la

intervención telefónica, ofrece el interesante punto de vista de que en el ámbito de la
inviolabilidad domiciliaria las exigencias de proporcionalidad se relajan. En este sentido
expresa que <<así como las exigencias requeridas para aquellas diligencias –de intervención
telefónica-, reiteradamente expuestas por la doctrina jurisprudencial y la constitucional y hoy
ya, desde la reciente Ley Orgánica 13/2015, normativamente previstas, alcanzan el máximo
nivel, incluyendo, en principio al menos, la necesaria correspondencia entre la gravedad
punitiva asignada al delito objeto de investigación y la adopción de la diligencia, desde
siempre tales planteamientos se atenúan cuando de la intimidad domiciliaria se trata.

Basta, en este sentido comparar el contenido del artículo 558 de la Ley procesal, hoy
aún subsistente, y su exclusiva alusión a la necesidad del debido fundamento de la decisión
judicial autorizante para este segundo supuesto con las previsiones, otrora jurisprudenciales
y ahora legales (vid. nuevo artículo 588 bis a) y aún más en concreto el 579.1 LECR) en
orden a los concretos supuestos delictivos para los que las interceptaciones de las
comunicaciones pueden autorizarse, que aluden, en gran medida, a la gravedad punitiva de
la infracción objeto de investigación.

No quiere ello decir, por supuesto, que no hayan de respetarse también criterios de
proporcionalidad en este segundo supuesto pero, con todo, tal proporción puede establecerse
con base en otros aspectos como, por ejemplo y ello es lo que aquí acontece, con el hecho de
que el registro de la vivienda o el local donde se encuentran los instrumentos o efectos del
delito resulte imprescindible para la averiguación de los hechos y la obtención de los
elementos probatorios precisos para su acreditación (vid. art. 546 LECR)>>.

En efecto, los artículos 579 LECR, para la detención de la correspondencia escrita o

telegráfica, y 588 ter a LECR, para interceptación de las comunicaciones telefónicas o
telemáticas, aluden a la gravedad punitiva de los delitos que permiten aquellas injerencias –
delitos dolosos con pena máxima de tres años, delitos de organización o grupo criminal y
delitos de terrorismo-, lo que no acontece en el artículo 558 LECR para la autorización
judicial d entrada en domicilio.

La misma STS de 9.2.2015, antes citada, entiende que en los delitos de pornografía
infantil informática el criterio de proporcionalidad debe ser contemplado sin el rigor de una
exigencia máxima, dada la volatilidad de las pruebas documentales, pues << el hecho de que
la Policía española dispusiera de una comunicación cuyo origen era su análoga canadiense, en
la que se hacía constar el nombre y domicilio de un ciudadano español que, residiendo en
nuestro país, figuraba en un listado de personas que habían adquirido, mediante pago, la
posibilidad de descargar, durante una semana, material video gráfico en parte del cual
figuraban menores de edad desnudos practicando juegos en los que exhibían sus órganos
genitales, coincidiendo además el nombre de dicho adquirente y parte de su apellido
compuesto, así como el domicilio facilitado para esa adquisición, con extremos reales

36
constatados por los funcionarios como resultado de sus indagaciones, ha de considerarse
razonablemente bastante para llevar a cabo el registro de los equipos informáticos que
pudieran hallarse en ese domicilio, sin que resultase imprescindible, como se afirma en la
recurrida, la realización de otras averiguaciones y comprobaciones como las relativas a la
posible existencia de otros moradores en la vivienda, la efectiva descarga de los documentos
digitales adquiridos, etc. Debiendo tenerse en cuenta además que, en esta clase de delitos, la
posible volatilidad de las pruebas documentales puede aconsejar claramente en numerosos
supuestos una rápida intervención tendente a su más pronta ocupación, sin las demoras que
produciría una investigación más amplia, cuando, como queda dicho, las solventes sospechas
acerca de la actividad ilícita llevada a cabo mediante los equipos ubicados en la vivienda
objeto de registro, venían avaladas por las concretas y autorizadas referencias de las que la
Policía disponía>>.

Como se ha dicho en recientes sentencias16, es cierto que la norma constitucional que

proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario
(art. 18.2 CE) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE) que
garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000,
de 29 de mayo, F. 3).

De esta construcción interrelacionada resulta -como decíamos en la STS. 609/2008 de

10.10-, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto
a la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5), si
bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce
a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el
art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6).
Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), tiene por objeto la protección
de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean
éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (SSTC. 144/99 de 22.7;
119/2001 de 24.5), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial
determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a
los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección
de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de
emanación de la persona y de su esfera privada17.

