Alianza Universidad.

Textos
Carl Schmitt

T eoría de la Constituci6n

Presentación de Francisco Ayala

EpUogo de Manuel Garcia-Pelayo

Versi6n espanol. de Francisco Ayala

Alianza Editorial
 Título original: INDICE GENERAL
Veifassungslebre

Primera edición en «Alianza Universidad Textos»: 1982

Quinta reimpresión en «Alianza Universidad Textos»: 2006

PRESENTACIÓN DE FRANCISCO AYALA 13

PRÓLOGO ..... , ........... , ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 21

Reservados todos los derechos. EI conlenido de esta obra está protegido por la Ley, que estabIece SECCIÓN PRIMERA
penas de prisión y/o multas, además de las correspondientes indemnizaciones por daiios y perjuicios,
para quienes reprodujeren. plagiaren. distribuyeren o comunicaren públicamente, eo todo o eo parte, CONCEPTO DE CONSTITUCION
una obra !iteraria. artística o científica. o su transfonnación. interpretación o ejecución artística
fijada eo cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier media, sio la preceptiva § 1. CONCEPTO ABSOLUTO DE CONSTITUCIÓN. (La Constituci6n
autorización. como un todo unitario.) ....... '" ... ....... ... ... ... ... 29
I. Constituci6n como situaci6n total de la unidad y ordenaci6n
concreta o como forma de gobietno (<<forma de Jas formas») o
como'principio de la formaci6n de Ia unidad polftica.-II. Cons-
tirucl6n en sentido normativo (<<norma de las normas»).

§ 2. CONCEPTO RELATIVO DE CONSTITUCIÓN. (La Constituci6n

Como una pluralidad de leyes particulares.) .............. . 37
© Carl Schmmiu I. Disoluci6n de la Constituci6n en leyes constitucionales.-
© Alianza Editorial. S. A .. Madrid. 1982. 1992. 1996.2001.2003.2006 11. La Constituci6n escrita.-III. Reforma dificultada como ca-
racterística formal 4e la ley constitucional.
Calle luan Ignacio Luca de Tena. 15; 28027 Madrid; telér.: 91 3938888
www.alianzaeditorial.es § 3. EL CONCEPTO POSITIVO DE CONSTITUCIÓN. (La Constituci6n
ISBN: 84·206·8057·5 como decisi6n de conjunto sobre modo y forma de la unidad
Depósito Legal: S. 391·2006 política.) ... ... ... ... .., .. , ... ... ." ... ... ... ... ... ... 45
Compuesto eo Fernández Ciudad, S. L.
I. La Constiruci6n como aete deI Poder Constituyente.-II. La
Imprime: Gráficas VARONA. S. A. Constiruci6n como decisi6n política. Decisienes de la Constituci6n
Polígono «EI Montalvo». parcela 49.
37008 Salamanca 7
Printed in Spain

8 Indice
de WeÍInar. Significaci6n práctica de la distindón entre ConstÍtu-
ción y ley constitucional (reforma constitucional, intangibilidad de
la Constituci6n, derechos fundamentales conflictos constituciona-
les, juramento de la Constitución, alta ttaici6n).-III. EI carácter
de ~ompromiso de la Constitud6n de Weimar; compromiso au-
ténttco y seuclocompromiso (compromisos de la escuela y de las
Iglesias).
§ 4. CONCEPTO IDEAL DE CONSTITUCIÓN. (<<Constituci6n», lIa-
mada así en un sentido distintivo y a causa de un cierto con-
tenido.) '" ... ... ... ... ... '" .... ,. ; ........... '" ..... .
L Pluralid~ de 195 conceptos ideales, sobre todo, Libertad.-
lI. EI concepto ideal de la Constituci6n dei Estado burgués de
Derecho.-IlI. Los dos elementos de la Constituci6n moderna.
§ 5. LA SIGNIFICACIÓN DE LA PALABRA «LEY FUNDAMENTAL», NOR-
M,A :'UNDAMENTAL O «LEX FUNDAMENTALIS». (Oieada pano-
ramlca.) ..................... '" ., ............ , ........ .
1. Nueve significaciones de la palabra ley fundamental.-Il.
Uni6n de las diversas significaciones.-III. Constitución significa
!=ll d presente libro «Constitución en sentido positivo».
§ 6. NACIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN ., ...••.•..... , •..
I. Una Constitución surge por decisión unilateral o convenio
plu,ilateral. 11. Ojeada histórica (1. Estado feudal y estamental de
la Edad Media, sobre todo, la Magna Carta; 2. EI Imperio hasta
1806; J. El Estado dei Prlncipe absoluto; 4. La Revolución de
1789; " La Restauración monárquica, 1815-1830; 6, La Revolu-
ción de julio de 1830: 7, La Monarquia constitucional en Alema-
nia; 8, Confederación de la Alemania dd Norte, 1867, e Impedo
alemán, 1871; 9. La Constitución de Weimar, 1919).
§ 7. LA CONSTITUCIÓN COMO PACTO. (EI auténtico pacto consti-
tucional.) ........... , ......................... , ......... .
I. Oistinción del pacto de Estado o social respecto del pacto
constitucional.-II, EI pacto constitucional auténtico, como pacto
federal, Pactos constitucionales no auténticos, dentro de una uni-
dad pol!tica,-III. El pacto constitucional auténtico como pacto
de status (crítica deI postulado pacta sunt servanda).-IV. Cons-
titución'y Tratados ínternacionales.
§ 8. EL PODER CONSTITUYENTE .••••.. ,.
I. EI Poder Constituyente como voluntad pol!tica.-II. Sujeto
dei Poder Constituyente (Dios, Pueblo o Nación. Rey, un grupo
organizado).-III. Actuación del Poder Constituyente, y en par-
ticular la práctica democrática (Asamblea nacional, Convención,
plebiscito) .
§ 9. LEGITIMIDAD DE UNA CONSTITUCIÓN .•.. ... ... .., ... •.• . ..
L Especies de legitimidad.-II. l.egitimidad de una Constitu-
ció~ no significa que la Constitución haya surgido con arreglo a
prescripciones de leyes constitucionales, antes en vigor.-III. J..e..
gitimidad dinástica y democrática.
9
Indice
§ 10. CONSECUENCIAS DE LA DOCTRINA DEL PODER CONSTITUYEN-
TE Y EN PARTICULAR, DEL PODER CONSTITUYENTE DEL
108
PUEBLO '" ............................................ .
I. Permanencia dei Poder Constituyente.-Il. Continuidad dei
Estado en caso de supresión y quebrantamiento de la ~nstitu­
ción, siempre que subsista siquiera ~ mismo Poder Consu~yen­
te.-III. El problema de la continu1dad, caso de que cambIe d
sujeto deI Poder Constituyente (destrucci6n de la Constitudó~)
y, sobre todo, continuidad dei Reich alemán, 1918/19.-IV. D,,·
tinción entre d Poder Constituyente y toda facultad y competen-
58 da constituída.
§ 11. CONCEPTOS DERIVADOS DEL DE CONSTITUCIÓN. (Reforma
constitucional, quebrantamiento de la Constitución, suspen-
si6n de la misma, conflicto constitucional, alta traici6n.) ... 115
I. Ojeada.-I1. Reformas de leyes constitucionales practicadas
con arreglo a las leyes constitucionales (revisión de la Cons~tu­
63 d6n, enmienda); limites de la facultad de reformar la ~nst1tu­
ciónj quebrantamiento de la Constituci6n y actOS apócrifos de
soberania; suspensi6n de la Constituci6n.-~II. Conflictos cons-
titucionales.-IV. La Constitución como objeto de ataque y de
protecci6n en d caso de la alta traici6n.
66
SECCIÓN II
EL ELEMENTO CARACTERISTICO DEL ESTADO
DE DERECHO EN LA CONSTITUCION MODERNA
137
§ 12. Los PRINCIPIOS DEL ESTADO BURGUÉS DE DERECHO ••.
I. Distinción dd demento de Estado de Derecho resp~t~ ?el
80 elemento poUtico de la Constitución modernaj los dos pnnC1plOS
dei Estado burgués d! Dereeho: derechos fund~entales (prin-
cipio de distribuci6n) y distinci6n de poderes (prmclplo orgám-
co).-lI. El concepto de Estado de Derecho y caract~~isticas par-
ticulares (legalidad, justicia administrativa, mens:urabilidad d~ t~
das las facultades estatales, independenda dd JUez, forma Judi-
cial, problema de la justicia poUtica).
§ 13. EL CONCEPTO DE LEY PROPIO DEL ESTADO DE DERECHO .•• 149
93
I. Derecho y ley en el Estado burgués de Derecho.-I1. El
Uamado concepto formal de ley.-Ill. El concepto po~uco. de
ley .-IV. Significación deI carácter general de la norma ,urfdica.
164
§ 14. Los DERECHOS FUNDAMENTALES ...•.....•••.....•.••.••
1. Ojeada hist6rica.-II. Significaci6n histórica y jurídica. ~e. la
104 solemne Declaración de Derechos fundamentales.-IIl. D1vlSl6n
objetiva de los derechos fundamentales.-IV. Hay que distinguir
las garantias ínstitucionales de los derechos fundamentales.-
V. Deberes fundamentales s610 pueden ser, en el Estado burgués
de Derecho, deberes normados en ley constitucional.-VI. Divi-

lO
si6n de los derechos fundamentales cn atenci6n a la defensa
contra delimitaciones o injerencias.
§ 15. LA DISTINCIÓN (LLAMADA DIVISIÓN) DE PODERES .....••.•
I. Aparici6n histórica de la doctrÍDa.-II. Separaci6n y equilí.
brio de poderes; esquema de su separaci6n rigurosa; esquema de
algunos contrapesos. I.
S 16. EsTADO BURGUÉS DE DERECHO Y FORMA POLíTICA ........ .
I. La Constituci6n deI Estado burgués de Derecho es siempre
una Constitución mixta; las formas políticas se convierten en
formas de los poderes diferenciados y divididos (Legislativo,
Ejecutivo).-II. Los dos principios polItico-formales (identidad
y representación).-IlI. Concepto de represemaci6n.-IV. La
Constiruci6n moderna como uni6n y mezcla de principios dd
Estado burgués de Derecho COD principios político-formales.
SECCIÓN III
EL ELEMENTO POLITICO DE LA CONSTITUCION
MODERNA
S 17. LA DOCTRINA DE LA DEMOCRACIA. CONCEPTOS FUNDAMEN-
TALES 0.0 ... 0'0 0'0 o-o ... 0'0 0'0 ... 0.0 0'0 ......
1. Djeada sobre algunas determinaciones conceptuales.-II. EI
concepto de igualdad (igualdad general entre los hombres, igual-
dad sustancial). Definici6n de la democracia.
S 18. EL PUEBLO Y LA CONSTITUCIÓN DEMOCRÁTICA
L El pueblo, antes 'Y por encima de la Constituci6n.-I1. El
pueblo, dentro de la Constituci6n (c:lecciones y votaciones).-
111. EI pueblo, junto a la regulaci6n de la ley constitucional
(opini6n pública).-IV, Ojeada sobre la significaci6n de la pala-
bra «pueblo» para una moderna Teoda de la Constituci6n,
§ 19. CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO POLíTICO DE LA DEMpCRA-
CIA ...•.......•...•••.•.•.••......••....••••••...•.....
I. Tendencias generales,-l1. El ciudadano en la democracia,-
IH, Las autoridades (métodos democráticos de la determinaci6n
de autoridades y funcionarios).
S 20. APLlCACIONES DEL PRINCIPIO POLÍTICO DE LA DEMOCRACIA
A LOS DISTINTOS TERRENOS DE LA VIDA DEL ESTADO ... . ..
L Democracia y legislaci6n (sobre todo, referéndum e iniciativa
popular).-IL Democracia y Gobierno (sobre todo, establecimien-
to de relaciones directas entre Gobiemo y pueblo).-Il1. Demo-
cracia y relaci6n intemacional.--...:IV, Democracia y Administra-
ci6n.-V, Democracia y Justicia.
§ 21. LIMITES DE LA DEMOCRACIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Umites deI principio de' identidad.-I1. Limites resultantes
de la natural... dei pu.blo.-III. Limites en la práctic. d. 1.
lndice 11
lndice
actual democracia.-IV. Critica deI postulado «la mayoría de-
cide».
186 § 22. 2. LA DOCTRINA DE LA MONARQUÍA 274
1. Fundamentaciones de la Monarquia (teocrática, patriarcal, pa-
trimonial, de funcionarias y cesarista).-II. Significaci6n de las
diversas justificaciones de la Monarquia para la Teoria de la
Constituci6n.-I11. La posici6n deI Monarca en la Constituci6n
201 moderna.-IV. El Presidente en una Constituci6n republicana.
§ 23. 3. ELEMENTOS ARISTOCRÁTICOS EN LAS CONSTITUCIONES
MODERNAS DEL ESTADO BURGUÉS DE DERECHO •........... 284
L El principio aristocrático como media de la distinci6n de po-
deres.-ll. Idea y justificaci6n deI sistema bicameraL-I11. Los
tipos hist6ricos dei sistema bicameral (Cámara Alta, Cámara de
Sefiores, Senado, Cámara de Estados).-IV. Competencia y facul-
tades de la Cámara Alta,
§ 24. 4. EL SISTEMA PARLAMENTARIO ..............•......... 294
I. Pluralidad de sentidos de la palabra «parlamentarismo»,
sobre todo, las cuatro subespedes (sistema presidencial, de Parla-
mento, de Premier y de Gabinete).-Il. Los fundamentos idea-
les dd sistema parlamenrario (situación histórica de la burguesia,
ilustración y propiedad, discusi6n pública).-H1. Consecuencias
0.0 ...... 221 de los pensamientos fundamentales dei sistema parlamentario
(representación, publicidad, discusi6n),
§ 25. OJEADA HISTÓRICA SOBRE EL DESARROLLO DEL SISTEMA
PARLAMENTARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " .. . 308
234
I. Datos más importantes deI proceso hist6rico en Inglaterra.-
11. El proceso en Francia y Bélgica.-IlI, EI proceso en Ale-
mania. •
S 26. OJEADA SOBRE LAS POSIBILIDADES FORMALES DEL SISTEMA
PARLAMENTARIO ....•...•••....•....................... 323
I. Puntos de vista decisivos: coincidencia de Parlamento y Go-
246 bierno.--...:H. Medios para lograr la coincidencia.-Il1. ..Casos» de
responsabilidad parlamentaria (<<casos de Gabinete»),
§ 27. EL SISTEMA PARLAMENTARIO DE LA CONSTlTUCIÓN DE
WEIMAR .••...•...•.•..•....•...........•............ 326
252 I. La uni6n de las cuatro subespecies,-Il. Ojeada.-Ill. La
proctica dei sistema parIamentario de la Constituci6n de Weimar:
1. La confianza dei Reichstag (artículo 54, C. a., 1 y 2); 2. «EI
canciller fija las directrices de la poHtica», art. 56.
§ 28. LA DlSOLUCIÓN DEL PARLAMENTO ..•..•••..........•.. 336
268 1. Clases de disoluci6n (monárquica, presidencial, ministerial,
autodisoluci6n, disoluci6n por iniciativa popular). El derecho de
disolución dei Presidente de! Reich.
12
SEccrÓN IV
TEORIA J:ONSTlTUCIONAL DE LA FEDERACION
§ 29. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE UNA TEORÍA CONSTITUCIO-
NAL DE LA FEDERAcrÓN ..••..•.•••••••..••.•..•...• ,. •..
L Ojeada sobre las clases de relaciones y uniones interestatales
(~munidad internaci0D;aI, relaciones particulares, alianza, federa-
C16n).-Il. Consecuenclas de la determinación conceptual de la
Federación (pacificación, garantia, intervención ejecución).-
UI. La~ antinomias jurí~cas y políticas de la Fed~raci6n. y c6mo
se supnmen por d reqwslto de homogeneidad.
§ 30. CONSECUENCIAS DE LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA
TEORÍA CONSTITUCIONAL DE LA FEDERACrÓN ... ... .,. . ..
I. :roda F~d.eración t~ene. como tal, una ex.istencia política con
uIl; JUs bel" mdependJente.-II. Toda Federación es, como tal,
sUJeto, tanto de Derecho internacional, como de Derecho polid-
00.-111 .. Toda Federaci6n tiene un territorio federal.-IV. Re-
presen~a(,16n federal, insti[Uciones y autoridades íederales com-
p.etenCla federal.-V. Empresas de alta traici6n contra la Federa-
C16n.-VI. Democracia' y federalismo (en particular, articulo
18 .. C. a.).
EpÍLOGO, POR MANtrnL GARcfA-I'ELAYO .••
lndite PRESENTACION
Francisco Ayala
345
360
Carlos Schmitt, cuya alta personalidad en la Ciencia jurídico-política
373 no es por completo desconocida para eI lector de lengua espafiola, se pro-
pane en este libra desarrollar una Teoría de la Constitución. Con arreglo
a este propósito, recoge y organiza toda la materia dei Derecho político,
tanto fundamentos ideales como instituciones y problemas, encerrándola
en un sistema. A partir de una discusión dei concepto que la palabra «Cons-
titución» envuelve, ninguna de las grandes formas políticas deja de ser
examinada, en enjuto esquema cuando no en amplia exposición, y por cie~­
to con desusada sagacidad. Pera eI objeto de estudio, propiamente dicho,
de la obra es e! Estado constitucional en e! sentido estricto: e! Estado
liberal-burgués, el Estado de DeredlO. Alrededor de él, en función suya,
son considerados aqui pensamientos políticos, formas e instituciones; y e!
resultado puede calificarse, sin vacilar, de espléndido. Schmirr verifica un
análisis de Estado constitucional que impresiona por la exactitud de sus
conclusiones, siemp're evidentes en si mismas, no enlazadas a interpretado-
nes más o menos remotas, pero que, al mostrar crudamente los mecanismos
internos, deja en e! lector la desazón que es fruto moral de las obras disol-
ventes. EI Estado constitucional recibe por parte dei autor un trato de mero
producto histórico; significación histórica -no virtualidad presente-- tie-
nen para él sus ralces ideales, los fundamentos espirituales en que se apoya.
Se trata, en efecto, de una forma polltica que, en la hora presente, declina
en modo manifiesto; cuyo torso cae ya en e! dominio de! pasado. Por otra
parte, e! punto de vista donde él se sitúa para interpretarIa es e! más indi-
cado y propicio ai acierto: Ie permite examinar desde dentro todo el meca-
nismo dei Estado constitucional; y ésta es una ventaja que debe a la espe-
cial posici6n en que se encuentra emplazado eI sistema de sus convicciones
13
 14 francisco Ayala
ideológicas respecto de esa forma política que lIamamos Estado constiru-
cional. Porque en eI fondo último de toda construcción teórica, por obje-
tiva que aparezca, puede encontrarse siempre, latente, una actitud política
correspondiente al repertorio de las actitudes primarias frente al Universo
dei hombre individual que la sustenta. No me propongo estudiar aqui
aI detalle la dogmática política en que descansa el pensamiento teorético
de C. Schmitt .. Me limito a sefialar su presencia y alguno de sus rasgos.
Pues no todo es crítico en su obra: basta parar la atenci6n en eI sentido
peculiar --cabría deeir místico-- que pane en expresiones y conceptos
como los de «existencia», «unidad», «totalidad», «clecisi6n», «homogenei-
dad», etc., y en la intención- de frases como la de «Soberano es quieo de-
cide sobre eI Estado de excepci6n», con que da comienzo la Politische
Theologie, 2.' ed., Munich y Leipzig, 1934, y esta otra: (,La distinci6n
política propiamente dicha es la distinci6n entre amigo y enemigo» , que
inicia y resume a la vez el texto dei Begrijj des Politischen, Hamburgo,
1933, para intuir los perfiles de! complejo dogmático-político, base de todo
eI enjuiciamiento, toda la interpretación y toda la construcción. Pues bien:
ese complejo, de convicciones políticas coincide en una derta dimensión,
y en la manera especial que después quedará indicada, con las líneas funda-
mentales deI soporte real sobre eI que se organiza eI Estado constitucional,
a saber: con el tipo nacional de Estado, con eI Estado nacional, con la Na-
ción -producto político-social que es substrato inequívoco dei Estado
liberal-burgués-. EI Estado liberal-burgués aparece en la Historia asumien-
do eI doble papel de heredero y de adversario de la Monarquía absoluta.
Es adversario, por cuanto que comporta, frente a ella, e! principio político
opuesto: .la Democracia (siquiera sea -admitiendo eventualmente la tesís
de Schmitt- en combinación con los otros principios político-formales);
pero es, aI mismo tiempo, heredero, porque se propone establecer la De-
mocracia dentro dei ámbito dei Estado nacional, que la Monarquía absoluta
había formado, y aI que había dotado de características intrínsecas, esen-
ciales, marcadas a perpetuidad con eI sello de la forma política generatriz.
Es decir, que afirma y establece polémicamente un nuevo principio político;
pero ratifica, continúa, y en gran parte conduce hacia sus consecuencias
últimas, eI tipo de Estado existente. En este sentido ha podido afirmarse
con plena razón que eI Estado constitucional desarrolIa las direcciones mar-
cadas en el período absolutista. La obra de la Monarquía había consistido
en concretar el pueblo a su alrededor, en dotarle de homogeneidad, cua-
jando un complejo social nuevo: la Naci6n, y creando un nuevo tipo de
Estado: el Estado nacional. Pero tan pronto como eI pueblo --es decir,
entonces la burguesía, el sector de la poblaci6n que se había constituido
en clase social nueva, que se sentía «pueblo»- adquiere sustantividad y
conciencia de sÍ mísmo, la Nadón, lograda, trató de posesionarse de sus
propios destinos y asumir eI poder acumulado por la Corona en siglos de
lucha contra los estamentos medievales. Para ello propugna un Estado de-
mocrático.
PresentaciÓD
Cierto que eI pensamiento dei Es~ado con~titucional se dirige ~ crear
sóIo una Democracia burguesa, y rehuye de. diversas mane:as. las ulumas
consecuencias de su principio político escneIaI, frena?o. y. lImItado por .la
mezcla de elementos correspondientes a los otros prmClplOS, que Schmltt
describe con acierto, y, sobre todo, por la afirmación de las liber;ades
individuales. Pero prescindiendo de su carácter fundamental y dei aluslmo
postulado de cult~ra en que se apoyan -Ia radical dignidad de la persona
humana-, también estas libertades individuales pueden ser ~ons,deradas
en el aspecto de instrumento político creado para facllItar la mtr?~UCCIlJll
de la Democracia frente a la Monarquía en eI momento de apancl6n dei
Estado constitucional. Y eI Estado constitucional puede aparecer, a su vez
y en último caso, como Democracia frente a Monarq~ía.
Esta contraposición, sin embargo, no debe enganar respecto a su al-
cance; no es absoluta; se limita -sin que ello sea cosa baladí- a I?s
principios e instituciones políticas, pero no afecta. para nada aI E.stado mls-
mo en cuanto producto de la realidad social; .de).a subslsur eI t~po de Es-
tado nacional y lo acepta como base de su ed!ficlO .. La nueva formula po-
lítica, eI Estado constitucional, pugna por abmse paso y establecerse de~­
tro dei marco formado por la Monarquía, sobre eI solar qu.e éste le habla
preparado, es decir, a base de la Naci6n. De aquí que nec~S1.tase .recoger, y
adaptar a sus exigencias peculiares, detern;inad~s caractenstlcas !nher~n.tes
a la Naci6n características que este comple)o socIal, a su vez, habla reclbldo
de la Mon~rquía al ser troquelado por ella .. A.sí. se explica que el Estado
constirucional no se hiciera cuesti6n dei prmclplo de urndad, m dei co~­
cepto de soberania, que tantas dificultades ha cr~ad? después .a la teona
deI. Estado; así se explica, incluso, que en un prmcl~lo se ~trlbuyeran :li
6rgano capital de la Democracia -a la RepresentaclOn. naclOnal, umtana
y soberana- los atributos externos y eI título de la Ma)~stad.
Pero eI Estado constitucional n" es un momento estáUco. Se encuentra
inserto en un proceso de evoluci6n social e institucional, y dentro de este
proceso realiza una etapa de especial transitoriedad -<:omo, por lo .demás,
corresponde a la naturaleza de la elase so~ial (~edia) en que se sosu~ne-.
L1eva dentro los gérmenes de su propla d,solucI6.n y, lo .que es más Impor-
tante, los gérmenes de disoluci6n dei Estado naclOnal mlsmo en su calIda?
de producto político-social y de solución concreta aI problema de la convl-
vencia humana. EI Estado constitucional necesita contar eon lo~ supuestos
creados por la Monarquía para la Naci6n; p,:ro, a ~onsecuenc~a deI con-
junto de derechos y libertades en que eI reglmen lIberaI consIste, ha de
renunciar a toda clase de medias coactivos para mantener y restaurar aq~e-
1I0s supuestos; ha de consentir q~e crezca? y prosperen todas las tenden~,as
dirigidas a quebrar la homogeneldad nacIOnal, obra de la Cor?n~ o,:,mpo-
tente, que abatiera los poderes feudales red~c!endo eI ,comple)o intrincado
de las relaciones medievales a la relaCl6n umca de subdlto a so?er~no y
soberano a súbdito. EI Estado constitucional, nacido de la conclencla de
esa homogeneidad -sustantividad- nacional, cuenta con ella como. hecho,
y sobre la piedra angular de ese hecho condicionante edifica el complIcado y
16 Francisco Ayala
difícil juego de sus instituciones. Sin efectiva homogeneidad nacional no
puede haber Estado de Derecho; la fórmula liberal.burguesa cae por su
base. Pera ,es que tampoco puede haber en tal caso Democracia? Tam-
poco puede haber Democracia ... nacional, 'es decir, dentro dei Estado uni-
tario y soberano. En efecto: si ha de existir un solo centro de poder, y éste
debe organizarse sobre eI principio democrático, es inexcusable que las mi-
norias lo sean accidentalmente y tengan la perspectiva de convertirse en
mayorías para un momento posterior. AI tratarse de minorIas sólidas, irre-
ductibles, sustanciales, desaparece para ellas la condición de la Democra-
cia; pierden toda opción ai poder y pasan a constituirse en grupo dominado
por una voluntad política ajena. Los procesos de asimilaci6n o de segre-
gación conducen 'por caminos opuestos a lograr la homogeneidad. En cam-
bio, la solución que hoy suele intentarse aI conflicto que en un Estado
nacional implica siempre la presencia de una minoria irreductible --étnica,
religiosa, lingüística, etc.-, aI dade una situación estatutaria, contradice
los supuestos dei propio Estado nacional. S610 eI pruriro político de afu·
marias a ultranza explica que eI profesor Schmirt interprete los derechos
reconocidos e 'internacionalmente garantizados a minarías sustantivas, como
derechos individuales de los miem bras de esas minorias. Y es que Schmitt
dogmatiza los postulados dei Estado nacional -tipo hist6ricamente dado--
y los eleva, de convicci6n política personal, aI plano de lo teorético·absoluto.
Necesita, por eso, encontrarIos siempre confirmados en la base de todos
los fenómenos políticos reales. En parte, es lo que ha hecho la moderna
Teoría dei Estado, cuyos esfuerzos de abstracción y generalización no la
han librado de acunar sus conceptos sobre un tipo concreto de Estado.
Y asi, gran parte de su trabajo ha tenido que consistir en hacer compatibles
con eI modelo tácito hechos y tendencias nuevas, en definitiva contradic-
ción con él. Pera aqui no se trata sólo --creo advertir- de hacer compa-
tibles, sino también de reducir esos nuevos hechos y tendencias, encauzán-
dolos hacia la solución doctrinal y práctica prevista -o, mejor, querida-
por una ideologIa.
Habiamos comprobado que la ruptura de la homogeneidad hace impo-
sible eI liberalismo burgués. Schmitt se dedica a espiar los momentos crI·
ticos, los momentos de quiebra de la construcción dei Estado de Derecho,
y los denuncia para evidenciar que entances, en el instante decisivo, el
Estado constitucional traiciona 5US propios principios y recae en soluciones
que vienen determinadas por aquellas caracterlsticas inherentes y esenciales
aI tipo nacional de Estado que deeiamos grabadas en él por eI principio
de poder político generador suyo: por la Monarqula. Oebajo dei Estado
de Oerecho duerme, en efecto, la Monarquia. En la hora de la crisis, eI
Estado nacional devuelve por naturaleza la solución política a que él mismo
se debe. Pera este resultado lógico de un proceso político no autoriza por
si solo a considerar justificada la vieja fórmula, ni a presentarla como
camino único. por más Que la inercÍa la aconseje. Schmitt eleva a princi~
pios universales los postulados propios deI Estado nacional, y desde ahl
obtiene una interpretación ajustada de las instituciones y problemas dei Es·
Pr~sentaci6n 17
tado constitucional: desmonta pieza por pieza su construcción delicada, y
nos rnuestra 5US resortes íntimos. La coincidencia de su convicción políúca
con los supuestos reales en que se apoya histórica y sociológicamente la
forma política sobre que proyecta su atenci6n estudiosa, aclara sin más
el radical acierto de su interpretación. Pero no es suficiente, en cambio,
para justificar en un terreno objetivo las consecuencias a que trata de indu·
ciro Los. elementos que juegan en Ia construcción schmittiana -«decisión»,
«soberano», «dlctador», «Poder constituyente», etc.- vienen a coincidir
en el vértice de un concepto (místico, en definitiva) de Pueblo, Volk, idén-
tico a Nación -totalidad homogénea-. La Verfassungslehre, que estudia
sobre todo eI Estado constitucional, está orientada en eI sentido de demos·
trar por el análisis cómo bajo el complicado artificio deI Estado liberal bur-
gués, dei Estado de Derecho --donde la Historia plasmó un afán supera·
dor, marca elevada en el camino humano hacia lo ideal-normativo-, se
esconde siempre el hecho de la decisi6n política soberana, última ratio seca
e insatisfactoria, que alude aI pensamiento de la MonarquIa nacional, pera
que carece de las jugosas ralces espirituales de la Monarquia y renuncia eon
desenfado a todo cri teria de justificación ideal. Apela tan sólo, en cuanto
hecho, a la existencia política dei Pueblo, totalidad homogénea que, de
hecho, en la realidad político.social de hoy, quiebra por todas partes y se
hace ilusoria ... Queda hecha referencia incidental aI caso de las minorias
internacionalmente protegidas. Minorías sustanciales ha habido siempre: su
presencia no determina por sÍ sola una crisis de la idea nacional -pues
incluso puede servirle de estímulo--. Pero el dato de que eI Estado no trate
de asimilarlas aI resto de la población, o de aniquilarIas, o simplemente
las ignore; ai contrario, les reconozca un estatuto, significa, sin duda, que
eI tipo de Estado nacional ha perdido virtualidad. Por lo demás, son mu·
chos los caminos de la desintegración nacional y múltiples sus causas. Basta
aludir, como más decisivas, a las que se basan en la actual expansi6n de
la vida económica, con todas sus derivaciones de orden social.
Reconocíamos antes que, sin homogeneidad, no puede haber tampoco
Democracia nacional. En realidad, lo que no hay es Nación, y toda la argu-
mentación de Schmitt en este asunto parte de su prurito de elevar a dog-
ma el tipo nacional, excluyendo cualquier posibilidad que escape a su ám-
biro. Y asi, no sólo se abstiene de considerar solución ninguna de carácter
pluralista ai problema deI poder político, sino que cuando estudia la Fe-
deración -fenómeno de la realidad-, se ingenia de manera a conseguir
que, tanto eI Estado federal como los Estados·miembros, aparezcan aI mis-
mo tiempo como unirarios y soberanos. Se advierte en seguida eI designio
político, servido por la elaboración teorética, que no deja lugar a la aspi-
radón doctrinal y práctica de obtener un tipo de organización de la convi-
vencia política distinto dei Estado nacional, más flexible y complejo que
éste, más rico y vario, adecuado a una nueva concepción de la vida y de
la posición dei hombre en eI Universo ... Y, porque precisamente eI orde-
namiento político bajo eI que hoy vive Espana -Ia Constitución de la Re-
pública- responde a una concepción pluralista, a un pensamiento orgánico
18 Francisco Ayala

dei Estado, creo obligado hacer rderencia aquí, en eI pórtico de este libra,
aI amplio y vario sector de Ia doctrina política actual que, abandonando
de una vez los postulados nacionales en cuanto cri teria dogmático -lo que
no implica desconocer la realidad dei hecho nacional en la medida de su
exigencia-, ofrece diferentes senderos hacia nuevos tipos de organízación
de la convi vencia política, hacia nuevos tipos de Estado, en lugar de refu-
giarse con desesperación en fórmulas y soluciones de signo reactivo. Sin
ex tender esta rderencia más aliá de Ia alusión a Ias direcciones universa-
listas eo toclos- 5US grados y manifestaciones, de una parte, y de atra a los
resultados doctrinales que eI empirismo angIosajón deduce al interpretar Ia
naturaleza dei Imperio británico y dei Estado ingIés mismo, quiera afirmar,
por lo que afecta aI problema de Espafia, que la actual convivencia y coor-
dinación de cuerpos autónomos y centros de poder político dentro de un
compIejo orgánico -Estado integral dice Ia Constitución-, carece de sen-
tido desde Ia ideoIogía que C. Schmitt coloca enla base de su doctrina.
Esta doctrina. puede servir a todo nacionalismo, tanto aI que pretenda una A la memoria de mi amigo el
reintegración- como aI que persiga una desintegración. Pera es incapaz de Dr. FRITZ EISLER,
remontarse' eo uo intento superador. Y eso, porque carece de cimentaci6n de Hamburgo,
en valores esenciales humanos, y se atiene a Ia mística de un puebIo o Na- muerto en 27 de septiembre de 1914
ción que es, eo definitiva, como complejo social, un produeto histórico ...
La obra de Schm!tt se nos muestra, eo suma, como produeto carac-
terístico de crisis tan turbadora como Ia que atraviesa nuestro mundo. En
lo político es evidente que eI Estado constitucional, la fórmula liberal-
burguesa, ha Ilenado su papel en Ia Historia y se ha hecho inservibIe: eI
desenvolvimiento de 5US posibilidades internas a impulso de nuevos proce-
sos sociológicos Ia ha reducido aI absurdo, poniéndola en contradicción con-
sigo misma. De aquí que Ia labor crítica contenid. en este lib,o sea por
completo certera, atinada, y no 5610 eo cuanto se aplica a instituciones,
sino también cuando interpreta posiciones cloctrinales como, por ejemplo,
eI vado formalismo de Kelsen -siendo de advertir, por lo demás, que
Ia crítica schmittiana dei Estado burgués de Derecho, afiIada y sutilizada
hasta lo maravilloso, debe, sin duda, iniciación y posición fundamental al
pensamiento marxista. En cuanto aI fondo ideológico subyacente, pertene-
ce, como queda dicho, a Ia esfera de Ia convicción política, .anterior a toda
oper.ción mental y, por lo tanto, a toda articuIación científica; habría que
discutirlo eo atro terreno. A mi entender --o, si se prefiere, en mi sen-
tir-, induce hacia una vÍa muerta.

Francisco AYALA
Madrid, abril 1934.
PROLOGO

El presente trabajo no es ni un comentario, ni una serie de disertaao-

nes monográficas, sino el intento de un sistema. En AJemania tiene hoy
la Constituci6n de Weimar destacados comentarios y monografías, cuyo
alto valor en la teoría y la práctica es reconocido, y no necesitan más elo-
gio. Es necesario, empero, afanarse además por erigir también una Teoria
de la Constituci6n y considerar el terreno de la Teor!a de la Constituci6n
como rama especial de la Teoria dei Derecho público.
Este importante y autónomo sector de la Literatura no ha experimen-
tado cultivo alguno en la generación última. Sus cuestiones y materias fu","
ron discutidas, más o menos esporádica e incidentalmente, bien en el De-
recho político, con muy diversos temas dei Derecho público, o bien en la
Teoría general dei Estado. Esto se explica históricamente por la situación
dei Derecho político en la Monarquia constitucional, quizás también por la
p.eculiaridad de la Constitución de Bismarck, cuya genial concepción reunía
sencillez elemental y complicada torpeza,. pero, sobre todo, por el senti-
miento de seguridad política y social de la Preguerra. Una cierta concepción
dei .Positivismo» sirvió para desplazar cuestiones fundamentales de la Teo-
ria constitucional desde el Derecho político hacia la Teoría general dei Es-
tado,donde encontraban una situación poco clara entre teorias pollticas en
general y temas filosóficos, históricos y sociológicos. Sobre esto debe recor-
darse aqui que también en Francia se ha desa"ollado tarde la Teoría de
la Constitución. En el ano 1835 se creó (para Rossi) una Cátedra de De-
recho constitucional en París, que, sin embargo, fue suprimida en 1851
(después dei golpe de Estado de Napoleón IlI). La República cre6 una
nueva Cátedra en 1879,. pero todavía en 1885 se queiaba Boutmy (en sus
Etudes de Droit constitutionnel) de que la rama más importante dei Dere-
21
 Teoria de la Constitución
22
cho público estuviese abandonada en Francia y no la ensenase ningún autor
reconocido. Hoy encuentra su expresión la singularidad de esta parte dei
Derecho público en nombres famosos, como Esmein, Duguit, Hauriou ...
Es de esperar que la consideración científica de la Constitución de Weimar
/leve tombién en Alemania a la formaci6n de una Teoría constitucional, si
no impiden tras/ornos políticos interiores y exteriores el tranquilo y coor-
dinado trabaio. Los escritos de Derecho público de los últimos anos, y so-
bre todo las publicaciones de la Unión Alemana de Profesores de Derecho
político, deian reconocer ya esta tendencia. Si la práctica de una comproba-
ción iudicial de la constitucionalidad de las leyes sigue desarrollándose
-como es de esperar, dada la actual posición dei Tribunal dei Reich-, esta
conduciría también a ocuparse dei aspecto teorético-constitucional de to-
das las cuestiones iurídicas. Por último, séame dado aducir que también las
experiencias que he podido hacer. desde 1919 en clases, prácticas y exáme-
nes confirman esta visi6n de la Teoría constitucional como un terrí/ario
independiente dei Derecho público, que requiere ser tratado por sí mismo.
Ya mismo podría ser, en verdad, Teoría de la Constitución una parte de
las lecciones universitarias sobre Teoría general dei Estado (Política).
Como aquí sóio ha de proyectarse un sencillo compendio, no cs dei caso
ago/ar monográficamente las distintas cuestiones dei Derecho político y enu-
merar bibliográficamente la literatura. Tanto en los Comentarias a la Cons-
titución de Weimar de Anschütz y de Ciesse, como en el compendio de
Derecho político dei Reich y de los Países, de Stier-Somlo, se encuentran,
por lo dem~s, huenos cuadros de conjunto; de aqui que no sea necesario
repetir una enumeración de títulos de libras. En una exposición científica
son indispensables~ es cierto, citas y compulsaciones. Sin embargo, aqui se
han concebido, ante todo, como eiemplos, y deben aclarar la posición de
dertas cuestiones particulares en el sistema de la Teoria constitucional. Se
procura siempre, más que nada, una línea clara y comprensible, sistemática.
Hay que acentuar que actualmente en Alemania parece faltar la conciencia
sistemática, y ya hasta en las colecciones científico-populares (cuya ;ustifi-
cación sólo puede consistir en la sistemática más estricta) la Constitución
es tratada «en forma de comentaria libre», es decir~ de noias a los distintos
artículos. Frente a los métodos de comentaria y glosa, pera también frente
a la dispersión en investigaciones monográficas, quiero dar aqui un marco
sistemático. Con eUo no se contestan todas las cuesiones dei Derecho polí-
tico,. ni todas las cuestiones de la T eoría general dei Estado. Pera podría
slgmflcar un esclarecimiento desde ambos lados, en los principias generales
como en algunas cuestiones particulares, para desarrollar, en caso de ver-
d~dero logro, una Teoría de la Constitución en
ttende.
eI sentido que aquí se en-
Como cosa principal se presenta la Teoría de la Constitución dei Esta-
do burgués de Derecho. En eso no se puede hallar ningún reparo contra el
lIbra, pues esta especie de Estado es todavía hoy el dominante en gene-
ral, .y la Constitución de Weimar corresponde a su tipo. Por eso parece
tamb,én adecuado remitirse en los eiemplos, ante todo, a los moldes clá-
Pr6logo 23
sicos de las Constituciones francesas. Claro que aquel tipo no puede, en
manera alguna, elevarse a dogma, ni ser ignorados su condicionamiento his-
tórico y su relatividad política. Corresponde, por el contrario, a los temas
de una Teoría de la Constitución el demostrar que muy diversas fórmulas
y conceptos tradicionales dependen por entera de situaciones anteriores, y
no son ya viejos odres para el vino nuevo, sino sóla etiquetas anticuadas
y falsas. Numerosas ideas dogmatizadas dei actual Derecho público radican
por completo en la mitad dei sigla XIX y tienen el sentido (hace tiempo
disipado) de servir a una integración. Quiero valorar aquí este concepto fe-
cundamente elaborado para el Derecho político por Rodolfo Smend, con
el fin de indicar sencillamente las circunstancias de un suceso: entonces,
en el sigla XIX, cuando surgieron las definiciones' todavía hoy apartadas
de ley y otros importantes conceptos, se trataba de la integración de una
CÍerta clase social] la burguesia instruido y rica, en un cierto Estado que
entonces existia, la Monarquia más o menos absoluta. Hoy, con una situa-
ción de hecho completamente diferente, aquellas fórmulas pierden su con-
tenido. Se me responderá que también los conceptos y distinciones de mi
trabaio dependen de la situación de la época. Pera ya sería una gran ven-
tojo que, ai menos, se afirmaran en el presente y no supusieran una situa-
ción hace tiempo desaparecida.
I Una singular dificultad de la Teoría constitucional dei Estado burgués
de Derecho consistiria en que el elemento de la Constitución pro pio de este
tipo de Estado se encuentra hoy todavía confundido con la Constitución
I toda, si bien no puede bastarse a si mismo, en realidadJ sino que concurre
con. el elemento político. EI equiparar -en pura ficción- los principias
dei Estado burgués de Derecho con la Constitución ha lIevado a deiar des-
atendidos, o desconocer, fenómenos esenciales de la vida constitucional. La
! manipulación dei concepto de soberanía baia estas métodos de ficciones y
desconocimientos es lo que más ha s"frido. En la práctica se desarrolla el
empleo de actos apócrifos de soberanía, para los que es característico que
1 autoridades o cargos deI Estado, sin ser soberanos, realicen actos de sobe-
I
!
rania ocasionalmente y bojo tolerancia tácita. Los casos más importantes
se citan en su sitio (págs. 123, 175, 181), a lo largo de la siguiente exposi-
ción. Una discusión detallada de este tema correspondería a la Teoría de la
I soberanía y, por tanto, a la T eoría general deI Estado. T ambién las consi-
deraciones acerca de la T eoría de la soberanía de H. H eller (Die Souve-
ranitat, Berlín, 1927) afectaría a temas de la Teoría dei Estado y deben por
eso intentarse en otro orden de estudioso Aquí sólo había que tratar de lo
pertinente a la Teoría de la Constitución en sentido propio. La Teoría de
I las formas de Cobiemo en general, así como la Teoría de la Democracia,
Monarquía y Aristocracia en particular, debe limitarse, por la misma razón,
I en el campo de lo aieno a una Teoria de Constitución (a diferencia de una
Teoría dei Estado). Por lo demás, ya en esta delimitación se sobrepasa el
volumen dei libra que la Editorial haMa previsto.
• • •
'1
24 Teorla de la Constitución ABREVIATURAS
Durante la impresi6n aparecieron una serie de escritos y artículos de
singular interés para el tema de una Teoría de la Constitución) y cuyo gran
número demuestra que cada vez destaca más la Teoria de la Constituci6n
como aspecto específico dei Derecho político. Las disertaciones de la Dieta
de 1927 de los profesores alemanes de Derecho político son citadas según
el informe de A. Hensel en el Archiv des offentlichen Rechts, t. XIII,
nueva serie, págs. 97 y sigs., porque la publicaci6n completa (cuaderno 4
de las publicaciones de la Uni6n alemana de Profesores de Derecho políti-
co, en W. de Gruyter) s610 aparece en diciembre de 1927. Durante la
impresión han lIegado a mi conocimiento los siguientes trabajos que, ai me-
nos, quiero citar aqui: Adolfo Merkl: Allgemeines Werwaltungsrecht
(en ]. Springer); Walter Jellinek: Verwaltungsrecht (en ]. Springer);
O. Koellreutter, articulo "Staat», en el Handworterbuch der Rechtswis-
senschaft, editado por Stier-Somlo y A. Elster; los articulas de G. feze:
.Uentrée au' service public» (Revue du Droit Public, XLIV); Ca"é de
Malberg: La Constitutionnalité des Iois et Ia Constitution de 1875; Ber-
thélemy: «Les lois constitutionnelles devant les juges» (Revue Politique
et Parlamemaire, CXXX, II/III, y W. Scheuner: .Ober die verschiede-
nen Gestaltungen des parlamentarischen Regierungssystems (Archiv des
offentlichen Rechts, XIII). Para enero de 1928 se anuncia una nueva edi-
ci6n dei Kommentar zur Reichsverfassung, de Poetzsch-Helfter (en O. Lieb- C. a, = Constitución alemana de 11 de agosto de 1919 (Constituci6n de Weimar).
mann),' por desgracia, no era posible aportar aún la nueva obra de este a. C. a. = Antígua Constítución a1emana dei Imperio, de 16 de abril de 1871 (Consti-
destacado jurista. Además, está anunciado un libra de Rodollo Smend tucl6n de Bismarck).
sobre cuestiones de Teoria constitucional. Yo be intentado en mi actual tra-
Prot. = Informe y protocolos de la Comisi6n octava de la Asamblea Nacional Cans-
bojo enfrentarme con sus anteriores publicaciones, y en la confrontaci6n tituyente alemana (Informes, número 21) sobre el proyecto de una Coos-
he experimentado la riqueza y banda fecundidad de sus pensamientos. Por titución dei Reich alemán (Carl Heymanns: Ver/alo Berlín, 1920l,
eso, lamento ,de manera singular no conocer y poder valorar la esperada
exposición de Teoria constitucional. AoR = Arehi. der oflentliehen Reehtr.
loR = lahrbueh der oflent/iehen Reehtr.
•
Carl SCHMITT
Bonn, diciembre, 1927. ]W. = Juristische Wochenschrilt.

Las referencias a obras conocidas (como. Anschü~. Kommentar,- Poetzsch, K~.m­

mentarj Giese, Kommentarj Wittmayer, W~lmarer Relchsverlas,sung; Meyer~Anschut:r.,
etcétera), as! como las demás citas, no reqUleren mayor asIaraclón.,~, Du8'!'lt, Manuel
de Droit constitutionnel, se cita ocasionalmente, no segun .I~ edlcló~ m,as mode~a
(1923), sino según la primem (1907), 11 causa de las expoSlC100es históncas explica-
tivas.
Sección primera
CONCEPTO DE CONSTITUCION

•
§ 1
CONCEPTO ABSOLUTO DE CONSTITUCION
(La Constitución como un todo unitario)

La palabra «constitueióm> reconoce una diversidad de sentidos. En una

acepeión general de la palabra, todo, cualquier hombre y cualquier objeto,
cualquier establecimiento y cualquier Asociación, se encuentra de alguna
manera en una «constitución», y todo lo imaginahle puede tener una «cons-
titueión». De aqui no cabe obtener ningún sentido especifico. Si se quiere
]Jegar a una inteligeneia hay que limitar la palabra «constitueión» a Cans-
titueión dei Estado, es deeir, de Ia unidad politica de un puebIo. En esta
delimitaeión puede designarse ai Estado lnismo, ai Estado particular y
concreto como unidad politica, o bien, considerado como una forma especial
y concreta de la existeneia estatal; en\onces significa Ia situaci6n total.de
Ia unidad y ordenaci6n políticas. Pera «Constitueión» puede significar tam-
bién un sistema cerrado de normas, y entonces designa una unidad, si, pera
no una unidad existiendo en concreto, sino pensada, ideal. En ambos casos
eI concepto de Constitueión es absoluto, porque ofrece un todo (verdadero
o pensado). Junto a esta, domina hoy una fórmula según la cual se entiende
por Constitueión una serie de leyes de eierto tipo. Constituci6n y ley cons-
titucional recibirán, según esta, e1 mismo trato. As!, cada ley constitucional
puede aparecer como Constitueión. A consecueneia de ello, el concepto se
hace relativo; ya no afecta a un todo, a una ordenación y a una unidad, sino
a algunas, varias o muchas prescripciones legales de derto tipo.

La definíción usual de los tratados es: Constituci6n = norma fundamental o ley

fundamentai. Lo que se entiende aqui por «fundamental» suele quedar poco claro;
a veces se aplica sólo en uo sentido tópico a una cosa poHticamente muy importante
o inviolable; ãsf, cuando se habla, también con imprecisión, de derechos «fundamen-
tales».

29

30 G:mcepto de Consticuci6n
ta significación teorético-constitucional de tales acepciones se desprende de la inves-
tigación conceptual que sigue; campo la ojeada sobre las distintas significaciones de {ex
/undamentalis, «norma fundamental» o «ley fundamental», más adelante, § 5, pág. 63.
I. Constituci6n en sentido absoluto puede significar, por lo pronto,
la concreta, maner~ d~ ser resultante de cualquier unidad política existente.
1. Prlmera slgmficación: Constitución = Ia concreta situación de con-
junto de la unidad política y ordenación social de un cierto Estado. A todo
Estado corresp?nde: unidad polftica y ordenación social; unos ciertos prin-
CJplOS de ~a. unldad y o~denación~ alguna instancia decisoria competente eo
eI ~aso cnuCQ de, coofhetas de mtereses o de poderes. Esta situación de
c?nju?to de la umdad política y la ordenación social se puede lIamar Cons-
tJtU~IO~. Entonces la palabra no designa un sistema o una serie de precep-
tos jUndlCOs y normas con arreglo a los cuales se rija la formación de la
voluntad estatal y e! ejercicio de la actividad de! Estado, y a consecuencia
de los cuales se establezca la 0.rdenación, sino más bien e! Estado particular
y.. ~oncreto -Aleman~a, Franela, Inglaterra- en su concreta existencia po-
huca. EI Estado no tzene una Constitución «según la que» se forma y fun-
ClOna la voluntad estatal, smo que e! Estado es Constitución es decir una
situa~ión pre~e~te .deI ser, un status de unidad y ordenaci6n. El E~tado
ces~~Ia de eXIstir .51 c~~sara esta Constítuci6n, es decir, esta unidad y arde-
?ac~o? Su ConStltuclon es su «alma», su vida concreta y su existencia
mdlvldual.
~ste s~ntido tiene con frecuencia la palabra «constitución» en los filósofos griegos.
5egun ArIStóteles, eI Estado (TtOÀ.'....t'ECa.) es una ordenación ('t'á:;U;) de la vida común
nat?~almente' dada d~ !os hombres de una eiudad (1tóÀ.t.C;) o de un territorio. La orde-
nacl~n afecta ~ domlfllo en ~l Estado y a su articulación; por su virtud, hay en él un
do,?mador (x~pt.o~), pera a aquélla le compete la finalidad ('t'ÉÀ.o~) viva de esta orde-
~aclón, contemda en I~ particularidad real de la concreta formación política (Política,
lIbro .IV,. ;ap. I, 5). SI se suprime esta Constitución, cesa el Estado; si se funda una
~ns.t1tuCJon nueva, su:ge U? nuevo Estado. Is6crates (Are6pago, 14) Uama a la Cons-
tltUC1ón ~lma. de la ~olIs (#XTl 1t6M:W<;. i) 1toÀ.VtE'a). Mejor se aclarará quizá esta idea
~e Constttuc16n m~diante un sími1: la canción o pieza musical de un coro permanece
Igual cuando camblan los hombres que la cantan o ejecutan, o cuando cambia el lugar
en que cant.an o tocan. La. unidad y ordenación reside en la canción y en la partitura,
como la umdad y ordenaclón del Estado reside en su Constitución.
Cuando Jorge Jellinek (AJlgemeine Staatslehre, pág. 491) presenta la Constituci6n
como «~na ordenaci6n, según la cuaI se forma la voluntad dei Estado», confunde una
ord~naclón real presente eOn una norma con arregto a la cuaI funcione algo, legal y
debl?amente. ,Todas las ideas que aquf vienen a cuento, tales como unidad, ordenaci6n,
fin~hda~ ('t'O.o~), vida, alma, deben denunciar algo dei ser, no algo s610 normativo, o
meJor dlCho de lo que debe ser.
2.. Segu?da signifi~ación: Constirución = una manera especial de or-
renaclón polmca y. socl~l. Constitución significa aqui el modo concreto de
a supra- y subordlllaClOn, puesto que en la realidad social no se da nin-
guna ordenación sin supra- y subordinación. Aqui, Constitución es la forma
f
t Concepto absoluto d. Constituci6n 31
~
especial dei dominio que afecta a cada Estado y que no puede separarse de
!
l él; por ejemplo: Monarquía, Aristocracia o Democracia, o como se quieran
l dividir las formas de gobierno. Constitución es aquí = forma de gobierno.
I En tal caso, la palabra «forma» designa igualmente algo existente, un Sta-
tus, y no algo acomodado a preceptos jurídicos O a lo normativamente de-
II
bido. También en este sentido de la palabra tiene todo Estado, claro está,
una Constirución, pues le corresponde siempre alguna de las formas en
que los Estados existen. También en este punto sería lo más exacto decir
que eI Estado er una Constítución; er una Monarquía, Aristocracia, Demo·
cracia, República de Consejos, y no sólo tiene una Constitución monárqui-
ca, etc. La ConstÍtución es aqui la dorma de las formas», forma formarum.
t
En este sentido se emple6 la paIabra status (junto a otras significaciones de pala-
bra tan rica en posibilidades expresivas; p. ej., situación en general, estamento, etc.),
sobre todo en la Edad Media y en el sigla XVII. Santo Tomás de Aquino distingue en
t su Summa Theologica (I, 11, 19, 10, c) como formas de gobierno (status), en congruen-
~
eia con Aristóteles, I, el Estado aristocrático (status optimatum), en eI que rige una
. de algún modo selecta y escogida minada (in quo panci virtuasi principantur); 2, la
Oligarquía (status pancarum), es decir, el dominio de una minoria sm atender a una
t especial cualidad de selección; 3, la Democracia (el status popularis), en que domina
la multitud de los campesinos, artesanos y trabajadores: Bodinus (Les six livres de la
République, La ed., 1577, especialmente en el libro VI) distingue entre estas formas
de gobierno el Estado popular (état populaire), Estado monárquico (état royal) y Es-
tado aristocrático. En Grodus (De ;ure betlí ac pacis, 1625), status es, en culinto int~
resa aqui la expresi6n, la «forma civitatis» y, por tanto, también Constituci6n. En
análogo sentido habla Hobbes (p. ej., De cive, 1642, capo 10) de status monarchicus,
status democraticus, status mixtus, etc.
Con una Revolución lograda se da sin más un nuevo Status y eo ipso
una nueva ConstÍtución_ As!, en Alemania, tras la Revolución de noviembre
de 1918, pudo el Consejo de Cdlnisarios de! Pueblo hablar, en una pro-
clama de 9 de diciembre de 1918, de la «Constirución dada por la Revolu-
cióm> (W. Jellinek, Revolution und Reicbsverfassung, Jahrb. des oeffentl.
Rechts IX, 1920, pág. 22).
J_ Tercera significación: Constitución = el principio dei devenir di-
námico de la unidad política, de! fenómeno de la continuamente renovada
formaci6n y erección de esta unidad desde una fuerza y energía subyacente
U operante en la base. Aquí se entiende el Estado, no como algo existente,
en reposo estático, sino como algo en devenir, surgiendo siempre de nuevo.
,. De los distintos intereses contrapuestos, opiniones y tendencias, debe for-
marse diariamente la unidad política -«integrarse», según la expresión de
Rodolfo Smend.
Este concepto de constituci6n se contrapone a los anteriores conceptos, que ha·
blan de un status (con d sentido de una unidad estática). Aunque en la idea de Aris-
tóteles se da también d elemento dinámico, la rigurosa separación de lo estático y
10 dínámico tiene algo de artificiosa y violenta. En todo caso, este concepto «dinámi-
co»> de Constituci6n queda en la esfera dd ser (evolutivo) y del existir; la Constituci6n
 Concepto de Constitución
no se convierte todavIa (como mediante e1 concepto de Constitución que después se
tratará en lI) en una simple regia o norma, bajo Ia cual subsumir. La Constitución
es el principio activo de un proceso dinámico de energIas eficaces, un elemento dd
devenir, pero no, ciertamente, un procedimiento regulado de prescripciones e impu-
taciones «normativas».
Larenzo von Stein presentó en una gran construcción sistemática este concepto de
Constitución. Es cierto que habla sólo de las Constituciones francesas desde 1789, pero
I venir dinámico, sino algo normativo, un 'simple «deber-ser». Pero con esto
ai mismo tiempo alude aI principio general dualístico de Ia teoda constitucional, que
está reconocido con especial nitidez en Santo Tomás de Aquino (Summa Theologica, r,
lI, 105, art. 1) al subrayar dos cosas (duo sunt attendenda): una, la participación de
todos los ciudadanos en Ia formación de la voluntad dd Estado (ut omnes aliquam par-
tem habeant in principatu), y dos, la especie de gobierno y dominación (species regimi-
nis vel ordenationis principl1/uum). En e! viejo contraste de libertad y orden, que está
emparentado con el contraste de los principias politico-formales (identidad y represen-
tI
t~ción),. cuyo. desarrollo vendrá después (§ 16, II). Para Stein, las primeras Constitu-
ClOnes de la Revolución de 1789 (Constituciones de 1791, 179.3, 1795) son Constitu-
cion~s dd Estado en sentido preciso, p~r contraste con las Ordenaciones deI Estado, que
comlenzan con Napoleón (1799). La diferencia estriba en 10 siguiente: la Constitución
deI Estado es ,aquella ordenaci6n que comporta la ooincidencia de la voluntad indivi-
dual con la voluntad total de! Estado y abarca a los individuos como miembros vivos
dd organismo estatal. Todas las instituciones y fenómenos constitucionales tienen el
sentido de que el Estado «se reconoce como la unidad personal de la voluntad de
todas las personalidades libres determinadas a la autodominación». La ordenaci6n dd
Estado, por e! contrario, considera ya a los individuas y a las autoridades como miem-
bros deI Estado y exige de ellos obediencia. En la Constirución de! Estado sube la
vida estatal de abajo arriba; en la ordenaci6n deI Estado actúa de arriba hacia abajo.
La Censtitución dei Estado es libre formaci6n de la voluntad de! Estado; la ordenación
deI Estado es e;ecución orgánica de Ia voluntad asi formada (Geschich/e der so:âalen
Bewegung in Frankreich, t. r, Der Begrilf der GeseUschaft, ed. de G. SaIomón, Mu-
nich, 1921, t. r, págs. 408-9; además, Verwaltungslehre, r, pág. 25). El pensamiento
de que la Constitución sea e! principio fundamental operante de la unidad política
ha encontrado una vigorosa expresión en el célebre discurso de F. Lassalle, Ueber
Verfassungswesen, 1862: «Si la Constitución, pues, forma la ley fundamental de un
país, resultará ser ... una luerza ac/iva.» Esta fuerza activa, y la eseneia de la Constitu-
cióo, las encuentra Lassalle en las relaciones objetivas de poder.
Lorenzo von Stein ha sido el fundamento dei pensamiento teorético-constitucional
deI siglo XIX alemán (y al mÍsmo tiempo, el vehIculo en eI que pudo permanecer viva
la Filosofía deI Estado de Hege!). En Roberto Mohl, en Ia Teoria dei Estado de De-
recho de Rodolfo Gneist, en Alberto HaeneI, en todas partes, se reconocen las ideas
de Stein. Esta cesa, tan pronto como cesa el pensamiento teorético-constitucional, esto
es, con el dominio de los métodos de Laband, que se limitan a practicar en el texto
de Ias prescripciones constitucionales el arte de la interpretación literal' a eso se 11a-
maba «Positivismo». ' típico de la época de la Restauraci6n y Luis Felipe, Royer-Collard, de la soberania
Abora, Rodolfo Smend, en 'su artículo «EI poder político en el Estado constitucio-
nal y el problema de Ia forma de Gobierno» (Homenaje a W. Kahl, Tubinga, 1923)
ha vuelto a situar e1 problema teorético-constitucional en todo su contorno. A las ideas
de este artículo habremos de remitirnos todavia con frecuencia en lo sucesivo. Asi,
tal como. hasta abora se encuentra -sólo en esquema, por desgracia- la teoría de la
«Integraclón» de Ia unidad estatal, me parece envuelve una inmediata derivaci6n de
las teodas de Lorenzo von Stein.
Concepto absoluto de Constitución ;;
II. Constitueión en sentido absoluto puede significar una regulación
legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas y últimas
(Constitueión = norma de normas).
1. Aqui, constitueión no es una actuaeión dei ser, ni tampoco un de·
no se trata de leyes o normas particulares, si bien quizá muy importantes
y producidas con determinadas características externas, sino de una norma~
eión total de la vida dei Estado, de la ley fundamental en eI sentido de
una unidad cerrada, de la «Iey de las leyes». Todas las otras leyes y nor·
mas tienen que poder ser referidas a esa uno norma. Bajo tal significaeión
de la palabra, eI Estado se convierte en una ordenación juridica que descansa
en la Constituei6n como norma fundamental; es deeir, en una unidad de
normas jurídicas. Aquí, la palabra «Constitución» designa una unidad y
totalidad. También es, por eso, factible identificar Estado y Constitueión;
pero no, como en la anterior significaci6n de la palabra, en eI modo Esta-
do = Constitueión, sino ai contrario: la Constitueión es eI Estado, porque
eI Estado es tratado como un Deber-ser normativo, y se ve en él sólo un
sistema de normas, una ordenación «jurídica», que no tiene una existencia
dei Ser, sino que vale como deber, pero que no obstante -puesto que aqui
se coloca una unidad cerrada, sistemática, de normas y se equipara con el
Estado-- sirve para fundar un concepto absoluto de Constitución. Por eso
es también posible designar en este sentido a la Constitueión como «sobe-
rana», si bien ésta es una forma poco clara de expresarse. Pues, en puridad,
sólo una cosa con exÍstencia concreta, y no una simple norma válida, puede
ser soberana.
La forma de expresi6n según la cual no dominan los hombres, sino normas y le-
yes, que en este sentido deben ser «soberanas», es muy vicja. Para la moderna teoria
de la Constitución, viene' aI caso el siguiellte proceso histórico: En la época de la
Restauración monárquica en Francia, y bajo la Monarquia de Julio (así, pues, de 1815
a 1848), han calificado especialmente los representantes deI liberalismo burgués, los
llamados «doctrinarios», a la Constitudón (la Charte) de «soberana». Esta notable
personificación de una ley escrita tenfa ef sentido de elevar la ley con sus garantias
de la libertad burguesa y de la propiedad privada por encima de cualquier poder poli.
tico. De este modo, se soslayaba la cuestión poHtica de si era soberano e1 Príncipe o
e! Pueblo; la respuesta era senci11amente: no el Príncipe oi el Pueblo, sino Ia «Cens-
titución» es' soberana (comp. más adelante, § 6, II, 7, pág. 73). Es la respuesta típica
de los liberales de! Estado burgués de Derecho, para los cuales tanto la MonarquIa
como la Democracia deben limitarse en interés de la libertad burguesa y de la propie-
dad privada (sobre 'esto, más adelante, § 16, pág. 215). Asf, babla un «doctrinariQ»
de la Constituci6n (comprobación en ]. Barthélemy, Introduc/ion du régime parlemen-
/aire en France, 1904, págs. 20 y sigs.); Guizot, un representante clásico deI Estado
liberal de Derecho, habla de la «soberanfa de la Razón», de la ]usticia y de otras
abstracciones, reconociendo acertadamente que 0010 puede llamarse «soberana» una
norma coando no es voluntad y mandato positivos, sino Verdad, Raz6n y ]usticia
racional, y, por tanto, tiene determinadas cualidades; pues de otro modo, es soberano
precisamente aqud que quiere y manda. Tocqueville represent6 y acentuó de modo
 34 Concepto de Constituci6n
consecuente para la Constitudón francesa de 1830 Ia irunutabilidad de la Constituci6n,
derivando de dIa todas las atribuc10nes dd pueblo, dd Rey y dd Parlamento; luera
de la Constitución, todas estas magnitudes políticas no son nada (<<hors de la Consli-
tu/ion i/s ne 50n rient», nota 12 ai t. l, capo 6 de la Démocratie en Amerique).
La teada dei Estado de H. Kelsen eo tantos libras repetida (Haupt-probleme der
Staatsrechtslehre, desarrollo de la Lehre vom Rechtssatz, 2: ed., 1923; Das Problem
des Souveranitãt und die Theorie der Voelkerrechts, 1920; Der soziologische und der
juristische Staatsbegrill, 1922; AJlgemeine Staatslehre, 1925), presenta también ef Es-
~ado como un sistema y una unidad de normas jurídicas, naturalmente sin e1 menor
mtento de esc1ar~cer el principio objetivo y lógico de esta «unidad» y este «sistema»
y sin explicar cómo ocurre y por qué necesidad sucede que las muchas prescripciones
legales positivas de un Estado y las distintas normas legal-c:onstitucionales formen un
tal «sistema» o una «unidad». El ser o devenir político de la unidad y ordenación
estatal se cambia en juncionamiento, el contraste de ser y deber ser se confunde cons-
tantemente con el contraste dei ser sustancial y el juncionamiento legal. Pero la teo-
da se hace inteligible si se la contempla como última derivaci6n de la antes citada
auténdca tcada dei Estado burgués de Derecho, que trata de hacer deI Estado una
ordenación jurídica, viendo en esto la eseneia deI Estado de Derecho. En su gran
época, en los siglos XVII y XVIII, la burguesia encontró la fuerza en un verdadero
sistema: el Derec:ho racional y natural, y constituyó normas válidas en si mismas de
conceptos como propiedad privada y libertad personal, que valen antes qué y sobre
cualquier ser político, porque son justas y razonables y por eso envuelven un Deber-ser
auténtico, indep<,;ndiente de la realidad deI Ser, es dedr, de la realidad jurídico-positiva.
De aquí se deducía una normatividad; aquí se podía hablar de sistema, orden y unidad.
En Kelsen, por el contrario, 5610 valen las normas positivas, e5 decir, aquelIas que real-
mente valen; no valen porque en jU5ticia deban valer, sino 5ólo porque son positivas,
sin consideración a cualidades como razonabilidad, justicia, etc. Aqui cesa de repente
e! deber ser y desaparece la normatividad; en su lugar aparece la tautología de unos
sJmpJes hechqs: una cosa vale, cuando vale y porque vale. Esta es «posidvisma».
A quien sostenga en seria que «la» Constitución debe valer como «norma fundamen-
tal», y toda otra validez derivar de ella, no le es lícito el tomar como fundamento
de un puro sistema de puras normas prescripdones concretas cualesquiera, porque
hayan sido establecidas por un determinado órgano (Stelle), sean reconocidas y por
eIlo designadas como «positivas». y -asf, sólo. resuIten eficaces de hecho. 5ólo de pre-
ceptos sistemáticos justos en si mismos por virtud de su razonabilidad o justicia, sin
consideraci6n a la validez «positiva» de consecuencias normativas, se puede derivar
una unidad u ordenación normativa.
2. En realidad, una Constitución es válida cuando emana de un poder
(es decir, fuerza o autoridad) I constituyente y se establece por su voluntad.
La p~labra «voluntad» significa, en contraste eon simples normas, una
magmtud del Ser como origen de un Deber·ser. La voluntad se da de un
modo existencial: su fuerza o autoridad reside en su ser. Una norma puede
valer cuando es ;usta; entonees la concatenación sistemática conduce aI De.
recho natural y no a la Constitución positiva; o bien una norma vale por-
qu.e está positivamente ordenada, es decir 1 por virtud de una voluntad
eXIstente. Una norma nunca se establece por sí misffia (éste es un modo fan-
I Sobre el Contraste de fuerza (potestas) y auetoritas, comp. Ia observaci6n aI
§ 8, pág. 93.
!':; ,
Conccpto absoluto de Constitución 35
tástico de hablar), sino que se reconoce como justa porque es derivable
de preceptos cuya esencia es también justicia y no sólo positividad, es de·
cir, verdadera realidad ordenadora. Quien dice que la Constitución vale
como norma fundamental (no como voluntad positiva), afirma con elio que
es capaz de portar, en virtud de ciertas cualidades de contenido, lógicas,
morales u otras, un sistema cerrado de preceptos justos. Decir que una
Constitucíón no vale a causa de su justicia normativa, sino sólo de su posi-
tividacl, y que sin embargo, funda como pura norma un sistema o una
ordenación de puras normas, es una confusión llena de contradicciones.
No hay ningún sistema constitucional cerrado de naturaleza puramente
normativa, y es arbitrario conferir trato de unidad y ordenación sistemá-
t: ticas a una serie de prescripcíones particulares, entendidas como leyes cons-
titucionales, si la unidad no surge de una supuesta voluntad unitaria. Igual.
I mente es arbitrario hablar de buenas a primeras de una ordenación jurí-
i
! dica. EI concepto de ordenaci6n jurídica contiene dos elementos completa·
!
I
mente distintos: el elementos normativo del Derecho y el elemento real
de la ordenación COncreta. La unidad y ordenación reside en la exístencia
i política del Estado, y no en leyes, regias ni ninguna elase de normativida-
i des. Las ideas y palabras que hablan de Constitución como una «Iey fun-
! damenta!», o una «norma fundamental», son casi siempre oscuras e impre-
cisas. Subsumen en una serie de normaciones de las más variadas elases,
por ejemplo, los 181 artículos de la Constituci6n de Weimar, una (<unidad»
sistemática, normativa y lógica. Habida cuenta de la diversidad de pensa-
mientos y contenidos de las preseripciones particulares insertas en la mayor
parte de las leyes constitucionales. eso no es otra cosa que una burda
ficcíón. La unidad dei Reich alemán no descansa en aquellos 181 artículos
y en su vigencia, sino en la existeneia política del pueblo alemán. La vo-
iI luntad del pueblo alemán -por tanto, una cosa existencial- funda la
I unidad política y jurídica, más allá d., las contradicciones sistemáticas, in-
congruencias y oscuridades de las leyes constitucionales concretas. La Cons-
I titución de Weimar vale porque .1 Pueblo alemán «se la ha dado».
3. Las representaciones de la Constitución como una unidad norma·
i tiva y cosa absoluta, se aelaran bist6ricamente por una época en que la Cons·
titución era entendida como codificación cerrada. En Francia domin6 en 1789
esta fe racionalista en la sabiduría de un legislador y se confiaba en formu-
lar un plan consciente y completo de la vida política y social toda; bien
I[ que algunos consideraban asimismo la posibilidad de tomar en cuenta un
cambio y revisi6n. Pero ya hoy no existe la fe en la posibilidad de un
sistema de prescripciones normativas definitivamente justo, abarcando ai
Estado en su totalidad. Hoy se encuentra extendida la condeneia opuesta;
que el texto de toda Constituci6n es independiente de la situación polftica
I y social deI momento de su elaboración. Las razones por las cuales dertas
determinaciones legales son inscritas precisamente en una «Constitución»
y no en una simple ley, dependen de consideraciones y contingencias polí.
ticas de las coalieiones de partidos. Con la fe en Codificación y unidad
sistemática desaparece también el puro concepto normativo de Constitucíón
I '1
 I
36 Concepto de Constituci6n t·
§ 2
tal como lo supone la idea liberal de un absoluto Estado de Derecho. Era
posible, s610 en tanto hallasen fe los supuestos metafísicos del Derecho
natural burgués. La Constitución se transforma ahara eo una serie de dis-
I CONCEPTO RELATIVO DE CONSTITUCION
(La Constitución como una pluralidad de leyes particulares)

II
tintas leyes constitucionales positivas. Si, a pesar de eso, todavia se sigue
hablando de norma fundamental, ley fundamental, etc. -no hay por qué
citar aquí ejemplos y demostraciones-, es por efecto de la inercia de
fórmulas tradicionales que hace tiempo están vacías. Igualmente impreciso
y perturbador es seguir hablando de «Ia» Constituci6n. En realidad, se hace
refer~nci~ a una. rnayoría o 'pluralidad asistemática de prescripciones legal-
constltuclOnales.,·EI concepto de Constitución se ha relativizado hasta eoo-
~
vertirse en concepto de ley constitucional en concreto.

i
I,
i
!
I
!
La relativizaci6n dei concepto de Constituci6n consiste en que en lugar
de fijarse el concepto unitario de Constituci6n como un todo, se fija s610
el de ley constitucional concreta, pera el concepto de ley constitucional se
fija según caracteristicas externas y accesorias, lIamadas formales.

L Constituci6n, en sentido relativo, significa, pues, la ley constitucio-

nal en particular. Toda distinci6n objetiva y de contenido se pierde a con-
secueneia de la disoluei6n de la Constitución única en una pluralidad de
leyes constitucionales disiintas, formaJmente iguales. Para este concepto
«formal» es indiferente que la ley constitucional regule la organizaci6n de
la voluntad estatal o tenga cualquier otro contenido. Ya no se preguntará
per qué una prescripci6n legal-constitucional necesita ser «fundamental»
(grundlegend). Este modo de consideraci6n relativizadora, lIamada formal,
hace indistinto todo lo que está en una «Constituci6n»; igual, es decir,
igualmente relativo.
En la Constitucl6n de Weimar se encuentran en gran número tales prescripciones
legal-constitucionales, de las que en seguida puede advertirse no son fundamentadoras
(grundlegend) en el sentido de una «Iey de leyes»; p. ej., art. 123, 2: «Las reuniones
ai aire libre pueden ser sometidas ai deber de previo aviso por una ley de! Reich,
y prohibidas en casO de inrnediato peligro para la seguridad pública.» Art. 129, 3:
«Se garantizará ai funcionario e! deremo a examinar su -expediente personal .• Art. 143:
«Los docentes de las escuelas públicas tienen los derechos y deberes de funciona rios
públicos.» Art. 144, 2: «La inspecci6n escolar será ejercida por funcionarios técnicos
superiores especializados.» Art. 149, 3: «Se mantendrán las Facultades de Teología
en las Universidades.» Todas son regulaciones legales que se han convertido en leyes
constitucionales mediante su recepci6n en «la Constituci6n». La recepci6n en la Cons-
37

38 Concepto de Constituci6n
titución se explica por la situación histórica y política deI afio 1919: Los partidos eo
cuya cooperación descansaba la mayoría de la Asamblea nacional de Weimar quisieron
eon ahínco dar a esta~ ~rescripcio~e~ e1 ~arácter de normas constitucionales. No puede
h,allarse un~ raz6n objetiva para distlnguu eon forzosidad lógico-jurídica estas prescrip-
~lones particulares de otcas también muy importantes. Se hubiera podido inscribir de
Igual ma~era ,en la Const~tuci6n que se garantizan el matrimonio civil y la disolución
dei matnmomo, que subsIste la libertad de testar, que e1 autorizado para cazar ha de
reparar los daiios en toda su magnitud, o que no pueden ser subidos los alquileres en
los diez afios ir:unediatos.
Tales detalles de la ley constitucional son todos igualmente «funda-
mentales» para una consideración formalista y relativista sin distinciones.
La frase deI art. 1, apartado 1 de la C. a.: «EI Reich es una República»,
y la frase de! art. 129, «se garantizará aI funcionario eI derecho a examinar
su expediente personal», se Haman ambas «normas fundamentales», «ley
de leyes», etc. Pero claro está que con tal formalización no reciben carácter
fundamental en ningún modo aqueUas prescripciones particulares sino al
contrario, las auténticas prescripciones fundamentales son rebajad~s al gra-
do de detalles de la ley constitucional.
. Las notas «formales» de! concepto de Constitución son discutibles. Pre-
CISO es recordar sobre ello que la confusión de terminología y de formación
concep~ual usuales ho~, es muy grande. Por lo pronto, se equiparan y true-
c~n ta:ltamente Constltuclón (como unidad) y ley constitucional (como par-
I1culandad); en segundo lugar, no se distinguen «Constitución en sentido
formah> y «ley constitucional en sentido formal»; y, por último, se ofrecen
dos notas para la determinación de! carácter «formal» obtenidas de dos
t:unt?~s de vista por completo dispares: unas veces se d~sígna como «Cans-
UtuC.lO~ en senudo formal» sólo una Constitución escrita} y otras debe
conSIStir lo. formal de la ley constitucional, y de la así tácitamente equipa-
rada ConSl1tuclón, en que su reforma está ligada a supuestos y procedi-
mzentos de mayor dificultado
II. La Constituci6n escrita. Lo «formal» de la Constitución escrita
no puede con.sistir natur~lmente en que alguien haya lIevado al pape! algu-
nas presCrlpCl?neS o estlpulaclOnes, las haya instrumentado o hecho ins-
tr~mentar, Y, por eso nos encontremos en presencia de un documento es-
CrIto. EI caracter de formal sólo puede ser adquirido cuando ciertas propie-
dades, sea de la persona u órgano que emite e! documento sea de! conte-
nido instrumentado, justifican e! hablar de una Constitución' en sentido for-
n:al. His.tóricamente considerados, contenido y significado de la Constitu-
c16n escrita pueden ser muy diversos y varias.
E~ e1 siglo XIX, por e;emplo, hasta el afio 1848, la burguesia, en 1ucha con la Mo-
~arq~la absoluta, venía exigiendo una Constitución escrita. AquI el concepto de Cons-
tltUCIÓ;t e~c~ita se convierte en un concepto ideal, en e1 que se encuentran ínsitas
las mas distintas exigencias deI Estado burgués de Derecho. Bien se comprende que
estas demandas de una Constitución escrita formuladas por la burguesía liberal no hu-
I
I Concepto relativo de Constituci6n 39
bieran sido satisfechas emitiendo el rey una ordenaci6n cualquiera con un contenido
cualquiera, y- despachando así un documento. Como Constitución escrita, en el sentido
I
de esta ex.igencia política, valia tan só10 la que correspondiera al contenido de estas
exigencias; campo sobre esto, después, § 4, pág. 61.
Las razones que han lIevado a designar como Constitución en sentido
r formal precisamente a la Constitución escrita son también muy distintas
y proceden de puntos de vista contrapuestos, que es preciso distinguir aquI.
1 Por lo pronto, la idea general de que una Cosa fijada por escrito puede ser
I demostrada mejor, que su contenido es estable y protegido contra modifica-
ciones. Ambos puntos de vista, demostrabilidad y mayor estabilidad, no
II bastan, sin embargo, para. hablar en un sentido riguroso de formalismo.
Antes bien, lo escrito necesÍla proceder de un órgano (Stelle) competente;
i se dará por supuesto un procedimiento reconocido como e! adecuado, antes
de que lo escrito pase por auténticamente escrito. Contenido y documento,
t pues, concurren tan s610 en un cierto procedimiento, y no son lo decisivo.
t La Constitución escrita necesita aparecer dentro de un cierto procedimien-
,! to, por ejemplo, ser convenida, según las exigencias de la burguesía alemana
de! sigla XIX (comp. después, § 6, pág. 73). «Si propongo a un jurista esta
cuestión (Ia esencia de la Constitución), me contestará algo como esta:
Una Constitución es una pacto jurado entre rey y pueblo, que fija los prin-
cipias fundamentales de legislación y gobierno en un país» (Lassalle, 1862).
La Constituci6n seda, pues, un pacto escrito. Pera una vez que ha aparecido
asl, podrá ser cambiada en vIa legislativa, y aparece como ley escrita. En
ambos casos se trata, naturalmente, tan sólo de que la Representación po-
pular (e! Parlamento) coopere; los conceptos «pacto» y «Iey» tienen sólo
e! sentido político de asegurar la cooperación de la representación popular.
La instrumentación (Beurkundung) viene a afiadirse a eso, como otras for-
malidades, por ejemplo, la jura solepme. Tales características formales no
pueden bastar nunca por sI mismas,
La exigencia de una «Constitución escrita» IIeva como último resultado
a considerar la Constitución como una ley. Aun cuando se haya erigido
como convenio entre Príncipe y Representación popular, sólo debe poder
ser cambiada en via legislativa. Constitución se convierte, pues, en = ley,
si bien, es cierto, ley de una clase especial, y se coloca como lex scripta,
en contraposición a Derecho consuetudinario. Esta fórmula: Constitu-
ción = lex scripta, no necesita significar todavIa la disolución de la Cons-
titución única en una serie de distintas leyes constitucionales. Histórica-
mente, la práctica de las modernas Constituciones escritas comienza con un
contraste respecto a la práctica constitucional inglesa, que fundamentalmente
reposa en la costumbre y usos: las Colonias inglesas en Norteamérica, que
se declararon Estados independientes en 4 de junio de 1796, se dieron
Constituciones escritas que fueron proyectadas y promulgadas como leyes
por Asambleas «constituyentes» (más adelante, § 4, lI, 3, pág. 61). Pera
estas Constituyentes no fueron pensadas como leyes constitucionales aisla-
. das, sino como codificaciones. Si e! concepto de Constitución escrita lIeva a
 40 Concepto de Constitución
considerar la Constitución como Iey, es, por lo pronto, só!o en el sentido
de un concepto ab~ol~t? ~e Constitución, es deeir, como unidad y como
un todo. La ConStltuclOfl mglesa, que descansa eo actos de distinta natu-
raleza, eo conven~ion.e~s, pactos, l,eyes aisladas, costumbres y precedentes, no
v,ale com~ ConStItuclOfl eo sentIdo formal, porque no ha "aparecido oi ha
sldo escrIta completamente, es deeir, como una codi6.cación cerrada, en
forma de una ley. Hat;t aparecido numerosas leyes constitucionales inglesas
en forma de leyes escritas; asl, para tomar sólo un ejemplo, la famosa Acta
de Parlamento de 1911, mediante la cual se limita la colaboración de la
Alta .Cámara en la elaboració~ de leyes (más adelante, pág. 286). Inglate-
rra ~lene, pues, leyes constltucLOnales en el sentido de leyes constitucionales
escrItas. Cu~~~o, a pesar de eUa, se dice que no tiene una Constitución
en sentido fór~al, se entiende por Constituci6n una codificación cerrada que
regula exhaustlvamente eI procedimiento de formación de la voluntad esta-
tal. La idea d~ una Constirución escrita debla permanecer, por consiguiente,
en la ldea mas amplla de una codificación constitucional cerrada y un con-
cepto absoluto de Constitución.
Pero ya se ha dicho que hoy falta fe en tales codificaciones. Las Cons-
tituciones de los distintos Estados aparecen como una serie de diversas
normaciones legales de conjunto: prescripciones orgánicas sobre las autori-
dades más ir;'portan~es del Estado, programas y directrices de carácter ge-
neral, garantias de clertos derechos y numerosas prescripciones particulares
que s610 han sido inscritas en la Constituci6n porque se quiere sustraerlas
a .Ias cambiantes mayorías parlamentarias y porque los partidos que deter-
mman el conteOldo de la «(Constitución» aprovechan la ocasión para pres-
tar eI carácter de leyes constirucionales a sus postulados de partido. Por lo
demás, si una tal serie de leyes constitucionales es acordada por una Asam-
bl~a .constituyente conv~cada de intento a este fin, la unidad de las pres-
cnpclOnes en ella contemdas no reside en su conjunto material, sistemático
y normativo, sino en una voluntad política que, fuera de estas normas las
hace, leyes ~onstitucionales y que/como fundamento unitario suyo, e~ana
de SI la unldad de aquéllas. En todos los palses con Constituciones escritas
se tiene hoy, en realidad, sólo una pluralidad de leyes constitucionales es-
critas.
Asf, se aceptará en general que Francia tiene una Constitución escrita una Cons-
titución en sentido formal, y Se habla de «la» Constitución deI afio 1875' porque en
éste y e~ los ~.igujentes afias fueron promulgadas varias de las más importantes leyes
constltuclonales:'~Pero en las leyes constitucionales deI ano 1875 falta, como Barthé-
~emy-Duez, págs. 39 y sigs., dice con razó.n, todo método, toda perfeccíón dogmática,
Incluso la voluntad de ser completas y exhaustivas. «I! n'y a pas de consti/u/ion' il
y a des. lois ~onstítutionnelles.» El resto, descansa todo él en costumbre y tradici6n,
y. seda lmposlble conocer, con los textos de estas leyes constirucionales en la mano la
~Ida po!ftica de ~a República francesa y ver en ellos, ni aun siquiera en un sentido
sistemático apro~lmado, la normaci6n exhaustiva deI Derecho poHtico francés.
~n com?araCl6n con esas leyes consitucionales francesas, la Cons/í/uci6n de W rimar
es sIstemáttca y completa en lo que afecta a su parte orgánica. Pero, en todo caso,
Concepto relativo de Constituci6n 41
envuelve una serie de leyes particulares y pnnClpl0S heterogéneos, asf que tampoco
cabe hablar aqui de una codificación en' sentido material. También aqui se disuelve
la unidad cerrada de una codificaci6n constitucional en una suma de numerosas pres-
cripciones particulares de índole legal-constirucional.
La pretendida determinación formal del concepto: Constituci6n en sen-
tido formal = Constituci6n escrita, no enuncia hoy otra cosa que: Consti-
ruci6n = una serie de leyes constitucionales escritas. Más aliá dei concepto
de ley constirucional, se pierde eI concepto de Constitución. Con ello, nada
II
de específico se gana para la determinación dei concepto de Constirución.
Aquel pretendido coricepto formal ha lIevado tan sólo a relativizar el con-
cepto de ConslÍrución, es decir, a hacer de la Constirución, entendida como
I unidad· cerrada, una multitud de prescripciones legales externamente carac-
terizadas, que se designan como <<leyes constitucionales». Con esto, surge
eI problema, más amplio, de la otra caracterlstica formal de la ley cons-
tirucional: el problema de la mayor dificultad en la reforma.
lI!. Reforma dificultada, como caracteristica formal de la ley cons-
titucional. La nota formal de la Constirución o (indistintamente) de la ley
,; constitucional, se hallará en que los cambias constitucionales están some-
I
i tidos a un procedimiento especial con condiciones más diflciles. Mediante
I las condiciones de reforma dificultadas se protege la duración y estabilidad
! de las leyes constitucionales y <<se aumenta la fuerza legal».
I Según Haenel (Staatsrecht, I, p:íg. 125, quien, por lo demás, sucumbe también aqui
I a la típica confusi6n de Constirud6n y ley constirucional), leyes constitucionales son
«leyes externamente destacadas. a las que se atribuye una significación preeminente
bajo circunstancias histórico-polftica dadas, y que reciben singulares garantias de dura-
ci6n e inviolabilidad por cuanto sus reformas están ligadas a formas de mayor dificultad
y su permanencia asegurada por singulaf&s condiciones de responsabilidad». Esta de-
terminaci6n conceptual de Haenel es todavfa muy sustancial. G. Jellinek define sim-
I plemente: «La nota jurídica esencial de las leyes constitucionales estriba exclusivamente
en su fuerza legal aumentada ... , por eso son muy consecuentes aquellos Estados que
no conocen diferenciaci6n formal entre sus leyes al rechazar la. recopilaci6n de una
t serie de prescripciones legales bajo eI nombre de un documento constitucional» (AlIg.
Staa/slehre, pág. 520; Gese/z und Verordnung, pág. 262);' además, Laband: S/aatsrech/,
! lI, págs. 38 y sigs.; Egon Zweig: Die Lebre vom Pouvoir constituam, 1909, págs. 5-6;
W. Hildesheimer: Ober die Revision mode,ner Slaalsverfassungen (Abbandlungen aus
dem S/aa/s-, Verwaltungs- und Volkerrecb/, XV, 1, Tubinga, 1918), págs. 5 y sigs.
1. Hay Estados en que todas las prescripciones legales, sin considera-
ci6n a su contenido, pueden ser reformadas por el procedimiento de una
simple ley. Falta, pues, aqui, toda protección especial contra las reformas
y no se da en este aspecto diferencia ninguna entre leyes constitucionales
y leyes ordinarias, asl que no puede hablarse de leyes constirucionales en
sentido formal. Se habla aqui de Constituciones flexibles, expresión que
deja abierto el tema de qué ha de entenderse por «Constirución» y por
«Iey constirucional».
 42
Concepto de Constitución
EI ejemplo capital de un país sm «Constitución eo sentido formal» es Inglaterra,
porque ahf no se hace distinci6n entre prescripciones orgánicas -acerca de las rela-
ciones de Cámara ~ta y Câmara baja, por caso- y cualesquiera otras leyes, insignifi.
cantes eo comparaclón -acaso una ler sobre el ejercicio de la profesi6n de dentista_o
Todas las leyes se establecen mediante aprobaci6n del Parlamento, y a51, no cabe dis-
tinguir la Constüución, desde uo punta de vista formal: de una tal ordenación de
dentistas. La insu.6.ciencia de semejante «formalismo» se ve ya eo la absurdidez de
este ejemplo.
A diferencia de estas «Constituciones Bexibles», otras Constituciones
s~ llaman rígidas. Una Constitución absolutamente rígida necesitaría prohi-
blr todo cambiO de cualquiera de sus prescripciones. En este sentido abso-
luto n? . habría ya ninguna Constitución rígida. Pero sí ocurre que haya
prohlblclón constltuczonal de reforma para algunas prescripciones constitu-
cionales ~isladas. Así, una ley francesa de 14 de agosto de 1884, prohíbe
h?cer objeto de una propuesta de reforma constitucional la forma de go-
blerno republIcana. Es un caso singular, cuya significación precisa habrá de
ser tratada más adelante. Para la consideración formal que aquí se discute,
no hace de 'I~Constitución francesa una Constitución absolutamente rígida
por lo que aI 'resto se refiere.
Se califican, sin embargo, de Constituciones rígidas aquellas en que
está prevista constitucionalmente la posibilidad de reformas o revisiones
constitucionales; pero esta reforma o revisión se encuentra ligada a supues-
tos o procedimientos especiales de mayor dificultado
Ejemplos: art. 76, C. a.: «La Constitución puede cambiarse por vIa legislativa. Sin
embargo, para que prosperen los acuerdos deI Reichstag modificativos de la Constitu.
ción se necesita Ia presenda de los dos tereios deI número legal de sus miembros
y la conformidad de los dos terdos, aI menos, de los presentes. También los acuerclos
deI Reichsrat sobre reformas de la Constituci6n necesitan una mayoría de dos tereios
de los votos emitidos.» Art. 78, a. C. a.: «Las reformas de la Constitudón se siguen
en via legislativa. Se entienden clesechadas si encuentran 14 votos en contra en el
0
Bundesrat.» EI art. 8. de la ley constitucional francesa de 25 de febrero de 1875
determina que las reformas de la Constitución se hacen ~r acuerdo de una «Asamble~
nacional», es decir, de una Asamblea comJ)uesta de la reunión de ambas Câmaras -Cá-
mara de Diputados y Senado-. Además, art. 118 y sigs. de la Constitución federal
suiza de 29 de mayo de 1874 (con distinción entre revisión total y parcial); art. V de
la Constitución federal americana de 1787, etc. Comp. después, § 11, pág. 122.
Si no existen ningunas prescripciones constitucionales sobre reformas
de la Constitución (por ejemplo, en las Constituciones francesas [cartas]
de 1814 y 1830), puede ser, sin duda, o que se acepte una Constitueión
flexlble o. ,una absolutamente rígida, es decir, o que las reformas de la
ConstltuclOn pueden tener lugar en vía legislativa ordinaria; o que el silen-
CIO de la Constitución signifique que están prohibidas las reformas.
, ,'.'
. La respuesta' !~~rtada
es: la Constitución s610 puede ser abolida como totalidad me-
dIante un acto de Poder constituyente, estando prohibidas las moclificaciones de la ley
Concepto relativo de Constituci6n 43
constitucional: Desacertado, Hildesheime!, oh. cit., p~. 8! ~cuya explicació.n ~ hace, por
desgrada, oscura, a causa de la eonfuslón de ConsUtuelOn y ley consUtuClonaI.
2. En el requisito de reforma dificultada hay una cierta garantia de
duraeión y estabilidad. Claro es que garantía y estabilidad desaparecen
I cuando un partido o coalici6n de partidos decide y está en situación de pro-
veer a los ,supuestos de mayo.r dificultado En Alemania, a pesar de_ la gran
I· atomización de los partidos, ha habido numerosas leyes desde ~I ano 1919
!
ajustadas a las exigencias ~el "!'!. 76 C. a ... ~,.por ello! caracterIZadas ~omo
I «modificativas de la Constltuclon». EI prUnltlvo senlIdo de la garantia de
una Constitución se pierde cuando la Constitu~ión. como un todo ~e r71a-
tjviza en una pluralidad de distintas leyes constltuclOnales. La Constltucl6n
I
es, por su contenido y alcance, siempre más elevada y abarca más que cu.al-
quier ley particular. EI contenido de la Constitución no era una cosa sm-
guIar y destacada a causa de su más difícil ref?r~a, sino aI contrario: debía
recibir la garantía de duración a causa de su slgmficaclón fund~mental. E.sta
! consideración perdió peso cuando se trató, no ya de «Ia ConStltuclón», smo
! de una o de varias de las numerosas leyes constitucionales en particular.
Entonces surgió un punto de vista muy sencilIo, de t~ctica part!dis!a: la
reforma dificultada no era ya la consecuencia de la cualidad constltuclOnal,
sino al contrario: se convertía en constitucional una prescripeión para pro-
tegerIa por cualesquiera razones prácticas (ajenas a cuanto tenga que ver
con norma fundamental, etc.) frente al legislador, es decir, frente a las
cambiantes mayorías parlamentarias. Cuando en agosto de 1926' se c.reó
en Francia, por acuerdo de una Asamblea nacional, una liamada «Calsse
autonome» para asegurar en ley constitucional dertos ingresos a la a~ortl­
zación de la deuda pública y sustraerlos a los acuerd?s presupuestar.lOs de
las mayorías parlamentarias, se trataba de algo efectlvamente muy Iffil:'0.r-
tante desde el punto de vista prácttco, pero no «fundamental» en el vle}o
sentido. Si la formación de los maestros nacionales ha de regularse se?Un
las bases fundamentales de la «ensefianza superior» (art. 143, 2), la ms-
truceión religiosa es disciplina ordinaria en las escuelas (.art. 149, 1), y ha
de garantizarse a los funcionarios el examen de su expediente personal (ar-
ticulo 129), éstas son ciertamente prescripeiones muy importantes, pero
tienen el carácter de «Ieyes constitucionales» sólo en tanto en cuanto están
protegidas frente a· acuerdos de reforma de las cambiantes mayorías par-
lamen tarias.
AI relativizar la Cotlstitución en ley constitucional y hacer formal la
ley constitucional, se renuncia por completo a la signifi~aei~n objetiva .de
Constitución. «La nota jurídica eseneial de las leyes constltuclOnales esmba
exclusivamente en su luerza legal aumentada» (G. Jellinek, Allgememe
Staatslehre, pág. 520). Duración y estabilidad de la Constitución se redu-
cen a que las formalidades de un artí,:"lo. constituci?nal sobre reforma de
la Constituci6n -el art. 76 en la Constltucl6n de Welmar- han de resultar
obstaculizadoras. Si realmente consistiera en esto eI definitivo concepto de
Constitución, la prescripción sobre reforma constitucional -el art. 76, para
 44 Concepto de Constituci6n § 3
la Constitudón de Weimar- sería la médula esendal y eI único contenido EL CONCEPTO POSITIVO DE CONSTITUCION
de Ia Constitución. Toda la Constitución sería tan só!o un dispositivo) y, en
realidad, sólo Una ley en blanco que en cada caso puede llenarse según (La Constitución como decisión de conjunto
las prescripdones sobre reforma constitucional. A todo precepto constitu- sobre modo y forma de la unidad política)
cional alemán tendría que afiadirse eI complemento: a reserva de un cam-
bio en vía dei art. 76 C. a. «EI Reich alemán es una República» (art. 1)
-a reserva dei art. 76 C. a.-; «EI matrimonio es eI fundamento de la
familia» (art. 119) -a menos que se determine otra cosa en vías dei ar-
tículo 76 C. a.-; «Todos los habitantes dei Reich gozan de plena Iibertad
de creencias y condeneia» (art. 135) - 3 menos que no se les quite en
vías dei art. 76-, etc. Esta sería la consecuencia deI concepto «formal»
de Constitudón, según lo presenta hoy con la mayor naturalidad la actual
doctrina alemana deI Derecho político.
Pero ni lógica ni jurídicamente es posible un tal concepto de Constitu-
dón. No se puede orientar la determinación de! concepto de Constituci6n
eon arreglo aI cri teria de cómo puede reformarse: una ley constitucional
concreta. Tampoco es lícito definir la ley constitucional como una ley sus-
ceptible de ser reformada con un cierto procedimiento, porque las condi-
ciones dificultadas para la reforma descansan ellas mismas en una pres-
cripción constitucional y presuponen su concepto. Serfa manifiestamente
inexacto decir: el art. 76 C. a. es una ley constitucional, porque puede ser Sólo es posible un ,:"ncei'to de Cons~itución.cuando s~ distingue.r ~ns::
cambiado e incluso suprimido en vías de! art. 76. En primer lugar, es titucióny ley constituclOnal:'No es admlslble dlsolver prImero la ConsUtu
inexacto aceptar que puede ser tocada cualquier regulación legalMconstitu- ción 'en unà pluralidaé:! de leyes constitucionales concretas y después deter-
cional en vias de! art. 76 (comp. después, § 11), Y en segundo lugar, la minar la ley constitucional por algunas características externas o acaso por
esenda de una ley constitucional no puede ser reconocida porque sea 5US- e! procedimiento de su reforma. De este modo se pierden un concepto esen-
ceptible de reforma en un cierto procedimiento. Por e! procedimiento de cial de la Teoría de! Estado y eI concepto central de la Teoría de la Co?S-
reforma no puede definirse la esencia dei objeto reformado. Una reforma titución. Fue un error característico Ia afirm!lción de un famo~o ~e,6flco
constitucional hecha constitucionalmente, depende, desde los puntos de vis- de! Derecho político, .según e! cualla ~.a~sformación de la Con~UtuclOn e~
ta lógico y cronológico, de la Constitución. Las prescripciones de la Cons- una «especie de laley» es ,una «adgU1s:clón de. la. ~turap~lí~lca. delpre
titución de Weimar son, aun sin atender aI art. 76, leyes constitucionales sente». Antes ai contrario, para'la TeOrIa consutuclOnalla. dist~nclón e~tre
en sentido formal; no reciben su fuerza de su eventual reformabilidad, sino ConstÍlución y ley constitucional es e! comienzo de toda d,scus,ón uIterlOr.
que las prescripciones sobre la reforma, COmo las otras prescripciones legal-
constitucionales, deben su fuerza a la Constitución. Si se quiere obtener EI juicio citado de que la Constíttici6n es una «especie de
la ler» procede de
e! concepto formal de Constitución de los requisitos para la reforma de una Bematzik (Grünbuts Zeitschr. für das Priva:- ,und olfentliche Rec,ht 'ler Gegenwar~
26 1899 pág. 3lO). Se dirige contra la oplru6n de que la Const1tuc16~ es. un pact
prescripción legal.constitucional, se confunde el poder constituyente de!
Pueblo alemán cou las facultades que e! Reichstag, eI Reichsrat o e! cuerpo ~~tr; Príncipe y Parlamento), queriendo distinguir con cIari~ad la Co~~tltuc16n, como
"algo permanente e irrevocable deI pacto que «erea una relac16n de uuhdad redproct'>
electoral han recibido en e! art. 76. La competencia para reformar las leyes (selbstnütziges) y que «bajo dertas circunstancias es impu~a~le, nulo, revocable, so u·
constitucionales es una competencia incluída en el marco de Ia Constitución, ,·ble». Se explica la confusi6n de Constituci6n y ley consutuclonal, por cuanto ~ue se
fundada en la misma, y no sobrepasándola, No envue!ve la facultad de dar . acentuaba 5610 polémicamente el concepto de ley en contraste coo un p~cto. mtentras
una nueva Constitución, y mediante una referencia a esta facultad no puede ; que hoy e1 contraste coo la ley (en el sentido de resolucióo parlamentarta) de~~ ace~.
alcanzarse ningún concepto utilizable de Constituci6n, sea «formaI» u atro. tuarse, no contraponiéodolo a la construcción de pacto, s.ino ai con~epto poSlUVO e
Se necesita, pues,"otra definición de Constitución, distinta de ésta, «formal». . Constituci6n, para protegerle de una disolución y corrupctón formalista.

