ANÁLISIS ECONOMICO DE LA RESOLUCIÓN 47965 DE 2014, POR MEDIO

DE LA CUAL SE ABRIÓ UNA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA AL
PRESUNTO CARTEL DE LOS PAÑALES EN COLOMBIA

PRESENTADO A:
DR. CAMILO GOMEZ

PRESENTADO POR:
JUAN LUIS PEREZ ESCOBAR

ESPECIALIZACION EN DERECHO COMERCIAL

MONOGRAFIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA D.C.
2015

 
 TABLA DE CONTENIDO.

INTRODUCCION

Pág.

1. MARCO LEGAL DEL REGIMEN DE PRÁCTICAS COMERCIALES

RESTRICTIVAS................................................................................................... 4

2. EL PRESUNTO CARTEL DE LOS PAÑALES Y LA DEFINICIÓN DEL

MERCADO. ......................................................................................................... 6

3. PLAN DE BENEFICIOS POR COLABORACIÓN. ........................................... 7

3.1. Mecanismo para acceder al plan de beneficios por Colaboración. ......... 10

4. RESOLUCIÓN DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN NO. 47965 DEL 4 DE

AGOSTO DE 2014. ........................................................................................... 14

4.1. Sustituibilidad De Los Pañales Desechables Para Bebes. ..................... 15

5. LA TEORÍA DE JUEGOS Y LOS MERCADOS OLIGOPÓLICOS. ............... 17

6. CONCLUSIONES. ......................................................................................... 21

7. BIBLIOGRAFIA. ............................................................................................. 23
INTRODUCCION.

En la presente monografía, abordaré desde un punto vista jurídico económico,

la Resolución 47965 del 4 de agosto de 2014, por medio de la cual, la
Superintendencia de Industria y Comercio, a través de su Superintendente
delegado para la protección de la competencia, abrió investigación a algunas
compañías productoras y comercializadoras de pañales desechables en
Colombia, por la posible comisión de un acuerdo de fijación de precios.

De esta manera, se analizará el mercado geográfico dentro del cual ocurren y

tienen efecto los actos concurrenciales, la elasticidad de la demanda, la
sustituibilidad del producto, las barreras de entrada y demás variables que
afectan tanto al mercado como a los consumidores.

Posteriormente se abordará el mecanismo de delación previsto en la Ley 1340

de 2009, así como los beneficios que otorga, junto con el Decreto
reglamentario 2896 de 2010, que precisamente regula el contenido, forma y
alcance de tales beneficios.

Por último se presentaran las conclusiones sobre la Resolución a estudiar,

teniendo como contexto que es esta la primera investigación por prácticas
restrictivas de la competencia en Colombia, donde algunos de los agentes
investigados se acogen a los beneficios del programa de delación.
1. MARCO LEGAL DEL REGIMEN DE PRÁCTICAS COMERCIALES
RESTRICTIVAS.

La política de libre competencia económica en Colombia es determinada por el

Estado, quien a través del artículo 333 de la Constitución Nacional establece
que:

ARTÍCULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son

libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie
podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la
ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que
supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo,
tiene una función social que implica obligaciones. El Estado
fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo
empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se
obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará
cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de
la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Sin perjuicio de lo anterior, el régimen de libre competencia se encuentra

dividido a su vez en las denominadas Prácticas comerciales restrictivitas, en el
régimen de competencia desleal, y el régimen de concentraciones
empresariales.

El sustento normativo del Régimen de Prácticas Comerciales Restrictivas

encuentra como antecedente remoto la Ley 155 de 1959, que a la fecha
continua vigente, a través de la cual el gobierno nacional dicta algunas
disposiciones sobre dicha materia.

Esta Ley, es también considerada hoy en día como la cláusula general de

competencia pues su artículo 1 prohíbe todo acuerdo o convenio que directa o
indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,
distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios
nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos
o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar
precios inequitativos.1

En 1992 fue expedido por el gobierno nacional, en uso de facultades

especiales otorgadas por el congreso, el Decreto Ley 2153 de 1992, por medio
del cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan
otras disposiciones2.

Posteriormente se expidió la Ley 1340 de 2009, que unificó la competencia

para investigar y sancionar en materia de libre competencia en cabeza de la
SIC, aumentó las multas, entre muchos otros. Así mismo este sistema
normativo ha sido complementado a través del Decreto 4886 de 2011 y el
Decreto 019 de 2012.