La STS de 28.4.2012 recuerda que la protección constitucional del domicilio en el art.

18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su
"inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona
elegido por ella misma resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión
exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin
penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros
análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos
de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro,

16
(SSTS 77/2011 de 23.2, 58/2010 de 10.2, 1183/2009 de 1.12, 534/2009 de 1.6, 609/2008 de 10.10).
17
(SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5).

37
disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente
legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución
judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las
excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (STC
136/2000, de 29 de mayo).

De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección

del derecho reconocido en el art. 18.2 CE., tanto a los efectos de fijar el objeto de su
"inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución
judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y
no se trate de un caso de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12

proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho
de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art.
8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y
de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino

en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de
la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata,
por lo tanto, en cuento está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho
fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, el ámbito donde
desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y condiciones sociales, a
salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

Por lo tanto, la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse

constitucionalmente legítima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin
constitucionalmente legítimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la
prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves18.

Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción
comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y
que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho
fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan
legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito
grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se
dirige la investigación.

18
(SSTC. 49/99 de 5.4, 166/99 de 27.9, 171/99 de 279, 126/2000 de 16.5, 14/2001 de 29.1, 202/2001 de 15.10).

38
 En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de
emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas
sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos,
en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían
susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda
inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en
valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11- no debe
olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas
acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más
diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que
requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del

tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad.

Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la

entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del
auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del
afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales
razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el
tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión,
por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a
la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios

suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como
apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y
de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los
indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en
cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la
entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una
medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que
únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser
superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la
existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este
caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería
exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna
clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la

medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la
restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad
de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también
de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99
y 8/00).

39
 Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9),
sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas
y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de
delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no
sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones
judiciales (art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de
la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la
debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso
contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9).

Por ello cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta
tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo
en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación
sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la
comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos
en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito (artículo 546
de la LECR). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho
constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o "buenas razones o
fuertes presunciones de que las infracciones están se han cometido o están a punto de
cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de
1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras
sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECR
para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001,
de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre; STS. 16/2007 de 16 de enero).

El sustento de la medida -dice STS. 1019/2003 de 10.7- que, "no ha de consistir en la

aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya
necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas
sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que
pudiera arrojar precisamente el registro" y "no es exigible a la autoridad judicial, SSTS.
1231/2004 de 27.10, verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como
requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los
informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de
los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación
incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones" (ATS.
25.1.2007). Se trata de una medida al inicio del procedimiento, por lo que basta para su
adopción el que exista sospechas fundadas y expresadas en el auto, aunque sea de un modo
genérico y no exhaustivo.

Es cierto, como recuerda la STS. 53/2006 de 30.1, que la doctrina jurisprudencial,

tanto la de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por
remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no
figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS.
1597/2005 de 21.12, del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones
que se invocan para solicitar la autorización judicial.; STS. 148/2007 de 13.2. Así y como
recuerda STC. 167/2002 de 18.9, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios

40
objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente
plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si,
integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos
necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con
posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la
proporcionalidad de la medida impone. En los términos a la STS. 177/2006 de 26.1, existe
conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo (por todas 189/2005 de 21.2) en el sentido de entender suficientemente justificado el
ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas,
cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada.

Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido

reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso
cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las
circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den
satisfacción a la exigencia constitucional (ATC. 145/99 y SSTC. 238/99, 8/2000)".

7.8. Despachos profesionales.

En la STS de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7371) el Tribunal Supremo, tras

declarar que «el derecho fundamental que garantiza el artículo 18.2 CE se refiere al espacio
de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad», determinó que «en la
medida en la que el trabajo, la profesión y la industria tienen una importancia decisiva para la
autorrealización de los ciudadanos, tales espacios (los objetos ocupados se encontraban en el
despacho del gerente) no abiertos al público por sus titulares, gozan de la protección que
otorga dicho precepto. El despacho de un ciudadano pertenece a su esfera de privacidad
protegida por la Constitución aunque no esté situado en el lugar donde el ciudadano tiene su
domicilio particular en sentido estricto».