1. La Constitución en sentid? positivo surg~ mediante un acto d~:

poder constituyente;;:El acto conslItuyente no conuen; como tal unas no.
maciones cualesquiera, sino, y precisamente por un úniCO momento de deCl·
4'
/.
46 Concepto de Constitución
slOn, Ia totalidad de Ia unidad política considerada en su particular forma
de existenda. Este aeto conslituye Ia forma y modo de Ia unidad política,
cuya exÍstencia es anterior. No es, pues, que la unidad política surja porque
se haya «dado una ConstitucÍón», La ConstitucÍón en sentido positivo eoo-
tiene sólo Ia determinación consciente de la concreta forma de conjunto
por la eual se pronuncia o decide Ia unidad política. Esta forma se puede
cambiar, Se pueden introducir fundamentalmente nuevas formas sin que el
Estado, es decir, Ia unidad política dei puebIo, cese. 'Pero siempre hay en
el acto constituyente uo sujeto capaz de obrar, que lo realiza eoo la vo-
luntad de dar una Constitución. Tal Constitución es una decisión consciente
que I~ unidad política, ~ través dei titular dei poder constituyente, adapta
por SI mlsm,tf y se da a St misma.
En Ia fundaci6n de nuevos Estados (como cn el ano 1775 cn los Estados Unidos
de América, o en el afio 1919 con la fundaci6n de Checoslovaquia) o cn revoluciones
sociales fundamenrales (Francia, 1789; Rusia, 1918), se presenta co~ la mayor claridad
este. carácter de la Constitución como una decisión consciente que fija la existencia
pol!t.lCa en ,~u concreta forma del ser. Con esto puede surgir también con la mayor
facllidad la Idea de que una ConstÍtución ha de fundar siempre un nuevo Estado errar
qu~ se expl~ca, de otra parte, por la confusión de la Consütución con un ~pacto
socIal» (med.lante el cual se funda la unidad política); comp. más adelante, § 7, pág. 80.
Otro error lIgado con esto consiste en considerar la ConstÍtución como una coclificación
exhaustiva. La unidad de la Constitución, sin embargo, no reside en ella misma; sino
en la. unidad política, cuya particular forma de existencia se fija mediante el acto
consutuyente.
~a ~onstitución no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge
de 51 mIsma. Tampoco vale por virtud de su justicia normativa o por virtud
de. su cerr~d.a sistemática. No se da a si misma, sino 'que es dada por una
u.md~d polltlca concreta. Al hablar, es tal vez posible decir que una Cons-
tltuClón se ~stablece por sí misma sin que Ia rareza de esta expresión cho-
que en seguIda. Pero que una Constitución se dé a sí misma es un absurdo
maniliesto. La Constitud6n vale por virtud de Ia voIuntad política existen,
claI de aqueI que Ia da.~·Toda especie de normadón jurídica, y también Ia
normación constitucional, presupone una taJ voJuntad corno existente.
Las leyes constitucionales valen, por el contrario, a base de Ia ConstÍ:
t~ción y presuponen una Constitución. Toda Iey, como regulación norrria~
uva, y también la ley constitucional, necesita para su validez en
último tér~
mino una decisi6n política previa, adaptada por un poder o autoridad
políticamente.existente.·,Todâ unidad política existente tiene su valor y suo
«razón de existencia», no en la justicia o conveniencia de normas, sino'
en su existencia misma. Lo que existe como magnitud política, es; jurídi-:
cameryte considerado, digno de existir. Por eso su «dereého a s'ósteÍlerse'
y subsistir» es eI supuesto de toda discusión ulterior' busca ante todo sub..
sistir en su existencia, in suo ese perseverare (Spino~a)' denende «su ·exis~
tenda, su integridad, SU' seguridad y su Constituci6n'»' -...:.todo valor- eieis-
tenciaI. ;.
El concepto positivo de Constituci6n 47
La conjunción de «existencia, integridad, seguridad y Constitución» es singular-
mente expresiva y certera. Se encuentra en el art. 74, a. C. a., que la adopt6 del acuerdo
de la Federación .alemana de 18 de agosto de 18.36. Esta resoIución federal decidi6
que toda empresa dirigida contra la existencia, la integridad, la seguridad o la Cons-
titución de la Federación alemana en los distintos Estados de la Federación, seda
juzgada y castigada como alta traici6n o traici6n aI país (Landesverrat). La Constitución
federal suiza de 29 de mayo de 1874 declara en su preámbulo como propósito de la
Comunidad suiza, afirmar e1 vínculo de los c:onfederados, SOstener y propulsar la uni-
dad, fuerza y honor de la Nación suiza; en su art. 2.0 declara como fin de la Federa-
dón: «Afirmación de la independencia de la Patria contra eI extranjero, mantenimiento
de la tranquilidad y orden en e1 interior», etc. No hay ninguna Constitución sin tales
conceptos existenciales.
Como quiera que todo ser es concreto y se encuentta dispuesto de cier-
ta manera, a toda existencia política concreta Ie corresponde a1guna Cons·
titución. Pera no toda entidad con existencia política decide en un acto
consciente acerca de Ia forma de esta existencia política, ni adapta mediante
determinación propia consciente la decisión sobre su modo concreto de ser,
como los Estados americanos en su Declaración de Independenda y Ia Na-
ción francesa en eI ano 1789. Frente a esta decisión existencial, todas
Ias reguIadones normativas son secundarias. Tampoco los conceptos, apli·
cados en normas jurídicas, que presuponen la existencia politica, conceptos
como alta traición, traición ai País, etc., reciben su contenido y su sentido
de una norma, sino de Ia realidad concreta de una existencia política inde-
pendiente.
II. La Constituci6n como decisi6n. Es necesario habIar de Ia Cens-
titución como de una unidad, y conservar entre tanto un sentido absoluto
de Constirución. AI mismo tiempo, es preciso no desconocer la relatividad
de Ias distintas Zeyes constitucionales. La distinción entre Constirución y
ley constirucional es sólo posible, liin embargo, porque la esencia de Ia'
Constirución ·no está contenida en una Iey oen una"norma. En eI fondo
de toda normación. reside una decisi6npolítica deZ titular deZ poder cons- .
tituyente, es deci!, dei Pueblo en Ia Democracia y dei Monarca en Ia Mo-
narquía auténticaX
As!, la Constitudón francesa de 1791 errvuelve la decisi6n politica dei tlUeblo fran-
cés a favor de la Monarquia constitucional eon dos «representantes de la Nación», el
Rey y el Cuerpo legislativo. La Constitución belga de 1831 condene la decisi6n deI
pueblo belga a favor de un Gobierno monárquico (parlamentario) de base democrá-
tica (Poder constituyente dei pueblo), aI modo deI Estado hurgués de Derecho. La
Constirud6n prusjana de 1850 condene una decisión dei Rey (como sujeto dei Poder
constituyente) a favor de una Monarqufa constitucional al modo deI Estado burgués
de Derecho, c~n lo que queda conservada la Monarquia como forma deI Estado (y no
sólo como forma deI Ejecutivo). La Constitución francesa de 1852 contiene la decisión
dei pueblo francés a favor del Imperio hereditario de Napoleón IH, etc.
Estas decisiones pollticas fundamentales son, por lo que aiecta a Ia
Constirución de Weimar: Ia decisión a favor de la Democracia, adaptada
 48 Concepto de Constitución
por e! pueblo alemán en virtud de su existeneia política como Pueblo;
encuentra su expresión en e! preámbulo ("e! Pueblo alemán se ha dado
esta Constitución>,) y en el art. 1,2: «El poder de! Estado emana deI Pue-
blo»; además, la decisión a favor de la República y contra la Monarquía
en e! art. 1, 1: «El Reich alemán es una República»; la decisión a favor
de! mantenimiento de los Países, es decir, de una estructura de forma fe-
deral (si bien no propiamente federal) dei Reich (art_ 2); la decisión a
favor de una forma fundamentalmente parlamentario-repreientativa de la
legislación y el Gobierno; por último, la decisión a favor de! Estado burgués
de Derecho con sus principios: derechos fundamentales y clivisión de pode-
res (después, § 12, pág_ 138). Con esto se caracteriza el Reich alemán de
la Constitución de Weimar como una Democracia constitucional, es decir,
como un Estado burgués de Derecho en la forma política de una República
democrática con estructura federal. La determinación de! art. 17 C. a., que
prescribe una Democracia parlamentaria para todas las Constituciones de
los Países, contiene la corroboración de aquella decisión fundamental de
conjunto a favor de la Democracia parlamentaria.
l. Lás determinaciones de la Constitución de Weimar aquí eitadas no
son Ieyes constirucionales. Frases como: «eI pueblo alemán se ha dado esta
Constitueión>,; «e! poder deI Estado emana deI pueblo»; o: «el Reich ale-
mán es una República», no 50n leyes y, por lo tanto, tampaco leyes cons-
titucionales. Ni aun siquiera son Ieyes de bases o Ieyes fundamentales. Pero
no por eso son algo mínimo o indigno de consideraeión. Son más que leyes
y normaciones; 50n las decisiones políticas concretas que denuncian la for-
ma política de ser de! pueblo alemán y forman e! supuesto básico para todas
las ulteriores normaciones, incluso para Ias leyes constitucionales. Todo
lo que dentro del Reich alemán hay de Iegalidad y normatividad, vale sola-
mente sobre la base, y soIamente en e! marco, de estas deeisiones. Ellas
extinguen Ia: sustaneia de la Constitueión. EI hecho de que la Constitueión
de Weimar' :sea una Constitución y no una suma inconexa de prescripcione~
particulares reformables según el art. 76' C. a., colocadas en el texto por
los partidos deI Gobierno de coalición de Weimar a favor de cualesquiera
«compromisos», consiste sólo en esta deeisión existeneial'iotalitaria de! pue-
blo a1emán.
Es un error típico de la teoria del Estado de la Preguerra desconocer
la eseneia de tales deeisiones y hablar, sintiendo que había aIú algo clistinto
de una normación legal, de «simples proclamaciones», «simples declarado-
nes» y hasta «lugares comunes». La Constitud6n misma se disuelve asi
en la nada entre ambos elementos: algunas expresiones de mejor o peor
gusto, por un lado; una multitud de leyes inconexas, externamente carac-
terizables, por el otro. Consideradas de manera razonable, aquellas deei-
siones políticas fundamentales son, incluso para una jurisprudencia positiva,
e1 primer impulso y lo propiamente positivo. Las ulteriores normaciones,
las enumeraciones y delimitaciones de competencias en detaIle, las leyes
para las que se ha elegido por cualquier causa la forma de la Iey constiru-
cionaI, son relativas y secundarias frente a aquellas decisiones; su singula-
E1 concepto positivo de Constituci6n 49
ridad externa se caracteriza en e! hecho de que sólo pueden ser reformadas
o suprimidas mecliante e! proceclimiento dificultado de reforma deI art. 76.
Las Constituciones dei Reich de 1871 y 1919 contienen preámbulos en que la de·
cisi6n política se encuentra formulada de manera singularmente clara y penetrante. La
teorfa dd Derecho político alemán los ha tratado casi siempre como «simples decla-
raciones», como «noticias históricas», como. «hechas de modo s610 enunciativo, no
dispositivo» (as!, Anschütz: Kommentar, pág . .32; Meyer-Anschütz, pág. 646, nota).
También aquellos escritores que muestran mayor comprensi6n para el significado jurí-
dico de clichos preâmbulos y que no pasan de largo con tales simples distinciones, ha-
blan 5610 de que el preámbulo debe indicar «el espíritu de la obra constitucional»,
que se trata de «imponderables», etc. (Wittmayer, pág. 40). El que más lejas ha llegado
es E. Hubrich: Das democratische Verfassungsrecht des Deutschen Reiches, Greifswald,
1921, pág. 13: el preâmbulo de la Constitución de Weimar no tien~ un simple carácter
enunciativo, sino, «en realidad, carácter dispositivo-juddico». ,Por qué? jPorque está
promulgado con arreglo al § 6 de la ley de 10 de febrero de 1919! Pera, además de
esta, porque contiene, si bien tan s610 «en muy generales trazos», regIas obligatorias
-una unión interesante de formalismo desesperado con alguna percepci6n de la sig-
nificaci6n objetiva dei preâmbulo.
En las deliberaciones de la Asamblea Nacional de Weimar dominaron las expre-
siones de la preguerra (Kahl: Prot., pág. 490). Se habl6 de «simple declaraci6n», in-
cluso de efectos de agitaci6n y otras cosas interesantes desde el punto de vista psico-
lógico. Pera lo único decisivo es: el preámbulo de la Constituci6n de Weimar contiene
la dec1araci6n auténtica dei pueblo alemán, que quiere decidir con plena conciencia
política como sujeto dei poder soberano. Lo espedficamente democrático de la Cons-
tituci6n consiste en que no es el Rey, sino d pueblo, quien ejercita el Poder 'cons-
tituyente. De este decisivo contraste deI Poder constituyente frente a todos los otros
poderes y facultades derivados no c9.bfa hablar en la Jurisprudencia de la preguerra
-y casi todos los juristas de la Asamblea Nacional de Weimar empleaban 5610 el voca·
bulario deI Derecho político monárquico.
2.EI significado práctico de la~iferenciaeión entre Constitueión y}ey .
constirueionaI se'rriuestrij"éíi-'los"sig'uieÍltes ejeinplos de su aplicación: ..
'a)"';Eri' vlasdel·art. 76-C. a.pueden reformar,,; las leyes constirucio-:
nales; pero no la; Constirueión' como totalid"d. ~·EI art. 76 dice que «Ia
Constitueión» puede reformarse en la vía legislativa. En realidad, y por e!
modo poco claro de expresi6n corriente hasta ahora, no distingue e! texto
de este art/culo entre Constirueión y ley constirucional. Sin embargo, eI
sentido es claro y se expondrá con mayor claridad aún, después, en las
. explicaeiones que han de venir (acerca de los límites de la competencia para
~. , la reforma de la Constitueión, § 11, pág. 118). Que «Ia Constitución» pue-
~: .
!~ da ser reformada, no quiere deeir que las decisiones políticas fundamentales
que integran la sustaneia de la Constitución puedan ser suprim!das y su:-
tituidas por otras cualesquiera mediante el Parlamento. EI ReJch a1eman
no puede ser transformado en una Monarquía absoluta o en una República
soviética por mayoda de dos tereios de! Reichstag. EI «legislador que re-
forma la Constitueión», previsto en eI art. 76, no es en manera alguna
omnipotente. La terminologIa que habla de! «omnipotente» Parlamento
 r
50 Concepto de Consútución
inglés, irreflexivamente repetida desde De 10lme y Blackstone, y trasladada
a todos los otros Parlamentos posibles, ha introducido aquí una gran con-
I
fusión. Pero una resolución mayoritaria dei Parlamento inglés no bastaría
para hacer de Inglaterra un Estado soviético. Sostener lo contrario seda, no
ya una «consideración de tipo formalista», sino igualmente falso desde los
puntos de vista político y jurídico. Semejantes reformas fundamentales no
podría establecerlas una mayoría parlamentaria, sino sólo la voluntad di-
recta y consciente de todo e! pueblo inglés.
El acto de dar la Constitución es cualiJativamente distinto deI de refonnarla (es
decir, revisar las leyes constirucionales contenidas en el texto), Porque eo un caso
se entiende por Constituci6n la decisión de totalidad, y co otro, la ley constitucional.
Por eso, una Asamblea «constituyente» es cualitativamente distinta de un Parlamento,
de un Cuerpo legislativo normal, o sea, constitucionalmente previsto. El texto de la
Constirución de Weimar fue puesto eo vigor por simple mayoría de una Asamblea
«constituyente» que, naturalmente, podIa establecer las prescripciones constitucionales,
no en virtud de su propio derecho, sino sólo en virtud de un encargo especial inme-
dia to. Si una taJ Asamblea constituyente no fuera cualitativamente distinta de un Par-
lamento ordinado, se iría ai resultado absurdo y torcido de que un Parlamento, me-
diante acuerdos' adaptados por simple mayoria, pudiera vincular a todos los siguientes
Parlamentos (elegidos por e! mismo pueblo y a través de los mismos métodos demo-
cráticos), haciendo exigible una mayoria establecida para la supresión de ciertas leyes
(no distintas cualitativamente) que fueron puestas en vigor por una sim pIe mayoría.
Sobre la distinci6n entre e! acto de dar la Constituci6n y e! de reformaria, después,
§ lO, I, pág. 108, y § li, lI, pág. 117.
b) La Constituci6n es intangible, mientras que las leyes constituciona-
les pueden ser suspendidas durante el estado de excepción, y violadas por
las medidas de! estado de excepción. Según e! art. 48, 2, C. a., está facul-
tado e! Presidente deI Reich para adaptar tales medidas; los derechos fun-
damentales establecidos en los arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y
153 C. a. pueden ser puestos temporalmente fuera de vigor. Todo esta no
atenta a la decisi6n política fundamental ni a la sustancia de la Constitu-
ci6n sino que precisamente se da en servido dei mantenimiento y subsis-
J confirmado por e! juramento, de las decisiones políticas fundamentales que
tencia de la misma. Por eso sería absurdo hacer de la intangibilidad de la
Constitución una intangibilidad de cada una de las leyes constitucionales
y ver en cada una de las prescripciones legal-constitucionales un obstáculo
insuperable para la defensa de la Constitución en su conjunto. Esta, en la
práctica, no seria má, que colocar la ley particular por encima del conjunto
de la forma de existencia política, cambiando en su contrario el sentido
y finalidad deI estado de excepci6n.
Para la interpretaci6n de! art. 48, 2, C. a. (dictadura deI Presidente), se ha puesto
en pie la teoria de que las medidas deI Presidente deI Reich no pueden «tocar. a nin-
guna determinacÍón consútucional (fuera de los siete derechos fundamentales suspendi-
bles), porque:/«la ConstüucÍón es intangible»; asf, la doctrina de la «intangibilidad»
expuesta por: Richard Grau y tan citada por él (Die Diktaturgewalt des Reichsprasiden-
ten und der Londesregierungen auf Grund des Artileels 48 der Reichsverfassung. Ber-
El concepto positivo de Constitución
lln. 1922: además, Verhandlungen des 33 Deutschen ]uristentags, 1925, págs. 81 y sig.;
Gedachtnisschrift /ür Emil Seckel, 1927, págs. 430 y sígs.). Esta teoria es sólo posible
en tanto que se confunda la ConstitucÍón con cada una de las leyes canstitucianales y
no se distinga entre una frase como «El Reich alemán es una República» (art. 1.0)
y determinaciones particulares como «Se garantizará a los funcionarias el conocimiento
de su expediente personal» (art. 129). Con esta, hay· que desconocer por completo la
esencia de una Dictadura de camisaria.
c) La Constitución garantiza una serie de lIamados derechos funda-
mentaies. Es preciso distinguir la regulación concreta en una ley constitu-
cional de tales garantías fundamentales, y la garantía misma. Mediante
normaciones constitucionales y legales pueden admitirse amplias interven-
ciones en e! campo de' los derechos fundamentales garantizados. Pera tan
pronto como el derecho fundamental es negado, la Constituci6n misma que-
da vuloerada. Una negaci6n semejante no puede tener lugar en un Estado
burgués de Derecho por media de una ley de reforma de la Constituci6n;
comp. después, § 14, pág. 181.
d) Un conflicto constitucional propiamente dicho no afecta a cada una
de las muchas particularidades de la ley constitucional, sino 5610 a la Cons-
titución como decisión política fundamental; comp. después, § 11, IH, pá-
gina 126.
e) EI iuramento de la Constituci6n (art. 76, C. a.) no significa un
juramento de cada una de las distintas normas de la ley constitucioDRI;
mucho menos significa un (inmoral) juramento en blanco que habr!a que
relacionar con e! procedimiento de reforma y envolver conformidad y su-
misi6n a todo lo que se establezca en vías de! art. 76. No puede jurarse un
procedimiento de reforma. 10 singular y específico de! juramento consiste
en que, el que jura, se vincula existencialmente con su persona; el jura-
mento de la Constitución es una tal oVinculaci6n respecto de la forma de
existencia política. Este juramento significa, pues, un juramento de la Cons-
tituci6n entendida en sentido propio y positivo, es decir, un reconocimiento,
se hallan contenidas en la Constituci6n de Weimar y que hacen de ella
una Constituci6n en sentido sustancial. (Sobre esta, la disertaci6n sostenida
en Bonn por E. Friesenhahn, Der politische Eid, Bonner Abhandlungen,
cuaderno 1, 1928.)
f) La alta traici6n es un ataque a la Constituci6n, no a la ley consti-
tucional; sobre esta, después, § 11, IV, pág. 132.
g) Algunas prescripciones legai-constitucionales pueden seguir valien-
do como prescripciones legales, aun sin especial reconocimiento legal, des-
pués de abolida la Constituci6n (comp. los ejemplos, después, § 10, H,
2, pág. 110); la Constituci6n derogada, como es natural, no cuenta ya.
h) Según e! art. 148, 3, 2, C. a., cada escolar recibe a la terminación
de sus deberes escolares un ejemplar «de la Constituci6n». Naturalmente,
no recibe la voluminosa y pesada colecci6n de todas las leyes constitucio-
nales en sentido formal surgidas desde 1919 con arreglo al procedimiento
52 Concepto de Constituci6n
más difícil del art. 76 C. a. No se Ie entrega un ejempIar de Ia Iey de reforma
de Ia Constitución de 30 de agosto de 1924 (Gaceta Legislativa dei Reich,
lI, págs. 235-357), emitida sobre Ia base del protocolo de Londres de
16 de agosto de 1924; tampoco, a pesar deI art. 178, 2, 2, un ejempIar
dei Tratado suscrito en VersalIes en 28 de junio de 1919.
llI. EI carácter de compromiso de la Constituci6n de Weimar.
1. La Constitución de Weimar es una Constitución porque contiene
Ias decisiones políticas fundamentales sobre Ia forma de existencia política
c~mcre~a deI puebIo aIemán, antes enumeradas (v. lI, 1). Pero en Ias par-
tlcuIandades de Ia reguIación legal-constitucional asl como en ciertas de-
elaraciones y programas que fueron aceptados ed el texto de Ia Constitu-
ció~'. ~e encuentran algunos compromisos y.oscuridades que no contienen
declSlon aIguna y en los que, por el contrano, los partidos de Ia coalición
buscaron sosIayar úna decisión. Las decisiones pIanteadas de modo inme-
diato con Ia situación política no pueden, naturalmente, ser sosIayadas en
la Constitu.ción, pues, si no, ésta no existiría. Si una Asamblea «constitu-
yente. intentara eludir Ia decisión, Ia decisión recaerla entonces fuera de
Ia AsambIea, por vias violentas o pacificas; en el último caso poe!ría ocurrir
que una simpIe Iey aportara Ia decisión, o acaso un sencilIo precedente cuya
eficacia misma sóIo es explicabIe si se quiere reconocer en éI Ia voIuntad
uel pueblo como sujeto dei poder constituyente.
La Asamblea nacional francesa intentá, ai formular Ias leyes constitucionales de 1875.
dejar abierta la posibilidad de uo restablecimiento de la Monarquía. Estas leyes cons-
tirucionales no envolvían, pues, una decisión clara para la. cuestión a decidir: cMo-
narquía o República?; las leyes constitudonales eran una «Constitución de expectativa
monárquica» (J. Barthélemy), La dedsión recayá 'después: en parte, en la ley de
14 de agosto de 1884 (para completar el § J, art. VIII, de la ley constitucional
de 25 de febrero de 1875), que determina que la forma republicana de gobierno no
puede ser objeto de una propuesta de reforma; en parte, la decisi6n había recaído
ya de ,antemano con la actitud deI pueblo francés: en 1875 fue elegida una mayoría
republicana para la Cámara; en 1877, e1 intento de Mac Mahon de disolver la' Cá~
mara dio por resultado la e1ección de una nueva mayorfa republicana. El desvío dei
pueblo hacia los métodos de la attente monarchique fue tan fuerte y tan claro que
esta malograda' disolución se convirtió en un precedente de trascendencia inaudita:
desde entonces ha desaparecido en la práctica eI derecho de disolución dd Presidente
francés, así como su derecho de veto; a pesar dei texto expreso de la ley, ya no pue--
den ser empleados, Todos los dictámenes de los juristas que se escudan en ese texto
y dan a entender que formalmente vale todavfa y no ha sido derogado por ninguna
ley (comp" po~. __ ejempl0. Ia interesante encuesta en la Revue des Vivants, septiem~
bre 1927, págs'~::259 y sigs.), no han podido cambiar nada en la eficacia de ese prece~
de~te de 1877; -La notable fuerza de un tal caso consiste en que, con aquella recu~
sacIán deI «golpe de Estado» de Mac Mahon, recayó la decisión política deI pueblo
francés, por la República y contra la Monarquía, decisión que la Asamblea nacional
había ln~entado soslayar en las leyes constitucionales de 1875. Pero, tan pronto como
es. conocldo r reconocido eon claridad _este sentido deI precedente, puede recibir el
dereeho de disolución su significación propia y normal, y ponerse otra vez en prácties.
El concepto positivo de Constitución 53
2. La Constitución de Weimar es una Constitución, no sólo una serie
de Ieyes constitucionales. Envuelve Ias decisiones políticas fundamentales
a favor de una Democracia constitucional. Pero, por lo demás, se encuentra
en los desarrolIos legal-constitucionales como en disposiciones diversas -so-
bre todo en la segunda parte, bajo eI eplgrafe «Derechos y deberes funda-
mentaIes de los alemanes»- una reunión de programas y prescripcion,es
positivos basados en los más distintos contenidos y convicciones poüticos,
sociales y religiosos. Garantias individualistas burguesas de Iibertad perso-
nal y propiedad privada, puntos de programa socialista y Derecho natural
católico han sido mezclados en una síntesis con frecuencia confusa. Res-
pecto a e!lo hay que observar que entre Ias últimas contraposiciones de
convicciones religiosas auténticas, así como entre auténticas contraposicio-
nes de clases, es, en general, apenas posible un compromiso, y en todo caso
muy difícil. Tratándose de una Constitución, sólo es posible cuando la
voIuntad de unidad política y Ia conciencia estatal pesa más que todas las
contraposiciones religiosas y de elase, con lo que se relativizan aque!las di-
versidades eclesiásticas y sociales. Las cuestiones políticas fundamentaIes
que han de ser inmediatamente decididas con Ia situación política -asl,
en 1919, la cuestión: (Monarquía o Repúblíca? (Democracia constitucio-
nal o Dictadura de Consejos?- no podlan ser ni fueron eludidas. AquI
hubiera resultado imposible un compromiso, y, de haber tenido Iugar,hu-
f· biera sido sólo con la antes citada consecuencia de una decisión apócrifa.
Hubiérase perdido el carácter de Constituci6n escrita; la decisión habla te--
nido lugar en Ia via del Derecho consuetudinario, de Ia práctica, particu-
larmente por medio de precedentes del estilo de los acontecimientos
ocurridos en Francia después de 1875.
Pero la Constitución de Weimar no contiene todas las decisiones polí-
ticas fundamentales ineludibles en el afio 1919. La gran alternativa: orde-
nación burguesa o socialista de Ia sociedad, ha sido despachada evidente-
mente 5610 mediante un compromiso. La segunda parte de la Constitución
de .Weimar muestraen las determinaciones sobre los derechos y deberes
fundamentales de los alemanes uo «carácter mixto», «en derta medida, un
grado intermedio entre concepciones burguesas y socialistas» (asl, el dipu-
tado socialista Katzenstein, Prot., pág. 186). En realidad, sin embargo,
se introdujeron en parte, y en parte se proelamaron como programa, sólo
una serie de reformas sodales, mientras que no se extrajeron consecuencias
pof{ticas específicas de los principios dei socialismo. La decisión fundamen-
tal recayó por completo a favor dei Estado burgués de Derecho y de la
Democracia constitucional. Se quería no discutir «sobre principios, sobre
concepciones totales», y «ponerse de acuerdo en Ia reguIación de relaciones
concretas» (Düringer, Prot., pág. 186). Pero el dilema de principio no
podia soslayarse en Ia situación dada. La decisión tenla que recaer a favor
,dei status quo social, es decir, a favor dei mantenimiento del ordenamiento
burgués de la sociedad, en cuanto que Ia otra decisión, revolución socia-
lista, consecueiltemente practicada a manera de Constitudón soviética, ha-
bla sido recbazada expresamente, ineluso por los socialdemócratas. (<<Las
 Concepto de Constituci6n
enormes agudezas y decisoriedad de la Constirución soviética, las rechaza-
mos nosatras, los socialdemócratas», Katzenstein, Prot.} pág. 186). Lo
que hab!a de desprenderse de tal conducta lo expres6 el diputado Martin
Spahn: «.1':1' fijar la relaci6n deI Estado con los movimientos sociales se
encuentra más aliá dei terreno en que descansan las viejas Constituciones.
Sby de opinión de permanecer en eI antiguo punto neutro, no colocándo-
nos ahora ya en el terreno de los movimientos sociales surgidos por la re-
volución, pues no se ha concluído aún el proceso, y no podemos prescin-
dir hoy de la direcci6n que todavia puede tomar» (PrOl., págs. 155-6).
Las «viejas Constituciones» no eran en modo alguno Constituciones que
desconocieran «la relación deI Estado eon los movimientos sociales»; eran
Constituciones deI Estado burgués de Derecho, y conten!an por eso la de-
cisión a favor de principios de la libertad burguesa que más adelante (§ 12)
habremos de discutir: derechos fundamentales y distinci6n de poderes. La
manifestaci6n dei diputado Martin Spahn no significa otra cosa sino que
la cuesti6n: Estado burgués de Derecho o Estado proletario de elases, se
decidió en el sentido dei Estado burgués de Derecho. Aqu!, la decisi6n
era insorteable e ineludible.
3. Las determinaciones de la Constiruci6n de Weimar contienen ade-
más una serie de compromisos no auténticos, de otra naturaleza, a dis-
tinguir de aquellas decisiones auténticas de las cuestiones de principio, a
distinguir también de los compromisos auténticos en particularidades no
de principio, en que encuentran 5U regulación y ordenación objetiva, me-
diante transacciones, detalles de organizaci6n y de contenido. Se les podr!a
lIam ar compromisos apócrifos, porque no afectan a decisiones objetivas
logradas mediante transacciones, sino que precisamente consiste su esen-
cia en alejar y aplazar la decisi6n. EI compromiso estriba, pues, en encon-
trar una f6rmula que satisfaga todas las exigencias contradictorias y deje
indecisa en.una expresi6n anfibiol6gica la cuesti6n litigiosa misma. Sólo
contiene a~(una aproximación externa, verbal, de contenidos objetivamente
inconciliablés. Tales compromisos ap6crifos son verdaderos compromisos en
derto sentido, pues no resultarían posibles si no hubiera. inteligencia entre
los partidos. Pero la inteligencia no afecta al fondo; se está conforme sólo
en aplazar la decisi6n y dejar abiertas las más distintas posibilidades y sig-
nificados. EI compromiso no afecta a la solución objetiva de una cuestión
por media de transacciones objetivas, sino que el acuerclo tiencle a con-
tentarse con una f6rmula dilatoria que tenga en cuenta todas las preten-
siones. También se encuentran en la Constituci6n de Weimar ejemplos de
estos compromisos de f6rmula dilatoria. Esto se entiende con s610 consi-
derar las deliberaciones de la Asamblea nacional de Weimar. E. VERMEIL
ha descrito en su obra sobre la Constituci6n de Weimar (Estrasburgo, 1923,
sobre todo, pág. 223) las contradicciones y la falta de una «homogénea y
coherente doctrina» en el seno de la Asamblea nacional. En los fuertes
contrastes eclesiásticos y sociales existentes en Alemania, y en una situa-
ción tan crítica como eI verano de 1919, no podían tratarse compromisos
dilatorios, si hab!a de lIegarse a una resoluci6n. Dado el supuesto de que
El concepto positivo de Constituci6n
se adoptaran las decisiones políticas esenciales, ninguna raz6n hab!a en con-
tra para aplazar la decisi6n de otras cuestiones, dejando intactos, por lo
pronto, los contrastes religiosos y sociales. Hubiera sido insensato y mues-
tra de deficiente discernimiento jurídico confundir y tomar por auténtico
compromiso objetivo el compromiso de f6rmula dilatoria, tratando persis-
tentemente contrastes objetivos de principio con los métodos de tales com-
promisos de f6rmula.
Los ejemplos típicos de compromisos de fórmula dilatoria se encuentran cn la
parte segunda de la Consútución de Weimar. sobre todo co las secciones tercera y cuar-
ta, que regulan las relaciones de Estado e Iglesia, y Estado y Escuela. Estado e Iglesia
no se separan cn la Constituci6n de Weimar, es decir. la Iglesia no es considerada
como sociedad privada, ni la religión como ~asunto privado»; el Estado no se hace
laico. Las exigencias del liberalismo radical burgués y eI programa de la socialdemo-
cracia, que es liberal en estas cuestiones de la Uamada política cultural, no se reali-
zaron. La religión no puede ser asunto privado seglÍn Ia Constitución de Weimar,
porque las sociedades religiosas siguen siendo corporaciones de Derecho público, como
habIan sido hasta entonces (art. 137, C. a.) y no se comprende qué cosa hubiera sido eo
ellas ~públic3», si la religi6n era algo puramente privado. E1 Estado no puede sepa-
rarse radicalmente de un asunto de la vida pública, recooocido·como público. También
la enseiianza religiosa está reconocida por la ley constitucional como asignatura ordi-
naria en las escue1as (art. 149, 1), y e! reconocimiento deI domingo y dIas festivos (ar-
tículo 139) hace imposible una separaci6n radical de Estado e Iglesia. De otra parte,
no puede haber, sin embargo, una «Iglesia deI Estado»- (art. 137, 1), ni siquiera en
la medida en que hasta entonces e! Estado prusiano ruzo de la religi6n cristiana el
fundamento de la vida pública (art. 14 de la Constitución prusiana de 1850 -sobre
esta, Anschütz: Die Verfassungsurkunde lür der preussischen S/aot, 1912, págs. 260
y sigs.). La cuestión de si 10 público de la vida en Alemania debe conservar como hasta
entooces un carácter especIficamente cristiano, no está denegada con daridad. Para la
práctica diaria de la Administraci6n estatal y municipal, para eI manejo de los con-
ceptos policiales como «orden público», es J!SO de la mayor significación inrnediata;
compárese Ia decisión deI Tribun'aI· administrativo de Prusia, t. 43, pág. 300: «La reli-
gión cristiana es eo e1 Estado prusiano, por su formación histórica y constitucional,
una parte deI orden público, estando por eso sometida a la protección policial.» En
otras partes se encuentran postulados de una verdadera separación de Estado e Iglesia.
EI art. 138, C. a., por ejemplo, prevé un rescate de las prestaciones estatales a las
sociedades religiosas mediante la legislación deI País. «Las prestaciones estatales a Ias
sociedades religiosas basadas en ley, contrato o título jurídico especial, serán redimidas
por la legislación de! paIs. Las bases para eUo las fija e1 Reich.» Así se correspondi6
a una exigencia de plena separaci6n financiera sostenida por dem6cratas y socialistas
independientes. Pero la cuesti6n es si esta disposición deI artículo 138 significa, al mis-
mo tiempo que disposición de un rescate, prohibici6n de ulteriores prestaciones deI
Estado a la Iglesia. Se ha sostenido, por una parte (Israel: Reich, S/aa/, Kirche, 1926,
i. página 19), interpretando la ra/io deI art. 138, que es ley constitucional deI Reich la
prohibición de todo futuro gasto de recursos deI Estado para Ia Iglesia. Por otro lado,
se hace valer que los partidos de derecha y e1 Centro católico sortearon ~de manera
tácti~amente hábil» la discusión sobre este punto, habiendo impedido asI la entrada
de una prohibición en eJ. texto constitucional (E. R. Huber: Die Garantie der Kirli-
chen Vermõgensrech/e in der Weimarer Verlassung, 1927, págs. 5..6). Lo que significa:
la cuestión de la separación financiera no fue decidida, y no debió ser decidida. El
 I.

56 Concepto de Constitución El concepto positivo de Constituci6n 57

resultado es, como cas! Slempre que se suspenden las decisiones. mantenimiento deI recae, como decisión política, mediante la propia ley de escuelas, esto es,
status quo. En general, puede decirse que la Constituci6n de Weimar ha separado cuando se trata de ejecutar el campromiso de fórmula, y no mediante inter~
y alejado el Estado de la Iglesia, quitándole así su influencia, pero no ha separado, por pretaciones y apreciaciones jurídicas. Porque no cabe interpretar una volun-
el contrario, la Iglesia deI Estado.
tad inexistente. Donde no hay voluntad, nada tiene que hacer la más aguda
El segundo ejemplo de uo compromiso de fórmula dilataria está implícito eo el
penetraci6n jurídica. Toda consideración <mormativa» acaba aquí en una
llamado compromiso de la escuela, deI art. 146, C. a. En e1 párrafo primero se coloca
el precepto fundamental de la escuc:la simultânea; eo el segundo se coloca como prin- preocupada pedantería.
cipio independiente, «eo 10 posible», la «voluntad de padres o tutores», es. decic, Si la Constitución de Weimar no contuviera más que tales compromisos
prácricamente, hoy, Ia escue1a coofesianal. En el art. 144 se reconoce e1 precepto fun- dilatorios, sería ilusorio 5U valor y habría que convenir en que las decisio-
damental de la escue1a deI Estado y se dice que en la inspección escolar deI Estado nes políticas fundamentales recayeran luera de los procedimientos y méto-
pueden participar los Municipios, mientras que para nada se nombran aquí las sacie. dos constitucionalmente previstos. Pera Ia sustancia de Ia Constitución de
dades religiosas; pera según el art. 149, 1, la enseiíanza reIigiosa es asignatura ordi. . Weimar estriba -política como jurídicamente- en que adopta de clara e
naria en las escueIas y «ha de exponerse de acuerdo con las normas básicas "de las indistinta manera las decisiones políticas fundamentales sobre la forma po-
correspondientes sociedades religiosas». Así se han implantado, unos junto a otros, los lítica y los principios dei Estado burgués de Derecho. Sin esta decisión
puntos de vista de una escuela dei Estado rigurosamente establecida, una fijada por
política, sus determinaciones orgánicas serlan s610 las normas de un fun-
la voluntad de los padres o tutores, una escuela confesional y una escueIa libre. La
colisión de estas principios es inevitable cuando se quiere poner en marcha una ley
escolar a base deI art. 146. La colisión puede resolverse por simple «sf» o «no», o por
!I cionar sin sustancia y las prescripciones de sus distintas leyes tendrían s610
eI significado de un éxito táctico logrado por una coalici6n de partidos en
un momento favorable para proteger los intereses particulares de los parti-
compr~misos objetivos y concesiones recíprocas. Pero allí donde se reconocen principias,
unos Junto a otros en plano de igualdad, no se contiene decisión objetiva alguna, oi
, dos contra las cambiantes mayorías parlamentarias.
tampoco auténtica decisión de compromiso, sino envio a un compromiso ulterior, es
decir, aplazamiento provisional de la decisión. Desde una posici6n socialista radical podría sostenerse que es inesencial Ia deci-
si6n dei pueblo alemán contenida en la Constituci6n de Weimar, y decir que el tema
Estos dos ejemplos de compromiso de f6rmula dilatoria son de la mayor propio de la situaci6n deI afio 1919 afectaba a la contraposici6n de c1ases de ,~a b.ur-
significación jurídica, porque muestran c6mo alguna determinaci6n legal- gues{a capitalista y el proletariado socialista, y que, en esta cuesti6n, la ConstItUCl6n
de Weimar contenfa, en todo caso, tan s610 un oscuro compromiso de f6rmula .dilatoria.
constitucion.al no contiene decisión, ni tampoco decisión de compromiso. Esto -es inexacto. La Constitución de Weimar adopta aqui una decisión: el Reich
Puede ser/como se ha dicho, políticamente discreto y razonable aplazar alemán es una democracia constitucional. Lo que en aquella opini6n socialista se de-
de esa manera la decisión_ Pero hay que tener noci6n de la particularidad signaba como compromiso, lo es de hecho en medida no muy elevada, com~ l~ son la
deI compromiso de fórmula dilatoria, porque, si no, la interpretación jurí- socialdemocracia y la Segunda Internacional mismas: un compromiso de ideas liberales,
dica de tales determinaciones constitucionales incurre en una irremediable democráticas y socialistas. La alternativa política: República de Consejos eon Dictadura
confusión. Si ha de fijarse la «voluntad de la leY" y no existe en realidad deI Proletariado O Estado liberal de Derecho. con forma de gobierno democrática, se
otra voluntad que la de no tener provisionalmente voluntad ninguna en este encuentra, en todo caso. decidida con c1aridad.
asunto, sino aplazarla, todas las habilidades literales, todas las investiga-
ciones dei momento hist6rico, incluso todas las declaraciones privadas de
los diputados participantes, sólo conducirán aI resultado de que se acen-
túan y ponen en juego una palabra dei texto legal contra la otra, una frase
contra la otra, sin que, en tanto se actúe can honradez intelectual, sea po-
sible una demostración convincente. Cuando' ellegislador utiliza tales f6rmu-
las, e!lo tiene justamente el sentido de que los distintos partidos y prin-
cipios pueden invocar eI texto constitucional. AsI se explica que en la
actualidad (olOno 1927) la ejecuci6n por Ley de Escuelas dei !lamado com-
promiso de la escuela (art. 146, C. a.) presente el cuadro de una eterna
discusión sin esperanza, en que ambas partes apelan, convencidas, aI texto
de la ley constitucional y que, tanto juristas destacados como R. Thoma
y K. Rothenbücher, como también eI Gobierno prusiano, eleven contra
eI proyecto dei Gobierno dei Reich eI recurso de violación de la Constitu-'
ción o de inconstitucionalidad (comp. W. Landé, Aktenstücke zum Reich-
svolksschulgesetz, Leipzig, 1927, págs. 112, 113, 125). La decisi6n objetiva
§ 4
CONCEPTO IDEAL DE CONSTITUCION
(<<Constirueióo», llamada así en un sentido distintivo
y a causa de un cierto contenidol
I. Con freeuencia se designa como «~erdadera» o «auténtica» Cons-
titución, por razones políticas, la que responde a un cierto ideal de Cons-
tituci6n.
La terminologia de la lucha política comporta e! que cada partido en
lucha reconozca como verdadera Constitución sólo aquella que se corres-
panda con sus postulados políticos. Cuando los contrastes de principias p0-
líticos y ·.~ciales son muy fuertes, puede llegarse con facilidad a que un
partido niegue el nambre de Constitución a toda Constitución que no satis-
faga sus aspiraciones. En particular, la burguesia liberal, en su lucha contra
la Monarquia absoluta, puso en pie un cierto concepto ideal de Constitu-
ción, y lo llegó a identificar con e! concepto de Constitución. Se hablaba,
pues, de «Constitución» sólo euando se cumplían las exigencias de libertad
burguesa y estaba asegurado un adeeuado influjo político a la burguesia. De
esta forma surge un concepto singular, distintivo, de Constitución. Asi, cada
Estado no tiene ya por si mismo una Constitución, sino que hay Estados
eon y sin Constitución, Estados «constitucionales» y Estados «no consti-
tucionales». Se habla de una Constitución constitucional de! Estado, lo que
sería absurdo en si mismo, si no hubiera un cierto programa político en e!
fondo de! concepto de Constitución.
También Ia llamada Teorfa positivista deI Estado ha identificado aqui «Constitu-
ci6n» y «Constituci6n constitucional dei Estado» (G. Jellinek: Staatslebre, pág. 499).
Se refleja aqui eo la Teoria del- Estado y de Ia Constitución e1 éxito polftico de un
movimiento. Los maestros de Derecho poIftico deI sigla XIX tienen. en general y tam-
bién eo Alemania, un cierto ideal de Constitución, el liberal-burgués. que, tácitamente,
coloca0 eo Ia base de sus deducciones jurídicas, incluso cuando obtienen algunas dis·
tinciones teóric'as. Por 10 clemás, en el concepto de Constituci6n deI sigla XIX se unen
Concepto ideal de Constituci6n
los ideales de libenad liberal-burguesa con la autooeterminaci6n democrática deI pue-
blo; comp. la ddinici6n de Constüución en Lorenzo von Stein, antes, § 1, pág. 32.
Con la aglomeración de un concepto ideal de Constitución y atros con-
ceptos de Constitución, o con la unión de distintos ideales de Constitución,
surge fácilmente la confusión y oscuridad. Cuando adquieren influjo polí-
tico partidos con opiniones y convicciones contradictorias, se mani6.esta su
fuerza política en que prestan a los conceptos -imprecisos por necesidad-
de la vida de! Estado, tales como Libertad, Derecho, Orden público y se-
guridad, su contenido concreto. Es explicable que «libertad», en e! sentido
de una ordenación social burguesa apoyada en la prapiedad privada, signi-
fique cosa distinta que en e! sentido de un Estado regido por un proletariado
socialista; que el mismo hecho calificado en una Monarquía como «aten-
tado a la tranquilidad, seguridad y orden públicos» sea juzgado de otro
modo en una República democrática, etc. Para e! lenguaje dei liberalismo
burgués, sólo hay una Constitución euando están garantizadas propiedad
privada y libertad personal; eualquier otra cosa no es «Constitución», sino
despotismo, dictadura, tiranía, esclavitud o como se quiera llamar ..Por, el
contrario, para una consideración marxista consecuente, una Constltuc16n
que reconozca los principias de! Estado burgués de Derecho, sobre todo
la propiedad privada, es, o bien la Constitución de un Estado técnica y
económicamente retrasado, o, si no, una pscudo-Constituci6n reaccionaria,
una fachada jurídica, desprovista de sentido, de la dictadura de los capita-
listas. Otro ejemplo: para la concepción de un Estado laico, esta es, rigu-
rasamente separado de la Iglesia, un Estado que no practique ~sa separa-
ción no es un Estado libre' al contrario, para una cierta especle de con-
vicción confesional y religio~a, un Estado sólo tiene verdadera Constituci?n
cuando considera la situación de hecho, social y económica, de la Iglesla,
le garantiza una libre actividad pública y autodeterminación, protege sus
instituciones como parte de! arden público, etc.; sólo entonces se concederá
por parte de la Iglesia que pueda hablarse de "libertad». Por eso son posi-
bles tantos conceptos de Libertad y Constitución como principias y con-
vicciones políticos.
II. El concepto ideal de Constituci6n dei Estado de Derecho.-En e!
proceso histórico de la Constitución mod~rna ha prosperado tanto ~n de-
terminado concepto ideal, que, desde e! sIgla XVIII, sólo se han deSIgnado
como Constituciones aquellas que correspondian a las demandas de libertad
burguesa y contenian ciertas garantias de dicha libertado
1. Constituci6n = un sistema de garantias de la libertad burguesa.
Este concepto de Constitución descansa en la división entre Constituciones
liberales y no-liberales, división de infinitos significados en 51 misma, p.ero
que recibe su significación concreta de unas palabras de Montesqu~eu.
Se trata de la frase de! Esprit des lois, lib. XI, caps. 5 y 7: «Unas ConstItu-
ciones tienen como objeto y /in inmediatos la gloria de! Estado (la gloire
de l'état),- Olras, la libertad política de los ciudadanos.» Con esta se esta-

60 Concepto de Constituci6n
blece la distinci6n fundamental entre Libertad y Poder, liberté y gloire.
EI mism~. :Montesquieu las trata todavía como dos criterias igualmente
I~gítimos y valiosos de la vida dei Estado. Con los avances de la burguesía
liberal, la :lbertad burguesa se convirti6 en eI criterio adecuado, no para
I~ vlda poliuca dei Estado en general, y sobre todo no para su política exte-
flor, es clerto, pero si en eI terreno de la legislación constitucional. EI
e)emplo de los Estados Unidos de América y de la Constituci6n de la Re-
volución francesa dio su impronta a este tipo y fijó eI esquema de esta
especie de Constituciones: só!o se considerarían Constituciones liberales
dignas dei nambre de «Constitución», aquellas que contuvieran alguna's ga~
rantías -ya a discutir- de la Iibertad burguesa.
En .el ?ercch~ constitucional comparativo de Esmein, por ejemplo, se tratan 5610
«Con~tuucl0nes hberales». Estas son para él de Inglaterra, de Estados Unidos de
América Y, de, Francia, asf como las influídas por ellas y correspondientes a su tipo.
Las ConstltUCIones de, la Monarquía constitucional alemana y Ia deI Imperio alemán
de ~871 no SO~ es~~dladas, P?r no ser Conscituciones liberales de ese tipo. Por el con-
trarIO, la ConstltUClon de Welmar de 1919 es tenida en cuenta en las nuevas ediciones
(desde 1921).
Son garantias constitucionales de la Iibertad burguesa: reconocimiento
d,e lo.s, derechos fundamentales, divisi6n de poderes y, aI menos, una parti-
ClpaClOn deI pueblo en el poder legislativo mediante una Representaci6n
popular. Después vienen otras exigencias, según la situaci6n política; por
e)emplo, en eI siglo XIX, la exigencia de un Gobierno parlamentario carac-
terizado como Gobierno libre, free government a causa de la cua} f~e con-
siderada como Gobierno liberal la Monarquia 'constitucional en Alemaiüa,
que careqa, de Gobierno parlamentario -mientras que el Gobierno no-
parlamentario de los Estados Unidos de América pasaba, a pesar de ello,
por Gobierno liberal.
2. Constitución = a la IIamada división (mejor dicho, distinción) de·
poderes. La lIamada divisi6n de poderes, que después (§ 15, pág. 186)
discutiremos, con su distinción entre Legislación, Administración y Justi-
cia, es considerada desde el sigla XVIII, en un sentido especial, como con-
tenido necesario de una Constitución liberal y auténtica. Contiene la garantia
orgánica contra el abuso deI poder dei Estado. La proclamación de los
derechos fundamentales significa s610 eI establecimiento de un principio ge-
neral de la Iibertad individual, pero no todavia la introducción orgánica
mediante una estructura dei Estado determinada por la meta de la Iibertad
burguesa. Asi se explica que la «divisi6n de poderes» lIegara a ser una
característica de la Constituci6n. AIII donde no se ha introducido o donde
se ha suprimido, domina eo ipso, según esta concepción, el.despotismo,
el absolutismo, Ia dictadura --denominaciones que no son simples frases
p,olíticas, sino que han recibido su sentido político por un contraste: de-
slgnan la negación dei principio orgánico de la distinción entre Legislativo
Ejecutivo y Justicia. ' dos y después de revoluciones, Constituciones con un contenido típico,
f
Concepto ideal de Constituci6n 61
Asf, dice el tan citado art, 16 de la Declaraci6n francesa de Derechos deI Hom-
bre, de 1789 (según el modelo de Constituciones norteamericanas, por ejempIo, Massa-
chusetts Y' Newhampshire): «Toda sociedad donde no está asegurada la garantia de los
derechos, ni determinada la separaci6n de los poderes, no tiene Constituci6n,~ (Toute
société dans laque1le la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des
pouvoirs déterminée, n/a pai de Constitution.) Igual es la concepción de la Filosoffa
deI Estado dei idealismo alemán, sobre todo de Kant y Hegel (comp, después, § 12, pá-
gina 138), Para la Constitucí6n de Weimar es importante el que también Hugo Preuss
\- participa de esta concepci6n y habiendo adoptado para sus primeros proyectos deI texto
la posición, que también sostuvo en principio en Ias' amplias deliberaciones, de que Ia
organización del Poder dei Estado era más importante para la garantía de la libertad
burguesa -eI criterio decisivo también para él- que la proclamación de derechos
fundamentales y de libertado
3. Constitución = Constitución escrita (documento constitucional).-.
La exigencia política de una Constitución escrita IIevaba a una equipara-
ci6n: Constituci6n = .Constituci6n escrita, que, como antes (§ 2, pág .. 38),
se expuso, es, primero, un pacto instrumentado (entre Príncipe y Estamen-
tos o Representaci6n popular); después, una ley constitucional escrita. Tam-
bién estas expresiones se explican por la situación poHtica. En la Edad
Media se fijaron por escrito convenios entre eI Prlncipe y sus vasallos o
Estamentos, que se denominaban «cartas», y de los que constituye el ejem-
pIo más famoso la «Magna Charta» de 1215. Pero estas cartas eran de
hecho convenciones bilaterales, IIamadas Stabilimenta, entre ambas partes,
afianzamiento de privilegios a los vasalIos o estamentos, y por cierto me-
diante contraprestaciones de su parte -por tanto, como dice atinadamente
Bernatzik, una relaci6n de utilidad recíproca- ein «selbstnütziges Ver-
baltnês». Por consecuencia, ahí se da algo distinto en esencia a una Cons-
titución moderna en eI sentido de una decisi6n poHtica total. EI primer
ejemplo de una moderna Constitución escrita es eI «Instrument of Go-
vernment» de CromweIl, dei afio 165'3. EI mismo CromweIl se manifestó
acerca de la finalidad de este instrumento: habla de dar una regIa perma-
nente, inviolable frente a las cambiantes resoluciones mayoritarias dei Par-
lamento; en todo Gobierno necesitaba haber algo de fundamental, algo
como una gran Carta que fuera permanente e invariable. La equivoca pala-
. bra «fundamental» recibe aqui eI sentido de: absolutamente invulnerable.
EI que un Parlamento, por ejemplo, nunca pueda declararse corporaci6n
permanente es para él uno de tales principios fundamentales. Si el Legis-
lador, esto es, el Parlamento, pudiera cambiarlo, ya no habrla seguridad, etc.
,. Los afanes de CromweIl quedaron malogrados. La práctica moderna. de las
Constituciones escritas comienza, pues, cuando, al separarse de Inglaterra
sus colonias de Norteamérica, declarándose Estados independientes, formu-
laron por escrito sus Constituciones, Un «Congreso» invitó a todos los Es-
tados, en 1776, a hacerIo asL Desde la Revoluci6n francesa de 1789 y la
primera moderna Constitución escrita deI continente europeo, Ia Constitu-
ci6n francesa de 1791, vienen, por regIa general, en la fundaci6n de Esta-
62 Concepto de: Constituci6n
§ 5
cuyo esquema se ha correspondido hasta .ahara casi siempre ean el esquema LA SIGNIFICACION DE LA PALABRA
fundamental dei Estado burgués de Derecho con derechos fundamentales
y división de poderes, que más adelante .(§ 12, pág. 138) habremos de dis- «LEY FUNDAMENTAL», NORMA FUNDAMENTAL
cutir. También lo sigue aún Ia Constitución de Weimar. La Constituci6n O «LEX FUNDAMENTALIS»
de Ia República de los Soviets de 11 de julio de 1918 ha renunciado a este
esquema deI Estado burgués de Derecho y estabIecido un nuevo tipo de (Ojeada panorámical
Constituciones, Ia Constituci6n socialista soviética.

UI. EI concepto ideal todavia hoy dominante de Constituci6n es eI

ideal de Constitución de! Estado burgués de Derecho. Si se prescinde de
Ia Rusia bolchevista y de Ia ltalia fascista, puede decirse que ese concepto
ideal está todavía en vigor en Ia mayor parte de los Estados dei mundo.
La particuIaridad de su ideal de Constitución consiste en que con éI se adop-
ta una organización dei Estado desde un punto de vista crítico y negativo
frente aI poder deI Estado -protección dei ciudadano contra e! abuso dei
poder der Estado--. Los medios y métodos dei controI sobre eI Estado se
organizan más que eI propio Estado; se crean seguridades contra ataques
estatales, y se trata de introducir frenos en e! ejercicio dei poder público.
Una Constitución que no contuviera otra cosa que esas seguridades propias
dei Estado burgués de Derecho no podría concebirse, pues e! Estado mis-
mo, Ia unidad política, lo que ha de ser controlado, necesita existir de I. Oieada.
antemano o ser organizado aI mismo tiempo. La tendencia de! Estado bur-
gués de Derecho va en e! sentido de despIazar lo político, limitar en una 1. En un sentido general, no preciso, ·se I1aman .«Ieyes ~ndament~­
serie de normaciones todas las manifestaciones de Ia vida dei Estado y les» todas las leyes o disposiciones que parecen de smgular Importancla
transformar toda Ia actividad dei Estado en competencias, limitadas en prin- política a las personas o grupos políticamente inJIuyentes en un momen-
cipio, rigurosamente circunscritas. De aquí resulta ya que lo característico to dado.
deI Estado burgués de Derecho sóIo puede integrar una parte de Ia total
Constitución dei Estado, mientras que Ia otra parte contiene Ia decisión . AS{, se llamaron leyes fundamentales (leges fundamentales) las numerosas dis~
positiva acerca de Ia forma de Ia existencia política. Las Constituciones de sidones, capituladones y privilegios de los Estamentos alem,anes fren,te aI ~mpera­
los actuaIes Estados burgueses están, pues, compuestas de dos elementos: dor -<omp., más adc1ante, pág. 69-. EI pertsamiento de la umdad política se disudve
de un lado, los principios de! Estado de Derecho para Ia protección de Ia y el concepto de ley fundamental se hace de este ~odo pluralista y relativo.
Iibertad burguesa frente aI Estado; de otro, eI elemento político dei que ha
de ·deducirse Ia forma de gobierno (Monarquía, Aristocracia o Democracia, 2. Ley fundamental = una ~orma absolutamente inviolable, que no
o un status mixtus) propiamente dicha. En Ia reunión de estos dos elemen- puede ser, ni reformada, ni quebrantada.
tos reside Ia particuIaridad de Ias actuales Constituciones dei Estado bur-
gués de Derecho. Esta duplicidad fija su esttuctura total y I1eva a una Comp. la manifestacióo de Cromwell, antes, pág. 61.
duplicación correspondiente de conceptos centrales, como eI concepto de
ley. La exposición que seguirá dei esquema fundamental de Ia Constituci6n 3. Ley fundamental = toda norma relativamente invulnerable, que
moderna (§ 12, pág. 138) y de Ia reIación de la forma de gobierno con la s610 puede ser reformada o quebrantada bajo supuestos dificultados (an-
condici6n de Estado de Derecho (§ 16, pág. 201) contiene sus líneas bási- tes, pág. 43). .
cas y su c;ó·~strucci6n. 4. Ley fundamental = el último principio unitmo de la unidad pC)-
IItica y de la ordenaci6n de conjunto. AquI se expresa eI concepto absoluto
de Constitución (antes, pág. 30).
5. Ley fundamental = cualquier principio particular de la organiza-
ci6n estatal (derechos fundamentales, divisi6n de poderes; principio mo-
nárquico, eI I1amado principio representativo, etc.).
63
'1
64 Concepto de Consti tuci6n La significad6n de la palabra «ley fundamental» 65
6. Ley fundamental = la norma última para un sistema de imputacio- pues, las leyes fundamentales -ipluraH- de la Constitución). 2. Las prescnpclones
nes normativas. Aquí se destaca e! carácter normativo, y en ley fundamental sobre instÍtudones orgánicas, «orgánicas», porque mediante ellas recihe eI cuerpo' fe-
se acentúa ante todo e! elemento <<ley» (antes, pág. 33). deral. por decirIo asr, los instrumentosj «los acuerdos que para ese fin adapta la Fede-
ración como normas generalei permanentes, pueden ser incluídos con raz6n entre las
7. Ley fundamental = toda regulación orgánica de competencia y leyes fundamentales» . .3. Las restantes leyes federales se fijan sóIo por modo negativo:
procedimiento para las actividades estatales políticamente más importantes; no son leyes fundamentales (Klüber: Oeflentliches Recht des Teutschen Bundes, 3.- edi-
y también, en una Federación, la delimitación de los derechos de és ta res- ci6n, 1831, pág. 60). Esta determinaci6n conceptual condene, en todo casa, algunos
pecto de los de los Estados miembros. de los distintos puntos de vista a distinguir para un esclarecimiento de los conceptos
8. Ley fundamental = toda limitación normada de las facultades o ley fundamental y Constitud6n. Por 10 demás, contribuye de seguro la condidón equí-
actividades estatales. voca de la paIabra «fundamental» en combinaciones como <<Dorma fundamental», etc.,
al gusto por tales expresiones; algo análogo se repite en derechos «fundamentales»
9. Ley fundamental = Constitución en sentido positivo, de donde la -después, § 14, pág. 164.
Uamada ley fOlidamental no tiene por contenido esencial una normación En las luchas constitucionales deI siglo XIX cambia el concepto de Constitución con
legal, sino la decisión política (antes, pág. 45). la situaci6n política y de intereses de los partídos beligerantes. En general, se introduce
aquI la equiparación de Constitudón y limitación dei Estado mediante los principios
11. Estas distintas signilicacione's se enlazan casi siempre en modos di- del Estado burgués de Derecho, según se ha compulsado antes en eI § 4, y todavfa
versos, según se acentúe uno u otro aspecto -inviolabilidad, unidad, arde- habremos de ver eo el curso ulterior de esta investigaci6n, sobre todo en la parte se-
nación de carácter principal, fundón limitadora, etc.-, y se le coloque gunda (págs. 201 y sigs.). A esto sigue Ia disolución y re1ativización de la Constituci6n
en ley constitucional, que todavia parece dominar hoy en Alemania.
en el primer plano. En general, puede decirse que el concepto se relativiza
y pluraliza tán pronto como se disuelve la condeneia de la existencia polí.
tica, mientras que se hace presente e! pensamiento de la Unidad cuando UI. En las exposiciones que siguen, la palabra Constitución se em-
esta condenei a vuelve a avivarse. Por lo demás, las distintas signincaciones plea en el sentido de! concepto positivo de Constitución antes desarrollado.
se suelen emplear unas junto a otras eoo superficialiclad confusionaria. Sobre todo, se distingue siempre con rigor entre ConstituCÍón y Ley cons-
ti tucional.
Asf. un conocidísimo Tratado dei sigla XVIII -Vatte!: Droit de! gem, capo lIr,
§ 27- contesta aI tema (qué es una Constituci6n? con las siguielltes frases: Consti-
tuci6n es «la ordenación fundamental que determina e1 modo y manera eo que debe
ser ejercida Ia autoridad pública» (lo que, en parte, seria fundón ordenadora, y en
parte, limitadora). «En ella se hace visible la forma bajo la cuaI actúa la Nadón
como cuerpo político» (aquí eI pensamiento de la unidad política representada); «cómo
y por quién debe ser regido un pueblo, cuáles son los derechos y deberes de los go-
bernantes» (aquí otra vez la signi6cadón, en parte, orgánica,' en parte, limitadora, de
la Constitudón). «En eI fondo, la Constitución no es otra cosa que la determinación
de la ordenaci6n en que una Nadón se propone alcanzar en comunidad los 6nes y
ventajas de la sodedad polftica (société politique)>>, etc. En el sigla XIX la determina-
dón conceptual de Constitudón se dificulta aún más por haberse complicado en e1
concepto de Constitución e1 concepto idear deI Estado burgués de Derecho (antes,
§ 4, pág. 59). Pera, aun con independencia de esta compilación, son extraordinaria-
mente grandes las dificultades que una clara distinción encuentra eo eI camino. Citemos
como ejemplo la ..~definición de Ias leyes fundamentales de la Federación» que, como
apéndice, se propuso en la Federación alemana con respecto al art. 13 deI Acta fede-
ral: La Comisión redactora hizo notar en su disertación (protocolo de la sesi6n 22,
de 16 de abril de 1820) que el concepto de una ley fundamental es «uno de esos
conceptos sencillos que antes se oscurecen que aclaran y fijan con las de6nidones».
Pero en 1819 habfa propuesto una Comisión de la Federación, creada para la fijación
técnica de este concepto: 1. Leyes fundamentales de la Confederación germánica son
aquellas prescripciones convencionales que afecten a la fundación de la Federación,
a la unión de sus miembros, a la fijación de su finalidad, asi como la de la totalidad, a
la participación de 105 distintos miembros de Ia Federación en su ejercicio ... Con estas
prescripciones convencionales se . formará la Constituci6n federal» (hay que distinguir,

§ 6
NACIMIENTO DE LA CONSTlTUCION
I. Una Constituci6n nace, o mediante decisi6n politica unilateral dei
suieto dei Poder constituyente, o mediante convenci6n plurilateral de va·
rios de tales suietos.
Una Constitución, en d sentido de uo Status idéntico a la situación total deI Es-
tado, oace naturalmente con el Estado nllsmo. Ni es emitida ni convenida, sino que
es igual al Estado concreto eo su unidad política y ordenación social. Constitución en
sentido posüivo signjfjca un aeto consciente de configuración de esta unidad poliúca,
mediante el rua! Ia unidad recibe su forma especial de existencia. Si varias unidades
políticas y sujetos independientes deI Poder constituyente adoptan eo común, por s1
mismos, una tal dedsi6n, que fija uo Status político Y. por derta, eo concurrencia,
entonces hay una Constituci6n pactada o una Constitución convenida. (Ambas pala-
bras, pacto y convención (Vereinbarung), queda0 aqui sin diferenciar,si bien no cabe
desconocer la singularidad que Binding y TriepeI han dado deI concepto de convención
[convendón como fusi6n de distintas voluntades de comenido igual].)
I!. Ojeada histórica sobre el nacimiento de las modernas Constituo
danes europeas. . y sus Barones, fijado en un documento probatorio (Carta). Su naturaleza jurídica ha
!. La situaeión política de la última parte de la Edad Media (del
sigla XIII ai XVI) es designada con frecueneia como «Estado de estamen·
tos». La unidad política como tal, se hab!a hecho problemática en la rea·
lidad y en la conciencia. La vieja constitución feudal militar se había di·
suei to, haciéndose independientes en gran medida los vasallos. Ali! donde
se formaban concentraciones estamentales (alta nobleza, baja nobleza, clero,
burguesía de las ciudades), se basaban en pactos jurados de los miembros.
Estas estamentos concluían pactos de múltiples clases, entre sí, y eon el se-
nor del país, 'pera también con príncipes extranjeros. Sus pactos con el
66
Nacimiento de la Constituci6n 67
príncipe deI país afectaban a la garantia de privilegios, Iimitaciones del
poder deI príncipe, e incluso con frecuencia, aI derecho de resistencia at-
mada. No pueden designarse como Constituciones de un Estado estas innu·
merables estipulaciones, de Ia misma manera que seria erróneo trasladar
los conceptos del moderno Derecho político a tales relaciones medievales.
EI objeto propio de las Constituciones modernas, modo y forma de exis·
tencia de la unidad .política, no ·era el objeto de esas estipulaciones. Con
referencia ai «Estado» de estamentos, no poelría hablarse, ni de un Estado
monista, ni de uno dualista o pluralista; a lo sumo, de un conglomerado
de derechos bien adquiridos y privilegios. En numerosas cartas, capitulacio.
nes, etc., se «afianzaban» numerosos intereses particulares. La totalidad
aparece como el proceso de disolución de una unidad politica antes exis·
tente. La unidad política está supuesta aún, sólo en tanto en cuanto que es
ella lo que se disuelve, y a cuya costa participan en el botín grupos y orga·
nizaciones estamentales. Las estipulaciones no fundan, pues, ninguna unidad
politica ni contienen tampoco la decisión total sobre el modo y forma de
la unidad politica. Pero los esfuerzos constitucionales del siglo XIX podían
anudarse con ellos, porque limitaban y controlaban el ejercicio dei poder
del príncipe, siendo así posible que en las luchas constitucionales dei si·
glo XIX no sólo hablaran de «Constituciones estamentales» los Gobiernos
monárquicos, sino que también la burguesía -sobre todo, en los pequenos
Estados alemanes- tomara como punto de referencia frecuentemente tales
estipulaciones estamentales y viera en ellos el modelo de una Constitución.
En especial, la Magna Carta inglesa de 15 de julio de 1215 sude designarse como
modelo y origen de las modernas Canstituciones liberales. El desarrollo del Derecho
politico de Inglaterra tomó un curso peculiar, porque los sefiores feudales y esta-
mentos de la Edad Media (alta nobleza, caballeros y burguesia inglesa) y su represen-
taci6n (Ia Câmara de los Lores y la Cámara de ·los Camunes) pasaron en un proceso
lento e insensible a las condiciones propias deI Estado moderno. E1 Parlamento ínglés
apareci6 en la lucha contra el Rey como el sujeto de la unidad nacional, es decir,
política, mientras que en otros países europeos era el Príncipe absoluto quien realizaba
la unidad (>Olítica en lucha contra los estamentos medievales. En Inglaterra podfan
transferirse, no mediando una aguda distinción, ideas e ínstituciones medievales a las
modernas ínstituciones dei Estado. Pero, aparte esto, Ia Magna Carta de 1215 es, en
su consideración histórica, no más que uno de los muchos ejemplos de estipulaeiones
medievales entre Príncipe y sefiores feudales. Es un stabilimentum entre el Rey Juan
sido entendida de muy distintas maneras. Se la ha designado como una ley, porque
fue dada por e! Rey, y tenra la forma de una concesión real; o como contrato de
Derecho público, en la forma de concesión real (Stubbs: Consto Hist., I, pá~. 569), o
también como contrato de Derecho privado (Boutmy: Etudes, pág. 40); segun Anson,
es jtanto una Ley constitucional como una Declaraci6n de Derechos, como un pacto
entre Príncipe y pueblo! Pero como ha mostrado William Sharp McKechnic (Magna
, .... Carta, 2.& ed., Glasgow, 1914, págs. 104 y sigs), es inexacto aplicar a relaciones mecHe-
vales cualquiera de estas distinciones de! moderno Derecho político. La Magna Carta
es para McKechnic un Stahilimentum, es deeir, un acuerdo o estipulación sin ningún
preciso sentido de Derecho político. El que se encuentre escrita no demuestra nada
 68
Concepto de Constitución
dEI
en, fa.vo~ una Constitud6n, as{ como tampaca aIgunos giros de aparente generalidad
pnnclpa . nambre «Magna ,Carta» no Se explica hist6ricamente porque conten a
una ley fundamental en e1 sentIdo de las Constituciones modernas o d 1 od g Lasson, págs. 13-14). Desde el siglo XVII se discuti6 la cuesti6n de si este
derechos fundam t I ' e os m ernas
d 12 el.· en a es, SinO por contraste con una «Parva Carta» o «Carta {aresta»
e 17 r aUva a derechos de caza; el nambre originario es «Carta liberta/um» o
~(Carta Baronum». SóI~ siglas más tarde, desde e1 XVII, por la lucha deI Parlamento
ln~és contra e1 absolutlsmo de los Estuardos, se Ie dia el sentido modern h 'é d I
crlgen de una Constitudón liberal. Pero seda un error histórico ver en o'U ael n o a
5610 fuera po . '6 1 e a. aunque
á. S· r aproX!maCl n, a go análogo a una Constituci6n moderna liberal o demo-
~r tlC~. 1 se g~rantlza en esa Magna Carta a todo «hombre libre» (freeman) ciertos
erec os prote~~dos contra el abuso deI poder real, eso es muy otra cosa ue una m0-
derna Declaraclon de derechos deI Hombre y deI Ciudadano «Hombr 1qb
tonces 61 1 B " . e I re» era en-
(M K ~ ? e á aron; 5610 el pasaba por homo libeT o, incluso, s610 como homo
c e~ me, p g. 1!5). A~I, pues, la Magna Carta hist6ricamente no es más que un
co?vemo de una af1stoc:~cla feudal con un senor territorial, aI que renueva su home-
~a~e ~mo con~aprestaclon por los derechos garantizados. La eficacia política deI mo-
e o e esta agna Carta d~scansa en una idea legendaria que ciertos partidos se
formaron de eUa. La Carta tlene como contenido eo 63 capítulos limitaciooes de la
sup~emacfa feudal dei Rey, lim.itacio?es de su supremacía judicial (dingún hombre libre
~eue, e s~r~echo preso o detemd?, smo por un Tribunal legal de personas de su cIase o
n
. rnF e erecho ~el paIs), .lfm1t~s deI derecho de impuesto, y, sobre todo, estableci-
ma~~:o .de un ComIté ~e reslste?Cla para el caso de que estas prescripciones no fueran
All m~as (comp. Gnelst: Engltsche Verfassungsgeschichte, pág. 240· Richard Schmidt.
gememe Sta~tslehre, II, 1903, págs. 490 y sigs.). ' .
La Declaraclón de derechos de 1688 (Bill 01 Rights) es por la forma una fijaci6n
contractual entre el Príncipe de Orange llamado al trono' por e1 Parla~ento inglés
y es~e Parlamento. Pera el Parlamento aparece aquI como representante de Ia unidad
poIftlca de Inglater:a. La Declaración condene 13 preceptos contra el abuso deI poder
real (1a no .suspensló~ de I.e~es por e1 Rey, e1 no empleo de Ia prerrogativa real para
eI Ievantar~l1~nto de IrnpoSlClOnes financieras, derecho de petición de Ias súbdítos I
no mantemmlento de ejército ~in asentimiento deI Parlamento, derecho de los súbdit~s
prot~stan~:s a I~evar armas, hbre elección de los miem bras deI Parlamento, libertad
de dlscuslOn y discurso en eI .Par!ament~; comp. Gneist, ob. cit., págs. 614 y sigs.). AquI
puede hablarse ya de. determmaclones legaI-constitucionales en sentido moderno porqu
aqui está. cIara ya la,ldea de la unidad política y Ia estipulación entre Parlamen;o y Re;
no constltuye Ia umdad, sino que la supone en cuanto que eI Parlamento actúa como
representante de la unidad.
2. En la mayor parte ~e los Estados de Europa, la unidad política fue
obra deI Absolutlsmo monarquico. En el Imperio, sin embargo, siguieron
. ~rrastrando hasta el final de este Imperio, 1806, situaciones medievales'
l~?to a ellas se formaban en el te:ritorio del Imperio nuevas unidades po:
~tlcas, Estados. como PrUSla, BaVIera, Württemberg, Sajonia. Como tota-
IIdad, el I.mperIo e~~ todavia en el siglo XVIII un compuesto heterogéneo
de fo:mac~ones polItlcas en desarrollo y jirones políticos. Hegel formul6
~ta sltuacl6n de manera perfecta en su escrito de juventud Die Verlassung
eutschlfnds (1802): «EI edi6cio. estatal alemán no es otra casa que la
suma del?s derechos que las distmtas partes han desprendido del todo»'
su «ConStltuclón» y «Justicia» consiste en que se «cuida atentamente d~
Nacimiento de la Constituci6n 69
que no quede ningún poder al Estado» (Hegels Schriften zur Politik, ed. de
notable conglomerado era una mezcla de formas de gobierno (Monarquía
limitada y Aristocracia), un status mixtus o un sistema de Estados, es decir,
una formación federalista. La única respuesta posible, intelectualmente ho-
nesta, la dia Pufendorf (en el célebre escrito De Statu,Imperii Germanici,
publicado bajo el nombre de Severinus de Monzambano, 1667, capo VI,
§ 9, ed. de Fritz Salomon, 1910, pág. 126), que esta formaci6n es una
anormalidad y semejante a un monstruo. Para una consíderaci6n normativa,
era un caso ideal de Estado de Derecbo sobre eI fundamento dei precepto
paeta sunt servanda. La Constitución consistía en numerosas estipulaciones,
pactos de privilegios, capituIaciones, etc., protegidos en forma jurisdiccional
mediante imperceptibles posibilidades procesales. EI más distinguido y po-
líticamente poderoso estamento deI Imperio, los Príncipes electores, reno-
vaban y aumentaban estas derechos en cada nueva elecci6n dei Emperador
mediante nuevas capitulaciones electorales. Desde eI siglo XVII se designa-
ron estos pactos electorales y condiciones electorales 6jadas por escrito como
leyes fundamentales I. Incluso eI ejercicio de las altas atribuciones políticas,
como la declaración de exclusi6n de la comunidad de un Príncipe o cual-
quiera otro de los estamentos como condición previa para una ejecución,
terminó por ser enlazado a un procedimiento procesal y a la anuencia de
los demás estamentos. Ni siquiera en caso notorio de ruptura de la paz inte-
rior y resistencia abierta, podía eI Emperador sin «consentimiento» de los
Príncipes electores declarar fuera de la comunidad a un estamento dei Im-
peria. 10 monstruoso de esta situación consiste, como declara cori razón
Pufendorf, en que el Emperador no puede imponer nada a los estamentos
contra su voluntad, pera, en cambio, estos estamentos pueden obtener y
afianzar en «Ieyes fundamentales» cualquier ventaja para si propios contra
la voluntad deI Emperador y a costa dei Imperio.
La última posibilidad de crear con el Imperio alemán una unidad política existen-
cial de base nacional fue anulada coo el fin de Wallenstein (1634). Wallenstein hab(a
reunido ya en 16.30 la enemistad de los Príncipes dectores y estamentos. EI mismo
Emperador estaba por motivos confesionales y legitimistas· deI lado de los estamen-
tos, y no podía comprender por eso una concesión de la tolerancia religiosa, que hu-
biera sido condici6n previa de la unión estatal de Alemania, según la pensara Wallen-
stein. En las capitulaciones electorales de Fernando III, de 24 de diciembre de 1636,
se documenta le definitiva victoria de los intereses particulares de los estamentos s0-
bre el Emperador: oi aun en el caso de Ia «oecesídad más extrema» estaba autorizado
el Emperaclor a levantar impuestos sin al menos consultar antes a los Príncipes e1ec-
I Según G. Jellinek: AIlgem. Slaalslehre, pág. 495, d Derecho polftico dd Imperio
alemán conoce e1 concepto de ley fundamental (/ex lundamentalis) desde la paz de
Westfalia. Sin embargo, la palabra aparece más temprano en la literatura jurfdico-
poHtica y designa la Bula de Oro de 1356, las Capitulaciones e1ectorales de los Prín-
cipes electores coo el Emperador y las recesas (interregnos) deI Reichstag, por ejemplo,
Arrumaeus: DiscUTSUS academici de iure publico, Jeoa, 1616, pág. 6', 1.007, discur-
so XXXIII.
 70
Concepto de Constituci6n
tores; aun en el caso de notaria ruptura de la paz era exigible un p d cl
f d 1 "d d raceso para e arar
~era ~ a comum a y . ha~er posible la ejecuci6n; aun eo e1 Caso de extrema nece-
Sldad (m extremo, necesSlta/IS casu) riene que oir e1 Emperador 1 P" J.e
tores (romp. Carl Schmiu: Die Diktatur, págs. 95.6). a os rmClpes e c-
. 3.. En e! continente europeo, en Espana, Franeia y en los Estados te-
rntor;al~s alemanes.' se de~arrolla eI Estado moderno aI hacerse «absoluto»
fI pnnClpe, es declr, mediante la supresión de los bien ganados derechos
r1al~s y. es~rr:rdtales y eI quebrantamiento y aniquilación deI principio
e a egztzmz a e! .status lUO en que descansa aquella situación feudal.
f rj3ClOneS pohucas ~Sl .surgidas ~ran Monarquías absolutas. Consiste
J::< b
rizado 50 uto» en .q~e el prlnClpe es legzbus salutus, es decir, que está auto-
sólo éI ~ e~d C0í'dlcl0nes ~e despre~iar, por razones políticas, sobre las que
.,~p e,. as pretenslOnes legitImas de los estamentos y los privilegios
~a~~i~~l;::d~dxdtentes. LadPalabrfa «Est.ado» des.igna con singular acierto la
., e esta mo erna ormac16n política, porque ofrece la cone
d~dn verbal y le~t~1 con la palabra status. Pues el status amplio de la uni:
partiru~;::c:~::r:~~~~: : I;T:~:beEfo~:~al~~ ~,:r~~ ~~a~o~;;t::ta~~~~~~
conVle~te aSl en eI .St~t~s. en sentido absoluto. Este Estado mod~rno es' so~
berab~:d sd po~erd' mdlV1Slble. Cualidades como la de su clausura e imper-
mea 11, a se e ucen de la eseneia de su unidad política EI conce to de
d~b:~~~~~r i~bíe .~?d?d ~~al una gran función en la Hist;ria univer;al: la
egl lml a e status quo (feudal y estamental) de entonces.
blic;a !ri~~~n~:~:~c;~) del moderno Der~cho
político, los Seis libras de la Repú~
pode' be ,muestra con cIarldad este punto decisivo. Quien tiene el
: supremo es ~o rano,. no corno funcionario o comisario, sino permanentemente
y po de~echo proplO: por VIrtud de su propia exístencia; está ligado aI Derecho divino
i· natura, pero no se trata de esto con la cuesti6n de la soberanía sino de si el I f
1l~0 status quo ~ebe ser un obstáculo insuperable para sus decisi~nes políticas si e~ ~
gUlen puede pedlrle cuentas y quién decide en caso de conflicto EI b 'd -
cuando 10 exijan tiempo 1 . I'd d . so erano pue e,
Aí I' ' ugar y SIngu art a es concretas, cambiar y quebrantar leyes
S r.~ve a .Justamente su soberanfa. Siempre son ideas como' anuJad6n casaci6n vuJ'
~~r~~l C~~~~l~e~~~r:ul~r::~~ra~~a ley(es y de:echos existent~s, ias
de que 'habla. Bo~linu~
d . . . capo 8, !ib. I). En el este esencIaI punto
SlglO XVII
s; ~~sta es ~evado. a cl~rt~ad. slst~rnática con Hobbes y Pufendorf: la cuesti6n a ue
.utilid:; :ms~em~re:d QUt{ tu~tcablt: acerca de lo que exige el bienestar público yq la
exigibl e una u~ eCI ~ó e so er~n?; en qué consiste el interés del Estado, cuándo es
no u d ";:rac1 n o a~llclón del Derecho existente, son cuestiones todas ue
una ~e:i~~b·.~.~~n::~asd nOlr~atlva~ente;b reciben su contenido concreto 5610 medi~te
:'_.. a e a Instanc12 50 erana.
. 4. d En la Revoluà6n francesa de 1789 surge la Constitución moderna
n;lxta e elemento~ llberales y democráticos. Su supuesto mental es la t~
na dei Poder constltuyente. La Teoría deI Estado de la Re I ., f
pasa a í f' vo UClOn rancesa
e! ti ser a~ ~na uente capual, no sólo para la dogmática política de todo
empo SlgUlente (v. Egon Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant,
Nacimiento de la Constiruci6n 71
página V), sino también para la construceión jurídica de carácter positivo
de la moderna Teoria de la Constitución. El poder constituyente presupone
el Pueblo como una entidad política existencial; la palabra «Nación» de-
signa en sentido expresivo un Pueblo capaz de actuar, despierto a la con-
ciencia política. Históricamente, puede deeirse que esta idea de la unidad
política y de la nacionalidad surgió en el continente europeo como conse-
cuencia de la sistematización política de la Monarquia absoluta, mientras
que en Inglaterra era facilitado el continuo proceso desde una estructura
medievaI hasta la unidad nacional por e! hecho de que «la condici6n insu-
lar suplía a una Constitucióm>. En Francia, por e! contrario, mode!o clá-
sico deI moderno Estado europeo, se entendió primero teoréticamente el
concepto de Nación en su significación de Derecho político. Sin embargo,
hay qui: separar en la Revolución francesa de 1789 dos fenómenos y siste-
mas de ideas, distintos desde e! punto de vista de la Teoría de la Consti-
tución. Por lo pronto, e! pueblo francés se constituye como suje to de!
Poder constituyente; se hace consciente de su capacidad política de actuar,
y se da a si mismo una Constitución bajo eI supuesto, expresamente afir-
: mado asi, de su unidad política y capacidad de obrar. EI acontecimiento
fue tan eficaz y activo porque ahí la deeisión política fundamental consisti6
en hacerse consciente de su condición de sujeto capaz de actuar, y en fijar
con autonomía su destino político. EI pueblo francés se constituye a si
rnismo en cierto sentido. AI darse una Constitución realiza eI acto más am-
plio de la decisión acerca de un modo y forma particular de existencia. EI
pueblo se convierte en Naci6n, o, 10 que es igual, se hace consciente de su
existencia política. Pero esto no significa que antes no existiera, ni que
funde tampoco su Estado mediante la conseiente intuición de su Poder
constituyente. EI Ser político precede aI momento constituyente. Lo que
no existe políticamente, tampoco puede decidir de modo consciente. Con
este acontecimiento fundamentaI en que un Pueblo obraba con conseieneia
política, se daba ya por supuesta la existeneia política, y hay que distinguir
eI acto por eI que e! pueblo se da a si mismo una Constitueión, de la fun-
dación deI Estado mismo.
La segunda significación de la Revolución francesa consiste en que con-
dujo a una Constitución de! Estado burgués de Derecho, esta es, limitadora
y controladora de! ejercicio de! poder deI Estado, dando asi aI Estado
francés un nuevo modo de ser políticamente. Cuando la Nación como sujeto
de! Poder constituyente se enfrenta con eI Monarca absoluto y suprime
su absolutismo, se coloca en su puesto di: la misma absoluta manera. Lo
absoluto queda subsistiendo con invariable, incluso con incrementado vigor,
porque ahora eI pueblo se identifica políticamente consigo mismo en su Es-
tado. El vigor politico de este aconteeimiento condujo a un aumento dei
poder deI Estado, a la más intensa unidad e indivisibilidad, unité e indivi-
sibilité. Si, por contra, debe regularse, dividirse y Iimitarse el ejercieio dei
poder dei Estado, esta «división de poderes» significa una supresi6n y aba-
Iición de todo absolutismo político, sea ejercido por un Monarca absoluto,
o por la Naeión absoluta, despierta a la conseieneia política. La ma~nitud