Claro el anterior marco legal, debe señalarse que el bien jurídico tutelado en
este aspecto es la libre concurrencia de los agentes al mercado, y la posibilidad
de captar y obtener clientes en este. De esta forma, se trata el interés tutelado
de un interés general y no particular.

El artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 establece:

ARTÍCULO 3. Propósitos de las Actuaciones

Administrativas. Modificase el número 1 del artículo 2° del Decreto
2153 de 1992 que en adelante será del siguiente tenor:

Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de

la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos
                                                                                                                       
1
Artículo 1 Ley 155 de 1959.
2
Decreto 2153 de 1992.  
 que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que
sean significativas para alcanzar en particular los siguientes
propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el
bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Parágrafo. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en

cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento
de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una
investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de
ilicitud de la conducta.

Del anterior ordinal se extrae que las funciones que le han sido asignadas a la
SIC para la protección y promoción de las normas en materia de prácticas
comerciales restrictivas, son administrativas y se tratará entonces el proceso,
de un trámite administrativo sancionatorio, que se rige principalmente por las
normas contenidas en Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. (Ley 1437 de 2011)

Las sanciones a que está facultado imponer el Superintendente de Industria y

Comercio para personas jurídicas pueden ir hasta los 100.000 SMLMV, o hasta
el 150% de la utilidad obtenida con la conducta, y para personas naturales
hasta 2.000 SMLMV.

2. EL PRESUNTO CARTEL DE LOS PAÑALES Y LA DEFINICIÓN DEL

MERCADO.

La Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad administrativa en

materia de libre de competencia en Colombia, da inicio a esta investigación a
partir de una denuncia presentada ante dicha entidad por una persona natural,
donde informa y aporta algunos correos electrónicos, que dan cuenta de la
existencia de un presunto acuerdo de fijación de precios, que viene
ejecutándose en el mercado Colombiano y de otros países de América, entre
las más importantes productoras y comercializadoras de pañales desechables
para bebes, desde el año 2000.

Las sociedades denunciadas en su momento, fueron Tecnosur S.A.

Tecnoquimicas S.A., Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia
S.A. y, Drypers Andina S.A.,

Conocida la denuncia por el despacho del Superintendente Delegado de

Protección de la Competencia, este da inicio a una serie de averiguaciones
preliminares dentro de las que se practican visitas administrativas a los
establecimientos de comercio de las empresas, toma de testimonios de
empleados, solicitud de documentos y correos electrónicos, entre otros, que
permitieron determinar con cierto grado de convicción, que las conductas
restrictivas de la libre competencia denunciadas podían estar ocurriendo al
interior del mercado nacional.

Es de suma importancia mencionar que, entre tanto, y ante los descubrimientos

y al parecer incuestionables pruebas recaudadas en esta etapa inicial, de
manera paralela, algunos de los empleados de las empresas preliminarmente
investigadas se encontraban realizando acercamientos con la Superintendencia
de Industria y Comercio, para acogerse al plan de beneficios por colaboración,
consagrado en la Ley 1340 de 2009.

3. PLAN DE BENEFICIOS POR COLABORACIÓN.

El plan de beneficios por colaboración en materia de libre competencia, o ley

de los sapos, como es popularmente conocida, solo fue introducido en nuestro
ordenamiento jurídico hasta el año 2009, a través de la expedición de Ley
1340, que entró en vigencia el 29 de julio de ese mismo año. En ella se
establece lo siguiente:
 ARTÍCULO 14. BENEFICIOS POR COLABORACIÓN CON LA
AUTORIDAD. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá
conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que
hubieren participado en una conducta que viole las normas de
protección a la competencia, en caso de que informen a la
autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha
conducta y/o colaboren con la entrega de información y de
pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun
cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando
la correspondiente actuación. Lo anterior, de conformidad con las
siguientes reglas:

1. Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la

multa que le sería impuesta. No podrán acceder a los beneficios el
instigador o promotor de la conducta.

2. La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si hay

lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de
la calidad y utilidad de la información que se suministre, teniendo
en cuenta los siguientes factores:

a) La eficacia de la colaboración en el esclarecimiento de los

hechos y en la represión de las conductas, entendiéndose por
colaboración con las autoridades el suministro de información y
de pruebas que permitan establecer la existencia, modalidad,
duración y efectos de la conducta, así como la identidad de los
responsables, su grado de participación y el beneficio obtenido
con la conducta ilegal.

b) La oportunidad en que las autoridades reciban la colaboración.