En sentido contrario, la STS de 29 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7647), consideró que
el registro del despacho que ocupaba el acusado por su condición de director de la sucursal no
vulneraba el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, «pues es claro que el puesto de trabajo
en una entidad comercial abierta al público no constituye domicilio o morada del empleado
que lo ocupa exclusivamente durante su jornada laboral. Tampoco puede hablarse de
violación del domicilio de una persona jurídica, pues fueron los propios representantes de la
persona jurídica titular del establecimiento, la entidad bancaria, los que con motivo de la
denuncia y de la desaparición del director, procedieron al examen de la documentación
obrante en la oficina, incluido lógicamente el despacho del director».

También en esta dirección, la STS de 27 de junio de 1994 (RJ 1994, 5034), si bien
recuerda que «la intimidad de la persona no se concentra exclusivamente en torno a su
residencia o habitación», reconoce que «existen locales que no gozan de cobertura
constitucional, limitándose su amparo a la exigencia de las formalidades legales que no
pueden ser soslayadas por los encargados de aplicar las normas procesales. En el caso de los
despachos de profesionales de la Abogacía se deben extremar las garantías en cuanto que se
puede poner en peligro el secreto profesional que constituye el núcleo esencial de la actuación
de los letrados, por lo que el Estatuto de la Abogacía exige que la diligencia se ponga en

41
conocimiento del Decano del Colegio de Abogados para que pueda estar presente o delegar en
algún colegiado».

Como señaló la STS de 14 de abril de 1994 (RJ 1994, 3291), el criterio para precisar
hasta dónde puede extenderse el concepto de domicilio en relación con los locales en los que
una persona ejercita su actividad profesional o negocial ha de fijarse en la nota de apertura o
no al público, pues si bien es cierto «que algunos locales de negocios o despachos
profesionales, en los que la actividad del titular se desarrolla sin admitir libremente el acceso
a terceros, pueden formar parte de su ámbito de privacidad o intimidad, extendiéndose a ellos
el concepto de domicilio […], no cabe confundir el ámbito negocial privado con aquel que se
abre al público para obtener un lucro de los asistentes al mismo».

Siguiendo tal criterio, la STS de 6 de julio de 1995 (RJ 1995, 5387) consideró que no
era precisa la existencia de autorización judicial para proceder al registro de «la oficina y
despacho abiertos al público, es decir, a toda persona que quisiera acceder al mismo para el
asesoramiento y la gestión de asuntos relacionados con problemas laborales, fiscales o de otro
tipo, que nada tenían que ver con el ejercicio por el acusado ni por ninguno de sus empleados
o clientes de las actividades propias de su intimidad».

Volviendo al caso específico del bufete de abogado, las SSTS de 25 de febrero de 2004
(RJ 2004, 1843), caso Oubiña, 22 de marzo de 2004 (RJ 2004, 3414) y 13 de octubre de 2009
(RJ 2010, 664) han advertido de que «el Derecho español, a diferencia del francés, no regula
de forma específica en el código procesal penal la forma de llevar a cabo la entrada y sobre
todo el registro del despacho profesional de un abogado. Existen referencias en el Estatuto de
la Abogacía y la Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de España, que propuso
un texto que no ha pasado a la ley procesal. Toda la normativa comparada no encuentra
obstáculos a la entrada y registro, siempre que exista la posibilidad de encontrar datos
relevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes del abogado o
cuando sea él mismo el sospechoso de haberlos cometido».

«Es necesario diferenciar entre aquellas oficinas en las que se ubica la sede de una
persona jurídica, a las que procede atribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad
que a la misma llega a amparar, de aquellos otros despachos o dependencias, constituyan o no
sede social que, por su disposición a la entrada de público, deben considerarse, a diferencia
del domicilio de la persona física, desposeídas de semejante protección […]; en el caso que
nos ocupa es indudable que el despacho profesional, en el que la entrada y el registro se
practicaron, era oficina abierta al público y destinada al acceso de clientes en busca de
asesoramiento jurídico. Por lo que los requisitos de orden constitucional no resultaban
exigibles» (STS de 22 de marzo de 2004 [RJ 2004, 3414]).

Abundando en la casuística, la STS de 26 de marzo de 2013, señala expresamente que

<< hay que recordar que el registro de un despacho profesional, como es el caso, no tiene la
protección de domicilio a los efectos del art. 18-2º de la Constitución>>, citando en su apoyo
las SSTS de 22 de diciembre 1997, 17 de Abril 1999 y 30 de Junio y la STC 228/1997.