72 Concepto de Constituci6n
p.olitica. de la Revolución francesa estriba en que, a pesar de todos los prin·
ClplOS Iiberales y dei Estado de Derecho, en ningún momento cesa de ser
punto de partida decisivo eI pensamiento de la unidad. política dei pueblo
francés. Queda fuera de duda que todas las distinciones, divisiones, frenos
y controles deI poder dei Estado se mueven siempre dentro dei marco de la
unidad política. Con esto queda también fuera de duda eI carácter relativo
de t~as las leyes constitucionales. La Constituci6n no era uo pacto entre
príncIpe y pueblo o entre cualesquiera organizaciones estamentales sino
una decisión política adaptada por Ia Nadón, una e indivisible par~ fijar
su propio destino. Toda Constitución presupone esta unidad. '
5: En la. época de Ia Restauración monárquica (1815·1830) se intentó
resucltar las Ideas medlevales de un pacto cerrado entre Príncipe y Esta·
",-en~os, de ~na <:;harte. En algunas partes de Alemania seguían en vida
aun _Ideas y slt~ac!one~ medievales. Especialmente en Estados medios y pe·
quenos, n~,se dlStmgula entre aquellos fenómenos de estipulaciones feudales
y estamentales y un acto dei Poder constituyente. En todo caso, la teoría
y la práctica contrarrevolucionarias intentó servirse de ideas medievales
para sustraerse a las consecuencias democráticas de Ia unidad nacional.
El aeta federal vienesa de la Confecleraci6n germánica de 1815 determinó en eI ar-
t~culo 13 que en todos los Estados de la Confederaci6n germánica «habría Constitu-
7 estamentales»" La Constitución estamen/al se contraponía aquI, en sentido
CIOD 5
medloeval, al pensamlento moderno de la representaci6n de la unidad nacional deI Es-
tado, siendo utilizada como concepto opuesto a una representaci6n nacional electiva,
rep~sentante de todo e1 pueblo. Las Constituciones que correspondieron a esa pres-
CrlpCIón deI Acta federal se designan a veces como pactos o convenios. Asf la Cons-
tituciór,t de Sajonia-Weimar-Eisenach (Carlos Augusto), de 5 de mayo de' 1816, es
con~eblda como «pacto entre Prfncipes y súbditos»; según el artfculo 123, s610 son
poslbIes Ias reformas por pacto común entre Príncipe y Estamentos, etc. Otros ejem-
~os (~ürttemberg, 1819; Sajonia, 1831), después, pág. 83, donde se trata de la sig-
ni.6caClón de tales «pactos» para la teorfa de la Constituci6n.
. La contradi~ci~n interna d~ tales intentos de Restauraci6n monárquica
consIste e~ lo slgulente: en pr,l1;,er término, los principes no podían pensar
en ~enunclar a la umdad polIuca dei Estado a favor de representaciones
de mtereses estamentales. No podían llevar consecuentemente hasta su fin
un c~nce?to como «Estamentos» y-Ia construcción disolvente de un pacto
constItuclOnal con esos Estamentos. Las representaciones «estamentales» no
podían tener, pues, nin~un~ facultad de decisi6n. Pero si habían de signi.
ficar algo para la ConStltuclón, tenían que ser representantes políticos (no
repr;sentantes de intereses estamentales). Sin embargo, los princip'es no
po~l~n rec<;?nocer a esos Estamentos como representantes de todo el Pueblo
polItIcamente unificado, porque entonces habrían reconocido aI Pueblo como
unid~d l'0lítica o;n c~pacida~ de obrar, ai mismo tiempo que renunciaban
aI prInclp~o monar~Ulco, se~un eI cual, s610 eI príncipe es eI representante
de esa umdad política, reumendo en su mano la plenitud de! poder dei Es·
tado. Ambos conceptos: un pacto constitucional cerrado con los «estamen-
73
Nadmiento de la Constitución
tos» y e! principio monárquico, resultaban inconciliables por. completo.
Consecuencia dei principio monárquico era que eI rey, por vtrtud de I~
plenitud de su poder, emitía una Constitución, es dedr, adoptaba la. d~d.
sión política fundamental en que la Constitución consistía, por aclO unila-
teral, como sujeto dei Poder constituyente, pero sin solta~ con ello este P?~er
constituyente. La Constitució~ no era, pues, u~ p~cto, SlflO una Ley enutlda
por eI rey. Todas I~s norn;ac.lOnes legal.~on.st~tuclOnales de este t~xto a!ec.
taban sólo a atribudones Izmztadas en prInCIpIO, s?lo ~ compet~?cz.as, mIen·
traS que la «plenitud dei r<:der dei, ~stado», ilI"'-ltada e Ulmltable en
principio, inseparable de la umdad polIuca, per,?anecla, a pesar de la Cons·
titución, en manos deI rey, cuando no la renunclaba. a f~vor dei Par~am~nto.
En las monarquías políticamente fuertes las ConStItucIOnes «constltuClOna-
les» surgieron sobre la base de ese principio monárq~ico. No e:an pactadas
con la Representación popular, sino otorgadas. Pero, mcluso ~I!I. ~onde fu,..
ron «pactadas», no había de ceder, en mod? alguno, eI prmclpl.o monar·
quico ai menos en Alemania, por la cooperaclón de la representacl6n p0l'u.
lar e~ la fijación de! texto de las leyes constitucionales, ~i ser reconocldo
en modo alguno e! principio democrático deI Poder constltuyente deI pue·
blo (comp. después, § 7, U, pág. 84).
La Charte francesa de 4 de junio de 1814 es la muestra de una moderna Cons~tu­
ci6n monárquica emitida, esta es, otargada, ~obre la base del .prin~pio mo.nárqulco,
es decir, deI poder constituyente dei Rey. S~ se .acepta la desl~n~cI6n. medioeval de
Charte es de manera característica por la sltuac16n de contracllCC16n mterna. de esa
Monar~ufa. Los pactos estamentales hubieran sido contrarias a la unidad polít~ca, una
e indivisible, de Francia. En realidad, la Charte descaosaba en el Poder constItuyente
deI Rey, contrapuesto ai Poder constituyente deI pueblo.
6. En la revolución de julio dei afio 1830 se decidi6 en Francia I~
cuestión política de si era eI Rey o e! Pueblo eI s,ujeto dei Poder c<>nsu-
tuyente. La doctrina democrática dei Poder constltuyente deI P,ueblo se
había introducido definitivamente. Los representantes deI EstadO lIberaI de
Derecho intentaron eIudir la alternativa: o soberanía y Poder constltuyente
deI rey, o soberanía y Poder constituyente de! pueblo, hablando de una
«soberanía de la Constitucióm> (comp. antes, § 1, U, pág. 33). Con esto no
se contestaba a la cuestión; se la sosIayaba y veIaba Iras de la i~ea nfusa :a
de un Poder constituyente de la Constitución. Todas las ConstItuclOnes Y
Ieyes constitucionales francesas que siguen (1848, 1851, 1875) tienen como
supuesto eI Poder constituyente deI Pueblo. .
7 En Alemania la revoluci6n del afio 1848 condujo, en general, ha-
cia I"ll~mada Monarquía constitucional, estO es, a un «dualismo» (R. Mohl)
de gobierno monárquico y de Representación popular, en que ambos -;mo-
narca y representación popular- a~tú~n como represen~a?tes de la umdad
política. Semejante dualismo sólo ~Igmficaba que la declSlón. quedaba rele·
gada. Dentro de cada unidad polítIca sólo puede d~rse un s~jeto deI P"4er
constituyente. Por eso, resulta de aquí la a.lte~n~tlva: o bl~n, eI príncIpe
emite una Constitución sobre la base deI prmclplO monárqUICO con la pIe-
 74
Conccpto de Constitución
nitud dei poder dei Estado, o bien la Constitución descansa en un acto dei
P~der ~onstltuyenfe de! Pueblo, es decir, en e! principio democrático Ambos
~~~CIPlOSJ como .undame~talmente contrapuestos, no pueden ser' mezcla-
:bPnd compro'!ISO medIante e! cual se aplace y relegue la decisión es
pOSl ~.. urante a gún tiempo, claro está. Ambas partes Prínci e Re' re
pentaclOn popular,,están d~ acuerdo en que la decisión d~be ser ~us~enlda­
~ro un, c~mpr~mlso semeJante no es por eIlo nunca un auténtico com r;
mlso obJetiVO, sll?o el compromiso de fórmula dilatoria discutido antes á-f
~~n: 54). En realidad, ~ pese a todos los veIos y elusiones, la Constituci~n
P?ya, o e e! pr~nClplo monárquico, o en el democrático' o en eI Poder
d
~i~~~~tuyente . eI pnnclpe o en el dei pueblo. EI «dualismo»' de estas Cons-
de 101One~ es ~nsoste~ble. Todo auténtico conflicto abre eI sencillo dilema
S~ pnnclplOS pohuco-formales que redprocamente se excIuyen
'd
t I na ConstltUClón es emitida unilateralmente por eI príncipe si es
:~o ~rg~ dS», descansa, sin dU,da, en eI Poder constituyente del príncipe. Si
Con:h~ ~ por razones, p~lítlcas la forma dei otorgamiento, y se pacta la
compro~!n &jtre . Prmclpe y Represent~ción popular, entonces hay un
a P d at~:>r1o en tanto que eI prmclpe no renuncie expresamente
tic~U
de AI
t ped consUtu~ente y reconozca en su lugar eI fundamento democtá-
o er consUthyente. dei Pueblo. Naturalmente, en las Monarquías
d e~~nta, nunca a tentdo lugar un tal reconocimiento de! rinci i
'd '
g
rí:m~~raJ;C?' e aquí resultaba una situación dualística intermedia:En t~o~
Slm~? esto, p.or cuanto que había Una correspondencia eon las
n de71cratlcas~ fingle~do una «soberanía de la Constitución» y sosIa-
r:
I e'd
~ a.s a c~estlón. pollt1~a ,e~encial acerca de! Poder constituyente. En
prdct~c?! en la redalidad hlstonca y política, era posible esta situación de
una eClSlOn ap aza a en t t I ' 'ó ' .
seguía sie d 'f an o <;Iue a Sltuacl n pohuca interior y exterior
i n o um orme y tr~nquda. En el momento crítico apareció el con-
R cto no resuelto y la necesldad de una decisión. Hubiera sido concebible
que, a lo I~rgo de un proceso lento, un principio desplazara aI otro poco
a poco y sln confllct.o declarado, como habla ocurrido en Inglaterra. Pero
los
.'d Estados deI . I continente
. europeo no se encontraban en Ia d'IChosa Sltua-
. que sortea la cuestión dei sujeto dei poder constituyente y dei represen-
ClO~ e. una 1$ a matacable y enriquecida en medida ina d·t
terntOtlo colonial. u 1 a por un gran
La Monarquía .consti~cional subsistió en Alemania hasta noviembre
de 11 18 . ~a sltuaclón pohtlca y económica favorable hadaposible e! po
n.~r u{;,a e cuenta, como cosa no-interesante, aquella alternativa de deci~
SI n. que, M se halI~ba en la «Constitución», se dejaba sin res uesta
I~~~~~~~~r~~,c~~~~lr~~~dol tiempt que se .hac!a formalista y relati~izaba
(§' o a en ey constitUCIOnal, de la manera antes
d:~u~ta 2, pág. 37). E.so pasaba por ser «positivismo», si bien, en reali-
eI e~tad:~ed eIlP~nto dd vEt~ 'li~a Teoría constitucional, elIo no sobrepasa
es desi d e a poc~ e UlS ehpe y sus doctrinarios Iiberales. Esta época
gna a po~ uno Juez. tan moderado Como Lorenzo von Stein como «la
fPoca deI ::onstrtuclOnaltsmo en su más pura forma». Incluso des ués de
a Revoluclón de 1918 trató de conservarse aún por un período I/cáscara
Nacimlento de la Constituci6n
vada de esta especie de liberalismo en la «teoría normativa dei Estado» de
Kelsen. Ya no era la vieja fe en la «soberanía de la Razón», sino una posi-
ción lIena de contradicciones: de una parte, la «Constitución» soberana;
de otra parte, su relativización y disolución en distintas normaciones cons-
titucionales reformables dentro de un cierto procedimiento. La Constitución
de la Monarquía constitucional a1emana contiene, ante todo, una delimita-
ción jurídica dei poder real y presenta eI dualismo, típico de la Monarquía
constitucional, de los dos representantes (Príncipe y Representación popu-
lar); pero eI principio monárquico no fue abolido en Alemania. Aquellas
atribuciones en que participa constitucionalmente la Representación popu-
lar son limitadas en principioj la Representación popular recibe ciertas com-
petencias' en eI terreno de la legislación, mientras que, en lo demás, la
«presunción» de competencia habla cn favor dei Monarca. La mejor formu-
lación de la particularidad de esta Monarquía constitucional de estilo ale-
mán se debe a Max von Seydel (O ber konstitutionelle und parlamentarische
Regierung, 1887, Disertaciones, pág. 140): «EI Rey parlamentario no pue-
de, cuando su Parlamento se niega a funcionar, remitirse a su poder»j por
e! contrario, el Monarca constitucional en Alemarua «puede remitirse a
su poder», si se presenta un conflicto. serio, es decir, que afecte a la cues-
tión de la soberanía y dei poder constituyente. EI Monarca sigue siendo
eI sujeto de un poder ilimitado en principio, constituyente, y por eso no
susceptible de ser comprendido dentro de un~ ley constitucional. Por cuanto
que la cuestión alternativa de si era eI Prínt:ipe o eI Pueblo quien tenía
este poder constituyente no se había decidido a favor de! Pueblo, hab!a de
permanecer ya, por eso mismo, en el Príncipe, en tanto que existiera su
fuerza y autoridad política. Como en otros casos de suspensión de la de-
cisión, también aquI permaneció en e! antetior status quo: en eI principio
monárquico. Cuando se acentuaba entonces en la teorfa deI Estado que eI
Príncipe mismo sólo era un «órgano» dei Estado, y que ni él ni eI Pueblo,
sino el Estado como «organismo», era soberano, esta se correspondía de!
modo más preciso, pese a la metáfora colectivista, con aquel método liberal
tante de la unidad política capaz de decidir, construyendo así un 'tercero,
soberano -sea la «Constituci6n», que se establece a si misma, que por
sí misffia y en si misma es soberana, como caída deI delo, sea e! «organis-
mo» soberano. EI resultado teórico era eI mismo. Pero en la prác/Íca jurí-
dica y jurídico-política se mostraba sin más, en caso de conRicto, quién era
eI sujeto dei poder dei Estado y el representante de la unidad política
capaz de decidir: eI Rey.
En el conflicto prusiano entre Rey y Dieta, 1862 a 1866, eI Gobiemo deI Rey
adopt6 eI punto de vista de que, no habiendo previsto Ia Constituci6n eI caso de una
denegaci6n deI presupuesto por la Dieta, era un caso no regulado y por ello podía e1 .
Gobierno obrar con libertad; que la Constituci6n tenfa aqui una «laguna» y el Rey
podia reclamar a su favor la presunci6n de competencia no-delimitada. T ales «lagunas»
son siempre posibles, y es de la esencia de un conflicto constitucional el que pueda
plantearse con éxito la afirmaci6n de «caso no previsto». Aqui se manifiesta con espe-
 76
Concepto de Constituci6n Nacimiento de la Constituci6n 77
ciaI claridad el desamparo de toda 1 d
. de la Consutudón» E1 Gob' d ]c aRse e expresiones normativas de la «soberania noviembre de 1918 se había establecido un nuevo Gobierno dei Reich que, sobre el
.
d~ VIsta . lemo e ey estaba e 1 .
p,Olítico, sino también desde d de 1 n O Clerto, no 5610 desde el punto cimiento local de los Cansejos de trabajadores y soldados, tenia su cúspide en el Con-
a sejo de Camisarios deI Pueblo. EI establecimiento se 10gr6 por vias violentas, pero no
Bleto pruslano de 1862 sosten,'a q b Teoria deI Estado, cuando, en e1 COn-
. '6' , ue se trata a de una 1 d] Co . encontr6 resistencia en el, Poder anterior ... As!, pues, el nuevo Gobierno se establec:i6
, . n típIca de los maestros alemanes d e D erech
opml 1"aguna( e a nsutución . La
~aglIla 996) rechazaba la teoria bismarkiana e o po ltlCO cornp. Meyer-Anschütz, sin lucha considerable, y se mantuvo ínatacado en esta situaci6n de poder, hasta que
tl6n no ~era jurídica. «EI Derecho I" ,p rOI llegaba al resultado de que la cues- traspasó voluntariamente sus facuItades en la Asamblea nacional». En la sentencia de
. 'fi '6 po tltco cone uye aq I 'La
slgm eaCI n y valor debía consistir cn la decisión u.» I S n~rmas, pues, cuya 4 de abril de 1922 (Gac. dei Trib. dei Reich, t. 104, pág. 258) con referencia a
obtener respuesta algunal Qued f' de casos de confhcto, no permitIan Trib. dei Reich en materia penal, t. 53, pág. 65; t. 54, págs. 149 y 152, deja indecisa
' . . a
PO]IUca, podia en casos críticos p . '
as en pIe' que eI m
cnarea, representante de Ia unidad la cuestí6n de «si Alemania formaba una República de Consejos en los primeros me-
.. , rtmero, encontrar una la ] Co
segundo, deCldlr sobre c6mo hab! d 11 guna en a nstüución y ses después de la revolución».
'.
po]lUtas con que confundían a ecenarse . lagun a. Las much
i l l .esa '
as sutilezas '
jurídico-
valor teórico y práctico Sin esa sen a sltuaclón de Derecho, han perdido hoy todo
b Este lapso de noviembre 1918 a febrero 1919 no puede ser consi-
duyera el Derecho poH~ico deem atrgo, esanm!u y interesante históricamente el que con-
derado como si hubiera existido una nueva, especial Constitución de! Reich
del Derecho~-~
constitucional.oo~ comenza b
d
t '.
antes y SIgnificativas an]as cuestiones impor-
alemán para tres meses, y eI Reich alemán hubiera tenido, de 9 de noviem-
bre 1918 a 11 de agosto 1919, tres o acaso cuatro Constituciones: la mo-
8, La Constitución de la C f d . nárquica de! primitivo Imperio, hasta 9 noviembre 1919; después, una
26 de julio de 1867 dab on e eraclón de Alem.ni. deI Norte de
Estados federados (!~ peq:~n!?r supuelst~dedstadsituación constitucional e~ los República de Consejos; desDués, la Constitución democrática provisional
no merece atenclón . aqui) c a sInguan b·é a I e las tres ClU
'dades h anseaucas
" de la Asamblea Nacional de Weimar de 11 de agosto 1919, Más bien
16 de abril de 1871 La h' orno ta,m d' n a Constitución dei Imperio de existió en aquellos tres meses, hasta 6 de febrero 1919, un Gobierno pro-
au t"enuca descansaba ,omogenel d
primer 1 a correspondi ente a toda Federación visional en eI sentido dei Derecho constitucional democrático, En toda
mán; después, en I; esencial°' ig'::'aldaadco:unidad nacional dei pueblo ale- revolución tiene que formarse un tal Gobierno hasta que se produzca la
de los Estados-miembros de I F d ., las sltuaclones constitucionales nueva decisión política dei sujeto dei poder constituyente, Sólo de modo
'
Pacto constItucional de las unida de eraclOnI' . . La Constit uClon
. , federa I es un no riguroso puede designarse como nueva Constitución e! lapso interme-
ción. Pera, además de esta es a es t P; ltltas, .que se unen en una Federa- dio, y sólo en tanto que con la revolución triunfante se introduce natural-
popular, el Reichstag surgl'd'a dePacI a '! tamb,én con una Representación mente una nueva situaci6n, un nuevo «Status» (comp. antes, § 1, pág. 31).
" Jurl
Clon , d'Ica, comp, despué
, á . . gen eraIes, So bre su construc-
§ 7 IIe eCClones Los éonsejos de obreros y soldados de aquellos tres meses, sin embargo,
9 Con I R I . s, , ,p g, 82, se consideraron a si mismos sólo como Gobierno provisional, y traspasaron
" a evouclónde1918seintrod á'
rua la doctrina democrática dei d ' uce pr Ctlcamente en Alema- de buen grado todo su poder a la Asamblea Nacional, tan pronto como se
constitucional sin embargo po er c'l,nstItuyente deI. pueblo. La teoría reunió.
dentro dei cí;culo de ide 'leimanece oy todavía (1927) por completo
que había~sido alirmado as e a preguerra, EI constitucionalismo liberal Los Consejos de trabajadores y soldados fueron' reconocidos como «Gobietno».
..
poder con'Siituyente deI Rcomo h un'd método de evasl'6norma f I'lSta frente al' Bajo su inspecci6n continu6 eI aparato administrativo dei Estado, con sus funcionarios,
tumbre, en presencia de I;Yda SI o.proseg~ido! sólo por fuerza de la cos- er despacho de los asuntos. No ocurrí6, como en eJ afio 1793 en Francia, baja los jaco-
a) E eI 1 d emocracla constItucIOnaL binos, o e1 1918 en Rusia, con los bolch~vistas, anular toda la situaci6n administrativa
n apso e 10 de noviembr d 1918 y «destrozar la vieja máquina deI Estado» para edificar una organización nueva por
(reunión de la lIamada Asambl N ,e e a 6 de febrero de 1919
·
blerno ..
provISIOnai un «Co ' dea C aCIona ' ,l Constl'tuyen t) 1
, 'ó ego-
e eJercI
completo. La «máquina» subsisti6 con direcci6n cambiada: esta última fue recogida
por el Consejo de Camisarios deI Pueblo. Un convenio de 23 de noviembre de 1918,
diciembre de 1918 cin nseJo e om~sarlOs dei Pueblo» de seis y desde que tuvo lugar entre el Consejo ejecutivo deI Cansejo de trabajadores y soldados dei
trabajadores y sold;dos c°LoPerCsona~'é bafJo la vigilancia de los Co~seJ' os de Gran-Berlín (representante provisional de los Consejos de trabajadores y soldados de
. . s omIts ormad b' 1 b
seJos de trabajadores y soldad os, aJo e nom re de «Con- Alemania) y el Consejo de Camisarios dei Pueblo, deterrnin6: que el Poder político
poder político y se man tu' os» eran reconocldos como poseedores dei quedaba en manos de los Consejos de trabajadores y soldados de la República Socia-
por todo el p~eblo alemánvleron hasla la reunión de una Asamblea elegida lista Alemana; e! Consejo ejecutivo berlinés debfa ejercítar sus funciones hasta la
dar las leyes constitucional es, con arreg o a preceptos democráticos para acor- reunión de una Asamblea de delegados de los Consejos de Alemania; el Consejo de
Comisarios del Pueblo se hada cargo de! «Ejecutivo». Esto no es una Constitucí6n
.En la sentencia deI Tribunal deI Reich d 8 d . . o documento constitucional, como lo ha llamado W. Jellinek, Jahr. d. iilfent. Rechts,
Rerch, t, 100, pág. 26), se dice: Con arregI e d e Julio de 1920 (Gaceza dei Trib. deI IX, 1920, pág. 21, sino regulaci6n dei Gobierno provisional. Mediante las resoluciones
al
vlembre de 1918 a 6 de febrero de 1919 o ecu~o histÓrICO dei lapso de 7 de no- del Congreso general de trabajadores y soldados de Alemania de 16-18 de diciembre
, «no pu e dc:sconocerse que ya en 10 de de 1918 se puso en claro que estos Consejos de trabajadores y soldados se considera-
 79
78 Conceplo de Conatituci6n Nacimiento de la ConstituciÓD
A ha que observar que no sólo podia acordar
ban :5610 como Gobierno provisional en e.l sentido deI Derecho constitucional demo- olras leyes urg~tes»'d esto od Y ias medidas exigibles según ia situación
crático:· leyes urgentes, SIDO a optar t as e con atención
de ias cosas. En la expresión «Ieyes urgentes» se ve ya qu ~ólo como me-
b) La Asl1mblel1 Nacional reunida en 6 de febrero de 1919, en Wei-
mar, y eIegida según postulados democráticos (sufragio universal, igual y ~d~~~:i~~;ein~~d~, í:t&s:;;;~Ó:j~~ítc~;t;~s:~ó~~lii~;"~at~o;i:
directo), ejercitó eI poder constituyente deI pueblo alemán y formuló eI fue en la Revoiución francesa, se con un I y ~~ á 155)
contenido de la decisión política dei pueblo alemán, as! como las normas «concepto formai.de I~y» ~co';$'i!e:;d:\~ 1J~ Iag~s~ogi919 ~ntró en vigor
f~ d~a ~~~u:;:~~~Co~ .eU~ con~I~~ Icli!t~~~~ns~b}:.:.~a~~t~: :h~~
constitucionales necesarias para su ejecuci6n. EUa no era sujeto o titular
deI poder constituyente, sino sólo su comisionado. Hasta la emisión de en
esas leyes constitucionales, no estaba ligada a otros limites jurídicos que nal como Asambiea «constltuyente C··' on competencias
a los que resultaban de la decisión política de conjunto deI Pueblo alemán. 5ólo un Reichstag sobre la base de la nueva. Ol~sutuClOn, c or anismo
Por lo demás, eUa era eI único poder constiruido de su unidad política. En reguladas y circunscritas por Ias l~yes constltuClonales, como un g
tanto que no estuvo conc1uida 5U misi6n, la normacÍón legal-constitucional, constitucional ai igual de otros y Junto a ellos.
no existian para eUa límites legal-constitucionales. La que sueIe Uamarse . 'ch bl l'd en 20 de agoslo de 1919
Constitución provisional deI Reich, emitida por eUa poco después de su La Comisi6n de. investi8~cl6n dd RelI sta~e~~: le:s caausas de ruptura, prolonga-
reunión (ley sobre eI Poder provisional dei Reich, de 10 de febrero 1919), ecn la misi~n de fiJar, SusC1tand?b:c1:esa~eP paz m~ogradas, etc., estaba ya sometida
hubiera podido ser cambiada y vulnerada en todo tiempo, por simple ma- ci6n y pérdlda de la guerra, po" . podl movene en 01 mar<:<> de las
a los límites de las leyes const1tu~~n~es. ~ s6~re est~ Erich Kauffmsnn: Untersu-
yoría de esa Asamblea, como cualquier Reglamento de la Cámara. En la atribuciones marcadas por el art. J • a., so , .
terminología de la Teor!a constitucional dei Estado burgués de Oerecho, chungsausschus und Staatsgerichtshof, Berlín, 1920, págs. 18 Y Slgs.
esta situación de la concentración en un único órgano de todos los poderes
deI Estado se denomina «dictadura». La peculiar situación de una Asamblea La Constitución de Weimar de 11 de agost~ ?~ 19~rrti~: ~~ai:po~
«constituyente» que se reúne Iras la abolición de las anteriores leyes cons- Poder constituyente pueblo alemán. ~~~CC1~~hl/alemán se ha dado
?eI
titucionales, puede designarse con la mayor propiedad «dictadura sobera-
na». Sólo es explicable desde las ideas fundamentales dei Derecho cons-
d
tante se h~lla. contenlda n a~ ~re~':'~~l'poder ~eI Estado emana dei pue-
esta ConStltuC1ón».' y.en . d' .'. líticas concretas el fundamento
titucional democrático. Mientras tanto no haya entrado en vigor la nueva blo.» Estas frases mdl,c co,?o . :Idon~dmar' eI Poder constituyente dei
formulación de leyes constitucionales, la Asamblea obra como única magis-
tratura'.ccmstitucional de la unidad polltica y único representante dei Esta-
C
jurídico-positivo de a ~nóStltucI n ':.rudad co~ capacidad de obrar y cons-
Pueblo alemán como NacI n, esto es,
do. Todo lo que hace es emanación inrnediata de un poder polltico que inrne- ciente de 5U existencia polltica.
diatamente se le ha transmitido, no frenado por ninguna división de pode-
res o control constitucional. Puede adoptar, pues, sin otra limitación que
aqueUa que él mismo se imponga, todas las medidas que le parezcan exi-
gibles según la situación de las cosas, como corresponde ai contenido ca-
racterístico de la dictl1durl1. No tiene una competencil1, estrietamente ha-
blando, es decir, en eI sentido de un clrculo, delimitado y regulado de
antemano, de atribuciones. EI volumen de. Ias facultades de su poder y
de su encargo depende, por entero, de su criterio; también esta vinculación
de facultad y criterio dei facultado es una nota de la dictadurl1. Pero como
falta todo marco de una normación legal-constitucional, esta dictadura no
es comisoria, es decir, limitada por leyes constitucionales ya existentes y
formuladas, sino soberana. Pero, por otra parte, sigue siendo dictadura,
encargo. No es, por tanto, el soberano mismo, sino. que obra siempre en
nombre y por encargo dei Pueblo, que puede en todo momento desauto-
rizar a sus comisionados, por medio de una acción polltica.
En el § 1 de la ley sobre eI poder provisional dei Reich, de !O de fe-
brero de 191 9, la Asamblea nacional alemana ha indicado como su tarea
propia la de «acordar la futura Constitución dei Reich, as! como también
 I
§ 7
La Constitución como pacto 81
LA CONSTITUCION COMO PACTO
trina dei Poder constituyente dei pueblo, pues que su construcción se tiene
(EI autêntico pacto constitucional) por necesaria. El contrato social no es idéntico en ningún caso a la Cons~
tituci6n en sentido positivo, es decir, a las decisiones políticas concretas
sobre modo y forma de existencia de la unidad política que adopta eI sujelo
dei Poder constituyente, y mucho menos todavia a las regulaciones legal-
constitucionales emanadas sobre la base y en ejecuci6n de aquellas deci-
~jones.

Ejemplo de una reciente confusí6n: Fleiner. Schtoeizerisches Bundesrtaatsrecht, pá-

gina 392: «La Constituci6n representa la ley fundamental de la vida deI Estado. Es,
eu la Democracia (sic), la norma suprema, el fundamento deI Estado, el control social
eu d sentido de Rousseau .•
1. La Constituci6n dei Estado americano de Massachussetts, que -proyectada por
John Adams- ha llegado a ser típica y modeIo en gran medida (camp. Ch. Borgeaud,
Elablissemenl et Revision des Conslilulions, Pads, 1893, pág. 23) dice en su preámbu-
lo: «Si no se alcanza ya el fin deI Gobierno, el pueblo puede cambiar éste. La unidad pc>-
lttica surge de la uni6n vo1untaria de los individuas; es e1 resultado de un pacto social
mediante el rual la totalidad deI pueblo (!) contrata con cada ciudadano, y cada du-
dadano con la lolalidad de los ciudadanos, para ser regídos según leyes dertas en inte-
l. Distinci6n dei liamado contrat ." res general. Es, pues, deber deI pueblo, al establecer una Constituci6n, prevenir tanto
pacto constitucional. o SOCla, o dei Estado, respecto dei un modo justO de legíslar como una aplicaci6n y ejercido imparcial y auténtico de
las leyes.» La totalidad de los ciudadanos está aqui supuesta como unidad polftica.
Las numerosas construcciones de T i d I
-~ea ficticiamente, sea como hist6ricameor a e Esrado que fundan ésta También en Rousseau se distingue el Contrai Social, que·funda eI Estado de las
Lois poliliques o fondamentales, que regulan el ejerdcio deI poder deI Estado (comp.
e Intentan dar asi una explic '6 . idi~nteddemostrable-- en un paclo Contrat Social, Ub. Il, capo 12). Igualmente en las discusiones de la Asamblea nacional
'd as de los convenio aClnJurcaesun"
difereOCla . acuruento, d bser
e en ' francesa de 1789 la distinci6n es clara aI comienzo, y s610 más tarde penetra la can-
O
una Constiluci6n Ambas cos s h pac.tdos que dan orlgen al nacimiento de fusi6n de Contrai Social y Constituci6n (comp. E. Zweig, ob. cit., pág. 330; Redslob:
t di' . as an SI o confundida f . Staatstheórien, págs. 1.52 y sigs.).
o o. en os Intentos de Teoria de! Es d . s con recuenc.la, sobre
amerIcanas de la liberaci6n I t~ o in.SItOS en las ConstItuciones En Kant, e1 pacto deI <establecimiento de una Constituci6n civil entl'e los ciuda-
r
ticos fran.ceses de la Revoiu~i~~ ;: ~a;:eS~aehone.s de los te?ricos poli-
danos (paclum unionis civilis)>> es una forma peculiar deI paclum sociale general (por
do cual se vinculan en una sociedad una multitud de hombres); la fundaci6n de la
ConstItuel6n eon e! eoncepto ideal d Co'. .a ligado un clerto tIpo de sociedad civil es al mismo tiempo «establecimiento de una Constituci6n civil». La funda-
gina 59); después, se ha identificado eest nCtItuc~6n ,<comp. arriba, § 4, pá- ci6n (constituci6n) es el acto mediante el cual surge ia unia civilis. Se toma aqui. pues,
mo, y de esta manera la pro I '6 a onstltucl6n Con eI Estado mis- Constitud6n en un sentido absoluto, y no en d sentido positivo que estamos emplean-
Poder constituyente ha sido ~Ut gacI n dfu uda .Constituci6n, eI acto dei do (Vom Verbãltnis der Tbeorie zur Praxis im Slaalsrecht, ed. Vorlãnder, pág. 86).
Estado. Cuando un 'pueblo se ~s o como. n aCl6n --<:onstituci6n_ dei Un paclo constitucional o una convenci6n constitucional no funda la unidad polí-
ci6n, de su capacidad de obrar ace b~onSCIente po~ primera vez como Na- tica, sino que la presupone. No es el eCovenant» en que la comunidad descansa, sino
equiparaci6n. $in embargo h ,es ~n comprenslble una tal confusión y Uh epacto de gobiemo» en d sentido más amplio de la palabra. no entendiéndose por
e~ ~n acto dei Poder constitu;{nt~udel
dIstInto de un pacto social
;:::;bí
qu~ una Constituci6n, basada
I o! tIene que ser algo en esencia
4Cgobiemo» 5610 d Ejecutivo, a diferencia de Legislativo y Justicia, sino d total de1
Hacer organizado dd Estado. En la terminologia de la Teoría dd Estado deI Derecho
deI Poder constituyente dei 'Puunblconlro
11 SOCIal EI prin "
I' ClplO democrátlco. Natural, no es el pactum unionis, pera tampoco es un pactum subiectionis, es decir,
hlci6~ surja mediante un acto d:1 ~uebl; a I~ .necesidad de ~ue la Consti- un pacto de sUnUsi6n a un poder político existente, con las condiciones y limites para
o tlene que exiStir y ser supuesto como ~~d~,camen~e capacitado. EI pue- e1 ejerddo deI pOder estatal supuesto como existente.
de un Poder constituyente Po I . d polítIca SI ha de ser sujeto 2. El auténtico paclo constitucional debe distinguirse también deI caso de que
t:ato .social (Sazial) de sO~ied:/(~~~:1arh:/las construcciones de un con- varias Estados concluyan entre sf un pacto mediante eI rual forman un nuevo Estado-
dISCUtIr 'aqui las diferencias d sc a I) o dei Estado (no hay que unidad. de modo que en ese nuevo Estado sucumba su' anterior existencÍa polftica.
unidad politica dei pueblo El e estos «con~ratos»), sirven para fundar la Asimismo, cuando, con ocasi6n de este pacto, se pacta la Constituci6n deI nuevo Estado-
. contrato SOCIal está ya Supuesto en la doc- unidad, esta Constituci6n, en su ulterior validez, descansa, no sobre aque1 acto, sino
sobre la voluntad deI Poder constituyente de! nuevo Estado-unidad.
80
 82
Concepto de Constituci6n
. lI. Un auté~1tico pacto constitucional supone, al menos, dos pastes
eX1stentes y subsl~tentes, ca?a una de Ias cuales contiene en sí un sujeto
~e uo Poder CO~stlt~yente, slendo, por tanto, una unidad poütica. Uo autén.
tIco pacto constltuaonaI es, normalmente, uo pacto federal.
',"-'
Ace~~' deI pacto constitucional no auténtico dentro de una unidad política des-
pués eo -2.
~I pacto (de subordinación) jurIdico-intemacional, que después se trata en IV 4
(págma 90), puede ser llamado pacto constitucional tan 5610 co tanto que prive a ~a
de las partes contrat~ntes: a favor de la otra, deI derecho de libre decisión sobre modo
y f~rma d~ ~ propla exI5tencia política, y con ello también de una Co . 'ó
sentido poslUvo. nstltuCl n en
Con eI pacto federal surge una nueva Constitución. Todos los miem-
bros de I~ federacló~ reclben un nuevo status político de conjunto, de modo
que coe,,,s~en, u~a Ju~t? a otra, la unidad política de la Federación como
t~1 y la eXIS~encla polIuca de sus miembros. De las dificultades y singula-
rIdades propl8s de la Constitución federal se tratará en la última parte de
este libro (en § 29). Aquí sólo hay que aclasas lo siguiente:
1. ,EI pacto federal entre varias unidades politicas independientes es
un autentzco pocto constitucional.
2. EI ~pacto constitucional» dentro de una unidad política. La idea
de un sem.!ant~ «pacto constitucional» se explica sólo por razones históri-
cas y una 51tuaclón .especial: eI «dualismo» de la Monarquia constitucional.
~I problema .del sUJeto dei Poder constituyente dentro de una unidad polí-
tIca, se solucIOna desde eI punto de vista de la teoria de la Constitución
s~gun se 110stró antes (§ 6, pág. 73), con un simple dilema; pueblo o prín-'
clpe; . o e Pueblo como unidad política capaz de obras, en SU identidad
c0í"~lente consIgo mismo, o eI Prlncipe como representante de la unidad
~o It~ca. En eI marco de una unidad política misma sólo cabe dar una Cons-
t1tuCl?~J,'.: no pactarla, porque para que haya una auténtica convenci6n
constlruclOnal han de existir varias unidades políticas. De aquI Se sigue que
I~s numerosas ~onvenciones constitucionales que tuvieron lugar en Alema-
n.la durante ~I ~Iglo XIX no resolvlan la cuestión dei sujeto dei Poder cons-
tltuy~nte. Slgmficaban un compromiso que dejaba sin decidir eI caso de
c?nflIcto. ,Cuando en una Constitución oto~gada unilateralmente por el prín-
cIpe -a51, pues, no pactada-, se deternuna que la Constitución puede ser
reformada «en vl.as de la legislación ordinaria», esto implica también uno
de esos compromlSos. Las «vías de la legislación» quiere decir aquí no otra
co.sa que «cooperación y anuencia de la Representadón popular». De la
nusma manera que la Constitución no es un pacto, tampaco se convÍerte
con esto en un~ !ey .. Pero la equivocación estaba cerca de aquella a que
conduce la reIauvlz.aclón compulsada antes (§ 2, págs. 37 y sigs.) dei con-
S:Pto de ConsUtuC1ón: c;onstitución = ley de reforma de la Constitución.
lempre, a parur. de aqu.I, se llegaba a lo mismo: cooperación moderadora
de Ia representaclón nSClonaI. Por eso, se aceptaban irrefIexivamente con-
La Con.tituci6n como pacto 83
tradicciones manifiestas. La Constirución era un pacto: no era otorgada,
sino paccionada entre príncipe y Representación nacional; la Constitución
era una ley en tanto que se exigia pasa una ley la cooperación y anuencia
de la Representación populas.
Ejemplos de «oonvenios» constitucionalcs (que no excluyen ordinariamente que
•
se designe la Constituci6n, a pesar de ello, como «dada por eI Prfncipe»): Constitu-
ci6n de W ürumberg de 2' de septiembre de 1819: « ... se ha llegado, por fino mediante
decisi6n soberana y contradeclaraci6n de todos los súbditos, a una perfecta uni6n bil~
leral sobre los siguientes puntos: ... »j la Constituci6n de Sajonia de 4 de septiembre
de 1831: « ... por la presente se hace saber que Nos ... hemos ordenado, CO" el conse;o
y anuencia de los Estamentos, la Constituci6n de Nuestro País aI siguiente tenor». Con
frecuencia, la Constituci6n es Qrdenada por el Príncipe, pero las reformas y aclaracio-
nes están ligadas aI consentimiento de los «Estamentos» o «Cámaras», p. ej.: Gran
Ducado de Hessen,' Constituci6n de 15 de diciembre de 1820, preámbulo y artIculo 110.
Ejernplo de una Constituci6n unilateralmente emitida por e1 Prfncipe con la determi-
naci6n de que la Constituci6n puede «cambinrse en vfa legislativa ordinaria»: Constl-
tución (otorgada) prosiana de 31 de enero de 1850, artículo 106.
3. En la fundación de la Federación norteamericana y en la dei Im-
perio alemán ruvo lugar un auténtico convenio constitucional, un pacto
federal, con uno de los convenios constirucionales no auténticos, de polí-
tica interior, discutidos en 2. EI publicandum de 26 de julio de 1867,
relativo a la Constitución de la Federaciói! de la Alemania dei Norte (Ga-
ceta Federal Legislativa, pág. 1; Triepel: Quellensammlung, 4.' ed., pági-
na 333) dice: «Convenida la Constituci6n de la Federadón de la Alemania
dei Norte por Nos (eI Rey de Prosia), Su Májestad eI Rey de Sajonia, Su
Ii Alteza real eI Gran Duque de Hessen, etc., con eI Reichstag convocado a
ese !in», etc. Aqui hay que distinguir eI pacto federal concluido entre los
Estados federados (Prosia, Sajonia, Hessen, etc.) y eI convenio (un pacto
constitucional no auténtico) realizado entre la Federación y la Representa-
ción popular. En tanto que existlan dentro de los distintos Estados-miembros
I
I
de la Federación pretendidos pactos o convenios constitucionales, eran tam-
bién pactos constirucionales no auténticos. La terminologia dei afio 1867,
no tenla ya hada tiempo el sentido de anudar con ideas medievales de pac-
tos estamentales, sino sólo la significación política de que la Constirución
i no habla de ser otorgada; era una concesión a las ideas modernas que tenra
por resultadodicho compromiso no auténtico, pero muy discreto en tiem-
I pos tranquilos, o acaso felices. En ningún caso podia reconocerse un Poder
constiruyente dei pueblo alemán. Pero el que fuera posible un compromiso
significaba algo como un reconocimiento, aunque peco claro y a medias,
dei Poder constituyente dei pueblo, y con él, dei principio democrático. Lo
débil de esta contradictoria falta de claridad se mostró teoréticamente en
problemas insolubles, como eI de la proporción de elementos federales (es
decir, de auténtico pacto) y elementos legal-constirucionales en la Constiru-
ción dei Imperio; en la práctica política se mostró ante situaciones criticas,
 I

I
84 Conccpto de Constitución La Constituci6n éomo pacto
como en la guerra mundial desde e! verano de 1917, cuando comenzó eI á· d ocrático Este contraste afecta ai Poder constituyente'do
mon rqU1co y . ~m titicas concretas emanadas acerca de la forma. e
Reichstag a ganar influjo sobre eI Gobierno de! Reich.
4. Para una Constitución federal de base democrática, es decir, con
Poder constituyente dei Pueblo, resulta una dificultad dei hecho de que la
I se~, a I~s ddis::d"Jopolítica en conjunto. Aquí son posibles compromlsos
eXlstencta e a . de 1 decisión pera no un
dilatorios, esto es," aplazamientdos Y susfensl~n:~ un aresultado' arm6nico el
Federación supone una derta paridad, una homogeneidad sustancial en sus
miembros (después, § 30, IIl). Pues la igualdad nacional dei pueblo en
I compromiso objetivo que pue a trans arma
dilema ineludible.
los distintos Estados·miembros de la Federación conduce con facilidad,
cu.ndo eI sentimiento de la unidad nacional es bastante fuerte, a contra· II P
. . al es stem
lU EI auténtico pacto constttuc/On
.
. pre un pacto de «status».
.
mo partes del contrato varias unidades polfucas, que tlenen
.
dicciones con e! pensamiento de la Constitución federal. Pues es consecuen·
cia dei principio democrático e! que eI Poder constituyente dei pueblo, en e~e~~~~~ ~~es un status. Es de su contenido la fundación de un nuevO
e! caso de una unidad política, con igualdad nacional y conciencia nacional status para todos los Estados participantes en el acuerdo. nto descansa en
deI pueblo, rompa los llmites de los distintos Estados dentro de la Federa· Este pacto es un pacto libre, pera s610 en tanto en cua rbre en el
ción y coloque, en lugar dei convenio constitucional federal entre los Es- la voluntad de los sujetos a él concurrentes. No es un pacto I d ió
tados-miembros, un acto dei Poder constituyente de! pueblo sano (des- ntido deI moderno concepto jusprivatista de contrato y d.e una ar enac n
pués, pág. 368). . sec·la! liberal burguesa apoyada en «libertad de contrataclÓn »· .
so - . d t tus se ace necesarla
La Constituci6n dei Reich alemán de 11 de agosto de 1919 descansa 1 La distinción de pacto hbre y pacto e s a d h di '
en un acto tal dei Poder constituyente dei pueblo alemán. No es, pues, un . . h sentidos Cuan o un autor me e-
porque la palabra «pacto» tlene muc os . filó f d 1 iglo XVII
pacto, y, por lo tanto, tampoco una Constitución federal. La Constitución vai funda el Estado o el gobierno en el «pacto»;Uun so ale. SI XX w:
dei Imperio de 16 de abril de 1871, por eI contrario, dejaba abiena la i
como Hobbes, emplea la palabra «pacto», '!' fin mente, E~t:~~ desc~sa
relativista burgués refresca e! viejo pensa~entoI dmeodqeurenoe Estado democrá-
cuestión, según eI compromiso en que estaba apoyada. La inevitable con-
secuencia no ha quedado, claro está, inadvertida. Con singular claridad y fini do como «compromISo» e
paladina.mente --en todo caso, más desde un· punto de vista filos6fico- en un pacto, de. ~n. 1 bra« acto» ideas tan distintas, que
jurídicilique jurídico-político- dice Bierling (Juristische Principienlehre, lI, tico-par1ame~tarto, fu,.ili~:danetn~:cJ~ra sin 6.cer previamente distinciones
Friburgo, 1898, págs. 356 y sigs.) que la fundación de la Federación.de la
Alemania deI Norte y dei Imperio alemán debe ser referida «en su eficacia
o validez jurídica, ai inmediato reconocimiento de toda la poblaci6n de
carece de v ar y
más rigurosas, ó pro~Iamar sitenc~d:
Para un pacto libre en e sen
.
J:
ai ta sunt servanda.
J;.''':,~d~:ci6n social y jurídica
. 1 Las partes deI contrato se en-
la comunidad superior asl constituida». En las elecciones ai Bundestag (Cá- liberal burguesa, concurrfen tres cosas. . los individuos en las relaciones
mara federal) y, respectivamente, ai Reichstag, se encontrarfa contenido de cuentran colocadas unas rente a otras como . .. acto entre
antemano ese reconocimiento. «La normación jurídica misffia se ha realizado de Derecho privado. Un contrato entre ?~::vt~:t~ :e)a igualdad
en formas que aparecen desde una cierta dirección .,-en parte, desde eI dos unidades políticas son algo tan esen~cto» V ertrag puede afectar sólo
PUnto de vista dei Derecho internacional; en parte, desde eI dei Derecho de denominación (en lengua alemana), «p 'h h '2 M diante pacto
polftico interno-- como de negocio iurldico. Pero eI contenido de la nor-
mación jurídica sobrepasa la medida establecida por tales negocias jurídicos
..
a igualdades aprorauvas kli
libre entre indivi. U(~s . se d
externas de ambos ec os. . e
d ól reIaciones especiales de contenido
~n do ~ principio y, por eso, rescindible
de Derecho internacional o Derecho político interno, según su naturaleza». mensurable en prmClplO, . emita b pues a la totalldad de una
Esta significa en realidad: Poder constituyente de! pueblo alemán, y, por p incipio 3 EI pacto libre no a arca nunca" alld d
tanto, Democracia. Pera el elemento de pacto «federal» del Imperio alemán en r Es· ·em.dible y soIuble. eI abarcar a la persona en su tot a
persona. res. ..) .
contiene el contrapeso de esta consecuencia democrática. Hasta e! final de se considera como mmoral y anuJurídico.
esta Constituci6n en noviembre de 1918, surgieron por eso entre e! Reich- . . I sal dei Derccbo civil sobre tal .libertad.,
stag de un lado y de otro eI Bundesrat y e! Gobierno deI Imperio, siempre Esto se manifiesta. en la prescn:6~8 <de la Declaraci6n de derechos dei Hombre
nuevas divergencias de opinión y diferencias. EI Gobierno acentuaba el que ya en la Revoluc6n francesa.~ d I fi lI! 1795) fue proclamada como norma
fundamento federal deI Imperio y presentaba como contra posiciones abso- de 1793 Y art. 15 d§ ~~~ar~~ ~vi~ ~<m';' es reconocido igualmente.<Se prin-
lutas y cosas absolutamente inconciliables, Parlamentarismo (dependencia fundamental. En e1 . d .da o por un tiempo mayor de ClDCO afios
deI Gobierno respecto de la confianza de! Reichstag) y Federalismo. Pera cipio: ~La relaci6n de s~tv1durnbre e ~r v:mco afiOS.lI> Igual pensamiento se hizo ley
es rescindible por el obligado, ~scum b:'~ n detalles se muestra la conexi6n de «li-
lo absoluto de esta contraposici6n reside, no en la diversidad de las formas
en eI ..óculo 1.780 dei Code ct~iliL:f' 'd~tabilidad de la prestaci6n. Comp. E. Ja-
de organización e jnstituciones --que seda siempre relativa, prestándose a bertad. de I. persona y mensuro h Lei Y. . 1927 pág 47 (aumento de la subordi-
numerosas combinaciones prácticas-, sino en el contraste de los principios cobi, G,undleh'nJ deI Arbe"srec tI, pz1g, , .
 86
Concepto de Constituci6n
n~:i6n po~ ser Ia prestad6n imprecisa); otro ejemplo de la conexi6n entre mensura-
billdad y liberlad: Die Diktatur, pág. 37, nota.
I
I
I
La Constituci6n como pacto

una situaci6n por completo an6mala. Todas las construcciones jurídicas de

87

I esta sÍtuaci6n son inservibles. Esta era la sÍtuación del Imperio alemán des-
d ~d diferenc~a de ello, e! pacto de status funda una re!ación permanente de e! siglo XVI (arriba, pág. 68). Naturalmente que tal proceso de disolu-
,el VI a qu~ a arca a la persona en su existencia, e introduce una ordena-
clO~ de conjunt? que no consiste en diversas relaciones s610 mensurables ni
pue e ser supnmldo por Iibre rescisi6n o revocaci6n. Ejemplos de t~es
p.a:to~ de status s?n: esponsales y matrimonio; establecimiento de la rela-
I ción puede comenzar en cualquier momento.
3. Si una Constitución se apoya en acuerdo o pacto, es base iuridica
de su validez la voluntad política de los federados y la existencia de la
Federaci6n que descansa en esa voluntad. La Federaci6n es un status total
f~~~al:~ funcl?dnadflo ;. en otras ordenaciones jurídicas: pactos de pleitesla que abarca eI status de cada uno de los Estados-miembros. Más aliá de la
, . ';,., dcomum
J . a es juramentadas
'. etc EI Juramento
J '
. .
es un sIgno caraete- simple obligaci6n contractual, cada Estado-miembro, tomado en su totali-
tlStlCO e Ingresa exlstencl~ de la persona toda. Tiene que desa arecer dad, queda transformado (sobre esto, después, en las explicaciones sobre
por eso de una ordenación social basada en e! Iibre pacto. p e! concepto de Federación, § 29, lI, 3).
La base jurídica de un pacto constitucional no es e! precepto general:
. EI proceso histórico marcha según la célebre fórmula de H Sumn . pacta sunt servanda. Menos aún es este precepto un precepto constitucional
etent.. La~, pág. 170) from Status to Contracl. Es eo 10 esenci~ la mi~~~:e (An- o una ley constitucional. No cabe fundar una Federaci6n o cualquiera co-
~6;o;nlles en su 'dgrand oblrs G~me;nschlllt und Gesellschaft ha mostrado como e:v~l~~ munidad en este precepto co,:"o si fuera su «Constituci6n».
e a comum a a a socledad 5610 rt í
estas afirmaciones históricas y socioi6gicas a~~ arem.~s aqu una dbreve observación a
valor de aquellos resultados ro ue '., servaa n q~e?o ebe rebajar el alto A. Verdross ha intentado fundar la comunidad internacional co d precepto pacto
contraposici6n de status ,pe q ~wza pueda contrlbwr a aclararIo mejor. La sunt servanda (Die Verlassung der Vo/ke"ecbtsgemeinschaft, 1926). En este precepto
~:~~~nsc:~u~~a~ p;;;ffoadi~~~'dP~:~u~~bf:~o~e;~~o~~~r:d~jOy ~: ~%~:;oL;:~: ve él la <<norma fundamental» que debe ser «Constitución» de toda «comunidad... ·
Aparte de que una Constitución no es norma, sino decisi6n política concreta (antes, pá-
f d I e a escansa a en numerosos pactos' dI' gina 47), aparte también de las oscuridades en d concepto de esta «comunidad.,.es
eu a, pactos estamentales, comunidades 'u d A ' 'pa~tos e p eltesfa
status; eI juramento reforzaba tanto I d J ra'óas. d lqul., «pacto» slgmficaba pacto de preciso hacer notar lo siguiente:
teneial de Ia persona. La ne ;ti a uraCl ~ e pacto, como Ia vinculaci6n exis- a) E1 postulado pacta sunt servanda no es una norma. Es, mejof, un postulado

Itbre. Werner Wiuich 10 ha e uesto a 1.

%
s~ctarios significa, por eso, ~I :m~e~;~st~~ J~~en~o por los anabaptistas y otros
a. odema y la época dd pacto
fundamental, pero no una norma en d sentido de precepto jur{dico -comI'. H. Heller:
Die Souveranitiit, 1927, pág. 132, donde se trata en una atinada crítica esta disúnci6n
gracia no publicado aún. xP s en un trabaJo sobre el Anabaptismo,. por des- de norma y postulado fundamental.
Una investigaci6n hist6rica deI d 11 dd b) EI postulado paeta sunt servanda enuncia que es posible obligarse juridicamen-
Se habla de «pacto» sin distingos e~arrol o ~~cepto ~e p~cto, no la hay todavfa. te por medio de pactos. Hoy eso es algo evidente, y no constituye ni una norma, ni el
. ai d d . n as expoSIClones hlst6ncas se ech lín fundamento moral de la validez de normas. Antes bien, o es una completa duplica-
~~era d~:;reneci~~ ~e;'::~o d~!l Pc~~~e e:~a~a1 desde Marsil!o de ~adua hast~ R~u::u, s~ ci6n e hip6stasis tautol6gica, o enuncia que d pacto concreto no vale, sino tan s610
materia, Althusius (3.- ed., 1913) ~dolee p~ctou Tambl1n el libro. d:: Glerke sobre esta la «normal> general de que los pactos valen. Adicionar a cada pacto en vigor la «nor-
vIa medievales deI pacto como' c:. e e o y co oca a un JUrista con ideas toda- ma» de que los pactos en general son válidos, es una vacua 6cción, pues d pacto
cambio fundamental que' se hab~t~s~, J~nto s Hobbes y Rousseau, sin reparar en eJ concreto vale y obliga juridicamente por virtud dd Derecho positivo y no por virtud
e za o entre tanto dentro deI concepto. de la norma pacta sunt servanda. rales adiciones e hip6stasis 6ctícias son posibles
en número ilimitado; toda norma vale, porque vale.la norma general de que hay normas
titu~Ón,'fC;;::ci~~t~n a% seci° de una unidad po~tica existente surge la Cons- que deben valer, etc. Pero, para la fundamentaci6n de una unidad politics de existencia
vinculante frente ai e: o o pacto, un sem.eJante pacto carece de fuerza concreta, carecen por completo de significaci6n.
Un I l'd d s.ujeto de! Poder constltuyente en caso de conJIicto c) Considerado en la Historia deI Derecho, el postulado pacta sunt servanda tuvo
la ~n~:da;"l~tic~e ;IIr~~s leI P.o~e.r Cí'nstituyente anularia y destrozarl~ una signi6cación en tanto que no era cosa dara en si misma eI que cupiera obligarse
mediante pacto. La expresi6n pacta sunt servanda podia referirse en su origen histórico
:~n::ie~ «J':C~~S 'de Estacio>~ d~~~~ld:l Pfu~~d~~ ~7 ~~:I~~!~~;z:~r~~ne~~a~ a la f6rmula dei pretor romano que declaraba, respecto de ciertos pactos, que habria
de considerarlos válidos en el ejercicio de su cargo: Aít Praetor: Pacta conventa quae
pactos intraesta::le~lahea~~?ral dar ':l calrácter de leyes constitucionales a neque dolo ,,!alo, neque adversus leges, plebiscita, unatus consulta, edicta principum, .
Estado .' d
a a canza o e gra o sumo de vinculaci6n de! neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, «servabo», Dig., 2, 14, 1. 7, § 7, o Dolo
e! «pact~uJe ~sr.d~~le. conseguir sin suprimir la unidad política. Pero si mala ait Praetor pactum se «non servaturum», eod.~ § 9; comp. Lenel: Edictum Per-
dspecial d.e reforma d:lÍ~íe~ ~~~~lt1~c::,"n~a ~::~~f':t:~a~1 ::b~d:~e~to petuum, 3: ed., 1927, pág. 65. En esta formulaci6n, el precepto tiene un contenido
concreto: el pretor sefiala los convenios aios· que, en virtud de su facultad de decidir
er constltuyente, la unidad política se des~roza, y se coloca e! Estado :;; como autoridad, garantaa protecci6n y declara ejecutivos. Por el contrario, e1 postu-
lado general pacla sunt servanda no dice nada acerca de qué pactos son válidos y obli-
 88
Concepto de Constituci6n La Constituci6n como pacto 89
gatarias y, por tanto, deben ser observados R" .
válidos tienen que ser observados' es decir' epae sJeáli~dPre lo nusm,o: que los pactos Tampoco los llamados temtorios de mandato, que sen regidos y administrados por
d) N' í • ,que son v os un Estado mandatario, según el articulo 22 deI estatuto de la Sociedad de Naciones, tie-
1 en teor a, ni eo práctic:a tiene el tu! d .
científico-jurídico Que sea preciso ~b pos ~ o pacta sunt servanda un valor Den una Constituci6n en sentido positivo. Son, o bieo colooias (mandatos B y e), o
dos, se comprend~ sin más; pero result:e~a~~actos ajo el Supuesto de qu~ son váli- bien protectorados (los llamados mandatos A) (abajo, 4), coo la singularidad de que
los pactos válidos y que ante ted h gu ente claro que s610 es necesarlo observar tiene lugar un derto cootroI (por abora, todavia problemático) de la «Sociedad de Na-
se reduce siempre' pues '0 bieo a f~ 3? qu~ c~ntar eoo uo pacto válido. La cuestión ciones» (Consejo de la Sociedad de Naciones, Comisi6n de mandatos). Según el ar-
de volufl[ades eo •caso ~oncreto b~Xlstencla e uo pac~o:, de uo verdadero acuerdo tículo 22, los pueblos de estos territorios «no están todavia en condiciones de dirigirse
causas de impugnaci6n, posibilid'adoe ~en a c:a~as. de nul~dad. Causas de invalidación, a si mismos (se diriger euxm~mesj to stand by themselves) bajo las circunstancias, espe-
e
de 5U cumplimiento, circunstancias S im res~l~l n, 11lmorahd~d dei pacto, imposibilidad cialmente difíciles, de! mundo actua!». Tampoco pueden por eso tener una Constituci6n
pactos han de ser observados. I di p:evls1 bles, etc. Nadte puede discutir que los en sentido positivo.
6 af
"6o so bre si in COncreto h
Oplm • aa yo ' ecta tan s610 a d ud as y diferenClas
SCUSt ' de
cuenta causas especiales de invalid un pact~, '6S1 este pacto es válido, si son de tener en 2. Un tratado internacional como tal, no es nunca una Constituci6n
) ez o reSCIst n etc
e En realidad, la cuestión es: quis iud;cabi~? Ou'é de' en sentido positivo, Tampoco puede ser parte de la Constituci6n de un
un pacto válido, si hay causas admisibles d ' C 'ó l n. CIde acerca de si hay Estado indepencUente, EI pacto federal no es (incluso en el caso de la con-
tracto, etc.? Colocando la cuesti6n d e :;opugnaCI n, SI hay un derecho de re- federaci6n) un convenio «puramente internacional»; comp, después, § 30,
pacta sum servanda, ni enuncia una ;ec~:~~nm;e o certe;o, se m~estra que el postulado página 360, Sobre el aseguramiento por ley constitucional de obligaciones
te de valor normativo ni indica 'é d 'd Decontemdo, carecIendo ad de toda Suer- internacionales, después, 5,
" ' qUI n eCI e. ahl no pued b
a Ias UnIcas cuestiones pertinentes. e o tenerse una respuesta
I) EI valor dei postulado se reduce ues I . . . Según e1 artículo 178, 2, C. a., e! Tratado de Versalles «no puede ser afectado en
aforismos que gustaban de o I '. P ,a a. slgnificac16n de uno de aquellos sus determinaciones por la Constitución». Este precepto de la Constituci6n de Weimar
os
o en slis "despachos EI sentlPd ner lí andtIguos notanos en las cubiertas de sus actas no significa renuncia a la existencia política y al derecho de autodeterminaciÓD deI pue-
-- , o po ttco e realza tal tu! d '
embargo,' 5610 en que se introduzc á. r es pos a os puede consistir, sin blo alemán: enuncia tan s610 que eI Reich alemátl no quiere sustraerse a los deberes
ao t CItamente una presunci6n de do I
tos concertados hoy son en todo caso válidos La que to s os pac- internacionales de este Tratado mediante apelaci6n a prescripciones legal-constitucil?
pues, un media más dentro d I ' . «norma» pacta sunt servanda es naIes. La dec1araci6n expresa se explica por la situaci6n política dei afio 1919 (sobre
, e gran SIstema de I 1 .. '6 dei •
y económico existente. Estabiliza ante todo lo a egItl~aCl n. status quo político esta, mur interesante Wittmayer, págs. 20-21). Aparte de esto, y desde el punto de
la consagraci6n de lo legítimo y de la moralida~. deberes trIbutarIos existentes, y les da vista internacional, es un postulado de gcneml reconocimiento el de que un Estado
no puede sustraerse 11 sus deberes internacionales, en tanto subsistan válidamente, ape--
IV, 1. Mediante pacto o con ' d 61 lando a obstáculos o imposibilidades de carácter juridico-poHtico interno, «Si hay un
ción federal, y s610 de aquellos Es~::;tO pue e s o s~rgir Una Constitu- postulado indiscutible dei Derecho internacional, es éste» (Triepel: Volke"echt und
de la Federaci6n La ConsU't '6 d os qEue se convzerten en miembros LAndesrecht, 1899, pág. 313). La declaraci6n dd artículo 178, 2, C. a., no tiene, pues,
, UCI n e un s tado ind cU un contenido independiente constitutivo. Seria inexacto decir que las detenninaciones
descansar en un pacto (tratado) co ti ' al d epen ente no puede deI Tratado de Versalles tienen la precedencia respecto a las de la Constitución de
existencia ~o,lítica corresponde la a~:0:~~~::u"ac~6~~rcr:oc::::~>s; A la Weimar, y especialmente absurdo designar como reforma de la Constiruci6n de Weimar
~en~d~ pOS1l1Vo es una expresi6n de esta posibilidad de d ' Cl6~
e eClsl6n propia d modo y forma de la propia existencia~gU' por vU'tu
d una reforma en d Tratado de Versalles exigiendo, p. ej., una ley de reforma de la
Constituci6n para una restituci6n dei territorio de} Sarre al gobierno y administraciÓD
alemanes antes dei afio 1935. Un deber puramente internacional no pertenece a la
Cuando un tratado (pacto) internacional regula 1 b" , Constituci6n en sentido positivo. Una empresa encaminada a suprimirIo no es tampo-
u,n teTceT país, este país se convierte con el10 en ob ~ go lerno y . administraci6n de co, por 10 tantO, alta traici6n en el sentido de las normas penales; la apelaci6n a un
aJenos. Lo que significa negaci6n de 1 . , 1 ~o de converuos y compromisos deber internacional deI Estado no puede justificar una traici6n al País; un deber inter-
Constituci6n en sentido positivo. a exlstencIa políuca; entonces no es posible una nacional no se jura al jurar los cargos (art. 176), etc.
El territorio deI Sarre no es un E t d El 11 Si e! contenido de! protocolo de Londres de 14 de agosto de 1924 (lIamado Plm
«gobierno» dei territorio deI s a o. .an:
ado estatuto deI Sa"e regula e1 Dawes) se convirtió en parte de la legislaci6n alemana mediante una serie de leyes
de }a «Sociedad de Naciones» ~;%a;;;;= el plebls~to o hasta ,Ia decisión definitiva constitucionales de 30 de agosto de 1924, eso tiene la consecuencia jurídica de que la
Socledad de Naciones?)' «comisi6 d b' de la Socle~d de Naclones o Conse;o de la adaptación interna a una reforma dei pIan necesitarfa verificarse por media de ley
compuesta de cinco pe'rsonas ej~e e:: I~?O» de zruembros de distinta nacionalidad, constitucional (esta es, en eI procedimiento del art. 76, C. a.). Aqui, la «forma» de ley
gO
(disposici6n deI art. 49 dei T;atado de V ~rn~ ;n arreglo alo «estatuto deI Sarre» constitucional es sólo un medio técnico-jurídico. Seda también equivocado en este
dei territorio deI Sarre mucho menos q er~ ~s: 1 s!~ puelde .esttmarse «Constituci6n» caso el decir que el PIa0 Dawes es una parte de la Constituci6n alemana, se te jura
Constituci6n de la col~nia. Constituci6nueena see:s aCI n .cc:: oru~ d~ la Metr6poli como al jurar el cargo (art. 176, C. a.), está protegido por las prescripciones penales contra
termina~i.?~ de la propia forma de exist~cia. do POSItlVO, SIgnifica, en esencia, de- la alta traici6n r que haya de ser entregado a los nifios alemanes, según el ardcu-
lo 148, 3, C, a" ai abandonar la escuela,
 90
Concepto de Constitución
La Constitución como pacto 91
J. Si una prescripción legal-constitucional establece que «Ias regias
gener~lmente reconocidas dei Derecho internacional valdrán como elemento d .ó) fi· eI status polltico de totalidad
obligaiórim> dei Derecho estatal (art. 4, C. a.), esto significa que: se ha tivo a la adscripción a la fe eracI n óte Jade tratarse de formas dei some-
de uno de los Estados contratantes, 5 ? pue na supresión dei Po-
practicado para el contenido de ciertas normas internacionales (las regias timiento y dependencia. EI pacto contlene entodces ud .
generalmente reconocidas, así, pues, sobre todo, reconocidas también por der constituyente dei Estado que ha entrado en epen enCla.
el Estado mismo de que se tratej es deeir, normas, y no pactos especíales),
eI acto formal de una trans!ormación en Derecho estatal con carácter gene- Ejemplos de tales Tratado~ lnter~~~~~osesdeS~~te~:enci6n con un derecho a inter-
. . al 1 Tratados de protectorado de
ral. La transformación es, en esto, el fenómeno esencial, porque mediante los siglos XIX y XX. ~ero tamblédn l~s ambian eI st;luS de una unidad poli-
elIa se crea eI fundamento jurídico (auctoritatis interpositio) de la validez . • el ., lO deI Esta o mterventor, c . ,
verur segun :C1 er . "fi d cisión sobre conceptos politicos eXIstenCla-
'd d rden públicos, y se pane
estatal. Con eso, y en tanto se trate de regias de Derecho internacional tica, cuando la mtervencl6n SI80I ca. una e.
generalmente reconocidas, 5610 se ordena la transformación general. Aque- les, como defensa de la ;ndependenc~a exteCl~r, :::~:t~d ~ef derecho de intervención,
lias regias se convierten así en Derecho legal dei Estado; pero no en leyes en manos dei Estado facultado para mterveOl~be p ej los Tratados de los Estados
constitucionales o, acaso, en un elemento de la Constitución. la decisi6n acerc~ de estas conc~pt?s; :7u~: d~s~2 de ~ayo de 1903 (StrupP. Doeu-
Unidos de AmérIca coo la Republica ~ R "bl' d Panamá de 18 de noviembre
ments, lI, págs. 236 y sjg~.), .y ~o~ása la ~~a~f~n j~rídico y ~Htica de Haití, Santo
Hugo Preuss sostuvo (ecn arreglo a una opini6n compartida por A. Verdross, de 1903 (eod., págs. 346 Y Slg.), "I e I' decl ·00 inglesa de 28 de enero de 1922)
Die Einheil des rech/lichen We//bildes, Tubinga, 1923, plÍg. lU) que una prescripci6n Domingo, Nicaragua y (con acreg o a a araCl
como la del artículo 4, C, a., significa la «inserdón deI Reich como Estado democrático
de Derecho cn la comunidad jurfdico-intemadonal». Si el arúculo tuviera en realidad también Egipto. . . utodeterminaci6n respecto de aquellos con-
OtrO ejempIo de supres16n .de la libre a 102 siguientes deI Tratado de Ver-
ceptos existenciales .~tá ~)fi~rud~ en ~ada
tal significación, la Constitución alemana sería la Constitución de un Estado miembro fcul
17u o(constluée) por las grandes potencias
d La ciuda~
de Ia federación «Comunidad jurídico-intemadonal», y eI ordenamiento de esta fede-
salles.
ali li. re e 1 abonzlgd es d • erdo con un Alto Comisario de la Sociedad
ración sería un elemento de la Constituci6n alemana. aaro está que Preuss no quería Co stitucl6n es e a ra a, e aeu di .
a as; su n d I C d d l'bre convocados en forma or narla.,
sostener tan fantástica afirmaci6n, sino s610 acentuar, en términos generales, Ia actitud de Naciones, por «representantes. e a lU ~ • J 'Esa no es una Constituci6n en
quedando garantizada por la. Soclded~d'6de baclon~o y forma de la propia existencia
leal deI Reich alemán frente aI Derecho internacional. La «Comunidad jurfdico-imcr_
nacional» no tiene estructura como para que se «inserte» en ella un Estado, a la manera sentido positivo; no es una libre eclSl n so re m
que puede insertarse un Estado en una auténtica federad6n; no es una organizaci6n
política. . d 1 10 de Londres de 16 de agos-
s6lida; es el reBejo de la coexistencia de unidades políticas independientes (sobre esta,
Ni eI Tratado de Ver~alles, n~ los acuerdos e prot':: siendo tan grandes y pesadas
abajo, en la Teoría de los conceplos fundamentales dei Derecho de la Federaci6n, to de 1924, 50n tratados InternacIonales de esta. cl~~ed A s las posibilidades de influencia
§ 29, I, I). Por consiguiente, la opini6n de Preuss demuestra muy poco, a pesar de las cargas dei Reich alemán, y tan. fuertes ~ amqUlda ora m' vestigaciones) la decisi6n
o ha ~ido abandonada inmediatameote a up.
su sorp\"éildente formulación. Tampoco puede seguirse de ahí que las «reglas gene- . ali d (ocupaCl6n sanciones esarme, ,
de las potenClas a as . .'
sobre aquellos conceptos eXI~tenC1a1es ~ d A t' al Reich alemán se haya hecho
rales deI',Derecho internacional» sean leyes constitudonales, ni que pueda hablarse de
elementos de la Constitución alemana en sentido positivo. Verdross (ob. cit., pág. 116)
habla de un «a6anzamiento dei Derecho internacional general en la Constituci6n» y extran.o. Tampoco ~l ~ue la mcorpor~cl:
depender dei aSentlmlento deI ConseJo e.
I: S::~:d de Naciones (art. 80 dei Tra-
. ifi aci6n el articulo 61 2, C. a., su-
tado de Versalles) deján?ose por I? :~nto~mEsl~r ~so inexacto que el 'Reich alemán
piensa que, como e! articulo 4 (ai igual de! art. 9 de la Constituci6n federal austríaca,
coincidente en 10 esencial) pertencee a la Constitución, sólo puede ser suprimido en prime la existencla poHuca ,deI ReIC em. S aparece sin un concepto claro
vías de reforma constitucional. Esta es cierto én cuanto que una prescripci6n legal-
haya declinado e1 carácter de Estado 5Oberanti. co;ochrãnku;g der deulschen Souve-
nach em lavdis~I'laci6Vn
erraI er erd~aHg~ G(V~r::;rechlSfre;gen, cuaderno 20), Berlin. 1927.
constitucional sólo por ley constitucional puede ser suprimida. Pero no por eIlo se en
convierte en ley constitucional dei Reich alemán «el Derecho internacional general», de soberanía'd
,.iinitiit
o más exacto: la docena de regias de Derceho internacional generalmente reconocidas.
Equivocados también: ]. Schmitt, Zeitschr. /. bati. Verwa/tung und VerwallungsrechlS_
~~ns~:~io~abr d~ c!ert.a::s~~=~~?:~ d:ef~
d irtud de obligación internacional, se acepta en I~s le-
pflege, 1921, pág. 201, y G. A. Walz. Die Abãnderung volke"echtsgemãssen Landes-
rechts (Vo/ke"echtsf,.agen, cuademo 21, 1927, pág. 150), que admiten una vinculación yes d: un paIs el conten!:o
deI legislador alemán respecto de los contenidos transformados, más allá de la e6cacia nacionales esto no requiere una supres! n nt 5!qUle.. . ternado--
transformadora deI artículo 4. Los postulados considerados como «regIas de Derecho
internacional generalmente reconocidas» no pasan ya por «Derecho deI Reich»; SOn
leyes deI Reich como Otras leyes vigentes dei Reich. Acertados Anschütz, Kommen-
la,., págs. 49-50, y Giese, Kommenlar, págs. 57-58.
~a1~;e~~:~ndi~e lj~ll;~cér~~J!u:~l~;~~~!:!~~:d~;eEf~:b~~~~~l~~i:~~~;. ~~:
de tratarse e un m to. .. d . f . d Constltuclón en
ticadas en vIas legislatlv~s o!dmanas. La :it~~i~~:les e se hace aquI sin-
4. Si por medio de un tratado internacional, que no es un pacto fede- sentido positivo y determm~dlOnds legalllO;sestiPulacion~s jurldico-interna-
ral (y, por tanto, no cambia el status de cada parte contratante en lo rela- gularmente clara. EI conteru o e a~ue a r el rocedimiento especial
cionales es protegido en el Derec~o '-;'terno. po ~ finalidad Pero tales
de revisión. La forma de ley conStltuClonal suve a es a .
 92
Concepto de Constituci6n § 8
determinaciones no 'on actos dei P d .
primen Ia soberanía de un Estado. o -í'
cOnstltuyente de un puebIo. No su- EL PODER CONSTITIJYENTE
jurídico-internacionaI_ eI concept' sal o .e,:"p~ead --en interés de un deber
media técnico formal para cons~ re: atlvlZa °alide Iey constitucional, como
Estado. gUlr una v ez reforzada dentro dei

Eje~plos: los tratados internacionaJes con"1 'd

y asocladas eoo PaIenia (28 d . . d 1 c UI os por las grandes potendas aliadas
1
de 1919), Reino SerbiQ..Croata-És~~e~~ (l~ 19 ), ~hecoslovaquia (10 de septiembre
de Europa media y oriental, para Ia rot : sept1em~re de 1919), y atros Estados
(en H. Kraus, Das Recht der Minder% " eccl~nlkde mmodas nacionales y religiosas
1927; allf mismo Otros eJ'emplos) E et en, tI es Rechtsbibliothek, t. 57 Berlín
•
r fas se sueIe encontrar la . . . nestas ll amados T rata d os de protecci6n de " lD1'n
. Slgulente prescrÍnri6 el o-
coslovaqUla, o e1 Reino Serbio-C Esl l"..... n eo artículo 1.0: Polonia (o Che-
cripciori~s protectoras como «1 e:oÊ~~ oveno, etc.) ~e obliga a reconocer las pres-
las ,cuales no puede prevalecerey , dalment~es» (lOIS 'ondamento/es), en contra de
oficIaI; igualmente artículos 65 yru~r2~ ey, ~nguna ordenanza ni ninguna actuación
15 de mayo de 1922, G.~ceto Legis/Oliv: :'r~ ~ germano-polaco sobre Alta Silesia de
«ley fundamental» tiene el sentido rd ,e deezlch, lI, P~s, ,271, 278. Aqui la palabra
atIvo ey COnStltUClonal,

r. Poder constituyente es la voluntad polltica cuya fuerza o autori-

dad I es capaz de tidoptar la concreta dedsión de conjunto sobre modo y
t La distinción entre fuerza y autoridad no 'necesita ser explicada para la ulterior
exposición de esta Teoda constitucional; pera, por su grsn importancia para la Teorfa
general dei Estado, la expondremos brevemente: al Poder (siempre dectivo por nece·
sidad) le corresponden conceptos como soberania y majestad; autoridad, por el con-
trario, significa un prestigio esencialmente basado en el elemento de la eontinuidod
y condene una referencia a la tradición y permanencia, Ambas cosas, fuerza y autori-
dad, son efieaees y vivas, una junto a otra, eo todo Estado. La contraposición clásica
se encuentra también para esta en el Dereeho polftico de Roma: el Senado tenra aue-
taritas; deI Pueblo, por e1 contrario, se desprenden potestas e imperium. Según Mam-
msen, Romisehes Staatsrecht, III, pág, 1.033, auetoritas es una «palabra que se sus--
trae a toda definici6n rigurosa»; según Victor Ehrenberg (Monumentum Antioche-
num, KJio, t. XIX, 1924, págs. 202-3), la palabra designa algo «étiro-social», una «po-
sici6n de rara mezcla entre fuerza polftica y prestigio social», que Se basa «en la vaHa
y efeetividad social»; comp, además, v. Premerstein en la Rev. Hermes, t, 59, 1924, pá-
gina 104; R. Heinze, cod. 60, 1925, pág. 345, y Richard Schmidt, Verfassungsaufbau
und Weltreiehsbildung, Leipzig, 1926, pág. 38, A pesar de su posterior eareneia de
fuerza, e1 Senado conserv6 su autoridad y se convirú6, por último, durante la época
imperial, en la única instaneia que todavia podfa prestar algo a manera de «legitimidad»,
después que e1 ooder dei pueblo romano habfa sucumbido bajo el Imperia. El Papa
romano pretendi6 tener, en un sentido especial, auetoritas (no potestas) frente ai Empe-
radar, mientras que éste tema potestas. Las expresiones de la carta de S. Gelasio I al
Emperador Anastasio, deI afio 494, son muy decisivas y de especial significaci6n como
documento muy citado, que domina la gran polémiea de los siglos x y XI: «Duo sunt
quibus principaliter mundus hic regitur: 'auetoritas sacra pontifieum et rega/is potestas'»
(Mignes, Palr. Lal., 59, pág. 42 A; Carl Mirbt, Quellen zur Geschichte des Papsttums,
3.' ed., pág•. 67, 122 y 123). . .
Quizá es también de interés la distinci6n para el esclarecimiento de cuestiones ac-
tuales. Hasta ahara, la Liga de Naciones no ha podido tener, ni potestas independiente,
ni auetoritas propia. Por el contrario, cabe' decir hoy que el Tribunal permanente de
93
 94
Conccpto de Constitución E1 Poder constÍtuyente

I
forma de la prop"< 't ' l' .
unidad política c;~:x;, ~~~~f~:tica"determinando as! la existeneia de Ia si6n política de conjunto, puede ser decidido, tan sólo, mediante la volun-
la validez de toda ulterior r~ U I a~ dfclsiones de e~ta voluntad se deriva tad de! Poder consútuyente mismo. También las lagunas de la Constituei6n
como mías, son cualitativamengt ~Ot~ ega -conStltucIOnal. Las decisiones, -a diferencia de las oscuridades y discrepancias de opinión de las leyes
tucionales establecidas sobre SU base~ lntas de las normaciones legal-consti- constitucionales en particular- pueden llenarse, tan sólo, mediante un acto
1. Una Constitución no se apo a dd Poder constituyente; todo caso imprevisto, cuya decisión afecte a la
damento de su validez' Se y en una ,norma cuya justicia sea fun- decisión política fundamental, es decidido por él.
Ser político, acerca deI: mod~PoY;o:~a u deCls~ón po~tica surgida de un',
tad» denuncia --<n contraste! t d dcl
propl~ Ser. ,La palabra «volun-
4. EI Poder constituyente es unitario e indivisible. No es un poder
más, coordinado con otros distintos «poderes» (Legislativo, Ejecutivo y Ju- I
normativa o absttacta- lo on.,ili; depend~ncla .respecto de una justicia dicial; comp. § 14). Es la base que abarca todos los otros «poderes» y «di-
de validez. esenCI ente eXIstencIal de este fundamento visiones de poderes».

EI poder constituyeme es voluntad Heic' S . Con la confusi6n entre Constitudón y Ley constitucional se ha introducido una
neral filosófico-jurídica de SI' U I PO a. er político concteto.',La cuesti6n ge. confusi6n entre poder constituyente y competencia para juzgar las leyes constituciona~
voIuntad, o es norma' ratio y' '"1
na eyesporsues' d
. enCla man ato, y por consiguiente les, que lleva con frecuencia a colocar esa competencia, como pouvoir constituant. junto
d e Iey en el semido deI. 1ustlC a, tlene una slgnifi '6 d '. a atlas pouvoirs,' (comp. abajo, § 10, IV, pág, 114),
Estado d De h eao n. eClSlva para el concepto
deba ser entendida como un aet e dree i' o' deomp . ab'aja, § 13 . El que la Conslituci6n
d e1 problema general Mucho In o e vo unIa no . 'fie í'
Slgru a por s mIsmo una soluci6n
' , ' e n o s
.
Vlene
I
aqui ai l ' , 11. EI sujeto deI Poder constituyente.
flSlca que en las más distintas form ,caso a vleJa y eterna disputa meta-
. humano: si una cosa es bas'se replte para Ios diversos campos deI pensa~ 1. Según la concepci6n medieval, sólo Dias tiene una potestas cons-
mlento· tituens, en tanto que de esto pueda hablarse. EI postuIado: «Todo poder (o
-' uena Y Justa porqu D' I ' "
porque. es buena y justa (sobre e t aI . e las a qUlere, o SI DlOS la quiere
nora), Con independencía de la ~~~ti6~~~s s~lelm~los en Gierke, Althusius, pág, 14,
autoridad) viene de Dios» (Non est enim potestas nisi a Deo, Rom., 13, 1)
mandato o ratio puede decirse I Co ' . a ey. en general, es por su esenda tiene como significado eI poder constituyente de Dios. También la literatura
' que a nstltuc16n tiene . , política de la Reforma, sobre todo, la teoria de los monarcómacos calvinis-
~c t o, deI poder constituyente, un m d ' que ser una decIsl6n, Y lodo
tmperali/. an ato o, como elice Boutmy (pág, 241), un acte tas, lo sostiene.
Altbusius, Política, capo XVIII, 9.3; XIX, 19 y sigs. EI pueblo tiene y8, cn A1tu~
2. Una ley consútucional es 'd sio, una potestas consti/uta, La secularizaci6n deI concepto de poder constituyente es
a la práctica la voluntad co t't' por su Contem o, la normaci6n que lleva
supuesto y sobre la base denjl :?e.n~~. Se uncuentra por completo bajo d más tardía, En ningún caso se puede compaginar aqui, como
obra ·sobre Altusio, los conceptos de un creyente calvinista
bace Gierke en su célebre
como éste con los de un
esa voluntad. Si se insertan ot~a eCls~on po tica de conjunto contenida en ddsta romántico como Rousseau.

forma por medio deI procedimie t J

d
tiene só10 una signincación técn~c~~~~~:dro~~as n Ia «Constitución», esta
~aI' a e defensa contra una re- 2. Durante la Revoluci6n francesa desenvolvió Sieyes la 'doctrina dei
, n o especla (comp. atrlba §2 ' 41)
3 . ASI' como una dlsposición ar á . , , pago . Pueblo (más exacto: de la Naci6n) como sujeto de! Poder constituyente.
que contiene autoridad y poder d g n~ca ~o agota el poder organizador Todav!a en e! siglo XVIII no hab!a sido designado e! príncipe absoluto como
sión de una Constitución agotar e a°b'gab'zacI n, así ta:opoco puede la emi- sujeto de! Poder constituyente, pero s6lo porque e! pensamiento de una
yente. Una vez ejercitada no o; li sor er Y consumIr eI Poder constitu~ libre deeisión de totalidad, adoptada por hombres, sobre modo y forma de
el Poder constituyente. d!isi6: ~íít~~c~:tí~ :,jabado y desap~rec!do
ia la propia existeneia política, s6Io pudo tomar la forma de un hecho político
no puede reobrar COntra SU sujeto . d . p c a:n la Constltuc16n muy lentamente.''ÍÔs rastros de las ideas teológico-cristianas de! poder'
y por encima de la Constit . ,m. estrUlr su ~xlstencla política. AlIado consútuyente de Dios eran todavia d~masiado fuertes y vivos en el si-
auténtico conflicto consÚtuci~~jn, slg~e subsllstlendo esa voluntad. Todo glo XVIÍI, a pesar de toda la Ilustración':'l.La Declaración americana de Inde-
que alecte a as bases mismas de la deei-
pendencia y la Revolución francesa de 1789 significan el comienzo de una
J!lsticia Internacional de La Haya tiene autoridad . nueva época en este respecto, sin que interese conocer en qué medida era
SIO embargo, la autoridad de un Tribunal de j N~ !Iene, es claro, potestas ninguna.
d.e1 ]uez a1 Derecho vigente- es un caso es '1 ustlcla -:-3 Causa de la vinculación consciente e! autor de estos precedentes, de la trascendeneia de su conducta.
tlca, porque un Tribunal no tiene d b'd pecl~ de autondad y no propíamente poli- En Ia Declaración americana de Independeneia de 1776 no puede recono-
olíti . , e I o a su
P I ca, y su pOUVOlr es -según la expresi6n de M vlnculaci6n ' '.
no:matlva, propla eXlstencia cerse con plena claridad e! principio completamente nuevo, porque aqui
nu» ,(co~B" pág, 185). Hasta qué unto ontesqUleu_ «en quelque laçon
~ut(orl,dad, a los principios poHtico-fo!ales fd~e~:dden ambos ~nceptos, fuerza y surgía una nueva formaeión política, coineidiendo el' acto de dar la Cons-
JO pago 205) se exponen, seda cosa a des ~ I ti Y representac16n, que más aba- titución con e! de la fundación política de una serie de nuevos Estados,
c vo ver en una Teoria general dei Estado, 'Otta cosa ocurre con la Revolución francesa de 1789. Aqul no surgia una
 96
Concepto de Constiruci6n El Poder constituyente 97
nueva formaci6n política, un nuevo Estad .
antes, y seguía existiendo Aq , b O. EI Estado francés existía de EI Poder constituyente no está vinculado a formas juridicas y procedimien.;
mis mos fi·Ja b an, por virtud . de una
UI sed trata
.. ~ a tan .561o d e que 1os h ombres tos;ciIandoactúa dentro de esta propiedad ·inalienable, está «siempre en;
su propia existeneia política. Cuand~ClsIon c~n:cle?te, el .modo y forma de estado·de ·natUraleza». ,-
contestada, la cuestión dei Pod se, SUSCito ahí conSClentemente y fu e En e! Poder constituyente descansan todas las facultades y competen-
la furidamental novedad de tal fer 6constltuyente, aparecía mucho má~ clara' cias constituidas y acomodadas a la Constitueión. Pero él mismo no puede
I .. en meno. Dn puebl b
eon pena conClenC19 su propio d t' d o toma a en sus manos . constituirse nunca con arreglo a la Constitución. EI pueblo, la Nación, sigue
el modo y forma de ~u existencia epsollínt~' y a optaba una !ibre deeisi6n sobr~ siendo e! basamento de todo e! acontecer polltico, la fuente de toda la fuer-
Est d Ica. ,. za, que se manifiesta en formas siempre nuevas, que siempre saca de si
o se pu o ver tan pronto como lo E d
por e! rey se constituyeron, en 17 de .uniosd sta os generales convocados nuevas formas y organizaciones, no subordinando nunca, sín embargo, Su
constltuyente AI hacedo . J e 1789, en Asamblea nacional existencia política a una formulación definitiva.
I '. . , se constltuyeron sin d f
egltImase, en diputados dei puebl . ' . . un man ato ormal que los
y derivaron sus facultades de este 0pen ejer~ICI? de su Poder constituyente, En algunas manifestaciones de Sieyes aparece el pouvoir constituant en su rela-~
VOlT constituam de la Naeión EI d o?er; SIeyes ~ormuló la teoría deI pou- ción eon todos los pouvoirs constitués en una analogia metafísica respecto de la natUra < •
Revoluci6n, el que ya Se plan~ear eSlgno, CO~ aClerto, como un aeto de Ia naturans y su relad6n a la natura naturata según la doctrina de Spinoza: una última;.
der cO!,stituyente y constituido ~en sus d'mlenzos la distineión entre Po- base no creada de todas las formas, pero no susceptible ella misma de ser encerrada.'
mo?,:lo"·americano, e! ano 1789 ;i ~esaí e! pan influjo operado por e!
en una forma; produciendo eternamente formas nuevas; formando, aforme, todas las <,
formas (comp. Dz'e Diktatur, pág. 142). Pero har que separar la doctrina positiva,
politlco. g ca e COD11enzo de este nuevo principio
deI Poder coIlstituyente, que corresponde a toda teoria constitucional, de aquella me-. ,
tafísica panteísta; en modo alguno son idénticas. La metafísica de la potes tas consti:
~ las Constituciones americanas del sigla tuens'-, como analogon de la natura naturans, pertenece a la doctrina de la teologfa
propla. La fuente histórica más . XVIIl les falta una Teoria constitucional política .. ,
Constituci6n, el Federalista ofrece ~Pfortante para los fundamentos teóricos de esa
cas d '. • In crmes casi únicam b
e orgamzaclón. El pueblo se da a f .' ente, so re cuestiones práeti-
~I Govenant general Que funda la com~ni~~~mo una. Constituei6n, sin Que se distinga Incluso eI intento de establecer en alguna manera vinculatoria un re-
~~o .def una nuev~ uni~ad polItica, Y deI aetoYd:~Jed~d de to;:I? atro aeta eonstitu_ presentante o intérprete regular de la voluntad popular, contradice a esta
pia arma de exJ.stenCla; campo arriba § 7 I ág. abre deCls16n política sobre la doctrina. La Asamblea nacional francesa de 1789 no era, formalmente Con-
, 'I P .80.
. siderada, una A'amblea constituyente. Habla sido convocada por el rey y
Según esta nueva doctrina la Na·' . surgia de unas elecciones para una Asamblea de tres estamentos, nobleza,
yente. Con frecueneia se consicler es
C/On d ..I sUJeto de! Poder constitu- clero, tercer estado, con instrucciones determinadas de los dectores. Pero
tos de Nación y Pueblo pero la p~n bcomoN e. Igual significación los concep- esta no es ninguna razón contra su derecho democrático a constituirse como
menos a error 'Design~. ai bl a ra« aC16n» es más expresiva e induce Asamblea constituyente. Podía remitirse --contra e! rey- a la voluntad
ob I . pue o COmo unidad ·polí!"
rar y con a concieneia de su si I·d d ICa COn· capacidad de de la Nación francesa.
teneia política, mientras que el p n1:] arI a políti.ca y la voluntad de exis-
asociación de hombres unido ue loque no eXISte como Nación es una q Con la doctrina democrática deI Poder constiruyente dei pueblo (que se dirigIa
cultural, pero no necesariame~t:n p~n~.na ~anera d~ coincidencia étnica o contra la Monarquia absoluta existente), lig6 Sieyes la doctrina antidemocrática de la ,
yente de! pueblo presupone la I ' ;1'" .·La ~octrlOa de! Poder constitu- representaci6n de la voluntad popular mediante la Asamblea nacional constituyente."
y, por lo tanto una Nación Est vil un,ta h consCiente de existencia política La Cons.titud6n era formulada s610 por la Asamblea nadonal (ni por e1 pueblo, ni por
había alcanzad~ a ser mediante°la ~o a ac~rse bPosible por cuanto Franei;
f;
el rey)'\Hubiera sido lo democrátieamente consecuente dejar que el pueblo mismo
cuya existencia se daba siempre co onar~U1a a saiu ta, una unidad estatal decidiera, pues la voluntad constituyente dd pueblo no puede ser representada sin
bios ~ refo:mas de la Constitución.1:'l e~~ ente a p~sar de todos los cam- que la Democracia se transforme en una Aristocracia (comp. abajo, § 16, pág. 215).·;
su eX1Stencla política su forma de Nac~n bt,. ~an~~s había e!,contrado en
Pero en 1789 no se trataba de la Democracia, sino de una Constitución liberal bur--.~
de Un cler,to modo y forma de st . .. dec1S!ón conscIente a favor <. gUe5a dei Estado de Derecho.ILa Constitud6n de 1791 era típica de la Monarquia
constitudona/: la «Nad6n» tenra dos representantes, rey Y cuerpo legislativo (Repre--
pueblo se·.da una Constitución: a ::;~tencla, e! acto a través de! cual «e!
;.
sentaci6n popular). La cuesti6n de quién representa a la Naci6n al emitir la Constitu-
forma Se fija. Pero para el acto mis!o ;one y~ el. ~stado, cuyo modo y d6n -si la Asamblea Nadonal o el rey- era una clara cuestión de fuerza, y mostraba
puede haIlarse prescrito procedi . ,p rIa e! eJerCICIO de esa voluntad no ya la característica situadón intermedia de la burguesIa liberal: frente a1 rey (esto
·d mlento a guno
contem o de la decisión POII'ti·ca B
ch
I' y mu o menos para e!
'
es, la Monarquia), apelaci6n a la. «voluntad de la Nación»; frente al pueblo (esto es,
tul d d s· . « as ta que N·ó .
a o e leyes opunta Con la mayo I ·d d a I aCI n qUlera.» Este pos- la Democracia), apelación a la «representación». Naturalmente, también el rey hubiera
r c arI a a o esenclal de! fen6meno'.. podido ser representante de la Naciónj pero esto se le discuúa ya por 10 que se refiere
 98
. :~.;. El Poder constiruyente

I
Concepto de Constitución
al ,e]e,rClClO del Poder constituyente Los im
O mte~pre[e de la voIUntad po ula; e entos de dar a1 rey, como representante espede de formas aristocráticas. Pero la construcci6n teórica y práctica no
formac16n de la Constitución t ;. n la Asamblea Constituyente inBuenci
, e m ograrou (Redslob, pág.' 71). I a en a
j es aún nada clara, y no se renuncia definitivamente a invocar la voluntad
deI pueblo, para cuya verdadera y no falseada expresión hay que crear pri·
3. Durante la Restauración ,. mero los supuestos. Tales regfmenes son, pues, dictadura, también en e1
tiá en sujeto de! Poder constitu en%onarqUlca, 1815.1830, eI rey se convir. sentido de que representan sólo un tránsito, quedando pendíente todavia la
fermanec~ en éI la plenitud dJ pod~;d~t~tuddde!. «principio monárquico» decisión definitiva sobre modo y forma de la existencia política. Aquf lo
a, coo VIstas al ejercicio de ci sta o, Incluso cuando se vincu. único definitivamente decidido es la recusación deI método liberal de decio
cooperación de los estamentos {:tos ~erechos, en volumen limitado a la sión mayoritaria por sufragio universal, igual y directo, de todos los ciuda·
fue sOstenida ocasionalmente' y .teo~. de un poder constituyente d~I rey danos, asf como de los principios de! Estado burgués de Derecho (derechos
de 1789 (Reds/ob, pág. 69). peroSldura Ito 1en, la Asamblea constituyente fundamentales y distinci6n de poderes; comp. § 12, pág. 138). Mientras
teoretlcamente necesaria contra o ote a epoca de la Restauración fue tanto, éste es, en todo caso, un aeto de constitución.
Poder constituyente de! puebI p ner i:nb Po~er constituyente de! rey al
de la Revolución francesa. o --que a la SIdo afirmado como clara tesis In. Actividad dei poder constituyente.
1. No puede darse un procedimiento regulado al cual se encuentre
Comprobaciones: Dik/atur pág 195 vinculada la actividad de! poder constituyente.
mona~chie de fuillel, tesis de' Pari; 190'1 no~a; i3er~: Le pouvoj,. constituam sOUs la 2. La actividad deI poder constituyente de! Monarca se regula a si
para ,3 "supremacía de organizaci6~ deI -r: g. . uando E. Zweig, pág. 3, dice que
misma, sencillamente, por cuanto que la Monarquia absoluta es una ins-
fica rufo1gunn expresi6n técnica de taI esp . on(area no ha transmitido la poHtica cient!_
se equIvoca. eCle» como el Poder constituyente dd pueblo), tituci6n establecida. AquI nos encontramos ya en presencia de una organi·
zación constituída. Esto tiene una ventaja práctica y teórica, consistente
La posición de la Monar I en que hay una entidad firme cuyas manifestaciones de voluntad son claras.
EI transferir la doctrina demo~u,a. er jtonces teoréticamente muy difícil Pero las desventajas prácticas y teóricas son aún mayores. Pues la organi·
d
alterarIa, a la Monarquia y porat~ca e Poder constituyente de! pueblo si~ zación e instituci6n de la MonarquIa descansa en e! principio dinástico, es
e! fondo . 1 ' r Cleno a una Monar ' h d ' deeir, en la sucesión hereditaria dentro de una família, y, por lo tanto, no
1 N . ' una slmp e defensiva y sóI 'bI qUla ere itaria, era en en conceptos especificamente políticos, sino en los de! Derecho de família.
a. aCl~? puede cambiar sus f~rma ° POSl e 7omo antítesis externa. Pues
eXlSte~~I~ política; tiene Ia entera y darse slempre nuevas formas de su
j. EI Rey manifiesta su poder constituyente emitiendo, desde la plenitud
puede ser <<lo que, aforme fo ,'bertad de au todeterminación política . de su poder, una Constituci6n, otorgada por acto unilateral. Puede enten·
trarto, es una institución ÚgaJ~~"··1 Monarqu~a hereditaria, por el con~ derse con representantes de los estamentos o de! pueblo y vincularse a su
tan to, formada ya en si roi or en sucesono de una família cooperación ° anuencia. Esto no requiere renuncia al poder constituyente
e! Pueblo o I~ Nación, ba:~~n~~ad~:d~aI no puede ~~r considerad~,y~or:::~ -según se ha comprobado arriba (§ 6, n, 7, pág. 73}--, ni contiene un
4. Tamblén la organización de u a ~,da polItlca. reconocimiento dei poder constituyente de! pueblo.
~~der CO,nstit~yente. Entonces e! Estad:a ~mmlrlf» puede ser sujeto deI 3. EI pueblo manifiesta su poder constituyente mediante cualquier ex·
presi6n recognoscible de su inmediata voluntad de conjunto dirigida hacia
IgadrqUla. Stn embargo, Ia. expresi6n « tl.ene, a ?rma de Aristocracia u
proce e de Ias concepciones nu é' mmona» mduce a errar por ue una decisi6n sobre modo y forma de anuencia de la unidad política. De la
~es métod,os democráticos, y pre::::~~~s :: est~dlst!cas p~o~ias de I~s ac~a. peculiaridad de! sujeto de este Poder constituyente se deducen cuestiones y
dificultades especiales.
e votaeJOn no puede, naturalmente na, mmor a parudIsta, Una minoria
como tampoco un partido en eI ' ~er SUJeto deI Poder constituyente asl a) EI Pueblo, como titular de! poder constituyente, no es una instan· .
~res basad a en la <<Iibre reduta» ~:,db' actuaI de una asociación de hom. cia firme, organizada. PerderIa su naturaleza de pueblo si se erigiera para·,'
rme adopte como tal, sin invo~ar Iao len puede ser que una organizaci6n un normal y diario funcionamiento y para e! despacho ordinario de asuntos. ;
da~os, las decisiones políticas funda volujtad de la mayorla de los ciuda. Pueblo· no es, por su eseneia, magistratura, ni nunca -tampoeo en una,
eXlStencla. POlítica; es decir, de una menta.es .sobre modo y forma de la Democracia- autoridad permanente. De otra parte, e! pueblo necesita ser,
in las ArIStocracias antiguas o medoleva
las, o bien de un orden, o de otro
CjnsrItudlón. Puede tratarse --<orno
es- e un circulo de cienas lami.
en la Democracia, capaz de decisiones";' actuaciones polítiéas."Incluso cuan-
do s6Io en pocos momentos decisivos tiene y manifiesta una voluntad decio .
fonoce taI~s casos de Poder constit grupo fErmado. en sI. EI siglo XIX no siva, es capaz, sin embargo, de una tal voluntad, y está en condieiones y
os «ConseJos, en Rusia en su vinc::r'!te. n eI SlgIo XX, e! dominio de es' apto para decir sí o no a las cuestiones fundamentales de su exÍstencia
como eI dominio deI «F~scio» en It.fi
c1ón a !a organlZación comunista asl
a, eonUene elementos de una n~eva
política;' La fuerza, asl como también la debílidad de! pueblo, consiste en
que no' es una instancia formada con competencias circunscritas y capaz
 101

Concepto de Constituci6n El Poder constituyente . ,

100
. dei blo es inmediat•. Es anterIor Y "
de despachar asuntos dentro de un procedimiento regulado. Tan pronto c) La volunt.d, cor;st~tuyen'd I 'i;~~i6n 'constitUcional. Níngun. ley:
superior a todo" Jlr?~edlmlento e eJ~uci6n' uede senalar un poder .cons-'~
constitucional, ni t.a,;,poco una Cd~st~u acti~i~ad.' La ulterior ejecuclón v
como un pueblo tiene la voluntad de existencia política, es superior a toda
formalidad y normación. Tampoco puede ser disuelto, como que no es una
entidad organizada. En tanto que existe y quiere seguir existiendo, su fuer~ tituyénte Y prescnbtr la for~a. da inmediatamente por el pueblo
formulaci6n de la decisión pohtlca adod~ta. t para el cuaI ha desarro11ado
za vital y energfa es inagotable, y siempre capaz de encontrar nuevas formas . 'ón un proce Imlen o, b d
de existencia política. La debilidad consiste en que e! puebIo ha de decidir requiere alguna orgamzaC1 , . ' tas prácticas y costum res e que
la práctica de la moderna DemocraCIa cler
sobre Ias cuestiones fundamentales de su forma politica y su organizaci6n,
sin estar formado u organizado éI mismo. Por eso pueden desconocerse, ahora trataremos. . d e ha formado la práctica d~ una 11,a-
interpretarse mal o faIsearse con faciIidad sus manifestaciones de voIuntad. 4. En la Dem?"racla mo ..ma s democrática, eS decir, elegIda segu?
Corresponde a Ia inmediatez de esta voIuntad popular e! poder exteriori- mada Asamblea nacIonal constltuyen;e . universal e igual, como procedi-
zarse eoo independencia de todo procedimiento prescrito y todo método los postulados fun~amentales ~~ sur:::~~~ de venir siempre que haya sido
prescrito. Hoy se fija, en Ia práctica política de Ia mayor parte de los pal- miento «democrático» reconOCl o. d otra nueva Sin embargo, la con-
ses, Ia voIuntad de! puebIo mediante un procedimiento de votaci6n secreta abolida una Canstitución haya. qu~ c~nstituyente); no es elo único proce-
o e!ección secreta (comp. abajo, 3). SerIa un error -ypor cierto un error voc.toria de una «.Asa.mbf~. naclon tes bien se h.n introducldo en demo-
dimiento democrático lmagmable. A? .ó 'formulación de la voluntad
antidemocrático-- e! tener por norma absoluta y definitiva de Ia Democra- cracias modernas otras elases de eleCUCl n y
cia estos métodos dei sigIo XIX. La voIuntad de! puebIo de darse una Cans-
titución puede sóIo demostrarse mediante e! hecho, y no mediante Ia obser- constituyente del pueblo. . 'rda y despacha (normaciones le~-
vación de uo procedimiento normativamente regulado. Y daro está que
tamIX>co puede ser enjuicíado a base de leyes constitucionales anteriores
a) La Asamblea nacIOnal qU acde
d 'los postulados democráticos
constitucionales): una Asamblea ~gt ~~~gu:ra la formulaci6n y norma-
fu ndamentales, comisionad. espeClalm. . P ales acuerda eI texto de las
o eo vigor hasta eI momento. . . s legal-conStltuCIO n , . . al !
ción de las determmaclOne .d U rmaci6n Iegal-constltuclOn as
b) La forma natural de Ia manifestación inmediata de voIuntad de
leyes constitucional.es Y las ,expl d~ den:i~~le mayorla, sin que pu~da t~er
un puebIo es Ia voz de asentimiento o repulsa de Ia multitud reunida, Ia surgida, entra en vIgor por afer cto aprobado' por lo tanto, sm co r-
aclamación. En los grandes Estados modernos, Ia aclamaci6n, que es una
manifestación natural y necesaria de vida de todo pueblo, ha cambiado su lugar un referéndudm Isobr~ d.!.~%e con derecho ~ voto.
mación por parte e os CIU
forma. Se maniEiesta como «opini6n pública» (abajo, § 18,3, pág. 240). Pero . • sto de 1919 (art. 181). «El pue-
siempre puede el pueblo deeir sí o no, asentir o rechazar; y su sÍ o no será Ejemplo: La Constituci6n de Welmar de .11 je h:Oacordado y expedido esta Cons·
tanto más sencillo y elementaI cuanto más se trate de una decisi6n funda- blo alemán por medio de su AsambIea nacion . 6n» Aqui habría que observar que la
tituci6n. E~tra en vigor el día dde dSU PlroTo~:~aci6n legal-constitucional, y el puebl
o
mental sobre la propia existencia común. En tiempos de orden y paz, seme- ,
jantes manifestaciones son raras e innecesarias. -EI que no··se "dé a conocer " bl .onal sola ha acor a o a d turalmente proponerse
ninguna manifiesta y especial' voIuntad, significa precisamente aseritimiento ~:~án,eae:;~1 titular deI Pod~~ constituyent;, n~st~u~t~~~a de la Co~stitucí6n. de
para que subsista la Constittici6n presente?En tiempos crlticos, el no que un Bete formal, cual la expedlcl6n de ~~an \:~al<onstitucional debe entrar eo Vlg.or
Weimar enuncia tan 5610 qu~ la. n~rmt A amblea nacional, sin un otrO aete esp~t
se dirige contra una Constitución existente será claro y decisivo s6Io como s
por virtud dd acuerdo mayonta~~ ~ a án' el asentimiento está más bien conteru o
negación, en tanto que la voIuntad positiva no es tan segura. Sin embargo, de formal asentimiento deI pue o .em ,
suele residir en ese no, por sI mismo, la afirmación de una forma de exis- ya en las eleeciones a la Asamblea naClonal. 1 fue puesta en vigor por acuerdo mayo-
tencia que se ofrece como contrapuesta. EI pueblo a1emán negó en noviem- También la Constituci6n francesa d~ 179 . que hubiera tenido lugar un pIe-
lD
bre de 1918 el principio monárquico existente hasta entonces. Esto significa . . d la Asamblea nacional constltuyente, sob '6 d esta primera Constituci6n
ntarIO e . I ' d des de la apr ael n e
por sÍ mismo República. Pero con ello quedaban incontestadas todavIa las biscito. Sobre las otras slDgu arl a
últimas posibilidades de formación de esta República -Democracia (consti- de Europa, campo abajo, en e).
tucional) deI Estado burgués de Derecho, o República socialista de Conse- '. e o ecla (normaciones legal-con~-
jos-. EI no frente a una República burguesa del Estado de Derecho hu- b) La Asamblea (Convenclón) qu pr Y lirmación directa o índi-
. d' t referéndum u otra con ,
biera significado, a su vez, según la situación de las cosas: vuelta a la Monar- titucionales) con mme lalo . d danos con derecho a voto.
quIa, Dictadura, sistema de Consejos o cualquier otra forma política. La' reeta, del proyecto, por os cm a .
voluntad constituyente del Pueblo se manifiesta siempre en su si o no fun- . técnica para una corporaci6n elegida de
damental y adopta asl la decisi6n, política que da contenido a la' Cansti-' La palabra Convenci6n es la ~resI6~ de la normaci6n legal constitucional. La
': intento con el cargo de elaborar proyec o
tuci6n .. ',
 102
Concepto de Constituci6n
expresión procede de Ia revolución inglesaj las «Convenciones» de 1660 y 1689 cran El Poder COlllltituyente 103
gobiernos provisionales para crear una situación constitucional (E. Zweig, pág. 49). Con
el I . hereditario en la familia Bonaparte;
palc:6n, Emperador de los fran~s,.y sob~~~cle Additionnel: plebiscito deI 14 de
.
la práctica de los Estados americanos y eI. célebre ejemplo de la Convención nacional
francesa d~_. 1792, la palabra ha recibido la significación de una Asamblea que elar.ora 1815 (durante los Cien dias).. pleblsClt° R ública Luis Napoleón, encargado, .con el
eI proyecta de la normación 'legal-con stitucional. la ep
diciembre de 1851: el PreSidente de d 'Consu'tución. 21-22 de DOV1embre
'
gobierno mediante pIenos poderes'de f ar una , .
La Convención nacional francesa proclamá como postulado fundamental, co eI de-
creto de 21 de septiembre de 1792, que toda' Constitución hab!a de ser expresamente de 1852:'Napoleón lII, ~,?perador de lo; o~%,~e~~~ensas que votaron «s1•. El infiujo
confirmada por eI pucblo (qu',l ne peu/ y avo;, de Constitution que celle fjUi est En todos estos plebiSCitos hubo m Yb f rte y desConsiderado; estrope6 la
lemo na~ole6nico fueh astante
acceptée par le peuple). La Constitución de esta Convenci6n de 24 de junio de 1793 Gob ' ueriencia democrática.
. E n teor 1a, este
dectoral
fin atidad deI 1
fue, pues, somctida al pueblo, cs deeir, a las Asambleas de los primitivos eIectores, deI plebiscito haclendo sospec o~a a e- nsaml'ento dei Poder constituyente
para su aceptación. Fue aceptada casi por unanimidad (Duguit-Monnier, pág. 41). Sin ai . ' . democrático y al pc: rd
método corresponde prlOClplO" os lebiscitos para aquella nueva o e-
embargo, no entró en vigor, porque la Convención nacional suspendió la sÍtuación cons- del pueblo. El que el pueblo dlJera «~l» eo e~ufos electorales, sino también porque
rx: d ue la de paz civil y ordeno ~~ ma-
titucional e introdujo la dictadura de los jacobinos (te gouvernemenl révo/ulionnerire), r
naci6n se explica, de otra parte, no s o
durante la cual se gobernó con medidas, no con aetos formales de legislaci6n, etc. La eI pueblo francés no tenia e~to~ces otra vOe~~ta a ~der a otros la decisi6n pohuc~ y
misma Convenci6n nacional aeord6 más tarde otra Constitución, la deI aiio lU, de Yoda de los ciudadanos se IOchna, en gen 'd r_ que la respuesta contuvtera
I
22 de agosto de 1795 (llamada Constitución direelorial). Fue igualmente sometida al contestar siempre a as cues danes propuestas . emane f Tdad a un hecho consumad o.
d d "6 Por eso se aSJente coo SCI I
asentimiento
nier, pág. 62).de los dectores, e igualmente aceptada por gran mayorfa (Duguit-Mon- un minimum . e. eCISI . 'ficado inseguridad y dd esord en,
n.leónicos eI, «no» hU b'lera sigO!
En estos pleblscltos napo . . ncoroso a un hecho consuma o, conte-
mientras que el «s1» tao SÓdIo. ~s6entlmle?to(c~~p sobre esto abajo, la crítica dei pos-
ni ndo asi el mínimum de eclSl o propla. ,
c) Especialidades en caso de Convención para una Constitución fede- ru';ado .Ia m_yoria decide., § 21, IV, pág, 270),
ral. Aquí, la Constitución puede ser sometida ai asentimiento dei pueblo
de los distintos Estados-miembros,
e) Excepciones y casos especiales en esta práctica democrática,
La Constitución federal de los Estados Unidos de América, de 1787, fue proyectada
La Constituci6n francesa de 1791 fu ~ acordada '
' segúD y_lossepostulados
h_ dicho (pág, 95), ,por
democráticos
por una Convenci6n, sometida después a los Estados, reunidos en Congreso, recomen_
dada por este Congreso su aceptación al pueblo de los distintos Estados y, por último,
l
una Asamblea nacional que no había Sido e e~ o a ~:~rgió cuando, en 17 de junio
t
aceptada en cada uno de los trece Estados por Convenciones especiales de ratificación, fundamentales dei Derecho electoral .g~ner~l, s~ I~s tres Estamentos (nobleza, clero
es dccir, Asambleas elegidas de propósito para este fino Sobre las grandes dificultades de 1789, de los repr~sentantes co~~:~e-~s na~ional constituyente los represent~tes
de este procedimiento y las mayorfas, con frecuencia muy insignificantes y casuales, Y burguesfa), se consmuyeron en . ialmente extraviado, en estas cuestlones
comp. la dcscripci6n de }ames Beck; La C01lSIituci6n de los Estados Unidos (Die Ver- del tercer estado. Seda un formahs~o espec primera Asamblea nacional d ca-
lassung der V(~reiniglen SlatlIen), capo XV, ed. alemana de A. Friedmann, 1926, pági_ de la Teoría constitucional democrátIca! negar adelesa bl Sin duda ninguna, se puso
tlene una ~
nas 207 y s.iguientes. da r el Poder consUtuyente pue O. . ~:.-.:l:éad.6n
rácter, de alú
encarga po d de Ia N aCl'60 frances"a', frente a esto, 'aI
la volunta
La Con'stitución de Weimar no fue especialmente ratificada por los ciudadanos con en vigor . . I ión o votación espeo .
derecho a voto de los ctistintos Países, ni tampoco por sus Asambleas nacionales. En 8ólo relativa el procedmllento de una. e : 29 de febrero de 1920, no fue acordada
las deliberaciones de la Constituci6n de Weimar sostuvieron; sin embargo, Ia necesidad La Cons/ituci6n de Checoslovaquta, lacl fundamentales deI Derecho
po
de ratjficación de la Constitución deI Reich por las Asambleas nacionales de los Es- r una Asamblea nacional elegida según. los POdstu61 0posr delegados de los partidos
tados el Enviado bávaro v. Preger y eJ diputado Beyerle (Prol., págs. 24-26). Por e1
ai' na Asamblea Integra a s O b . e-
e1ectoral gener I s100 por u li d habitantes de ese Estado queda ao SIO repr
contrario, muy decidido, H. Preuss, quien --como Poetzsch, Komm., pág. 11, observa checos y eslovacos. De 13,6 m ones e o eslavas y en particular, la parte alemana
sentar casi cinco millones: todas las ~ane~ó~
30, razón-
§COn tenra de su parte la lógica democrática; comp. arriba, § 7, pág. 84; abajo,
pág, 368,
dd pueblo. No tuvo lugar un~ rau:ca~ k: r plebiscito. (Sobre esta Constitud6n
der tschechoslowakischen Verlassung,
«otorgada», Franz Adler, Die run ~e an d Euro a oriental en Breslau, Seco «Dere-
d) Plebiscito general sobre una propuesta surgida de un modo cual- Quelle. u.d SI,udie., edici6n del<':ns~~t~, ;, We:' lor" XI, 1922, pág, 352,)
cho., nueva sene, t. IH, 1927, P"'6'". ,
quiera, o sobre una nueva ordenación y regulación introducida de un modo
cualquiera,

En cuanto a esto, existió la práctica de los plebiscitos napoleónicos: Constitudón

consular deI ano VIII, 1799 (tres cónsules, entre ellos Napoleón Bonaparte); en dar-
tículo 95 se prevefa' el plebiscito, sin embargo de 10 cuaI Ia Constitución recibió trato
de ley constitucional vigente ya antes de Ia aceptación; Senado-consulto dd ano X,
1802: Napoleón primor roDSu! de por vida; Sen.adO<ODsu!to dei ano XII, 1804: Na-
 § 9
Legiwcldad .de una constituci6n 10'
LEGITIMIDAD DE UNA' CONSTITUCION
terior y se haga dependiente de elia, Alli donde se va hacia una nueva Cons-
titución por abolición de la anterior, no es «legítima» la nueva porque
la vieja haya sido abolida, Entonces, la vieja Consdtución abolida seguiria
en vigor. Asi, pues, nada tiene que ver la cuestión de la coincidencia de la
Consdtución nueva y la vieja, con la cuestión de la legitimidad. La legid-
midad de la Constitudón de Weimar se apoya en el Poder constituyente
deI pueblo alemán, EI hecho de que esta Constitución haya surgido median-
te abolición de la anterior, de 1871, podía lievar, a lo sumo, a considerarIa
ilegítima desde el punto de vista de la legitimidad dinástica, del Poder
constituyente deI monarca, pera nada más. Igualmente, y a Ia inversa, es
ilegítima, desde el punto de vista de la legitimidad democrática, toda Cons-
titudón otorgada, emitida por el Rey sobre la base del principio monárquico.
Pera es enteramente imposibIe aplicar a una nueva Constitución la medida
de si ha sido aprobada bajo el patrón de anteriores regIas y formalidades
Iegal-constitucionales, planteando asl la cuestión de si, por ejemplo, las
determinadones de la Constitución de Weimar han surgido de acuerdo con
los preceptos de procedimiento previstos para reforma constitucional en el
articulo 78 de la vieja Constitución del Reich, Una Constitución nueva no
r. Clases de le ilimídad d puede someterse en tal modo a anteriores normaciones que ya no están en
legítima --esta es , recanoe1 a e una Constituci6n. Una Constitución vigor, y es un juego de conceptos desprovisto de significación y sólo com-
6len como ordenación luridlc~ no 50 o como situación de hecho SIno ta~S prensibIe por una mal entendida, exigeneia de normatividad el pIantear la
~~nstltuyente en ue descansa s~~~~~:o la fuerza y autondad' deI Pode; cuesdón de si se han seguido o no -para una nueva Constitudón, que se
Opta a 50 re e mo o n es recanoeI a. a eCISI n
ericuentra en vigor sin duda- los preceptos adaptados para su propiarevi-
Q:tancia ,~e la COnstitucirn, ~rsm~álid a exIStencla e~tatal, que int~~r:ll: sión por una Constituci6n anterior que ya no rige,
nstltuclOn se trata existe I ,a, porque la urndad política de cu
::ic~od". \t>rma ,de' esa exi:re~ci:~J~~ ~".!c!'.~~e~ confitituyente puede fij~: Certeramente dice W. Burckhardt, Verlassungs- und Gesetzesrecht, Po/itiches Jahr-
s~rÍa ~d!~~d~a~ t~:ea:un:entido en ]a existen~ia1U;~lí~~:~e Ú:a ~~r nor~ buch der Schweizerischen Eidgenossenrchaften, tomo XXVI, 1910, pág. 48: «c:Se pue-
de medir razonablemente la ;uridicidad de una, nueva Constituci6n con los; preceptos
tIca no '. a aqu . especta ma no
' ne~eslta rn puede ser legitimado mo o e a existencia polí- dé 'su' antecesora?,: Esa es la cuesti6n. Si la Cónstituci6n actual hubiera de ser no-
H IstÓrIcamente pueden d" , ' jurídica porque sus autores no se 'han atenido a las prescripciones de la anterior,
nástica y la demo~rática IStmgultse dos elases de legitimidad I di habría que preguntar ante todo si ésta, a su vez, habla sido jurfdica, etc., y cuando
cons!' - , correspondiente I d - a - retrocediendo en e1 tiempo se hubiera tropezado con una Constituci6n no-jurídica,
Do dltuyente que históricamente ha s a ,os os sujetos del Poder
P n e pr~p~:lOdera el punto de vist: Jue consld~rar: prÚlcipe y pueblo, todas las otras serían también no-jurfdicas, porque aquélla no podia dar vida, por
d~~,:r constltuyente deI rey; donde el ~n;~ dUlo~idad, será reconocido eJ aprobaci6n 'deI pasado, a éstas, que derivan deI presen te su derecho a la existencia.
S 'I ma, dIa validez de la Constitución l e vIsta de la maieslas populi
t~ o pue e hablarse de la legitimidad descansará en la voluntad dei pueblo
c:Cuál hubiera sido el sentido y la finalidad de todas estas afirmaciones sobre la juri-
dicidad de ,una Constituci6n? Hubiera significado machacar en hierro frío.» Cuando,
por 10 demás, Burckhardt plantea la cuestión general: «lPuede una Constitución pres-
,ncas, y siempre bajo el punto d ,e una Constitución por razones his' cribir, obligando en Derecho, cómo debe ser cambiada?» (pág. 46) y contesta dene-
dmástic d ' ' e vIsta de la d' t' " -
f da y emocratlca, En realidad 15 mClOn entre legitimidad gando, esta denegaci6n gener~ se basa en la confusión, aludida con diversas ocasiones, de
or~; eLexistencia de una unidad p~l:~c~ata con esta de la cuestión de la Constitución en sentido propio y leyes· constitucionales. Puede prescrihirse mediante
d ' eglllmldad de una Conslilu '6' , ley constitucional cómo deben cambiarse las leyes constitucionales.
!bs~r1gúüleyes con:lilucionales anle/~i;e;;e Sl?t{i~ que haya si~o Irami_ (
11 a. na Constttuclón no se o ,s. a 1 ea seria especIalmente Expresiones como «Iegitimidad» o «ilegitimidad», se usan, a pesar de
~u:~aAjerr.'~s: es i?~oncebible qu/ u~: C::~~,~r ~:gún regIas superiores a eso, con lastimosa frecueneia en el sentido de que 5610 puede designarse
ecJ.SlOn polítIca fundamental se s b &UClon nueva, es decir, una 'como «legítima» una Constitución cuando ha surgido de conformidad con
, u or ne a una Constítuci6n an- un procedimiento de revisi6n constitucional regulado en ley constitucional
104
r anteriormente válida,

','
 107·
Cooccpto de Coostituci6o ., .dad de una con>tituci6n
LegiWD1 • eiertos métodos, sea e! de la e!ec-
El Tribunal deI Reich dice eo la conocida sentencia, Asuntos civiles, t. 100, pá· tituciones democráticas ha d~do lugar sea el de una votació'.' 'p°.l~I~~r Cond
c~~~~~c:~eAli::,bl:s~o~:~'t~J~~t~ ~~~~~:~1 ::n~p~~gl~'.iegiun:d.d,
gina 25:. «Ai nuevo poder público (los Consejos de trabajadores y soldados), creado
por Ja'.r'revolución, no puede negársele e1 reconocimiento jurfdico-poUtico. La antijuri-
l' dicidad:';de su establecimiento no se opone a eUo, porque la juridicidad deI estableci-
miento no es una nota esendal deI poder público. El Estado no puede subsistir sino ~rática, insertando un clerto:;~:~::deramente democráticas s610:J~~:­
un poder público. Coo la supresión dei vie;o poder, se pone en su lugar eJ nuevo y car~ctedzando desl:ués e~contrado la aprobaci6?, de. udi'.'a'dmaro~creta. Ya
poder, que 10 sustÍtuye.» Estas postulados muestran sin más la inanidad de la rues· ConsutuclOnes que an d" de votaaon In VI ua .6
dón de si la Constitución de Weimar ha surgido «jurfdicamente», es dedr, mediante dadanos formada en el pr<'íe Imle~:~ ello que estoS métodos de )/d'ta<7 ~
e1 procedimiento de! artículo 78 de la Constituci6n suprimida. Hablan, por lo demás, se ha dicho, y habrá que vo ver .so s reci~amente desde d punt? e viS
5610 dei «poder público», no de Ia «Constitución», pero valen también para Constitu- individual secreta ."on pro~lem~co bln es siempre posi.b~e y. fácil dj re~
dón entendida eo un recto concepto y pueden trasladarse asimismo coo razón a la de una DemocraCia ,a~ténd(t hlo En la sim pIe parucII;'acl6n en a VI n-
Constüución de Weimar, p. ej., en Anschütz, Kommentar. pág. 5. A esto hay que nocer un acuerdo tacltO e ~ue.. uede verse, por ejemplO, u~a co 1
observar: 1. No puede hablarse de legitimidad de un Estado o de un poder público.
Un Estado, la unidad pol1tica de un pueblo, existe, y existe eo la esfera de lo poUtico;
pública fijada por una ~nstitu::J: ~sta a manifestarse con cl~rld~ó~
es tan poco susceptible de justificación. juridicidad, legitimidad, etc., como si en la
esfera dei Derecho privado se quisiera fundamentar normativamente la existencia dd
individuo humano vivo (comp. Der Begrifl des Po/itischen. Archiv jür So:âa/wis-
voluntad constituyente e
en las elecciones que una ae
p:.
ducta concluyente, medidite \1 Esto puede deeirse de la paruclpa
~~aci6n polltica comporta.
oda rma
".sehalte., t. 58, 1927, PÓlIS. 1 y sigs.). 363-4 dite que t «no
Estado y po4er público son la misma cosa. No hay Estado sin poder público, oi ierling ]uristische prinzipienlehre'a!i18dge8z' J·~íd:8'~rdade~a, incluso coal° ~ reco-
,_
B • d alcanzar una v . fdi como cu qUler orw;""
poder publico SlD EStadoj êl cambiO de los hombres que ejercaan el poder publico jurídica otorgada pue; 1 s miembros de la comunidad JUró1 ca reconocimiento gene-
y el cambiO ,de la ordenaclêSn estatal, no suprimen la continuidad de la unidad politica. ocimiento rencoros o e o . od momento, es «s o ei 1
3. La abolición de una Constituci6n y Ia emisión de otra nueva afecta aI problema dd n . nto 'urfdlco revolucionarIa»: en t o la 'uridicidad. Y, pág. 357: «a acep-.
Poder constituyente (romp. sobre esto, abajo, § 10). 4. La legitimidad de una Consti· :rdee la/ normas establecidas. el R~~~;=sti~yente (1867) envolvIa ~o(;; ~~
tución afecta eo todo caso a este problema dd Poder oonstiruyentel'pero no al de la' tación de las elecciones par~ ~ste e . de la Constitución a pactar COo
. f reconocuntento preVIa
coincidencia con las regias de léyes ·Coostitucionales que 'ya no están en Vigor ..: pleno e mequ vOCO
El modo corriente de hablar confunde la constitucionalidad de una Constituci6n con Gobiernos federales).. ,- d
la licitud de una reforma constitucional. Pero Constituci6n constitucional no es, ni un 1
ás distintas Constlmctones
completo absurdo, ni una vacua trivialidad. Cuando la propia Constitudón decide que esta manera puede adjudic~se a as m o se basen en el poder cons-
es constitucional y por ello se la reconoce como tal, no adquiere con esto ninguna cará~~r de la legitimidad democr,atlca, en~d'::so cuando s610 actúa por la
nueva prop':iedad: pues toda Constituci6n vigente es, como puede comprenderse, coos- ueblo presente Slempre,
titucional ..íUna norma o uede le itimarse a si misma: su validez se :pO~t en la vo-
tituyente de! P ' .
luntad existencial ·de Jquien la enute.. ero« stltuci6n constituCIonal» ebê signifi. tácita.
cu tan Sólo: constltuCloiíâi en êi sentido de leyes constitucionalcs que ya no estão en
vigor; asi se aclara sin más la contradicci6n, pues leyes que ya no estlÍn en vigor no '.
pueden prestar ninguna propiedad apreciable de validez y juridicidad.

lU. La legilimidad dinástica se apoya en la autoridad deI monarca.

Como un hombre aislado alcanza raramente desde su ser individual esa
significaci6n política, tampoco puede estar en d prfucipe como individuo
d Poder constituyenteê L1eva hacia la legitimidad dinástica, que se apoya
en la permanente histófica de ·una familia vinculada ai Estado, en la conti- '..
nuidad de la dinasda y de la sucesión heredita'ria.:
La legitimidad democrática se apoya, por d contrario, en d pensamiento
de que e! Estado es la unidad política de un Pueblo. Sujeto de esta defini-
ei6n de! Estado es d Pueblo; Estado es d status político de un Pueblo_
Modo y forma de la existencia estatal, se determinan, según el principio
de la legitimidad democrática, por la libre voluntad de un Pueblo. La vo-
luntad constiruyente de! pueblo no está vinculada a nin' determinado
proce ento.~' a antes se a o que actu s~
 §1O
Consecuencias de la doctrina de! Poder constituyente 109
~g~~~=~~ ~E EN
LA DOCTRINA DEL PODER yecto de la Constitución girondina de 1793, art. 93. En esta fonnulaci6n es de singular
interés que no 0010 contiene d derecho a las revisiones constitucionales, sino también
DEL PODER CONSTlTUYEPNATERTICULAR, a las supresiones.
DEL PUEBLO Un modo de pensar extendido deduce de razones de comodidad política y jurídica
que una Constirución puede ser suprimida tan s610 observando eI procedimiento cons-
titucionalmente regulado para la reforma de las leyes constitucionales. El argumento:
«porque no puede ser lo que no debe ser» cooduce aqw a consecuendas manifiesta.
mente absurdas.

Donde subsiste un Poder constituyente hay siempre por eso también

:- .. -
~-.:-
un mínimum de Constitución que no necesita ser afectado por eI quebrao-
tamiento de leyes constitucionales, revolución y golpes de Estado, en tanto
permaoezca al menos eI fundamento de la Constitución, el Poder constitu-
yente, sea del rey, sea dei pueblo. La práctica de los plebiscitos napole6ni-
cos (arriba, § 8, lII, 4 d, pág. 102) descansaba en eI principio democrático
del Poder constituyente del pueblo; las violadones constitudonales podiao
asl ser corregidas fácilmente por el asentimiento del puebIo. En todo caso,
hay que distinguir ya con claridad la supresión o quebrantamiento de las
leyes constitucionales, Ia supresión de la Constituci6n, es decir, de Ias deci-
f' siones politicas fundamentales, y la supresión del Poder constituyente (del
. I; Permanencia dei Poder constitu rey o del pueblo). La supresión revolucionaria de una Constitución puede
eJercaa mediante el acto de la d .. yent,:. EI Poder constituyente se designarse en ciertas dreunstancias con algún deremo como simple reforma
y formuladón de ésta puede aband~~I:n polítIca fundamental. 'La ejecudón ,,
constitucional; pera, claro está, en el supuesto de la permaoencia del sujeto
pIo, a una lIamada Asamblea . Irse a encargados especlales, por eJ·em-
. b naclOna deI Poder constituyente.
tlr, a ase de las normas legal . .constit
al uyente. T am b·lén puede exis-
legal-constitucional para «refor~~~!tltuclon. ~s asl surgidas, un dispositivo Asi, habIa H. Preuss, en las deliberaciones de la Constitución de Weimar, de que
les. Pera el Poder constituyente mis~;<dvbslones •. d~ ley.es constitudona_ ésta -surgida mediante supresi6n" revolucionaria de la antigua Constitución, sin duda
e~ susceptible de Iraspaso, enajenadón
slempre la posibilidad de segui
b:
e ~~r distJnguld~ de éstas. No
. . 'da ora n o consunaón. Le queda.
alguna- signmcaba una «reforma. constitucional» de la última. «Lo que nosotros nos
proponemos es una reforma constitucional motivada por derta circunstancia y mediante
.
Y Pcr encrma d r eXlstlen o y se eneu al· . determinados .acontecimientos» (Prot., pág. 28). Esta dec1aración es chocante en boca
e toda Constituci' d . ' entra mISmo tiempo '
legal-constitucional válida en lon, erldvada de él, y de toda determinadón de un destacado maestro de Derecho polftico y de un singular conocedor dd Derec:ho
, e marco e esta Constituci6n. constitucional democrático. Se explica por la idea, no formulada coo claridad, sio em·
bargo, de que ya el ante:IÍor Impedo alemán descansaba en la voluntad del pueblo ale-
. La inalienabilidad dei pouvoi, conSI;1 .; mán y, por tanto, en 5U Poder constituyente. La nueva Constitución llevarfa addante
Stcyes. Hay qUe observar que cn Sie e U4n/ deI pueblo fue puesta de relieve por
deI ~oder consútuyente deI pueblo Yu; Se trata tan sólo de la 'doctrina democrática
!. ese permanente minimum. Anschütz (Komm., pág. 3) dice: «La revolud6n no ha des-
truido el Retch, sino 0010 reformado su Constitución.» Tampoco esto se explica, si se
const~tuyente de un pueblo no puedeq Se ~~rapone aI absolutismo real. El Poder estima jurfdicamente exacto, más que por la permanencia dd Poder constituyente dd
la eXlstencia.~_ poHúca, entra en escena ~t:Oamq. ad~~ luego, en qu~dando garantizada pueblo alemán. Sin embargo, hubiera sido más exacto hablar de abolici6n que de refor~
monarca CO.plO titular de clicha poder. Pero :rJ~~ P~er consutuyente, p. ej., un ma de la Constituci6n (comp. abajo, § 11, I, pág. 115).
un aeta de su ejercicio. Mucho menos ' er constltuyente no se exti~gue por
eI m?narca renUnCIa voluntarlamentê a' s~ gpoya en ·n~nífun tItulo· Iuridico.\Cuando
constltuyente deI pueblo este l11tim d r constltuyente y reconoce e Poder II .... Continuidad dei Estado en el caso de abolici6n y quebrant~iento
~~i~a renuncia deI rey. 5u razón de ~fi~~cia e:~;;sa ~n.eI título jurídico consistente de la Constituci6n mientras subsista, idéntico, el Poder constituyente.
. ex USIvamente en su existencia pa- 1. Una Constitudón que surgió como acto deI Poderconstituyente
La ConStItuclón
. .
francesa de 24 d . . deriva de este Poder, y por eso no puede portar en si misma la continuidad
deI Poder constituyente del pueblo e e ~um~ clt 1793 formuIó el principio democrático de Ia unidad politica. Aún menos pueden producir tal continuidad norma-
cho. de revisar, de reformar y de c~b' art cu 028:. «U? pueblo tiene siempre el dere- ciones legal-constitucionales que se apoyan en eI basamento de esta Cons-
droll de révoir, de rélormer el de ch(Jngl:~ ;u CCons~tu~6n». tyn peuple (J touiours le
; ...... ~1 e! p~
a onSlllullon).- literalmente "i§I.UU, titudón, y sólo signifiCa0 Ia ejeeución de Ia decisión politica fundamenta-
dora. La unidad política como un todo puede seguir subsistiendo a pesar
108
 110

d~las reformas y cambias de Constitu . . Concepto de ConstituciOO

Consecuencias de la doctrin. dei Poder constituyente 111

:da O una I:y constitucional quebrant~~n. SI una .Constitución es supri- Ejemplos: 1789 y 1793 en Franeia (supresi6n de la Monarquia absoluta dd rey);
mis:a ~ntrar~o ,a la ley constitucional p~e~s~ ~s slempre anticonstitucio- 1917·18 en Rusia (supresi6n de la Monarquía zarista).

se suprim:u~~~m~:~~ ~~\:~/:~~~/~e;za. peroser ;~d~ru~~~s~f~~~~e"n~ En tales revoluciones fue impugnada por los nuevos Gobiernos co dos
asl, pues, la nueva Constitución e e nue~o frente a la nueva situación. importantes casos la continuidad de la unidad política, tanto desde e! punto
~~~~e 'i~e la a?terior Constitución :U~~:id~ó~ dei mismo Poder constitu: de vista estatal como desde el internacional.