Esta norma para muchos novedosa y vista como necesaria desde tiempo atrás
en nuestro sistema normativo, halla símiles en algunas otras ramas del
derecho, como lo es el derecho penal, donde a través del artículo 3503 de la
Ley 906 de 2004, se instituye la figura del preacuerdo, la cual faculta al fiscal
del asunto, lograr un arreglo con el indiciado hasta cierto momento procesal,
que es la presentación del escrito de acusación, para que este se allane a uno
o varios de los cargos que se le imputan, y cambio de ello obtenga beneficios
expresados bien en disminución o sustitución de la pena, o modificación del
delito imputado por uno de menor entidad.

Ahora bien, la introducción del plan de beneficios por colaboración en materia

de libre competencia hubiese sido inocua y carente de efectividad, si no se
incrementaba simultáneamente el monto de las sanciones, las cuales pasaron
de ser de hasta 2.000 a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes
para personas jurídicas, y de hasta 300 a 2.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes para personas naturales, desde la entrada en vigencia de
la Ley 1340 de 2009. Para empresas tan grandes como las que normalmente
investiga la Superintendencia de Industria y Comercio, resultaba más rentable
infringir las normas y pagar las sanciones, que no vulnerarlas.

Antes de tratar en detenimiento la Resolución de apertura de investigación,

debe abordarse los mecanismos previstos para lograr los acuerdos de
beneficios por colaboración, que se encuentran regulados en el Decreto 2896
del 8 de agosto de 2010, por medio del cual se establece las condiciones
generales y la forma en la que la Superintendencia de Industria y Comercio, en
                                                                                                                       
3
ARTICULO 350. PREACUERDOS DESDE LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE
IMPUTACIÓN. Artículo CONDICIONALMENTE exequible. Desde la audiencia de formulación
de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el
imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este
preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación.

El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a

un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno
relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:

1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico.

2. Numeral CONDICIONALMENTE exequible. Tipifique la conducta, dentro de su alegación
conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.

 
desarrollo del artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 podrá, en casos concretos,
conceder beneficios a las personas naturales y jurídicas que colaboren en la
detección y represión de acuerdos restrictivos de la libre competencia.4

3.1. Mecanismo para acceder al plan de beneficios por Colaboración.

Es el Decreto 2896 de 2010, la herramienta de que se vale el gobierno nacional

para reglamentar los beneficios por delación en materia de prácticas
comerciales restrictivas contenido el articulo 14 de la Ley 1340 de 2009, pues
antes de su expedición, surgían dudas sobre a quienes les era aplicable, cual
era la extensión de los beneficios, que comprendía la colaboración efectiva
entre otros.

Además de las anteriores novedades, este modelo introducido en nuestra ley

nacional a partir de la imitación de otros sistemas como el americano, supone
beneficios para la autoridad y para el mercado como son, disminución en los
tiempos y costos de las investigaciones, la posibilidad de descubrir en su
verdadera magnitud las conductas desplegadas y sus efectos anticompetitivos,
así como ser un elemento disuasorio para los agentes de los diferentes
mercados, ante la posibilidad de incurrir en conductas cartelistas, entre otros.

En primer momento, el citado Decreto define al agente promotor o instigador de

una conducta restrictiva de la competencia como aquella persona que
coacciona o activamente induce otra u otras personas con el objeto de que
participen en un acuerdo restrictivo de la libre competencia5.

Turno seguido el articulo 3 proscribe de toda posibilidad de obtener un

beneficio al agente instigador, pues su conducta es vista como de extrema
gravedad por ser él precisamente, quien promueve y organiza el cartel y quien
                                                                                                                       
4
Decreto 2896 de 2010.
5
Ibid. Artículo 2.
conduce sus efectos explotativos y extractivos. El no cumplimiento de esta
condición deberá ser juramentada al momento de solicitar los beneficios por
quien denuncia el acuerdo.

Las condiciones que deben satisfacer los agentes que pretenden acogerse a
estos beneficios por delación son estricto y de cabal cumplimiento, y están
establecidas en el artículo 4 el cual señala:

ARTÍCULO 4o. PERSONAS QUE PUEDEN RECIBIR

BENEFICIOS. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas del
presente decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio solo
podrá conceder beneficios por colaboración a la persona que reúna
las siguientes condiciones:

1. Que colabore durante el curso de la actuación mediante el

suministro de información y elementos probatorios útiles que se
encuentren a su disposición en relación con el acuerdo o acuerdos
restrictivos de la libre competencia que denuncia, en las
condiciones establecidas por este decreto.