42
 No obstante ello y pese a no gozar el despacho profesional del abogado de la
consideración de domicilio, de acuerdo con la doctrina que emana de la STS nº 974/2012, de 5
de octubre, podemos sintetizar la posición del TS en la materia en los siguientes pasos:

“Respecto a los despachos profesionales (abogados, médicos, etc.) la línea

jurisprudencial más común es la de considerar que se precisa de autorización judicial para
su registro, dada la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla y la eventualidad de
que se busquen datos o efectos reservados que puedan afectar a la intimidad y ámbito
privado de la persona, y de los que, en este caso, el abogado se convierte en custodio -el art.
5.1 del Código Deontológico de la Abogacía Española dispone que: "la confianza y
confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su
intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros,
impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los
hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación
profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos".

En esta dirección la STS. 79/2012 de 9.2 ya ha dicho que: “la confidencialidad de las
relaciones entre cliente y su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por
la confianza, resulta un elemento esencial para el derecho de defensa”. Lo mismo había dicho
el TEDH19.

En la STEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia (61 EDJ

2006/265411), se decía que "...el derecho, para el acusado, de comunicar con su abogado sin
ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo
en una sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un abogado no
pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones
confidenciales, su asistencia perdería mucha de su utilidad”.

Además, añadía la resolución mencionada, << las restricciones de estas

comunicaciones -o el apoderamiento en su registro de datos que figuren en los archivos del
letrado relativos a su asesoramiento profesional-suponen otras muy sustanciales en otros
derechos.

En primer lugar, el derecho a no declarar. La comunicación con el letrado defensor se

desarrolla en la creencia de que está protegida por la confidencialidad, de manera que en ese
marco es posible que el imputado, solo con finalidad de orientar su defensa, traslade al letrado
aspectos de su conducta, hasta llegar incluso al reconocimiento del hecho, que puedan resultar
relevantes en relación con la investigación.

En segundo lugar, el derecho al secreto profesional. Concebido como un derecho del

letrado a no revelar los datos, de la clase que sean, proporcionados por su cliente, o, con
carácter más general, obtenidos en el ejercicio del derecho de defensa (artículo 416 de la
LECR y 542.3 de la LOPJ), opera también como un derecho del imputado a que su letrado no

19
(STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49 EDJ 2007/8461; y STEDH Foxley contra
Reino Unido, de 20 de junio de 2000, p. 43 EDJ 2000/13605).

43
los revele a terceros, ni siquiera bajo presión. El conocimiento indebido del contenido de las
comunicaciones entre ambos, pues, dejaría en nada este derecho.

En tercer lugar, el derecho a la intimidad. La relación entre el imputado y su letrado

defensor se basa en la confianza, de forma que es probable que el primero traslade al segundo
cuestiones, observaciones o preocupaciones que excedan del derecho de defensa para
residenciarse más correctamente en el ámbito de la privacidad, que solo puede ser invadido
por el poder público con una razón suficiente >>.

En este sentido la STEDH de 22.5.2008, caso Ililla Stelanor c. Bulgaria, consideró que
el registro de la oficina de un abogado, incluyendo los datos electrónicos, equivale a
injerencia en su vida privada, lesiva por ello, del art. 8 del Convenio.

No se trata, por otra parte, de derechos absolutos. El TEDH, en la Sentencia Viola

contra Italia, de 5 de octubre de 2006, señaló que "...el acceso de los datos comunicados por
un acusado a su abogado puede estar sometido a restricciones por razones válidas. Se trata de
saber en cada caso si, a la luz del conjunto del procedimiento, la restricción privó al acusado
de un proceso equitativo".

Pero sus posibles restricciones, que no siempre son aceptables en la misma medida,
requieren, según la interpretación que el TC ha hecho de la Constitución y el TEDH del
Convenio, del cumplimiento suficiente de, al menos, tres exigencias, resumidas en la STC.
233/2005 de 26.9, tras afirmar que los datos con transcendencia económica (y por ende
tributaria) están incluidos en el ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido. Declara
dicha sentencia que para vencer la afectación de la intimidad constitucionalmente protegida
en el art. 18.1 CE, es preciso que concurran cuatro requisitos: en primer lugar, que exista un
fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, que la intromisión en el derecho esté
prevista en la ley; en tercer lugar que como regla general, la injerencia acuerde mediante una
resolución judicial motivada establecida en ocasiones de forma expresa y en otras de forma
implícita, según ha establecido el Tribunal Constitucional, aunque su forma y características
admita algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción; y, finalmente, que se
observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea idónea para
alcanzar el fin legítimo perseguido con ella, con una justificación suficiente en el supuesto
concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y
el respeto al principio de proporcionalidad”20.