pIan t·earse cOlnunuldad está entonces en el b' se apoya en eI mismo prin- El gobierno jacobino de 1793 represent6 el punto de vista de que un pueblo libre
e probl d asamento co '
vista deI Dcrecho i~':'e~na~i~~a~O:~ui~ad dIedlelEstado, ni :k':l~ ~I ;~~e~; no necesita pagar las deudas que un «úempo» (eI anterior gobierno monárquico) ha con·
traído. En mayo de 1922 invoc6 el gobiemo soviético ruso, durante la conferencia
, es e e Derecho estatal de Génova, este precedente para negarse a pagar las deudas de la Rusia zarista. En
En las revoluciones f .
OCUr " rancesas y golpe d E eI gran complejo de esa cuesti6n deI cumplimiento de las obligaciones de los antiguos
rIO un cambio co . . s e stado de 1848 18 gobiemos ruSQs interesa s610 aquel argumento que se apoya en que no debe baber
nes existentes hasta elnstltuclOnal con quebrantam.iento o su .'00 51, 1852 Y 1870,
co . momento peco preSI de las Co . . continuidad ninguna en el caso de cambio dei Poder constituyente. Los dos casos,
nstltuyente dei puebl f • COn mantenimiento y '. nstJtUClO..
de! Estado francés. o rancés. No surgió aqui el proble recodnocUDlen,to de~ Poder 1793 y 1917, fueroo los únicos ejemplos en que se impugn6 la continuidad.
. ~''''''':'' ma e una ctiscontmuidad

t::
2EI que en este caso no Pera oorresponde precisamente a la lógica de una Constitución demo-
di·" d .. crática eI aceptartambién en tales casos uni continuidad."Pues la doctrina
t~ui~:;t:'o I~n~:id:~o;~iítk:~ h
:d.~~~d~~:~~~se~f~':f:',~: ~~~~ democrática no conoce conseeuentemente otra Constitución legitima que la
que se apoye en e! Poder constituyente dei pueblo. Por eso, es posible
d d Desdí el PUnlo de visla dei Dere h echo generalmente reconocido referir a la voluntad expresa o tácita de! pueblo toda Constitución que
si~ que as ~nteriores leyes y ordena:;'o eSfalal se deduce de esta continui_ haya regido, eualquiera que sea la elase de gobicrno, es decir, la forma dei
un especIal acto d . as SlguCO en VIgor sin' d
à~~Ó~~g~7~luso ~eterm~n~~~:~ó:;;n~~n:d~~oe~O~ont~adi~an I:~~e~: r:~~:
a
ejercicio de esta voluntad. En otro caso, según esta doctrina, no hay Estado
ni unidad política, sino un absurdo aparato de Poder, un sistema de des-
en VIgor, SI blen como simple I nStltUClones anteriores pue
5 eyes. - potismo y tirania.
As!, continúa eo vigor la d '.
cesa dd afio VIII (179 etermmaa6n deI artículo 75 de '. Esta es la teoda dei Contrat socittl de Rousseau. En realidad, no habla expresamente
de funcionarios de 1 9) s?~re la anuencia deI Gobierno la ConsUtucI6n fran_ de un poder dei Pueblo, especial y esped6camente constituyente, pera st de lois poli.
miemos constitucion~e~dm~fllstra~i6n. a pesar de todas la~a:~ Ia ~ersecuci6n judicial tiques o lois fondamentales, que regulan laS relaciones del soberano (pueblo) con el
nas 580-81. En las Co ~o :evemdos entre tanto; sobre e p~slOn.es y quebranta.
".,
~" gobiemo (lib. lI, capo 12). Estas leyes son leyes constitucionales, y como tales, rela·
consecuencia de la rev~ttlr.u6clodnes alemanas de la Monarqufastcoo, ~mel.n·Nézard, pági- tivas, esto es, derivadas y limitadas en principio; se apoyan en la voluntad soberana
cip'la monárquico. TambiéUCI n (e '1848 ,se.da una continuidad nstltuclonaI
b I
na ·d
,CI as a deI pueblo; mediante elJas puede fundarse una forma de gobiemo monárquica, aristo-
de gabinete . n aqu slguen valiendo
S b I' etc., ~1O .recepci6n especial.
50 re a base de1 prin-
' por eso, las anteriores leres 6rd
.. crática, o democrática, pera el pueblo sigue siendo siempre soberano. Induso la Mo-
o ce a conunUldad de1 R . h • eoes narqwa más absoluta seda, 5610, forma de gobierno, depencliente de la voluntad s0-
después de la Constituci6n d eWlc. alemán cn la revoluci6n de berana dei pueblo.
e elmar, comp. abajo, IH, 2. noviembre de 1918 y

o r
P dUI. EI problema de la conlinu·d d
.
coEnsli'.uyenle (destrucci6n de í."c:;n ,:aso. fe cambio del su;elO dei
n VIas revolu ' .
constitucional I C clO.narlas puede ser suprimida
nstltuclon).
ól I
f,
2. Continuidad dei Reich alemán 1918/19. Cuando un Estado des-
cansa sobre una base nacional y eI pueblo tiene una voluntad consciente
de existencia política a base de esa unidad nacional, es siempre posible
tuyente ~ a OnstItUción, sino tambié I ' n~ s o a legislación considerar esa voluntad como la base adeeuada de loda Constitución dei
ti . que eXIstia hasta entonces n a especle de Poder consti Estado. Aqui puede encontrarse con facilidad una correspondiente cons-
.tuclón hasta entonces existente M'Yd' por tanto, eI fundamento de la Co - trucción dei Poder constituyente dei pueblo. EI Imperio alemão de la
ejemplo p'.. d . e lante una r I ·ó ns-
d· ". ,ue e ser suprimido e! P d . evo UCI n democrática po Constitución de 1871 puede ser considerado como un Estado que se apa-
n:;~~~euder~~~b1e Estado o una r~v~íu~i~~st~~~ent~.del monarca, y' me~ yaba en la voluntad nacional dei pueblo. No era sólo una federación de los
una completa dia. Aq ui tenemos un cambio deh Ida, eI P~er consti_ Estados-miembros, sino, como acertadamente dice Anschütz (Kommentar,
es rUCCl6n de la CO nslituci6n. o er COnstIluyente y página 2), «ante todo, también eI Estado alemão como Estado total, como
comunidad nacional». El pueblo alemão terua co todo caso la voluntad de
"
112

'd d I Coneepto de Constituci6n Consecuencias de la doctrina de! Poder constituyente Il3

uh,.a po Itica sobre base nacional an d
a ohr e! pri~cipio monárquico y da: ~ to?avfa no tenla la voluntad de
t~d ~e propla decisi6n política una c:,
s .mls?;O, exclusivamente por vir-
tltuclOnal tal como existió desde 18 nstl;u clOn . Que la situación cons-
b) Es de observar que cuando se deriva una discontinuidad, ha de
producirse una «ruptura consciente con el pasado». El valor de ese argu-
mento consiste en que remite al cambio de! Poder constituyente. La ante-
dleján no ~frece duda después de I/~ rnla,.1 asentimiento de! pueblo rior situación constitucional descansaba en el principio monárquico; la nue-
e a fund~clón deI Imperio de 1871. dC an; ac,6n de la guerra de 1870 y va, en e! Pnder constituyente de! pueblo alemán. No se da, pues, tan sólo
esta Constltución fue pactada co ' ~ ~mas (comp. arriba, § 6 pág 76) una abolición de leyes constitucionales y un cambio de Constitución, sino
m~~. Aquí, pues, la correspondie~t~:o e,chst~g elegido por e! ~uebl~ al;- también un cambio de! Poder constituyente.
cratlco no es una ncci6n, aun cuand nstrucc16n de un Parlamento demo- c) Viene ahora un otro momento que destaca, con mayor vigor aún,
e! Poder constituyente deI puebl 'I
no fuera reconocido en modo alguno e! cambio de! Poder constituyente. No sólo se introduce un nuevo sujeto
en las Monarquías constitucionale~ d ejánclin .Ia Constituci6n de 1871 y deI Pnder constituyente, sino que, además, se pone en e! lugar de la ante-
s,uPUesto en realidad el princi io e, os. stlntos Estados se diera co:no rior Constitución federal, que como tal descansaba en e! convenio de los
~t1C~ sobre base nacional det
puebfna~qu,~. Esta voluntad de unidad po- Estados federados, una Constitución establecida mediante acto unilateral
d~~ R:ic;;~~r:~I~tía ~est~ble~er °u~:~Ont~:~~:~e d~eStués dde novie~-
de todo e! pueblo alemán.