Se considerará que el solicitante de beneficios colabora a lo largo

de la actuación cuando:

a) Suministre información y pruebas que estén a su disposición,

relacionadas con el presunto acuerdo o acuerdos restrictivos de la
libre competencia y facilite la práctica de testimonios de sus
empleados o administradores si se trata de una persona jurídica;

b) Responda los requerimientos que realice la Superintendencia de

Industria y Comercio para el esclarecimiento de los hechos;
 c) Se abstenga de destruir, alterar u ocultar información o
elementos de prueba relevantes en relación con el presunto
acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia.

2. Que no haya sido el instigador o promotor del acuerdo o

acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia, y

3. Que ponga fin a su participación en el acuerdo o acuerdos

restrictivos de la libre competencia que denuncia.

Conviene precisar el contenido de los anteriores presupuestos, pues varios y

distintas son las consecuencias que con ellas se logran, en primer lugar debe el
interesado facilitar información y documentos que estén a su alcance que
permitan probar efectivamente las conductas restrictivas de la competencia,
además debe contribuir en forma activa a lo largo de la investigación con la
autoridad, y con ello abstenerse de destruir pruebas, situación que es usual en
este tipo de investigaciones, no haber sido el promotor, y quizás la mas
importante, poner fin de manera anticipada al acuerdo o acuerdos que
denuncia, hecho que puede permitir la desorganización del esquema colusivo
para sus integrantes, y la cesación de los efectos explotativos sobre el
mercado, parcial o totalmente ab initio.

Otro de los aspectos a destacar en este Decreto, es la exoneración total de

sanción y multas al investigado que sea el primer colaborador efectivo, el orden
de prelación de las solicitudes, la forma de aceptación y aprobación de las
mismas, las reducciones en las multas y las sanciones a los demás delatores,
la reserva de identidad y documentos, la extensión de beneficios a los
empleados o trabajadores de la persona jurídica que se constituya como
delator, pero la no ocurrencia de la misma situación cuando quien delata es
una persona natural empleada, como se verá a continuación:
 ARTÍCULO 10. CONSECUENCIA DE LA EXONERACIÓN
TOTAL.

(…)

PARÁGRAFO. Cuando el primero en presentarse a colaborar bajo

las condiciones del artículo5o del presente decreto, es una persona
natural que actúa en nombre propio, pero está o estuvo vinculada
como administrador o empleado a la persona jurídica partícipe en
un acuerdo restrictivo de la libre competencia, la exoneración de la
multa otorgada a la persona natural no implicará exoneración total
de la multa o multas para la persona jurídica. Sin embargo, si esta
última colabora, podrá obtener una reducción de la multa, siempre
y cuando cumpla con las condiciones que para el efecto establece
este decreto.

Por su parte la graduación de las sanciones y multas para los demás

investigados que se acojan al plan de beneficios por colaboración son:

ARTÍCULO 13. MARGEN DE REDUCCIÓN DE LAS MULTAS. Si

se concluye que un solicitante de beneficios por colaboración
cumple las condiciones establecidas en el artículo 11de este
decreto, el Superintendente de Industria y Comercio podrá reducir
el valor de la multa que se impondría en el evento de no existir
colaboración alguna.

La reducción la concederá bajo las siguientes condiciones:

1. La primera persona que cumpla las condiciones previstas en el

artículo 11 del presente decreto podrá recibir una reducción hasta
del 70%.
 2. La segunda persona que cumpla las condiciones del
artículo 11 del presente decreto podrá recibir una reducción hasta
del 50%.

3. Las demás personas que cumplan las condiciones del

artículo 11 del presente decreto podrán recibir una reducción hasta
del 30%

Como se manifestó en la introducción del presente estudio, es este el primer

caso en Colombia donde algunos de los investigados se amparan en el
beneficio que otorga delatar a los demás cartelistas. Sin embargo causa
extrañeza que luego de más de cuatro años de expedida la Ley, solo hasta
2014, momento en que inician las averiguaciones preliminares, este
mecanismo haya sido empleado.

4. RESOLUCIÓN DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN NO. 47965 DEL 4 DE

AGOSTO DE 2014.