7.9. Abordaje y registro de buques y jurisdicción universal.

Abordaje y registro son distintos. Tienen perfiles propios. No cabe confundir las
actuaciones propias del abordaje de un buque con las de entrada y registro en lugar cerrado y
en domicilio, que, como señala la STS de 15 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3098), «tienen
perfiles propios». De manera que «el abordaje de un buque -continúa dicha sentencia- implica
no sólo el acceso al mismo y su captura, sino también su inspección y la posibilidad de
adopción de medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se

20 (STEDH de 2.11.91 caso S. contra Suiza y 31.1.2002, caso Sanz contra Austria).

44
encuentren a bordo, en el caso de descubrirse pruebas de la implicación del mismo en el
tráfico de estupefacientes (artículo 17, apdo. 4, de la Convención de Viena sobre el tráfico de
estupefacientes y psicotrópicos). Implica por ello la inspección técnica y eléctrica del barco
para garantizar su buen funcionamiento y su seguridad, y, desde luego, la ocupación y
precinto de las sustancias estupefacientes o armas que llevara.

En definitiva, el abordaje participa parcialmente de la naturaleza procesal del registro

de un lugar cerrado que no compromete el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, protegido
en el artículo 18.2 CE, si bien en cuanto a determinadas zonas de la embarcación que pudieran
gozar del concepto de domicilio, el registro habrá de acomodarse a las exigencias
constitucionales y procesales de garantías del derecho fundamental.

Y es precisamente lo que aquí ocurrió, puesto que se autorizó el abordaje en auto de

15 de julio de 2005, lo que dio lugar al establecimiento de un dispositivo policial conjunto
entre agentes de la UDYCO y la Dirección General Adjunta de Vigilancia Aduanera para
localizar la embarcación, localización que tuvo lugar sobre las 22 horas del 17 de julio de
2005, momento en que se solicitó la autorización para el abordaje a las autoridades británicas
por viajar aparentemente el velero bajo pabellón de su Estado […]. Visto que, en realidad,
navegaba sin bandera, se procedió al abordaje y localización de la carga de cocaína que
transportaba sobre las 0,50 horas del día 18 de julio, así como a su traslado seguro a puerto.

Ese mismo día, y con tal resultado, se interesó autorización de entrada y registro en
dicho buque, ya en puerto, diligencia que habría de afectar exclusivamente al camarote o
habitáculo que hubiera servido de vivienda o dormitorio al único tripulante de la embarcación,
que era el aquí recurrente. Como fuere, el Instructor concedió esta autorización el mismo día
18 de julio, ordenando la práctica del registro entre las 17 horas de ese día y las 17 horas del
siguiente día, 19 de julio».

Es perfectamente posible que en el mismo auto se autoricen el abordaje y , si fuere

necesario, el registro de las estancias personales.

La STS de 4 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2026), trata del abordaje de un buque mercante
que navegaba por aguas internacionales con pabellón de Honduras y desestima la alegación de
la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para enjuiciar los hechos habida cuenta de
que, conforme a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 (artículo 36.3), la
aplicación del principio territorial está limitada por el derecho penal internacional de las
partes: «por lo tanto, en la medida en la que el derecho penal internacional español regulado
por el artículo 23.4 LOPJ establece la jurisdicción extraterritorial del Estado español respecto
de los delitos de tráfico de drogas, el motivo carece manifiestamente de fundamento»,
aclarando que «el principio de la bandera […] tiene la función de extender el alcance del
principio territorial del Estado de la bandera a los buques y aeronaves que lleven la bandera
del mismo, pero no excluye la intervención de otro Estado cuando los hechos se produzcan en
lugares no sometidos a jurisdicción de un tercer Estado».
Y en otro orden de cosas, la misma sentencia señala que «En cuanto a si el buque
navegaba en dirección a España o no, es preciso tener en cuenta que ello es irrelevante en el
presente caso. En efecto, se trata de una cuestión que sólo sería relevante si el delito
perseguido correspondiera a la jurisdicción española en virtud del principio territorial y los

45
autores todavía no hubieran penetrado en territorio español, pero se dirigieran a él. En tal caso
la doctrina admite que en estos supuestos la dirección es relevante a los efectos de la tentativa.
Pero este problema no se plantea en este caso, en el que la jurisdicción surge de las normas
que rigen para hipótesis de extraterritorialidad».

Recientemente la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, ha modificado la regulación

de la jurisdicción universal, lo que en el ámbito del abordaje de buques en altamar en
supuestos de tráfico de drogas ha dado lugar a sentencias insatisfactorias de la Audiencia
Nacional, extraordinariamente limitativas del alcance de la jurisdicción española en tales
casos. Los recursos del Ministerio Fiscal, contra esa limitación, han dado lugar a diversas
resoluciones del Tribunal Supremo que han acogido una interpretación más acertada del
artículo 23.4, apartado d) LOPJ.