titución de 1871 e a nstltuclón de Weimar 1919 ase demlocrátlca Los distintos puntos de vista de b) y c) se encuentran unidos en los siguientes
. , ,conel e a Cons. autores, la mayor parte de las veces, no obstante, sin especial interés por la eseneia
deI Poder constituyente y sin la necesaria distinci6n entre Constituci6n y ley constitu-
La cuesti6n es una de las cional, pero siempre con el resultado de una discootinuidad entre viejo y nuevo Reich:
de la Constituci6n de Weimat qUs~ ~~e1enl disputarse en· Ia literatura jUrfdico-po1fti KahI, en la sesi6n de la comisi6n de 5 de mam> de 1919, Prot., pág. 23, Y en e! ar-
;:s~u:~t~r~;a:~nd:uy dive~sas
discutido ni de
..' oi des~~ ~sp~~~~e:e~~~:: :rácticas
dias obligaclones internacionales dd vIelo
de. las disrim:
" elalDerecho Internacional,
tículo Die drei Reiche, Homenaje a O. Liebmann, 1920, págs. 79 y sigs.; Nawiasky,
Bayer. Verlassung, pág. 66; Wittmayer, Weimarer Verlassung, pág. 4; Giese, Komm., pá-
de 4 d' s e e PUnto de vista deI De h nuevo Reich no fue gina 16.
e marzo de 1919 se d 6 rec o estatal pues por la 1
La literatura de esta polémic:res~~ expresan:enre la COnti~uidad deI Der~h~ra.nsitOria Esta fundamentación hubiera sido certera, de estar resuelta sin lugar
Soml0, Grundrüs (1924) I comprendida en Ansch" K Interno.
, , págs. 52 y sigs. utz, omm., págs. 8, 9; Sder- ., a dudas la cuestión de! Poder constituyente en la anterior situaci6n cons-
titucional, y de no haber sido ya e! Imperio alemán de la Constitución
P da) De Ias distinciones hechas entre Co . de 1871 una forma de Ia unidad nacional de! pueblo alemán. Pero, asl, es
ti~ ~r, ~nstituyente se deduce que la ab r ~~l!tuci6n,
ley constitucional y posible que en la nueva Constitución, democrática, se considere único punto
E ClOn,.c e 1871 no es, en sí misma f dO IClon revolucionaria de Ia Cons- '., de vista adecuado e! de que hay una continuidad deI Pueblo alemán y de
1 n tod.~ .. caso, es inexacto decir'
n
'od
a~ento. para negar la Continuidad . su voluntad de unidad política sobre base nacional. Por eso hay que con-
e~~s. constitucionales) lIeva en sI ~nt a dl.scontlnuidad «jurldica» (de las' " testar afirmativamente a la cuestión de la continuidad. EI pueblo alemán
~ ItIca. Las leyes constitucionales v~I~~ac~1n debla identidad de la unidad ,
l'
no quiere negar con la Constitución de Weimar su identidad con el pueblo
nstltuC/6n en sentido positivo' s o a ase y en e! marco de la alemán de la Constitución de 1871; quiere renovar su Reich, como se dice
~:~~~u~â;~:it~~e~~~ ~~n~~j~e;:fs é:!:~ ~~~~g~rf~:s~u~delad:r~~u~~: d~~: en e! preámbulo de la Constitución de Weimar, pero no fundar un nuevo
Reich. Precisamente por ser una Constitución democrática, no funda la
~~~~ti;~;~~ ;'r k~~s:;m:: J~C!:~ 1~~:ga~nde~:c!~~i~:1d~d dd~ ~~t:d~~e;~ nueva un nuevo Estado alemán. Significa sólo que un pueblo que creía
hasta ahora no poder existir políticamente a base de! principio monárqui-
:e;e:~exacto negar la continuida;~efo;::~~uc,:j'nales derogadas, e~ igual- co, cuando desaparece politicamente ese principio, coritinu6 su existencia
tu'ó ar porque ésta no ha surgido mo I emán de la Constltución J:,
por virtud de propia decisión política, mediante una Constitución que se
C/ n», observando el artículo 78 d I cdo « ey de reforma de la Consti- • da a si mismo .
e a erogada.
Inexacto por eso' F S d !.' En la historia de la elaboraci6n de la Constituci6n de Weimar 'aparece esto de!
Rechtsordnun Z·· . an"er, Das Faklum der Revolu . . modo más vigoroso en las manifestaciones de F. Naumann y H. Preuss (Prot" pági-
berger, Staatstre·ehtsch~ f. oflen,tliches Rechl, I 1919 II~n und dle ~ontinuitãt der nas 24-25). Preuss habIa incluso sóla de simple reforma constitucional (camp. arriba,
páginas 53,55 IC u, RevoluIIO., 1920, págs 'u '. p ~.. U2 Y S1gs.; Rauschen_ .-:-
. § 10, 'l, pág. 109), adernás, K. Beyerle (PrOl., pág. 25): .Continuamos e! vieio Reich .•
. , . Y sIgSj tler-Somlo, Grundriss, 1,
E. Vermeil, La Co.stituci6. de Weimar, Estrasburgo, 1923, págs. 66, 273, a1aba a
Wittmayer, es derto, por el buen sentido democrático demostrado eco 5U tesis de la
114 ,Concepto de Constituci6n
§1l N
discontinuid.ad, pero está obJigado a consignar que precisamente también los democra-
tas quisieron eo Weimar la continuidad.
CONCEPTOS DERIVADOS DEL DE CONSTI~CI~
1 b t iento de la ConstltuClOn ,
(Reforma constituciona , que. ran am. . nal alta traición)
IV. Distinci6n dei Poder constituyente dei pueblo, respecto de todo ., dela !Dl'sma
Poder constituido, es decir, legal-constitucional. suspenslOn , conflicto constltuClO , .
1. Todo lo que se verifica en regulación legal-constitucional a base de
la Con~.titudón, y en eI marco de las competendas constitucionales a base
de la.'reguladón legal-constitudonal, es, en esencia, de naturaleza distinta
a un "cto deI Poder constituyente. Ni aun las facultades y competendas
constitucionales dei «pueblo», esto es, de los dudadanos con dereroo a voto,
por ejemplo: eIección dei Presidente dei Reich, según eI art. 41, C. a.; eIec-
dón dei Reichstag, según eI art. 20, C. a.; referéndum, según eI art. 73, C. a.,
son facultades deI pueblo soberano que se da una Constitución y realiza
actos deI Poder constituyente; son competencias dentro deI marco de la
Constitución dada.
Sería por eso inadmisible, mientras la Constitución de Weimar perma-
necÍera en vigor, sancionar sencillamente por un referéndum, según e1 ar·
tículo 73, C. a., cualquier quebrantamiento de las leyes constitucionales.
EI pueblo tiene sólo facultades legal-constitucionales, según eI art. 73, y
no más altas que las deI Reichstag. Tampoco éste le está subordinado. Una · . I s sigulentes conceptos:
I Oieada.-Hay que di stmgul~ o 'ón de la Constitución exis-
ley surgida en vias dei referéndum dei art. 73, C. a., puede ser derogada 111' Destrucci6n de la Constitu cl6n: SUPt~etuSlcl'onales) acompafiada de la
por una ley surgida mediante simple acuerdo mayoritario deI Reichstag . I d arias l eyes cons I , 111)
(Anschütz, Komm., pág. 224), etc. tente (y no s6 o e una? v n ue se basaba (comp. arriba, § 10, .'
supresión deI poder consutuyen~e e' q Supresión de la Constitución exl;s-
2. Es especialmente inexacto caracterizar como Poder constituyente, 2. Supresi6n de la Const%ucl6:stitu ente en que se basaba (cambiO
o pouvoir constituant, la facultad, atribuida y regulada sobre la base de una tente, pero conservando el Po er co y'b § 10 lI). \'
de Constitución, golpe .de !,-st~d(? ea;~%~/r~.f~rma
ley constitucional, de cambiar, es decir, de revisar determinadones legal-
constitucionales. También la facultad de reformar o revisar leyes constitu-
dei
texto de las leyes
3. Reforma constltUC/On r v ' . aqui corresponde también la
cionales (por ejemplo, según eI art. 76, C. a.) es, como toda faeultad cons-
constitucionales vig~nt.es ha~ta ~I mo,:,en~~~ales aisladas y la recepción de
titucional, una competencia legalmente regulada, es decir, limitada en prin- supresión de prescrlpclOnes eg _~n~tI~CI . I dos
cipio. No puede sobrepasar eI marco de la reguladón legal-constitucional en nuevos ordenamientos legal-consutuc,on es BIS a .
que descansa. . . rque no se trata de
. • na! (evisi6n) es mexacta, po .
La palabra reforma consUtuClO . r s6l d las determinaciones legal..con sU-
Comp~~abajo. § 11. lI, pág. 117. Inexacto por eSQ e1 intento de equiparar e1 pou- . '6
refonnas de la ConsutuCl n ~.
'sma smo tan o e
la expresi6n, por ser usual
h
oy. .
voi, constitua';! con esta facultad de revisi6n regulada en ley constitucional, y desig- . ai S'm embargo
tuCIOn es. , conVlene conservar
narla como «çoncepto ionna1» de Constituci6n o de pouvoir crmstitU4nl. En ello con-
siste el fundamental error de1 lihro de E. Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, . . . ' I de la Constituci6n: reformas constitu-
1909. En e1 mismo error se basan .las explicaciones de W. Hildesheimer, Vber die Reformas inc~msUtuclOna ~s deI rocedimiento prescrito legal-cons-
a)
Revision moderner Staatsver!assungen, Tubinga, 1918, pág. 75.
. Ies verificadas sm observancla de lasP leyes constltuclOna
Clona . ' Ies, ·
titucionalmente para t"!es ~efo~masde la Constitución: reformas de la ~ns­
3. Esta distinción se da también en Estados donde, como ocurre en b) reformas cons~tuclOn es d' iento ptevisto en las leyes constl~-
Inglaterra, por virtud de la pretendida soberania dei Parlamento inglés, titución con observancla deI proce. ~mnes (revisión constitucional en sentl-
. Ies para tales reformas y revlSlo
Clona .. . .
pueden acordarse leyes constitucionales en vias dei procedimiento legisla-
tivo ordinario. Seda inexacro sostener que Inglaterra pudiera transformarse . 1 do. propio). . de la Constituci6n: Violación de prescrlpc1J;:ls
en una República soviética mediante «simple acuerdo mayoritario deI Par- 4. Quebrantam,ento o o varios casos determinados, pero a o
lamento». legal_constitucionale.s par~ u.3 su uesto de que las prescripciones quebran-
excepcional, es deClr, baJo P
115

.~
 !!7
116 Concepto de Constituci6n Conceptos derivados deI de Constitución

. O todos los siete articulos de derecbos fundamentales: 114, 115,

tadas siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni suprimidas uno, varIaS d ab(
permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor (suspendidas). 117, 118, 123, 124 Y 153, C. a., enumera os .
II. Reformas legales de la Constituci6n (revisi6n constitucional, en-
A la expresi6n «quehrantamiento de la Constituci6n» te ha prestado e6cada prác-
tica eo este sentido preciso, para la Administraci6n de Justicia constitucional de la
Constituci6n de Weimar, E. Jacobi eo 5U informe sobre la dictadura dd presidente mie~das~ara una reforma de prescripciones legal<onstiruci0:ual~s previs:
dei Reich··. $egún d art. 48, C. a., Publicaciones de la uni6n de profesores alemanes y reg"lada en ley constitucional, pueden ser competentes stlntas en -
de Derecho político, cuaderno 1, BerHn, 1924, págs. 109, 118.
dades. d 6. ello y que s610 tiene
a) Una Asamblea convocada e pr?p ~ltO para ,
a) Quebrantamiento inconstitucional de la Constirución: violación a la misi6n de acordar dicba reforma constlruCIonal.
titulo excepcional de una prescripción legal-constirucional sin atender al
procedimiento previsto para las reformas constitucionales. Ejemplo: Art. 8 de la ley constítucion:u francesa ~;n:~o)d:ef:~~:n
d;n 1!~~~~
bas Cámaras legislativas. (Cámara de los Dlputados. Y r una prescripci6n legal-constitu-
Ejemplo: Un Presidente de República clisuelve un Parlamento incapaz de actuar a nacional, assemblée nattonale, cuan~ hay ?ue re~saConstituci6n debe ser distinguida
causa de su stomÍzación de partidos. auo cuando las prescripciones legal-constitucio- donaI. Tai Asamblea nacional ll~a a a re o:mar a, d s ués de una revoluci6n (es
nales no ccnazcan esa disoluci6n. o incluso quizá la prohíban expresamente (como el de una Asamblea nacional con~t1tuyente, Q~~ s~ r~un~~Jtuci6n) y es sujeto de una
l

=
decir, después 'de una destruCClón o supreS n e a
artículo 68 de la Constituci6n francesa de 4 de noviembre de 1848): eI golpe de Es-
tado deI Presidente de Ia República, Luis Napole6n, de 2 de diciembre de 185l. dictadura soberana. .. fed ai eriean. de 1787: EI Congreso (Cámara
Otro e;empIo: El período de mandato (diputaci6n) de un Parlamento se prolonga Artículo V de la ConstltuCIÓn do
de Representantes Y Senado), cuan
%5terdos de ambas Cámaras tengan por
. ' ai (Amendment) o cuando lo pro-
por simple ley para una sola vez, a pesar de la regulaci6n legal-constitucional de la
necesaria la propuesta ~e ~na r:fo: con.:~~ol~s Estados, debe 'convocar una Cem-
a
duraci6n de dicho período.
pongan los cuerpos leglslat.l~os e d oSr~~~a Las reformas constitucionales son posi-
vención para tales proposlC1ones e 1 . I : de las tres cuartas partes de los Es-
b) Quebrantamiento constirucional de la Constiruci6n: violaci6n a tí· bles cuando las ratifica0 los ~erpos egt5 atlvo~ es de estas Estados (según
rulo excepcional de una prescripci6n legal·constirucional para uno o varios tados o las Convenciones reumdas eo las tres cuartaS ~ "ó) .
casos concretos, cuando, o bien es permitido dicho quebrantamiento excep- que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de ra cac.t n .
cional por una ley constitucional (por ejemplo: art. 44, párrafo 2, C. a.), o . I· (con O sin requisitos
bien se observa para ello el procedirniento prescrito para las reformas de la Los cuerpos legisladores en v(as Iegls atlva~
b) con derecho
ltad) pero baJ· o ratificación de los CIudadanos
Constirución. d e mayor dificu , bl.·
a voto, es decir, con rderéndum o 19atOrlO.

co~unidad '~m~~t::~Ot:o 1t~~'~~iu~~81:1:

Ejemplo: Prolongaci6n por una sola vez deI perlodo de mandato de un Parlamen-
to, observando el procedimiento regulado por ley constitucional para las reformas de Constituci6n federru de la suiza de
la Constituci6n. O bien: prolongaci6n por una sola vez de la duración dei mandato Constitución federal puede ser reVisada total o parei I fed ai Art 123' La
deI Presiden'e deI Reich, como la ley de 27 de octubre de 1922 (Gac. Leg. dei Reich, La revisión total de la Constitución federal se trlamita r~~mr~v~~:daeyde :-: ~ism~, en~ran
página BOi): hecha en forma de ley de reforma constitucional (según el art. 76, C. a.): . .ó f d ral revisada y en 5U caso a pa
ConstltuCl n e e '1 ri d los ciudadanos que tomen parte; en
«EI Presidente dd Reich elegido por la Asamblea nacional, ejercerá su cargo hasta el en vigor cuando son aceptadas por a mayo a( ~ éndum ligado a la ratificaci6n por
30 de junio de 1925.• la votaci6n y por la mayoria de los cantones r er ,
los S~~:~n~)~~ntido de las palabras «como una ley ordinariali) comp. arriba, § 7, pá.
5. Suspensi6n de la Constituci6n: Una o varias prescripciones legal.
gina 82.
constitucionales son provisionalmente puestas fuera de vigor.
a) Suspensi6n inconstirucional de ·Ia Constiruci6n: las prescripciones C) sin adral1(·ficación oblig(at::
Los cuerpos legisladores en v(a legislativa'cul
legal.constitucionales son puestas fuera de ,vigor sin que esta suspensi6n .. d mayor difi t como mayor a -
por referéndum, pero con reqUISItOS e
se encuentre prevista en una regulaci6n legal-constitucional, o con despre· lificada, repetici6n de! acuerdo, etc.).
cio de un procedimiento acaso previsto para realizaria. r.,
.. d ref d en via legislativa ordinaria.
b) Suspensión constitucional de la Constiruci6n: las prescripciones , • -t 76 C a'
.t'U • , • ••
«La Consutuo6n pue e ser d arma a .
dd Re1chstag b f
50 re re orma
de la
constitucionales son provisionalmente puestas fuera de, vigor con observan- Sin embargo, solamente pueden adop~se t a~~: ~d número legal de 5US miembros y
cia de las prescripciones legal.constirucionales, previstas para una tal sus· j, Constituci6n cuando están presentes os erc T b'61 en el Reichsrat se exige
pensi6n; por ejemplo, según e! art. 48, 2, 2, C. a,Se ponen fuera de vigor .,- votan en pro, al menos, dos terdos de los presentes... am 1

118 Conccpto de Constituci6n
u~ m~yor!~ de do~ terdos para reformas constitudonales. Ya se dijo que Ia palabr
« nstltUClon» es mexscta eo el texto deI art 76 C a y h b' 'd 1 a
rrecta decir «Leyes constitucionalesl>. .• . '. que u lera 51
d) En un.a Constitución federal puede darse e! caso de reforma d
lai leyes constItuclOnales en vias de la legislación federal en lugar d e que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ~er sustituidas
re tma ci0fltíactual ~e! ~acto federal. AlIi donde se da e;ta posibilid~dud~
re arma e a COnStltUCIÓn federal, la federación se aleja ya de su base
federa~ y evoluclOna ,ha.cla e! Estado unitario. EI carácter federal puede ser
âaranudo en e~te estadlO de transición mediante la exigencia de rati!icación
Í hunh mdayona -slm~le O cualificada- de los Estados-miembros o por
e ec o e que una lllinoría pueda impedir la reforma. '
;~rlaa'Cen ~)'·Lar.
Ejemplos: Art. V de la Constituci6n federal americana de 1787 'b
dculo 123·de la Constituci6n federal suiza de 1874 arriba eo b)' art'
r~formas:':de con~ide~a~ r~;h~:d::
Ia Constituci6n se tramitan co vIa iegislatlva. Se'
51 en~e~tran eo el Bu~des~at (~nsejo federal) 14 votos en contra.» Mediante esta
prescnPClón, de la Consutuc16n blsmarkiana se estableda eo primer lugar una 11
«rompetencld de competencias» de la Federación, y en segundo lugar se recon=a
derecho de cooperación deI Reichstag, y sobre todo su derecho de iniciativa a a) Reforma constitucional no es, pues, deslrucción de la Constitución
• 1 art. 23, a. C. a.; rompo Seydel, Komm., págs. 412-3. ' según
2. Límites de la facultad de reformar la Constitución.
Cuando est~ r~gulado en ley constitucional e! procedimiento de refor-
ma d: la .ConStltUCIÓn, se funda con ello una competencia que no se explica
por SI ~lsma. La competencia, regulada en ley constitucional de los cuer
pos legls.ladores para. emitir leyes en las vias reguladas tam'bién por le -
const!tuclon~l, es declr, la c01T~petencia legislativa ordinaria, no fundament~
por s~ sola nmguna competencla para reformar también prescripciones le al-
constltuclo?ales, que precisamente son base de la competencia misma.gLa
competen~la para reformar la Constituci6n no es una competencia normal
en e! senudo de un círculo de actividades regulado y delimitado R f
las le es .. I . e ormar
y consUtuclOna es no es una función normal de! Estado d
leyes , resol I' ,como ar
. ' v~r p:ocesos, rea lZar actos administrativos; etc. Es una facultacl
extraordin~na. Sm embargo, no ilimitada; pues, ai seguir siendo una facul-
t~d atrl~Ul.da en ley constitucional, es, como toda facultad legaI-constitu-
CIOnal, hmtt.ada y, en tal sentido, «competencia» auténtica. En el marco de
un regulaclón legal-c?n~titucional no pueden darse facultades ilimitadas;
d
t? a competencla es lImItada. Ni siquiera una «competencia de competen-
clas» l'~ede ser. algo ilimitado, si no ha de quedar la expresi6n desprovista
de senpdo, y disue!to e! concepto. «Competeneia de competeneias» es bien
ent~ndldo, otra cosa que soberania, con la que ha sido muy confundida en
la literatura jurídico-política de la Preguerra.
L,a cont:oversia sobre la competencia de compet~ncias 'deI Reich se lica
las smgularldades de la estructura de una federaci6n co la que estaban lig:s
119
Conceptos derivado. dei de Constituci6n
pios constitucionales federales y unitarios, asf comO también monárquicos y democrá-
ticos (comp. abajo, § 30, pág. 366); Haend, Staatsrecht, págs. 774 y sigs.
o o co-
Los limites de la facultad de reformar la Constitución resultan de! bien
entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de «reformar
la Constituci6n», atribuida por una normaci6n legal-constitucional, significa
por otras regulaciones legal-constitucionales, pera s610 bajo e! supuesto de
que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución con-
siderada como un todo. La facultad de'reformar la Constitución contiene,
pues, tan sólo la facultad de practiear, en las prescripciones legal-consti-
tucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc.; pera man-
teniendo la Constitución; no la facultad de dar una nueva Constitución, ni
tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro e! propio funda-
mento de esta competencia de revisión constitucional; algo asi como refor-
mar e! art. 76, C. a., siguiendo e! procedimiento deI propio art. 76 para
d que las reformas de las leyes constitucionales puedan tener lugar por acuer-
~ do de símple mayorla de! Reicbstag .
(arriba, I, 1).
~ Los órganos competentes para acordar una ley de reforma de la Cons-
tituci6n no se convierten en titular o sujeto de! Poder constituyente. Tam-
poco están comisionados para e! ejercicio permanente de este Poder cons-
tituyente; por tanto, no son una especie de Asamblea nacional constiturente
con dictadura soberana, que siempre subsiste en estado de latencia! Una
reforma de la Constitución que transforme un Estado basado en e! prin-
cipio monárquico en uno dominado por e! Poder constituyente de! pueblo,
no es en .ningún caso constitucional. Cuando ocasionalmente se han susci-
tado discusiones sobre lo que hubíera procedido «desde e! punto de vista
jurídico» para transformar, en los comienzos de noviembre de 1918, la
vieja Constitución deI Imperio en una Democracia moderna por camlnos
legales, esto no es más que un juego sin sentido, por lo arriba expuesto
y, también, por lo que se desprende de! concepto justo de reforma consti-
tucional. En vias legales no podia transformarse esta Constituci6n en, una
Constituci6n democrática; la renuncia voluntaria deI monarca aI principio
monárquico hubiera significado só10 una renuneia a la lucha, haciendo po-
sible un cambio pacífico de! Poder constituyente. Pero no por eso e! nuevo
sujeto de! Poder constituyente se hubiera convertido en sucesor jurídico
de! monarca, ya que no puede darse en esta esfera una sucesión jurídiea.
Y lo mismo a la inversa: una Costituci6n basada en e! Poder constituyente
de! pueblo no puede ser transformada en una Constituci6n de principio
monárquico en vias de una «reforma» o «revisión» de las leyes constitucio-
nales. Eso no sería reforma de la Constituci6n, sino destrucción de la Cons-
pr~~ títución.
 120
Concepto de Constitud6n Cooceptos derivados dd de Constituci6o 121
Si se qUlSlera volver a introducir la MonarquIa con arreglo a la Constituci6n de
reámbulo como «definitiva.. para Francia
Weimar, se requerida para eUo, según los principios democráticos, uo aeto especial de 4 de noviembre de 1848 reconocía cola 'bu p rt lOque la soberania reside eo
., d b· re ublicana' dec ra a eo su a. . . I
deI Poder constituyente deI pueblo, sea uo acuerdo especial de una Asamblea nacional
«constÍtuyente», sea uo plebiscito especial, que habrfa' que distinguir deI referendum
practicado eo e1 marco de la Constitución de Weimar, a tenor deI art. 73. Pero la
la fonna e go lemo p ,f
la comunidad de los ~ud~d~os. r~C:~ivis~~~
n
:i
. d inalienable e imprescripub e y no
parte dei pueblo, etc. El art. V
pudiendo usurpar su e1ercldClo 1mor d U idos prevé enmiendas, pero «ningún Es-
nueva M~narquía estada entonces apayada en el Poder constituyente deI pueblo; ya de la Constituci6n federal e os sta o~ . n de su representaci6n igual en el Se-
no serh?,:jorma de gobierno o política (Staots/orm) y restablecimiento deI principio d d d espo'Jado sin su consentlmlento S '
ta do pue e ser
d d de se sigue que no pue e ser ed d spoJ'ado de su existencia aut6noma.. '6 egun
monárquiCo, sino 5610 forma deI Gobierno (Regierungs!orm). El restablccimiento deI
na O», e on . 118 'bl eo todo momento una «revIS! n to-
principio monárquico 5610 podrfa alcanzarse mediante una destrucci6n de la Constítu- la Constitución federal sutta, art. , es poSI e . no define con pre-
ción. Para esta, nada tiene que hacer el procedimiento deI art. 76, C. a. No puede tallO> Fleiner: Schweizerisches Bundesslaalsreckt,. págs. 3.96 y Slgs:, de la ernisi6n de
transfonnarse el postulado deI art. 1.0, párrafo primero, C. a.: «El Reich alemán es
una Monarquía hereditaria según el orden sucesorio de la familia Hohenzollern.» Oua
cisi6n este concepto, y s o l~e que
. 61 d'
7 r revlsl6n parCl a1 se eDuen
d
«
no a existente de la Constituci6n
un nuevo artículo o la supreslón o re ?rma e u 1 y "6 total según la Consti-
cuesti6n distinta, psicológica, seria la de si el pueblo alemán, cuya exigencia de apa- federal». Puede ser euestionable la medida en q~e ~ revlSl n , pleto (es decir,
riencias legales es tao fuerte como su sentido político, llevaría a cabo una supresi6n al' ed d I gar a una ConsutuCl6n nueva por com
de la Constituci6n nctual en vfns deI art. 76 antes que una destrucci6n de la misma : tución feder suJ.za, pu e ar u. b od forma de la existencia estatal),
intentada eo vias de golpe de mano o de la revoluci6n. a la refonna de la decisión polfuca 50 re m o y. d ensarse en serio
porque la Constitución suiza es puramen~e democr~1c;0:m~0d~u:o~i:mo democrática,
en una supresi6n de esta base democráuca o de
b) Reforma constitucional no es sU[>resi6n de la Constituci6n (arri- oi aun por una «revisi6o total».
ba, I, 2), Tampoco quedando intacto eI Poder constituyente puede estable-
cerse, mediante eI art, 76, C. a" en lugar de la decisi6n política fundamen- "
Si por una expresa prescripción Ieg al-consu'tuC1'onalnfir
se prohlbe una cier-
tal diferencia
tal en que la Constitución (a diferencia de las regulaciones legal-constitu- ta reforma de la Constituci6n, esto ~o e.s, más que co mar
donales) consiste otra decisión política, EI sistema de sufragio democrá- entre revisión y supresi6n de la ConsUtuClon,
tico, por ejemplo, no podrla ser sustituido, siguiendo el art, 76, por un
sistema de Consejos; los elementos federales contenidos hoy todavia en o d I I nstitudonal francesa de 14 de agosto de 1884:
la Constituci6n dei Reich no pueden ser suprimidos sencillamente, siguien- .LaEjemplo: El art. 2. due Gouvernemeot
forme républicaine a ey co ne peut faire l'objet d'une proposition de
do el art, 76, de manera que el Reich alemán se convirtiera de golpe, por revision ...
una «ley de reforma de la Constituci6n», en un Estado unitario, No s610
política, sino también jurídico-constitucionalmente, es imposible suprimir Aún más es éste el caso cuando se prohíben expresamente
_ , las reformas
Baviera, sin más, «en vías deI art. 76, C. a.), o declarar a Prusia, contra f
• que vulneren el espíritu o los principios de la ConsutuClón,
su voluntad, «zona federal» (Reichsland - condición ;uridica de Alsacia y
de 17 de mayo de 1814: .Cuando la
Ejemplo: EI § 112 de la ConsutuCl d n~ruegatual Constituci6n (.Grundlol. = Ver-
Larena en el vieio [mperio), Tampoco se podrla transformar por una «revi- "00
si6n» dei art, 1.., 1, 6 41, C, a" etc" el puesto dei Presidente dei Reich experiencia muestre que alguna parteL fe .~ aC Ib,'e pág 391 «Loi fondameDtale»j
(" 6 d Da W I Igast.«ConstÍtution»)
1
en eI d,e,un Monarca, Las decisiones políticas fundamentales de la Consti- fassung.· eo la co eccI'6n í rances a de .aerncre-a ,
deIR' emo
tuci6n'son asuntos propios dei Poder constituyente deI pueblo alemán y no '6 ficial q e me proporClOn r. o I b aI
en una verS1 n o u . (. el rocedimiento). Sin em argo, I re-
pertenecen a la competencia de las instancias autorizadas para reformar y de Noruega necesita ser modificada... S1gue enb~ en la traducci6n oficial, «amende-
revisar las leyes constitucionales, Aquellas reformas dan lugar a un cambio forma (en eI citado texto francés,. «clhange~ . .' s de la presenle Conslilución,' s610
de Constitución; no a una revisión constitucional. mentIDo), no puede nunc~ conlrad~Ctr .o.s prme'fto cambiar el esplritu de la presenle
puede modificar determ,".adas. ?ISPOSIC~on:s, ~~rent pas l'esprit»). Comp. sobre esto.
Incluso cuaodo se habla de una revisi6n total de la Constituci6n, hay que obser- Constituci6n «(certain~s d1spo~1tlons qu~. nd~gkn eit in Norwegen Hirlhs Annaleti, 1922-
var la distinci6n antes e>'1>uesta y atenerse a los límites de la facuItad de revisar que Wolgast· Die richterltche Pru/ungszustan. Noruega (Morgenstieroe) parece
de eUa resulta. Considerando rigurosamente las prescripciones legal-constitucionales don- ' 330 ' E1 punto de vista donunante eo 'd glo
1923, págs. y slg. . b '6n 'udicial frente a las leyes surgI as con arre
de se permite semejante revisi6n total, cabe advertirIo asf, pese a la palabra «total .. , ,
t'. aceptar una competencla de comp~ ~CI I J 1913 (según la cual no pueden acordarse
aun en eI propio texto de Ias leyes constitucionales. La Constituci6n francesa de 4 de aI § 112. Sobre la reforma consUtuclOna de-S rthing- sin la cooperaci6n deI Rey),
noviembre de 1848 determinaba, por ejemplo, eo el art. 111, que la Constituci6n ,, reformas constitucionales por eI P~rIamento I
o . Norwe en in den Jabre 1914-
podrfa ser reformada (modifiée), y, por cierto, «en todo o en parte» (en 10ul ou en F Castberg: Die ver'assuns",chllChe GesetzseMbun s tn, e' ,sahrb li R VIl!, 1914,
' R Xl 1922 ág 227' adernás orgensuern. ..., h'
partie); regulaba eI procedimiento para esta revisi6n. Ninguna interpretaci6n literal 1921, Jahrb. o. ., '. ' P · . '.. I Wesen und die Zukunft der monarc IS-

podrIa prestar aqui a la palabra «en tout» el significado de que en el camino legal de páginas 373 y sig"J Er1ch,,,: Est~dIRe:h~:~i~::nschafl, 1918, Sp. 184 y sigs. Por lo ~ue
la revisi6n constitucional hubiera podido darse una Constituci6n nueva a capricho, chen Staalsform, B .tte~ ur ver. lia dei § 112, es también claro que ella mIsm3
acaso una Constiruci6n monárquica de estilo napole6nico. Pues la propia Constituc~6n ," afecta a una presC;f1~16n. ~m~ a~e dimiento de reforma constitucional.
no puede ser suprmuda slguten o prece
 122

I Hasta ahora no se ha tr t d I T
Concepto de Constituci6n

de los límites de la facultad da a °f en a eor!a constitucional la cuestión

Concepto. derivados dei de CoDJtituci6n

mir normas, en la misma medida que establecerlas, Sin embargo, desde

. , d' e re ormar o revIsar la Can t" 'ó U comienzos deI siglo XVI se suscita una viva controversia, acerca de si el
cepclOn Igna de nota es e! artícul d W'U' L S ltuCI n. na ex-
Review, 33, 1919/20, págs 223 o. e. Th lar., Marbury, Harvard Law legislador mismo está ligado o no a sus propias leyes o a las de sus prede-
Power. Aquí se dice con " y slgs.. e zmltatlOn upon the amending cesores en tanto que no hayan sido derogadas .• EI legislador sólo puede,
la Constitución no puede r:~ili!~; ~a facultad de reformar y de completar como tal, dar Ieyes, no quebrantarIas. Esto no cuenta para e! Legislativo,
titu~i6n misma. a a, y no autorIZa a suprimir la Cons- sino para el soberano; significa la supremacía existencial sobre la norma-
ci6n. También para eI moderno Estado de Derecho estos quebrantamientos
EI autor de este escrito se remite aI art V d '. ofrecen e! criterio de la soberanía. La dificultad estriba aquí en que eI Es-
que contiene ya un 1I1nJ'te a I f I d d. e la Constltuc16n federal americana tado burgués de Derecho parte de Ia idea de que e! ejercicio todo de todo
a aeu ta e revisió . '
puede ser despojado sin su asentimient d n por cuanto que mngún Estado e! poder estatal puede ser comprendido y delimitado sin residuo en leyes
Senado. El escrito tuvo eI desl'gnl'o ,? c sU derecho a representación igual en e1 escritas, con lo que ya no cabe ninguna conducta política de ningún sujeto
d I E practlco de dar ocasió IT .
e o~. ,stados Unidos enjuiciara la ad . 'bTd d d n a qu~ e r1bunal Supremo -sea el Monarca absol~to, sea eI pueblo polfticamente consciente-; ya no
(prohlblclón de Ia fabricación, venta ml~J. 11 ~ e la, Enmlenda XVIII de 1919
al~oh6Iicas). Esta reforma cOnstituci~n:G;I~;~i lmpor~acl6n y exportación de bebidas cabe una soberanía, sino que han de ponerse en pie ficciones de distintas
ento para tales reformas' com robar , a , tr~mItado en el procedimiento pres- especies; asi, ya no hahrá soberanía, o, lo que es igual, la «Constitucíón»
tivos de la facultad de 'refon!ar la ~ Va!Jde~/Jg~ficaba, pues, fijar los lfmites obje- 'i' . -más exacto: las normaciones Iegal-constitucionales- será soberana, etc.
prendi6 dicha comprabaci6n I n~Utucl n, era el Tribunal Supremo no em- ,
~'. (comp. arriba, § 1, II, pág. 33). Pero, en realidad, son precisamente las de-
'
Pued e deCl!se • y aque escrito no aJcanz6 s fi lid d P
que el intento se maIo r , u , ~a a, ero no por eso
planteada la cuesti6n ante e1 Tribun~'as~y careclera d~ ,significado, Antes bieo, dej6
, cisiones políticas esenciales las que escapan de los Contornos normativos.
~. Entonces la ficción <le la normatividad absoluta no presenta otro resultado
gou~ernement des juges, Paris, 1921 ' á ~P, la exp~)SlC160 en Edu:u-d Lambert: Le
escnto -que la facuItad de r f t
. g, 112 Y Slgs, E1 pensamlento capital dd
tada en principio, y la Consti~u~~:rm~s~:xto. concedida por la Constitu~i6n, es limi-
que e! de dejar en la sombra una cuestión tan fundamental como la de la
soberania. Y para los inevitables actos de soberania se desarroUa un mé-
que es un abuso de la com etenei " com? fundamento, debe ser lfltangible y
todo de aclos apócrifos de soberania.
dimiento espe<"tal leyes or~narias~ ~::au~~tI~duclT enmiendas e1 emitir según e1 pr~e­ Las instancias competentes para una revisi6n constitucional no resultan
en rodo caso, Y mostrará tarde o t g n olas ,as~ con,rra las reformas- es exacto soberanas por razón de tal competencia; esto se comprende por las anterio-
• emprano, su slgmficacJ6n práctica, res explicaciones. Ni tampoco se convierten en titular o sujeto de! Poder
c) Reforma constitucional n b . ., constituyente. Es igualmente imposible caracterizar como. «soberano» ai
(arriba, I, 4). En un quebranta~:;t:d rantamze~to d; la Constituci6n «procedimiento» como tal, pues con ello se crearfa una nueva personifica-
I~ normación legal-constitucional sino e la <tnsUtu~lOn no se reforma ción ficticia, sin aclarar nada. Desde olro punto de vista, habrla que suponer
tlcular --quedando subsistente;u r ;fue se a opta so)o en un caso par- facultado ai legislador para quebrantar la ley, y ai legislador autorizado a
una disposición que la desvia N ':j
I ez, por lo demas, y en general- reformar la Constituci6n, para quebrantar las prescripciones contenidas en
ley constitucional sino que pr'ecI' o so o no se emprende una reforma de la ley constitucional. Cuando, por la necesidad política, son de! caso tales que-
· d"
vaIlen o, Inalterada. Tale b samente
' se da por supuesto que ésta slgue
. brantamientos, se manifiesta e! respeto a la Constitución en la observancia
das; ri.ô: son normas s que rantamlentos son, por su naturaleza medi- dei procedimiento de reforma, sin que haya verdadera reforma de! texto de
de la pàlabra, ni, e:'c~~~e~~~~~~;~c~ leyes ~n e! sentido jurídico-político la ley constitucional. En tanto que no se abuse de él, puede aceptarse que
~ulta de la situación especial de u' y s constltuclOnales. Su necesidad re- este método no contradice ai espíritu de la Constitución. «Es predominan-
n
Imprevista. Cuando se adoptan tal caso concreto! de una co~ntura anormal temente aceptado --<:omo ya lo era antes de la Revolución-,- en concepto
de la existencia POlítica de! tod es quebrantamlentos y medidas en interés de procedimiento no correcto en verdad, pero tampoco precisamente in-
e~i~tencial sobre la sim pIe nor~~t~~i~destQra .çon eUo la supremacia de lo constitucional» -según la atinada frase de Carlos Bilfinger (AiiR, 11,
dlclones de realizar tales actu' b ulbn está facultado y en con- 1926, pág. 174)-. También bajo la nueva Constitución se ha desarroUado
Historia eleI Derecho Ia cuesti~lodes'l o ra so eranamente. Por eso en la una constante práctica de quebrantamiento que, en definitiva, encuentra su
d
sido, desde eI sigIo XVI, la cuesti~n Ia soteranía y de! «absolutismo» ha expresión también en la forma técnica de las leyes «de reforma de la Cans-
e~l~tente. EI Príncipe estaba legibus ~o~~: rantadll~nto dei orden legítimo titución» (<<previa comprobación de que se han Uenado los requisitos exi-
dlclones de adaptar sin u I ' .. s, es eClr, facultado y en con- gidos para las Ieyes de reforma»). (AI mismo resultado Uega H. Triepe!,
en vigor, las medidas exigibl~~ ~:~PI~leran lo~ Iímites de leyes y tratados 33.' Dieta de Juristas a1emanes, 1924, Verhandlungen, pág. 48.) A pesar
de la existencia POlítica. Gierke' (Arth:Si::ltu~clón de I.as cosas, en interés de eso, seda inexacto creer. que toda inconstitucionalidad arbitraria podría
turalmente, se estaba conf I ,~ag. 281) dlce sobre esto: «Na- ser admisible y quedar purificada por e! camino de una ley de reforma
orme en que e legIslador podía reformar y supri- constitucional -asl, pues, en e! Reich a1emán, según el art. 76 de la Cans-
i
~{
124 Concepto de Constitución Conceptos derivados deI de Constituci6n
.. den le constitucional como las contenidas en ley or-
tituci6;;:'~de Weimar-, que se ganarla algo en este punto con exigir una
O
expresa reforma de! texto de la ley constitucional y prohibir los quebran- :':r~~:~al;;:te~~i6n .
d{ la libertad burgufuesa, nO s61?
inel uso 'puestas era de Vlg . '
~~np~~e~~an:~~:~
tamientos «tácitos» (comp. Ias Disertaciones -Verhandlungen- de la en e1 caso concreto, smo, I ., líú en que conSIste
ti o de tal manera que e! freno a a actuaclOn pO. ca
33.' Dieta de Juristas alemanes, 1924, sobre todo la ponéncia dei conde emp '. final'ldad y comenido desaparece para ese uempo.
Dohna). Antes bien, es preciso tener consciencia de la distinci6n entre leyes 5U propla '
de reforma de la Constitución y puros actos de soberania, y no olvidar que, 1 a ar claridad que el moderno Estado constitu-
En tales casos, se muestra ~n a ~ Y d elementos distintos: de una serie de
en la práctica de la Constituci6n de Weimar, e! procedimiento de! art. 76 d
donal está, por su estructura, mtegra o ~ ~recho frente aI Poder público, y de
sirve a dos fines completamente distintos: primero) como procedimiento de !renos, caracterfsticos del ~tado b~rgués rá ~ d 'actividad poliJica. Los represen-
revisi6n de las leyes constitucionales, y segundo, para hacer posibles los ac- un sistema -sea mOnárqUlco. sea emoc ttco-:- e bl bominaron
tos apócrifos de soberania. tantes liberales dei Estado burgués de'óDerech~;s:;:r=~:s~est~: ;::itro~ etc., cuan-
La práctica de! art. 76, C. a., ha lIevado hasta hoy a emitir, sin distin- con desconfianza dei estado de excepCl o, esta I gl J aí modelo de la libertad
eión alguna, disposiciones que quebrantaban prescripeiones legal-constitu- do na se conformaban con mostrar d eJb'~mé pio de n ad'eerrea , ~sso de tumultos d neta
n
cionales en la forma de leyes de reforma de la Constituci6n, según e! ar- , burguesa -d00 de, por
Ia demás tam 1 n se suspen
. d 1679
.
La Constitución federal americana
ticulo 76, C. a. EI sentimiento de la trascendeneia politica y iuridico-cons- .' de Habeas Corpus de 27 de mayo e la ibllidad de una suspensi6n dei acta de
t de 1787 prev6 en e1 ~rt, l, ,sec, IX 2, POSi6n de una «Constitud6n .. lo ofrece la
titucional de esta práctica no parece ser muy vivo en los políticos respon- d
sables, y es comprensible que protestaran contra ello destacados maestros
de Derecho político, como Hugo Preuss (DIZ., 1924, Sp. 653) y H. Triepe!
.~ .
~:t~:u~~~:~n~!s:rà~e~2el;ed~:~iO evSI1[(~ns~u~i~~u:~S~:;. d~~~s ~~sd!~~:.b~
de 1799): según eI art. 92 pu e suspen erse.a n mano armada' se llamaba a esto
(DIZ., 1926, Sp. 845). Hllbiera sido, sin duda, un acto de soberania por que amenacen la seguridad deI Est~do, sublevaClones a resarse ~ expIicable porque
eneima de! Iímite de lo usualmente admitido eI que, por media de una ley suspension de l'empire de la const,tutton, Tal modo. de exp , deI E tado burgués de
de reforma constitueional, se hubiera excluido para determinado asunto la 5610 se designaba ConsÜtución al elemento de la DllSma proplo ': § 4 pág 58)
iniciativa prevista en el art. 73, como intentó e! Gobierno dei Reich en la Derecho (derechos fundamentales y. división .de poderes) l(~mle" l:r"C:~stitución 'belg~
cuestión de la revalorización con e! proyecto de una lIamada ley de «yugu- identificándola con ella, Esto exp1Jca tamblén ~~ art~ t~O ni en parte La Constitu-
de 1931: La Conrtituci6n no puede ,ser susp~n a e '
laeión» o «guillotina» (Abdrosselung) (Triepel, DIZ., 1926, Sp. 845; tion ne peut bre suspendue en tout m en Jartte. . titu i6n jurídica eI llamado estado
C. Schmitt, Volksentscheid und Volksbegehren, 1927, pág. 17). Por e! con- En e1 curso deI siglo XIX se desarro . a como 10s e nderán dertas normas de la
trario, serla admisible, en vias deI art. 76, C. a., una ley, por eiemplo, de de sitio, guerra o drcunstancias exeepclonales;. se, s~:.kente garantizado aI juez legal,
interdiceión de procesos pendientes de cierta espeeie; por ejemplo: los . . ai particular e1 derecho consUtuCIO .. .
ley constltuClon ,en . P te La protecci6n contra m]erenClas
procesás· sobre los bienes de las antiguas familias reinantes en Alemania; libertad personal, libertad de reuruón, ~e re~sa'u~ r~ad decae pues en un volumen
no hay que olvidar que, como ya se ha dicho, se trata aqui de un acto de de las autoridades estatales en estas es eras de de .. ' d 4' de J'~o de 1851 que
'sobre eI esta o e SItlO, e '
soberania apócrifo. normado eo ley, La Iey p~slana . '6 im rial vale en caso de guerra para todo
d) Reforma constitucional no es suspensi6n de la Constituci6n (arri- según cl art. 68 de la ,antlgua ConstItuel n ~os si ientes artículos que, tempo~­
ba, I, 5). eon frecuencia se designa indebidamente la temporal suspensión el Imperio menos BaVIera, enumera en efl § 5 'gogur' 5 o (libertad personal), 6.° (10-
'. " d ser puestos uera de VI . . )
i" mente y por dIstrltos! ?1;1e en o ' I gal) 27 28 (libertad .de opini6n y de Prensa,
de varias o todas las prescripciones de la ley constitucional, como suspen-
si6n .de la ConstÍlueión». La Constitución en' sentido propio, esta es, las violabilidad dei dO~IClho), 7 .. (JU~ d '. "ó ) 36 (sofacamiento de los desórdenes
29 (lihertad de reum6n), 30 (liberta le aSOClac.l °d' civiles y a su requerlmiento, por
decisiones políticas fundamentales sobre la forina de existeneia de un pue- internos y aplicad6n de las leyes por as autorlda eS •
blo, no pueden, claro está, perder temporalmente su vigor, pera si -y por la fuerza armada). . ., d d der en todo o en parte dete
derto eo interés de que subsistan esas decisiones políticas- las narmado- EI art. 48, 2, 2, C. a., prevé la pos.lbilIda e suspe~amentales' 114 (libertad per-
nes generales contenidas en ley constitucional y surgidas para lIevar a eie- . , artículos de la Constituci6n que g~~~tlZan dereche~~ ~:Ia correspo~denda), 118 (liber-
cuci6n tales decisiones. En especial, estãn sometidas a suspensi6n temporal sonal) 115 (inviolabilidad dei domICIlio), 117 jsecr(lib d d reunión) 124 (libertad de
, tad d~ opini6n, sobre todo, de Prensa). 12 erta e )
las normaciones, típicas de! Estado de Derecho, dirigidas a proteger la Iiber- l.;. .sociación), 153 (propiedad privada).
tad burguesa. De ellas no se desprende propiamente, según mostraremos
después, e! principio de una forma de existenciá política en sentido propio, . . . I d' d deja de tener validez
sino que tan sólo contienen Iímites a la actívidad política; tienen que apa- La pres~ripci6n \egal-const~~cl~s f:~~~~~ li~itaCiones de la actividad
recer, por eso, como un obstáculo de la autodefensa deI Estado en los mo- durante el u~mpo d~ al~usrnS1 n' lI declinan ante toda autoridad compe-
mentos de pelígro para la forma de existeneia política. En las perturbacio- de las autoridades, lmp I~a os en e a, titucionales ni las normas legales
nes de la seguridad y orden públicos, en tiempos de pelígro, como guerra tente' ni esas prescrlpclones legal-con~ , ed As! pues la sus-
que ~n ellas se apoyan, forman un limite a su proç er. J ,
e insurrecci6n, se suspenden esas limitaciones legal-constitucionales. Tanto ,,
 126
Concepto de Constituci6n
Conceptos derivado. dd de Constltud6n 127
pensi6n no ~jgnifica, ni quebrantamifmto en caso concreto
se vul'fera nmguna prescripcián legal válida antes bien la' :'li~ro que n~ titución. No toda recIamación de un interesado, por causa de cualquier
una re orma, pues pasada Ia suspensi6n sie~pre tem 'al el ez cesa; ru violación de una prescrípción legal-constitucional, es un conflicto constitu-
en vigor, invariable, la prescripción suspendida. por, vu ve a quedar cional en e! sentido propio, o, como dice Haene! (pág. 567), en e! <<sentido
Enel.rt.4821C . .
eminente» de 'la palabra. _
las medldas que' ju~gU~ ad~:e autOrIza al Preslde~t~ deI Reich . para adaptar todas
í 1. Un conflicto constitucioóal no es una reclamación constitucional,
púbJico.':Este postulado contiened~: :e:la~:ó~e~:b~ec~~nt~ de Ia ,seguridad y arden es decir, un medio jurídico general deI individuo a través dei cual se con-
eia de ésta corresponde: a) qUe el d' d á na ~cta ura típIca, pues a la esen- firma, frente a un acto de las autoridades, una violación de derechos pro-
determinar por la siruaci6n de las co leta ord~t autorIzado pa:a adeptar medidas a tegidos en ley constitucional.
judiciaJes, ni tampoco son susceptible:ade ~e 1 as q~.e ?O son m .a~tos legislativos, ui
y, además, b) que eI contenido de 1 ~ p~~e Imlento definitIvamente regulado; Ejemplo de reclamación constitucional: Constirución federal suiza de 4 de mayo
según el estado de las cosas sin a ~utonzacl n no. es~á circunscrito de antemano de 1874, art. 11.3, df . .3: sobre las «reclamaciones relativas a vioIación de derechos
aquí, pues, una normaci6n ~n o que epe~,de ~eI CrIt~rlO deI autorizado. No se da constitucionales de los ciudadanos» juzga e1 Tribunal federal. Pero según Ia ley orgá-
sasj eI contenido de las fa~uI;;:/ d~eI;~~:IO~a p cIr~nscnta según el estad~ de Ias co- nica de 22 de marzo de 189.3, art. 178, df. 1, puede ser reprimida ante eI Tribunal
'h s~ 0 d~/o que el autorIzado tenga
n
por conveniente, dada Ia situaci6n (co federal con la reclamación deI art, 11.3, sólo una violación de un derecho constitucio-
tículo 48, 2, 2, se concede al Presiden:Pde~rr~e~' 6
, ,9, b), pá~. 78). En el ar· nalmente protegido, comenzada por un Cant6n o una autoridad eantonal (no federal),
suspender, esta es, poner /uera de vigor
allí enumerados A eU
1 . I; ch °ltra'd muy dIStInta, facu~tad 'de
. . ' os slete art cu os e derechos fundamentales
Pero, por lo demás, apenas si hay limitaci6n. Todo acto de autoridad, una ley canto-
nal, una sentencia judicial o un acto administrativo puede ser impugnado por cualquier
situación de Ias' co;~s :igan",·fitocr.lZ'sc6'lón para. tO~6a cIase de medidas exigihles según la habitante con capacidad, nacional o extranjero, con la afirmaci6n de que encierra una
. ' o autOrIZa0 n para proced .
mente, sm atenci6n a las limitaciones Ie al . h er, para ae/uar, actlva· violación deI Derecho objetivo de la Constitudón federal o de una Constitución can-
fuera de vigor- prescri iones 1 g es, para que rantar -pera no para poner tonal. También se encuentra protegido el individuo contra la violación de derechos
que sobrepasa la simpIe kcultad ~gales. L~ segunda. ~acultad deI Presidente deI Reich, fundamentales (sobre todo, derecbos individuales importantes) cuando estos derechos
prescripciones legales está limitad e Plroce. er ex~e~tlvamente, de poner fuera de vigor estén garantizados s610 por ley ordinaria. El enjuiciamiento de la reclama~i6n puede
merados en la frase 2. a a os slete ar c os de derechos fundamentales enu. hacerse sobre una ley ordinaria. De esta manera, es controlada toda la actividad can-
Contra esta interpretaci6n deI art 48 2 C d' .
por Richard Grau y defendida con . h' , . ,a., se lTIge un~ ~~ctrIna, expuesta
. r tonal por eI Tribunal federal. Sobre todo, el tan discutido art. 4." de la Constitución
federal suizo (todos los suizos son iguales ante la ley) ha hecho posible exigir la repo-
g
gibilidad de la Constitución» (D' d~~c a e;er ;: .Yh agu?~za de jU1CIO, de Ia «intan- .', sici6n de un derecho subjetivo deI reclamante, vulnerado (Aktivlegitimation), sino que
handlungen des Deu/sehe .te t atur es ele ~1!"ast~enten, Berlín, 192.3; Ver. se da tamhién e1 recurso jurídico en defensa. dei Derecho objetivo (Ia Uamada Rejles·
1927 págs 430 . ) Sn furrstentages, 1925; Gedaehtmsschri!t !ür Emil Seekel wirkung), Fleiner, págs, 445/6. Esta reclamación constitucional general se designa como
, . y SlgS.. e apoya en 1 . ,
Constituci6n tiene que ser intan 'bI ~ snsaTIenro, por entero acertado, de que la «recurso jurídico-poUtico». No 6ólo tiene la significaci6n de una protección jurídica
ria, pensamiento ue r 1 d gl ; e, In uso re?te a una atnplia dictadura comiso-
cuestión no está e~ si ia o. em~s, no .puede. Impugnar razonablemente nadie. La
deI individuo, sino también un sentido jurídico-político, y, por cierto, para el Estado
federal. Cuando Fleiner, pág. 44.3, sostiene que la antes citada limitación de la ley
en qué dcbe entenderse ;qCoUlnsptOltuClóCn es. Int~6nglhlEel-Io que resulta evidente_, sino orgânica de 189.3 (recurso contra actos cantonales, no federales) es inconstitucional,
manece por. entero en Ia a d" r « onsUtucl .n» ' punto d e VIsta
. d e R . G rau .per-
hay que hacer notar que en esta limitación se muestra la ratio específica de la pres-
en sentidó""'propio y cua}qui;SCerOlda .Co~uslón, ac:ptada sin crítica, entre Constituci6n cripción en el sentido jurídico-poHtico federal.
dura comis~ria dei President/ d~~e~~~J ~ conten~da ~n ley conl/ituciolral. La dicta. '.
servar y defender la seguridad o~~c Slr:-e , . segun e a.rt. 48, a la 6nalidad de pre- f.
2. En la doctrina jurídico-política alemana, Ia palabra «litigio consti-
Protecci6n de la Con t"t 'ó . y en publtco, es dectr, la Constitución existente
SOn Cosas tan distin:~s U~lO;: rr~tec~~:dd~ ~a11uie~re~cri~ión le~al-constitucional:
"
li tucional» debe su sentido especial a dos circunstancias particulares.
? ~g.I ~ e a nStItuclón e mtangibilidad de a) La estructura de una Constitución federal donde no se distingue
cualquier prescri ión Ie al
. «intangible» incfuso fregnte<onsftltucl,odnal, SI toda prescripción Iegal-constitucional fuera
, a acu ta es excepcionale t d ' .
~ .. si se trata de una Confederación o de un Estado federal. La Federacián,
sacrificar Ia protección de la Co . 'ó . s, es o ten na por consecuencia como tal, tiene un interés político y jurídico-político en los Iitigios consti-
tecci6n de I. I '. nStltUCI n en un sentIdo sustanc:ial y positivo a la pro-
ey constItucIonal en un .d I · . d f tucionales surgidos en eI seno de un Estado-miembro, interés que es dis-
la finalidad deI art 48 2 . sentI o re atlvIZa o y ormal. Se cambiaria as!
constitucional con~re[a' s~r~n s~ COnt~~~la: no la Constituci6n, sino la prescripción legal-
tinto dei que existe en las reclamaciones constitucionales y dei interés gene-
a ral de inspección. En el desarroIlo histórico-jurídico dei Derecho político
perable para una pratección fi«lntandg'l eCo»y, ~or . tanto, constituida un obstáculo insu.
e caz e a nstttuclón, federal alemán, esto ha IIevado a instituciones especiales en eI curso dei
UI. siglo XIX. Toda Federación se apoya en eI· principio de la homogeneidad de
nal sálo ;;odfli~os constitucionales. EI concepto de conflicto constitucio- sus miembros; en particular, la Constitución de los Estados-miembros nece-
p e e canzarse a base de un concepto bien entendido de Cons- sita presentar un minimum de homogeneidad (comp. abajo, § 29). Por con-
siguiente, toda Federación tiene unos ciertos derechos de intervencián, un
 128
Concepto de Constitución
derecho"de «mediación», como se lIamó en la Federación alemana, mien-
tras quei por e! contrario, los Estados-miembros trataban de impedir en
lo posible, ~n interés. de su independ~ncia, tal mediación. De aquí resulta
una regulaClón espeCIalmente estableclda para los litigios constitucionales
en e! seno dei Estado-miembro; pueden ser resueltos por la mediación de
la Federación, por un tribunal arbitral o por Tribunal o bien en vías de la
legislación federal. Un auténtico litigio constitucion~1 en e! seno de un
Estado-miembro no tiene que interesar desde luego, pero sí bajo ciertos
supuestos, a la Federación, convirtiéndose así en un asunto federal. Así se
explIca que el concepto de litigio constitucional fuera introducido en e!
Derecho poUtico alemán por un acuerdo de la Asamblea federal alemana
de 30 de octubre de 1834.
Mediante este acuerdo federal (protocolos de la Asamblea federal alemana de 1834
páginas 927 ! sigs.), se obligan los miembros de la Fecleraci6n, para el caso de qUe e~
un Es~ado-mlembro «surjan equ{voc~s entre el Gobiemo y los Estamentos sobre inter~
pretac16n de la Constituci6n o sobre los limites de la cooperaci6n concedida a los
Estamemos eo eI ejercicio de dertos derechos deI Monarca ~sto es, por denegaci6n
de los ,medias exigibles para ejecutar uno de los deberes federales que corresponden
ai Goblerno en la Constitución deI Pafs-, y una vez intentados sin éxito toclos los
caminos constitucionales y compatibles eon las leyes», a provocar la decisión arbüral
de taJes litigios antes de intentar la mediación federal; rompo Zachariae: Das deu/sebe
Bundesreeht, 11, 1854, § 279, pág. 770; G. v. Struve: D", iiflentliche Recht des deut-
sehen Bundes, 11, 1846, pág. 39.
b) La estructura de la Monarquía constitucional en Alemania que re-
pr~s.enta una sit.uación intermedia entre e! principio monárquico y ~I demo-
crauco, y."permlte tratar ai Gobierno y a los Estamentos, ai Príncipe y a
la Representación popular, dualísticamente, como dos partes colocadas una
frente a otra, y cuyas relaciones se regulan por la Constitución. La Consti.
tución puede ser considerada de este modo como un pacto (comp·. arriba,
§ 7, lI, 2).' c~yas partes son; Gobierno y Representación popular. Los lití-
gIOs ~ons.tltuclo?ales en~~nces se determinan, no sólo por e! objeto (la
ConStltuclón), smo tamblen por las partes: Gobierno y Representación po-
pular.
No es problema el que el acuerdo federal de 1834 fijara la expresión
en un solo sentido, designando tan sólo como litígio constitucional un liti-
gio entre Gobierno y Representación popular. La Constitución dei Imperio
de 1871 emplea la palabra en e! art. 76, 2, con e! mismo sentido.
«Los litigios constitucionales, en aquellos Estados federados en cuya Constituci6n
no se. ~etermine una aUloridad para decidir tales litigios, serán aIlanados amigablemente
a petlclón de una de las partes por el Bundesra/ (Consejo federal) o, de no lograria,
serán Uevados para su soluci6n a la Legislación dei Imperio.» La práctica deI Bun-
desra/ se correspondi6 con e1 concepto de litigio constitucional basado en Ia Historia
ast como también la opinión dominante de los maestros de Derecho político; comp. La~
b~nd: S/OJltsreeb/, I, pág. 261; Seydel: Komm., pág. 407;· Haenel: S/aatsreeh/, l, pá-
gIna 568 (ai menos para la regIa general; sólo bajo supuestos extraordinarios quiere
Conceptos derivados dei de Constituci6n 129
"
[
darle ai dudadano particular o al miembro de Cuerpos representativos no constitui-
dos, un derecho a plantear litigios constituciona1es).
La Constituci6n de Weimar determina en el art. 19 que los litigios
constitucionales en el seno de un país serán decididos por un Tribunal
de justicia política (Staatsgerichtshof). La erección de este Tribunal ha te-
nido lugar según la ley de! Reich de 9 de julio de 1921 (Gac. Leg. dei
Reich, pág. 905). La determinación de! art. 19, C. a., se encuentra por
completo dentro de la línea evolutiva de! Derecho político fe~eral alem.án.
, No introduce una inspección federal ai modo de la reclamaclón constItu-
\ cional suiza, sino que presupone e! concepto jurídico-alemán de litigio cons-
.<
titucional. En las deliberaciones de la Constítución de Weimar esto ap~e~e
Jj.
' .. inequívocamente (Prot., pág. 411. Zweigert, co~sejero secreto de! M!rus-
terio de Justicia de! Reich, contra e! punto de vISta de Kahl, ~ue. deSIgna
como litigio constitucional todo litigio cuyo objeto sea la C:~nSt1tUCIÓn, aun
cuando no tenga lugar entre e! Gobierno ~ ~.Represe?tac.lOn popular.)
3. La interpretación de las palabra.s .lItIglO~ con.'tItuc,?~ales» e? ~I ar-
ticulo 19, C. a., ha conducido ya en la literatura Jurídico-polmca a opmlOnes
que se alejan mucho de! proceso histórico de tales palabras.
La concepci6n histórica en eI más riguroso sentido se encuentra repres~ntada en una
disc:rtaci6n sostenida en Kiel por Dose: Die Zus/ãndigkei/ des Staa/~gertebtsholes :tur
Entseheidung von Verlassungsstreiligkeiten, 1923. Según una concepcIó~ opuesta, todo
ciudadano puede ser parte y reclamante: Poetzsch: Komm., pág. 106 (<<slendo ~ompleta­
mente indiferente quien actúe como parte_); el mismo, AõR., 42, págs. 91 y slgs. (pera
.\
con reserva para la cuesti6n de los derechos fundamentales); Anschütz: Komm., pá-
.! gina 106; Giese: Komm., pág. 101 (<<as! como ciudadano»). Según un tercer punto de
vista, sólo los 6rganos supremos deI Estado o partes de ellos deben poder plantear
f
,
una demanda: W. Jellinek: Ver!assung und Verwa[tung (Staatskunde, lI, 1925, pá
gina 29). La práctica dei Tribunal de Estado dd Reich alemán va muy lejos has~a abora
en el reconocimiento de la capacidad para interponer recurso. Se han reconocIdo,. ?<,r
M
ejemplo, como partes: fracciones dei Landtag contra el Gobierno. deI Pa~~ (declsl6n
'1
.i •
\
deI Tribunal provisional de Estado ~e 12 de julio de 1921; ~~muOlcada AoR., ~2, p~
gina 79, con observaciones muy valIosas por Poc:tzsch, y declsl6n de 21 de novlembr
de 1925, RGZ, t. 112, pág. 1*l; eI grupo local de Nassen, que lue antes de nobles
deI Imperio, contra el Ministerio prusiano, dedsión de 10 de mayo de 1924 (RZ.G., pá M
gina 1*, pág. 5*: «Los reclamantes afirman, pues,.. tener un d~:echo de legIs1aCl6n
autónoma por lo que se refiere a sus bienes y reIaclo~~s. de famllia: que. no descansa
s610 en una deIegadón del poder estatal dei País ... El liuglo sobre exlStencta y volum~
de tal derecho supone un litígio constitucional en eI sentido dei art. 19 de la Consn-
tución deI Reich»); Municípios (DIZ., 1922, sp. 427), etc.
,
, !.
La interpretación histórica tradicional, con su limitación de!litigio cons-
titucional a un litigio entre Gobierno y Representa~,ón popular, no puede
ya subsistir en su antigua simplicidad. Sól? era pOSlble en. tanto que podía
concebirse la Constitución -<on un dualIsmo caracterísllco de la Mo~ar­
quía constitucional- como un pacto entre Prín~ipe y Esta,?~ntos, Gobler-
no y Representación popular, En una Const!tuClón democrauca pura, dada
 DO
Coneepto de Constitución
Conceptos derivados dei de Constitución 131
por eI pueblo en virtud de su Poder cons .
relaciones de pacto ni, por lo tanto e t1tuy~nted no son posibles ya tales
otra parte, es preciso indicar ue ~ sOdPa~e. e~ e parte contratante. Por «raro» que no esté prevista una instancia para decidir los Iitigios constiru-
acerca de cualquier prescripci ~ I o I to o ht1glO de cualquiera interesado cionales en eI Reich.
c?mo litígio constitucional y q~~ t egab··c~onstItU~lOnal .d~be ~er considerado :;- Frente a esto se afirma: «No todo Iitigio sobre eI sentido de un articulo
tItución de las distintas p;escripcio~~s l~n :J.0nvler;e d.lstmgUlr aquí Ia Cons~ de la Constitución es un Iitigio constirucional. Depende de los sujetos liti-
gantes» (R. Thoma, AoR, 43, pág. 283). Un Tribunal de justicia política
se, pues, una posibilidad ilimitada d g . -constltuclOnales. No ha de dar-
favor de todo ciudadano o acaso d e dcclOn~sdPopulares de toda e1ase a
,, para decidir Iitigios constitucionales, sólo debe decidir sobre aquellos Iiti-
t!culo 19, C. a., no tiene' el sentido
o
'd:
~ «CIU adano dei mundo». EI ar-
en general la defensa de la Const"t ., q e deba confiarse a los clUdadanos
gios que afecten a la Constituci6n, pero no a las particularidades de las
leyes constirucionales. Como partes de un tallitigio, sólo son de considerar
~:v'. 1 UClOn. .\ .órganos capitales» de la Constitución (como dice HaeneI, pág. 92), es de-
Ha habido Constituciones que han confiad
cir, sólo aquellos órganos supremos que existen para la organizaci6n y eje-
defensa de todos los derechos consft' o con to~ generalidad la protección y cución inrnediata de las decisiones políticas en que la Constitución consiste,
la Constirución francesa de 14 d 1 ~clo~ale~ a los clUdadanos. Asi, el art, 110 de y sobre todo, como hasta ahora, Parlamento y Gobierno; y junto a ellos,
te ~éP?t de la présente Cons/itu~i~~v~~~ re e. 1848~ «L'Assemblée nationa/e confie otros 6rganos supremos, según la peculiaridad de la organización política.
patrzollsme de toU! te! trançais» C a d ~s :ro~~ qu elle consacre, à la garde et au Sólo estos órganos capitales pueden vulnerar inmediatamente Ia Constitu-
se le reproch6 haber vulnerad~ deu n da fi reSl ente ~e la República Luis NapoIeón ción, y sólo entre e!los puede darse un litigio constitucional auténtico. Si la
mo
constitueionales de la Representació o fsrante, en l~terés deI Papa, los derechos
una minoda de los partidos de iz . n dpo?U ar ócon ocaSlón de la República romana práctica actual de! Tribunal de Estado ha extendido más la capacidad para
armas a la pobIación de Pari . qUIer da mtent , en 12 de junio de 1849, llamar a Ia;
, ser parte litigante, y, sobre todo, ha reconocido como parte a minorias de
ai 'd s mvocan o ese art 110 de la Co t' '6 EI ,\ los Landtage, se puede admitir esa extensión como costumbre de Derecho
Se m ogro e manera especialmente Iamentable ( . b . .ns ltUC! n. intento "
mont: Rome et Napoléon III P f 1907 ' so re esta, Emilio Burgeois y E. Oer-
o , ,ar s, , pags. 190/1).
constirucional. Por el contrario, Ia sentencia de 10 de mayo de 1924'(RGZ.,
111, pág. 5*), que trata como parte a un grupo local de antiguos nobles
La Constitución de Weimar dI· d d imperiales, va de seguro demasiado lejos.
de petición (art 126 C . conCe e. a ~IU a ano particular un derecho ,~ .. 4. Cuestión distinta es la de en qué medida sea recomendable resolver
d . . f ' . a.), ofrece a mInonas de ciudadanos la posibilid d en un procedimiento de forma judicial las dudas y diferencias de of>Íni6n
e Suscitar un re eréndum en í dI'" . a
introd . di. vas e a InICIativa popular (art. 73 2) o de sobre la interpretaci61l de leyes constitucionales. Para decidir tales cuestio-
UClf un proce mlento de Iegislaci6n por referéndu ( ,
no conoce ni una acción popular de ,car' t ai b m art. 74, 3). Pero nes dudosas, sobre todo, Ia de si una ley o una ordenanza son compatibles
d I ac er gener asada en I . I .,
d~. u~:1 %i~~?;~!n:f!oraIDni un de.recho dei individuo a la resiste:~~o :r:a~
con las prescripciones contenidas en la ley constitucional, puede ser previsto
un procedimiento especial de forma judicial, en e! que decida un Tribunal,
facultad general de d~ e:;:.ocrac:t no se desprende nada a favor de una que puede designarse .Tribunal de Estado» o también «Tribunal consti-
dei individuo. an r o e un recurso de reposición a beneficio tucional» .
La inscguridad .-:-Ia confusi6n, puede decirse- ai delimitar los a eI
~e pa:te ~? los ht1~IOS constitucionales tiene como última razón
onstltuclOn de Welmar como toda Con t" tu ., d
et ~e f:
q
Una ley checoslovaca de 9 de marzo de 1921 determina que un «Tribunal constitu-
cional» decidirá exclusivamente acerca de si una ley o una ordenanza de necesidad
contradicen a la Constitución. Un «Tribunal de ;usticia constitucional» prevé la Cons-
~ elementb's Iibe§raIes
(dei ·Estado de D~r~c~~~ny md~~::át~;~! ~~~Ct~~~~~ titución federal austríaca de 1.0 de octubre de 1920, arts. 139, 140. Para el Reich
omp.,~,aJo, 16-. Una concepción liberal-individualista alemán, comp. las propuestas de Triepel en la .33.& Dieta de Juristas alemanes, Diser-
m.eno~preClara todos los elementos estructurales POÜtico-espedficof(::~ !Uf.. taciones, Berlín, 1925, pág. 64; además, W. Jellinek: Publicaciones de la Asociación
de Profesores Alemanes de Derecho Político, 1925, cuad. 2,' págs . .38 y sigs., y eI pro-
nar.qulcos, sea democráticos, sea federales) de la Constirución, daria si ~ ,:,
yecto de una ley sobre comprobaci6n de la constitucionalidad de leyes y ordenanzas
apl~ca~a de manera consecuente, una acción jurídica contra eI Estado e e dd Reich, impreso eo el artículo de R. Grau, AõR., nueva serie, 11, 1926, págs. 287
~u~od~le:i~d:~a~e vioIación de Dere~ho objetivo" a todo hombre, y no ~ól~ y sigs. Según el § 1 de este proyecto, decide el Tribunal de Estado deI Reich alemán

~~í~u~a~bi~~eal ci· is~~d~st;, c~~;;;I~yn~~t~do~St~1~ ~fol~~?;~r:i;í~~: I~~

<en lugar dei § 18, núm. 1, de la ley sobre el Tribunal de Estado de 9. de julio de 1921)
sobre dudas y divergencias de opini6n acerca de si una «prescripci6n dei Derecho dei
Reich se encuentra en contradicci6n con la Constituci6n dei Reich». Reichstag, Reichrat
tación d I li· n;lsmo tle~po una vlOlaclón de Ia Constitución. La Iimi- o Gobierno deI Reich pueden apelar a la decisión dei Tribunal de Estado. R. Grau
e os t1glOs constltuclOnales dentro de un p , h
ininteligible y tiene que parecer como clice W J llineakls ( se ~ce entonces distingue entre un auténtico Tribunal de Estado (que «está llamado, eo ejercicio de la
, . e o b. Clt., pág. 29) independencia judicial, a eocauzar el viento y la tormenta eo medio de faetores polí-
..
~
ticos»» y un Tribunal constitucional, que «ha de resolver en términos generales las
 132 Concepto de Constituci6n
~es~iones de Derecho constitucional, eo concepto de persona de conjianza de la Cons-
tttuclón, y en lugar de atro Tribunal cualquiera».
. Para eI Reich alemán, podía haberse dispuesto, naturalmente, y por
clert~ mediante ,:,n~ Iey de ;eforma de la .Constitución, que cualesquiera
autondades, asocl~cl~nes o clUdadanos partlculares tuvieran la posibilidad
de provocar la declSlon de .un TnbunaI acerca de si una ley o una ordenanza
tropezaba con una determmaClon de la Ley constitucional de Weimar. En
I?s ,:,uchos casos de duda a que dan lugar las prescripciones legal-cons-
t1t~clOnales ~e ese texto, es comprensible recomendar la creacíón de un
TrIbun,al de tnterpreta;íón. constitucional como hicieron eI conde Dohna y
H. TnepeI en la 33. Dleta de Juristas alemanes (1924) y Anschürz y
!"lende en la 36.' Dieta de Juristas alemanes (1926). Una pretensión seme-
J~nt~ fue suscitada ya, frente a la condición equívoca de las antiguas Cans-
tltuclOnes de la Monarquía constitucional, por Rodolfo Gneist (Der Recht-
staat, 1872), co,:,?, exigencia. dei Estado de. ~~recho .. Pero semejante Tri-
bunal, con.la .mlSlon de decldlr todos los ImglQs de mterpretación de las
leyes CO~~tltuclOnales, serla en realidad una alta instancia política, por cuan-
to t~b,en --:y. ~obre todo- tendría que decidir aquellas dudas y diver-
g~ncla~ de OplnlOn que resultan de las smgulandades de los compromisos
dlla.t~:lOs (amba, § 3, In, pág. 52), y por cierto, teniendo que adaptar la
d.eclSlon obJet'ya aplaza?a por e! .compromiso. Por eso, sería ya hoy inacce-
slble en el Relch aleman eI cammo de una ley de reforma constitucional
según el art. 76, C. a"" para erigir un Tribunal semejante. J
S,eparar aqui las o:e.stiones jurídicas de las políticas, y creer que uo 'asunto jurfclico-
po.lftlCO p~ed.e despohuzarse, seria una turbía ficci6n, Anschütz (Disertaciones de la
Dt~ta de !urtstos alemanes, 19~6, Berna, 1927, pág. 13) quiere que se traspase a un
Tnbu~~l de Es~ado para el Relch alemán la decisi6n de todos los litígios sobre inter-
preta~lOn y aphcaci6n de .Ia, Constituci6n dei Reich, pero le pareCe «cosa clara» que
el :~Ibunal habrfa de decidir s610 cuestiones jurídicas, en contraposici6n a cuestiones
pohucas. «No creo -dic~ que en este punto haya que observar ninguna otra casa.»
Temo .que, por el contra~lo, ,la cuesti6n comience en este punto. Por eso, en lugar de
un !rlbun~ con 5U aparlenCl8 de formas judidales, decide con más dignidad unn ins-
tanCla políuca, algo asf como un «Senado», aI modo de las Constituciones napole6nicas
que prevefan un lIarnado Sé~at .conservateur para defensa de la Constituci6n -por ejem~
pIo, titulo II de la Constltuc16n deI afio VIII (1799), arts. 15 y sigs.; título VIII
del Senado<onsuIto deI afio XII (1803). arts. 57 y sigs.; título IV de la Constituci6n
d~ 14 de .enero de ~852, art'- 29; art. 26 deI Senado<onsulto de 14 de mano de 1867.
SI no; ,eXiste eI P71~gro de que, en lugar de llevar el Derecho a la polftica, se lleve
la polltlca a la ]usucJa, socavando su autoridad,
IV ...h Constitución, como ob;eto de ataque y detensa en el caso de
alta traICl~n. ~as determinaci~nes de! Derecho penal sobre la alta traición
tlenen por objeto en lo esen~'al la defensa de la Constitución. Las figuras
de Derecho penal que constltuyen alta traición hablan ante todo de un
ataque a Ia «Constit~ción»; junto a esto, hay otros objet~s de ataqu~ como
la persona de! prínclpe o el territorio de! Estado, COn significaci6n g~neral.
Conceptos derivados de1 de Constitución 133
En un Estado basado sobre eI principio monárquico, y en que, por lo tanto,
el monarca es, de por si, un ataque a la Constitución rnisma. EI caso más
importante de alta traición, sin embargo, es la lIámada alta traición contra
la Canstitución en sentido estricto, acto que sueIe delirnitarse hoy diciendo
que alta traición es una empresa dirigida .a cambiar violentamente la Cons-
titución».
As!, § 81, cif. 2, deI Código penal a1emán de 1871: «Quien intente cambiar por la
violencia la Constituci6n de la Federación alemana o de uno de los Estados .. ,»oj § 86
deI proyecto dd Reichstag de 1917; «Quien cambie por la fuerza o amenazando con
la fuerza la Constituci6n dei Reich o de un Pais .. ,»; igualmente, § 85 del proyecto dd
Reichstag de 1926 (comp, la exposición sin6ptica de los proyectos de leyes pena1es
a1emanas de Leopoldo Schlifer, Mannheím, 1927, págs. 62/3).
En la literatura jurídico-penal para la tipificación de este hecho de «cam-
biar la Constituci6n» puede verse que aqui no se puede entender por Cans-
tituci6n toda ley constitucional, y que el lIamado concepto formal de
Canstitución conduce a un verdadero absurdo. Se designan ahí como Cons-
titución sólo las «instituciones fundamentales del Estado» o «los funda-
mentos de la vida política»; se acentúa con razón que «no todo ataque ai
documento constitucional, no toda vulneración de un postulado de la Cons-
titucióm, representa una alta traici6n contra la Canstitución. «La alta trai-
ción contra la Canstitución es anterior a todo documento constitucional, y
'luestras Constituciones contienen postulados de importancia diversa» (Bin-
ding). Por eso se encuentran en las prescripciones jurídico-penales antiguas
relativas a la alta traición otras tipificaciones del hecho que definen eI fenô-
meno mejor que la equívoca palabra «cambiar la Constitución». El Derecho
territorial general de Prusia, por ejemplo, parte lI, 27, § 92, modelo de
las posteriores prescripciones conceptuales, denomina alta traición a la em-
presa «dirigida a lograr una revolución violenta de la Constitución deI
Estado». Otras prescripciones jurldico-penales hablan de suprimir la Cans-
titución, de"ibarla en todo o en parte o derogar sus elementos capitales, etc.
También aqui se muestra la necesidad de distinguir la Constitución en sen-
tido positivo y sustancial de las distintas disposiciones legal-constitucionales.
La literatura jurfdiccrpenaI es de una sola opini6n en este punto: F. van Calker,
en la Exposici6n comparativa deI Derecho penal, parte especial, 1906, pág. 19; v. Liszt,
20.' ed., pág. 551; Frank: Comentario mim. 2 .1 § 81/2; sobre todo, K. Binding:
Lehrbuch des gemeinen deutschen Stralrechts, parte especial, II, 2, pág. 435; Conde
Dohna: Deutsebe Jur. Ztg., 1922, sp. 81/82 (sobre el proyecto de una ley de adapta-
cí6n): «S610 puede separarse con seguridad la alta traici6n, como hecho cerrado en
sf mismo, de otros ataques no tan cualificados a 6rganos dei Estado, cuando se afirma
que en el primer caso necesita estar dirigida la intenci6n a cambiar la estructura jurí-
dica dei Estado.» Más literatura en la disertaci6n SQstenida en HeideIberg por H. Ans-
chütz: Des Verlassungsbegrifl des T atbestandes des Verbrechens des Hochve"ats,
1926, págs. 28 y sigs. (manuscrito). EI Tribunal dei Reich (Sacbs. Areb., lII, pág. 366),
intenta, con raz6n, distinguir: «Hay que alejar la idea de que la ley (la ley penal),
cuando habla de Constituci6n, se refiere ai documento constitucionalj no todas las
134 Concepto de Constitución Secci6n segunda
determinaciones contenidas cn éste pueden ser objeto de una violación de la Constitu-
EL ELEMENTO CARACTERISTICO DEL ESTADO
ción. No todo intento de suprimir un órgano constitucional -representa uo ataque a la DE DERECHO EN LA CONSTITUCION MODERNA
Constitución. Antes bien, son objeto de ataque 5610 aqueJlos elementos de la Consti-
tuei6n que forman los fundamentos de la vida política dei Estado, y éstos, por 10 de-
más, sm que importe que su regulación esté o no contenida precisamente en el docu-
mento constitucional.»

Alta traición es, pues, tan s610, un ataque a la Constitución entendida ,.

en el sentido positivo que aqui se ha expuesto (§ 3, pág. 45). ·Cuesti6n
distinta es la de si no resultarán otras diferenciaciones dentro· dei hecho
típico de la alta traici6n a consecuencia de la distinción necesaria entre des-
trucción y supresión de la Constitución (arriba, pág. 115). Tal como suele
definirse ..el:concepto en la teoría y práctica penal de hoy, sólo pueden tener
efectividàd" esas distinciones en el cuadro de la medida de las penas. Aqui,
por lo demás, aparecen con gran vigor. Pues en una Coristitución democrá-
tica no es lo mismo, claro está, una empresa dirigida a poner en movimiento
e! Poder constituyente de!· pueblo -que en definitiva es una !lamada al
pueblo, cuyo Poder constituyente puede estar ahogado por un aparato de
organizaciones y competencias-, que si se trata de suprimir este Poder
constituyente, siendofinalidad de la alta traición restaurar e! príncipio mo-
nárquico o establecer una dictadura de! proletariado. Igualmente, ha de
enjuiciarse de distinto modo en una monarquia e! tratar de establecer e! li
principio democrático en lugar dei monárquico y e! intentar un golpe de
Estado ai servicio de la politica de! monarca dentro deI marco de la mo-
narquía. La esencia de todas' estas distinciones consiste en que un concepto
como «Constituci6m> no puede ser disuelto en normas y normatividades.
La unidad política de un pueblo tiene en la Constitución su forma concreta
de existencia. Delitos como alta traici6n o traici6n aI país protegen la exis-
tenda política, no las formalidades previstas para revisar la Constituci6n,
oi cualesquiera otras vigencias o normas. En consecuencia, ante hechos : \';:
como alta traición o traición ai pais no puede justificarse nunca e! ataque ."?i':
a la Constitución a base de que cualquier obligación internacional o norma
ponga ai Estado o a las autoridades estatales en situación de injusticia. Antes f,"
de toda norma, se encuentrala existencia concreta dei pueblo politicamente
unido.

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~:

.,
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ç',
 ~- .

§ 12
LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO BURGUES
DE DERECHO

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1. Por Constitución moderna dei Estado burgués de Derecho se en-
tiende aqui una elase de Constitudón a la que pertenece la mayoria de las
hoy existentes. S610 por esta razón lIamamos «moderna» a esta elase de
Constituciones. La palabra no va ligada a ningún juicio de valor en eI sen- .
tido dei progreso, de la adeeuadón a los tiempos o cosa semejante.
'" 1. La moderna Constitud6n dei Estado burgués de Derecho se co-
\' '
rresponde en sus principias con eI ideal de Constituci6n de! individualismo
burgués, y tanto que se suelen equiparar estas prindpios a Constitudón
y atribuir e! roismo significado a las expresiones «Estado constitucional» y
«Estado burgués de Derecho» (arriba, § 4, pág. 58). Esta elase de Cons-
tituciones contiene, en primer término, una dedsión en e! sentido de la
libertad burguesa: libertad personal, propiedad privada, libertad de contra-
tad6n, libertad de industria y comercio, etc. EI Estado aparece como e!
servidor, rigurosamente controlado, de la sociedad; queda sometido a un
sistema cerrado de normas jurídicas o; sencillamente, identificado con ese sis~
tema de normas, asi que se convierte en sólo riorma o procedimiento. En
realidad, eI Estado de Derecho, pese a toda la juridicidad y normatividad,
sigue siendo un Estado, y contiene siempre un otro elemento específica-
mente político, a más dei elemento especifico de! Estado de Derecho. Sobre
esta uni6n y mixtura, abajo (§ 16, pág. 201). Por eso, no hay ninguna Cons-
titución que sea, puramente y sin resíduo, un sistema de normas jurídicas
para la protecdón dei individuo frente ai Estado. Lo político no puede
separarse de! Estado -unidad política de un pueblo-; despolitizar e! De-
recho político (Staatsrech) no es otra cosa que «desestatizar» e! Derecho
político. Lo propio dei Estado de Derecho es, tan s610, una parte de toda
Constitudón moderna. Por eso resulta todavía atinado lo que dijo F. Stahl
:{, 137

l',
'1-: ,
 138
El elemento caracterfstico dei Estado de Derecho . . , dei Estado hurgués de Derecho
Los pnnClplOS 139
sobre eI Estado de Derecho: «No significa finalidad y contenido dei Estado,
sino sólo modo y carácter de su realizacióm>, frase a pi:opósito de la cual
d
t
frenos y controles recíp;ocos e esos PO t nid~ esencial deI elemento típi-
deres» Derechos fundamentales y
división de poderes deslgnan, pues, e CQln ~ nstitución moderna.
declaraba un notable representante de la doctrina dei Estado burgués de co dei Estado de Derecho, presente en a o
Derecho, Rodolfo Gneist, que podia «suscribirla literalmente» incluso cual-
quier adversario dei PUnto de vista de Stahl (Stahl, S/aats- und Rechtsleh- de derechos ael Hombre y ~e~ Ç;iudadano
re, lI, pág. 137; Gneist, Der Rech/staat, 1872, pág. 60).
,
El ya citado art, 16 de la De~laraci6n
'd hos fundamentales y sin dlvls16n de po-
dice, por eso, con r~6n: Un Esta ,o s~~ ti:~~ Constituci6n en el sentido del concepto
Sin embargo, este elemento típico dei Estado de Derecho es tan signifi- deres no tiene Constltucl6n) es declr) é d De echo Para Kant todo Estado
cativo y característico para la Constituci6n moderna, y de otra parte, COos- ideal de Constituci6n propio deI Estado b~rgu,~ :n p~rson'alidad triple como legis-
tituye en si un tal sistema cerrado de principias, que elio justiJica y hace encierra tres podere~: «la (~ol~nt~dh ~en;{apa~~l, ~as Staatsrecht, § 45, Vorl?nde;, p~_
necesario eI exponerlo y tratarlo aisladamente. lador, gobernante y luez» ec ~ ~ ~' d poderes tiene la «única Constituc16n Jurfdi-
2. La moderna Constitución dei Estado burgués de Derecho es, por gina 1.36), S610 un Estado con VISl n 6t d ser introducido el sefiorio de la Ley
lo pronto, según su devenir histórico y Su esquema fundamental, todavia ca» es una «pura República», porque s o pueh.e . d d) mediante la separaci6n dd
' 1 - í de hombres y ar !trane a ,
hay dominante, una Constitución liberal, y liberal en eI sentido de la liber- (en contraste con e se~or o I d ' istra justicia, Toda supresi6n de esta
q ue legisla y el que apltca la ley y e que ~ mm . den Secci6n 11 primer artículo
tad burguesa. Su sentido y finalidad, SU Tt)..o~, es, en primera línea, no la " "fi d 'mo» (Zum ewtgen Frte , ,
potencia y brillo dei Estado, no la gloire, según la división de Montesquieu distmcl6n slgm ca « espotls b'é H I afirma la distinci6n, si bien rechaza
(arriba, § 4, II, 1, pág. 59), sino la Uber/é, protección de los ciudadanos definitivo, VorIander, pág. 129). Ta~; n pC:;osophie § 269 Lasson, pág. 206; ade-
una separaci6n mecánica y abstrac~ . ec s d Z b la IConstit~ci6n de Alemania, 1802
ht
contra eI abuso dei Poder público. Asi, pues, se funda, como dice Kant,
más, págs. 220 y 357), En su obr~ ~ Juve~tu ~o~: Estado sin Constituci6n, bien que
«en primer término, según los principias de la libertad de los miembros (Larson pág, 3, nota)) se refiere 6 ~S~tls;: I e aci6n de derechos deI Hombre y deI
,
de una sociedad en CUanto seres humanos». .' bajo la impresi6n de aquel art, 1 e a c~

Kant: Zum ewigen Frieden (La Paz perpetua)1 lI, primer artfculo definitivo; ade. Ciudadano de 1789, . 'd resado ese pensamiento en las Cons-
más; Vom Verhiiltnis der Theorie zur Praxis im Statsrecht, ed. Vorlãnder, Phil. Bibl., 47, ,, Ya antes de dicha DeclaraC16n, ,habdía d" o hexPd Virainia (1776) dice en el art, 5.-
' ' L a Declaraclon e erec os e Eo' , f
página 87: «El estado civil, pues, como estado jurídico, está fundado en los siguientes 1 tituclones amencanas. ,. , m ' Cada uno de los tres poderes tlene que ormar
principios a priori: 1) libertad de todo miembro de la sociedad, COmo Ser humano; y eo el texto de la <?>ns~1tucl6n m~Sde\'ercer la funci6n de otro, nadie puede ejercer
2) la igualdad deI mismo respecto de todos los demás, como súbdito; 3) la indepen. una secci6n separada, nlOguno pu '6 J Análogamente otras Constituciones ame.-
func16n ~u ,lca en m s, '6 f deral 'de 1787, que realiza el princIpIo con sln ar
. 'hl' á de una Seccl n etc, " , , , gul
dencia de todo miembro de una comunidad, como ciudadano,» Las formulaciones de
Kant son de interés aquI porque contienen la más clara, definitiva) expresi6n de estas ricanas) SI blen la Co~StItUCI n e 'ó La Constituci6n francesa de 1791
representaciones principiales de la Ilustraci6n burguesa, hasta abora no sustituidas por consecuencia, no conUene proc.lama~ ~ exresadel Hombre y exige la separaci6n' de
ninguna nueva fundamentaci6n ideal. .. repite el art, 16, de la Declar~cl6n L ~rec,~si6n jacobina de 1793 no habla de d~vi­
poderes (séparattOn des pouvotrs), a nstl c 1 royecto de Constitución girondina
si6n o separación de poderes, asi ~mo t;~s: riedaraci6n de derechos con hablar
3. De la idea fundamental de la libertad burguesa se deducen dos (Condorcet), que se content~ ~n ~ art, funciones públicas por ley» y dei ~segura~
consecuencias, que integran los dos principios dei elemento típico dei Es- de la necesidad de una «dehmuacl6n de las1 f . . pu'hlicos La Constirud6n
, toriai deI mo IIl), proclama expresamen~
tado de Derecho, presente en toda Constitución moderna. Primero, un prin- hil'd d d t dos os unClonanos , .
miento de la responsa, 1 a ,e.o
cipio de distribuci6n: la esfera de libertad dei individuei se supone como de 179.5) por el contrano ,(Constltucl6n dIrJc H mbre dei Ciudadano): «La gara~tía
te (art, 22 de su Dedaraclón d~ de~ec~?s,,~ dO pode:es no están 6jados sus limites
I
un dato anterior ai Estado, quedando la libertad dei individuo ilimitada
en principio, mientras que la facultad dei Estado para invadirla es limita- social no puede darse si 00 eXl~;, da d I~IS\O~ f~ncionario's públicos,» La Constituci6n
da en principio. Segundo, un principio de organización que sirve para poner y no está asegurada I.a r~spo~sa 1l8~: dec~ara en el art, 19: La separaci60 de poderes
J
en práctica ese principio de distribución: eI poder dei Estado (limitado en francesa de 4 de nOVlem re e . fb Las Constituciones dei Segundo Impe-
principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscri- es la primer condici6n de un Gob~rn~85~ re, tIO de la de 21 de mayo de 1870),
tas. El prinCipio de distribución -libertad dei individuo~ ilimitada en prin- rio (art. 1.- de l~ d~ 14 de ene; co~rma / g:a~ti~a los grandes principios proclama.
dicen: «La ConstltucI6n reconoc , h úblico de los franceses,» No con la
cipio; facultad de! poder dei Estado, limitada enprincipio- encuentra su dos en 1789, ~ue form~n.1~ base dd Dere~ ~fi;maci6n expresa, determina la ~nsti~
expresión en una serie de derechos liamados fundamentales o de libertad; misma dogmática de prinCipIO, pero sf c~~9 (§ 181) que la Justicia y la AdlnIDlstra-
el principio de organización está contenido en la doctrina de la liamada tlici6n de Frandort de 28 de ~arzo p d~ entre s{~ se tenra por suficiente esa sepa~
división de poderes, es decir, distinción de diversas ramas para ejercer eI ción han de estar separadas e mde en entes
61 h h' cuenta de 1a d ef eosa co
ntra e'l Gobierno monárquico, mientras
1
Poder público, con lo que viene ai caso la distinción entre Legislación, raci6n, porque s o a la 1 Leg' 1 ti o teniéndose por resue to ese
Gobierno (Administración) y Administración de Justicia -Legislativo, Eje- que nadie pen~aba eo una def~~~a ~~n~~a ~epres~~t:c~6~ popular en la Legislaci6n;
cutivo y Judicial-. Esta división y distinción tiene por finalidad lograr problema
Junto a esomediantocle
se pr ama la COOha:~~~Cl~erechos fundamentales de los alemanes.

!"
i·

140 El elemento caracter!stioo dei Estado de Derecho
4. Aun aJlí donde, en una Constituci6n moderna dei Estado de Dere-
cho, no se encuentran expresamente pronunciados o promulgados los de~
rechos f,!n~a~entales y la división de poderes, han de valer, sin embargo,
:o~o prmc~~lOs de! Estado b,!rgu.és de Derecho; pertenecen al contenido
JEundlco-posItlVO de toda Constttuclón que encierre una decisión a favor dei
stado burgués de Derecho.
Acerca de que los derechos fundam entales (derechos deI Hombre y d 1 C' d d
de 1789) sigu
f é . . en en vIgor . . 16 . e lU a ano
con sIgn cac16n jurídico-positiva para d Derecho político
rane 5, SI bIeo Ias actuales leyes oonstitucionales de 1875 no los enumeran
~. ,Lebon: Das Verfassungsrecht der jranzosischen Republik 1909 pág 174- Yr:; co~p.
ClplOS de la Dedaraci6n de derechos deI Hombre y deI 6udad~o de 26' de 5a PoM-
de 178~ han to~ado tal carta de naturaleza en la condeneia de los franceses ~e sto
hace OCIOSO e1 fiJarIas en la Constitución- adernás E c' Néz I q ,se
DTo;t Conrtitutionnel, 2.° ed' J II (1923): pág. 1;9; sI~I:~ág. ~~.3. ,pág. 561; Dugwt:
5. La Constituci6n de Weimar enumera en su parte segunda los de-
rechos y debere.s f.u~damentales de los alemanes. Con esta, se reconoce e!
~ndamental pr~.clplO de distri~ución ~e1 Estado burgués de Derecho, si
blen queda d~bilitada y. oscureclda la lmpresión de ese reconocimiento al
colodar prescrlpclOn~,s diversas que por razones políticas se quiso inscribir
e? I texto de la I~y constitucional, adem~s de programas de reforma so-
h
~.a y altas cosas,. )UnlO. y entre .Ios derechos funda!l'entales propiamente
IC os,. d~ ~odo mmediato y aSlstemático. EI principio de organización
de .Ia dlstmclón de los tres poderes, no está promulgado expresamente per~
resld: en la base de las prescripciones orgánicas de la primera parte' y es
~al~én ~ecX~.sc.ible ~~ los epígrafes de las distintas secciones (Legisiación
~ . :IC , trustrac~on deI Reich, Administración de Justicia). La orga-
ntZaClOn fed~ral. de!. ~elch presupone en todo caso la distinción de poderes,
por,que la dlstrlbuclOn de las competencias entre el Reich y los países no
es:a: en ~~neral, regulada por materias, sino con arreglo a Legislación Ad-
mmlstraclOn ~ ~ust.icia. La organización de las autoridades dei Reich' des·
c~nsa en la dl~tmclón ~sual entre legislación y Gobierno; dentro dei Co-
blerno se reahza todaVia una especial división de las facultades entre el
P.residente de) Reich y el Gobierno. Por último, eI Reichsrat no se orga-
mza como. C.amar~, de Estados, y por eso pudo recibir una participación
en Ih A~mlmstr~clOn; como Cámara de Estados, es decir, 6rgano Iegislati-
V?'. u.~lera temdo que permanecer alejado, según los principias de una
dlstmclOn
d .. consecuente
. entre Legislación y Admin'st on, de Ios asuntos
1 rac I"'
a mlmstratlvos (H. Preuss, Prot., pág. 120).
T~bién para otras Constituciones vale d principio de Ia distinci6n de podere
co~o e ement? necesano de la condici6n de Estado de Derecho. El Tribunal feder~
s~: pr?ndu~cI6, en su calidad de Tribunal de Estado, d principio fundamental de que
~, ~c:ud a ano t;<>see e! derecho de que los distintos poderes deI Estado no actúen
as a ~ s~ ~s era», siendo indiferente si, por lo demás, está expresamente roda
mado e! prmClplO. de Ia ...~eparaci6n
de poderes en la Constituci6n federal, o si ~esul~
141
Los principios dd Estado bur8':.1és de Derecho
espontánea~ente de la distinei6n entre Poder legislativo, judicial y ejecutivo (demos-
traci6n, eu Fleiner: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, pág. 447, notas 21 y 23).
, n. EI concepto de Estado de Derecho. EI actual concepto de Estado
)
de Derecho se ha fijado bajo el punto de vista de la Iib'êrtad burguesa. De
aquí recibe un sentido específico la equívoca expresi6n «Estado de Derecho».
1. Según la significación general de la palabra, puede caracterizarse.
., como Estado de Derecho todo Estado que respete sin condiciones e! De-
recho objetivo vigente y los derechos subjetivos que existan. Esta signifi.
i: cada legitimar y eternizar el status quo vigente y tener por más importantes
f·
los .derechos bien adquiridos» -sea dei individuo, sea de cualesquiera
asociaciones y corporaciones- que la exÍstencia política y seguridad deI
Estado. En este sentido, eI viejo Imperio alemán, eI Imperio romano de la
Nación alemana, era, en los tiempos de su disolución, un ideal Estado de
Derecho; su condici6n de tal no significaba otra cosa que la expresión y
media de su caída. Los derechos bien adquiridos de cualquier estamento o
vasallos podfan detener toda acción política. Pera con la supresi6n de la
existencia política dei Imperio quedaron suprimidos aI mismo tiempo todos
esos derechos bien adquiridos.
f,. Asr, puede deeir Bluntschli (art. «Rechtstaat», en su Staatslexikon) que el Es-
tado medieval (Lehenstaat) es un Estado de Derechoj o Max Weber (Wirtschaft und
Gesellschalt, pág. 745) que el Estado de Derecho de la Edad Media fue un Estado
de Derecho con derechos subjetivos, «un entresijo de derechos bien adquiridos», mien-
tras que el moderno Estado de Derecho es una ordenaci6n jurídica objetiva, es decir,
un sistema de regIas abstractas. También Gneist habla, en su libro sobre el tema, de
este Estado de Derecho en eI Imperio alemán, pero 5610 a causa de la jurisdicci6n,
cuidadosamente articulada, que estaba prescrita para Ia protecci6n de los derechos de
todos contra todos, y sobre todo, también para la protecci6n de los súbditos frente
a disposiciones y ordenanzas de la autoridad dei país que Iesionaran el Derecho. No
desconoce, por lo demás, que este sistema conduce a la disolución de! Estado, porque
"
descansa en la mezcolanza de derechos privados y públicos (pág. 52).
2. En el sentido dei Estado burgués de Derecho, la palabra recibe su
significación, por lo pronto, mediante una serie de contraposiciones; tiene,
en primer término, como algunas de tales designaciones, un sentido polémi-
co. Estado de Derecho significa eI contraste frente al Estado de fuerza
--el varias veces citado contraste entre liberté du citoyen y gloire de l'état-.
Otra significación estriba en eI contraste con eI Estado de policía, de bienes-
tar, o cualquier atra -elase de Estado que no se proponga exclusivamente el
mantenimiento dei orden jurídico. Por orden jurídico es preciso entender
un orden jurídico burgués basado en la propiedad privada y en la Iibertad
personal, y considerar aI Estado como la garantía armada de este orden,
paz y seguridad burguesa.
3. EI concepto deI Estado burgués de Derecho recibe un sentido pre-
ciso cuando, no contentándose con los principias generales de la Iibertad
burguesa y. de la defensa deI Derecho, se establecen ciertos criterios orgá-
.,,
.. \.
'.'
"
 142
El elemento caracterIstico del Estado de Derecho
nicos y se sostienen como característicos de! verdadero Estado de Derecho.
EI fundamento general de la organización sigue siendo naturalmente e!
prineipi? de la distinción de poderes. Pero, durante la I~cha política d~ la
burguesia liberal, se desprenden de este principio Otras diversas consecuen-
elas que llevan a acentuar y suscitar pretensiones especiales
a) Sólo valdrá como Estado de Derecho aque! en qu~ no puedan in-
tentarse mJerenClaS en la esfera de Iibertad individual sino a base de una
ley;, por lo tan~?, sólo aque! Estado cuya Administraei6n esté dominada,
segun la ~xpr~~lOn de C? Mayer, por la «reserva» y «preemmencia» de la
ley. La direcclOn polémica de esta especialización dei concepto apunta con-
tra la Administraeión; politicamente hablando, contra los medias de fuerza
de! Gobiern~ monárq~ico: e!éreito y burocracia. Sólo un Estado en eI que
toda la act1V1dad admnustrallva, sobre todo la polida se encuentre coloca-
da a. ';eserva y. bajo la preeminencia de la ley, y sól~ a base de ésta sean
admisibles las mjerencias en la esfera de Iibertad dei individuo se l1ama
pues, Estado de Derecho. EI principio de la legalidad en la Ac!m'inistraci6~
pa~a a ser la nota caracte~ística. L~,garantía de la Iibertad burguesa estriba,
aSi, en la Ley; una ulterlOr cuestlOn es la de qué garandas se dan contra
un abuso de la Ley; pera de esta cuestión no l1egó a tener conseiencia en
el sIgla XIX, la burguesía alemana, porque todo el Ínterés teórico y prádtico
se:, conden.'aba. en la lucha Contra el Gobierno monárquico y la Administra-
ClOn monarqU1ca; comp. sobre esta, abajo, § 13.
b) Sólo valdrá c?mo ~stado de Derecho aquel cuya actividad total
quede c?mprendida, s10 ~e~i~uo, en una suma de competencias rigurosa-
n;ente ~i~cunsCntas. La divisi6n y distinei6n de poderes contiene el prin-
CipiO basiCO de esta general mensurabilidad de todas las manifestaciones
d.e poder dei Esta~o. La exigeneia de mensurabilidad se desprende dei prin-
CipiO de distnb~ci~n! propio de!. Estado burgués de Derecho, según e! cual
la hbertad de! individuo es ihm1lada en principio, y toda facultad de! Es-
tado, por. eI contrario, limitada en principio y, por lo tanto, mensurable.
Mensu;abihdad general e.s e! supuesto de controlabilidad general. Todas
las aCl1vid~des estatale~, 1Ocluso legislaeión y gobierno, se pueden reducir
a un preVia funclOnamiento caIculable, según normas fijadas de antemano.
Todo. se. e?cue~tr~ apresado en una red de competencias, nunca ilimitadas
en Prt?CIPlO, m slqUlera. Ias extremas, ni siquiera la «competencia de com-
petencias»; nunca ''plen1l~? de poder público», sino siempre facultad con-
trolable, c~ya. ~xtrahnl1taClOn puede poner en movimiento un procedimiento
de forma Jud1C1al. Por tal modo, se desprenden de! sistema cerrado deI Es-
tad? burgués de J?er~~ho las exigeneias de legalidad, competencia, contra-
labihdad .y forma JudiCial. La Constitución aparece como la ley fundamental
de este Sistema de leyes. Se finge que, primero, la Constituci6n no es más
que un sistema de normaciones legalesj segundo que este sistema es cerra-
d,a, ~ qu~, ter~eroJ e~ «soberano», es decir, que nadie puede quebrantarlo, ni
J
siqU1era lnllU1r en e! por ;a,:ones y, ~ecesida~es de la existeneia politica.
c) Co~o una caracterlst1c~ orgamca de smgular importancia en eI Es-
tado burgues de Derecho, se clta la independencia judicial, según la garan-
Los principios dei Estado burguês de Derecho 143
tiza el art. 102, C. a. No basta, claro está, garantizar la independencia para
los pleitos de Derecho privado y para los asuntos penales. Esto nada tencl,ria
de particular -fue siempre así por completo en todas las Monarquias bien
organizadas-o EI interés de la bur~~sía liberal en I.uc~a. por eI Estado .de
Derecho perseguía, ante todo, tambten un contraI JudiCial de los medios
de poder propios de! Gobierno !"onárquico, y con~retamente de la buro-
cracia administrativa. Asi se exphca que se haya deSignado como Estado de
Derecho sólo a aque! en que hay un contrai judicial de la Administraci6n.
En eI celo contra la «omnipotente burocracia», se lleg6 durante un tiempo
a exigir la sumisión de la Administración toda a los Tribunales civiles.
«Derecho y Ley pueden adquirir verdadera significaci6n y fuerza s610 alli
donde encuentren dispuesta una sentencia judicial para su realización.» Este
postulado fundamental deI pensamiento de! Estado de Derecho se hana
en e! célebre escrito dei consejero de Apeladón de Hesse, Bãhr (Der Rech-
staat, Cassei, 1864). La particularidad de su característico escrito consiste
en que s610 se aprecian como instaneias judiciales los Tribunales civiles
ordinarios; y asi, toda la vida estatal puede ser sometida aI control de jue-
ces de partido y de apelaei6n. De modo tal, eI Estado de Derecho se con-
vierte en eI l1amado Estado de Justicia.
Frente a esta se ha reconocido siempre en Estados de vida política de
gran significaci6n, en Prusia sobre todo, la necesidad de una Justicia admi-
nistrativa especial. Rodolfo Gneist, particularmente, en su muy eitado es-
crito sobre el Estado de Derecho (1872), ha representado la exigencia de
una jurisdicción administrativa espeeial, después que Lorenzo von Stein se
hubo enfrentado en su Verwaltungslebre -Teoria de la Administrad6n-
(Stuttgart, 1865) con aqueIlas construcciones jusprivatist.a~ y mo.st:ado .Ias
singularidades de! Poder ejecutívo. Asi, l1egó a ser la ]UStlCla admiD1stral1va
una característica orgánica dei Estado de Derecho. Gneist asoci6 aquí. d.e
un modo peculiar su concepto de la Administración autónoma como actlvi-
dad honoraria de los eiudadanos ricos e instruidos, con el·concepto de! Es-
tado de Derecho. EI pensamiento básico de sus construcciones es la neco-
sidad de integrar la sociedad (esto es, la burguesía rica e instruida) en e!
Estado, pensamiento cuyos supuestos sistem.ático.s d~ben buscarse en ~
renzo von Stein. Lo que Gneist tenía en la imagmaci6n puede descubmse
bien en la siguiente frase: .Los 6rganos de la jurisdiceión administrativa
no pueden ya, dentro de un Estado constitucional, seguir consistiendo ex-
clusivamente en la burocracia profesional; antes bien, requieren una estru~­
tura orgánica salida deI seno de la sociedad (con esta se pensaba en la actl-
vidad honoraria de ciudadanos instruidos, no funcionarios). En esta nueva
estructura está eI punto de Arquímedes dei actual Estado de Derecho» (pá-
ginas 159/160).
De modo tal, cada vez se especializa más el cri teria orgánico de! Estado
burgués de Derecho. En general, puede decirse que, según la concepci6n
de hoy, basta con que, para el terreno dei Derecho administrativo se orga-
nicen como Tribunales administrativos unos especiales, eon jueces indepen-
dientes, que decidan dentro de un procedimiento de forma judieial. La
 145
Los principias dei Estado burgués de Derecho
144 El elemento característico deI Estado de Detemo
. .' . 'di previene un procedimiento
regulaci6n',de la Ley prusiana de Administraci6n, de 30 de julio 1883, satis- cierta~ clases ~e auté?ticos ~~g10~ ~~~sid~:~c~6n a su carácter político. Esto
fi,o el Iriliümum de esta modalidad dei Estado de Derecho, si bien no con- espeCIal o una mstanCla espeCI I' e 1 de los asuntos de Derecho
natura en e terreno .
cede ninguna posibilidad general de demanda, ai modo de la jurisdicci6n ocurre menos, como es , les en los pleitos en que el objeto
civil, sino que se atiene aI llamado principio enumerativo; es decir, que :[.,. privado; pera .se da en los ~SU?tos pena Y prbduce siempre la típica
sólo pueden llevarse ante el Tribunal administrativo aquelios asuntos res- litigioso es de Derecho p~~hco·d.Col deyoE:t:do de Derecho: la atención
pecto de los cuales la Ley lo consienta expresamente (sistema que sueIe desviación de I~ .confor~aclOn J." Icla .d:des de organización u otras, que
denominarse de acciones). , aI carácter pohuco mediante SflDgU a:ól . di .ai general dei Estado de De-
debilitan eI principio de la con ormaCl n JU CI
4. EI ideal pleno deI Estado burgués de Derecho culmina en una con-
formaci6n iudicial general de toda la vida dei Estado. Para toda especie de recho. I siguen'
Los e'Jemplos más importantes son os que fi ai'· nal de los
diferencias y litigios, sea entre las autoridades superiores dei Estado, sea . . I lo que se re ere JUez pe ,
a) Tratamlento espeCla, por ., .. , ai paIs Según eI Dere-
entre autoridades y particulares, sea, en un estado federal, entre la Federa~ delitos políticos, sobre todo, alta t~aiclOnd Yltra'Tclro"bnunales .§ 134), es com-
ción y un Estado·miemhro, sea entre Estados-miembros, etc., habría de , . pIo (Ley orgamca e os , d
haber, para ese ideal de Estado de Derecho, un procedimiento en que, cho a1eman, ~or eJem,.. . I Tribunal deI Reich, en los casos e
petente en prlmera .y. umca m~tancd~ ~raición de guerra contra el Reich, así
sin atención a la elase de litigio y de objeto litigioso, se decidiera a la ma-
alta traición, de. tralclón ai ral§~ 1 3 de la Ley contra el quebrantamiento
nera del procedimiento judicial. Con esta se olvida que el supuesto más comO de los d.elaos contra d'. r '1914 En el § 13 de la Ley de Defensa
importante de un tal procedimiento es que haya normas generales en vigor. de secreto~ müaares, de 3 . ei~ul~22 (G~c. Leg. dei Reich, I, pág. 585), .se
Pues el juez es «independiente», sólo a condición de que haya una norma de la Repubhca, de 21 de Jul . d delitos políticos un Tribunal espeCial
de la que dependa, tanto más incondicionalmente cuanto que por «norma» declaró competente para una serle I e más ha sido devuelta, en cuanto se
es preciso entender una regIa general fijada de antemano (abajo, § 13). Sólo d e E st ad o, cuya competencla, par o de , . d 1o d
ai I Tribunales ordinarios, a partir e . e
la validez de una tal regIa da fuerza a la dedsión judicial. Alií donde esa trate de asuntos pen eds, a os 1926' Gac Leg. dei Reich, I, pág. 190).
norma falta, puede hablarse, a lo sumo, de un procedimiento de mediadón, abril 1926 (Ley de 31 e marzo , .
cuyo resultado práctico depende de la autoridad deI mediador. Si la impor- rocesos políticos especiales una segunda
tancia de la propuesta de mediación depende deI poder dei mediador, en- En otrOS Estados eS competente para. p. d I modelo inglés de la Cámara Alta
tonces no hay mediación auténtica, sino una decisión politica más o menos 6. t
Cámara en calidad de Tribunal de Estad Slg')len e art 9 o de la Ley constitucional
as l
ecuánime. EI juez, como tal, no puede tener nunca un poder o autoridad .,. (q ue por lo demás, carece ya hoy de o }eto ;D ,e d l' p'residente de la República
independiente de la validez de la Ley. Un mediador o un companedor pue-
de gozar;':incluso sin poder político, de una autoridad personal más o menos
,,. , d f b d 1875' por un ecreto e
francesa de 24 e e rero ~ d j .. (eour de justice) y conoce de las acusaCIO-
se erige eI. Senado en ~:ibun d e lo~s~~~:tados contra el Presidente de la ~epública
.

nes sostentdas por la amara e I t t dos cometidos contra la segurldad dei

grande, pero sólo bajo eI doble supuesto de que, primero, a las partes liti- o contra un Ministro, asi como de os a en a f asas (Boulanger Deroulede).
gantes les sean comunes dertas ideas de equidad, decencia, o ciertas premi~ h itado algunos casoS am ' .
Estado. En tal concepto a tram . 1 casos Tribunales de Estado especla-
sas morales, y, segundo, que las contraposiciones no hayan aleanzado toda- . Otras Constitucio~es .francesas p:evlle{~n(1~~;) t~;s 4 de noviembre de 1848 y de 14 de
vIa eI grado extremo de su intensidad. Aquí está eI límite de toda forma les, asi, las ConStltUCIOnes dei anO ,

judicial y de toda composición. EI Estado no es sólo organización judicial; enero de 1852.

es también cosa distinta a un juez arbitral o un comp~medor neutraI. Su . . P esidente sostenidas por la Re-
esencia estriba en que adapta la decisi6n politica. b) Acusaciones contra M zmstros y r , d C' ara o por un
f li d bien par una segun a am ,
5. El problema de la Justicia política. En el caso de litígios que, presentación popuIar y ada as, o, ne una responsabilidad iurídica.
existiendo una conformación judicial general, habrían de ser decididos com- especial Tribunal de Esta o; aqUi se supo
petentemente, según sus circunstancias o eI objeto litigioso, par los Tribu- . e el Tribunal de Estado dei Reich
Art. 59, C. a.: «EI Relc~stag puede ~cusar nn~os Ministros que hubieran violado
nales ordinarios --civiles, penales o administrativos-, puede acusarse tan
vigorosamente eI carácter político de la cuestión'litigiosa, oel interés polí- alemán al Presidente dei ~elC?, al Ca:~l!~er
de modo punible la Consutucl6n o U Y.
ta a
proposici6n para elevar la acusaci6n
dei Re'lchstag y requiere el voto
tico dei objeto litigioso, que haga necesario atender, ineluso en un Estado . . . miembros aI menos, ' 1d
tiene que Ir suscrlta por cle~ ref~rmar la Constitución.» EI detalle está regu ~ o
burgués de Derecho, a la singularidad política de tales casos. Aquí reside conforme de la mayorí.a prescrita lar~ d 9 de 'ulio de 1921 (Gaceta Leg. del Retch,
eI problema propio de la justicia política. No se trata con esta cuestió~, en la ley sobre el Tnbunal ~e d sta o e nda JCámara como Tribunal de Estado en
de que se resuelvan en un procedimiento de forma judicial, sin atencióri 905). Ejemplo. de com~~encla e Suna dse~uancés según la Ley constitucional de 24 de
a normas de decísión reconocidas, contraposiciones de interés político, con- caso de acusaclón de MInistros, e1 ena o r ,
virtiéndolas de este modo en litigios jurídicos, sino que, ai contrario, para febrero de 1875j comp., arriba, en a).

" ,I'....·;

146 El elemento característico dd Estado de Derecllo
La significación, típica dei Estado de Derecho, que presenta la acusa- .
ción ministerial desaparece con la «responsabilidad. parlamentaria de los
Ministros. Esta responsabilidad suele contraponerse, como responsabilidad
«política., a la responsabilidad «jurídica. (acusación ministerial ante un
Tribunal de Estado). Por lo tanto, la palabra «responsabilidad. es aquí imo
precisa y equívoca (comp. abajo, § 25, pág. 308), y, sobre todo, lo «jurídico·
político» no puede contraponerse a lo «político». Pues nada de lo relativo
ai Estado puede ser apolítico. Pero un procedimiento dirigido contra un
Ministro- o Presidente, que se inicia eon una acusación del Parlamento y
conduye con una dedsión de un Tribunal de Estado dotada de fuerza jurí·
dica, no es ni un procedimiento penal especial, ni propiamente Justicia. La
regulación dei ya citado arl. 59 de la Constitución de Weimar es muy os-
cura y contradictoria. Se habla de una violación punible de la Constirución
o una ley dei Reich; la Constitución queda, pues, situada, desconociendo
su eseneia, en el mismo plano que «una ley dei Reich), La consecuencia, aI
menos para los Ministros, es un hacinamiento confuso de «responsabilida-
des». Junto a la responsabilidad civil y penal general, por ejemplo, basada
eo alta traición y traición aI País, existe para los Ministros una «respon~
sabilidad política», según eI art. 54, y junto a eso, todavía esta responsa·
bilidad regulada en eI art. 59, C. a. Hoy ya no tiene un sentido específico:
se encuentra en la Constitución de Weimar, como algunas otras prescrip-
dones de este texto, en calidad de supervivencia de las siruaciones de De·
recho público de la Monarquía constitucional. Junto ai procedimiento penal
podría servir, a lo sumo, a las pasiones políticas o a la finalidad de hacer
una demostración política, si había de tener un sentido práctico. Otra
cosa ocurre en eI caso de la acusación presidencial. Esta no ha quedado sin
objeto en igual manera mediante la <<responsabilidad parlamentaria •. Pero
tampaco tiene una sígni6cación independiente junto a uo procedimiento pe·
nal por alta traición o traición ai País. No es ni un caso auténtico de Jus-
tieia política, pues entances excluiría la competencia de otros Tribunales y
no podría darse un procedimiento penal duplicado con violación dei pos-
tulado ne bis in idem, ni es, en absoluto, Justida, con lo que no debería
introducirse ningún procedimiento de forma judicial.
c) . Lás litigios constitucionales auténticos son siempre litigios políticos;
acerca desu solución, arriba, § 11, In, pág. 126.
d) La decisión de dudas y divergendas de opinión sobre la constiru-
cionalidad de leyes y reglamentos por un Tribunal especial (Tribunal de
Estado, Tribunal constitucional, Tribunal de Justicia constirucional; com·
probar arriba, § 11, lII, 4, pág. 131) no es una deeisión procesal auténtica;
pero, a pesar de eso, está encerrada en este complejo de intereses, porque
con ella se da una delimitación de la competeneia general de comprobación
judicial. . automática, dei «acto de gobierno>, no ha surgido hasta ahora de aquella
Se sude designar como exigencia dd Estado de Derecho eI que los Tribunales ten-
gan que comprobar Ia constitucionalidad de las leyes que han de aplicar; as!, H. Preuss,
en la Comisión de Constitución de la Asamblea nacional de Weimar, Prol., pág. 483-
147
';.
Los principios de! Estado burgu6 de Derccho
i'
484, donde designa la exclusión dd derecho de comp~obac.ión j~dicial cn el ard~­
lo 106 de la Constitución prusiana de 1850 como «Vlctona rUidosa de la reacclón
sobre d Estado de Derecho de 1848», remitiéndosc a Gneist. Si~ ~mb.argo, este p~to
~ : de vista supone una separación impracticable entre De~echo (c?nsUtu~l?nal) y poltttca.
.\, El juez se encuentra también dentro deI «proceso de la mtegraclón ?Oh~,ca» .(R. Smend)
-,. en que se forma la unidad política; y una decisión so~re «consutuclonahd~», espe-
...-,, cialmente no es nunca una decisión apolítica, «La cuesuón de Ia comprobaclón de la
constituci~nalidad de las leyes por entidades ajenas a las legislaturas es, de hecho, .una
cuestión poHtica de importancia extraordinaria, que afecta al rango, .a I~ a~t~rl.dad
dei legislador. Tales cuestiones no pueden ser resueltas por la sola ClenCla Jund~ca»
. (Hofacker, Der Gerichtssaal, t. XCIV, 1927, págs, 22~"2). Por eso, ,sude prev~mrse,
en las leyes que confian la decisión a un Tribunal cspeclal~ que s610 Clertas autonda?es
supremas o corporaciones políticas pueden apelar a ese Tnbunal. En eI caso dei ~tlCU­
lo 140 de la ConstÍtución federal austríaca, por ejemplo, pueden apelar al ~Tflbunal
de Justicia constitucional» sólo el Gobierno federal o los Gobiernos de los Países.
Según la ley checoslovaca de 9 de marzo de 1921, antes cit?da (§ 11, III, 4), sólo eI
Tribunal Supremo, el Tribunal administrativo supremo, e1 Trtbunal electora~',la Cámara
de Diputados, e1 Senado o la Dieta ruso·cárpata pueden proponer la decIslón. E~ ar-
tículo 13 2 de la Constitución de Weimar determina que en caso de dudas o dlver-
gencias de ~pinión acerca de si un precepto d.e~ Derecho de. un País es conciliabl~
con el Derecho dei Reich puede apelar a la decls16n de un Trtbunal ~upremo (el Trt-
bunal Supremo, según la Ley de 8 de abril de 1920, Caco Leg. 'fel Rerch, pág. 510) la
autoridad dei Reich o central deI País, competente al caso. Segun un proyecto de Ley
dei Reich de 1926 sobre la comprobación de la constitucionalidad de las leyes y regIa-
mentos dei Reich, pueden reclamar la dedsi6n deI Tribunal de Estado eI Reichstag, el
Reichsrat o e! Gobierno, pero quedando exceptuados los tratados con Estados extran-
jeros y' las leyes determinadas por eUos; es de observar en este proyecto alemán que
no excluye la competc:ncia judicial de comprobación. Para este proyecto -? más dei ya
citado artículo de R. Grau, A6R, nueva serie, lI, 1926, págs. 287 y slgS.:-, .sobre
todo, F. Morstein Marx, Variationen über richterliche Zustiindigkeit zu~ P~ufung der
Rechtmãssigkeit des Gesetzes, BerHn, 1927, págs. 129 y sigs., cuyas exphcaclones -de
singular interés a causa de su argumentaci6n con los. principios deI ~stado de Derecho-
hacen derivar (remitiéndose a O. Biihr y R. Gnelst) dei pensamlenlo deI Esta~o de
~. Derecho la «plena competencia judicial de comprobación». ~l .estable,cer un Trtbunal
.U
, especial para decidir de la constitucionalídad de una Ley SlgOlfica, SlO embargo, una
, desviaci6n por razones políticas de la lógica dei Estado de Derecho.
e) Tratamiento especial de los actos de gobierno o actos políticos es·
pecíficos en e! terreno de la Administración de j~sticia. En algunos países,
sobre todo Francia y los Estados Umdos de Amenca, en que cabe una co,:,,-
I •. probación general judicial o contencioso-administrativa. d~ .actos de! EJe-
cutivo, la práctica ha lIevado a exceptuar de ese control JU.~ICI?I I?~ actos de
gobierno o «actos políticos» y a s~pr!mir toda comprobaclO.n JudICIal o con·
tencioso.administrativa. La deltmltaclón de los actos políticos respecto de
los que no lo son es, por lo demás, cuestionable; una característica segura,
experiencia.
Jere: Les principes généraux du droit administrati!, I, ~ .• ed.: .1925, pág .. 392,
donde considera la distinción como sólo una cosa de opportumté polttlque; R. Alibert,
'-
148 E1 elemento característico dei Estado de Derecho § 13
Le contr61e ;uridiclionnel de l'administration, Parfs, 1926, págs. 70 Y sigs.; más litera- EL CONCEPTO DE LEY PROPIO
tura, en R. Smend, Die poli/ische Gewalt im Verlassungsstaat und das Problem der
Staatsform) Homenaje a Kabl, Tubinga, 1923, págs. 5 y sigs.
DEL ESTADO DE DERECHO

f) Examen de actas de las elecciones más importantes políticamente

(elecciones a! Parlamento, o elección dei Jefe dei Estado). EI examen de
actas pertenece, en sí, ai terreno de la jurisdicci6n administrativa. S610 por
la significación política de las elecciones más importantes se organiza de
manera especial, en casos, el examen de actas. Por razones políticas, suele
dejarse ai Parlamento eI de las elecciones a! Parlamento (así, art. 27, 1, C. a.).
Pera, con frecuencia, se forma también un Tribuna! especia! de compro-
bación de actas, establecido de distintos modos, para justificar tanto la ob-
jetividad de la comprobación de actas como también, a! mismo tiempo, eI
especial interés político de ese hecho.
Art . .31, C. a.: «Se formará uo Tribunal de examen de aetas en el Reichstag. De-
cide también sobre la cuesti6n de si un diputado ha perdido la condici6n de tal.
EI Tribunal de examen de aetas se compone de miembros deI Reichstag, que éste
elige para el tiempo de su diputaci6n, y de miembros dei Tribunal administrativo deI
Reich, que nombra el Presidente deI Reich a propuesta de la Sala de gobiema de
ese Tribunal.»
Este Tribunal de examen de aetas, formado para el Reichstag, comprueba también
I. Derecho y Ley en el Estado burgués de Derecho.
e1 resultado de la eleeción deI Presidente dei Reich, § 7 de la Ley sobre elecci6n deI 1. EI Estado burgués de Derecho se basa en eI «imperio de la Ley».
Presidente dei Reich, de 6 de mano de 1924 (Gac. Leg. dei Reicb, I, pág. 849). Por eso es un Estado legalitario. Pero la Ley ha de guardar una conexi6n
con los principias dei Estado de Derecho y de la libertad burguesa, si ha
de subsistir eI Estado de Derecho. Si Ley es todo lo que manda determi-
nado hombre o Asamblea, sin distingas, una Monarquía absoluta será tam-
bién un Estado de Derecho, pues en eUa impera la «Ley», en este caso, igual
a la voluntad dei Rey. También la actual República soviética y la dictadura
dei proletariado sería un Estado de Derecho, pues también hay allí un Le·
gislador y, por consiguiente, Leyes. Para que el «imperio de la Ley'> con·
serve su conexi6n con el concepto de Estado de Derecho es necesario intro~
ducir en eI concepto de Ley ciertas eualidades que hagan posible la distin-
ci6n entre una norma jurídica y un simple mandato a voluntad, o una
medida.
Los profesores AIexejev (romp. Jabrb. <; R., XIV, 1926, pág. 326) y Timacheff
considetan la República de los Soviets como un Estado en que se da un Derecho es w

crito y legislado, pera que no tiene el carácter de Ley. Es deI caso la observaci6n, sin
w

gularmente interesante, de Mirkine-Guetzevitch, Revue du Droit Public, 42 (1925). pá w

gim1 126: Ias normas de una dictadura de clase no son leyes, porque el hecho precede
al Derecho; no es, pues, una «legalidad». En todo caso, si ha de subsistir una conexi6n
entre eI concepto de Estado de Derecho y el imperio de la Ley, es claro que no puede
ser Ley toda medida discrecional dellegislador competente.

2. Libertad burguesa y todas las notas antes desarrolladas (§ 12, lI,

página 141) dei Estado de Derecho, presuponen un concepto determinado
149
IJO El elemento característico deI Estado de Derecho
de Ley:";<Imperio de la Ley» serla una expresi6n vacua, de no recibir su
sentido propio mediante una determinada contraposición. Esta concepci6n
básica de! Estado de Derecho envuelve, tanto desde e! punto de vista his-
tórico como desde e! lógico, una recusación de! «imperio de hombres», se
trate de un individuo, o de una asamblea o corporaci6n, cuya voluntad se
coloca en e! lugar de una norma general, fijada de antemano e igual para
todos. Imperio de la Ley significa, ante todo y en primer término, que e!
Legislador mismo queda vinculado a su propia Ley y que su facultad de le-
gislar no es el media para una dominaci6n arbitraria. La vinculación dei
Legislador a la Ley es posible, sin embargo, s610 en tanto que la Ley es
una norma coo ciertas propiedades: rectitud, razonabilidad, justicia, etc.
Todas estas propiedades presuponen que la Ley es una norma general. Un
Legislador cuyas medidas concretas, órdenes especiales, dispensas y cjue-
brantamientos, valgan también como leyes, aI igual que sus normaciones
generales, no está ligado a su Ley en ninguna forma concebible; la «vincu-
laci6n a la Ley» es una expresi6n sin sentido para aquellos que pueden ha-
cer «leyes» arbitrarias. . dinos de 1793, sección lI, art. 4: les caracleres qui distinguent les lois sont leur «géné-
La burguesia, en lucha por su libertad y su Estado de Derecho, adopt6 aqui un
concepto de Ley que descansa en una vieja tradici6n europea y que paro, desde la
Filosofía griega, a la Edad Moderna, a través de la Escolástica: Ley no es la voluntad
de uno o de muchos hombres, sino una cosa general-racional; no voluntas, sino ratio.
Es[O vale, sin distinci6n de formas de gobierno, para Monarquía, Aristocracia y Demo-
cracia. Por eso distingue Aristótdes una Democracia en que impera la Ley ('V6tJ.oc;), de
otra dase de Democracia en que imperan las resoluciones populares (o/r)<p!CJl..I.a'ta), y no
las leyes. «En las Democracias vinculadas a las Leyes no aparece ningún demagogo,
sino que los dudadanos más virtuosos tienen la precedenda. Pero donde las Leyes no
tienen ef Poder sumo, aparecen demagogos, pues ollf el pueblo se convierte en un
Monarca, y por derto, de muchas cabezas» (Política, lib. IV, capo 4, n. 4). También
para Santo Tomás de Aquino la Ley es una rationis ordinatio, en contraste con la
voluntad, conturbada por las pasiones, de un individuo o de una masa de hombres.
Sobre eI desarrollo en los siglas XVI y XVII, Gierke, Althusius, págs. 280 y sigs. Suárez
reconduce la vinculaci6n 'deI legislador a sus propias leyes de esta manera: siendo laS
leyes una regula virtutis, deducidas deI ius nalurale, por la raz6n, resultan por eUo
válidas también para el legislador, pues claro está que un simple acto de voluntad
que él quiere no puede vincularle cuando ya quiere otra cosa.
EI contraste más acusado frente a este concepto de Ler propio deI Estado de De-
recho lo ofrecen los representantes dei absolutismo dei Estado. Hobbes acufi.ó en esta
Ia f6rmula dásica: auctoritas, non verilas lacil legem (Levialhan, capo 19); la Ley es
voluntad y mandato es su sabia consejo; no vale por virtud de cualidades morales
y 16gicas, sino precisamente como mandato. En la lucha contra este concepto absolu-
tista de Ley y cn la lucha contra eI postulado de los representantes deI absolutismo,
según el çual eI Príncipe está legibus solutus, . se afinó la conciencia dei concepto de
Ley propio deI Estado de Derecho. Los monarcómanos la ruvieron (comp. Gierke,
Althusius, pág. 280), y en Inglaterra misma, a pesar de la supuesta omnipotencia dei
Parlamento inglés, no ha desaparecido la concienda de la distinción. Ahí dio Locke
la íormulaci6n clásica deI Estado de Derecho y habló de Leyes positivas fijadas de
antemano (antecedent, standing, positive lows), designando como antijurfdicas todas las
leyes ex-post-Iacto. Lo que pueda verificarse sin norma (without a cru/e»), porque de-
El concepto de 101 prcpio dei Estado de Derecho 151
,. pende de la situación de las cosas, no pertenece a la Legislaei6n (co:np' I? ~cmostra­
.
'.
~!, ción, Diklatur, págs. 41-2). Según Bolingbroke, el verdadero Estado e.sta InstttUldo como
"., el Cosmos: dirigido por quien todo lo ·sabe, y gobernado por qUH:n ~od~ lo pu~de,
!l
.. .,j apaya su ordenaeión en la uni6n de sabiduría y poder, lo que para él slgmfica Legisla-
-.I.
tivo y Ejecutivo, esta es, Parlamentóy Monarca; eI Parlame~to de las Leyes, que deben
valer sm excepción, siendo.la sabidurfa dei Estado, the wlsdom 01 the State, y pres-
cribe al power deI Rey las regIas. Ni Dios ni eI Rey pueden quebrantar una ~Y
(Phil. Works, V, pág. 147). Montesquieu funda de .modo análogo. a Locke su doctrIna
de la divisi6n de poderes, diciendo: cuando la mlsma corporaclón que da las leyes
tiene también el Ejecutivo, podrfa, como legislador, arruinar al Estado con sus volonlés
générales, y ade'más, como Ejecutivo, aniquilar a. todo ciu~adano particular ~~ sus
volonlés particulieres (lib. XI, capo 6, dei ESprtl des Lats); con la separac!?n .d~
r
~.
Legislativo y Ejecutivo se impedirá esa unión ~~ normas ~enerales ~ mandato~ mdlvl-
duales' un Gobierno que· «puede adaptar dec1S1ones partIculares SIn estar VInculado
a Ley~s generales, sólidas y permanentes» es despótico. Este pensamiento de la vincu-
lación a una norma susceptible de verdadera vinculaeión (<<invulnerable», según la
expresión de Ouo Mayer), es el nervio esencial de todo pensa~ien~o de Estad~ de
Dcrecho. Se muestra en la definición legal dei proyecto de ConsUtuclón de los gIron-
raUré» el leur edurée indefinie», mientras que los decretos se caracteriza0 por su
aplicaci6n local o particular y por la necesidad de renovación periódica; juntO a esc,
dicha Constitución reconoce medidas (mesures),' hay que sefialar, ante todo, como
medidas tales, las actuaeiones deI estado de excepción en eI articulo 7.
La doctrina política alemana de los siglas XVIU y XIX sostuvo este concepto en
tanto que no perdió la concieneia de los princip~os deI. Estado burgués. de. Derecho.
Para Kant es «despótico» un Gobierno que ai mJsmo tJempo fuera LegJSlaCIÓn, y un
legislador que ai mismo tiempo adoptara actos de gobierno; ~?~t se mueve aqui por
entero dentro deI pensamiento dei Estado de Derecho con dlvlslón de poderes, en ~1
que «impera la Ley misma y no persona alguna» (Zum ewigen Frieden, 2.- parte, PrI-
mer artículo definitivo, Vorlander, pág. 199; Teoria dei Derecho, 2.- parte, EI Derecho
público (Conclusión), Vorlander, pág. 186, etc.). Tamb.ién pa:a Hegel la Ley es la
verdad presentada en forma de cosa general (Rechtsphtlosophte, pág. 210); eI poder
legislativo pronuncia la generalidad; el ejecutivo, la especialidad (pág . .358). Los pro-
\ pugnadores políticos y los teorizadores jurídicos dei Estado de Derecho dan por su-
\, puesto incondicionalmente e1 concepto general de Ley. Asf se expresa R. Mohl: «A la
Ley es esencial una determinada fijación, Ilamada a la permanenCJaj en todas esas ,espe-
des (ley constitucional, leyes ordinarias) la generalidad dei mandato es. una p.rople~a?
esendal»j «la regulación de un eierto caso jurídico por una Ley espec~al ~s IDadmls1~
ble en tanto se trata de hechos ya consumados, a los que son de aphcaclón los pre-
cep'tos fundamentales ya existentes». Lorenzo vQn Slein dice en su Verwaltu,ngslehre
(La edición, 1865, pág. 78): «La Ley surge siempre, según su más alta es~cla~ de la
conciencia común de la vida deI Estado, y se propone por eso a1canzar tamblén slempre
dos metas: quiere, por una parte, captar lo idéntico en todas las re1acione~ de hecho,
y fijar la voIuntad deI Estado precisamente para l~ idéntico en t~o 10 diverso.» La
,. Ley, pues, tiene que efijar todos sus objetos con umdad y homogenelda?»; la ?rdenan-
za, por contra, surge, ante todo, de los hechos «y con elIos, de las smgulandades y
cambio de los mismos». También en Rodolfo Gneist, tanto en su Rechtsstaal, 1872,
,. como en otros escritos de este campeón liberal de la idea dei Estado .de Derecho, está
siempre supuesto el concepto de Ley como norma general, firme, en contraste con las
órdenes concretas y quebrantamientos, que pueden ser dispuestos por la voluntad de
un Príncipe absoluto o por acuerdo mayoritario de un Parlamento.
j,
"•,
 152 EI elemento caracterlstico dei Estado de Derecho
3. EI concepto de Ley propio dei Estado de Derecho se encuentra,
pues, dentro de ,;",a ci~rta tradición; los ejemplos ya aportados pueden au-
menta~,e .c?n facjlidad : Las disnntas propiedades de la Ley que vienen ai
caso (Jus nela, razonabilidad) se han hecho problemáticas por haber perdido
su eVIdenCIa d D~re~h~ ?atural. Tampoco .Ia apelaci6n a la «Fidelidad y
Fe» como pnnclplO Jundico general (asf la manifestaei6n de la Directiva
de la Unión de Jueces en eI Tribunal d~1 Reich contra las deeisiones dei
L.eglslador.' Jur. Wochenschrifl, 1924, pág. 90) puede sustituir a esas con-
VlCClOnes Jus~aturalistas en situaciones política y econ6micamente diffciles.
A una propledad, sin embargo, no cabe renunciar sin que eI Estado de
Derecho mlsmo desa~arezca: ai carácter general de la norma jurldica. Ahi
se encuentra la segundad última de la vieja distinci6n dei Estado de Dere-
cho entre Ler y mandato, ralio y voluntad, y, COn ello, eI último resto dei
fundamento Ideal dei Estado burgués de Derecho. Cuando H. Triepel cri-
nca eI abu~o de la facultad de legislar dei R.eichstag, y dice: «La Ley no es
sagrada; solo el Derecho es sagrado; la Ley se encuentra sometida ai Dere-
cho» (Romenaje a Kabl, 1923, pág. 93) habla aquf la conciencia de aquella
vieja tradición dei Estado de perecho; 'pera el Contraste no es de Derecho
y ~, SInO de un concepto blen entendido de Ley, a distinción de un for-
malls~o .desesperado. que caracteriza como Ley todo lo que surge en el
procedlmlento prescmo para la Legislación. También resulta fundado por
lo que se refiere ai contenido, pera mal expresado, cuando J. Goldschmidt
construye la palabra <<Domomaquia» para la lucha contra eI abuso dei Po-
der legislativo (jur. Woehensehrifl, 1924, págs. 245 y sigs.). 10 que preci-
samente falta es el Nomos, y eI abuso consiste en desconocer el mfnimum
que d~be quedar dei viejo concepto racional de Ley auténtica, en desconecer
eI caracter genera~ de I~ norma jurldica. Todo lo que se diga dei imperio
de la Ley o d~l. Impeno de la norma, todas las expresiones relacionadas
eon la «normatlVldad», sou, en si mismas, contradictorias y confusas cuando
de~aparece ese carácter general y puede pasar por «norma» o «Ley» cual-
qUler mandato, cualquier medida.
n. :,El llamado coneeplo formal de Ley. EI problema dei concepto de
Ley que c?rre~ponde aI Esta.do de Derecho se agrava ai considerar que para
una ConstItucl6n no es sufiCIente el elemento caracterfstico dei repetido Es-
tado de Derecho; ha de existir también un concepto polllieo de Ley junto
aI que es propio de ese tipo de Estado. ' cional eI que s610 pueda hacerse una ley con la cooperad6n de la Repre~~n­
Pera, antes de tratar esta duplicidad dei concepto hay que poner en
claro la especialidad deI lIamado concepto formal de 'Ley. Pues los con-
1 En la ojeada, ~~ G. Jellinek, G~selZ und Veordnu"~ págs. 113 y sigs., se encuen-
tran numerosa~ n~t1ClaS sobre e1 concepto de Ley; sin embargo, las citas de Jellinek
:~tán extraordinarlament,e mal. entendidas e incluso inexaetas; en la pág, 113, por
lempl~, aporta una marufestac16n de P6ster que precisamente muestra hasta qué punto
se, sostlene e! carácter de generalidad de la Ley, Los malentendidos de Jellinek van tan
le~os que eo la ~ág. ~O traduce e! giro without a ru/e por «sin precepto especial» (!),
m~entras que lo esenCl~ e~t~ precisamente en que significa «sin regia general». «Regla»
y «voluntad» se usan mdlstmtamente (pág. 35), y lo más asombroso es que hace apa-
recer a Hobbes (pág, 45) como representante de! concepto aristotélico de Ley,
, EI concepto de ley propio dei Estado de Derecho
~:
ceptos de Ley y de Estado de Derecho se enc:'entran m~~ oscurecidos, ~
causa de haberse aplicado, por razones y necesldades polIucas, eI procedi-
miento legislativo y la competencia de los órganos legislativos a otros actos
dei Estado, como si fueran de legislación. De aquí surge eI concepto de «ley
formal», que aparece, así, como contrapartida de «ley ~~teria~», ,
1. Para eI concepto formal de Ley se da la defimcl6n slgUlente: Ley
es lo acordado por los 6rganos legislativos competentes, dentro dei prece-
dimiento legislativo prescrito. Trasladar y extender las competenclas y pro-
cedimientos no es, en si, cosa desusada, ni una formalizaci6n deI concepto
es, en sf, nociva. Puede trasladarse, por ejemplo, el procedimiento mediante
eI cual se deciden los Iitigios jurídicos a orros asuntos, acaso ai examen de
actas electorales o la canonizaci6n. Entonces podrá hablarse de un «litigio
jurfdico en sentido formal,) y deeir que eI examen de ~ctas o la ,canoni~a­
ci6n son Iitigios jurfdicos. Todavfa con mayor generalIdad podrIan deslg-
narse como «Justicia» todos los asuntos o6ciales que un juez resuelve al
amparo de la independencia judicial, etc. Tales det~rm~na;i?nes for~alistas
pueden producirse en diversos sectores de la prácnca Jund~ca! defimclon~s
semejantes tienen, en un marco muy estreçho, el valor practlco de medIa
auxiliar utilizable. Para un juez penal, por ejemplo, o un funcionaria fores-
tal, puede plantearse la cuestión de qué animales ha? de designarse com?
«silvestres», y cabe responder en Ia práctica: «Son silvestres aquellos am-
males que lin cazador con licencia está autorizado a matar, en el ejercicio
de su derecho, fuera dei tiempo de veda.» O un funcionaria de la Adminis-
tración de trigos podría definir: «Pan es lo que eI poseedor de un bano de
pan está autorizado a obtener mediante su bano», etc, De eS,ta manera,sur~
gen una serie de determinaciones de conceptos formales 9ue tlenen un ~lerto
sentido técnico-práctico, y con los que se puede trabaJar hasta un cI,erto
Iímite en un sector especial de la práctica jurfdica. No son, en realidad,
determinaciones conceptuaIes sino, en parte, abreviaturas y, en parte, fie-
danes, y tienen eI valor relatIvo y limitado de tales abreviaturas o ficciones.
Pera serfa absurdo ver en eso el método jurídico especffico y creer que puede
tratarse asl, desde eI punto de vista científico, un seria problema de la Ju-
. risprudencia.
2. Esta, sobre todo, por lo que se refiere a prescripciones legal-cons-
titucionales. Si es característico de la organizaci6n de la Monarqufa constitu-
taci6n popular, que ha luchado por ensanchar e! volumen de su cooperaClOn,
extendiéndola en lo posible a todos los actos políticos importantes --conce-
, si6n de tributos, aprobaci6n deI presupuesto, declara~i6n de! estado ?e
it; sitio deelaraci6n de guerra, nombramientos, otorgamlento de la gracla,
conc~siones de empresas importantes, anexiones de municípios, cambias de
territorio, etc.- no es más que un simple ardid de técnica verbal, y no
otra cosa eI fijar en Ley consitucional que tales actos políticos se realizan
«en form~ de Ley», o cuando se establece consuetudinariamente que para
tales actos haya de e1egirse el precedimiento de la legislaci6n. EI sentido
y significaci6n deI concepto .formal» se agotan con decir que la Represen-
,
'.
 ",
,',:'.
"
154
E1 elemento característico deI Estado de Derecho
ración .r0Pular (e! ~ar~amento) tiene la misma cooperadón y comperenda
para r es aeros -SI blen no son actos de Legisladón, y a pesar de ella--
que. en los actos le~lslat1vos. Así como pueden resolverse todas las cosas
pOSlbles en ~forma Judlcla!", también cabe hacerlo en .forma de I Lo
formal no tlene un~ sí,gnifica~ión en sí mismo, no hay que consrJ:r·arlo
como ~<Íorma» ~n nmgun sentido especial o eminente, sino tan sólo como
expres~ón abrevlad~ de un~ ampliación de carácter extraordinario de la
petencla de CIertas mstanclas.
Puede exte!ld~:se, según 10 dicho, el procedimiento legislativo, sea por
e~pre,sa prescrlpClon de la Ley constitucional, sea por práctica consuetu.
d.l~ar~a, ~o,tros asun~os, como si fueran actos de legislación. La Constitu.
clOn e elmar c~~t1ene u~a s~rie de ejemplos, que en arte Se corres on-
den Con la regulaclOn co,:,sliruclOnal de los demás Estad~s modernos p en
parte, son nuevos y peculiares.
~rt, 85, C. a.: «EI presupuesto será .6jado por una ley aI . d I afio
nómlco» Art 87 C N d be corruenzo e
, ' " .. a.: « o e n aportarse medios económicos apelando aI crédito
SIOO por una necesldad extraordinaria y por regia general s6I !in
tivos Sól d I aI . ' , o para es rep uc-
, o pue e ape arse crédito y prestar la garant{a dd R . h d·
ley» Art 18 1 2' Lo b· d I ' etC me lante una
R
Países de~trd d~l ~ch s CS:ál~S e terr~torio de los Países y la formací6n de nuevos
tículo 45 3 C . el L t~ 1 u~;r ;edtante ley de reforma de la Constitudón.» Ar-
ar I " . ' a., «a ec aract n e guerra y el acuerdo de Ia paz tendrán lu ar
~epre~n~:~oR:;.» lA2' 5~1l1: S~n caso, de impe~imento deI Presidente deI Reich, s~rá
e anCI er. lesa clrcunstancla durase un tiempo q
prever Iargõ, se regulará le: representación por una ley.» ue se pu lera
Art., 15~, 1, C. a.,: «EI Reich puede, medIante Iey, y a reserva de indemnizaci6n
con ap~l~ac~ón an~16glca de Ias prescripciones vigentes para la expropiaci6n transferi;
a prople a COIDun las empresas econ6micas privadas aptas para la sociali~aci6n .•
P~ro de tales e~tensiones y transferencias no se deduce nada más sino
dUb clertoil actds fiJados por ley constitucional o por cosrumbre jurldica
e en ser eva ~s a cabo. por los 6rganos competentes para legislar y den-
t:o ~el procedlmlen~o legIslativo. Sería más que inconcebible querer dedu-
clr e aquí la ulterIOr c?nse~uencia de que, por ello, pueden los órganos
comP::ten~es para la Leglslaclón resolver en forma de ley todo lo posible
r a.r~lt:arlO, y que .todo lo que se toca con la varita mágica de! procedimiento
egls.atl:,o s: conVlerte en una Ley, con lo que el «imperio de la Ley» a
no slgfl1fi~~t1a otra casa que ;:1 imperio de los órganos a quienes se con~a
. ~a l~glslaclOn. Tal conseeuenCla seria tan Ilógica cama si se quisiera utilizar
. e Igual manera e! concepto formal de Justida para dar al juez un poder
lliml~ado a favor de SU independencia, y sustraerle a todo contraI sólo por-
que ay un concepto f?rmal de Justicia, porque el juez es también com e-
b.
:ent para asuntos dist1n~os a la .decisi6n de litigios jurídicos, por ejemp10,
am b~en pa~a actos de )~flsdlcc16.n voluntaria, encontrándose, para ellos
!i":' lén, baJo la protecclO? de la Independenda judicial. Resulta claro que
as Juez, pese a esa extenslOn de su competencía, sólo puede tratar aquellos
untos que, o son, por su naturaleza, actos propios de la Justicia, o le han
El concepto de Iey propio dei Estado de Derecho
sido atribuidos expresamente. Nadie aceptará que pueda realizar eualquier
acto de gobierno en forma de proceso y que, apelando a su independencia,
haga lo que políticamenre tenga por necesario. Pera parece que para e!
concepto formal de Ley no se repara apenas en esta sencilla real..tdad.
G. Jellinek (Gesetz und Verordnung, pág. 232) dice: «Todas las formas por
_ medio de las cuales una persona puede actuar sobre otra, se encuenttan a
com disposición de! Estado.» Aún más chocantes y característica, por la falta de
toda consciencia deI Estado de Derecho, son I.s frases de Laband (Staals-
recht, lI, pág. 63): «Por una ley es posible, tanto decidir un litigio jurídico
pendiente como declarar la validez o invalidez de un acto de gobierno, como
reconocer o recusar una elección, como otorgar uo indulto o amnistía ...
No hay, en una palabra, ningún objeto de toda la vida estatal -pudiera
y, decirse, oingún pensamiento-- que no pueda convertirse en el contenido
de una ley.» Eso es una mala inteligencia, y cuando se concibe y piensa,
como por desgracia sucede, irreflexivamente, que las autoridades legislativas
eco-
están autorizadas a realizarlo todo en forma .de ley, ello es inexacto y falso.
rod' La via legislativa viene aI caso, prescindiendo de los traspasos antes cita-
dos, que requieren un espedal tírulo legal-constitucional, s610 para las leyes
en e! sentido de! Estado de Derecho.
UI. El concepto politico de Ley. Se explica que fuera posible la con-
fusión de este lIamado concepto formal de Ley, ante todo, porque hay un
d.
concepto político de Ley ...,..claro está que junto aI concepto de Ley propio
dei Estado de Derecha--. La expresi6n «concepto político de Ley» , que
aqui se usa, no está pensada como contraposición de un concepto jurídico
.
') . de Ley. Juridicamente, es decir, para I. Ciencia jurídica, y sobre todo para
una Teoria de la Constitución, ambos conceptos de Ley son objeto en igual
medida de la consideración cientlfica. Ambos corresponden a una Constitu-
ción moderna, porque no hay ninguna ConstÍtución moderna sin esos dos
distintos elementos -la parte poütica y la que es típica dei Estado, de De-
rech~ con que se corresponde e! dualismo de los dos conceptos de Ley.
«Político» significa aqui, en contraste con Estado de Derecho, un 'concepto
de Ley resultante de la forma de existenda política dei Estado y de la con-
formación concreta de la organización de! dominio. Para la concepción dei
Estado de Derecho, la Ley es, en esencia, norma, y una norma con ciertas
eualidades: regulación ;uridica (recta, razonable) de carácter general. Ley,
en e! sentido de! concepto político de Ley, es voluntad y mandato concre-
tos, y un acto de soberania. Ley en un Estado de principio monárquico es,
por eso, la voluntad de! Rey; Ley, en una Democracia, es la voluntad de!
pueblo: lex el quod populus ;ussit. EI esfuerzo de un consecuente y cerrado
'/-
Estado de Derecho va en el sentido de despI azar e! concepto político de
Ley para colocar una «soberania de la Ley» en el lugar de una soberania
existente concreta, es decir, y en realidad, dejar sin respuesta la cuestión
de la soberania, y por determinar la voluntad política que hace de la norma
adeeuada un mandato positivo vigente. Ya se ha dicho (pág. 123) a qué
embozos y ficciones conduce esta, y que todo caso serio de conRicto vuelve
 156
EI elemento característico dei Estado de Derecho
a plantear elproblema d~ la soberania. De aqui es preciso déducir que junto
~I ~o!,cepto .de Ley proplO dei Estado de Derecba, junto a la figura técnico-
lurldica a~iliar delliamado concepto formal de Ley, existe todavia un con-
cepto polí~lco de Ley que ninguna especie de Estado de Derecbo es capaz
de suptlmlr.
l.;Cuando la burguesia liberal quiso, en el siglo XIX, introducir su
Estado de Derecho, n~ podia contentarse con establecer principias y nor-
mas contra el Absolutlsn,'o. Tenia que reclamar, frente a las instituciones
e~tat~les conc~e.tas deI prmcipio monárquico, entonces existentes, otras ins.
tltuclOnes I;0hucas, de distinta disposición, pero también concretas. Se lu-
chaba no solo por el Estado de Derecho in abstracto, sino, ante todo, por
los der:c~~s de la «Representación popular», es decir, por una extensión
y amphacI~n de las facultades y competencias dei Parlamento. Como última
c~nsecuencla y resultado político, eso conduela a la Democracia. Pueden
vlncularse a diversa~ instituciones las garantias orgánicas de! Estado de
Derecho;. pera tamblén elias conducen conjuntamente a que se exija una
coope:aclón lo más extensa poslble de la Representación popular. Era la
dlrecclón na~ural d~ un~ lucha política contra un fuerte Gobierno monárqui-
co. En semel.ante sltuaclón política, las dos exigeneias diferentes --concepto
de Ley proplO dei Est~~o de Derecho y cooperación, lo más extensa posi-
ble, de la RepresentaclOn popular- hablan de ir enlazadas. En tanto e!
Goblerno de! Monarca fue lo bastante fuerte por si mismo para poner en
pehgro e! Estado de Dere~ho, ~penas si h~bo consciencia de la peculiaridad
de cada .u~a de ambas eXlgenclas, producléndose la confusión de dos con-
c~ptos distmtos de Ley: el que es propio de! Estado de Derecho y la con-
sidera como una norma caracterizada por ciertas cualidades y e! concepto
democrático de Ley Como voluntad dei Pueblo, Con lo que ~ntonces se co-
locaba la voluntad de la ~epresentación popular, de! Parlamento, en lugar
de!. ~ueblo, como Cosa e':ldente y, casi siempre, de modo tácito. La coope-
raclOn de la Representaclón popular ha de entenderse naturalmente sólo
como una de las características dei concepto de Ley de~ivadas de! codcepto
democrático-político de Ley.
2.. También t~ene cadcter político un concepto de Ley que pasa por
«mate~lal», en razon de que no es «formal»: Ley es ,una norma jurídica,.
es declr, un p~ecepto, en que ~I Estado se dirige a sus súbditos, «para fijar
entre ellos y el m:smo los límltes de lo permitido y lo que puede hacerse».
<~Pues es una cuahdad de toda ley en sentido material e! paner límites a la
ltbertad personal en general y a la propiedad en especial» (Anschütz ar-
tículo Gese/z -Ley-, en el Diccionario de Derecho político y adminis-
trativo de Stengel-F1eischmann, lI, pág. 215). Según Anschütz, se daba
«entonces, 18~8, como antes, como hoy, sólo un concepto material de
Ley ... , que qUlere envolver y envuelve la fórmula: Libertad y Propiedad».
EI.art .. 62 de !a ~on.stitución prusiana de 31 de enero de 1850 (<<el Poder
legISlativo sera elercldo en común por e! Rey y las dos Cámaras») la da
por supuesta ai declarar que se necesita una ley aprobada con la cooperaci6n
de la Representaclón popular para invadir la libertad y propiedad, y que
:: !t;;
'f.
El concepto de ley propio dei Estado de Derecho
para esto no basta una Ordenanza real. Para entender este concepto de
Ley (Ley = límite de la libertad o de la propiedad) es necesario conside-
rar la' situación política de donde surgió. En la lucha política contra un
fuerte Gobierno monárquico, lacooperación de la Representación popular
tenia que ser acentuada cada vez eon más fuerza, como· criterio aclecuado,
hasta convertirse en lo decisivo. AI exigirse para la Ley, ante todo, políti-
camente, la cooperación de la Representación popular, se explica esta inver-
sión de términos, sencilla desde el punto de vista político, pero lógicamente
falsa: lo que aparece mediante la cooperadón de la Representaci6n popular
es Ley. Imperio de la Ley significa entonces cooperad6n, o, en definitiva,
imperio de la Representación popular, La burguesfa trataba de preservarse
de invasiones en la libertad personal y propiedad privada, y planteó, como
cosa dei Estado de Derecho, la exigenda de que tales invasiones sólo
pudieran verificarse ,«a base de una Ley». Ley era, en este sentido, la coope-
rad6n de la Representación popular, de la representación de los afectados
por la invasión de que se tratase, AI contrario, una Ordenanza emitida por
eI Rey solo -aun euando, por lo demás, sea recta, razonable y certera, y
corresponda a todas las cualidades de una verdadera norma jurfdica- no
será considerada como Ley. «Politicamente, el movimiento liberal perseguía
una doble /inalidad: pretendfa ganar para la burguesia un adeeuado inRujo
en la formadón de la voluntad política dei todo estatal, y después, también,
guardar con eficacia la esfera de libertad individual dei dudadano, que
todavfa seguia siendo cuestionable como objeto dei obrar político. Ambas
cosas crefa realizarias ai asegurarse eI influjo correspondiente en la legisla-
ción» (G. Holstein, Die Theorie der Verordnung im franzosischen und
belgischen Verwal/ungsrechl, Homenaje a E. Zitelmann, en Bonn, 1923, pá-
gina 362). EI interés capital de la literatura jurídico-política se movia en
derredor a esa distinción política entre Ley y Ordenanza. Se intentaba «re-
gular por ley todas las colisiones dei Poder público con person. y propie-
dad», si bien ya R. Gneist (Rech/slaal, pág. 159) habla reconoddo con
acierto que ellímite entre Ley y Ordenanza es casual en gran medida; que
todavfa no se encuentran reguladas por Ley en ningún Estado todas las
injerendas en la libertad personal y la propiedad. La situación política re-
queria una fórmula simple par. delimitar Ley y Ordenanza, es decir, poder
de la Representadón popular y poder dei Rey. Por este interés hada una
característica secundaria, pera políticamente utilizable, se perdieron los cri-
terios fundamentales, cualitativos, dei concepto de Ley peculiar dei Estado
de Derecho. EI libra antes citado de G. Jellinek, Gesetz un Verordnung
(1887), es un ejemplo de esta postergadón dei interés teorético.
En las luchas constitucionales dei siglo XIX llega, pues, a establecerse
que las invasiones en la libertad y en la propiedad privada s610 pueden
tener lugar «a base de una ley». Aqui también resultaba, política mente, sen-
cilla, pero lógicamente falsa, la inversión de términos: Ley es una invasión
en la libertad y en la propiedad privada. Todas las explicaciones de G. Ans-
chütz, por ejeinplo, sobre el concepto «materiah> de Ley se desenvuelven
<' bajo este punto de vista. Se apoyan en la idea certera de que toda regulación
.~ ,
 158 El elemento característico deI Estado de Derecho
co~stitucional de las facultades de! Legislador presupone un concepto ma-
t~r1al de Ley; pero acepta como supuesto, no e! concepto de Ley que autén-
tlcamente. corresponde ai Estado de Dereçho: norma dotada de ciertas cua-
hdades, SinO e! concepto político q~e acaba de. citarse. Y claro está que no
puede ser la esenCla de la Ley e! invadir la hbertad y propiedad privada
r ues tÇ>dos los demás actos posibles -permitidos y no permitidos- la;
Invaden': Por eso, a lo que se llegaba entantes, eo 1848, coo este concepto
de ley, er~ sólo a asegurar por ley constitucional la cooperación de la Re-
pres~nta~lOn popula~ para tales invasiones, impidiendo que el Gobierno
monar~Ulco las reahzase por Decreto, es decir, sin dicha cooperación. La
garanUa verdad~ra d~1 Est~do de Derecho consiste en que, no pudiendo
verlfi~arse tales ,mvaslOne,s SlnO por media de una ley, la ley se corresponde
CO~. Clertas, ~ualzd~~e~ obJetivas. Con esta garantía se une la garantía demo-
crat1co.poI1l1ca~ dmglda contra el absolutismo dei Prfncipe y consistente
;; la hooperac.lón de la Representación popular. La garantí; de! Estado de
erec o va dmgl?~ contra todo absolutismo, y pane límites objetivos a
t~do concepto pollt~co de ley, sea e! mon~rq~ico, sea e! democrático, impi-
d~endo que. se conSidere como ley cualqUler mvasión en la libertad y pro-
Pledad reahzada por el legislador, es decir, por el órgano competente para
~mltlr leyes; l~y será, por eI contrario, una norma coo cÍertas cualidacles.
I e~o en la realidad ~e la lucha política se combati6 siempre contra eI abso-
Utlsmo ent?nces eXIstente. Y la lucha contra el absolutismo monárquico
entonces eX.1Stente (1848) significaba una lucha por la Democracia.
3. EI Ideal dei Estado de D~recho trata de encerrar todas las posibili-
dades de.. actuacI6n estatal, sm resldua, eo uo sistema de normaciones limi-
tando aSl el Esta?o. En la realidad práctica, sin embargo, da lugar a ~ue se
d~senvuelva. un slste~~ de actos ap6crifos de soberanía (arriba, § 11, lI, pá-
gtna 118). SI esta pracuca es generalmente reconocida hoy en todos los casos
de E~tado burgués de Derecho, esta no se debe a una regulación legal-
constitucIonal consciente, sino a que, frente aI concepto de Ley propio deI
Estado. de Oerecho, se revela más fuerte un concepto político de Ley. En
el senudo dei Derecho constitucional democrático por ejemplo es lo con-
sec.ue?,te que la Representación popular, en tanto' pueda identi.6cársela sin
Ob)eClOn con el Pueblo, lIeve a cabo tales actos de soberanía. EI respeto
hacla eI concepto ?e Ley propio dei Estado de Derecho pretende manifes-
~arse entonces ha~lendo que se guarden las formas prescritas para una ley
e. reforma constItuclOnal (art. 76, C. a.). A la teoría de la Constituci6n
I~ lOt~resa, SlO embargo, distinguir en esta; y la distinción es también sig-
nificativa en la práct~ca, ~obre todo, porque en una Democracia consecuen-
teme~te llevada a eJecuclón, las conexiones que Ie son propias se hacen
cinsclentes ~oco a ~oco, y, en realidad, no es el Parlamento, sino el cuerpo
e ectoral, qUlen actua como sujeto de la voluntad política.
IV .. La :ignific~ción dei carácter general de la norma ;urldica.
La e)ecuc16n orgamca .de! Estado de Derecho depende de que el carác-
ter general de la norma )UndlCa quede garantido. No en particularidades
El conccpto de ley propio dei Estado 'de Derecho 159
de organización, sino en este supuesto central, estriba lo que con palabras
de RodoIfo Gneist puede designarse como «punto de Arquímedes de! Es-
tado de Derecho».
\'i~ 1. EI sistema de la lIamada división de poderes, es decir, de la distin-
dôn de Legislación, Administración y ]usticia, 5ólo tiene sentido en tanto
.,t que se entienda por Ley una norma general. Cuando ciertos órganos son
r" competentes por la regulaci6n constitucional para emitir leyes dentro de un
.; cierto procedimiento, es claro que se da por supuesto un previa concepto
de Ley. Sería un abuso político y una prestidigitaci6n 16gica invertir la re-
" lación y designar como Ley (<<Ley en sentido formah» sencilIamente, todo
V lo que hagan dentro dei procedimiento legislativo los 6rganos competentes
"
para legislar. EI concepto de Ley en sentido formal tiene, como hubo de
á mostrarse arriba (lI), su justificación relativa y limitada. Pero en todo caso
~
es ilícito olvidar los supuestos objetivos de la divisi6n de competencias entre
Legislaci6n, Administración y ]usticia. Cuando se fija por Ley constitucio-
nal quién debe dar leyes, esto no significa, es claro, que este Legislador
, deba utilizar eI procedimiento legislativo para falIar procesos y ejeçutar
,"
; actos administrativos y de gobierno. En un Estado de Derecho debe impe-
-,
" rar «Ia Ley» y estar colocada la total actividad dei Estado bajo la reserva
r...
H de la Ley. Con eso quiere impedirse precisamente que las instancias com-
..
'~
'i; , petentes para legislar coloquen su propio .imperio en eI lugar dei imperio
de una norma, ai no distinguirse mandatos arbitrarias, medidas y órdenes,
i
li de las «ieyes». Un simple concepto formal de Ley: Ley es lo que disponen
1 los órganos legisladores en vías dei procedimiento legislativo, haría dei im-
'::' perio de la Ley un absolutismo de los 6rganos legislativos, suprimiendo
"
toda distinción entre Legislación, Administración y ]usticia. Si eso fuera el
Derecho constitucional vigente hoy, toda la lucha dei Estado de Derecho
~ ; contra el absolutismo dei Monarca habría terminado, introduciéndose, en
"!" lugar dei absolutismo monárquico, el absolutismo de mil cabezas de los par-
tidos políticos que en cada momento se encontrasen en mayoría.
? 2. La construcción protectora, peculiar dei Estado de Derecho, se
basa en la distinci6n entre regulaciones legales de carácter general y la apli-
I' cación de esas regias por eI juez o por una autoridad administrativa. La
(
~ '.
invasi6n en lá Libertad y Propiedad tiene lugar, no por media de una ley,
sino con arreglo a una ley. La garantía de la propiedad privada, por ejem-
pio, como uno de los fundamentos dei Estado burgués de Derecho, se ha
, desarroIlado en la práctica de la vida estatal en forma de un derecho de
expropiaci6n, cuyo sentido decae, cuando decae la distinción entre ley gene-
, ral y aplicación especial de la ley. La regulación contenida en la ley de
expropiación determina bajo qué supuestos y dentro de qué procedimientos
se puede expropiar; esta norma general se aplica ai caso concreto de expro-
piación, y la expropiaci6n tiene lugar por un acto de las autoridades admi-
nistrativas (separadas de la Legislación). La Ley es fundamento, supuesto
general, pero no instrumento de la invasión. Por eso, la garantfa de los
derechos individuales de libertad con tiene siempre el giro de que las inter-
venciones en la esfera de libertad garantida sólo son lícitas con arreglo a

160 El elemento característico deI Estado de Derecho
las leyes. EI art. 114, C. a., dice, por ejemplo: «La Iibertad de la persona'
es inviolable; s610 será lícito aI Poder público menoscabar o privar de la
Iibertad personal con arreglo a leyes»; o eI artículo 115: «EI domicilio de
todo alemán es, para él, un reducto libre; es inviolable. Las excepciones sólo
serán lícitas con arreglo a leyes.» De igual maneta se dice en el art. 153,
C. a.: «La expropiaci6n s610 podrá tener lugar con base lega!.» Con esto
se excIuye que la invasi6n concreta, por ejemplo, e! acto mismo de expropia-
ción, adopte la forma de ley y que, por ejemplo, pueda expropiarse por
medio de una ley en sentido formal. Si excepcionalmente fuera lícita una
t~1 «Iey», estaría empleado con acierto eI giro «por medio de ley»; por
e)emplo, cuando en eI art. 156, C. a., se dispone por ley constitucional, res-
pecto a la socializ.ción de empresas económicas, que e! Reich puede trans-
ferir a propiedad común, mediante ley, empresas econ6micas privadas aptas
para ello:
Comp. los ejemplos, arriba, lI, 2, pág. 153, Por 10 que se refiere aI deremo de
e~propiación, observa M. Layer, Prim;ipien des Enteignungsrechtes, Leipzig (Diserta-
Clones de Derecho político e internacional editadas por G. Jellinek y G. Anschütz),
1902, pág. 177: «En la medida en que el interés público era la raz6n jurídica de la
expropiaci6n, ésta venía traída también, ciertamente, por e1 Absolutismo; pera ahora
lo es una norma legal, lo que ya presenta una gran diferencia.» Un caso, interesante
para la teoria y la práctica, de esta distinción típica deI Estado de Derecho, entre
Ley y aplicación de Ia Ley, se encuentra en el § 22, 4, de la Ley prusiana de Montes
de 24 de junio de 1865 y 18 de junio de 1907, Brassert-Gottschalk, comentaria a esta
Ley de Montes, 2.- ed., 1913, pág. 34, sobre las deliberaciones deI § 22,4, La Cámara
de Diputados queda elegir eI texto: «eI traspaso tiene lugar por ley», Ese texto fue
cambiado en la Cámara alta, a propuesta de Dernburg, de este modo: «La ordenación
dei traspaso tiene lugar por ley», porque «está en e1 fondo de todas las reBexiones,
tanto de orden práctico como también constitudonales, el que cada traspaso se regule
por ley, penetrando de esta manera en la competenda dei pOder ejecutivo» (Informe
estenográfico, 1907, págs, 294, 341 y sigs.). El giro «eon arreglo a la ley» (a distindón
de «por ley») es esencial para estructurar en el Estado de Derecho eI derecho de ex-
propiación, resultando característica la forma de expresi6n dei § 164 de la Consútución
de Frandort de 28 de marzo de 1849: «S610 puede verificarse una expropiaci6n por
consideradones deI bien común, y s610 con arreglo a una ley y con justa indemniza-
dón,» Es slntomático respecto a la disolución de la conciencia dei Estado burgués de
Derecho e1 que un giro tan claro no sea entendido ya, y no se' distinga hasta abora en
ninguno de los Comentarias a la Constituci6n de Weimar una expropiación con arreglo
a una ley, de una expropiación por ley. Incluso un jurista tan agudo y con tanto sentido
deI Estado de Derecho como Ricardo Grau ha combatido eI intento de restablecer la
vieja y evidente distinci6n (Carl Schmitt, Unabhangigkeit der Richter, Gewiihrleistung
des Priva.trigentums, Gleichheit vor dem Cesetz, Berlin, 1926), aportando, para refu-
tarIa, elJque en las regulaciones de la Ley constitucional de Weimar se ha querido
dar ai Rdch un derecho material de expropiaci6n (Der Vo"ang der Bundeskompetenz,
Homenaje a Heinitz, 1926, pág. 403); se refiere a una manifestad6n contenida en los
Protocolos, pág. 74. La manifestaci6n allí impresa dei diputado Ddbriíck enuncia tan
s610 que para muchos casos, «por ejemplo, cuando un ferrocarril debe ir por varios
Estados», puede ser neeesario regular en vIas de la legislaci6n deI Reich d derecho
material de expropiaci6n, con lo que, evidentemente, «eI derecho material de expro-
161
El concepto de ley propio dei Estado de Derecho
piaci6n» significa cosa distinta a la facultad de realizar el acto concreto de expropiaci6~.
.
., Delbrück habla s610 de «regulad6n legal». Beyerle propone en ese lugar que se de!e
" el derecho de expropiaci6n a la legislaci6n dei Reieh, s610 en tanto «que sea necesan?
para emitir preceptos dei Reich con earácter igual»; en ese lugar hab~a (eon el asenU-
miento de Delbrück) dei Reich, s610 como Legislador. M. Spabn d~ce: «EI derecho
de expropiaci6n tiene que ser, indispensablemente, regulado eon untdad, sobre todo
en la cuestión de la indemnización,» La mala interpretad6n de Grau es muy caracte-
rística en su confusi6n típica de derecho material de expropiaci6n y acto concreto de
expropiaci6n.
3. Para la Constitución de W eimar, la distinción de Ia Ley, frente a,
l
los actos de la Administración o de la Justicia, tiene un otro significado,
'." porque en la organización de! Reich aIemán están garantizados los. elemen-
tos federales. La Constituci6n de Weimar distribuye las competenclas entre
Reich y Países de tal manera que en su primera sección se designan. las
materias para las cuales eI Reich es competente en cuanto a la Leglslac16n;
en cuanto a la Administración, por e! contrario, dispone e! postulado fun-
damentaI deI art. 14, C. a.: «Las leyes deI Reich serán ejecutadas por las
autoridades de los Países, en tanto no determinen otra cosa las leyes deI
Reich.» En una organización federal en que la distribución de competen-
cias entre e! Reich y eI Estado particular no está regulada, en términos
generales, por materias, sino dentro de una misma materia, por Legis~aci6nJ
Administraci6n y Justicia, conduciría a un trastorno completo de! sIstema
constitucional eI hecho de que el legislador deI Reich, competente para
una materia, pudiera aplicar abusivamente la forma de la Ley para medi-
das particulares, actos administrativos, decísiones, etc.
Según e1 art. 7,°, df. 16, C. a., por ejemplo, el Reich tiene la .c?mpetencia legis1~­
civa para la materia de minas. Con esta, recibe la facult.ad de emlttr u?a ~y de Mi-
nas; puede, por ejemplo, derogar la Ley prusiana de Mmas de 24 de Jumo de 1865,
ai emitir una Ley de Minas dei Reich; pera no otra cosa. No puede, en el caso par-
ticular, empleando la forma de Ley deI Reich, invadir «por Ley» el. domi~io .eminente
de los Estados en materia de minas y disponer, acaso, en un Estado (prescmdlendo del
caso expresamente permitido del art. 156). la concesi6n de una mina; no ha recibido
ninsú n dominio eminente en materia de minas. Tampoco se lo reserva con la campe-
tencia legislativa en materia de ferrocarriles, sesún el art, 7.°, núm. 19. ~a~poc~ aqui
la campetencia legislativa en materia de ferrocarriles fundamenta un dommlO emme?~e
sobre los ferrocarriles, que, en cambio, está fundamentado en el art. 90, C. a. Em~tlr
una disposici6n particular en el terreno de la Administradón no es, pues, u? «e!er-
cicio» dei derecho a legislar en eI sentido dei art. 12, C. a., sino, según la sltuaCIÓn
de las cosas, una violaci6n dei art. 15, C. a. Contra el empleo indebido de la Legis-
laci6n para finalidades de inspecd6n, H. Triepel: Die Reichsaufsicht, 1917, pág. 129.
4. El Estado burgués de Derecho se basa en la libertad y en la igual-
dad de los ciudadanos. Ya se dijo antes, en 2, que el concepto de Iibertad
burguesa presupone eI concepto de Ley 9~e aquí hemos de?ignado co~o
propio de! Estado de Derecho. Pero tamblen eI concepto ~e zgualdad, blen
entendido, conduce a la misma concepción de la Ley. Casl todas las Cons-
 162
El elemento característico de! Estado de Derecho
tituciori~~. dk~n hoy q~e
«todos los eiudadanos son iguales ante la Ley».
La ConstItuclOn de Welmar pronuneia ese postulado en e! artículo 109 1.
«Tod,os los alem~nes son iguales ante!a Ley.>~ 19ualdad ante la Ley significa;
no ~olo aph~ac,on Igual de la ley emItida, SinO proteceión contra quebran-
~amlentos, dls~ensas y pnvtleglOs, cualquiera que sea la forma en que 5ur-
)an. Del ampho. campo de las cuestiones litigiosas a que ha condueido e!
postulado de Ia.,gualdad ante la Ley, interesa recoger aqui una: la igualdad
ante la. Ley es mmanente ai concepto de Ley pro pio dei Estado de Derecho
~s declt, ~ey es sólo la que contiene en si misma la posibilidad de un~
Igualdad, Slend~, asl, una norma general. Ante un mandato particular no
hay I??aldad ~mguna, porque está determinado en su contenido por la
SltuaclOn indIVIduaI de! caso concreto, mientras que la Ley en e! sentido
del Estado de Der~cho significa una regulaeión normativa, dominada por
la ,dea. de la JUStlCla, y cuya Igualdad significa Justieia. El concepto bien
e~tend,do de Igualdad ~stá inseparablemente ligado aI concepto bien enten-
dIdo. de Ley. DondeqUlera que se adoptan mandatos especiales o simples
me~ld~s, se exc.!uye con eso la consideraei6n de ley y de igualdad. La dis-
pOSlclOn: EI senor X. s~rá expulsado de! pais, no es cosa en que pueda ha-
blarse de «,gualdad»; solo afecta a una persona individual a un hecho ais-
lado, y se agota en ese mandato. Es absurdo decir ante e! ~andato concreto
de que el senor X . .sea expulsado deI pais, que t~dos los alemanes podrlan
serlo Igualmente. NI e! senor X., a qUlen afecta el mandato, ni cualesquiera
o~ras personas, no afectadas por él, pueden ser designadas en este caso como
<<Iguales». ~a Igualdad s6Io cabe allí donde, aI menos, puede quedar afectada
una maY~rIa de casos, esta es, se produce una regulaci6n general.
\','.
EI ~r.~':-:~' 109, C. a., prohíbe, pues, leyes de excepci6n en sentido propio, es decir,
l~yes dmgldas, por razone,s individuales, Contra una persona determinada o una plura-
1Jdad de per~onas determmadas. Esta prohibición obEga también aI legislador. Sobre
la controvema de este punto, cuad. 3 de las Publicaciones de la Unión de Profesores
Ale~anes de. De~echo P~lítico, con los informes de E. Kaufrnann y H. Nawiasky,
192
7, .H. TrlepeI. G~ldbtlanzenverordnung und Vorzugsaktien, Berlín, 1924, págs. 26
y Slgs., comp. Anschutz: Komm., pág. 304; Leibholz: Die Gleichheit vor dem Geselz
Berlín, !925, y A:0R., nueva serie, 12, págs. 1 y sigs.; Aldag: Die Gleichheif vor de~
Gese/z. m ~er Retchsverfass~ng, 1925; Carl Schmitt: Unabhiingigkeit der Richter, 1926,
y la dlsc~slón del,comentarlo de Anschütz: ]W., 1926, pág. 2271; E. v. Hippel: ADR,
nueva sene, 11, pags. 124 y sigs.
5., Todas ~as demás c~nfiguraeiones dei Estado de Derecho, y todas las
garantias especIficas deI mlsmo, presuponen el carácter general de la Ley.
La mde~endencla dei luez respecto de mandatos ofieiales, por ejemplo, tiene
su esenclaI corr~lato en la dependencia de! juez respeeto de la Ley. Depen-
d.er de la Ley SIgnifica otr~ cosa que depender de mandatos y 6rdenes espe-
cIales de un superIOr; sIgnIfica una ~,?s~ contrapuesta. Si el legislador puede
?doptar la forma de la Ley para dmglt mandatos aI juez, éste deja de ser
mdependlente; depende de. los órganos competentes para legislar; y si éstos
pueden usar su competencla legislativa para dirigir aI juez 6rdenes espeeia-
E1 concepto de ley propio dei Estado de Dereoho 163
les y «decretos», elias son precisamente los superiores jerár~uicos del. jue~.
Sólo en tanto se mantenga el carácter general de la Ley son mdependlentes
los jueces. Otro ejemplo: e! viejo postulado de! Estado de Dt;recbo: nulla
poena sine lege, presupone una norma general, y se .con.vertlna en lo co.n·
trario de la protección dicha si por un acuerdo mayontano ~el cuerpo I~g!s­
lativo eI senor X. pudiera ser condenado a muerte o envIado a preSldlO.
L. lipicidad de un. conducta es hoy, en general, supuesto de I. pena; eI
concepto de! «hecho típico» puecle convertirse en concepto fundamental d~
un sistema jurídico-penal, como ocurri6 en Beling con la T eorta dei de-lr-
lo (1906). Tipieidad e ideas análogas significan, an;e todo, la \,osi?i1idad
de subsumir bajo una norma general. Un modo analogo de aphcacl6n ca-
racterística de! Estado de Derecho ba encontrado e! coneepto de! «hecho
.,... típico» en eI sistema de Derecho tributaria de Alberto Hense! (Steuerrecht,
en la EnzyklOpadie der Recht- und Staatswissenschalte?: 2.' ed., 19.27.' pá-
ginas 34, 42 y sigs.); aquí sirve para p~esentar la sltuaclOn ~e S?meUmlento
aI poder en que se encuentra eI contnbuyente -Steuerpllrchtrger (e1 deu-
dor de! tributo Stuerschuldner, como dice Hensel)-, como una consecuen-
eia de haIlarse' afectado por la norma (general); eI «poder de imposición
de contribueiones» de! Estado se explica porque el Estado «está facultado,
aqui como en los etres sectores de l~ legisla:Íón, a esta~lec~~ normas que,
además (ipero siempre que haya surgIdo medIante la reallzaclOn de un «he-
cho típico» una pretensi6n concreta!), ejecuta la voluntad, de la Ley con
aplicacÍón de su propio poder coaCllVO, por sus proplOs organos». Todas
estas construcciones desaparecen si falIa el supuesto de una norma general,
y muestran que la vinculación de las autoridades estatales a la Ley,. que
toda ejecueión orgánica de la defensa de la hbertad burguesa y toda eXlgen-
eia propia deI Estado burgués de Derecho, se apoyan en este concepto
de la Ley como una norma general. Todas las otras características de la
Ley, como disposición racional.subst~ncial, jus~a y razonable, se han h~cho
boy relativas y problemáticas; la fe )usnaturahsta en la Ley de la Razon y
la Razón en la Ley ha declinado en gran medida. Lo que preserva aI r:stado
de Derecho de su completa disolución en eI absolutismo de las cambIantes
mayorlas parlamentarias es eI resto de respeto que todavia se da en la rea-
Iidad hacia ese carácter gener.l de la Ley. No es que eso sea una c011~pleta
y exhaustiva definición de la Ley en sentido material. Pera es. e! mlmmum
general, lógico, indispensable. «La Ley no puede ser mala, m)ust~;. pero
a consecuencia de su condición general y abstratta se reduce al mmlm~m
ese peligro. EI carácter protector de la Ley, su mis~a razôn d~ ser, estnba
en su catácter general» (Duguit, Manuel de Drozt constrtutzonnel, t. II,
1923, págs. 145 y sigs.).
 § 14
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
L Ojeada histórica.
1. Las Declaraciones americanas de Derechas. Se dtan por unos
~:r~~ ~;mo prlmera Declaradón de Derechos fundamentales, la Magna Ca;'
?'.
.~5 (amba, § lI, I, pág. 66), el Acta de Habeas Corpus de 1679
(prí't~~llonf contra prlSlOnes arbitrarias y derecho a ser oido por el juez)
y e I. o Rlghts de 1688 (arriba, § 6, lI, I, pág. 66). En realidad, son
regulacl.ones con tractuales o legales de los derecho s de los barones o bur-
gueses Ingleses, que si bien han tomado, en un proceso insensible el carác-
~er d~ los modernos principias, no tuvieron originariamente el s~ntido de
erec os fundamentales: La historia de los derechos fundamentales comien-
za proplam~nte con las declaraciones formuladas por los Estados america-
nos ,en el sigla XVI~I, aI fundar ,"U independenda respecto de Inglaterra.
AqUI, en verdad, se I~dlca el comlenzo -según una frase de Ranke-- de la
~ra democrá;lca -:-mas exacto: liberal- y del moderno Estado de Derecbo
h~?itl-burgues, SI blen aquellas declaraciones americanas estaban como
" •• 1 s of Rights», ,en la lín?a de la tradidón inglesa. La primera declara-
Clon (modelo, segun G. Jellmek, La declaraci6n de derechas dei hambre y
:el cluda~an?, ed. alema~a, p,ág. 18) fue emitida por el Estado de Virginia
n 12 de Jumo de 1776, slgulendole Pensylvanía (11 de noviembre de 1776)
y ~tros; pero no todos los trece Estados de la Uni6n emitieron tales deela-
racIOnes: La Constitud6n federal de 1787 no contenia ninguna de esas
declara~lO~es de derecbos fundamentales, habiéndolos incorporado en algu-
nos apendices (Amendments, 1789-1791). Los más importantes derechos
fundamentales de esas declaraciones sono libertad, propiedad privada, segu-
164
Los derechos fundamen tales 165
ridad, derecho de resistenda y libertades de condeneia y de religi6n. Como
finalidad del Estado aparece el aseguramiento de tales derechos.
Según la concepción dominante, basada eo el trabaja de G. Jellinek: Die Erklã-
rung der Menschen- und Bürgerrechten, 4.- ed., 1919, se desarrolló la idea de estas
diversos derechos fundamentales a partir de la libertad de religiãn. No podemos iotro-
dueir aqui la controversia sobre la exactirud histórica de la exposición de JeUínek
(comp. literatura: W. JeIlinek, eo las observaciones previas de la cuarta edición dei
trabajo, preparada por él; Hashagen, en el Zeitschr. /. d. ges. Statltsw., 1924, pág. 461;
Carlos Becker: Declaration 01 Independences, Nueva York, 1922; G. v. Schulze·Gae·
vernitz: Die Geistesgeschichtlichen Grundlagen der anglo·amerikanischen Welt-Supre-
malie, Arch. f. Sal. Wiss., 58 (1927), pág. 76, nota 19.
Para la consideración sistemática del moderno Estado de Derecho es de interés ob-
servar que el pensamiento de los derechos fundamentales condene el principio básico
de distribud6n en que se apoya el Estado de Derecho liberal-burgués llevado a la
práctica de un modo consecuente. Significa que la esfera de libertad deI indivíduo
es ilimitada en principio, mientras que las facultades deI Estado son limitadas en prin-
cipio. El Estado antiguo no ecnada derechos de libertad, porque parecía ineoneebible
una esfera privada eon un dereeho independiente frente a la eomunidad política, y se
consideraba absurdo, inmoral e indigno de un hombre libre e1 pensamiento de una
libertad deI individuo independiente de la libertad polftica de su pueblo y Estado.
EI Cristianismo apareció en un mundo dominado por el Imperio romano, en el seno
de un Universo político, es decir, en el seno de un Cosmos pacificado y, con elIo, des·
politizado. Esta situación deI Universo polftico cesó cuando el Imperio romano se
desmoronó eon las migraciones de pueblos. Pera la Teoría de toda la Edad Media
se mantiene en la idea de ese Universo; el Papa y el Emperador eran los portadores
de ese Universo. En el sigla XVI se hizo ya imposible la Teoría de un Universo políM
tico, incluso su ficción, porque estaba reconocida la soberanía de los numerosos Estados
que se habfan formado, y el mundo había dado, en modo manifiesto, el paso bacia
la situación de Pluriverso poUtico. El Cristianismo y los rf!presentantcs de la 19lcsia
cristiana se hallaban con eso en una situación nueva por completo. Se formaba, a par-
tir dei Estado, una nueva organización de la vida religiosa eo la forma de iglesias
nacionales, dominada por el pensamiento --eon frecuencia muy peco claro desde un
punto de vista teorético, pera muy claro en la práctica política- de que la adscripción
política determina la agrupacÍón decisiva de los hombres y que la religión no puede
. ser, por tanto, un asunto privado. Los rebautizados y puritanos dieron una respuesta
completamente nueva. La consecuencia de su actitud frente aI Estado y frente a toda
vinculación social, es una prifJatizaci6n de toda religión. Pera esta no significaba que
la religión perdiera su valor, sino ai contrario, una relativización e incluso desvalora-
dón dd Estado y de la vida pública. La religión, como cosa suprema y absoluta, se
convierte eo asunto propio de! individuo, y todo lo demás, toda especie de formaciones
sociales, tanto Iglesia como Estado, se convierte en algo relativo que sólo puede deri·
var su valor como media auxiliar de aquel único valor absoluto. Es, sio duda, cÍerto
en un sentido sistemático, y prescindiendo de los detalles históricos, que la libertad
de religióo es el primero de todos los derechos fundamentales. Pues con él se estaM
blece el principio fundamental de distribución, el individuo como tal es portador de su
valor absoluto, y permanece con este valor en su esfera privada; su libertad privada
es, pues, algo limitado en principio: el Estado no es más que un media, y por eso,
relativo, derivado, limitado en cada una de sus facultades y controlable por los par-
ticulares.
166 El elemento característico deI Estado de Derecho
L. LA Declaración francesa de derechos dei hombre y dei ciudadano
de 26 de agosto de 1789 proclama como derechos fundamentales más im-
portantes: libertad, propiedad, seguridad y derecho de resistencia, pero
no Iibertad de religión ni Iibertad de asociación. A pesar de todas las cone-
xiones históricas, se da aquí algo esencialmente distinto dei contenido de
aqueIlas deelaraciones americanas. En la Deelaración francesa se da por su-
puesto e! concepto de ciudadano, y se continúa un Estado nacional ya
existente; no se erige, como eo las colonias americanas, uo nuevo Estado
sobre unas nuevas bases. La DecIaración francesa tiene por finalidad, como
se dice eo la Íntroducción, recordar eo forma solemne a todos los miembros
de la comunidad sus derechos y obligaciones; e! Poder público será más
respetado correspondiendo a esos derechos. EI nuevo principio de distri-
bucióo, de Ia libertad privada, no aparece aquí, pues, eo su lógica incon~
dicional"sino sólo como uo momento de moclificacíón eo el marco de una
unidadpólítica ya existente.
Las ulteriores Constituciones' francesas (1793, 1795) vuelven a traer
en forma diversa DeeIaraciones de derechos fundamentales. La Constituci6n
de 1795 (Constitución directorial) contiene, sin embargo, el epigrafe de
las deelaraciones, no sólo de derechos, sino también de deberes de! hombre
y dei ciudadano. La Constitución de 4 de noviembre de 1848 se remite a
los principios de 1789. Las leyes constitucionales de 1875, hoy vigentes,
no contienen declaraciones especiales. Los derechos de! hombre y dei ciu-
dadano de 1789 valen también hoy, sin proclamación especial, como el
fundamento evidente de la ordenaci6n estatal (comp. arriba, § 12, I, 4, pá-
gina 140).
J. En Alemania, la Asamblea nacional de Frandort proelam6 en 27 de
diciembre de 1848 (sec. VI, §§ 130 y sigs. de la Constituci6n de 28 de mar-
zo de 1849) una serie de «derechos» bajo eI epigrafe: «Los deremos fun-
damentales dei pueblo alemán»: libertad de residencia y de traslación,
igualdad ante la Ley, libertad de la persona, de creencias y de conciencia,
libertad de reunión y de asociación, propiedad privada, derecho ai juez
legal. La A,amblea federal de Frandort de 1851 declar6 nula la obra cons-
titucional de la Asamblea nacional de Frandort. La Constituci6n prusiana
de 30 deenero de 1850 -muy influida en esto por la Constitución bel-
ga de 7 de febrero de 1831- contenía e! catálogo de derechos, tal como se
había ido formando en el curso dei siglo XIX: igualdad ante la Ley, libertad
personal, inviolabilidad de! domicilio, derecho al juez legal y prohibici6n
de Tribunales de excepci6n, inviolabilidad de la propiedad privada, libertad
de traslaci6n, libertad de religi6n (sin embargo de lo cual, la religi6n cris-
tiana se 14~ba como base a las instituciones estatales, puestas en conexión
con eI ejercicio de la religi6n); derecho a la libre manifestaci6n de las opi-
niones y libertad de Prensa, libertad de reuni6n, libertad de asociaci6n.
La Constitución de Bismarck de 16 de abril de 1871 no contiene catá-
logo ninguno de <:<derechos fundamentales».
La Constitución de Weimar de 11 de agosto de 1919 titula su segunda
parte «Derechos y deberes fundamentales de los alemanes». Bajo este epi-
167
Los derechos íundamentales
grafe se encuentran, en parte, los derechos que se, solían en,,:me.rar: ~~ual­
dad ante la Ley, articulo 109; libertad per,onal, aruculo 111; mVlOlabilidad
dei domicilio, articulo 115; secreto de I~ .correspo,:dencla, arti~o 117;
derecho a la libre manifestaci6n de las opln10neS, artIculO 118; lI~ertad d~
reunión artículo 123' libertad de asociadón, artículo 124; prop,edad pn-
" vada, a:tículo 153, y,) en parte, prescripciones ~i.v~r5as, pos:ulados progra-
máticos etc. El derecho al juez legal y la prohlhlC16n de Tnbunales de ex-
cepción' se encuentran en la primera parte) artículo 105.
4. EI Congreso panruso de los soviets proclam6 en enero de 1918
.,
~:, una Deelaraci6n de los derechos dei pueblo trabal,ad~r y ",,,pl.otado, que
pasó como sección I a la Constítución de la Repubhca savléuca rusa de
5 de' julio de 1918. Los derechos fundamentales. de u~ Estad,? de Derech?
liberal-burguês son, según la concepción bolcheVista, solo. ?,edlos dei do',:u-
nio capitalista de la propiedad privada; en la proclamacl0n de ~918 qUle-
ren establecerse los principios de un nuevo Estado. Queda abolIda la pro-
piedad privada sobre e! suelo, riqueza minera y aguas, fábr.lc~s y bancos;
queda solemnemente proclamada la lucha contra el impenahsmo de las
potencias capitalistas, la solidaridad de todos los trabaJadores Y explota?os
de la tierra, la libertad de los pueblos explotados de Asia y de I~s C?lomas.
Para garantizar a los trabajadores una verdadera hbertad de. conClenCla, que-
dará separada la Iglesia dei Estado y la Escuela de la .I?leSla; se ~eco'.'~cerá
a todos los ciudadanos la libertad de propaganda rehgl0sa y antlrrehglosa.
La libertad de Prensa, la libertad de asociad6n y reuni~n, vale .s610 para la
clase trabajadora y los campesinos. Viene aqu! una sene ,de. dlversa~ I?res-
cripciones politicas. La Constituci6n de la Uru6n de Repubhcas Soclahstas
Soviéticas de 6 de junio de 1923 contie~e ~n su prir;>era parte .s610 una
«Deelaración sobre la fundación de Repubhcas socialistas sovléucas», en
que se proclama la contraposición ai mundo capitali,sta) pe~o no la enume-
raci6n de la Deelarad6n de 1918; sin embargo, esta repetida en las C~ns­
tituciones de los diversos Estados-miembros) Y singularmente en la çonst1~­
ción de la República socialista soviética rusa de 1925 (comp., AlexeJew, Dte
Entwicklung des russischen Staates in de/1 Jahren 1923-1925, JoR., XIV,
1926, págs. 324, 402).
II Significación histórica y jurídica de la Dec/araci6n solemne de de-
rechos' fundamentales. La Declaraci6n solemne de derechos fundamen~ales
significa e! establecimiento de principios sobre los cuales se apoya la umdad
politica de un pueblo. y cuya vigen~ia se reconoce como ~I su~uesto má~
importante dei surgimlento y formac16n lncesante de esa umdad,. el supu,"s
to que -según la expresi6n de RodoIfo Smend- da lugar a I~ tntegractón
de la unidad·estatal. Cuando, a virtud de un gran suceso poliuco, se funda
un nuevo Estado, o se establece un principio completamente nuevo de. Ia
integración estatal por medio de una revol~ci6~, entonces una declaraclón
solemne es la expresión natural de Ia conClenCla de que, e? un momento
decisivo, se da una derta dirección ai propio destino poliuco. Es el caso
de las DeeIaraciones de los Estados amertcanos de 1776, de la DeeIarac16n

168 E1 elemento característico dd Estado de Derecho
francesa de 1789 y la rusa de 1918. Aqui se trata de la «p'roclamación
de un nuevo e/has político», que «anuncia en forma solemne) la «finalidad
total constituyente» de! Derecho constitucional (Smend, Informe AiiR., nue-
va serie, 13, 1927, pág. 105). En Alemania se malogró e! intento que la
revolución de 1848 hizo en este sentido. La Constitución bismarckiana
de 1871 recibe su ethos político --como ha dicho con acierto Smend-
de los Estados monárquicos que formaban la Federación. Estas tenian, en
general, 'üil catálogo de «derechos fundamentales» en sus Constituciones;
asi . que también desaparecia la finalídad práctica de una nueva proclama-
ción. Cosa muy distinta oeurre con la Constitución de Weimar de 1919. Eo
sus palabras iniciales se dice que e! pueblo alemán está animado de la
voluntad de «renovar y afirmar su Reicb en la Libertad y la Justicia, servir
a la paz interior y exterior y propulsar eI progreso social» mediante esa
Constitución. Junto al catálogo de los liamados derechos fundamentales, tal
como hubo de formarse en el curso dei sigla "IX, se eneuentran todavia,
en la segunda parte, otras deelaraciones fundamentales, y cabe preguntarse
hasta q~é punto se da aqui la proclamación de un «nuevo ethos político»,
en medIda análoga o igual a la de los otros grandes precedentes históricos.
Fr. Naumann quería, de un modo consciente, hacer una proclamación asÍ
(Prot., págs. 176 y sig.). Se encontraba bajo la impresión de la antecitada
~eclaración rusa de los «derechos deI pueblo trabajador y explotado», y de-
ela: «La más nueva Constitución dei presente, la Constitución bolchevista
rusa de 5 de julio de 1918, es, por decido asi, la competidora directa de la
Constitución que aquí estamos elaborando.» Deseaba, por eso, para eI nue~
vo Estado alemán- que no habia de ser individualísta-burgués ni socia-
lista-bolchevista, sino un Estado social- una confesión de sus f~damentos
y principios ideales. Si no se producía, eSQ sería una «deficiencia en
cuerpo dei Estado que aqui queremos restahlecer». Pera la Asamhlea oa-
cional de Weimar no compartió e! pathos político de ese pensamiento. Se
limitó a colocar, unos junto a otros, diversos principios, un programa de
eompromiso entre fraeciones, que no puede ser equiparado, dado su «carác-
ter mixto»JProt., pág. 186) a los grandes precedentes. Tales proclamacio-
nes no puéden «surgir» con arreglo a cualesquiera deseos e ideales, por hien
intencionàôos que sean, sino que presuponen que un pueblo toma sobre
si, mediante su declaración, el peligro de una polftiea nueva por entero, es
decir, la agrupación en amigos y enemigos, y está resuelto a defender los
nuevos principias de su Estado en lucba también, incluso, contra un pode-
roso enemigo exterior. Pera a las declaraciones de la Asamhlea nacional de
Weimar había precedido la firma de! Tratado de Versalies.
La significaeión politica histórica de los «Derechos y deberes funda-
mental~s de los alemanes» de 1919 es, pues, distinta de la de aquelias pro-
clamaclOnes de 1789 a 1918. Pera, no obstante, los principias establecidos
en la segunda parte de la Cónstitución de Weimar tienen una significación
fundamental para el Derecho constitucional y político de! Reich alemán.
Envue!ven una decisión política de conjunto dei pueblo alemán sohre e!
modo de su existencia, y dan al Reich alemán en su forma actual e! carácter.
169
Los derechos fundamentales
de una Democracia constitucional, es deeir, de un Estado const~n:cional
basado en el principio democrático, pero modificado por. los pn~clplOs. dei
Estado burgués de Derecho. Legislación, ]usücla y AdmmlStraclOn reclben
de aqui sus lineas dircctrices adecuadas. Nmguna ley. alemana puede ser
interpretada o aplicada en contradicción con ellas; nmgun.a ley alemana
puede aniquilar un auténtico derecho fundamental. Estas. pn.nclpl.oS funda-
" mentales no pueden ser suprimidos, ni por una ley ordi~ana, m por una
ley de reforma de la Constitución según e! art. 76, smo solo por un nuevo
aeto de! Poder constituyente de! puehlo alemán.
IH. División y distinción obietiva de los derechos fundamental es .
1. Los derechos fundamentales han de distinguirse de otros derecbos
garantizados y protegidos en la Ley constitu~ion.al. No todo derecho fun-
damental se eneuentra garantido en las ConsutuclOnes de! Estado de D~re­
cho por una regulación constitucional, YJ a la inversa, no toda proteCclón
contra la reforma por ley ordinaria significa ya un derecho fundamental.
Que el funcionaria, según el art. 129, 3, 3, tiene derecho a con~c~r sus
expedientes personales; que, según el art. 149, 3, han de SU.bSlSur las
Facultades de Teologia en las Universidades, son cosas garanlldas en la
Ley constitucional, pera no derechos fundamentales. J?,e un modo.poco cla-
ro se designarán como derechos fundamentales, «haclendolos. radIcar. en la
Constitucióm>, todas las pretensiones y derechos qu~ se. conSldere~ lmp?r-
tantes. Para tener un concepto utilizable por la ClenCIa es preclSO de)ar
afirmado que en el Estado hurgués de Derecho son derechos. fundamen-
tales sólo aquellos que pueden valer como anterIOres y superIOres aI !,-s-
el tado, aquellos que el Estado, no es que otorgue eon arreglo a suS le~es, SInO
que reconoce y protege como dados antes q~~ él, y ,en los que solo cabe
penetrar en una cuantía mensurable en prmelplO, y solo dentro de un, pro-
cedimiento regulado. Estas derechos fundamentales no son, pues, segun su
sustancia, bienes jurídicos, sino esferas de la Lzbertad, de las que resulta!1
derechos, y precisamente derechos de ?efe~sa. Esta ~e ~e con toda ~Iarl­
dad en los derechos de libertad, que hist6ncamente Slgmfican e! comlenzo
de los derechos fundamen tales: la libertad de religión, la lib~rtad pers?-
nal, propiedad, derecho a la libre manifestación de opinione~, eX1Sle~, segun
esta concepción, antes que el Estado; no reciben s~ c.ontemdo de nmgunas
leyes, no con arreglo a las leyes o de?tro ?e los lImItes de I~s ~e~es; ~es­
criben e! ámbito, incontrolable en prmClplO, de la hber~ad. mdl~~dual, el
Estado sirve para su protección, Y encuentra en ella la )USll~CaclOn de su
existencia. EI derecho de resistencia deI individuo es el .medlO más .extre-
mado de defensa, y un derecho inalienable, pera tamblén lllorgaruzable.
Pertenece de modo esencial a los derechos fundamentales.
La gran exposici6n histórica de la doctrina dei derecho de resistencia que ha hecho
K Wolze:ndorff en su libro: Staatsrecht und Naturrecht, Breslau, 1916, desconoce la
~
. :,,:
".'
õ:;
~ndición supraestatal inorganizable deI derecho individualista de resistencia. WoIzen-
I.
(, l
 170
E1 elemento característico deI Estado de Perccho
Los derechos fundamentales 171
dorU ha apreciado especialmente Ias teorfas y proyectos de Condorcet, medil1llte los
cuales se «encauza» el derecho de resistencia del individuo en una organizadón jurí-
dica. Pero esta organizaci6n y «encauzamiento» significa tan 5610 que el derecho indi.
vidualista de resistencia se transforma en un simple media jurídico, y el Derecho deI carácter apolftico, y, eon eIlo, cesan
a ::5
los individuos, Tales derechos pue den, or I~ dlerechos
e
más perder
onder a
fácilmente de
individualistas su
al principio de dis-
Hombre y de Libertad, en un derecho de queja concedido, controlado y racionalizado Iibertad, Entonces no puedin taf'poc~ cO~no~ndivid~alista, lo absoluto de
por el Estado. séf renuncia con ello ai principio fundamental de distribución, ilimita. tribuciófl, y pierden, eoo e. car cter .
l
dUd de una _regulaci6n y normaci6n
dón principal de la libertad humana, y limitaci6n principal deI Estadai el individuo su protección, En tal caso, la nec'h a dan en la esfera dei particu-
deja de tener derechos fundamentales y de libertad, y 5610 Ie quedan CÍertas posibi. resulta de! hecho de que esos d ere~ os no ~~e Tales son' Iibre manifes-
lar, sino que contienen manif~staClodes d~cili:~rso y Pre~sa; Iibertad de
lidades procesales de demanda «a medida de las leyes».

tadón d~1 pensamlen to, , ~on ~:ertd ede asociación y de sindicadón, ,T an

2, Los derechos fundamentales en sentido propio son, esencialmente, cultos, Iibertad de reunlon, e~ta , lIeva hada coaliciones, es dem, a
derechos de! hombre individual Iibre, y, por cierto, derechos que él tiene pronto como la Iibertad de asoclaCltn nf ntan con medios de fuerzas
frente ai Estado, A todo derecho fundamental auténtico puede aplicarse lo asociaciones que se combaten entre s ykse ~ re ha aleanzado e! punto de
que dice Richard Thomas (Festgabe /ür das preussische Oberverwaltungsge_ sociales específicos, comohhbuelga °dlocch-oou fu' nsedamental y de libertad, Los
richt, 1925, pág, 187); «Los afianzamientos de derechos fundamentales son I lí ' de'a de a er un ere d Iib d
o po tICO, Y ya, ,J d h I o de lock-out no son derechos e erta
estadios en el eterno proceso de flujo y reflujo, the man versus the State,»
Pero esto supone que el hombre, por virtud de su propio derecho «natu-
derechos de coallclón, e 'I: gi d De ho Cuando un grupo sodal logra
en e! sentido de! Estado li ra , e, rec, d I ley constitucional,
que se le dejen" sea, ~or prescrtp~~~~i~: e~:~sa;osibil~dades de lucha, ha
ral", entra en juego frente ai Estado, y, mientras haya de hablarse de dere-
sea por ~olerancla taclta ~e dIa p tal dei Estado liberal de Derecho, y en-
chos fundamentales, no puede desecharse por completo la idea de unos
derechos de! individuo, anteriores y superiores ai Estado, Derechos dados
desapareCIdo e! supuesto ,nrufimej posibilidad de actuación, ilimitada en
ai arbitrio de un príncipe absoluto o de una mayoría parlamentaria simple
o cualificada no pueden honestamente designarse como derecho funda- tO?ce~ ,«Libert~ddi»' ~da no s,lg cialiI:re aprovechamiento de la fuerza social
prmClplO, deI fi VI UO, s~o
s
mentales, . Derechos fundamentales en sentido propio son tan sólo los dere-
chos Iiberáles de la persona humana individual. La significación jurídica de d
mediante organizaddones hocu;les mentales auténticos son derechos funda-
3, Todos los erec os un a rantizan «con arreglo a las leyes»; su
5U reconocimiento y «declaraci6n» estriba eo que tal reconocimiento sig~
mental,es absolutos, esto ]'s,Leyno s~i;~ uc la injerenda leg~1 ,aparece como
nifica e! reconocimiento deI principio fundamental de distribución; una es-
contemdo no result,a de a , ~n limitada en princlplO y mensura-.
fera de Iibertad dei individuo, ilimitada en principio, y una posibilidad excepción, y, por cler~o, como e~cepcE propio dei principio fundamental
ble, ~e~ad~ endtélrmID °d gd'neb ~oSque se dé por supuesta la Iibertad
de injerencia de! Estado, limitada en principio, mensurable y controlable, s
Resultado de tratarse de derechos pre-es ratales deI Hombre es e! que esos de distnbuClón e E sta o e e xce ión A esto res-
derechos fundamentales auténticos valgan para todo hombre, sin ateneión de! individuo y la delimitaci~n estatal apar~:s::':~ de I';Co;stitudlÍ . de
ponden con fre~e~cia ~no shlempre) Ido et:m Hiintzschel (Zeitschri/~ /ür
a su naeionalidad, Son derechos individuales, es decir, de! hombre indivi- n
duai aislado, Derechos individuales en sentido propio son, pues, sólo los Weun ' ar euya slgmficaclón a mostra ·11 di ' 'ó al nusmo
derechos de Iibertad individual, pero no las exigeneias soeiales, Tales son;
o/lentliches Recht, V{,/~ ,p
' 26 á
gt 18/19) con aque a stlncI n,
bsolutos y relativos, EI art, 114, C, a"
Iibertad de coneieneia, Iibertad personal (sobre todo, proteceión contra de-
tenciones arbitrarias), inviolabilidad dei domicilio, secreto de la correspon- tiemp,o, deIdd~c~oS libe~t:dtd:sl:
La persona es inviolable, EI Podeglr público
por eJemp o, Ice,« , d I I'b rtad ersonal sino con arre o a una
no puede injerirje o ~~lv~l de ~icili~ de t~do a1emán es, para él, un lugar
dencia y propiedad privada, En estos derechos de Iibertad se considera al
individuo aislado, La Constitución de Weimar los enumera en la primera
ley,» O eI artíeu o 11 ,'« o I las le es son admisibles las excep-
secdón de la segunda parte, bajo eI epígrafe; «La persona individual», epí- franco, e inviolable, Solo con arreg o ~I sL"CrZto de la correspondencia, tan-
grafe baja el cuaI, por lo demás, se encueotran también enumerados otros
derecho s como verdaderos derechos fundamentales, mientras que eI dere- p
ciones,» Igualmente, ~ artíeuli 7,; « es inviolable S610 por ley deI Reich
to postal como teleg~ ca y te e O1:k:~hos reconocidos por la Constitud?n
cho-base individualista «libertad de religión y de condencia» se encuentra Pueden darse excepClOnes,» Orros d' H" t chel «de antemano, solo
de Welmar, en cam lO, ~o d'
colocado en la sección tercera, bajo e! epígrafe; «Religión y sociedades relí- . b" n como Ice anzs , I
giosas» (arts, 135, 136), d tro de los limites o con arreglo a a
rLee atl~os'í el I'be;tades de industria y de contrataclón, ardeu OI I' '«de!
I' s decir garantlza os, cn , I 151 3' La
Pero también los derecho s dei individuo en reladón con otros indivi-
y», as, as 1 1• d ' t' a ean arreglo a as eyes
~~~:h~~ yd~1 ca~~~l~o «~~r~i i~ete;i~~~:~ ~onr~mf~da1g;ri~a~~ed:~ â:
duas tienen que ser considerados como auténticos derechos fundamentales,
en tanto que e! individuo no salga de la situaei6n apolítica de lo social 1;2 ;n
puro y se reconozca tan sólo la Iibre competeneia y la Iibre diseusión de
contrataeión con ar~eglod y
alIas ,1e es';53 , un derefhoPabsoluto; en él se ad-
ser en la formulaclón e atUcul o
, .