El Superintendente delegado de protección de la competencia, mediante

Resolución administrativa motivada decidió realizar apertura de una
investigación por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas a 5
personas jurídicas y a 44 personas naturales que facilitaron, toleraron o
permitieron la realización del acuerdo.

Las empresas a las que se les abrió investigación administrativa son 1)

Tecnosur S.A. 2) Tecnoquimicas S.A., 3) Colombiana Kimberly Colpapel S.A.,
4) Productos Familia S.A. y 5) Drypers Andina S.A. Cabe destacar que entre
las personas naturales investigadas se encuentran representantes legales,
miembros de junta directiva, presidentes regionales, y gerentes de los
diferentes canales de comercialización.
Como primera medida, la Resolución No. 47965 del 4 de agosto de 2014,
define el mercado relevante en el cual de manera presunta ocurrieron los
hechos y se generaron los efectos constitutivos de violación al régimen legal de
prácticas comerciales restrictivas. La importancia de este punto radica en que,
es únicamente sobre este mercado donde se evaluarán las participaciones y
conductas desplegadas por los agentes. Las participaciones permiten a su vez
ayudar a determinar el poder de mercado y la incidencia de un agente en el
mismo.

“El estudio del mercado se enfocará en el producto de pañales

desechables para bebe ya que: (i) las empresas denunciadas en la
presente actuación administrativa compiten efectivamente con este
producto, dentro del ámbito geográfico en el cual desarrollan su actividad,
y (ii) las presuntas prácticas.6”

El mercado geográfico se definió como nacional, pues todas las empresas

investigadas participan en sus distintos segmentos y canales a lo largo del
territorio de la Republica de Colombia.

4.1. Sustituibilidad De Los Pañales Desechables Para Bebes.

En punto de la sustituibilidad del producto, la Delegatura realiza un análisis del

comportamiento de los compradores y la variable demanda como el resultado
agregado de todas esas decisiones independientes, para concluir que la misma
es inelástica, pues el sustituto más próximo de los pañales desechables, que
son los pañales de tela reutilizables, son percibidos como un bien inferior (por
razones de higiene, tiempo, costos adicionales como agua y detergente) y
frente a un aumento significativo en el precio de los pañales desechables, la
demanda no se traslada sino que se mantiene o disminuye, situación que
afecta al consumidor, pues este deberá proveer mayores recursos a fin de
                                                                                                                       
6
Resolución SIC 47965 del 04 de agosto de 2014, páginas 15 y 16.  
satisfacer esa misma necesidad, o simplemente dejar de consumir o consumir
menos.

Respecto de la oferta, la SIC determinó en la Resolución 47965 de 2014, que

es poco probable en el corto y mediano plazo la entrada al mercado
colombiano de pañales desechables de un nuevo agente que produzca y
comercialice este tipo de bienes, toda vez que los costos hundidos para poder
participar, representado entre otros por inversiones en tecnología, planta y
equipos, materia prima, esfuerzos logísticos, entre otros, supone grandes
inversiones de dinero.

“La divergencia en el comportamiento de los dos indicies de ventas

permite considerar que el crecimiento en las ventas de los pañales
desechables ha promovido una mayor reticencia del consumidor hacia los
pañales de tela. Esto podría deberse al supuesto de considerar este
último como un bien inferior. Tal situación puede verse reflejada en el
panel b) de la Grafica No. 1, en el cual se puede observar que los índices
de precios promedios ponderados de los dos tipos de bienes se mueven
en unas trayectorias paralelas, de tal manera que no es posible
concatenar la sustitución presentada en el consumidor como un efecto
precio, sino como efecto renta.7”

Conviene observar la Grafica que menciona la Superintendencia en la

Resolución de apertura de investigación, pues se precisa el comportamiento
de los precios de uno y otro producto:

                                                                                                                       
7
Ibid. pagina 22.
A partir de todo lo anterior, debe concluirse que comprobación de la
realización de un acuerdo de precios como el que se investiga, por tratarse
de empresas que entre la sumatoria de sus participaciones ostentan mas del
91% del mercado nacional, y que ha además, se ha desplegado por más de
12 años, genera unas consecuencias absolutamente perjudiciales en el
mercado, pues los consumidores durante todo este tiempo han permanecido
indiferentes y convertidos en precio aceptantes de los presuntos cartelistas,
pues estos en forma abusiva han fijo los precios, calidades, y cantidades de
los pañales, sin tener en cuenta las reglas de libre competencia que han sido
instauradas por el propio constituyente, como nuestro modelo económico de
estado.