En este sentido, las SSTS nº 593/2014, de 24 de julio, y nº 847/2014, de 5 de

diciembre, han precisado con rigor el alcance del principio de universalidad, tras la Ley
Orgánica 1/2014, en los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas cometidos en medios marinos recogidos en el apartado d) del art.
23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así aquellas sentencias han aclarado que “se posee jurisdicción española, tratándose
de casos de delitos de tráfico de drogas cometidos en espacios marinos «en los supuestos
previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización
Internacional de la que España sea parte». Y todo ello sin que sea preciso algún otro
presupuesto añadido, ya sea basado en la nacionalidad de los autores o en la realización de
actos con miras a su comisión en territorio español”.

Reiteran aquellas resoluciones que “como se afirmó en la sentencia 593/2014,

anteriormente citada, los preceptos de tratados internacionales aplicables son el art. 108 de la
Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982
(Montego Bay); y los artículos 4 (que regula la competencia jurisdiccional en general) y 17
(que regula la persecución del tráfico ilícito de drogas por mar, estableciendo asimismo
ciertas normas de competencia) de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, y
ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10-11-1990). Y también, desde el
artículo 22.2 en su letra a), apartado iv), del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971,
y la Convención Única de 1961, sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972
(art. 36), tratados que son expresamente citados en su Preámbulo por la Convención de Viena
de 1988”.

A tales efectos, se razonaba en la Sentencia 593/2014, de 24 de julio, que:

«Estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal, cuando señala que los supuestos
previstos en los tratados ratificados por España «son, esencialmente, los contemplados en los
artículos 4 (que regula la competencia jurisdiccional en general) y 17 (que regula la
persecución del tráfico ilícito de drogas por mar, estableciendo asimismo ciertas normas de
competencia) de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes
y sustancias psicotrópicas, de 1988».

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 De tal Convención, cuyo artículo 4 regula la competencia en referencia a lo que en
nuestra terminología es jurisdicción, interesa destacar el art. 4.1.b) por medio del cual cada
una de las Partes «podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente
respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3
[transporte de sustancias estupefacientes, como es nuestro caso]:
i) Cuando el delito sea cometido por un nacional suyo o por una persona que tenga su
residencia habitual en su territorio;
ii) Cuando el delito se cometa a bordo de una nave para cuya incautación dicha Parte
haya recibido previamente autorización con arreglo a lo previsto en el artículo 17, siempre
que esa competencia se ejerza únicamente sobre la base de los acuerdos o arreglos a que se
hace referencia en los párrafos 4 y 9 de dicho artículo;
iii) Cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el apartado iv) del
inciso c) del párrafo 1 del artículo 3 y se cometa fuera de su territorio con miras a perpetrar en
él uno de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3».

Igualmente se prevé una norma final de cierre, en el apartado 3 de dicho artículo 4º,
que dispone lo siguiente: La presente Convención no excluye el ejercicio de las competencias
penales establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno. Esta norma
permite, entre otras cosas, que la ley estatal afirme la competencia extraterritorial de sus
tribunales para la persecución de estos delitos, sin ninguna mención a los Tratados, como
ocurrió con nuestra LOPJ desde 1985 hasta la modificación de 2009».

Dado lo expuesto, concluye la STS 593/2014 que “la aplicación del art. 4.1.b) ii)
aparece meridiano, puesto que se trata de un delito cometido a bordo de una nave abordada en
aguas internacionales, que la Convención de Viena nos proporciona jurisdicción (en su
terminología «competencia») siempre que se cumplan los requisitos del art. 17 de la misma.
Este precepto establece que el Estado español es competente para el abordaje, inspección,
incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que
enarbole el pabellón de otro Estado, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, siempre
que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la
Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados,
salvo que el Estado del pabellón reclame su competencia preferente como prevé la
Convención de Ginebra sobre Alta Mar, de 29 de abril de 1958 y la Convención de Montego
Bay.

Y para el caso de buques sin pabellón –naves piratas–, que es el que ahora se
contempla en el caso que se juzga, el principio general, conforme al art. 17.1 de la referida
Convención, es que «las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito
por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar». Y concretamente el número 2
de referido precepto se refiere a naves que no enarbolen pabellón o matrícula.