172 EI elemento característico dd Estado de Derecho
vierte un~ contradicci6n .entre la primera y la segunda frase dei articulo:
<~L~ propledad es garantlZada por la Canstituci6n (!). Su contenido y sus
límltes resultan de las leyes» (comp. pág. 176).
E La termi~ologfa de la regulaci6n constitucional, no siempre es clara e inequívoca
s~ se mani?esta de modo muy sorprendente eo el más importante de los derecho~
~~I~S dde lli~~tad,~o ~ que es origen y base de todos dlos, d supuesto de la idea
er e a . re scus16n: e1 derecho de libre manifestaci6n deI pensamiento con
suS
'r consecuenClas
eq í 'Tod de libertad
a lde ' discurso y de Prensa' E1 .
art 118 C
, . a., dicc con' un
gt o u voa:.« O emán aene derecho, dentro de los Umites de I I
rales, a manifestar con libertad su 'opini6n, oralmente, por escrito me~a:~ees l:e:
prenta, eI ~rabado o de cualquier otra manera.»> Las palabras «den~ de los limit -
parecen designar un de.recho limitado desde el comienzo, asI que según esta no cab~:
tratar el derecho de libre manifestaci6n del pcnsamiento com~ derecho f~ndamental
absoluto. Ese resultado, inverosímil en la prácúca, tampoco puede justificarse por el
t~X[~, .oscu:o en todo caso. La historia de esa frase (comp. ave., Tribunal Supremo
apodm1nlstraUv~, t. 77, pág. 514) no ofrece especial posibilidad de aclaraci6n. De ella
rfa deduclTse
«eneraI »> que en el. c:~ro
ai H_, de las leyes generales», la palabra
~d entro de Ios lllwtes
21 es p:ede .~er omItIda ~lffipl~ente,. p?rque se encuentra incluida en el texto
s. oro;) unE escUl o de redaCClón (Igual Kitzmger: Reichsgesetz über die Presse pá-
glDa . .' ntonces querría d~ aqud giro que el derecho de libre manifestaci6~ de
~s o?lJllones encueotra s~s ~tes en prescripciones legales que protege0 otros bienes
JUrídICOS. Pe~ .esto ..no sl~ca Ia desaparición dd pensamiento dd principio funda-
~e~t~ de dis~rl~u~lón -~bertad, ilimitada en principio, dei individuo, y posibilidad
mIto. ~ en prlDClplO, de orcunscribirla por medio dei Estado.
Segun Hiintzschel (AoR., X, pág. 228, Reichspressgesetz, 1927) y Rothenbücher
(Deu/scher
d S/aa/srechlSlehrerlag,
Iimin . 1927 ,AoR'1 XIII, p"""4S' 101) , la para
al b «general »> no
~u7 e ser e ada del guo «dentro de los limites de las leyes genera1es~. Se relaciona
:r=en:~8co~ las leye~ penales (como eI art. 124, C. a.), de modo que con arreglo aI
. . ?rot~ón es menor. Pero deben quedar excluidas todas las leyes
Le administrattvas que se dirijO an contra la manifestaCl'ón del pensamlento
y Imedidas
ta. «. yes ge~era1~s». en el sentido deI art. 118, serian, según eso, todas las leyes
que, SI,? atenc16n ?il'ecta a una cierta opini6n, protegen un bien jurídico que merece
p~teccl~n .en si nusmo. Rothenbücher establece a este propósito, con acierto, que «opi-
ruón» SlgnifiC~ una, toma de. p?siciones publicada, de carácter fundamental. También
Smend (ob: at., pago 107) distlDgue según e1 bien jurídico protegido, pera introduce
en la cuesttón un contrapeso de intereses que puede fáci1mente relativizar el al
Iu~o : ; bien de Ia !ib,e manifestación de las opiniones: .Leyes generales, veno:t s~:
ti ~ art. 118, son leyes que tienen preeminencia ante e1 art. 118 porque el bien
SOCial que ellas ~rotegen es. más importante que la libertad de opinio~es.~ Esto ya no
corresponde a la Idea d~ pnncipio fundamental de distribución. Dn derecho de libertad
no es un .derecho o blen capaz de entrar a contrapesarse con otros bienes en una
r~gna de lDtereses. ~ara el principio de los derechos fundamentales no hay nada más
~or.tante q~e. esa ~bertad, y la cuesti6n está solamente en encontrar la medida ara
debI~ffiltar Ias mJerenctas estatales, sean leyes o actos administrativos, haciéndoIas me:su.
ra es y, de este modo, controlables.
d opini6n
d I La ch d lib aún hoy .dominante . parece ir en el sentI'do de q ue Ias deli'
e ete o e re manifestaa6n deI pensamiento sobre una base legal siguen valiendo
como has~a abora,. y que por leyes generales es preciso entender, no s610 las leyes
penales, SinO tamblén las autorizaciones de policia, como § 10, II " 17 ALR" D erecho
173
Los derechos rundamentales
general prusiano (Antschütz, Komm., pág. 323; R. Thoma, ob. cit., pág. 213). Para
prescripciones particulares (p. ej., § 9 de la ley prusiana de 12 de mayo de 1851, o
§ 5 de la ley de Prensa del Reich), sin embargo, habrá que establecer nuevas excep-
ciones; deben ser suprimidas por el art. 118. La concepción atinada podría ir en el
sentido de que las palabras «dentro de los limites de las leyes generales» sigoifican
s610 las reservas legales generales. En la palabra «general» se hace valer un sentido
adverbial enunciando: «como, eo general, con los derechos fundamentales», con lo
que pockía desconocerse aquf el carácter general de las leyes, que corresponde preci-
samente a una verdadera reserva de la ley, y al mismo tiempo, el reconocimiento
de que una ley dirigida contra eI derecho de libre manifestaci6n del pensamiento
como tal es inadmisible. En esta estriba la gran significaci6n de las tesis de Rothen-
bücher.
La formulación deI artIculo 118, reconocidamente oscura y desgraciada, no presen-
ta este derecho fundamental como derecho fundamental auténtico. En la Constituci6n
de Weimar bubo de ser garantido dentro del catálogo de los demás derechos funda-
mentales, con dos limitaciones espcciales: la de hacer posible una lucha contra la por-
nografia y la defensa de la juventud en los espectáculos públicos (ley para la protec-
ci60 de la juventud contra la literatura pornográfica, de 18 de diciembre de 1926,
Gac., I, 505), además de la licitud constitucional de una censura cinematográfica (Iey
de cinemat6grafo de 12 de mayo de 1920, Gac" pág. 953). Esta última limÍtación
es de especial ínterés para el proceso de los derechos fundamentales liberales, porque
muestra que con la creciente intensidad de la vinculaci6n social del individuo, y con el
cambio de la técnica de la comunicaci6n, desaparece el viejo principio liberal de dis-
tribuci6n, comfirtiéndose en simple ficci6n la idea de la libertad ilimitada dei individuo.
Al exceptuar una cierta técnica de comunicaci6n dei pensamiento, la técnica cinemato-
gráfica, de entre los medias de la libre manifestaci6n del pensamiento, cesa palma~ia­
' mente el deremo liberal de la libre manHestaci6n dei pensamiento. Puede decITse
quizá, sin embargo, que la técnica cinematográfica no es una técnica de la manifes-
taci6n deI pensamiento en el mismo sentido que la escritura y la prensa. Pensamiento
significa aqui, según Rothenbücher afirma con acierto, una toma de posici6n de carác-
ter fundamentaI, publicada. En realidad, la libertad de manifestación dei pensamiento
se reflere al principio de la libre discusión, que para la idea liberal es e1 media ade-
. como cuado a la integraci6n de una unidad social. Pero discusi6n supone, 1) pensamíentos
humanos, y 2) pensamientos manifestados por eI lenguaje humano. Escritura y prensa
son medios de difusión de pensamientos; eI dne, por el contrario, en tanto que no
es simple escrito proyectado en la pantalla, es s610 cuadros y exposici6n mímica, y, por
lo tanto, no lenguaje ni pensamiento transmitido por la palabra humana hablada o
escrita. No comporta una discusión auténtica. En esto podrfa estribar una justificaci6n
b ideal de que toda la técnica cinematográfica se encontrase excluída dei derecho a la
libre manifestación dei pensamiento. Pero, por 10 demás, esa significaci6n deI cinema-
tógrafo muestra hasta qué punto ha pasado a segundo término la necesidad de una
discusi6n liberal. El problema polftico del influjo de masas por el cinematógrafo es tan
significativo que ningún Estado puede dejar sin control este poderoso instrumento
psicotécnicoj tiene que sustraerlo a la polftica. neutralizarIa, lo que en realidad im-
plica -puesto que la polftica es inevitable-- ponerIo al servicio deI orden existente,
aun cuando no tenga el ánimo de utilizarIo abiertamente como media para la integra-
ci6n de una homogeneidad psico16gico-social.
.
nutaclOnes 5. De muy otra manera son los derechos ciudadanos esencialmente
democráticas. También pueden ser designados como derechos fundamenta-
les, pero en sentido muy distinto que los derechos individualístas de liber-
 175
Los derechos fundamentales
174 E1 elemento característico dd Estado de Derecho
bajo adeeuado, se cuidará d~ su necesaria manutención. EI detalle será fijado
lad. AI dualismo de los elementos de una Constitución moderna de! Estado por leyes especiales dei Re1ch.»
de Derecho (abajo, § 16, pág. 201), corresponde aqui un dualismo de los
derechos fundamentales. Los derechos ciudadanos democráticos no presu·
ponen al hombre individual libre en e! estado extraestatal de «libertad», OJEADA DE CONJUNTO SOBRE LOS DERECHOS DEL INDIVIDUO
sino al ciudadano que vive en e! Estado, al citcryen. Tienen por eso un TRATADOS EN I, 5 Y 6
carácter esencialmente político. Hay que distinguirlos de los derechos indi-
viduales fundamentales, como derechos de status político (G. Jellinek) o Derechos de libertad Derechos deI indivi- Derechos dei indivi-
Derechos de liber- duo en el Estado, duo a prestaciones
como derechos populares (Fleiner, Bundesstaatsrecht, pág. 288). EI con- tad dei indiuiduo dei indjuiduo en
dei Estado
traste más importante estriba en que no pueden ser ilimitadas en principio, aislado relaci6n con otros como ciudadano
no pueden ser «libertades», y por ello no corresponden al principio de Igualdad ante la ley Derecho al trabajo
distribución de los auténticos dereehos fundamentales. Se mueven dentro Libertad de con- Libre manifestación Derecho a asistencia
ciencia de las opiniones Derecho de petición
dei Estado, y afectan sólo a una cierta medida de la participación en la vida Libertad de discurso Sufragio igual y socorro
Libertad persooal Derecho a la educa-
deI Estado. Están informados por eI pensamiento democrático de la igual- Propiedad privada Libertad de Prensa Acceso igual a los
Libertad de cultos cargos públicos dón, formación
dad, y deben recaer sobre todos los ciudadanos en la misma medida. Natu· Inviolabilidad dei e instrucdón
ralmente, no son para extranjeros, porque entonces cesaria la unidad y domicilio Libertad de reunión
(Secreto de la co- Libertad de asociación
comunidad política y desapareceria e! supuesto esencial de la existeneia rrespondencia) (Libertad de coalici6n,
política, la posibilidad de distinción entre amigos y enemigos. A estos dere- en tránsito ya hacia
chos democráticos perteneeen: la igualdad ante la Ley (art. 109); el derecho lo político)
de petición (art. 126, C. a.), que, según la concepción acertada, es un de- Derechos y preteo-
Garantías liberal-individualistas d~ la Derechos político-
recho ciudadano y no un derecho general deI hombre; e! derecho de sufra- democráticos siones socialistas
esfera de libertad indi~idual}. de l~ ,hbre (o más suave-
gio igual de! ciudadano (arts. 22 y 17, C. a.); acceso igual a todos los cargos competencia y la libre dlSCUSlon deI ciudadano
públicos, con arreglo a las aptitudes (art. 128, C. a.). individual mente: sociales)
6. A ~su vez, tienen distinta estructura los derechos, esencialmente s()-
cialistas, dei individuo a prestaciones positivas deI Estado. No pueden ser
ilimitados, pues todo derecho a prestaciones ajenas es limitado, pero lo IV. Hay que distinguir las garantías institucionales de las derechos
seria en eualquier caso un derecho de todos a prestaciones de! Estado. Tales
derechos presuponen una organización estatal a la que se incorpora eI indi- fundam entales. .' ed . espe·
1 Mediante la regulación conStitucIOnal, pu e garantl~arse unala .
viduo titular dei derecho. Con eso, su derecho se relativiza ya. Es condi- , ,, . ". L regulaclón., conStltuclOn
cionado, y ciertamente, por una organizaci6n que inc1uye a1 individuo, le
eial proteCClOn a Clerras msutuClOnes. a ' I ' Itlene.
entonces la finalidad de hacer imposible una supreslOn, en via egls at1v~
asigna su puesto I mide y raciona su pretensión. Cuando una ley constitu- ordinaria Con terminologia inexacta se suele hablar aquI de derech~s fun
cional proclama el «derecho aI trabajo», no puede pensarse con ello en damental~s, si bien la estructura de tales garantias es !,or C0n:'pleto dIStlnd"
un derecho ilimitado en principio. Sólo puede consistir tal «derecho al tra· lógica y jurídicamente, de un derecho de libertado Nl .a~n s1<~t'eracliu'd O
bajo» en un sistema de organizaciones, inscripciones, investigaciones médi-
se aseguran con la garantia institucional derechos sub)et1~ods e hln Vful uda°'
cas, certificado de trabajo, talones de trabajo y deberes de prestar e! trabajo .
asignado, como asistencia organizada o en la forma de una bolsa de trabajo o de corporaClOnes - Io que no es o bll'gdo--
a , hay ahl erec . osli ' n·d
mentales ningunos, La garantía institucional es, por, su dsenCla, fita d~
o seguro contra eI paro, a la manera de la ley alemana de 16 de julio
de 1927 (Gaceta, l, pág. 187). Según su estructura lógica y jurldica, tal Existe sólo dentro dei Estado, y se basa, no en la lde~ ~ u,:~ es e~ca.
libertad ilimitada en principio, sino que afecta a una .mst1tuc~on )ur . .
derecho se encuentra en contraposici6n con los auténticos derechos funda- 'da que como tal es siempre una cosa CIrcunscnta Y delimi-
mentales y de libertad, siendo por eso erróneo eI hablar indistintamente men te reconOCl" , fi d I tareas no
tada al servieio de ciertas tareas y eiertos nes, aun ~an o as, alidad
de «derechos fundamentales». Son ejemplos de esa espeeie de derechos: el esté~ especializadas en particular, y sea admísible una Clerta «unlvers
derecho aI trabajo; derecho a la asistencia y subsidio; derecho a la ense-
fianza e instrucción gratuita (art. V, 17 de la Constitución soviética de 1918, deI círculo de actuación».
pero no en igual medida, art. 145, C. a.); art. 119, C. a.: «Las familias A estO corresponden los llamados derechos fundamentales de lo~ ~~ni~ipios, por
numerosas tienen derecho a la protecci6n y asistencia deI Estado»; art. 16.3, . 1 § 184 de la Constitución de Francfort de 1849: Todo mun~clplo tlene como
2: «Debe darse a todo alemán la posibilidad de ganar su sustento por me- ejemp o, f d al d 5 Constitución: a) la elección de sus duectores y repre-
derechos un ament es e u
dio de! trabajo eeonómico. En tanto que no se le pueda proporcionar tra-