5. LA TEORÍA DE JUEGOS Y LOS MERCADOS OLIGOPÓLICOS.

La Teoría de Juegos planteada en 1950 por John Nash, enseña que los
agentes en el mercado son racionales y por tanto, su comportamiento en
gran medida se define a partir de las decisiones que tomen los demás
participantes. De esta manera, para poder predecir un resultado frente a una
situación o hecho determinado, debe observarse los incentivos o
preferencias individuales de cada agente y cruzar tales preferencias, y de
todas las posibles respuestas que resultan, tomar aquella que brinda una
mejor solución para todos. Sin embargo esta teoría no es siempre
cooperativista, pues la mejor respuesta está en función finalmente del mayor
beneficio que obtenga el individuo en particular.

“Existen, fundamentalmente, dos formas distintas de aproximarnos al

análisis de una situación de interacciones entre individuos I) La primera
(que es quizás la dominante dentro del ambiente de los economistas) es
la teoría de juegos no cooperativos, en la que, básicamente, tenemos un
conjunto de jugadores, cada uno con estrategias a su disposición, y unas
asignaciones de pagos que reciben por llevar a cabo tales estrategias.
La característica “no cooperativa” está en la manera de como eligen y en
lo que saben de los otros jugadores cuando eligen: en general, se
supone que los individuos toman sus decisiones independientemente
unos de otros aunque conociendo sus oponentes y las posibles
estrategias que estos tienen a su disposición. Es decir, son individuos
egoístas pero que tratan de predecir lo que los otros agentes harán para
obrar entonces en conveniencia propia. En esta estructura de análisis los
agentes no alcanzan ningún nivel de cooperación.

(…)

“II) La segunda estructura fundamental para el estudio de la teoría de

juegos para desde allí predecir resultados de la interacción, es la teoría
de juegos cooperativos o coalicionales. Aquí todavía tenemos los
mismos agentes egoístas, pero ahora se asume que, si pueden obtener
algún beneficio de la cooperación, no dudaran en formar coaliciones que
son creíbles. Por supuesto, bajo una estructura como la de juegos no
 cooperativos, un acuerdo de cooperación puede no ser la “solución”, de
manera que los agentes deben tener una estructura de información
diferente si queremos un comportamiento acorde.”8

La Superintendencia de Industria y Comercio al estudiar la racionalidad con

la que actuaron las empresas integrantes del denominado cartel de los
panales señaló:

“Conforme a la teoría económica, un cartel busca el aumento de las

utilidades a través del comportamiento cooperativo de los agentes
involucrados, los cuales, en un escenario competitivo, deberían tomar sus
decisiones económicas de manera independiente.

“En un cartel perfecto, el objetivo mencionado se manifiesta en la

maximización conjunta de beneficios por parte de las empresas que
hayan pactado dicho proceso de optimización cooperativa. De esta forma,
en un mercado que cuente solamente con dos firmas, esta maximización
conjunta genera los mismos resultados de un mercado monopólico en el
que solo exista una firma que produzca el bien o servicio respectivo,
generando así un aumento en los precios, una diminución en las
cantidades producidas, y por tanto una reducción en el excedente del
consumidor.9”

Como complemento de lo anterior y en consonancia con el análisis del

mercado realizado, existen otros hechos que promueven la aparición de
carteles en este mercado en particular como son los grandes esfuerzos y
costos logísticos que supone la entrada a este mercado, los altos costos

                                                                                                                       
8
 Monsalve, Sergio. "John Nash Y La Teoría De Juegos." Lecturas Matemáticas - Universidad
Nacional De Colombia 24 (2003): Págs. 1.y 2
9
Resolución SIC 47965 del 04 de agosto de 2014, página 92.
hundidos, la homogeneidad del producto, la concentración del mercado, etc.,
todas estas entendidas como barreras de entrada.

Por su parte, el incentivo de estas compañías para coludirse es explicado

por la Delegatura de la siguiente manera:

“Así, si bien es cierto, se presentan diferencias de calidad en cuanto a las

distintas referencias del mercado, luego de reseñar una de estas marcas
en un sub segmento especifico, la variable estratégica o relevante para
gobernar el comportamiento del mercado es el precio.