Como se deduce de estas normas, el Estado que aborda la nave puede atribuirse
jurisdicción sobre los hechos cometidos en ella si existe un tratado vigente entre las Partes o
cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas (número 4 del
artículo 17, por remisión del art. 4, número 1, letra b), apartado ii). Por ello, también el
artículo 17, número 9, dice que las Partes considerarán la posibilidad de concretar acuerdos o

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arreglos bilaterales y regionales para llevar a la práctica las disposiciones del presente artículo
o hacerlas más eficaces. Lo que no es más que una especificación del deber general de los
firmantes del Convenio de cooperar en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar,
de conformidad con el derecho internacional del mar (art. 17.1).

En suma, de la conjunción de lo establecido en los números 3 y 4 del artículo 17 de la

Convención de Viena se deduce que un Estado (el requirente) puede ser autorizado por el
Estado del pabellón (requerido) para adoptar las medidas adecuadas de investigación con
respecto a una nave en dos supuestos: 1) cuando se tengan motivos razonables para sospechar
que la nave está siendo utilizada para el tráfico ilícito de drogas; o 2) de conformidad con los
tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido
concertar entre ellas. A su vez, las medidas que se pueden autorizar y adoptar, entre otras,
son: abordar la nave, inspeccionarla y, si se descubren pruebas de implicación en el tráfico
ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a las personas y a la carga que se encuentren a
bordo.

Igual solución debe predicarse para el caso de naves que no enarbolen ningún
pabellón. El número 2 del artículo 17 de la Convención indica que toda Parte que tenga
motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole ninguno o
no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de
otras Partes a fin de poner término a esa utilización. Las Partes a las que se solicite dicha
asistencia la prestarán con los medios de que dispongan.

Además, los Estados tienen reconocido el derecho de visita a una nave sin
nacionalidad (art. 110 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982) y también a una
nave que enarbole los pabellones de dos Estados, utilizándolos a su conveniencia (art. 92.2 de
la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982). Tal derecho de visita comprende el
abordaje y la inspección de una nave. De manera que descubiertos indicios de la comisión de
un delito, el Estado que aborda la nave podrá traerla a su territorio y proceder a determinar su
jurisdicción de manera definitiva (bien la del Estado del pabellón, si tal dato puede ser
conocido; o bien la propia, sobre la base de evitar la impunidad del delito).

En definitiva, en los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas,

estupefacientes y sustancias psicotrópicas cometidos en medios marinos, el apartado d) del
art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere jurisdicción a las autoridades
españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los
tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que
obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la
Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados
en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio.

La Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 aclara que «se entenderá por "alta
mar" la parte del mar no perteneciente al mar territorial ni a las aguas interiores de un Estado»
(art. 1), y declara que «estando la alta mar abierta a todas las naciones, ningún Estado podrá
pretender legítimamente someter cualquier parte de ella a su soberanía» (art. 2). La
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en MONTEGO BAY, el
10 de diciembre de 1982 determina que «la alta mar está abierta a todos los Estados, sean

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ribereños o sin litoral», y que «la libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas
por esta Convención y por las otras normas de derecho internacional» (art. 87.1), precisando
que «cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los
buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho a
enarbolar su pabellón. Los buques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén
autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque» (art.
91.1)”.

Debe destacarse en cualquier caso que la jurisdicción española en materia de tráfico de

drogas no se circunscribe a los espacios marinos. En este sentido, la STS de 5 de diciembre de
2014 precisa que la interpretación de la norma citada (art. 23.4 LOPJ) en punto a los delitos
relacionados con el tráfico de drogas atribuye una triple atribución de jurisdicción universal:
por la letra d) los delitos cometidos en los espacios marítimos cuando un tratado
internacional o un acto normativo de una organización internacional permitan atribuir a
España su competencia para tal represión punitiva; por la letra i) los delitos cometidos fuera
de nuestro espacio territorial de soberanía, pero excluidos también de los espacios marinos,
cuando la comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes pueda ser imputado
a un español o se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de
constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio
español (aspectos éstos referidos tanto a la comisión en el espacio aéreo como en otro
espacio territorial nacional en donde aparezca una conexión delictiva con nuestra
soberanía); finalmente, por la letra p), cualquier delito cuya persecución nos imponga con
carácter obligatorio un tratado vigente en España u otros actos normativos de una
organización internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que
se determine en los mismos.