176
E1 elemento característico dei Estado de Derecho
sentanteSj b) la administración independiente de 5US llsuntas municipales incluida la
polida local, baja la aIta inspección deI Estado legalmente ordenada, et~. EI artícu-
lo 127, C. a., declara: Los municipios y las asociaciones de municípios tienen el de-
rech? de administraci6n autóno~a dentro de los limites de la ley. Este postulado
contlene una gara?tía. legal-constl~ucíonal: el instituto de Ia autonomia queda garanti-
zado. ~or ley ~nstItuclonal deI Relch, de maneta que la institución de la administración
mUniCIpal au~o~oma ,como tal no puede ser suprimida, y todas las leyes que por su
comentd? obJeu,vo nIe~e~ esta administración autónoma dei municipio, o arrebaten
su esencls.. ,.son InCO?sutu,clOnales. Por el contrario, no se garantiza en esa prescripción
U? derecho ~ la eXlstenCJa deI municipio en particular, o de la asociación de munici-
pIOS en partIcular. Por eso son posibIes también anexiones de municipios, según eI
derech? deI ~afs y contra la voluntad deI municipio. Tampoco se fija eI status quo deI
contentdo, e~Istente en 14 de agosto de 1919, de las normas de 'administradón autó-
noma con.tentdas eo el der~cho de los Países; estas normas pueden ser cambiadas
en cual,qUler momento por s.Imple ley deI País. Aqui se distingue el artículo 127, C. a.,
deI art1cul~ 7~ de la Ccnstltuci6n prusiana de 1920, que coloca bajo la protección de
esta ,ConstltucI6n ~1 status quo de lo que, según la situación jurídica actuaI es en
Prusla asunto proplO de Ia adminiscración autónoma, de modo que las delimi;aciones
s610 resuItan admisibles mediante una ley de reforma de la Constitución prusiana.
Otros ejemplos de garantías institucionales: la prohibici6n de Tribuna-
les de excepci6n (derecho aI juez legal) en el artículo 105;·el matrimonio
como b~se doe la vida familiar (art. 119); e! descanso dominical (art. 139).
Contradl~torIo y ?scuro es e! texto de la Constituci6n de Weimar respecto
a la propledad prIvada. En ~I artículo 153 se garantiza la propiedad, junto
aI concreto derecho de propledad, como instituci6n de Derecho privado, asl
como ~I derecho de testar (art. 154). Pero e! que la Constituci6n de Weimar
garantlce, .c?mo instituci6n, la propiedad privada, no puede significar el
que no qUlslera tratarIa ya como un derecho fundamental sino relativizarla
con lo que la garantía de la propiedad privada tendría ; causa de! artícu:
lo .153, C. a., ~ignificaci6n distinta para el derecho polÍtico que la inviola-
blhdad de la hbertad personal. La libertad personal no puede ser nunca
natural~ente, una. institución. La propiedad privada, por el contrario, pued~
ser considerada, s10 duda, como algo preestatal derecho natural existente
antes de t;,da. ordenaci6n. social, pero también ~omo simple instituci6n le-
gal. Lo~ ,t~rmInos de! articulo 153 hacen aparecer dudoso si se trata de un
reconoclmlento de derecho fundamental o s610 de una garantía institucional.
EI text~ ~e la frase 2 en el artículo 153, 1: «Su contenido (de la propiedad)
y sus lImites resultan de las leyes», se encuentra en contradicción con e1
derecho fundamental de la frase I, pues el contenido de un derecho fun-
d.amental auténtico, por ejemplo, la libertad personal, no resulta de la ley,
SInO q~e es dad.o ~ntes que ella. No sería, pues, licito, según la Constituci6n
de Welmar, dehmItar legalmente e! contenido de la propiedad privada de ma-
nera que la «discrecionalidad de dominio» (Herrschaltsbelieben, M. Wolf),
que resIde en e! concepto tradicional de propiedad se transformara en una
sum~ de derechos.particul~res enumerados. En la irase I, la garantía de la
p.ropledad . no e~ta concebIda como garantía constitucional de un nombre
sm contentdo. SInO como reconocimiento de un principio, porque no puedc
177
Los derechos fundamentales
darse Estado burgués de Derecho sin propiedad privada, y la Constitución
de Weimar quiere ser una Constitución dei Estado burgués de Derecho.
Las prescripciones de la Constitu~i6n de Weimar sobre. el Derecho de
funcionarios contienen, por el contrarIO, un eJemplo auténtlc~ de gara~tías
institucionales. Aseguran el mantenimiento de una burocracIa profeslonal
que "debe ser servidora de la comunidad, y no de un partido~) (art. no,
c. a.); es decir, que debe ser defendIda contra las consecuenClas, destruc-
toras de! Estado, de una práctica parlamentaria de botín y séquito. La ga-
rantía de los derechos adquiridos de los funciona rios (art. 129, I, 3) viene,
en realidad, a beneficiar al funcionario individual; da lugar también al
derecho subjetivo deI funcionaria, y no sôlo para sus pretensiones a dere-
chos económicos, sino igualmente, coo distinta especie de protección J1-;1~í­
dica hasta a las pretensiones ai título y rango, e incluso a una actuaclon
corr~spondiente a las normas jurídicas y administrativas (comp. Cae., t. 104,
página 58; t. 107, pág. 6). Todo esto no está, sin embargo, aI servicio
de! interés privado de! funcionario, sino de la institución de la burocra-
cia profesional como tal. Una ley que suprimiera en principio !a .burocracia
profesional seria tan inconstitucional com? una ley que suprImlera la ad-
ministración municipal autónoma, la famlha o. elo derech? a testar. Hal'
pues, garantías institucionales coo derechos subjetivos y Sill .ellos; tat;tblen
la protección jurídica y la posibilidad de hacer valer pretens~o~es ~sta .con-
formada de modo muy vario; pera a la esencia de Ia garantia InstItuClOnal
no le corresponde ni un derecho subjetivo, oi el mantenimiento de una vÍa
jurídica. . . _ -
La garantia constitucional de la hbertad de la clenoa y de su ensenan-
za (art. 142, C. a.), lIamada por R. Smend (Staatsrechtslehrertagung 1927,
AiiR. XIII, pág. 107) «derecho fundamental de la Universidad alemana»,
contiene una garantía institucional. No es uno derecho ~un~amental en sen-
tido. auténtico, pero significa una pr~tecc16n constIt,uc~on~1 c.ontra la
supresión legislativa, según es característICo de la garantia l~stltUcl<?nal. L?
mismo puede decirse de las garantías dei art. 149, C. a.: l~st~uccI6n reh-
giosa como asignatura ordinaria en las escuelas, y eI mantemmlento de las
Facultades de Teología en las Universidades.
2. Dentro dei Estado no pueden darse derechos fundamentales de
una comunidad natural u organizada; en estos lIamados derechos funda-
mentales hay u~a garantía institucional. La família como t~l no tiene ~ingún
derecho fundamental en sentido auténtico, y menos su mlembro como. tal.
S610 puede ser constitucionalm~nte protegida. ~o?,o instit~ci6.n. ~;' mlsmo
ocurre con municípios o asoClaClones de mumClplOS. A Ia I~StItucl0n pu~de.
atribuirse e! carácter de suje to de derecho, pueden garantIzársele constitu-
cionalmente derechos subjetivos, y hubiera sido posible, por ejemplo, co~­
ceder tales derechos subjetivos a los municipios y asociaciones de mUnI-
cipios, de igual manera que en e! art. 127, C. a. (~ ~lifere~cia dei § 184
de la Constitución de Frandort, 1849), no han reclbldo mas que una ga-
rantía institucional sin derechos subjetivos. Pera tampoco estos derechos
subjetivos so.n más que derechos legal-constitucíonales, no auténticos dere-
178 EI elemento característico dei Estado de Derecho
chos fundamentales en e! sentido dei orincipio básico de distribución dei
Estado burgués de Derecho. Todas estas instituciones existen dentro dei
Estado, no antes. y. por encima de él. EI auténtico derecho fundamental parte
?eI dato, de! mdlvlduo con su esfera de Iibertad ilimitada en principio. Una
mstltuClon no puede darse como supuesta eo manera semejante. EI Estado
moderno es una unidad política cerrada y, por su eseoeia, el Status es decir,J
un status total, que relativiza en su seno todos los otras status. No puede
reconocer en su seno ~ingún Status de Derecho público dado antes que él
o sobre él, y por ello Jurídlcamente equiparado, y mucho menos miembros
ínter~edios que sob~esalgan por eneima de él o junto a él, con indepen-
denc13 respectO de d, no puede tener relaciones de Derecho poütico es
decir, internas, sino sólo relaciones de Derecho internacional. J e! diputado Düringer en las deliberaciones de la Comisión de Constituci6n
EI Estado es capaz de prestar y garantizar constitucionalmente derechos
subjetivos de las clases más diferentes, y también un derecho a la existencia
a una eomunidad organizada eon existencia independi ente de él. Tampoco
éstos son derechos fundamentales en e! sentido auténtico. Cuando una IgJe.
sia, como la Católica romana, pretende para sí dereehos pre- y supra-esta-
tales, esta puede lIevar a un tratado entre Estado e Iglesia. EI tratado no
es un acto de Derecho político, sino de Derecho internacional, y e! Estado
se presenta, frente a la Iglesia, como unidad cerrada. Es también posible
que e! contenido de ese tratado sea completado con garantías legal-constitu-
cionales, es decir, estabilizado mediante la transformación en derecho in-
terno, como ley constitucional. Coo esto entra eo escena la protección
específica de tales garantías constitucionales; pero semejantes obligaciones
internacionales no pertenecen a la Constituci6n de un Estado ni son en
ningún sentido, derechos fundamentales de! titular de Derecho internaci~nal.
Cuando un Estado se ha obligado en Derecho internacional a tratar de una cierta
manera a los pertenecientes a una minoría, y esa obligación se transforma en derecho
interno oon eI carácter de prescripción legaJ..constitucional, no surge por elIo un dere-
cho fundamental de Ia minoda como coIectividad. Los tratados corrientes de protec-
ción de minorías que se han concertado desde eI ano 1919 en distintos Estados de
Europa central y oriental (arriba, § 7, IV, 5, pág. 91), contienen garantias de Ia
libertad e igualdad de los individuos pertenecientes a una minoda, y se basan en
eI pensamiento de los derechos individuaIes dei hombre, siendo, por lo mismo, autén-
ticos derechos fundamentales. Cuando, por encima de esto, se garantiza a la minoda
una autonomía más amplia, y se organiza la minoría como tal, elIo significa una ga-
raoda institucional, con o sin derechos subjetivos, peco no un auténtico derecho fun-
damental.
3. Los «derechos fundamentales» internacionales de los Estados no
se torna0 aquí en cuenta. Dentro de una Federaci6n, cada Estado-miemhro
tiene uo derecho a la existencia, que ciertamente puede designarse como
«derecho fundamental», pero claro está que en sentido distinto ai derecho
fundamental de! individuo en e! Estado burgués de Derecho (comp. abajo,
§ 29, sobre el problema de la Federación). Los derechos «fundamentales»
Los derechos fundamentales 179
de los príncipes electores o de otros estamentos dei viejo Imperio aIemán,
no requieren ser discutidos aquí -sobre eso, arriba, § 6, 11, 2, pág. 68.
V. Deberes fundamentales no son, en el Estado burgués de Derecho,
otra cosa que deberes establecidos por ley constitucional. Sólo pueden ser,
entonces, deberes eo un sentido jurídico positivo, resultando limitados. De-
beres ilimitados en principio contradirían también la idea de! Estado bur-
gués de Dereeho. Por eso, todo dcber existe sólo «a medida de las leyes»,
que delimitan el supuesto y contenido dei deber. Cuando la Constituci6n
de Weimar habla de deberes fundamentales es de observar que la estruc-
tura l6gica y jurídica de los mismos di/iere de la de los derechos funda-
mentales. Según la idea originaria, s610 hay, como hacfa notar con raz6n
de la Asamblea Nacional de Weimar (Prot., pág. 184), derechos fundamen-
tales, pero no deberes fundamentales de! individuo. EI reconocimiento de
deberes fundamentales priva ai Estado dei carácter de Estado de Derecho
puramente liberal, y la deelaración de los derechos fundamentales en la
parte segunda de la Constitución de Weimar luva por misión servir a esa
/inalidad, afirmando eI carácter social dei Reich alemán, frente a los princi-
pias de la libertad individualista. Los deberes fundamentales no son deberes
dei hombre en general, sino sólo deberes dei miembro o dei sometido ai
Estado, es decir, de los hombres que se encuentran dentro de la esfera
de poder dei Estado.
Ejemplos: art. 132, C. a.: «Todo alemáo tiene la obligaci6n de aceptar, eoo arreglo
a las leyes, cargos públicos honorarios», prescripción que, por sf misma, no da lugar
todavia a una obligación concreta, sino que remite a Ia prescripción legal llamada
a concretar. Igualmente el art. 133, C. a.: «Todos los ciudadanos están obligados a
prestar servidos personales, a medida de las leyes, aI Estado y los municipios.) Ar-
ticulo 133, 2, 1: «El deber militar se rige por las prescripciones de la ley de Defensa
nacional.» Art. 145, 1, 1: «La ensenanza primaria es obligatoria.» Eo general, estes
deberes fundamentales de la Constituci6n de Weimar no la priva0 dei carácter de Coos-
titución dei Estado burgués de Derecho. EI «carácter mixto» se muestra eo postulados
como el art. 163, C. a.: «Toclo alemán tiene la obHgadón moral, sin perjuicio de 5U
libertad personal, de poner en juego sus fuerzas físicas y espirituales según exija el bieo
de la comunidad .•
VI. División de los derechos fundamentales en atenci6n a la protec-
ci6n iuridica contra limitaciones e inierencias por parte dei Estado.
1. Sobre la distinción entre derechos fundamentales absolutos y rela-
tivos, arriba, IH, 3. El auténtico derecho fundamental dei individuo es
siempre absoluto, y corresponde ai principio de distribución dei .Es~a?o
de Derecho, según eI cual la libertad dei individuo es ilimitada en prinCIpIO,
y la facultad de! Estado, limitada en principio. .
De estas condiciones de absoluto y de ilimitado en principio no se Sl-
gue la imposibilidad absoluta de injerencias y Iimitaciones. Pera éstas apa-
recen como excepci6n, y ciertamente como una excepci6n calculable, men-
surable y controlable con arreglo ai supuesto y eontenido. Por eso, no

180 El elemento característico dd Estado de Derecho
pueden tener lugar sino a base de leyes, entendiéndose Ley, en e! concepto
propio dei Estado de Derecho, como una norma general, y no como cual-
quier aeto particular dei Rey o dei Cuerpo legislativo, realizado en forma
de ley. EI. derecho fundamental y de libertad se encuentra, pues, bajo Ia
saIvaguardla de Ia Ley. La protecci6n consiste en que Ia Ley, en e! sentido
dei Estad~ de Derecho, necesita tener ciertas propiedades objetivas, con
que se _~al1sface la idea dei principio de distribución (arriba, § 13).
Las')imitaciones de Ia libertad personaI, etc., son admisibIes sobre Ia
base de Ieyes, y por cierto de Ieyes ordinarias, por ejemplo, a base deI Có-
digo de procedimiento criminal. No puede pasarse por alto el hecho de
que eo la práctica ha llegado a considerarse como corriente una derta me-
dida para las injerencias. Incluso alli donde conceptos indeterminados, to-
~ados en abstracto, parecen dar posibilidades ilimitadas de injerencia, se
mtroduce en Ia práctica una delimitación. Asi, eI controI judicial de Ia
Administración, más que otra cosa, ha transformado Ia polida, incluso las
lIamadas «facultades generaIes» de Ia polida, en eI sentido de Ia Ley tal
como Ia entiende eI Estado de Derecho, introduciendo de este modo una
situación principal de limite y medida. EI ejempIo más conocido de una tal
«de!egación general>, es el § lO, lI, 17, de! Derecho general prusiano, que
vale como fundamento legal para Ias facultades de Ia polida: «Los estabIe-
cimientos necesarios para e! mantenimiento de la paz pública, seguridad y
arden, y para eliminar los peligros que amenacen aI público o miembros
individuales de! mismo, es cargo de la polida.>, Aqui, cada una de Ias pala-
bras ha llevado a toda una serie de prejuicios que dan lugar a una calcu-
Iabilidad y mensurabilidad policial, prestan un contenido normal controIabIe
a conceptos como «mantenimiento» de Ia «seguridad pública» y «ordem>.
etcétera, y han encontrado regIas limitadoras para e! lIamado estado policial
de necesidad (por ejempIo, simpIe deber de tolerar, no deber de conducta
activa). Para el caso eo que no se den los supuestos normaIes de esta prác-
tica y seao necesarias por eso injerencias más amplias, no mensurables es
decir, para e! caso de! estado de excepci6n, se prevé en Iey constituci~naI
Ia posibilidad de una suspensión que ponga fuera de vigor temporalmente
los de,,!chos fundamentaIes, como ocurre en e! art. 48, 2, C. a. (arriba,
§ 11, pág. 124).
Sue!e decirse que Ia significación juridico-positiva de los derechos fun-
damentaIes consiste en que dan lugar al principio de Ia «Iegalidad de Ia
Administracióm,. Por lo demás, parece aceptarse que, en tanto no lo prohl-
?an disposici?nes IegaI-constitucionaIes expresas, es admisibIe cualquier in-
Jerencla mediante Iey o ley especial en la esfera de libertad garantizada por
los derechos fundamentaIes. De esta manera, se entiende mal Ia garantfa
de la ley, por desconoeer e! concepto de Ley propio dei Estado de Derecho.
Igualmente es inexacto e induce a errar e! hablar de una «autorizaci6n»
por ley. Observando la significación que para el Estado de Derecho tienen
los derechos fundamentaIes, e! principio fundamental de distribución con-
tenido en e!Ios y e! concepto de Ley, esta «garanda de Ia Iey» y el principio
de que las injerencias en Ia esfera de libertad han de ajustarse a la Ley
Los derechos fundamentales 181
deben ser circunscritos de la siguiente manera: Ias limitaciones de la liber-
,.'.
tad garantizada en los derechos fundamentale, sóIo pueden tener lugar a
base de una ley, es decir, de una norma general, y med,ante un acto de
aplicaci6n de una ley.
2. Pera Ia protecci6n de Ia libertad burguesa garantida por e! reco-
nocimiento de los derechos fundamentales no se agota en esa garanda de
Ia Ley, sino que va más alIá. EI reconocimiento de los derechos fundamen-
taIes, en e! sentido deI Estado burgués de Derecho, significa que los prin-
cipios de Estado de Derecho de una C<;nstitución liber~I b~:gues.a moderna
son reconociclos como elemento esenclal -de la ConstItuclOfl mlsma. Esta
significa que perteneeen • Ia sustancia de Ia Constitución y que si pueden
ser ciertamente modificados por una normación constitucional, su destruco
ci6~ completa e~, sin embargo, más que una simple revisión constitucional.
Sería por eso inexacto pensar que pudiera emitirse, en vías de reforma de
.,, Ia Constituci6n, según e! art. 76, C. a., cualquier Iey que destruyera los
,( derechos burgueses fundamentaIes y de libertado Ese error es s610 posible
en tanto se prescinde de Ia distinci6n entre Constituci6n y .'e~ constitu-
cional. Una revisi6n constitucional no tiene por finalidad suprimir Ia Cons-
titución sino revisar Ieyes constitucionales. Por medio de una ley de refor-
ma de I~ Constitución pueden estabIecerse nuevas limitaciones de los dere-
chos de libertado En tanto sea admisibIela práctica de actos apócrifos de
soberanfa (arriba, § 11, lI, pág. 123), cabe admitir también quebrant.a~ien­
ias y medidas particulares; pera una Iey, aprobada por e! proced,mlento
de! art. 76, que- suprimiera Ia libertad personal u otro derecho fundamental-
reconocido y pusiera aI arbitrio de una autoridad injerencias no calcuIabIes,
serCa inconstitucional porque destruiria eI derecho fundamental.
EI punto de vista de Duguit (Manue!, pág. 486; Traité de DToit constitutionne~,
2,- ed., In, págs. 561-2) de que los· derechos de libertad de 1789 no pueden ser, supri-
midos siquiera por una ley de revisión constitucional, puede aplicarse con aClerto a
toda Constituci6n burguesa deI Estado de Derecho. Pero tiene que lIevar, pensando
consecuentemente hasta el final, a la necesidad de distinguir entre Constitución y leyes
constitucionales (camp. arriba, § 2, pág. 50). En el art. 130 de la Constitución de
Frandort de 28 de marzo de 1849 se condene también implfcitamente la idea de que
los auténticos derechos fundamentales, como elemento esendaI y, por derto, jurídico-
positivo de la Constitución, se encuentran por encima de la regulación de las leyes
constitucionales: «AI pueblo alemán les serán garantizados los derechos fundamentales
que a continuación siguen: Serán norm~ pa:a las Constituciones de ,los disti,ntos ~st~dos
alemanes. Ninguna Constttuci6n o legtslact6n de un Estado aleman podra suprImirIas
o limitarIos.» La primada de los dereçhos fundamentales sobre las mismas leyes caOS"
titucienales se encuentra escurecida aquf, por cuanto que al mismo tiempe se realiza
una regulaci6n federal sobre la re1ación deI Reich y de los Estados, mientras que la
relación entre derechos fundamentales y ley constitucional queda intacta por lo que se
refiere al Reich. Análoga oscuridad se ha encontrado, por lo demás, eo los derechos
fundamentales de la Constitución federal de los Estados Unidos de América (Boutmy,
Etudes, págs. 94 y sigs.). Pero, prescindiendo de ese aspecto federal, queda la cues"
clón de si los derechos fundamentales pueden ser suprimidos por una ley de reforma
de la Constituci6n. Con ocasióo de la enmienda XVIII a la Constitución de los
 182
El elemento característico deI Estado de Derecho
Esta~os Unidos (prohibición de bebidas alcoh6licas) se susdt6 ese problema, pero
tam~lén ahf fue tr~tado desde. eI aspect.o federal (William L. Marbury, Harward Law
Revtew, 1919·20, pags. 223 Y S1gs.); (amba, § 11, I!, pág. 122). Es también interesante
a este respecto eI que la cuestión principal de los límites de la facultad de reformar la
Constitución está sin resolver todavia también en la práctica americana.
. 3. La. g?rantfa de todo derecho fundamental auténtico se dirige. si
blen con dIstInto grado de eficacia, 1) a los órganos competentes oara revi.
s~r la Constituci6n, de manera diversa por derto. según Que actúen como
titular de la facultad constitucionalmente conferida de revisar la Constitu-
ción. o como titular de la facultad de realizar actos aoócrifos de sobera-
nfa (oág. 123); 2) a los órganos competentes para dictar leyes ordinarias
y 3) a las re"t~ntes autoridades de! Estado, sobre todo aI IIamado Eiecutiv~.
A consecuencla de la dirección de las luchas polfticas de la burguesfa libe-
raI, ~ue en Europ.a iban principalmente contra e! absolutismo de! Rey, se
con~,deró rredomInante o casi exclusivamente la dirección contra e! Eie-
c~tlVO; e! Interés capital. iba en e! sentido de impedir injerencias y Iimita-
clOn.es que pudleran venficatse por real ordenanza, y vincular la Adminis-
tr.clón,. sobre todo la polida, a las leyes, practicando asf e! principio de
la I~gahdad de la Administraci6n. A causa de ese interés, históricamente
exphcable, en una determinada dirección de los derechos fundamentales
queda in~on~iderada su signincación principal, y se prescinde por complet~
de la dlStlnclón central entre la ley general, como base y los actos concretos
de injerencia, que la aplican. y también, por consi~uiente, eI contenido
distinto. de las distintas direcciones de toda garantfa. Y como hoy se ha
convertido en una cosa incuestionable la legalidad de la Administración
sobre todo de la polida, podrían tratarse --erróneamente- esos derecho~
fundamentales como «vados de contenido».
. R. Thoma, ob. cit., ha pIanteado con atenci6n a la eficacia, Ias siguientes distin~
clone~ d~ntro de los. «derechos fundamentales»: algunos tienen, como él dice, luerza
COl1stt/uclonaJ, es declr, que no puede establecerse una excepci6n a ellos sobre la base
de una ley ordinaria, sino s610 por virtud de la prescripci6n legal-constitucional, sobre
la base de una ley de reforma de la Constituci6n -tal, eI derecho al juez legal y la
prohibici6n de Tribunales de excepd6n {art. 105, C. a.)-; otros, y por cierto la mayor
parte, de los derechos fundamentales tienen sólo fuerza legal, a saber, que pueden
establec~rse por ley ordinaria excepciones y limitaciones, con lo que hay que distinguir
ahora. SI la Constitución de Weimar exige una ley dei Reich (fuerza de ley dei Reich,
por ejemplo, en eI art. 117: s610 por ley dei Reich pueden considerarse lícitas Ias
exce~ci~nes a~ secreto de la correspondencia; o eI art. 112: «la emigraci6n no puede
ser limitada smo por ley deI Reich»), o si también una ley deI País hace posibles tales
I~mitaciones o injerencias (derechos fundamentales con fuerza de ley de Pais). Con esta
tIenen, por caso notable, s610 fuerza de ley de País los derechos fundamentales más
importantes y básicos, como libertad personaI e inviolabilidad dei domicilio (arts. 114
y 115, C. ~.), habiéndose vaciado prácticamente de conrenido, por cuanto eI principio
de la legahdad de la Administraci6n ha llegado a ser cosa incuestionable. Frente a
e~to,. hay que afirmar que todo auténtico derecho fundamental tiene fuerza de ley cons-
tItucional y no puede ser destruido por una ley de reforma de la Constituci6n. y que,
Los derechos fundamentales 183
con independencia dei principio de la legalidad de la Administraci6n, los Hmites que
se establezean en vías legislativas son medidos en su volumen por los principias de la
Ley, según la entiende eI Estado de Derecho, y todo derecho fundamental vincula
también al legislador -sea dei Reich, sea dei País-, pues en modo alguno es «vacío
de contenido» si se prescinde dei principio de la legalidad de la Administración como
cosa incuestionable .
Se explica que R. Thoma pueda distinguir derechos fundamentales «con
fuerza constitucional» o. más exacto, coo fuerza de ley constitucional, de
los que tienen ,imple «fuerza de ley», porque se extiende de modo inad-
misible e! concepto de derechos fundamentales a las más diversas garantfas
de la ley constitucional, pudiendo así mezclar y confundir con los derechos
fundamentales, sobre todo, garantías institucionales. La garantía institucio-
nal da lugar, en realidad, a una protección especial frente a la legislación
ordinaria, y, a este respecto, es acertada la expresión de Thoma «fuerza
de ley constitucionah>. EI ejemplo más claro de un derecho con fuerza de
ley constitucional es e! derecho aI juez legal que se garantiza en el articu-
lo 105, C. a., con las palabras: «Son ilícitos los Tribunales de excepción.
Nadie puede ser sustrafdo a su juez lega!.» Se puede bien admitir que estas
dos postulados tienen igual contenido, en el sentido de que e! segundo es
eI más general, y la prohibición de los Tribunales de excepción es sólo
una particularización de! derecho aI juez legal (Ed. Kern, Der gesetzliche
Richter, 1927, pág. 234). Aderná" esa prescripción es un caso particular
de la igualdad ante la Ley (art. 109, C. a.). Pero ese "derecho aI juez
legal» significa, en realidad, una garantía institucional. Muestra de manera
especialmente clara cómo pueden introducirse en la ConstÍtución, a base
de ciertas experíencias históricas y políticas, garantías singulares para lograr
una protección contra e! abuso de la competencia legislativa. atro ejemplo
de esa clase de protección especial es la prohibición de la retroactividad de
las leyes penales y de leyes ex-post-/acto; art. 116, C. a.; "Una conducta
puede ser objeto de una pena sólo cuando la punibilidad se encontrase legal-
mente determinada antes de que e! acto fuera realizado.»
Tales garandas legal-constitucionales se explican por razones históricas
concretas, por la aprensÍón de ciertos peligros que se temen a causa de
ciertas experiencias. Sólo de manera media ta sirven aI principio de los
derechos fundamentales, sin ser elIas mismas derechos fundamentales. Con-
tienen una protección especial contra e! abuso de la facultad de legislar,
una garantfa especial para asegurar la distinción de poderes y la realidad
de un concepto de Ley como lo entiende e! Estado de Derecho. Prohfben
ai legislador un acto de soberanfa, esta es, un quebrantamiento de! orden
jurfdico vigente. Para eI caso de un peligro extraordinario de la seguridad
y orden de! Estado es exigible, por eso, una regulación de naturaleza espe-
cial que suprima todas las vinculaciones legal.constitucionales IIevando hacia
institutos jurfdicos como eI estado de guerra, e! estado de sitio y eI estado
de excepción. Una «reserva de la ley», es decir, una regulación fijada de
antemano, mensurable, general y controlable, tiene sentido sólo para autén-
 185
Los derechos fundamentales
184 EI elemento caracterísdco dei Estado de Derecho
necesitada suprimir, si se aplicaba de mod.o co?secuente, e! con~epto. de
ticos derechos fundamentales, pera no frente a tales garantias instirucio- funcionario, pues sería imposible que eI funclOnarlO tom~ra en conslderacl6n
nales. «Juez legah>, por ejemplo, supone una organización judicial y una las ventajas y distinciones de su status) por lo que conClerne a .sus derechos
regulación de competencia, pero no una esfera ilimitada de Iibertad en la y pretensiones subjetivas; pera, respecto de sus deberes, pudlera apelar. a
que puede intervenirse bajo la reserva de una ley. Aún eon mayor claridad las «libertades» individualistas de! Hombre liberal, es declr.' deI no-~un~lO­
se muestra la condición diferente de las garantías legal-constirucionales euan- nario, ilimitadas en principio. Si ha de subsistir l~ ?urOCracla como ms~Itu­
do uml prescripción positiva se garantiza por ley constitucionalj as! Ia ins- ción, e! status especial debe aparecer como lo deCISIVO en c,aso de CO?fllCtO.
trucción religiosa como asignatura ordinaria en las escuoIas (art. 149, 1, 1), Los deberes de! status de! funcionaria preceden, ~ las gara~u~s de la hbertad
e! derecho de! funcionaria a conocer su expediente personal (art. 129, 3, de asociación y de la Iibertad de opiniones pohucas. EI slgmficado de aque-
3), etc. Tales «garantías) no tienen, claro es, «fuerza de ley constitucional»; Uas garantías legal-constirucionales de! artículo 130. se reduce, pue~, a la
pero sería desconocer oI principio positivo de una moderna Constirución supresión de ciertas limitaciones hasta entances ex~stentes de la libertad
de! Estado de Derecho, si se quisiera dar a tales detalles accidentales de la de asociación y de la Iibre manifestación de! pensamlento; pera, por lo de-
regulación constitucional una garantía más fuerte que ai principio básico más, hay una diferencia fundamental ~nt:e el derec~o general de! H~m~r~,
de los derechos fundamentales mismos. de Iibertad de pensamiento y de asoclaclón, ~arant1zado aI ~ombre .mdlvl-
4. La gran oscuridad acerca de la naturaleza diversa de las garantías dual, y la garantía de tales «libertades» aI funclOnarlO, mantemendo mlent:as
legal-constitucionales y e! abuso de lo que las palabras «derecho fundamen- tanto la instituci6n de la burocracia. En un caso.'e trata de. un auténu.co
taI» comportan, pueden explicar también algunas oscuridades en las pres- derecho fundamental, que supone una esfera de hbertad lhm1tada en prm-
cripciones contenidas en la parte segunda de la Constitución de Weimar. cipio; en otro caso afecta a prescripcio,ne~ es.peci?les, normadas en ley cons-
Es preciso a/irmar que en un Estado burgués de Derecho no pueden ser titucional, en relación eon una garantia mStItuclonal.
considerados como derechos fundamentales más que los derechos de Iiber-
tad deI hombre individual, porque sólo oIlos pueden corresponder aI prin-
cipio básico de distribución dei Estado burgués de Derecho: esfera de
Iibertad, ilimitada en principio; facultad estatal de intervención, limitada
en principio. Todos los otros derechos, por muy importantes que se consi-
deren y por muy fuertes que sean las garantias y solemnidades con que se
incluyan en la regulación de la Ley constitucional, no pueden ser nunca
más que derechos limitados en principio. Lo dicho vale para todas las ga-
rantías institucionales. EI reconocimiento de los diversos derechos de fun-
cionarias que la Constitución de Weimar presenta en los artículos 129 y 130
muestra, eoo mucha c1aridad, la diferencia. Por eI art. 130, 2, se «garantiza
a todos los funcionarias la Iibertad de opiniones políticas y la Iibertad de
asociacióm>. Ahí se combina eo forma contraclictoria uo derecho general
deI hombre con una garantía institucional. El funcionaria tiene, como tal,
uo status especial, coo todas las consecuencias de tal concepto, que no se
agota en una serie de obligaciones particulares; !iene el deber de fidelidad,
de ohediencia en el servicio, de secreto profesional, de una vida honesta,
incluso fuera de! ejercicio de! cargo. Este status especial es muy distinto
de la condición general de «Hombre». Se puede decir que e! concepto de
funcionaria ha sido siempre sospechoso a los representantes radicales de!
liberalismo burgués. Pera la Constitución de Weimar quiere en esta, preci-
samente, continuar la gran tradición deI Estado alemán de funcionarias, a
pesar de! cambio de forma pol1tica, y mantener las peculiares fuerzas y va-
Iares de esa burocracia de! pueblo alemán. Así surgieron las garantías ins-
titucionales de los artículos 129 y 130. De una manera que es típica de!
carácter mixto de la Constitución de Weimar, se encuentran unidos dos
principias y se ignora la posibilidad de! conflicto entre eUos. Una Iibertad
ilimitada en principio, en e! sentido de un derecho general de! hombre,
 § 15
LA DISTINCION (LLAMADA DIVISION)
DE PODERES
La distinción de po~eres contiene e! segundo principio de! elemento de
~s~ado d~ Derecho proplo de toda Constitución liberal burguesa. Es e! prin-
ClplO organ~c? destmado a asegurar, ai ponerse en práctica, la moderación
y controlabl!tdad de todos los órganos de poder de! Estado.
r. La aparici6n hist6rica de la doctrina de la distinci6n de poderes.
. Las experien,:!as, hechas por el pueblo inglés en la primera revoIución
Ingle~a,. coo eI s~n~no ?e su Parlamento, condujeron hacia intentos teóricos
y practtcos de distmgUl: ~ s:parar los distintos campos de Ia actuación de!
poder deI Estado: L~, dlstmclón más importante y fundamental que resultó
de ahí fue I~ dlstmclOn de la Ley como una norma permanente obligatoria
~~ra todos, mcluso para el propio legislador, y, por lo tanto, general, que
puede quebra?tarse para un caso particular, respecto de las restantes
ramas de la acttvldad de voluntad estatal. EI Instrument of Government,
~e CromweU, de 1653, pasa por ser e! primer ejemplo de un intento prác-
tlCO de tal división (arriba, § 4, lI, pág. 63). En términos generales Crom-
well se ~sforzó en crear, frente aI Parlamento que hahía disuelto tr~s veces,
li,O ~oblerno fuerte y capaz de actuar. En concomitancia coo estas expe~
dejc,as .surge una teorÍa de la necesidad de distinción y contraI recíproco
e as dIversas ramas de la actividad de! Estado. Harrington (Oceana) trat6
de pla?ear un complicado sistema de frenos y controles recíprocos Locke
(Treatlses on g~vernment) dis~ingue la facultad legislativa --es deci~, gene-
ral- d~ est~tUlr en regias filas, determinadas de antemano respecto de!
~oder e)ecuttvo y de! federativo; e! último es poder exteridr y no puede
!tgarse a normas generales, por estar demasiado ligado a la cambiante situa-
186
La distinci6n de poderes 187
d6n de la política externa (Civil government, § 147; comp. Diktatur, pá-
gina 42). En Locke se encuentra también Ia repetida justificaci6n de Ia
distinción entre Legislativo y Ejecutivo: que no es bueno que los mismos
hombres que hacen las leyes las apliquen; porque la ley pierde su carácter
de ley tan pronto como e! Legislador puede utilizar la forma de la ley para
medidas y mandatos particulares a su arbitrio. Es de observar que esta jus-
tificaci6n arranca de un sistema de incompatibilidades. Con la diferenciaci6n
de varias «poderes» se anuda e! ulterior pensamiento orgánico de introdu-
cir más amplias divisiones en el seno de los campos asÍ diferenciados de
la actividad de! Estado para alcanzar un alto grado de controles y frenos
(checks and controls). La diferenciación no sirve s610 a la separación, por-
que entonCes surgiria una pluralidad de actividades estatales aisladas, sin
conexión ninguna, sino que tiene el fio de producir un equilibrio.
La idea de un equilíbrio, de un contrapeso de fuerzas opuestas, domina aI pensa-
miento europeo desde eI sigla XVI; se manifiesta en la teoria dei equilibrio interna-
cional (primero, de los cinco Estados italianos entre sf, después del equilibrio europeo);
dei equilibrio de importación y exportaci6n en la balanza deI comercio; en la teoría dei
equilibrio de afectos egoístas y altruistas en la filosofia moral de Shaftesbury; en
la teoria deI equilibrio de atracción y repulsión eo la teoria de la gravitación de New-
ton, etc.; comp. sobre esto la demostración, Diktatur, pág. 103; adernás, Karl Pribram,
Die Idee des Gleichgewichts in der aluren nalionalOkonomischen Theorie, Zeitschr, I.
Volkswirtschalt, Sozialpolitik und Verwaltung XVII, 1908, págs. 1 y sigs., que presenta
la teoria deI equilíbrio estático entre los fen6menos colectivos de la economIa humana
como algo propio de todas las teorías mercantilistas.
El autor efectivo de la doctrina teorético-<::onstitucional deI equilíbrio de poderes
es Bolingbroke, que por lo demás divulg6 la idea de un equilibrio y control reciproco
s610 en escritos políticos de carácter polémico y memorias, pera no eo una exposici6n
sistemática. Las expresiones empleadas por él son: frenos reciprocos, controles recí-
procos, retenciones y reservas recíprocas, etc. De especial signi6caci6n para las cons-
trucciones ideales de la Constitución inglesa es su pensamiento deI triple contrapeso
y dei equilibrium 01 powers, de donde resulta el Gobierno libre o liberal: Rey, Cá-
mara alta y Cámara baja; entre Rey y Parlamento (es decir, aqui, Cámaras alta y baja
tomadas en conjunto); entre Legislativo y Ejecutivo, entre las prerrogativas dd Rey
y la libertad dei pueblo debe tener lugar eI equilibrio. Como escrito más importante
rury que considerar: The Idea 01 a patriot King, 1738; aclemás, la Dissertation On par-
ties, 1733, 4. Los escritos apareciêron en su mayor parte como memorias en eI sema-
nario The Crallsman, 14 tomos, 1726-1736; sobre esto, Walter Sichel, Bolingbroke
and his Times, Londres, 1901, lI, págs. 250 y sigs. Los términos correspondientes:
to check, lO conlroul, lo counlerwork, to arrest, to restra;n. Otras muestras se encuen-
tran en las obras filos6ficas y varias (Edimburgo, 1775 y 1779). El «rey patriota»,
según lo concibe Bolingbroke, es ya en alguna medida el jefe deI E;ecutivo apoyado
en la confianza deI pueblo, una idea que, según Richard Schmidt (Der Volkswille ais
reales Faklor des Verlassungslebens und Daniel Deloe. Verhandlungen der Sachsischen
Akademie der Wissenschall, 1924, t. 76, pág. 34) hay que referir a Delae, que vela
en la pública opini6n deI pueblo una fuerza que podia sostener a los Ministros frente
al Parlamento. Todas estas ideas tienen gran significaci6n para la construcci6n de la
moderna Democracia; comp. más ade1ante en la secci6n sobre el sistema parlamenta-
rio, § 24.
 188 EI elemento característico deI Estado de Derecho
Bajo ~l influjo de B;,lingbroke ha desarro!lado Montesquieu, en e! cé-
lebre capaulo VI. d~l, h~ro XI de su Esprit des lois (1748), un cuadro
Ideal de la COl)StltuclOn mglesa. La correspondiente frase reza: «En todos
los .Estados hay tres espec.ies de Pode~ público: el Poder legislativo, el eje-
cutlvo para asuntas ex tenores y el eJecutlvQ para la política interna. Por
el prime~o, el príncip~ o autoridad emite nuevas leyes para un derto tiempo
o para Slempre Y meJor~ o deroga las viejas. Por el segundo declara la paz
o la guerra, envía embaJadas y las recibe, vela por la seguridad y previene
los ataques de! enemigo. Por el tercero castiga los crímenes y dirime los
pleitos civiles. EI último es el Poder judicial.» Sobre este tercer Poder
fotmula Montesquieu la opini6n misteriosa de que es «en alguna maneta
nul~»,. en. ,quelque faço.n n~lle. Queda, pues, para lo que aquf interesa, sólo
la dlS!mClOn entre LegIslatIVO y Ejecutivo. EI Ejecutivo es, como ya se des-
pren?e de la frase cltada, .no una mera aplicación de la ley, sino la actividad
propla de! Estado; tambIén serfa erróneo transportar ai «Legislativo» de
MontesqUleu. Ia actual práctica de la producción rápida y abundante de le-
yes. La linahdad de su división de las distintas ramas de la actividad de!
Estado consiste en que un Poder frene a los otros. Le pouvoir arrête le
pOUVOtr. De este modo ha de alcanzarse un equilibrio, un conrra-balanceo.
En la Constitución federal de los Estados Unidos de América de 1787
se ha acogido y puesto en práctica conscientemente e! sistema de la dife-
renciación, y en verdad se introdujeron no 5610 recíprocos frenos y contro-
l~s, sino también, en gran medida, efectivas separaciones. El Legislativo
(este, a su ,vez, dividido en dos Cámaras: Cámara de Representantes y Se~
nado, que Juntas forman e! Congreso, es decir, la Corporación legislativa)
fue separado dei Ejecutivo (Presidente) y excluida la posibilidad de una
re!ación directa entre ambos; e! Presidente (el Gobiemo o Ejecutivo) no
tlene, pues, una propia iniciativa de la Ley; aun cuando ha de sometérsele
e! proyecto de ley y él puede oponerle reparos que solamente sedn supe-
rados mediante votación, por dos tercios de mayorfa de la Cámara de donde
e! proyecto ha emanado. EI Presidente carece de un derecho de disolución
frente a ambas Cámaras; no depende de la confianza de esta corporación
legislativa, etc.
La Constitución de! ano 1791, primera de la Revolución francesa habla
por primera vez de una separación de poderes (séparation der pouvdirs en
lugar de división; comp. Duguit, Manuel, págs. 316 y sigs.). Sin emba~go,
no puede introducir más que la Constitución federal americana una abso~
luta separación, es decir, aislamiento, sino que, antes bien Se establece
aquí un sistema de recíprocos frenos y vinculaciones, según c'orresponde al
pensamiento de un equilibrio.
. De esta ojeada se desprende ya una gran variedad de expresiones y de puntos de"
v.lsta para el principio general de organizaci6n de la distinción de poderes. La expre-
sIón más general y compendiosa es la forma aqui propuesta «(distind6n de poderes».
~eparación significa un aislamiento completo, que sirve tan sólo como punto de par~
tlda de la ulterior organizadón y después, es decir, en la posterior regulacl6n, con-
La distinci6n de poderes 189
siente, sin embargo, algunas vincu1aciones. Dívisi6n significa propiamente una distin-
cl6n en el seno de uno de los varios poderes, por ejemplo, la divisi6n deI Poder legis-
lativo en dos Cámaras, un Senado y una Cámara de diputados (W. Hasbach, Die par-
lamentarische KabinettsregierunE, 1919, pág. 314). De este modo surge un típico es-
quema de organizadón con tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Administraci6n de
Justida; esta divisi6n tripartita se ba aceptado en general, si bien quizás pueden cons-
truirse y se ban construido otros «poderes». No bay en todo caso ninguna Constitución
dei Estado burgués de Derecho cuya regulaci6n orgánica no esté dominada por el prin-
cipio de la distinci6n de poderes.
11. Separaci6n y contrapeso de poderes. En la distinción de poderes
hay que considerar dos puntos de vista: primero, la introducción de una
separación de las autoridades superiores de! Estado y de su competencia;
después, e! establecimiento de una vinculación de influjo y contrapeso red-
procos de las facultades de estas «poderes» diferenciados. Una derta sepa-
ración es necesaria, y con e!la se hace posible una diferenciación. Si bien
no cabe practicar un pleno y absoluto aislamiento, por lo pronto es preciso
consideraria, no obstante, como punto de vista independiente dentro de
este principio de organización.
1. EI esquema de una separación rigurosamente practicada !leva a con-
cebir la Legislación, eI Ejecutivo y la Justicia como tres organizaciones de
la actividad dei Estado aisladas entre sL Ninguna autoridad ni ningún miem-
bro de uno de estas sectores podr!a pertenecer ai mismo tiempo a otro
sector, existiendo asf la más rigurosa incompatibilidad entre e! puesto de
un diputado de la Corporación legislativa y el de un funcionaria de la
Administración dei Estado, incluso un ministro; ningún funcionaria admi-
nistrativo puede actuar como juez; ningún juez como funcionario adminis~
trativo; ninguna autoridad de un sector puede ejercer una competencia que
con arreglo a su contenido objetivo pertenezca a otro sector. Consecuencia
de esta separación rigurosamente practicada sería la de que los Cuerpos
legisladores no podrfan tener influjo ninguno en e! Gobierno parlamentario,
es decir, dependi ente de la confianza de la mayorfa de la Corporación legis-
lativa; contradiria esta rigurosa separación, y por tal causa está excluido
en la Constitución de los Estados Unidos de América. Se podrla obtener
también de la necesidad de la separación la consecuencia de que tampoco
podrfa tener lugar ningún control judicial sobre actos de! Legislativo, asf
que la comprobación judicial de la constitucionalidad de las leyes, según la
práctica de! Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, frente
al Legislativo es contraria al esquema que después se hace de una separa-
ción de poderes. En estas ejemplos se muestra ya que con e! sistema de
una «separación de poderes» no tratamos de una organización histórica
completa que se hubiera practicado en cualquier sitio con todo deta!le, sino
sólo de un esquema te6rico cuya construcción aclara e! principio de orga-
nización.
En lo que sigue se tratará de presentar un tal esquema teórico. Desig-
naremos por L = Legislativo, E = Ejecutivo (es decir, Gobierno y Adsni-
 190 EI elemento característico dei Estado de Derecho
nistracl0n juntos O uno de ambos; Gobierno, por 5U parte, puede significar
eI Jefe de! Estado -Rey o Presidente de la RepúbIica- o e! Gabinete) y
J = Juslicia.
Consecuencias teóricas de una rigurosa separación
I. Influencia nula de
E sobre L
(Gobierno frente a Parlamento)
a) Ningún derecho de convoca/oria del Gobierno.
Art. 24, C. a.: «EI Reichstag se reúne cada afio e1 primer miércoles de noviembre
en el lugar de residencia deI Gobierno deI Reich. El Presidente dei Reichstag tiene
que convocarIo antes, si se lo piden el Presidente deI Reich o un tereio aI menos de
los miembros deI Reichsrag.» Aquf, pues, se da un derecho mediate de convocatoria
dei Presidente deI Reich, pero no deI Gobierno deI Reich como tal. Según Ia Consti.
tución federal de los Estados Unidos, de 1787, el Presidente tiene s610 en casos extrnor-
dinarios un derecho de convocatoria. Igualmente el Ejecutivo, según la Constituci6n
franc~sa .de! afio III (1795, Constituci6n directorial). Según los arts. 1 y 2 de la Ley
constitUCIOnal francesa de 16 de julio de 1875, eI Presidente de la República tiene
derecho de convocatoria de las Cimaras.
b} Ninguna iniciativa de Ley dei Gobierno.
Asi, la Constitución federal de los Estados Unidos; el proyecto de Iey es sometido
al Presidente, que lo firma o Ie opone observaciones.
En contrario, eI art. 68, C. a., según e! cual, el Gobierno dei Reich acuerda y pre.
senta los proyectos de ley; jumo a esta, hay un derecho de iniciativa dei Reichstag.
c) Ninguna aprobación en común de la ley.
En comrario, en la Monarquía constitucional alemana, p. ej., el art. 62 de Ia Cons-
titución prusiana de 30 de enero de 1850, según el cual las leyes surgen mediante
una resolución acorde deI Rey y de ambas Cámaras.
Singularidades en la Constüución federal de los Estados Unidos: los reparos deI
Presidente contra el proyecto de ley sólo pueden ser desvirtuados con una mayoría
de dos tereios de la Cámara de donde ha surgido eI proyecto de ley; comp. antes b).
di Ningunas ley~s de autorizaci6n, y ninguna delegaci6n de la competencia legis·
[ativa.
Comp. Constitución deI afio III (1795, Constitución directorial), título V, 45: En
ningún caso puede la corporación legislativa delegar sus funciones en uno o varias de
sus miem bras o en cualquier otra persona. En contrario, la práctica deI derecho pú-
blico alemán, que conoce numerosas leyes de autorización con deIegaeiones frecuen-
tememe ilimitadas (comp. sobre esto H. TriepeI, Disertaciones de la 32.- Dieta alemana
de juristas, 1921, pág. 16, y Poetzsch, en el mismo sitio, págs. 42 y sigs.; H. Triepel,
Decreto de balances oro y acciones preferentes, 1924, págs. 7 y sigs.).
e) Ningún veto dei Ejecutivo.
La Constituci6n de Weimar no conoce vetos deI Presidente deI Reich o deI Co-
bierno deI Reich: por eI contrario, otras posibilidades de influencia (comp. después O.
Ejemplo de un veto suspensivo deI Rey: Constituci6n francesa de 1791.
La distinci6n de poderes 191
f) Ningún acuerdo de referéndum adoptado por E frente a una reso[ución de L.
En contrario: art. 73, 1, C. a.: «Una ley votada por el Richstag habrá de some-
terse aI referéndum antes de su promulgación cuando el Presidente deI Reich 10 acuerde
así en eI plazo de un mes.»
g) Ninguna expedición ni promulgaci6n de la Ley por E.
En contrario: las Constituciones de la Monarquía constitucional y el art. 7 de la
Ley constitucional francesa de 16 de julio de 1875 (eI Presidente de la República pro-
mulga las leyes); además, eI art. 70, C. a.: «El Presidente deI Reich expedirá y publi-
cará en la Gaceta del Reich, en el plazo de un mes, Ias leyes constitucionalmente apro-
badas.»
h) Ninguna disolución deI cuerpo legislativo por E.
En contrario: las Constituciones de la Monarquía constitucional, y art. 5 de la Ley
constitucional francesa de 25 de febrera (ineficaz desde 1877), y el art. 25, C. a.: «EI
Presidente de! Reich puede disolver cl Reichstag, si bien sólo una vez por Ia misma
causa.»
i) Ningún derecho de grada de E.
Acerca de que e! derecho de gracia de! Rey sea una violaci6n dei princIpIo de la
división de poderes y una injerencia eo el Legislativo, Redslob, Staatstheorien, pág. 347.
En contrario: las Constítudones de la Monarquía constitucional, art. 3 de la Ley
constitucional francesa de 25 de febrero de 1875, y eI art. 49, C. a.: «EI Presidente
dei Reich ejerce, para e! Reich, el derecho de gracia.»
k) Inviolabilidad f? inmunidad de lo.~ diputados frente a los Tribunales y otras
autoridades.
Así, casi todas las Constituciones modernas. Art. 36, C. a.: «Ningún miembro dei
Reichstag o de un Landtag puede ser perseguido judicial o disciplinariamente, eo nin-
gún tiempo, por sus votos o por las manifestaciones hechas en e! ejercido de su cargo,
ni ser sometido a responsabilidad de alguna oua manera fuera de la Asamblea.» Ade-
más, eI art. 37, C. a.: «Ningún miembra dei Reichstag o de un Landtag puede ser
perseguido ni detenido durante e! período de sesiones, sin consentimiento de la Cáma-
ra a que pertenezca, por razón de una conducta punible, a menos que el diputado
haya sido detenido in fraganti o, a 10 sumo, en eI curso dei día siguiente.
Igual consentimiento se exige para cualquier otra limitación de la libertad personal
que entorpezca el ejercicio deI cargo de diputado.
Todo procedimiento criminal contra uo miembro deI Reichstag o de su Landtag, y
toda prisión o limitaeión de su libertad personal, se suspenderá por la duración dei
período de sesiones a requerimiento de la Cámara a que pertenezca eJ diputado.»
Aún otros privilegios de los miembras de las corporaciones legislativas se justifican
con argumentos de la distinción de poderes; así, la liberación de los diputados respecto
deI servido militar, y el derecho deI Parlamento a hacer regresar del frente a los
Diputados durante una guerra; comp. sobre esto el informe acerca de la proposición
de ley Accambray, en eI libra de Léon Accambray: Qu'est Cf? que la Répub!ique?, ~á.
ris, 1924, pág. 356, con la interesante cita de Josei Barthélemy: «si los parlamentarlos
pueden ser movilizados, entonces el Parlamento no puede celebrar sesiones; pera si ~I
Parlamento puede celebrar sesiones, entonces 105 parlamentarios no pueden ser movl-
.lizados»; la referencia a la separaci6nde poderes, ya en la Convención de 1793, ob. cit.,
página 358. La tanto tiempo esperada regulación se contiene en un proyecto de ley
sobre organizaci6n de la Nadón en tiempo de guerra de 1927: los miembros deI Co-

192 EI elemento característico deI Estado de Derechll
bierno, a quienes compete la direcci6n de Ia guerra, y los miembros deI Parlamento,
expreslon de la soberanía nacional, en Ia guerra como en la paz, permanece0 eo 5US
funciones Uegado caso de movilización; pero pueden, si lo desean, acudir a su divisi6n.
1) Riguroso establecimiento de incompatibilidades.
Corresponcle de modo especial aI pensamiento francés el derivar de la separación
de poderes toda la teada de la incompatibilidad (así, Pierre: Droit politique é/ec/oral
et parlamentaire, I, pág. 316); claramente ya, eo Ia Constüución deI ano 1791 (títu-
lo lU, capo I, sec. III, art. 4.°, 5). También la amplia incompatibilidad entre e1 puesto
de un funcionaria público y el de un Diputado, que todavía hoy es derecho vigente
en Francia, se suele fundamentar de Ia misma manera. EI art. 21, seco li, de la Cons-
tituóón imperial alemana correspondiente con el art. 7.°, seco lII, de la Constitución
prusiana de 1850: «Si un miembro dei Reichstag acepta un empleo retribuido del Reich
o de uno de los Estados, o entra aI servicio oficial de aquéI o de uno de éstos, en un
empleo ligado con alto rango, o sueldo elevado, pierde asiento y voto en el Reichstag,
y no puede recuperar su puesto en eI mismo sino mediante reeIección.» En lo demás,
otras incompatibilidades son aienas aI Derecho político alemán (<<excluir de la repre-
sentación popular al funcionaria, no es propio, al menos, de las circunstancias alema-
nas», G .. Waitz: Grundzüge der Politik, 1862, pág. 65). En los Parlamentos tenÍan
asiento funcionarios (llos Consejeros territoriales prusianos en eI Landtag!), a cuya
cooperación no se quería renunciar de buena gana; eI principio de la distinción de
poderes era, con frecuencia, desconocido (comp. la observación, que no sospecha la
existencia deI problema, en la disertación monográfica, única sobre tan importante cues-
tión en la literatura jurídico-poIítica alemana hasta 1927, en el escrito de W. Clauss:
Der Staatsbeamte ais Abgeordneter, Karlsruhe, cuad. IX de las Preiburger Abhandlun-
gen, pág. 5). La única manifestación sistemática hasta ahora, en la literatura jurídico-
política alemana, se encuentra en E. Kaufmann: Bismarcks Erbe in der Reichsver/as.
sung, pág. 72. El caso de una incompatibilidad autêntica en la Consütución imperial
de 1871 resultaba de la estructura federal del Imperio; según e1 ano 9.°, 2, a. C. a.,
<madie podía ser ai rnismo tiempo miembro dei Conse;o federal y deI Reichstag». Se
explica sólo como resultado de la larga lucha contra ese art. 9.°, a. C. a., que no exista
en la ConstÍtución de Weimar incompatibiIidad entre la condición de miembro deI
Reichstag y del Reichsrat, mientras que en Prusia se prescribe la incompatibilidad
para el Landtas y eI Staatsrat (art. 33, 2, de la Constitución de 1920). EI art. 44, C. a.,
condene una incompatibilidad, muy importante en cuanto a los principios, surgida
'dei de la distinción de poderes: «EI Presidente deI Reich no puede ser, aI mismo
tiempo, miembro dei Reichstag.» Otras incompatibilidades deI Derecho polftico vigente:
§ 123 del ordenamiento administrativo deI Reich de 31 de didembre de 1922, Gac., li,
1923, pág. 17 (incompatibilidad entre la condición de miembro dei Reichstag y deI
Tribunal de Cuentas), y en § 12, 1, de Ia reglamentación de la Sociedad de Ferroca-
rriles alemanes, complementaria deI § I, 2, de la ley sobre la Sociedad de Ferrocarriles
alemanes de 30 de agosto de 1924 (Gac.} lI, pág. 281): «Los miembros dei Conse;o
de Administración (de la Sociedad de Ferrocarriles deI Reich) serán conocedores expe-
rimentados de Ia vida económica, o técnicos de ferrocarriles. No pueden ser miembros
del Reichstag, de un Landtag, del Gobierno dei Reich, o deI de un País.»
Otras incompatibilidades basadas en diversidades orgánicas y estructurales son a,e-
nas aI Derecho político alemán, en particular la incompatibilidad deI cargo de clérigo
con el de 'Diputado, a consecuencia de la diversidad entre Estado e 19lesia. Sobre
esto, las explicaciones de Tocqueville: La Démocratie en Amerique, I, pág. 358, que
ve en esta incompatibilidad una garantía de la Democracia en América. Sobre las lia-
madas incompatibilidades econ6micas, abajo, § 19, li, 2, pág. 248. En la importante
La distinción de poderes
193
cuestión de la incompatibilidad entre Diputados y funciona rios, ha de observarse un
significativo cambio deI sentido de la misma, que expuso Werner W~ber en .Ia. ~otable
disertación sobre incompatibilidad, sostenida en Bonn, 1928. La finahdad pnm1Uva era
Ia independencia deI Diputado (por eso, se trata aquí la inco~pa[ibilidad aI .hablar
de la separación de E y L); hoy, bajo el domínio de las ':layonas, entra. en ~Igor eI
sentido opuesto: protección de la integridad moral y material de los funclonarIos con-
tra el influjo y servidumbre de partidos políticos.
2. Influencia nula de
L en E
(Parlamento frente a Gobierno o Administraci6n)
a) Prohibici6n general de la adopci6n por L de actos del Ejecutivo.
Tal se encuentra en eI art. 46, título V de la Constitución directorial deI afio IH
(1795). Hoy ya no se pronuncia semejante prohibición general, a causa deI derecho
deI Parlamento a aprobar el presupuesto y su derecho a ejercer el control parlamen-
tario.
b) Ninguna elecci6n deI Jefe de! Estado, o dei Gobierno, por L
En contrario: art. 2.° de la Ley constitucional francesa de 24 de febrero de 1875,
según la cual el Presidente de la República es eIegido por una «Asamblea nacional»,
cuerpo compuesto por las dos Câmaras (Senado y Câmara de los Diputados) en común.
En contrario también, art. 45 de la Consticución prllsiana de 1920: EI Landtag elige
sin debate previa aI Presidente deI Consejo; éste nombra a los demás Ministros (sien-
do aqui Jefe dei Estado eJ Ministetio). La Constitución de Weimar, en cambio, aplica
con rigor el principio de la separación (según eI modelo de la Constitución federal de
los Estados Unidos): art. 41, 1: «El Presidente deI Reich eS elegido por todo el pue-
blo' 'alemán.» Art. 53, C. a.: «EI Canciller y, a su propuesta, los Ministros, son nom-
brados y separados por el Presidente del Reich.» Comp., sin embargo, en d).
c)Ningún derecho de acusaci6n y ninguna facultad de enjuiciar, de L frente a E.
En contrario eI sistema de la acusación deI Presidente y los Ministros por la Cá-
mara de Diputados, con facultad de fallar atribuida a la otra Cáma~a (~ámara Alta)
como a un Tribunal de justicia política; así, el art. 9.° de la Lcy constitucional francesa
de 24 de febrero de 1875 (arriba, § 12, li, 5, b, pág. 145.)
La Constitución de Weimar se ha atenido aI punto de vista de la ~eparación, P?r
cuanto que juzga de las acusaciones sostenidas por eI ~eichstag un Tribunal espeCIal
de justicia política del Reich alemán, art. 59, C. a. (arriba, pág. 145).
d) Ninguna dependencia dei Gobierno respecto de la confianza deZ Parlamento
(ningún voto de desconfianza).
AsÍ la ConstÍtución federal de los Estados Unidos de América de 1787, la Cons-
titució~ francesa de 1791 y las Constituciones de la Monarquía constitucional alemana.
En contrario, art. 54, C. a.: «EI Canciller y los Minis~ros necesi~an de la confianza
dei Reichstag para eI ejercicio de su cargo. Cuando el Relchstag reme a uno de ellos,
por acuerdo expreso, su confianza, tendrá que dimitir.))
e) Ninguna propuesta de L para la deposici6n de! Jefe del Estado mediante vota-
ci6n popular.
En contrario el art. 43, C. a.: «Antes de que expire eI plazo (de duración de siete
afias de ejercici~ del cargo), puede ser deplIesto el Presidente dei Reich, a propuesta
 194 El elemento caracterfstico dei Estado de Derecho
dei Reichstag, mediante votación popular. EI acuerdo deI Reichstag requiere mayorla
de dos tereios. Una vez adaptado, no podrá e1 Presidente deI Reich seguir ejerciendo
su cargo. Si Ia propuesta de deposición es rechazada por el voto popular, esta equivale
a una nueva e1ección, y comporta la disolución deI Reichstag.»
f) Ninguna necesidad de la anuencia de L para perseguir criminalmente aI Jele
del Estado.
En contrario, art. 43, 3: «El Presidente deI Reich no puede ser criminalmente per.
seguido sin anuencia dei Reichstag.»
g) Las intervenciones, muy fuertes, pero mediatas, que L realiza eo E, por media
dei derecho deI Parlamento a aprobar el presupuesto, no serán consideradas como vio-
lación deI principio de la división de poderes en tanto que eI ·Parlamento se limíte
aI simple control presupuestario, y se abstenga de dirigir órdenes y practicar injeren-
das directas.
3. Influencia nula de
E en J
(Gohierno y Administración frente a Justieia)
A esta separadón de E y J sirven las garantias de la independencia ;udicial, sobre
todo la inamovilidad de función y destino. Are 102, C. ao: «Los ;ueces son indepen-
clientes y sólo están sometidos a la ley.» Art. 104, C. a.: «Los jueces de la jurisdicción
ordinaria son nombrados de por vida. No podrán ser privados contra su voluntad, tem-
poral o definitivamenre, de su cargo, ni trasladados a otro puesto o jubilados, sino en
virtud de sentencia judicial y por las razones y bajo las formas que Ias leyes determi.
ncn.) Estas prescripciones de la Constitución de Weimar se mantienen por completo
cn eI marco de la garantía de esa separación, que es típica deI Estado de Derecho. La
organización de una justieia administrativa especial se basa en la necesidad de una sepa-
radón entre E y ]; campo 4, a).
4. Influencia nula de
J en E
(jus/ieia frente a Administración)
a) I nstitución de Tribunales administrativos especiales.
Aquí hay una recusación deI control de los Tribunales ordinarios sobre Ia Admi-
nistración deI Estado, y, por tanto, la recusadón deI Estado de ]usticia puro; arriba,
§ 12, 11, pág. 142.
b) Institución de Tribunales especiales para faliar los conf/ietos de eompetencia.
EI § 17 de la Ley alemana de organización de los Tribunales: La legislación de los
Países puede transferir a autoridades especiales la decisión de los conflictos de compe-
tencia entre los Tribunales y las autoridades administrativas o Tribunales administra-
tivos.
c) En el caso de procedimiento penal o rec/amación civil contra funcionarios, plan-
teamiento dei Uamado conflicto.
Mediante el conflicto, la autoridad administrativa avoca el procedimiento de los
Tribunales ordinarios y tiene lugar una decisión, 0, aI menos, una decisión preparata-
La distinci6n de poderes 19'
ria (para la cuestión de si se han sobrepasado las atribudones .deI car~o). de una auta-
ridad administrativa o de un Tribunal administrativo; en Prusla, supnmldo por la ley
de 16 de noviembre de 1920 (Colección Legislativa, 1921, pág. 65).
5. Influencia nula de
L en J
(Parlamento frente a Jurisdicci6n)
a) Garantia constitucional de la independencia judicial. (Comp. arriba, 3.)
b) Concepto de Ley pro pio deI Estado de Derecho.
Ilicitud de mandatos concretos y de justicia parIamentaria (arriba, § 13, pág. 161).
c) Ningunas facullades ;udieiales para las Comisiones parlamentarias de investi-
gación.
Artículo 19 de la Constitución de Dantzig de 1920: «Las Comisiones de investiga·
d6n no pueden inmiscuirse en procedimientos judiciales o disciplinarias pendientes.»
La Constituci6n de Weimar no contiene ninguna de tales garantfas de la separaci6n
de L y J. Art. 34, C. a.: «EI Reichstag tiene el derecho, y a requerimiento de una
quinta parte de sus miembros, e1 deber de nombrar Comisiones de ínvestiga~ión. Estas
Comisiones recibirán en sesión pública las pruebas que tengan por necesarlas ellas o
los proponentes de la investigación ... » «Los Tribunales y autoridades administrativas
están obligados a prestar su concurso a estas Comisiones para la obtención de pruebas;
los documentos oficiales habrán de serIes facilitados a petición. Son aplicables a las
actuadones de las Comisiones y de las autoridades requeridas por ellas, las prescrip-
ciones del Código de procedimiento criminal, quedando intacto eI secreto de la corres-
pondencia postal, telegráfica y telef6nica.» . . ..
No ha de considerarse todavia como violaci6n de la independencla de la JustlCla
eI que el mismo hecho sea objeto de investigaci6n aI mismo tiempo por autoridades
judiciales y por una de dichas Comisiones parlamentarias de investigación (j.unto
a la dei Reichstag, puede, acaso, haber también una de un Landtag), a pesar dei nesgo
dei material de prueba que eso lleva consigo; sobre este punto, E. Jacobi, Verhand-
lungen des 34. Deutscher Juristentages, 1926, págs. 69 y sigs.
d) Ningunas facultades ;udiciales a favor de una Cámara legislativa.
En contrario las prescripciones legal-constitucionales que prevén que la Cámara
alta o el Senado' será Tribunal de ]usticia para las acusaciones de Ministros o delitos
políticos (arriba, 2, c), .
Tocqueville, ob. dt., lib. 1, capo 7, ve en tal ;ugement polit~que u~a ~~onfuslón de
poderes» qUe, sin embargo, es lícita, por cuanto que esta espeCle de JUStlCla no puede
afectar a cualquier ciudadano, sino sólo ai funcionaria público.
6. Influencia nula de
J en L
(Justieia frente a Parlamento)
Una aplicaci6n dei principio de la separación Uevarfa en este caso, a que los Tri~:)U­
nales no tuvieran competencia ninguna para comprobar las leyes; e)emplo: ConstItu-
dón francesa de 1791, título III, capo V, art. 3: Los Tribunales no pueden inmiscuirse
en el ejercicio del poder legislativo, ni suspender la aplicad6n de las leyes; igualmente,
196 197
E1 elemento característico deI Estado de Dcrecho La distinción de poderes

la Constituci6n de 1795. Además, la Constituci6n federal austríaca de 1 de octubre por no válidas las leyes dudosamente «inconstitucionales»; ?ues la cu 7stión no es si
de 1920, art. 89: «No compete a los Tribunales la comprobaci6n de la validez de las las leyes inconstitucionales son inválidas -lo que resulta eVldente-, SIno. qu~ se ,Pre-
leyes debidamente hechas.» Las leyes orclinarias acordadas por el Parlamento no pue- gunta quién decide la duda acerca de la constitucionalidad o no const1tuClon~dad
den, según esta, ser sometidas a comprobación acerca de su coincidencia coo las pres- de una ley; quién es competente para adoptar esa peculiar decisión, y si la a~tondad
cripciones de la Ley constitucional; oi Ias leyes acordadas dentro dei procedimiento competente para hacer las leyes decide la duda en el marco ~e su competencla: ~mo
de revisión de reforma de la Constitución, acerca de los Hmites de la facultad de haee en general toda autoridad, o si son competentes los ~rlbunales p~ra .decld!r :al
revisi6n (arriba, § 11, II, pág. 118). Este derecho de comprobación judicial es negado duda. Esta cuestión no se resuelve diciendo que, por no filar la Constltuclón mngun
por los juristas franceses, que se remiten aI principio de la división de poderes, basando otro 6rgano, son competentes los Tribunales. A pesar. de. tod~j tendrfa yo que ~rI?ar
su opinióo co que e1 ejerdcio deI derecho supone una injerencia de J en L: así, Es· la competencia judicial de comprobación de la. c~n~tItuclonah.da.d ?e leyes ordInarlas,
mein-Nézard, I, págs. 563, 589 y sigs_; además, Redslob, Staatstheorien, págs. 316 porque a pesar de todo deja garantizado el prinCIpIO ?e l~ dlstltlclón ~: poderes. No
y sigs., pero también, p. ej., Kahl en la Comisión de Constitución de la Asamblea na· se da ninguna intervenci6n de la Justicia en el Legislativo. 1:a Justlc;a n? .es~á en
cional de Weimar, pág. 485. Frente a esto, se justifica la práctica americana de la iguales condiciones que las otras actividades deI Estado ~ara «Intervemr e lnJerll':se».
comprobación judicial de la constitucionalidad de las leyes en eI hecho de que no Está ligada a la Ley, e incluso cuando decide sobre la vahdez de una ley, se mantlene
implica una injerencia en la legíslación, porque e1 juez no suprime la ley que entiende dentro de la pura normatividad: frena, pera no manda. No es un «(poder» como los
e.s inconstitucional, sino que tan s610 recusa la aplicación para eI caso particular que otros poderes; eso significa 10 que Montesquieu dice, de que es en quelque laçon nulle.
[Iene presente. Esta justificación no vulnera Ias principias de la organizaci6n del Es·
t~do de I?er~cho en tanto que no hay una in;erencia deI juez en la legislación cuando
mega aphcaclón por cualesquiera razones a una ley formalmente admisible, sino sólo PRlMER EJEMPLO
un control y «freno». ESQUEMA DE UN CONTRAPESO DE L Y E
La práctica jurídica alemana ha afirmado, desde la célebre sentencia deI Tribunal
deI Reich de 4 de noviembre de 1925 (RGZ., t. 111, pág. 322), el derecho de compro- Influencia recíproca,
bación judicial, con arreglo a lo aceptado ya antes por otros Tribunales supremos Peso y contrapeso.
(comp. Giese, pág. 210; además, Tribunal de empleos del Reich, 21 de octubre de 1924,
Legislativo y E;ecutivo
tomo IV, pág. 168: 30 de julio de 1925, t. V, pág_ 95). Estas sentencias se amparan
en la consideración de que el juez no puede aplicar una ley que contradice «a la Cons--
Iniciativa de Ley de E. frente a L.
titución», porque tiene vicio de invalidez material; una ley ordinaria no puede apli- (exclusiva o concurrente, artícu~
carse por encima de «Ia Constitución». EI Tribunal del Reich dice en la sentencia, lo 68, C. a.)
Gac. deI Tribunal deI Reich, 111, pág. 322: el que el juez esté sometido a la ley o
a algunas de sus prescripciones que se encuentren en contradicción con otras prescrip-
ciones que tengan precedencia sobre ellas y que el juez haya de observar. Tal es el
Aprobaci6n de la Ler por L. Ar-
tículo 68, 2, C. a_
caso, cuando una ley contradice un postulado jurídico contenido en la Constitución
dei Reich, si para su aprobación no se han guardado los requisitos prescritos para Introducci6n de un plebiscito por E.
una revisión constitucional en el art. 76, C. a.» Y sigue la interesante frase: «Como contra un acuerdo de L. (Artícu-
Ia Constitución deI Reich no contiene ninguna prescripci6n que prive aI juez de decidir lo 73, C. a.)
sobre la constitucionalidad de las leyes deI Reich y transfiera a otro órgano cualquiera
esta facultad, hay que reconocer aI juez eI derecho y e! deber de comprobar la CQns- Voto de desconfianza de L. contra E.
titucionalidad de Ias leyes de! Reich.» Tal fundamentación esquiva la dificultad ver· (Canciller y Ministros.) Art. 54, C. a.
dadera. Del hecho de que la Ley constitucional no atribuya la comprobación a nin-
gún otro órgano, en modo alguno se deduce que los Tribunales son quienes tienen un Disolución de L. por E. (Presidente
tal derecho de comprobación y deciden en los casos dudosos. La cuestión es; équién dei Reich.) Art. 25, C. a.
decide? Y la fundamentación dada por el Tribunal deI Reich no contesta. Puede
decirse que todo órgano dei Estado ha adaptado para sf esa comprobación y que, cuan- Propuesta de destituci6n formulada
do dentro de una jurisdicción se realiza con la forma normal un aeto deI Estado, sólo por L. contra E. (Presidente deI
por excepci6n puede aceptarse la nulidad dei acto defectuoso, y sólo por excepción Reich.) Art. 43, 2, C. a.
puede hacerla valer, sea una autoridad, sea un individuo. En conexión con este pro-
blema, ha hecho indicaciones acertadas W. Jellinek. No basta, pues, con acentuar la Acusación de Ministro y Presidente
antijuridicidad material de una ley inconstitucional. Suele tratarse con tales leyes for· por L. Art. 59, C. a.
~almente correetas de casos en que la inconstitucionalidad resulte dudosa; una viola·
elón manifiesta dei texto claro de una prescripción de la Ley constitucional apenas si EI Pueblo
osaría realizaria una simple mayorfa deI Reichstag. Pera tratándose de la decisión de
casos dudosos, cambia todo el problema, y ya no puede resolverse haciendo pasar tiene el equilibrio y decide.
198 El elemento característico deI Estado de Derecho La distinción de poderes 199

Por esta raz6n, no veria yo en la comprobaci6n judicial de la validez de leyes una vul- TERCER E)EMPLO
neración deI principio de la distinción de poderes propio dei Estado de Derecho. ya ESQUEMA DE UN CONTRAPESO POR DIVISlON EN EL SENO DE E
que falta una «injerencia» en sentido específico (para esta cuestión, sobre todo, eI
E;ecutivo (Gobierno).
antes -arriba, pág. 147- citado libra de F. Morstein Marx, Variationen über rirch-
terliche Zusiiindigkeit lur Prüfung der Rechtmiissigkeit des Gesetzes, Berlín, 1927).
Presidente dei Reich y Gobierno dei Reich

2. El esquema de un contrapeso de los poderes distinguidos o, incluso, (Arts. 52 y sigs., C. a.)

separados conduce a intervenciones e influencias recíprocas, COn Ias cuales
se nega a compensar las facultades contrapuestas y a nevarias a un equili- 1. Arts. 41 y sigs. C. a. (Competen.
brio. Todo robustecimiento de una parte ha de contrapesarse por la otra, das poHticamente importantes dd
y, así, no se romperá el equilibrio por ninguna de las dos partes. En e! actual Presidente, como representación
internacional, nombramientos de
Estado de Derecho se procura con este sistema compensar el predomínio funcionarias, alto mando, medidas
de los cuerpos legislativos, de! Parlamento. Pues, a consecuencia de! impe- del estado de excepción, concesi6n
rio de la Ley, el Cuerpo legislativo, aun garantizado e! concepto de Ley de la grada.)
típico de! Estado de Derecho, tiene un natural predominio. Cooperan toda-
vía a eno la dependencia de! Gobierno respecto de la conlianza de! Parla- 2. Facultacles de gobierno frente li L. Todas las demás facultades y compe-
(Disolución, art. 25, introducci6n tendas de Gobierno.
mento y las facultades presupuestarias de éste, de modo que tal predominio dei referéndum, art. 73.)
puede convertirse fácilmente en un absolutismo sin Ereno ni contraI. Para
impediria, una construcción deI parlamentarismo «auténtÍco» trata de poner 3. No dependenda de la confianza Dependenda de la confianza de L.
de L. Art. 54.

Nombramiento y despido dei Cand-

SEGUNDO EJEMPLO ller y los Ministros. Art. 53, C. a.
ESQUEMA DE UN CONTRAPESO (POR DIVISlON) DENTRO DE L
Exigencia general deI refrendo dd
Legislativo. Canciller o Ministros para todos
los actos oficiales del Presidente.
Reichstag y Reichsrat Art. 50, C. a.

Derecho de iniciativa. Art. 69, C. a.

Aprobación de Ia Ley. Art. 68, 2,
C. a.
Derecho a la anuencia para llevar
nuevos gastos aI presupuesto. Ar.
tículo 85, 4, C. a.
Veto. Art. 74, C. a.
Acuerdo ce una mayoría de dos ter.
dos frente aI veto. Art. 74, C. a.
Derecho a ordenar un referéndum en
caso de rdormas de la Constitu.
dón. Art. 74, C. a.
Presidente dei Reich y Pueblo
tienen d equilibrio y deciden.
en equilibrio la re!aci6n de Parlamento y Gobiemo. ~ale~ construcc!ones
de equilibrio son de especial significaci6n para la ConstIt~cl6n de W~lmar,
porque su organizaci6n de! Ejecutivo se basa en pensamlentos semeJantes
(abajo, § 24, pág. 294).
IlI. Los esquemas presentados en II tienden tan s610 a esclarecer un
boceta abstracto y general. Cada Constituci6n de un Estado concreto ha d.e
acompasarse a las condiciones políticas, como e! plano abstracto d-: un edi-
ficio a la situaci6n dei terreno y a otros datas naturales y efe:tl\:o~. La
finalidad de presentar e! esquema ideal estriba en esclarecer e! prmClplO de
organizaci6n de! e!emento de Estado de Derecho que con~rre en to.da
Constituci6n liberal-burguesa. Se entenderá mejor la regulacI6n orgá.mc.a
de una Constituci6n de! Estado de Derecho comprobando tanto las comC1-
dendas como las discrepancias, frente al esquema.
No se hace, pues, ningún reparo contra tales esquemas ~a~do se dta con Kanr
la opinión humorística de Swift: hay constructores de ConStltuClones que compensan
200
El elemento caracteristico deI Estado de Derecho
§ 16
tan cuidadosamente la organizaci6n deI Estado como un arquitecto que compensará una
ca~a de tal .m~era que un gorri6n pósado en e11a bastará a romper el equilibrio y d ESTADO BURGUES DE DERECHO
mbar el edifiao. e-
Y FORMA POLITICA
EI. pr!ncipio orgánico de la distinción de poderes es esencial a una
<?>nsutu~6n del ~st.a~o de Derecho, y se ha suscitado con acierto la cues-
u6n de SI ese prmcI~lO debe quedar también, a causa de su significaci6n
fundamental, por enclma de toda reforma y revisi6n de la Constituci6n
I?esde el pUnto de vista del Estado de Derecho habria que contestar afirma:
Uvamente; comp. E.. La?,bert, ob. cit., págs. 120 y sigs. Pero ahi se des-
cono.ce. que la Consutuclón de un pueblo con existencia politica no puede
{onslstlr tan sólo en principios del Estado de Derecho, pues éstos más bien
orl}1~n un el~mento moderador de la Constituci6n, afiadido a los principios
politlcos (abalo, § 16, pág. 201).

I. La Constituci6n dei moderno Estado burgués de Derecho es siem-

pre una Constituci6n mixta.