“Se considera que se obtienen los mayores beneficios económicos

cuando los agentes participantes del mercado coluden, esto es acuerda
las cantidades o los precios del producto en el mercado. Esta distorsión
implica un recorte del bienestar de los consumidores, transfiriendo así
este valor al excedente del productor.”10

Finalmente, y a pesar que la teoría de juegos funcionó para los agentes

durante más de 12 años, frente a la inminencia de la sanción, pues las
pruebas que hasta el momento ha recaudado el ente investigador dan fe de
la existencia del cartel, algunos de sus participantes se vieron
desincentivados para continuar en el mismo, pues su relación de beneficios
entre ser sancionados y no delatar, y no ser sancionados y delatar perdió
toda relación de simetría, siendo más eficiente delatar. De tal suerte, dos de
los agentes investigados decidieron acercarse al Superintendente Delegado
y acogerse a los beneficios del plan de delación, y respectivamente
obtuvieron el 100% y 50% de reducción de las sanciones a que hubiesen
tenido lugar en caso de ser encontrados culpables de las conductas
restrictivas de la libre competencia. El hecho que existan dos delatores en

                                                                                                                       
10
Ibid Pagina 96.
este trámite, también permite prever a la luz de la teoría de Nash, que las
sanciones en contra de los demás infractores puede ser la más alta a la que
está facultada la autoridad.

6. CONCLUSIONES.

De todo lo anteriormente expuesto y del contenido mismo de la Resolución

47965 del 4 de agosto de 2014, es posible evidenciar la existencia de una
acuerdo expreso entre algunos agentes que participan en el mercado de
pañales desechables para bebe en Colombia, con el propósito de fijar
directamente los precios por imposición de márgenes mínimos y máximos de
venta y (ii) la fijación indirecta del precio por la concertación de porcentajes
de descuentos en el valor de los pañales.11

Las anteriores conductas restrictivas de la libre competencia atentarían

contra lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y en el numeral 1
del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Este acuerdo se vehiculó a través de reuniones presenciales y virtuales de

los competidores investigados, a través de correos electrónicos, y a través
de un detallado esquema de seguimiento de cumplimiento de los pactos.

Al ser este cartel del tipo horizontal, y al concentrar entre sus participantes
más del 91% del mercado nacional de pañales desechables para bebes, y
teniendo en cuenta que aproximadamente un 10% de la población
colombiana usa este tipo de productos, y que son un bien casi de primer
necesidad, las conductas violatorias del régimen legal de libre competencia
en la investigación materia de este estudio resulta de enorme impacto para
los consumidores, pues por más de 12 años el precio y cantidades
disponibles del producto, así como la calidad de los mismos, estuvo

                                                                                                                       
11
Ibid. Pagina 71.
artificialmente establecida por medio de acuerdos ilegales que pretendían
obtener precios superavitarios mediante la acción coordinada de quienes
ostentan posición de dominio en dicho mercado, además de todas las
pérdidas de eficiencia que ello representa para la economía. Por esto de
encontrarse por ciertas las conductas materia de investigación, deberá la
autoridad de competencia sancionar de forma ejemplarizante a las empresas
cartelizadas, pues la falla y distorsión que se generó en el mercado nacional
fue de grado sumo.

Respecto del Decreto 2896 de 2010, aun surgen dudas sobre la forma en que
será aplicado, en especial en materia procesal, pues se desconoce como serán
valoradas las pruebas aportadas por los delatores y como se aplica el principio
de contradicción respecto de las mismas, la práctica de pruebas sin la
participación de los investigados, entre otros.

Sin duda la Resolución que defina de fondo la investigación aquí tratada, al

igual que el informe motivado que le sea presentado al Superintendente de
Industria y Comercio, constituirán hitos y fuente de luz para la aplicación de las
normas de libre competencia en Colombia, pues son todos elementos sobre los
cuales no se tiene un punto de referencia en nuestra legislación, como tampoco
en nuestra jurisprudencia.
7. BIBLIOGRAFIA.

• Constitución Política de Colombia.

• Ley 155 de 1959.
• Decreto 2153 de 1992
• Ley 906 de 2004.
• Ley 1340 de 2009.
• Decreto 2896 de 2010.
• Decreto 4886 de 2011.
• Resolución No. 47965 del 4 de agosto de 2014. Superintendente
Delegado para la Protección de la Competencia. Superintendencia de
Industria y Comercio.
• Monsalve, Sergio. "John Nash Y La Teoría De Juegos." Lecturas
Matemáticas - Universidad Nacional De Colombia 24 (2003): Págs. 3-5.