7.10. Secretario judicial y testigos.

La STS n 587/2014, de 18 de julio, dictada en el caso Bretón, recuerda sobre la

ausencia del Secretario que “con independencia de lo expuesto, la jurisprudencia de esta Sala
ha proclamado de forma reiterada que el efecto de la ausencia del Secretario no se proyecta
sobre la validez constitucional de la medida de injerencia. En efecto, la doctrina del Tribunal
Constitucional -SSTC 290/1994, 133/1995, 228/1997, 94/1999 y 239/1999- viene
manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para
dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento
expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial
que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento
judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso
se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el
plano de la legalidad ordinaria. [...] A este plano corresponde la asistencia del Secretario
Judicial cuya ausencia por tanto -en toda la diligencia o en una parte de la misma- no afecta al
derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la
eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia. [...] En definitiva, tiene declarado el
Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencias de esta Sala que la
ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente
resolución que lo autoriza (cfr. SSTS 378//2014, 7 de mayo y 381/2010, 27 de abril). Cuestión

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distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario
Judicial en tal diligencia. Y es asimismo reiterada la jurisprudencia de esta Sala que proclama
que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo,
careciendo de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios, si bien ello no
empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos
que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado”.

Lo mismo debe decirse en relación con la ausencia de interesados del artículo 569.3
LECR. Su ausencia no se proyecta sobre la validez constitucional de la medida de injerencia.

No puede argüirse la innecesariedad adicional de testigos según el artículo 281.2 LOPJ

cuando interviene el Secretario Judicial dando fe pública de la diligencia, porque esa doctrina,
recogida entre otras en las SSTS de 19 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8183) y 22 de marzo de
1995 (RJ 1995, 2259) no es de aplicación a este supuesto. La suficiencia de la presencia del
Secretario Judicial debe entenderse con relación a los dos testigos adicionales a los que se
refería la redacción originaria del párrafo 4º del artículo 569 LECrim. Estos testigos que
habían de estar con el Secretario son distintos de aquellos otros dos a que se refiere el párrafo
3º. La modificación de 30 de abril de 1992 prescindió de aquéllos, es decir, de los testigos
adicionales ya innecesarios a la vista de lo dispuesto en el artículo 281.2 LOPJ y artículo 6.1
d) del Reglamento Orgánico de Secretarios Judiciales. No se ha prescindido de los otros dos,
esto es, de los que suplen al interesado o a su representante o familiar. Éstos siguen siendo
necesarios en el ámbito de los derechos e intereses del interesado, distinto del de la
adveración del resultado en que se encontraban los (testigos) adicionales suprimidos por la
reforma de 1992.

Por consiguiente, debe admitirse la irregularidad del registro en ausencia de testigos

del artículo 569.3 LECR, pero se trata de una infracción de legislación ordinaria que agota sus
efectos a la propia diligencia como tal haciéndola inválida y carente de efecto probatorio
alguno. Ello no es resultado de ninguna vulneración de alcance constitucional, y por ello no se
extiende su ineficacia, con los efectos reflejos del artículo 11.1 LOPJ, a otras pruebas
derivadas, pero distintas.

7.11. Hallazgo casual.

La STS nº 103/2015, de 24 de febrero enfatiza sobre el tema estudiado que “como se

ha dicho en la STS 48/2013, 23 de enero -con cita de la STS 110/2010, 23 de diciembre;
167/2010, 24 de febrero y 315/2003, 4 de marzo- esta Sala, no sin ciertas oscilaciones,
admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de
un delito específico, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse
como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar
cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y
300 LECrim, teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino
simplemente "adición". La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se
encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de
delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los
hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada
fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales (STC 49/1996, 26

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de marzo). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la
persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar
aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la
autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las
diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen
los arts. 259 y 284 LECrim”.

No juega en registro domiciliario el principio de especialidad de intervención

telefónica, de manera que no tiene por qué ser exigido con la misma intensidad. Si en su
práctica aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para
cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la
nota de flagrancia, entendida en el sentido a que se refiere la STC 341/1993, de 18 de
noviembre, relativa a la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero,
sobre Protección de la Seguridad Ciudadana: situación fáctica en la que la comisión del delito
se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención. Y producida tal
situación, la inmediata recogida de los efectos del delito no es otra cosa que consecuencia de
la norma general contenida en el artículo 286 de la Ley Procesal.

Los descubrimientos casuales son hoy regulados en el artículo 579 bis. 3 LECR en
relación con la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica, expresando
que la continuación de esa medida para la investigación del delito casualmente descubierto
exige autorización judicial, para lo cual ese juez comprobará la diligencia de la actuación, el
marco en el que se produjo el hallazgo y la imposibilidad de haber solicitado medida que lo
incluyera. Esos criterios pueden servir en relación con las demás injerencias en el ámbito de
los derechos fundamentales.

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