1. El elemento propio dei Estado de Derecho, con los dos principios:

derechos fundamental.s (como principio de la participaci6n) y divisi6n de
poderes (como principio orgánico), no implica, considerado en si mismo,
forma de gobierno a1guna, sino s610 una serie de límites y controles dei
Estado, un sistema de garantias de la libertad burguesa y de la relativiza-
ci6n del poder dei Estado. El Estado mismo, que debe ser controlado, se
da supuesto en este sistema. Los principios de la Iibertad burguesa pueden,
si, modificar y templar un Estado, pero no dan lugar por si mismos a una
forma política .• La libertad no constituye nada», como dijo con acierlo
Mazzini. De aqui se sigue que en toda Constitud6n hay un segundo elemen-
to, de principios político-formales, unido y mezclado con el elemento dei
Estado de Derecho.
Según una división muy tradicional, hay que distinguir tres formas de
gobierno: Monarquia, Aristocracia y Democracia. Podemos aceptar aqui
provisionalmente esta divisi6n; más adelante (II) se discutirá eI critetio
esencial de diferenciaci6n de los principios de la forma política. Pero los
principios de la libertad burguesa cambian la posici6n y significado de los
elementos político-formales y hacen de las formas politicas (Staats-Formen)
simples formas de la Legislaci6n o dei E;ecutivo (Regierungs-Formen). EI
concepto dei Ejecutivo (o GobiernoJ se relativiza y limita a su vez en un
sistema de divisiones y controles a consecuencia del rango preferente de la
ley y de la independencia de la Justida. Con ayuda de los principios de
la libertad burguesa puede ser limitado cualquier Estado en el ejercicio dei
201
 202
El demento característico dd Estado de Derecho
~oder estatal, pre~~indiendo de cuá! sea su forma de gobierno o de! Ejecu-
tlvo. La l.ntroducclO~ de estos prin,,!pios transforma toda Monarquia en una
Monarqu~a constitucIOnalmente limitada, es decir, en la lIamada Monarquia
c?nstttucz0n.al, en que ya no es definitivo lo monárquico, sino lo constitu~
clonal. De Igual manera, se cambia e! principio político de la Democracia
y se hace. ~e un Estado democrático puro una Democracia constitucional.
Lo~ pnnClpIOS de la. libertad burguesa pueden, pues, conciliarse con cual-
U'
~Ul.ili form de ~0e!bIerno, en tanto que sean reconocidas las limitaciones
)un co-po tlcas poder de! Estado y eI Estado no sea «absoluto».
odTodos los ~e6ricos deI Estado deI liberalismo burgués acentúan por eso que tod
p er estatal tlene que ser limitado. Cuando dan por buena una soberania intent o
~ne: ~1 c~n~e~to desviador de una «soheranía de la Constituci6n» (es dedr de
~ru~C~PIOS e stado de Derecho) 0, en abstracto, una «soberanfa de la raz6n y la
t:
JUsUCta» eo el lugar ?e ~na soberanfa poHtica COQ existencia concreta (arriba, § 1,
~I,. pág. 33). Se acentUa Slempre que, eo particular la soberania dei pueblo tiene sus
m~tes, f Y Jue tampoco eo la Democracia pueden vulnerarse los principios' de los de-
rec os un amentale~ y de la divisi6n de poderes. No s610 Kant en especulaeiones de
~~o.ría deI Est~do, 51no, sobre todo, los directores deI liberalismo burgués en su época
slca, en el SIgla XIX. «El puebl0 no tiene e1 derecho de castigar a un inocente
no ~uede .delegar eo nadie ese derecho. El pueblo no tiene derecho a violar la llbr!
~~lfestac16n deI p~nsamiento! o .1a libertad de coneieneia, o el procedimiento ni los
mst~lutos de protecc,l~n de la Justtcia», dice Benjamin Constant (sobre la soberania deI
pue o~ CEuv;es poltttques, ed. 1874, pág. 13). Guizot 11ama caos y anarqufa a la De.
mocracla aplIcad.a con todas sus consecuencias. Tocqueville compulsa en un célebre
capítulo de su lIbro sobre la Democracia en América (t II parte II c p 6) b' I
epfgraf' Qé . d d . '" a. ,alOe
e. « u. especl~ e, e~potlsmo han de tener los pueblos democráticos», los peli-
gros de la «tIranfa Igualitana». J. St. Mil!, O. liberty (1849), capo II (<<Sobre la
hbe!'tad de pensruruento y dIscusI6n»), dice: «Pero yo impugno eI derecho deI pueblo
a e)ercer. una tal coacci6n (contra la libertad de manifestaeión deI pensanúento) sea
~b?rOPIO acuerdo (del pueblo), sea por su Gobierno. En este asunto no tiene eI ~ejor
or lerno ~ás d~recho~ que e1 ~eor,» EI escrito de Mill es especialmente característico
Pal que, bala la lffip~es16n deI ano 1848, muestra e1 COntraste entre los principios libe-
r. es y ~os democr~tJ~s, contraste cuya concieneia se ha hecho aún más fuerte por la
vmcula~I6~ ,de SocIalIsmo y Democracia. Hoy podrfa reconocerse la diferencia de esos
dos prmclpl.oS. Sobre esto, Carl Schmitt, Die geistesgeschichtIiche Lage des heutt'gen
ParlamentaTlsmus 1926 pág 21· F T" .
I A' ' , . , ' onmes. D emok ' d .
raue un ParlamentaTlsmus, eo
e'óI nuar~ de SchmolIer, t, 51 (1927), págs. 173 y sigs.; eI mismo, en Ia Dieta de so-
CI, °1?S emanes, 1926, pág. 35: «Propiedad privada y divisi6n de poderes son princi-
ros Iberales, y no democráticos,» A este orden de consideraciones pertenece también
a protesta de profesores alemane~ de Derecho, como H. Triepe1 y ]. Goldschmidt.
c~ntr( e1 abuso de Ia facultad legISlativa y deI absolutismo de los acuerdos mayorita-
rIOS arri~a, § 13, I, 3.. pág. 152). Incluso en los Estados Unidos, cuya Constituci6n
~tá consCientemente ed~ficada sobre el contraste entre Estado de Derecho con divisi6n
e ~deres y DemocraCia, pero cuya ideología polftica hablaba hasta ahora de «Demo-
craCia» de un mod t .. ,
, . o an Optlmlsta y tan Sln problemas, porque no necesitaba hacerse
cuesUón prácttcamente dei contr,aste fundamental, se reconoce hoy la 'distinci6n --comp.
~. Murray Butler (La construcct6n deI Estado americano ed alemana BerHn 1927 pá
gma .253): «La lucha entre li?ertad. e igualdad ha come~zad~. La His~oria d~ los siglo~
próXImos temirá que ser eSCrIta baJo eI signo de esa amplfsima conúenda.»
Estado burgués de Derecho y forma polltica' 203
La Constituci6n dei moderno Estado de Derecho puede aparecer, pues,
tanto en las formas de la Monarquia como en las de la Democracia. S610
una consecuente realizacÍón del principio político-formal obstaculiza la COfl-
secuente realización dei principio dei Estado de Derecho, de manera que, en
tanto que es reconocido y practicado de hecho el principio liberal de la
libertad burguesa, s610 hay Monarquías o Democracias moderadas, esto es,
frenadas y modificadas por los principios dei Estado de Derecho. La Cons-
titución dei Estado burgués de Derecho es, por lo pronto, una Constituci6n
mixta, en eI sentido de que eI elemento propio dei Estado de Derecho, in-
dependiente y completo en si mismo, se une con elementos polltico-for-
males.
2. En un sentido más amplio, la moderna Constitución burguesa dei
Estado de Derecho es también una Constituci6n mixta, porque en el smo
dei segundo elemento, dei elemento político, se encuentran ligados y mez-
dados entre sí distintos principios y elementos político-formales (Democra-
cia, Monarquia, Aristocracia). Por eso, esta parte política de las modernas
Constituciones corresponde a una vieja tradición, según la cualla ordenación
ideal dei Estado descansa siempre en una vincu1aci6n y mixtura de los dis-
tintos principios polltico-formales.
El ideal de la Constituci6n mixta debe ser referido a las teorfas polfticas de los
fil6sofos griegos, y ha influido deI modo más vigoroso a través de los escritos de
Arist6teles y Polibio. Hay que considerar que la divisi6n de las formas de gobierno
en Democracia, Aristocracia y Monarqufa se une con la distinci6n entre buenas y
malas Constituciones, porque cada una de las tres formas de gobierno citadas puede
«degenerar», y la mejor Constituci6n resulta de su adecuada mezcla. Sobre esta, Ri-
chard Schmidt, Verfassungsausbau und Weltreicbsbildung. Leipzig, 1926, págs. ,23 y si-
guientes. Según Arist6teles, en la «Polida» están ligados dominadores y dominados.
Tal es su verdadero ideal de Estado, que conduce siempre, en la aplicaci6n concreta, a
una mezcla de los elementos políticos-formales. Polibio ve eo la Constituci6n romana,
prototípica para él, la mezcla de las formas, dando virtualidad la asamblea popular (el
populus) ai elemento democrático, el Senado al aristocrático, y el magistrado ai mo~ár.
quico. En la doctrina polftica de la Edad Media es, ante todo, Santo Tomás de Aqumo
quien ha tenido eI status mixtus por la mejor Constituci6n de la comunidad, política:
Summa Theologica, 1, II, 105, 1 (sobre esto, MarceI Demongeot. La Théorte du Ré-
gime mixte chel. Saint·Thomas d'Aquin, These Aix, 1927).
EI Estado de los Príncipes absolutos deI siglo XVI desplaz6 este ideal de una Cons-
tituci6n mixta y puso en vigor el ideal de la Constituci6n pura, de modo que, hist6ri-
camente considerada, la Teoría de la Constítuci6n pura (no mixta) aparece como la
Teorfa dei Absolutismo. Maquiavelo, que, no obstante, está por entero dentro de la
tradici6n c1ásica, dice: Un Estado duradero necesita ser, o Monarqu(a pura, o Repú-
blica pura; formas de Gobierno que entre ambas vaeilen, no pueden durar \So~ra il
reformar lo stato di Firenl.e), Bodino es igu.almente adversario ~e las ConsUtuclOnes
mixtas, pero, sobre todo, Hobbes y su segUidor Pufendo~ (de ,ture naturae et G~­
tium, VII, 5; § 12, 13, de republica irregular;, § 5 en Dtss. Academicae, 1675, pági-
nas 93 y sígs.).
Frente a esta Teoría deI Estado deI Absolutismo, la Teorfa dei moderno Estado
de Derecho comienza con la doctrina de la forma mixta de gobierno. Los adversarios
de los Pr,íncipes absolutos, los llamados monarc6macos, fueron sus representantes. Cal-
 204
EI demento característico dd Estado de Derecho Estado burgués de Derecho y forma política 205
vino, a cuyas palabras es preciso referir muchas importantes tesis pol.fticas d I puede resolverse ni desde d punto de vista teórico, ni desde eI práctico,
cómacos, ~~aró en la Institutio religionis christianae libra IV c 20 e os m~nar­
en una adiClón de la edi '6 d 1543 § 7 (C ' " , y por Clerto, con los principias y conceptos de una simple situaciãn de Estado de Dere-
. Co . '6 C1 n e . orpus Reforma/arum 29 1 105) que la cho. Por ello suele ser o sencillamente ignorado, u oscurecido en una mez-
nStltU~l n es, una Aristocracia o una Constituci6n templada d~ Ansto'cracia
I
mel?:
P?liCI3 (vel ~~tst~crattamJ vel «tempera/um» ex ipsa et poli/ia «statum») Sobre Lei~ ela de ideas Iiberales y democráticas, y en abstracciones tales como «sobe-
rutz'l ~omp .. lal
e ! e'áA1thusi~sJ pág. 179; sobre la doctrina de1 Status mix/~s atendida rania de la justicia» o «soberanía de la Constitución». Frente a esto, hay
eo e mpeno em o, ahr mlsmo, págs. 181 y sigs. ' que recordar que la cuestión de! Poder constituyente es ine!udible, y que
. Para el, ulterior desarroIlo de la Teoria deI moderno Estado de Derecho la doe- la respuesta a esta cuestión contesta también a la cuestiãn de la forma poli-
tr~~u~~6:nr=te es Ia surgid~ ,en. Inglaterra. Bolingbroke uni6 la doctrhut de la
:lxta de gob~rno
en la Constitu '6 'gl
c::e/ el «equilibno. (v. antes, pág. 18~) con teorias de la forma
governm~nt, en contraste con Ilmple government}j y vio
tica, mientras que la mezela de formas políticas se produce porque sólo
pueden distinguirse diversos «poderes» cuando se organizan con arreglo a
diversos principias político-formales, e! Legislativo, por ejemplo, democrá-
e1 C1 ~..,.,m. esa como realizada ya la uni6n ideal: el Rey inglés representa
ticamente; eI Ejecutivo, monárquicamente, etc.
:tico~ento monou":l,wco, la Cám~a a1~a W:O aristocrático y la Cámara baja uno demo-
M ,una forma pura, no IDIXta, tmplicarfa la arbitrariedad without controlo la
W~~;;:~\aÍ ~:g,S~~~~'r:er~a ~~spo~~mo; ~b~mocracia, por si ~ola, anarquia (M;'xed lI. Los dos principias político-formales (identidad y representación).
mixta d ' b' " oc rma eq rio de poderes y la doctrina de la forma
fi e go lerno, se mterpenetran aqui recfprocamente. Montesquieu acepta y modi- La diversidad de las formas políticas se basa en que hay dos principias
ca a s.u manera discreta estas ideas en una doctrina de la degeneraci6n d 1 f de estructura política contrapuestos, de cuya realización ha de recibir su
de goble~o; él c:ee en
que, ~1 idelll consiste una mezc1a de Aristocracia y eM:n::":r~q forma concreta toda unidad política.
y un GobJerno blen equilibr~do (Espril des lois, lib. XI y VIII). También Burke ad' 1. Estado es un determinado status de un pueblo, y, por cierto, e!
;:~~~1O en lo dem~ de Bolingbroke, reputa la Constituci6n inglesa mixed and tem- status de la unidad política. Forma polltica es la manera especial de con-
, government, onarquía limitada por Cámara alta y Cámara baja (Works V á- formación de esa unidad. Sujeto de toda determinación conceptual de! Es-
gIDfda 22a! 9)· EJn elE Fedderalisl (1788), cuyos puntos de vista se acomodan a Ia Con;ti';~n tado es e! pueblo. Estado es una situación, la situaci6n de un pueblo. Pera
e er de os sta os Unidos se . t b'én ezcl
li b ' exIge a.m 1 una m a y atemperamiento que se
d pueblo puede a1canzar y mantener de dos modos distintos la situaci6n de
ap ca, so re todo, contra la Democracia pura Por ú1wn'o tamb'én S' > eI
de I d I ' ,1 ley..:;s autor la unidad polltica. Puede ser capaz de actuaciãn política, ya en su realidad
a. mayor parte e os proyectos de Constituci6n de la Revoluci6n franc'esa tenia
tales l?ea~; comp. sus manifestaciones del aõo 1801 (en E, His Geschicble d ' inmediata -por virtud de una homogeneidad fuerte y consciente a conse-
Ichwelz.erlschen Sllllllsrechu I 1920 pág '5' nota 151)' 'I b d es nebueren cuencia de firmes fronteras naturales, o por cualesquiera otras razones-, y
Co ' '6 h "" -' -', . a ase e una uena
nstItUCI n a de ser 'democrática; la parte media aristocrática y la culmin '6 entonces es una unidad polltica como magnitud real -actual en su identi-
:onárquic~. Como ejemplo del pensamiento teoréti~o-constitucio~ de los lib~aI n, dad inmediala- consigo misma. Este principio de la identidad de! pueblo,
d ~an~ CItaremos la signiente frase de H. W. A. V. Gagem: «Está en la naturale: existente en un momento dado, consigo mismo, como unidad política, se
d~: ~nas, ~ queJimjh?yan de ejercitarse, y en la naturaleza deI poder, e1 que trate basa en que no hay ningún Estado sin pueblo, y, por elio, un pueblo ha de
, en, erse, . ara tar esas fuerzas y poderes en el Estado, el elemento monár
qUl~, anstocrát1~ y ?emocrático, de modo que se toleren entre si, la mente hum~ estar siempre realmente presente como magnitud efectiva. El principio con-
~ Idead~" y la hlstorla formado, el sistema de la Constituci6n representativa» (Uber trapuesto parte de la idea de que la unidad política dei pueblo como tal
.v
,e erlangerung der Fin,anz.perioden und Gesetz,gebungs/Ilndtllge, 1827), Esta frase nunca puede haliarse presente en identidad real, y por ello tiene que estar
c~nt1ene, no 5610 la profes16n de fe política deI Bar6n de Gagern, sino la esencia lí- siempre representada personalmente por hombres. Todas las distinciones de
oca dei Estado burgués de Derecho También F C Dahlm di PolPO/• auténticas formas políticas, cualquiera que sea su especie: Monarquía, Aris-
(§ 99 á 83 d ' . " ann co en su l/c•
.' P g. e Ia 3. ed. de 1847): .La forma de gubierno de un gran Estado tocracia y Democracia; Monarquía y República; Monarquía y Democra-
~ec:ltta para durar hallarse construída, no de elementos análogos sino de elementos cia, etc., pueden reducirse a ese contraste decisivo entre identidad y repre-
s os»; encuentra en la Constituci6n inglesa una tal mixtura Y'divisi6n.
sentació". Incluso la diferencia, antes tratada (§ 8, pág. 99), de los dos
sujetos deI Poder constituyente -pueblo, monarca-, se mueve entre am-
. 3. La Constitución dd Estado burgués de Derecho sólo conoce pro- bos principias contradictorios. Allí donde eI pueblo es sujeto dd Poder
plaIente, .~ormas d~1 C?o.bterno y Legislación, por cuanto que «Gobi~rno» constituyente, la forma política dei Estado se eneuentra determinada en la
en e s.enu o dd prInCIpIO de la distinción de poderes se diferencia como idea de una identidad; la Nación está ah!; no necesita ni puede ser repre-
E1ecu(lVo., dei I;egislativo. EI elemento dei Estado de 'Derecho no significa
J
por mlsn;o ru una Constitución ni una forma política propia. Por eso no
pue e conslderarse comprendida en él la unidad polltica como tal ni c~mo
sentada, pensamiento que presta su irrefutabilidad democrática a las expli-
caciones tan citadas de Rousseau (Contrat social III, 15). La Monarquía
absoluta es, en realidad, representaciãn absoluta, y se basa en eI pensa-
~t todo. ~n particular, d Poder constituyente queda siempre fuera de ese miento de que la unidad política sãlo puede ser realizada mediante la repre-
ementa e Estado de Derecho, y d problema dd Poder constituyente no sentaciãn. La frase: VEtat c'est moi, significa: yo solo represento la unidad

206 El elemento característico deI Estado de Derecho
política de la Nación. En la realidad de la vida política no hay un Estado
que pueda renunciar a todos los elementos estructurales del principio de la
identidad, como no lo hay que pueda renunciar a todos los elementos es-
tructurales de la representación. Incluso alií donde se intenta realizar una
identidad absoluta, siguen siendo incllspensables elementos y métodos de
Ia representación, como, a la inversa, es imposible una representaci6n sin
ideas de identidad. Ambas posibilidades, identidad y representación, no
se excIuyen entre si; no son más que puntos de orientaci6n contrapuestos
para la conformación concreta de la unidad política. Uno u otro predomina
en cada Estado, pera ambos se encuentran en la existencia política de un
pueblo.
2. Por lo pronto, no hay Estado alguno sin representación. En una
Democracia directa practicada con rigor absoluto, en la que «todo el pue-
blo», esta es, todos los ciudadanos activos, se reúnan efectivamente en
una plaz,ã;" surge quizá la impresión de que aqui se trata del pueblo mismo
en su présencia e identidad inmediatas como pueblo, no pudiendo hablarse
ya de una representación. «EI pueblo reunido no representa aI soberano
sino que lo es él mismo» (Kant, Rechlslehre, lI, § 52). En realidad, s~
tr,ata en eI caso extremo sólo de todos los miembros adultos dei pueblo, y
solo en e1 momento eo que se encuentran reunidos como comunidad o como
ejército. Pero ni siquiera todos los ciudadanos activos, tomados eo conjunto,
son, como suma, la unidad política dei pueblo, sino que representan la uni-
dad política situada por encima de una asamblea reunida en un espacio y
por encima del momento de la asamblea. EI ciudadano individual no esta
presente (como siempre subraya Rousseau) en su humanidad «natural» de
individuo, sino como ciudadano, como citoyen. Mucho más es preciso acep·
tar en una Democracia en que se elige o vota por media del sufragio indi-
viduaI secreto, sin asamblea popular, que el individuo con derecho a voto
no 1,0 emite, según la idea inspiradora, por sÍ como persona pri~'ada, que
el distrito electoral no representa una demarcación acotada dentro dei Es-
tado, y que (en el sistema de elección proporcional con listas) la lista de
un partido no se da, con arreglo aI Derecho político, para su propio bene-
ficio, sino sólo como media para alcanzar una representación de la unidad
política, única cosa esencial. Todo diputado se considera como «represen·
tante de lodo eI pueblo», es decir, como representante en sentido público.
Esta sigue siendo una nota esencial dei Estado actual, si bien en la realidad
práctica hace tiempo que se hizo efectiva. También en la Constitución de
Weimar, artículo 21, se dice: «Los diputados son representantes de todo el
pueblo.» Y lo mismo podría decirse con lógica necesaria de cada uno de lo.
eleclores. Así, pues, eI sistema de la eleccióh democrática se basa en todos
sus detaUés en el pensamiento de una representación. Cuando los ciudada-
nos condérecho a voto no eligen un diputado, sino que acuden a un ple-
biscito para decidir directamente sobre un asunto, y contestan· «si» o «no»
a una cuestión que se les propone, se realiza eI principio de la identidad
como predominante. Pera también entonces siguen actuando elementos de
la representación, porque también aqui ha de fingirse que el ciudadano
207
Estado burgués de Derecho y forma poUtie.
individual con derecho a voto opera como ciloyen, y no como hombre pri-
vado con intereses privados; ha de concebirse como «independiente», como
«no ligado a mandatos ni encargos», y como. «repr.ese?tante del todo», x:o
de sus intereses' privados. En ningún lugar m en mngun momen~o ha .exlS.
tido una identidad absoluta y completa dei pueblo presente co.nslgo mlsm?
como unidad política. Todo intento de realizar una Democracl~ pura o dl-
recta tiene que observar esos límites de la identldad democrática;. en otro
caso , Democracia directa valdría tanto como disolución de la umdad po-
lítica.
No hay, pues, ningún Estado sin representación, porque no hay ningú~ Estado
sin forma política, y a la forma le corresponde esencialmente la repre~enta~t6n de, la
unidad política. En todo Estado ha de haber ho~bres que p~edan de;c~r: L Etat c, est
nous, Pero representación no necesita ser creact6n de la umdad poht1ca, Es poslble
que la unidad política se produzca mediante la representación, Esta. ocurre en la me·
dida dei caso en que la forma política se aproxima a la represent,aclón abs~luta, Pero
los procedimientos y métodos de creación y producción de la unIdad po~fuca n? son
todavfa por si mismos forma política. R. Smend propuso ~en la ~ntes cItada dlserta·
dón. § 1, I, 3, pág. 31) distinguir como formas po~ft1cas «mtegraclón» y «representa-
dón»' ve en eI Parlamentarismo una «forma política cn sí», porque aquí el Estado
se in~egra continuamente y siempre de nuevo mediante la o?inión pú?lica, me,diante
eIecdones, debates y votaciones parIamentarias, Pero toda unldad polítIca ~eces1ta ser
integrada de algún modo, porque no es un producto de la natural~za~ ~mo qu~ se
apoya en una decisión humana, Por eso, «integradón» no es un prmclpl~ e,spec1fico
de: forma. Pue:de verificarse -según la situad6n de las cosas, ~ la pecuharldad .del
pueblo- tanto por representación como por métodos y proce~lmlent?S correspondlen-
tes ai pensamiento de la identidad, Smend contrapone la mtegraclón, c~m~ for~a
«dinâmica.» a las formas «estáticas» tradicionales. No cabe desconocer la slgmficaclón
fundamental dei concepto de integración. Sólo que integración no es una forma polí-
tica, ni surge en contraste coo representacÍón, Hasta podrfa dedrse .que la .:epresen-
tadón auténtica es, en su efecto, un factor esencial deI proceso de JntegraClOn. Pero
eso seda una consideración funcional, no formal, y mostrare~os (en III~ que repre·
sentar no es precisamente funcionar. Acerca dei ParlamentarISmo como, SIstema espe-
cial de gobierno (no forma polftica), en § 24, pág. 294. El .Parlamentafls~o no es la
forma de la integración, sino tan sólo, hist6ricamente co?slderado, un Clerto método
de integradón, que puede concretarse de dos maneras; mtegra a) .sólo ~a burguesía
liberal (propietaria e ilustrada), y b) ésta, sólo en el Estado monárqUICO exIstente en eI
siglo XIX
3. De igual manera, no hay ningún Estado sin elementos estruc.~rales
deI principio de identidad. EI principio formal de la representaclon no
puede ser ejecu tado nunca pura y absolu tamen te, es d~cir, ignorando aI
pueblo, siempre presente en alguna manera. Esw es y.a lmp.o~lble, ?orque
no hay representación sin la condición de lo púbhco, m pubhcldad Sln pue-
blo. Por lo demás, eI concepto de representación puede ser capta~o en su
singularidad política y jurídico-política, liberándolo dei amontonam.lento CO?
otros conceptos, como mandato, representación, encargo de negoclos, ~oml­
sión, etc., porque si no, romperían su singularidad ideas de Derecho pnvado
 208 El elemento caracterlstico dei Estado de Derecho
y de técnica económica. En Ia literatura deI sigla XIX es tanta Ia oscuridad,
que s6Io con grandes trabajos se puede !legar a reconocer el sentido jurí-
dico-político en la palabra representación.
La dise:rtaci6n de Emil Gerber, Bonn, 1925, supone un intento de esclarecer ese
concepto para la época deI liberalismo anterior a marzo (de 1848) --época que, a cau-
sa de la lucha entre «cepresentación» y «representaCÍón estamental» es especialmente
importante y aclaratoria. Por noticia personalmente: comunicada sé que eI Dr. G. LeiO.
holz proyectn una eIaboraci6n explicativa deI concepto de representación. No quisiera
anticiparme a 5U trabajo, y me contento aqui coo enumerar eo forma de tesis algunas
distinciones indispensables para toda Teoda dei Estado y de la Constitución.
IH. Corresponde al concepto de representaci6n lo siguiente:
1. La represen tad6n no puede tener lugar más que en Ia esfera de
/0 público. No hay representaci6n ninguna que se desenvueIva en secreto
y entre dos personas; ninguna representaci6n que sea «asunto particular»,
Con esta, se excIuyen todos los conceptos e ideas pertenedentes en esenda
a Ia esfera de lo privado, deI Derecho privado y de lo simpIemente econó-
mico -por lo tanto, conceptos como gesti6n de negados, cuidado y repre-
sentacÍón de intereses privados, etc. Un Parlamento tiene carácter repre-
sentativo sóIo en tanto que existe la creencia de que su actividad propia
está en publiddad. Sesiones secretas, acuerdos y deliberadones secretas de
cualesquiera comités, podrán ser t3n significativos e importantes como se
quiera, pera no tendrán nunca un carácter representativo. Tan pronto como
se produce el conveneimiento de que en eI marco de la actividad parlamen-
taria lo que se desenvuelve a la luz dei dia es s6Io una formalidad vacfa,
y las decisiones recaen a espaldas de lo público, podrá quizá eI Parlamento
cumplir todavía algunas funciones útiles, pera ha dejado de ser represen-
tante de la unidad política dei pueblo.
En F. C. Dahlmann, Polilik, capo VI, § 139 (pág. 117 de la 3.' ed., de 1847), eI
concepto es todavIa auténtico: «Enteramente opuesta a esta coexistencia (de los Esta-
mentos), la Constituci6n representativa arranca deI derecho de lo público y dd lodo/
considera aI Príncipe como cabeza de una ordenaci6n estatal que, sin duda, se en-
cuentra sobre él; 5610 que va todavia muy por encima de la poblaci6n y no tiene
nada que ver con la soberanfa popular. Pues una poblaci6n apenas si puede tener
el propósito de tomar sobre sI e1 gobierno para ser regida por la voluntad popular, sin
echar su peso en uno de los platillos.» Uno de los pocos maestros de Derecho polftico
deI siglo XIX conscientes de la peculiaridad de público deI concepto de representaci6n,
es Bluntschli. En su Al/gemeines Staatsrechl, I, pág. 488, explica: «La representaci6n
en Derecho polItico es distinta por completo a la representaci6n en Derecho privado.
Por eso, no pueden aplicarse a aquélla los postulados fundamentales válidos para ésta.»
Por el contrario, el concepto, p. ej., en Roberto MohI se encuentra ya por entero
transportado a lo privado-civil y puesto bajo el punto de mira de la gestión de nego-
cios; así, Staatsrecht, Volleerrecht, Politik, MQf1ographien, págs. 8-9: «Repriisentation
o (!) Ver/retung» (es decir: las dos raÍces de la paJabra representaci6n, que en al~án
se emplean para distinguir la representaci6n en ambas ramas deI Derecho, pública y
privada) es aquella institución que permite ejercer la inB.uencia en los negocios públi.
Estado burgués de Derecho y forma polltica 209
cos que corresponde a una parte o a la totaIidad de los súbditos, por medio de un
pequeno número de entre ellos, en su ~ombre y en cumpli~·liento .de su deber. En
parte se explicará y disculpará la confuslón que la acu~ulacl~n de lde~s de Derecho
privado y de negocios implica, por cuanto que la ~ermmologla angl~salona no. gu.sta
de las distindones claras y agudas. Cuando se reflexlona en qué medida ha sustltUldo
aI pensamiento teorético-politico la referencia aI modelo inglés, no podia eSP;erar~ que
los te6ricos de1 siglo XIX distinguieran, alH donde los ingleses no habian temdo mterés
en Ia diferenciaci6n. A esto hay que afiadir todavia que los conceptos de TeorIa del
Estado se determinan en la lucha poHtica 5610 mediante ciertos detalles de importanda
táctica destacados por la situad6n de la lucha o por un interés político actual. Asf
pudo ~rrir que un concepto de tanto concenido y tan sistemático como. eI de repre-
sentación, pareciera no tener para la Teoria deI Estado otra cosa de partIcular que eI
hecho de que e1 representante no se encuentre ligado a instrucciones y man~atos de
sus electores. Nadie se preocupó de lograr una aclarad6n sistemática de esa «mdepen-
dencia» y de su conexi6n específica con el concepto de representaci6n.
De la literatura sociológica sólo me es conocido un trabajo, si bien muy ~~r­
tante, significativo para e1 concepto de representaci6n: el artI~lo de Wern~r WIttlch
en e1 homenaje a la memoria de Max Weber, t. lI, págs. 278 y SlgS.j Der S041al~ Gehalt
von Goe/hes Roman «Wilhelm Meisters Lehr;ahre». La palabra «representacI6n» no
aparece aquI, pero reaparece siempre de nuevo en I?~ acertadfsimas obser:raciones sobre
«10 público», «persona pública» y «figurar». La cnSlS deI concepto. consiste en ~~e e1
nobIe perdi6 su puesto representativo sin que la burguesIa estuV1era en condiCIOnes
de crear una representad6n.
2. La representacÍón no es un fen6meno de carácter normativo, n~ es
un procedimiento, sino algo existencial. Representar es hac~r p;rc~ptlble
y actualizar un ser imperceptible mediante un ser de presenCIa p~bhca. La
dialéctica dei concepto está en que se supone como presente. lo Impercep-
tibIe aI mismo tiempo que se le hace presente. Esta no es poslbIe con cuaI-
quie; espede dei ser, sino que supone una particular espede ~eI s~r. Una
cosa muerta desvalorizada o desprovista de valor, una cosa mferIor, no
puede ser r;presentada. Le falta la superior espeeie dei ser, que es suscep-
tible de una eIevad6n aI ser público, de una eXlstencla. Palabras taIes como
grandeza, alteza, majestad, gloria, dignidad.y honor, tratan de. acercar con
esa singularidad dei ser elevado y susceptIble de representacl6n. A'l.ue!lo
que sirve tan sólo a cosas privadas y a intereses privados puede, es cterto,
ser representado; puede encontrar sus agentes, abogados y exponentes, pera
no será «representado» en un sentido específico. O es real-p~esente o s~
encuentra personificado por un camisaria, encargad? de neg.ocl~S, o plem-
potenciario. En la representación, por contra, adqU1~re aparlenCIa concreta
una alta espeeie dei ser. La idea de Ia representacI6n se basa er; que. un
pueblo existente como unidad política tiene una alta y elevada, lDtenSlva,
especie dei ser, frente a Ia realidad natural de cu~I~~ier grupo huma?o con
comunidad de vida. Cuando desaparece Ia senSlbIhdad para esa slDgula-
ridad de Ia existenda politica, y los hombres prefieren otras espedes de
su realidad, desaparece también la posibilidad de entender un concepto
como eI de representadón.
210 E1 elemente característico deI Estado de Derecho
Así, ,p~es) el-hecho de que X actúe por media de Y, presente, o por un millar de
tales V,no es representación. Uo ejemplo histórico especialmente sencillo de represen-
tación se da cuando uo Rey se hace representar ante etro por uo Embajador (que es
uo representante personal- no por uo agente que despacha negocios por si). En e1
sigla XVIII se distinguió eoo claridad tal «representación en sentido eminente» de otros
fen6menos de representación.
En el difundido Tratado de Derecho internacional de Vattel (Droit deI gens l edi-
dón de 1758, I, pág. 42) se dice: «EI carácter representativo de! soberano se basa
eo que representa a su Nadón; eoo este, reúne el Monarca en 5U persaDa toda la Ma-
jestad que compete a la Nadón como cuerpo unitario.» «Telle est I'origine du Carac-
tere représentatif que l'on attribue au Souverain. Il représente sa Nation dans toutes les
allaires qu'il peut avoir comme Souverain. Ce n'est point avilir la dignité du plus grand
Monarque que de lui attribuer ce caractere représentatif; au contraire, rien ne le ré-
leve avec plus d'éclat: Par-Ià le Monarque réunit ·en sa Personne toute la Majesté qui
appartienl au Corps entier de la Nation.» En otro lugar (II, págs. 304-5) habla deI
carácter representativo de los agentes diplomáticos, de los Ministres publiques/lo dis-
tingue de los negociadores, de los comisionados, y define: «Lo que se llama carácter
representativo por excelencia es la aptitud' dei Ministro para representar a su senor
en lo que se refiere a su persona y dignidad.» Estas determinadones conceptuales se
hallan en el fondo de la regulación deI rango de los agentes diplomáúcos de 19 de
mayo de 1815 (acta dei Congreso de Viena, apéndice d), art. 2): «Les ambassadeurs,
légats ou nonces ont seuls le «caractere representatif» (Strupp, Documents, I, pág. 196).
Reconocen especial significadón para Ia Teoría constitucional, ya que expresan una
idea deI sigla XVIII que pasó directamente al Derecho constitucional de la Revolución
francesa. En esta Iínea histórica ha de entenderse el postulado de la primera Constitu-
ción revolucionaria de 1791: la Constitución francesa es representativa; son represen-
tantes, el cuerpo legislativo y eI Rey (tit. III, art. 2, § 2), mientras que se dice de los
administrateurs (tit. III, capo IV, seco II, art. 2) que no tienen caractere de représen-
tation.
Sólo" a base de ese significado de la representación puede entenderse
también la lucha que en Alemania tuvo lugar durante e! siglo XIX a1rede-
dor de la Constitución representativa. Los hombres de Estado de la Restau-
ración monárquica captaban e! sentido político de! concepto e intentaron
poner una representación de intereses estamentales en lugar de una «repre-
sentación dei Pueblo». De este modo se despojarlan de su valor político
las demandas de la burguesia liberal. En el artículo 13 de! Acta federal de
Viena se sustituye por eso, intencionalmente, la expresión Constitution re-
presentative por la expresión «ConstitucÍón estamental». La violenta con-
troversia sobre esta diferencia serla inconcebible si no se hubiera tratado
dei objeto político litigioso propiamente dicho. Cuando una corporación
se enfrenta como representante de todo e! pueblo, con e! Rey, ello con-
mueve el principio monárquico, pues este principio se basa en que el Rey
solo y en forma absorbente representa la unidad política de! pueblo. En
una situación transitaria e intermedia se puede intentar poner, uno junto
a otro, dos representantes de la «Nación», es decir, deI pueblo politica-
mente unido: Rey y Parlamento. Tal es e! pensamiento de la Monarquia
constitucional; en eso consiste su «dualismo». La Constitución francesa
de 1791 se basa en ·ese principio, y lo expresa con especial claridad. Las
Estado burgués de Derecho y forma politiea 211
Constituciones de la Monarquia constitucional en Alemania evitan deela-
raciones precisas, pero contienen eI mismo dualismo. Está en la 16gi~a de-
mocrática de tal construcción dei Estado e! que e! Parlamento desplace,
como representante verdadero o (según dice Rotteck, Vernunfrecbt, lI, pá-
gina 237) «natural» de la unidad política ai otro representante. Teorética e
idealmente, estaba en ello la debilidad propia de la Monarquia constitucio-
nal. A pesar de toda la confusión existente en el uso de la palabra «repre-
sentación», puede reconocerse siempre la significación política central dei
concepto.
La representaci6n pertenece a la esfera de lo político, siendo. en su esencia, una
cosa existencÍaL No puede ser comprendida mediante subsunciones bajo normas gene-
rales. La MonarquIa deI siglo XIX trató de sostenerse, teorética e idealmente, en el
principio de la legitimidad, por tanto, en una base esencialmente normativa. Con ello
perdIa su carácter representativo. Legitimidad y representaci6n son dos conceptos com-
pletamente distintos. La legitimidad por sf sola no presta base ni a la autoridad, ni a la
potestas, ni a la representaci6n. En la época de su existencia política más intensa, Ia
MonarquIa se llamó absoluta,. esta significaba legibus solutus: precisamente Ia renuncia
a la legitimidad. EI intento deI siglo XIX, de restaurar la Monarquía a base de la legiti-
midad, era sólo un intento de estabilizar juridicamente un status quo. Faltando la
fuerza política para formas vivas de la representación, trató de asegurarse normativa-
mente, y transportó a la vida política conceptos que, en esencia, son de Derecho
privado (posesión, propiedad, familia, derecho hereditario). Lo que aún vivIa históri-
camente deI principio formal de la Monarqufa, no estaba en Ia legitimidad. EI ejemplo
de la Monarquia poHticamente más fuerte, el reino de Prusia, es para esto bastante cla-
ro: una MonarquIa que no es sino «legItima», está ya, por eso, política e hist6ricamente
muerta.
3. La unidad política es representada como un todo. En esa represen-
tación hay algo que va más aliá de cualquier mandato y de cualquier fun-
ción. Por eso, no es representante cualquier «6rgano». Sólo quien gobierna
tiene parte en la representación. EI Gobierno se distingue de la Adminis-
tración y de la gestión de negocios en que representa y concreta el principio
espiritual de la existencia política. EI Gobierno, según Lorenzo von Stein
(Verwaltungslebre, pág. 92), lleva en si «los principios»; actúa «en nombre
de la idea de! Estado». Mediante esa especie de existencia espiritual, se
distingue, tanto de un comisario establecido, como, por la otra parte, de
un opresor violento. Con ideas de Justicia, utilidad social y otras norma ti-
vidades, no puede comprenderse el hecho de que el Gobierno de una co-
munidad ordenada sea cosa distinta dei poder de un pirata, pues tódas esas
normatividades pueden también corresponder aI pirata. La diferencia con-
siste en que todo Gobierno auténtico representa la unidad política de un
pueblo -no ai pueblo en su realidad natural.
La lucha por la representación es siempre una lucha por el poder polftico. En la
Monarquia constitucional de Alemania el Parlamento era por eso «Representación
(Vertretung) populsr», pera no Ilegaba a ser representante de Ia unidad polftica deI
pueblo. En K. Rieker (Die recbtliche Natur der modernen Volksvertretung, Leipzig,
 212 E1 elemento cantcterf,tico del Estado de Derecho
189.3. pág. 53) se en~entra la sigui.ente definíci6n para la Representaci6n popular en
los Elsta~os monár~ulcos de ~emanIa: «Es un Colegio formado de cierta manera por
los SUbdl;OS,. Colegto que, en vll'tud de una ficci6n legal, es todo el pueblo, el conjunto
de 10.5 5ubdlto~.» Aqui se ignora que todo el pueblo es la unidad política, pero, en
cambIo, el conjunto de los súbditos en la Monarquia no debe ser la unidad politica.
. 4. EI r~prese~tante es independiente; por eso, no es oi funcionario,
m agente, m coml~ario. En contraste con representante1 Ia Constitución
francesa. de 17~1 dlce con una frase de valor teórico general, respecto de
Ia Admmlstraclón: «Las personas a quienes se confia Ia Administración
de! E~tado no tienen carácter representativo. Son agentes» (tít. lU, capo IV,
seCClOn ~, arr.- 2). Según e! artículo DO, 1, de Ia Constitución de Weimar,
los funclonanos son «servidores de la comunidad», y, por tanto, no re-
presentantes.
Ya h~~16 Rousseau en el Contrat social de agentes y comisarios, que s610 tienen
una comlsl6n de negoc.ios (emploi), y son simples funcionarias (ojjiciers), a diferencia
de un represe~tante (hb. I, caps. 1 y 18). La diferencia era también patente para la
A~~b~ea . nacIOnal de 1787: La dificultad estaba s610 en que era necesario unir d
prmClpIO de la representaci6n con los principios de una Constituci6n coo distínción
de poderes. Sólo la Nación, esto es, el pueblo como un todo, es representada. Por
eso, no se pued~n representar tres «poderes» dentro de la misma unidad polftica. Por
otra . part~, d tltul~r de un «poder», de un pouvoir, es más y cosa distinta de un
funCIonarIa, r se ~Ice de él que rep~esenta al «poder». Se aduda que podIa hablarse
de una rep:esentaclón allf donde un mdividuo o una corporación ejerda una voluntad
por la Nacl6n como ~n todo (asf Barnave, Arch. pari., XXIX, pág. 331), y se deda:
e1 represe~uante no tlene s~l~ una funci6n, sino un «poder». Roederer r Robespie-
rr: (ob. Clt., ~ágs. 324-5) dlstmguen los pouvoirs représentatifs de los pouvoirs com-
'".'S,' el pouvOtr représentatif es «égal au pouvoir du peuple». e independiente. Tam-
blén. K. Loewenstein, Volk und Parlament nach der Staatstheorie der jranzõsischen
Na/Ionalversammlung von 1780, Munich, 1922, pág. 243, observa d contraste de re--
presentaci.ón y divisi6n de poderes cuando dice: «EI principio representativo no es un
con;~pto IOmanente de. l~ d~visión de poderes como ta1.» Representaci6n es un principio
polItlco-jormal; y la dlsrm.clón de poderes, un método de utilizaci60 de principios for-
males opuestos en benefiCIO del Estado burgués de Derecho. La dificultad de vincular
represent~ción y divisi6n de poderes, sólo puede resolverse distinguiendo ambos ele-
mentos ce 'Jna Constituci6n moderna y aislando el principio de la división de poderes
~specto .'de! elemento ~Htico de la Constitución. Los principios formales propiamente
d.lC~OS slgnlfic~, esenClalmente como tales, unidad, lo contrario de división y diferen-
claClón. En el lOt~n~~ de establecer un gobiemo parlamentario y aplicarle, sín embargo,
los métodos de d1VIslón y contrapeso de poderes, se ve bien la vinculaci6n contradic-
toria de ambos principios (abajo, § 24, pág. 294). Cuando d representante es tratado
como. un si.mple representante de Derecho privado, que por !aZones prácticas (porque
serra Imposlble a todo~ los electores reunirse siempre y al mismo tiempo en un lugar),
toma ~ .su cargo los lntereses de esos eIectores, ya no har verdadera representación.
No qUI~lera yo hab!ar (como J. Barthélemy, Le r6le du pouvoir exécutif, 1906, pág. 41)
de semlrrepresentaclón, sino que, en interés de la claridad científica, tratada de devolver
a la pala?~a un sentido preciso y limitarIa a representar la unidad política como tal.
Una comm6n no repreSenta sino que es exponente sujeto a dependencia respecto de
Estado burgués de Derecho y forma política 213
un grupo mayor que la ha formado por razones técnicas y prácticas. EI ParIamento,
como representante dei pueblo, no es una comisión dei pueblo o dei cuerpo electoral.
La palabra «6rgano» debe ser evitada aqui. Debe su privanza, en parte, al preten-
dido contraste frente a ideas mecanicistas e individualistas-privadas, pero también, en
parte, a una equ[voca falta de c1aridad que I?ermite disolver distinciones diHciles como
representaci6n de Derecho público y de Derecho privado, comisi6n, etc., en una pe-
numbra general. Para la critica de la al?Hcad6n de ese concepto de G. Jellinek,
comp. Carl Schmitt, Die Diktatur, pág. 141j además, H. Heller, Die Souveranitat, Ber-
lln, 1927, pág. 60; Duguit, VElal, I, pág,. 8, 238 y ,ig,.: Barthélemy, ob. cit., pá·
ginas 25 y sigs. Por desgracia, tampoco las investigaciones histórico-jurídicas de
Gierke, en cuanto afecta ai Derecho público, y sobre todo a ese concepto de represen-
tación, son siempre claras. En las explicaciones deI AI/husius, págs. 214 y sigs., se
emplean indistintamente los conceptos «representaci6n», «vicem gerere», «mandatum»,
«commissio», «autorización», «Vertretung». El que en la literarura histórlca alH tratada
se diera esa acumulaci6n no es razón para continuarIa, sino que más bien acentúa la ne-
cesidad de poner claridad. La frase de Cusanus que Gierke cita, pág. 216, nota 15,
como primer ejemplo deI empleo de la palabra «representación» (et dum simul conve-
niunt in unu compendio representativo totum imperium collectum est) muestra ya
algo esencial: que lo representativo no estriba en una representaci6n jus-privatista
cualquiera, sino cn la representación de la unidad dei lodo. La doctrina absolutista no
se encuentra tan ale;ada dei pensarniento de la representaci6n como Gierke, penetrado
deI sentido deI siglo XIX liberal, supone, sino que tan sólo reserva al príncipe la repre-
sentaci6n de la unidad política. Por lo demás, ese absolutismo comprendi6 con mucha
claridad y energia el pensamiento de la representación, y s610 por eSQ fueron posibles
las transposiciones (desde el monarca a la Representación popular elegida) de la Rcvo-
luci6n francesa y del siglo XIX.
5. También e! prlncipe absoluto es sólo representante de Ia unidad
politica deI puebIo; éI solo representa aI Estado. Como Hobbes dice, e!
Estado tiene .su unidad en la persona de un soberano»; es .uniled in
lhe Person of one Sovereign». La representaci6n produce Ia unidad, pero
lo que se produce es siempre, tan 5610, Ia unidad de un pueblo en situación
politica. Lo personaI de! Estado está, no en e! concepto de Estado, sino
en Ia representación.
El valor de la representaci6n está en que los caracteres de publicidad y persona-
lidad dan a la vida poUtica su carácter. Cosas temidas, «diplomacia secreta)) y «régi-
men personal. han desacteditado ese sistema. Sin embargo, no puede pasarse por
alto una cosa al menos: que la diplomacia secreta de quienes tienen poder público
es un juego inofensivo en comparaci6n de la diplomacia pública que cultivan por me-
dia de sus agentes quienes tienen un poder secreto.
6. En resumen, puede decirse: eI Estado se basa como unidad politica
en una vincuIaci6n de dos contrapuestos principios de formación, eI prin-
cipio de Ia identidad (dei pueblo presente consigo mismo como unidad
política, cuando, por virtud de propia conciencia política y voIuntad nacio-
nal, tiene aptitud para distinguir entre amigo y enemigo), y eI principio
de Ia representación, en virtud dei cua! Ia unidad política es representada
por e! Gobierno. Aplicación dei principio de Ia identidad significa tenden-
 214
El elemento característico del Estado dt. Derecho
cia aI ~1~i1:,um de gob~erno y de ~rección personal. Cuanto más se aplique
ese prl..nclplO, ,tanto mas ~e. practlca la resolución de los asuntos políticos
«po: ~l», graclas a un maXlmum de homogeneidad, naturalmente dada o
hIst;>flCamente alcanzada. Esta es la situación ideal de una Democra~ia,
s~gun la supone Rousseau en e! Contrat social. Se habla aqui de Democra-
cI,a dlrecta 0. pura, siendo de ~bse~var respecto de esta expresi6n que,
pIamente, solo hay DemocracIa dlrecta, y lo indirecto no surge más que
por /a mezela de e1~mentos formales representativos. AIII donde todos están
C?O orme~, la decls16n ~a. de producirse espontáneamente, sin cliscusión y
SIn esenclales c~:mtr~~OSlclOnes de intereses, porque todos quieren lo mis-
mo. Pera e~a SltuaclOO ha de considerarse como sim pIe construcción ideal
del pe?~amlen.to, no como realidad histórica y polftica. EI peligro de una
apllcaclon radIcaI deI principio de la identidad estriba en que ha de /in-
g~rse el ~upu~sto esenclal, la sustancial homogeneidad de! pueblo. EI má-
XImo de ldenu?ad no se da, pues, realmente, pera si eI mínimo de gobierno.
La ~onsec~,:nC1a es qu~ un .~ue?lo vue!ve a caer, desde la situación de exis-
tencla pohtlca, en la Sltua~lOn 1Ofrapolítica, lIevando una existeneia simple-
me~t.e cultural, c: econónuca, o vegetativa, y sirviendo a un pueblo ajeno
~oht;,cament~ acuvo. Por e! contrario: un máximo de representación signi-
carla un, n;taXlmo de gobiernoj en tanto que pudiera actuar, se arreglaría
con un mlmmo de homo~eneidad dei pueblo, formando una unidad polftica
con grupos hu~anos, naclOnal, confesional o clasistamente distintos. EI pe-
hgr~. de esta SltuaclOn conSISte en que es ignorado e! sujeto de la unidad
polluca, eI pueblo, perdlendo su contenido el Estado, que no es nunca más
q.ue unblPueblo en SltuaClón de unidad polftica. Seria entonces un Estado
sm pue o, una res populi sin populus.
~odas las divisiones de las formas políticas pueden reducirse a la dif
re~Cla de ~mbos principi?s f?rmales. La división tradicional de Monarqui~
~rIstocracla y DemocraCIa tlene verdadera sustancia y afecta a algo esen-
clal, po~que puede remitirse ai hecho de que en esas tres formas políticas
predom1Oa ~e una manera distinta uno de aquellos dos principias formales.
EI sIm pIe n~m~r~ que d~ ?~cho constituyan los dominadores o gobernantes
no es un pnncl~lO de divlSlón adecuado y no se requiere ninguna especial
~gu?,:za para Cflucar: cuando se dice que en la Monarquia domina un solo
mdiv~d?~: en ,Ia Af1S~ocracia varias y en la Democracia muchos o todos.
La dlvlslOn solo. es Clerta cuando en Ia palabra «dominar» o «regir» se
enc~~ntra contemda la figura de! representar, la representación de la unidad
pohuca. En la Democracia son muchos o todos los que representan en
tanto que todo electo.r" todo ciudadano con derecho a voto, deba ser, s~gún
antes. (en. 1) se expllco, representante independiente de! Todo. Pera esta
part~clpaclón ~e todos los ciudadanos en eI Estado no tiene en la Demo-
craCIa e! senudo de!. repre~entar, sino la produoción de la identidad dei
puebl.o ~resente conSIgo mlsmo como unidad política. Bien entendida, y
presCll~dlendo de ~as, exterioridades de aquella división numérica, la Teoria
de! E,~,tado de Anstoteles conserva su signiJicación clásica. Lo más impor-
Estado burgués de Derecho y forma poUúca 215
tante es que Aristóteles reconOCe en la doctrina de la «Polida» aI verda-
dera Estado como una vinculación de dominadores y dominados, de (iPXnv
y ,xPXEcrOat. La simultaneidad de dominadores y dominados, de gobernan-
tes y gobernados, significa una vinculación de ambos principios: represen-
pro~ tación e identidad, sin los que es imposible un Estado.
IV. La Constitución moderna consiste en una vinculaci6n y mezcla
de principias dei Estado burgués de Derecho con principias político-for-
males. Las derivaciones y efectos de los principias polfticos, son temperados
y limitados de particular manera por los principias de! Estado de Derecho.
Los Estados de esa Constitución moderna son: o Monarquías constitucional-
mente limitadas (Monarquías constitucionales), o Democracias constitucÍo-
naimente limitadas (Democracias constitucionales). También se aprovechan,
según mostraremos, en seguida, elementos formales aristocráticos en el
moderno Estado constitucional.
1. No puede decirse que la burguesia, cuando luchaba en Europa por
su Estado de Derecho, prefiriera definitivamente uno de los dos principias
político-formales, identidad o representación. Luchaba contra toda espeeie
de absolutismo estatal; tanto contra una Democracia absoluta como contra
una Monarquía absoluta; contra la identidad extrema, como contra la ex-
trema representaeión. En la medida en que propugnaba ciertas institueiones
políticas más aliá de las simples exigeneias moderadoras y temperadoras
propias dei Estado de Derecho, su finalidad era eI «sistema parlamentario».
Este sistema es la exigeneia política propia de la burguesia liberal. Se basa,
como después, aI discutir los distintos principias formales, se verá más ai
detalle, en una peculiar vinculaeión, contrapeso y re!ativizaeión de elemen-
tos formales .y estructurales, monárquicos, aristocráticos y democráticos. Es
significativo desde los puntos de vista histórico y de la Teoria de! Estado,
e! que ese sistema precisamente haya adaptado e! nombre de «sistema re-
presentativo» o «Constüución representativa», designándose durante el si-
gla XIX en casi todos los palses europeos e! Estado liberal burgués de Dere-
cho con gobierno parlamentario como un Estado de «sistema representa-
tivo». Ya Kant, que también para esta es un representante típico de!
pensamiento dei Estado burgués de Derecho, deda: «Toda verdadera Repú-
blica es, y no puede ser otra cosa, un sistema representativo de! pueblo
para cuidar de sus derechos en nombre de! mismo, por media de todos los
eiudadanos unidos y a través de sus diputados» (Rechtslehre, § 52; Vor-
ldnder, pág. 170). Cabe preguntar si esa Constitueión burgue~a represen-
tativa significa una forma polftica. Parlamento o representaclón popular
suponen siempre en esas ideas una auténtÍca representacÍón de todo el Pue-
blo, es decir, deI Pueblo polfticamente unido, de la Naeión. EI Parlamento
no se concibe todavía como una comisión de representantes de intereses.
Se afirma con gran decisión ese carácter representativo de la Representación
popular frente aI Rey, en tanto que éste cuenta como representante de la
unidad polftica. El diputado es, para la idea de! viejo Liberalismo, un hom-
bre seleceionado por su inteligencia y preparación para cuidar sólo deI Todo
 216
EI elemento característico dei Estado de Derecho
politico en cuanto tal. Este tipo ideal de diputados merece ser considerado
p.a,ra la ~eorla constituc!onal, pues de él recibe el Parlamento la significa-
Clon de elIte representaUva, y no es sólo históricamente cierto para el Par-
lam~nto inglés, con relación al cual hicieron esa afirmación, por ejemplo,
GnelSt (Engitsche Verfassungsgeschichte, pág. 709) y Hasbach (Die paria-
mentarzsche Kabinettsregierung, 1919, pág. 261), sino también en el terre-
no de .Ias ideas, el concebir al Parlamento como una Asamblea aristocrática
u ohgarqUIca. Sólo con relación y en contraste respecto a la Monarquia ab-
soluta, podia aparecer como algo democrático. Junto con el poder de la
Mo?arqula! y a consecuencia de la creciente democratización, declina ese
caracte~ anstocrátlcor r~presentativo. EI diputado se convirtió en agente
dependiente de o:garuzaClones de electores y de intereses; el pensamiento
de la representaclOn desapareció ante el principio de la identidad inmediata,
que se habla aclara.do. a las grandes masas como algo evidente por si mismo.
Pero J;'ara e! conOClmlento de! Parlamentarismo y de la «Constitución repre-
sentaUva. burguesa es necesario recordar el carácter aristocrático funda-
mental.
. 2. C~ando R. Smend caracteriza al Parlamentarismo como forma poli-
uca.especlal (arrIba, pá.g. 207!, coincido con él sólo en tanto en cuanto que
el sIstema parlament~rto conuen: una peculiar relativizaci6n, vinculaci6n y
mezcla -<:orrespondiente a los mtereses especiales deI Estado burgués de
De~echo-. de principios político-formales y elementos estructurales. Si se
aplica al sIstema. parl~mentario la distinción entre los dos principios poli-
uco-f?rmales de ldenudad y representación, se ve que hay aqui una forma
esp~clal de representaci6n. EI dominio deI Parlamento es un caso de Aristo-
c~acla (o, :n la forma de subespecie: Oligarquia). La Aristocracia es, en
CI~rto senud~, una forma "!,xta de gobierno. En la doctrina de la forma
m1Xta de goblerno aparece S1empre como una forma especialmente recomen-
dable, porque ocupa el punto m~o entre Monarquia y Democracia, y por
eso envuelve ya una mezela. Tamblén en el antes citado juicio de Calvino
por eJemp~o, se l~ ~refiere a otras formas politicas. La forma politica de b
Anst?cracI.a se ~stmgue de la Democracia en que, por contraste con su
ld:nudad mmediata, .se basa en una representación; pero, por otra parte,
ev1t~ una rep:e~entaclón tan absoluta y absorbente como la representación
~edlante un umco ho~bre, la Mon.arqula; también priva de su consecuen-
Cla extrema al, p:rsonaJ.ismo a que uende una representación, pues ya no es
una persona umca qUIen representa. AsI la Aristocracia puede aparecer
como un t~rmino medio y moderado entr~ dos extremos. Montesquieu ati-
naba t:un~lén aqui con algo esencial cuando designaba la moderación como
el ~~rmclplo de la ;'\ristocracia •. La representación envuelve el contraste
decl~lvo frente alprmcipio democrático de la identidad; la lIamada «Demo-
craCIa representatIva. es, por eso, la típica forma mixta y de compromiso
-;-10 que, por .10 demás, se manifiesta en cada detalle de su aplicación orgá-
ruea ..Es muy mexacto tratar a la Democracia representativa como una sub-
espeCle de la Democracia (como Rich. Thoma en el homenaje a la memoria
de Max Weber, 1923, II, págs. 39 y sigs.). Lo representativo es precisa-
Estado burgués de Derecho y forma policica 217
mente lo no-democrático en esa «Democracia». En tanto que el Parlamento
es una representaci6n de la unidad política, se encuentra en contraposición
con Democracia. Pero la exigencia liberal de una tal representación se di-
rigía, hist6ricamente considerada, en la realidad política concreta, contra
el monarca absoluto que actuaba como representante exclusivo de la unidad
política. A este representante se le colocaba enfrente un segundo represen-
tante, e! Parlamento. Como representante del pueblo (si bien no puede
darse, en verdad, más que una representación de la unidad política de! pue-
blo como un todo), surgido de la elecci6n del pueblo, hablaba y actuaba
ese Parlamento frente al Rey sólo en nombre del pueblo, pero no repre-
sentaba la unidad política en virtud de su propia existencia, ni con inde-
pendencia plena, aun cuando podia afirmarse frente aI pueblo que el Par-
lamento es representante «independiente». Era a todas luces una delicada
situaci6n intermedia, y s610 un tránsito. Cuanto más decaía el antagonista,
la representadón monárquica, tanto más decaia también la representación
del Parlamento, y el cuerpo representativo se transformaba en una comisión
de las masas electorales. Desde que el Parlamento hubo cesado de repre-
sentar frente al monarca, se vio colocado ante la tarea política de represen-
tar la unidad política, ahora con la misma decisión frente aI pueblo, es
decir, sus propios electores, y mantenerse independiente de elIos. En esto
habla una gran dificultad, pues la elecci6n puede, es cierto, crear una repre-
sentación auténtica, y es un método deI principio aristocrático cuando tie-
ne e! sentido de determinar una selecci6n de los meiores, cuando su direcdón
va de abajo arriba y los elegidos son los superiores. Pero la e!ección puede
ser también, a la inversa, simple nombramiento de representantes de inte-
reses y agentes. Entonces la direcdón va de arriba hacia abajo, esto es, que
el elegido es subordinado dependiente deI e!ector. En tanto que organiza-
ciones permanentes de partido dominan aI Parlamento, como entidades fir-
mes siempre presentes, se encuentra aquél sometido a las consecuencÍas de
la Democracia directa, y ya no es representante. Pero mientras el Parla-
mento se correspondla con los supuestos de una representaci6n auténtica
-tal era, todavia, el Caso en el siglo XIX-, podia verse en e! sistema par-
lamentario una forma política de carácter aristocrático. La peculiar situación
política deI liberalismo burgués -<olocado entre la soberania de! principe
y la del pueblo-, encontró su expresión en esa forma politica intermedia.
También aqui persiste la mezcla y relativización de los principios for-
males, que es característica de la Constitución del Estado burgués de Dere-
cho. No es que se establezca una Aristocracia pura. Lo aristocrático es aqui
s610 un elemento formal, junto a atras; el sistema parlamentario no es una
forma polltica propia, sino un contrapeso de formas opuestas que utiliza
elementos formales, democráticos y monárquicos, para el fin de la distin-
ción de poderes. Para el Ejecutivo utiliza formas de organizadón monárqui-
cas: un Rey o un Presidente cuyas iacultades se robustecen mucho en inte-
rés de la distinción y contrapeso de «poderes». Un Jefe de Estado, como
jefe dei Ejecutivo, corresponde por necesidad a todo este sistema, e incluso
puede construirse como un representante del pueblo frente al Parlamento,
218 El elemento caracterÍ5úco dei Estado de Derecho
Secci6n tercera
así que induso en Repúblicas de principio democrático vue!ve a aparecer EL ELEMENTO POLITICO
el dualismo de la monarquía constitucional (Rey y Parlamento como dos
representantes de la Nación). También e! Presidente de! Reich, en la Cons-
DE LA CONSTITUCION MODERNA
titución de Weimar, tiene carácter representativo; por esa razón es elegido,
según e! art. 41, C. a., por todo el pueblo alemán; tarnbién es él quien
representa hacia e! exterior aI Reich alemán (art. 45, C. a.). Como un otro
elemento aristocrático, pero indepenruente, se anade en algunas CanstÍtu-
ciones la institución de una Cámara alta o Senado con diversas fundamen-
taciones.y construcciones (abajo, § 23), diciéndose en Constituciones tfpi-
cas de! Estado de Derecho, como la belga de 1831 (art. 32), que los miem-
bras de ambas Cámaras «representan a la Nación». Por último, e! principio
democrático encuentra su aplicación, sobre todo, en la legislaci6n, y eso
cuando e! pueblo, esta es, los ciudadanos con derecho a voto, no sólo eli-
gen, sino que también deciden de manera inrnediata cuestiones objetivas
a través de! plebiscito. Concurren, pues, todos los elementos formales, pera
relativizados y contrapesados, siendo esta vinculación y mezda lo esencial
para la moderna Constitución deI Estado burgués de Derecho y su sistema
parlamentario.
Una teoría constitucional de! actual Estado burgués de Derecho nece-
sita, pues, dentro deI segundo elemento de la Constitución moderna, den-
tro de los elementos político-formales, discutir, una por una· en particular,
estas formas: Democracia, Monarquía y Aristocracia, para comprobar los
elementos de la mezda de formas y entender bien así, en su peculiaridad,
su vinculación típica: el sistema parlamentario.
§ 17
LA DOCTRINA DE LA DEMOCRACIA.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES

I. Ojeada sobre algunas determinaciones conceptuales.

1. La relación de Democracia y República. Democracia es una forma

política que corresponde aI principio de la identidad (quiere decirse iden-
tidad del pueblo en su existencia concreta consigo mismo como unidad p0-
lítica). EI pueblo es portador deI Poder constituyente, y se da a si mismo
una Constitución. Junto a esto, la palabra Democracia puede indicar un
método para el ejercicio de ciertas actividades estatales. Entonces designa
una forma del Gobierno o de la Legislación, y significa que en el sistema
de la distinción de poderes, uno o varios de éstos, por ejemplo, la Legisla-
ción o el Gobierno, se organizan según principias democráticos con una
participación lo más amplia posible de los ciudadanos.
Democracia como forma política significa también, según la terminologia
actual, República. Para el Gobierno o la Legislaci6n pueden ligarse elemen-
tos estructurales democráticos con el mantenimiento de un monarca here-
ditario; una parte de la actividad estatal se organizará democráticamente, y
otra, monárquicamente; entances el Estado será designado casi siempre
como Monarquia. S, puede decir entonces, con J. Bryce, que «hay bastantes
Repúblicas que no son Democracias, y algunas Monarquias, como Gran
Bretaiía y Noruega, que son Democracias» (Democracias modernas, I, edi-
ci6n alemana, pág. 22). Sin embargo, suelen ir confundidos ambos concep-
tos en las exposiciones del Derecho político democrático. «República» ya
no designa (ai igual de «Policia») el Estado ideal en el sentido de Aristó-
teles y Santo Tomás.
La palabra «República» adapta desde Maquiavelo el significado nega-
tivo de contraste con Monarquia como forma política. En la terminología
221

222 El elemento polftico de la Constituci6n moderna
de los teorizadores deI Estado burgués de Derecho, en Kant, significa: eI
Estado de Derecho con división de poderes, colocándose asl en cantraposi-
ción a todo «absolutismo», sea monárquico o democrático' (arriba, pág. 201).
«República» conserva aqui todavia algo de la significación ideal de la tra-
dición clásica.
Para la 16gica de la formaci6n conceptuaI jurfdiccrpolítica es de singular interes
que la forma presentada como normal, determina per negationem la otra forma. Para
Maquiavdo, p. ej., todos los Estados que 50n Monarquías 50n Repúblicas (Prínci-
pe, capo 1); para Richard Thoma, por el contrario (ob. cit., pág. 44), todos los Estados
que no 50n Democracia 50n «Estados de privilegias». La concepción de Kant corres-
pondiente al Estado burgués de Derecho re1ativiza todos los principios poIítico-formales
aI convertirlos en medias orgánicos del equilibrio de poderes.
2. La mayor parte de las definiciones de Democracia hablan de un
,<imperio de la mayorla». Esa mayoría es la de los lIamados ciudadanos
activos, es decir, con derecho a voto. No necesita en si misma ser ni la ma·
yoría de los súbditos dei Estado, ni la mayorla de los habitantes de su
territorio. Modernamente se ha afiadido, sin embargo) que no basta eon que
«impere» la mayoría de los ciudadanos activos, sino que, además, es pre-
ciso que tenga derechos ciudadanos la gran masa de la población. No debe
ser suficiente con que se decida por mayorla dentro de una minoria que
tiene a su disposición una masa de gentes privadas de derechos, o de esela-
vos. Bryce (ob. cit., pág. 23) exige que la gran masa de toda la poblaci6n,
«alrededor, ai menos, de las tres cuartas partes», tenga derechos ciudada-
nos; R. Thoma (ob. cit., pág. 43), que todos los nacionales gocen de libertad
personal. Cuando se habla de «mayorla» puede hacerse referencia a muy
distintas elases de mayorla, a saber: a) la mayorla de los ciudadanos activos
participantes en el sufragio; b) la mayorla de todos los ciudadanos acti-
vos, sin atender a si participan o no en el sufragio; c) la mayorla de los súb-
ditos dei Estado; d) la mayoría de la población de un Pais.
3. Se suelen citar juntos, como principias democráticos, los de igual-
dad y libertad, cuando en realidad esos dos principias son distintos y con
frecuencia contrapuestos en sus supuestos, su contenido y sus efectos. S610
la igualdad puede valer con razón para la política interior como principio
democrático. La libertad político-interna es eI principio dei Estado burgués
de Derecho, que viene a modificar los principias político-formales -sean
monárquicos, aristocráticos o democráticos-o Pera, por lo demás, no pue-
den usarse ni eI concepto de libertad, ni eI de igualdad, sin unas rigurosas
distinciones 16gicas e históricas. Sobre el concepto de la igualdad democrá-
tica, .bajo, lI, pág. 223. De la palabra «libertad» hay que decir que, em-
pleada en e! sentido de una libertad individual, que corresponde por natu-
raleza a todo hombre) es un principio liberal. Pero entra en juego tan sóla
para el elemento de Estado de Derecho de la Constitución moderna, no
como principio político-formal. Ahl son todos ,<igualmente libres».
La doctrina de la democracia 223
La distind6n entre libertad e igualdad se encuentra en la base dei libra de W. Has--
bach, Die moderne Demokratie, 2.- ed., 1923, como distinci6n entre Liberalismo y
Democracia. Esta obra trata el problema con materiales primarias e interesantes, pero
sin una sistemática de Teoria dei Estado; adolece de las tendencias polémicas, antide-
mocráticas, deI autor. R. Thoma (ob. cit., pág. 39) presenta igualdad y Iibertad como
principios democráticos, y trata la Democracia en general, quedando, pues, sin distin·
guir, tanto Democracia y Estado burgués de Derecho como los principias político-
formales de Democracia (identidad) y Representaci6n. Sobre el ooncepto «Democracia
representativa», arriba, pág. 216.
Otras definiciones de Democracia son: «Gobierno dei Pueblo por d
Pueblo», «imperio de la opinión pública» (government by public opinion),
o: una forma política en que «el sufragio universal es el fundamento dd
todo» (asl, R. Thoma). Todas estas definiciones o caracterizaciones exponen
sólo diversos momentos o efectos de! principio democrático de igualdad,
cuando es preciso deducir la significación propia de cada uno de esos as-
pectos de una discusión sistemática dei concepto democrático fundamental:
la igualdad.
4. La mayor oscuridad surge de que eI concepto de Democracia, como
tantos otros conceptos políticos, se ha convertido en un concepto ideal
muy general, cuya pluralidad de sentidos abre plaza a otros diversos idea-
les y, por último, a todo lo que es ideal, belIo y simpático. La Democracia
se ha ligado e identificado con liberalismo, socialismo, justicia, humanidad,
paz y reconciliación de los pueblos. Así, el Ministro socialdem6crata docror
David deda en la Asamblea nacional de Weimar: «Es libre el camino para
toda evoIución legal pacífica. En esto consiste Ia más auténtÍca Democra-
cia», observación que Konrad Beyerle cita con aplauso (Die Verfassung des
deutschen Reiches, Munich, 1919, pág. 7).
Esa ilimitllda ampliad6n dd concepto de Democracia hacia un concepta ideal
general se encuentra, tanto en liberales burgueses, como en socialdem6cratas. Liberales
como L. T. Hobhouse (Democracy and Reaction, 2: ed., Londres, 1909, pág. 140)
designa la Democracia como «apIicaci6n de principias éticos a la política», lo que, en
verdad, es precisamente liberalismo. Jaures describe la Democracia como justicia, hu-
manidad, liga de Naciones y paz, concepci6n que es característica deI social·liberalismo
de la Segunda Internacional y su especial vinculaci6n a la Liga de Naciones de Gine-
bra (Kautsky, Bernstein, McDonald, Herdot, Paul Boncour, Thomas, Branting, Van-
dervelde). Así, surgen complejos peculiares de ideas, en los que ya no puede hacerse
distinci6n de 5US conceptos. Típico de este modo de considerar las cosas es eI libra
de Th. G. Masaryk~ Les ptoblemes de la Démocralie, Paris, 1924, con un prefacio
de Albert Thomas.
lI. El conceplo de igualdad. Para el concepto democrático de igualdad
no basta cualquier igualdad general e indiferente que se encuentre dada,
sin atención a la sustancia o valor de la mism •. La forma política específica
de la Democracia sólo puede basarse en un concepto específico y sustan-
cial de igualdad.
 E1 elemento polItico de la ConstitucÍón moderna
224
1. La igualdad general de los hombres. La igualdad de todo e! que
.tenga figura humana» no puede ofrecer fundamento ni a un Estado, ni
a una forma política, ni a una forma de! Gobierno. De ella no pueden
obtenerse distinciones y delimitaciones específicas, sino sólo la supresión
d.e distincio~es y límites; eoo ella no pueden construirse ningunas institu·
Clones especIalmente estructuradas, y s610 puede comportar la disoluci6n y
abolici6n de distinciones e instituciones que ya no tengan fuerza en sí mis·
mas. Como todo campo de la vida y dei pensamiento humanos -religión,
moral, Derecho y economía-, también la política tieoe sus distinciones es-
peciales. Del hecho de que todos los hombres son hombres no puede dedu·
Clt nada específico ni la religi6n, ni la moral, ni la política, ni la economía.
La distinci6n econ6mica entre productor y consumidor, por ejemplo, o la
distinción jurídica entre acreedor y deudor, no pueden aclararse narural·
mente por el hecho de que tanto e! productor como e! consumidor, tanto
eI a~r:edor como e! deudor, sean hombres. La indicaci6n de esa general
condicl6n. humana puede suavizar y moderar ciertas durezas, produciendo
una relauvizaci6n, pero no constituir ningún concepto. Al contrario: si Ia
sola igualdad común de todos los hombres es e! único cri terio y lo decisi·
vo,. ya no puede lIevarse a cabo ninguna distinción específica. La idea de
la 19ualdad humana no contiene un criterio, oi jurídico, oi político, oi eco-
n6mico. Su significaci6n para la Teoría constitucional estriba en que corres·
ponde aI individualismo liberal y está aI servicio de! principio de los dere-
chos fundam entales.
Una igualdad que no tuviera otro comenido que la igualdad común de todos los
hombres por sf mismos serfa una igualdad no-poHtica, por faltarle el correlato de una
posible desigualdad. Toda igualdad recibe su significación y sentido mediante el corre-
lato de una posible desigualdad; y es tanto más intensa, cuanto mayor es Ia desigualdad
contrapuesta de aquellos que no son iguales. Una igualdad, sin la posibilidad de des-
igualdad, una igualdad que se tiene por sf misma y que no puede perclerse. carece
de valor y es indiferente.
2. EI concepto democrático de igualdad es un concepto polltico y,
como todo concepto político auténtico, debe re!acionarse con la posibilidad
de una distinci6n. Por eso, la Democracia política no puede basarse en la
indistinci6n de todos los hombres, sino 0610 en la pertenencia a un pueblo
determinado, si bien cabe que sea determinada esa pertenencia a un pueblo
p.or muy diversas notas (ideas de raza, de fe comunes, de destino y tradi·
Clón comunes). La igualdad que corresponde a la esencia de la Democracia
se dirige por eso siempre aI interior, y no hacia fuera: dentro de un Es·
tado democrático son iguales todos los súbditos. De aquI se deduce, a los
dectos de la consideraci6n polltica y jurldico.polltica: quien no es súbdito
de~ Estado! no entra en juego para esta igualdad democrática. 19ualdad no
qUlere declt aquI que los democráticos atenienses no se distinguieran de
los bárbaros, ni que e! democrático pueblo de los Estados Unidos acepte
como ciudadano a todo extranjero. Aquello en que se trata con igualdad
La doctrina de la democracia 22'
al extranjero no afecta a los as;mtos pollticos; son cons~c~encias de los
derechos Iiberales generales de Iibertad en terreno no polítIco (propiedad
privada, protección jurídica, etc.).
Por eso, según la Constitución alemana, no todos los,. hombres, s~no .«todos los
alemanes son iguales ante la Ley» (art. 109. C. a.); segun la ConStltUClÓn federal
suiza de 29 de mayo de 1874, art. 4.°: «Todos los SU;%OS son iguales ante la Ley»;
según la Constitución japonesa de 1889, art. 19, «Todos los japoneses», etc. Incluso
la Declaración francesa de los Derechos dei Hombre y dd Ciudadano, de 26 de agosto
de 1789, que proclama que todos los hombres son por naturaleza li~res e iguales, ya
no habla, sin embargo, tan pronto como se trata de derechos pollucos, dd hombre
(homme), sino del ciudadano (citoyen), arts. 6.° y 13.
3. Esta igualdad democrática es el supuesto de todas las otras igual·
dades: igualdad de la Ley, voto igual, sufragio u~iv:rsal, servicio ~ilit"."
obligatorio, igualdad para el acceso a los cargos pub~cos. ?I sufraglO ~.
versal no es, pues, e! contenido de la igualdad democrática, smo consecuenCla
de una igualdad que se da por supuesta. S6Io por cuanto que se conside·
ran iguales todos los súbditos de! Estado han de tener voto igual, sufrag~o
universal, etc. Esas igualdades son casos de aplicaci6n, pero no la esenCla
de la igualdad democrática. Si no, la Democracia política serla un~ símple
ficci6n y estribaria en que los ciudadanos fueran tratados como s. fuesen
iguales. Por lo demás, algunas. instiruciones demo~ráticas ti~nen hoy una
finalidad quizá tan s6Io educativa y tratan como Igual al clUdadano 0610
para educarle hacia una verdadera igualdad. Pero de ahí no puede despren·
derse la esencia de la Democracia.
Si en numerosos escritos acerca de la Democracia se acentúa ese punto. de vista
pedagógico, eso es sefia! de que no se es ya consciente .de la forma P?lfuca de la
Democracia, o se ha hecho problemática. Incluso ~n el dIscreto y experImentado es-
crito de A. T. Hadley: Problemas de la Democracta, ed. nlemana, Stuttgart, 1926, la
úlúma palabra y la última salida es: «c:ducación».
4. La igualdad democrática es, pues, una igualdad s~stancial. Todos
los ciudadanos pueden ser tratados como iguales, tener 19ualdad ante eI
sufragio, etc., porque participan de esa sust~ncia. . .
La sustancia de la igualdad puede ser diferente en las distIntas Demo-
cracias y en las distintas épocas.
a) En la teoda del Estado griega era singularmente vigorosa la condencia de la
necesidad de una homogeneidad física y moral. Platón, como adversario de la Demo-
cracia vc: su defecto en que no hacc: de la virtud ciudadana, de la à.Pf.""ti}, una carac-
tedsti~a diferencial bastante rigurosa, y equipara a los ciudadanos sin distinci6n run-
guna, de manera que «se encuentran unidos bajo una Constituci6n tal ?ombres de
las más distintas clases. (Politeia, VIII, 11, 551, c., pág. 331 de la traducclón alemana
de Apelt). Sin embargo, se entendia eon evidencia que a la Democracia griega ~Io
pertenedan a pesar de esa diversidad, helenos libres, y no bárbaros ni esclavos. AriS-
tóteles no ~ coloca en una semejante oposición a la Democracia. La que él considera
 226 El elemento político de la Constituci6n moderna
m~jor forma de. gobierno, la «Policia», está muy cerca de la que hoy se sueIe deno-
mmar DemocracIa: un Estado eo que todos participan como dominadores y como do-
min,ados (náv-t'aç 6tJ.o'~c;. XOL\lWEb "t'OV Xet:ttI p..Époc; &pXEW xat &pXEatla~); aI menos, en
el lIbra VII de la Poltttca aparece esa Polida como la mejor forma de gobierno, con
lo que, pc: lo demás, se da por supuesta expresamente la homogeneidad de los hom-
~res que vl~en eo eI Estad~. Pues claro es que un Estado en el que todos 50n aI mismo
tlempo clornlOadores y dominados, no es una «(Policia» de la Humanidad. Los bárbaros
son ~sc1avos por naturaleza (/pUCTEL), Política, I, 1, 5. EI esclavo no tiene por razón natu-
ral mnguna. Ó.PE;'t~, ningún sentimiento de Ia libertad y ningún sentido de la forma ele-
vada de eXlStenCla que el hombre encuentra en e1 estado político, sobre todo Ia vida
b;l1a y noble, la iV t;;tl'oI. Meta y finalidad dei esdavo es, por naturaleza, «ser de otro»
({fÀÀ.ov eLvaL). Los Estados bárbaros son sól0 Estados por el nombre, pues en eUos los
e~davos d?r:nlnan a los esclavos. Sól0 los helenos libres tienen por naruraleza las pro-
piedades flSlcas .y psíquicas que corresponden a Ia existencia política. Por tanto, también
e? la Dem?CraCla se da por supuesto que está integrada por he1enos libres. Aristóteles
dlce, a?e~as, expresamente,. que la igualdad ae la Ley sólo puede valer con igualdad
de naClffilento y fuerza; la 19ualdad ante Ia Ler s610 es justa cuando son iguales los
que a e~la se encuent:an sometidos: «La igualdad pasa por justa, r 10 es, pera no para
todos, SinO para los I,guales; tamblén la desigualdad pasa por justa, y también lo es,
pero no .para todos, SinO sólo para los desiguales» (Política, III, 5, 8).
S610 en la filosofía de Ia Stoa se disue1ve ese concepto diferencial de la iguaIdad.
La diversidad de los pueb10s y razas, de los heIenos y los bárbaros desaparece ante
la Razón común para todos, que rige al mundo entero y que hace d~ todos los hom-
bres sabias, ciudadanos de un Estado universal. Es digno de obser~ar que esa doctrina
de l~ eiud~danía univers:u muestra una especial predilección por la Monarquía y re-
nunc~~ aI Ideal democráu~o: J. Kaerst: S/udien zur Entwickelung und Theoretischen
Begrundung der Monarchle im Alterlum, Bibl. Hist" t. VI, 1898, pág, 65.
b) En la doctrína medieval declaró Santo Tomás de Aquino que la ó:pe-rlj o virtus
es eI pr~ncipio de la ~ristocracia. MaquiaveIo, por el contrario, supone en sus Discorsi
esa cuahdad en los clUdadanos de la Democracia, pues, sin el1a, ninguna Democracia
seda posible. Según Montesquieu, la vertu es el principio de la República; da una de-
fin.ición de esa v~rtud: es «una cosa muy sencilla: el amor a la República» (Esprit des
101S, V! 2); no Uene nada que ver con la educaci6n y sabiduría; en una República de-
mocrática es amor a la igualdad, y, sobre todo, sobriedad y moderaci6n en las preten-
siones, frugalidad (V, 3). Pertenece a la tradición c1ásica la creencia de que la ríqueza
destruye la Democracia, porque destruye la virtud (comp., por el contrario, hoy, F. Ton-
nies, que, apelando a Goldscheid, dice que el Estado democrático !iene que ser o
hacerse rico, Verhandlungen des 5. deuIschen Sotiologentages, 1926, pág. 35). En la
teoda deI Contraio social, de Rousseau, eI fundamento propÍo de su Estado es la com-
pleta homogeneidad. Lo que el Pueblo quiere es bueno precisamente porque él 10
quiere; todos quieren lo mismo, con lo que, en realidad, no har derrotados; cuando
uno es derrotado es que se habfa engaõado acerca de su verdadera y mejor voluntad,
Esa voluntad común no se dirige a someterse a la ocasional mayoría, porque entonces
la voluntad de todos puede estar corrompida, con lo cual ya no conduce hacia una
v.oluntad general. No se quiere conseguir la sumisión a la mayorfa, porque es mayorfa,
SI~O porque Ia sustanciaI homogeneidad del pueblo es tan grande que, a partir de la
mlsma sustancia, todos quieren lo mismo. El Estado no se basa, pues, en el pacto, sino
en la homogeneidad e identidad dd pueblo consigo mismo. Esta es la más fuerte y con-
s~cuente expresión deI pensamiento Gemocrático. En la práctica de la dictadura jaco-
bl~a pued~ verse la signi6cación de ese supuesto de Ia igualdad democrática. EI adver-
sarIO poHuco no tenfa ninguna «vertu», es decir, sentido político certero, nlngún «ci~
La. doctrina de la democracia 227
visme»; no era un patriota y, por tanto, quedaba hors la loi. Aqui se 'puede comprobar
con claridad hasta qué punto la igualdad política corresponde a una desigualdad como
correlato necesario.
c) La sustanda de la igualdad democrática puede encontrarse en convicciones reli~
giosas comunes. Dentro de comunidades religiosas surge una igualdad de todos los
miembros en cuanto que todos están formalmente de acuerdo en 10 esenciaI. En aso-
ciaciones más pequenas, cuyos miembros se consideran como elegidos, sagrados o redi-
midos, la condici6n de elegido y, por tanto, la desigualdad hacia ei exterior, es un
fundamento especialmente sólido para la igualdad dentro de la comunidad.
El ejemplo de los sectarios ingleses bajo Cromwell es significativo para la apari~
dón de la Democracia moderna, Según una idea extendida, aparecieron por primera
vez los pensamientos de la moderna Democracia directa en el movimiento de los Le-
tJellers (G. P. Gooch: The history of English Democratical Ideas in the 16 th Century,
Cambridge, 1894). En 28 de octubre de 1647 presentaron dichos sectarios radicales
un Agreement, que fue pasado ai Parlamento, pero que no tuvo mayor importaneia
prác:tica porque Cromwell aplast6 todo el movimiento, En ese Agreement se exigia:
que el Parlamento dependíera deI pueblo, distribución proporcional de los puestos
de elecd6n; como derechos nativos (native rights): libertad de condencia, libertad de
servicio militar obligatorio, supresi6n de los Tribunales de excepd6n, igualdad ante
la Ley, seguridad y bienestar deI pueblo como base de la legisladón. Tales postulados
han de establecerse como «postulados fundamentales» y ser sometidos a la aceptaci6n
deI pueblo. EI líder de esos Levellers, Lilbume, dice en e1 Legal fundamental Uber·
ties 01 the people of England (1649) que ese «fundamento» de un gobierno justo ha
de ser sometido aI puebl0 para su aprohación en cada condado, Pera tales exigencias
de igualdad, libertad religiosa, aprobación por eI pucblo, valen como fundamentales,
naturalmente, sólo para los propios compaõeros de sentir. Nadie entre estos sectarios
pensaba con esto garantizar también a papistas o ateístas. Lilburne dice, por lo demás,
de modo expreso, en su citado escrito, que sólo los bien intencionados, the well-alfected
people, han de tener derecho al sufragio y «a dar su asentimiento a los Fundamentos»
(fhe C/arke Papers, ed. de C. H. Firth, t. n, Carnden Sodety, 1894, pág,. 257/8).
Tampoco aqui se trata de una igualdad humana general, sino s610 de la igualdad de
los creyentes en dertas convicciones religiosas, que luchaban contra adversarios comu~
nes, papismo, anglicanismo e iglesia deI Estado. Tarnbién en las Colonias americanas
en que fundaron nuevas comunidades los sectarios o puritanos emigrantes, la libertad
de coneieneia valia tan s610 para los de igual sentir. En la puritana Massachusetts de-
terminaban las leyes que cada cuaI estaba obligado a participar eo el servicio público
divino, eI que no era miembro de las comunidades religiosas" no era tratado como
Ireeman; si alguien era excluido por tres meses de la comumdad a causa de faltas
de conducta, se Ie C9stigaba ecn prisión. y era expulsado (Rothenbücher: Trennung
von Kirche und Staat, 1910, pág. 119). En tanto se hable aqui de una Democracia, se
trata con ello de que un nuevo sentimiento reIigioso se convierte en base de una nueva
comunidad dentro de la cual sus miembros son considerados como iguales. T ampoco
cabe hablar aqui de una igualdad humana desprovista de sustancia. Antes bien. la sus-
taneia de esa igualdad democrática reside en la comunidad de la auténtica fe reli-
giosa.
d) La Democracia nacional. La Revolución francesa de 1789 daba por supuesta,
a pesar de sus ideas de humanidad y fraternidad general de todos los pueblos, la Na-
ci6n francesa como una entidad históricamente dada. Sus Constitudones son aleadones
de los principias deI Estado burgués de Derecho con e1 principio democrático deI Poder
constituyente deI pueblo (arriba, § 6, pág, 70). En el siglo XIXI eI pensamiento nacio-
nal condujo a nuevas iormaciones poUticas y a la democratÍZaci6n del Estado por medio
 228 E1 elemento polltico de la Constitución moderna
deI servido militar obligarorio y e1 derecho de sufragio universal. La sustancia de la
igualdad que corresponde a todas estas instituciones, reside aquí en 10 nacional. EI 5U.
puesto de esa clase de Democracia es la homogeneidad nacional.
Naci6n ,significa, frente aI concepto general de pueblo, un puebIo individualizado
por la conclenda política de si mismo. Diversos elementos pueden cooperar a la unidad
de la Nación y a la condeneia de esa unidad: lengua común. comunidad de destinos
histórjcos~ tradicio~es y recuerdos, metas y esperanzas poHticas comunes. EI lengua;e
es uo factor muy lmportante, pera no, por 51 mismo, e1 decisivo. También 10 san en
su medida la comunidad de la vida histórica, voluntad consciente de esa comunidad,
grandes acontecimentos y metas. Revoluciones auténticas y guerras victoriosas pueden
superar los contrastes idiomáticos y fundar el sentimiento de la comunidad nacional aun
cuando no se hable la misma lengua, ' de consideración: la Constitución deI Estado checoslovaco, de 29 de febrero de 1920,
Si la Nación es concebida como sustancia de la iguaJdad democrática, resultarán
de ello consecuencias prácticas de especial naturaleza. Un Estado democrático que en-
cuentra los supuestos de su Democracia en la homogeneidad de sus ciudadanos se
corresponde con el llamado principio de la nacionalidad, según el cual una Na~ión
forma un Estado y un Estado encierra dentro de si una Naci6n. Un Estado nacional-
m~nte homogé~eo aparece entonces como lo normal; un Estado al que esa homoge-
nel~ad ~alta, tlene algo de anormal que pane en peligro la paz. El principio de la
naclOnahdad se convierte de este modo eo supuesto de la paz y en «fundamento del
Derecho internacional».
Cuando eo la realidad politica no se encuentra la homogeneidad nacional porque
un Estado está integrado de diversas Naciones o contiene minorías nacionales se dan
diversas posibilidades de soluci6n. Por lo pronto, el intento de una igualaci6n ~acífica.
pe~o eso significa en realidad, o bien la disgregación y separaci6n padfica, o la pau:
launa asimilaci6n pacífica a la Nadán dominante. La protección internacional de las
minadas hoy existente -arriba, pág. 91- trata de garantizar un camino pacífico.
Con ella no se protege como Nadán a la minada nacional; como Nación, no puede
tener derechos politicos frente a la Nación dominante, porque entonces se suprimida
~n e! princi~io de la nacionali~~d, el principio democrático mismo. La actua! regula~
oón InternacIOnal de la protecclon de las minadas nacionales se encuentra más bien
en~ocada como protección de los derechos individuales de los hombres en particular a
qUlenes se garantiza como individuos igualdad, libertad, propiedad y el empleo de su
lengua materna. Esta responde aI pensamiemo de introducir por caminos pacíficos la
homogeneidad nacional, y con elIa el supuesto de la Democracia. EI otro método es
más rápido y violento: supresi6n dei elemento extrafio mediante opresión, expulsi6n
de Ia poblaClón heterogénea, y medios radicales análogos. El ejemplo más importante
de ;se método es eI Tratado greco-turco de Lausana de 30 de enero de 1923, que,
segun el artículo 542 dei Tratado de Lausana de 24 de julio de 1923, entró en vigor
con su ratincación en 26 de agosto de 1923; según él, habrfa de conducirse a Grecia
la pobladón griega que habitase en territorio turco, y a Turquia la población turca
que habitase en recritorio griego, sin atención li la voluntad de los hombres afectados
por ese cambio.
Tras tales métodos de asegurar o realizar la homogeneidad nacional vienen todavia
las siguientes consecuencias del principio de la homogeneidad nacio~al: 1) Control
di( la. inmigraci6n ex/ranjera y repulsa de elementos extraojeros indeseables por la le-
gtslact6n de inmigraci6n, según se practica en los Estados Unidos de América y en
Dominios ingleses, singularmente en Australia y en la Unión Sudafricana· 2) estable-
cim~ento de f~rmas y métodos especiales de dominaci6n de Paises con pOblaci6n hete-
rogenea, tratando, por una parte, de evitar la anexión manifiesta, y por otra parte,
de conservar en las manos las decisiones políticas más importantes: colonias, protec-
La doctrina de la democracia 229
tarados, mandatos, tratados de intervención como los firmados por los Estados Unidos
de América, sobre todo con Estados Iatino-americ.anos. Es eseneial a esos métodos que
el País dominado o controlado siga siendo «el Extranjero» desde e1 punto de vista
dei Derecho político, y su población no entre a pertenecer al Estado del pais domi-
nante I; 3) leyes contra el exceso de extranjeros, para la protección de la industria
nacional, para la protección contra el poder eeonómico y social deI capital extranjero;
después de la guerra han aparecido leyes tales en numerosos Estados; casos especial-
mente famosos son las leyes turcas encruninadas a lograr una radical turquizaci6n del
País, y además, el art. 27 de la Constituci6n mejicana de 1917, en que se nacionaliza
el suelo y la riqueza minera 2; 4) las nuevas práctkas deI Derecho de ciudadanía, posi-
bilidad de expatriación, desnaturalización, etc.; 5) una consecuencia particular, digna
surgió sólo mediante delegados de los partidos checos y eslovacos, con exclusión de la
población no eslava (arriba, § 8, pág. 103), a este respecto, la docta apologia de
F. Weyr, Zeilseh. f. 011. Reehl, I, pág. 3, y loR., XI (1922), págs. 352 y sigs.
Tales consecuencias de Ia homogeneidad democrática muestran eI contraste de la
Democracia como principio poI1tico-formal, frente a las ideas liberales de libertad e
igualdad deI hombre individual eon todos los otros hombres. Un Estado democrático
1 Número total de habitantes deI Imperio británico:
453 millones
De el1os, Europa ... ... .,. ... ... ... ... ... . .. 47 »
Australia ....................... . 7 »
América .......................... . 11 »
65 millones de población
predominantemente blanca
Africa ............... o •••••••••••• 54 millones
Mandatos ............. " , .......... . 8 »
Asia ............................. . 324 »
Número total de habitantes bajo eI dominio francés:
Europa ............. , ............ . 39 millones
Colonias ...... , ....... , .. , ..... . 60 »
Mandatos ................... , ........ .. 14 »
113 milIones
2 La frase primera deI tan discutido art. 27) declara que la propiedad de las tierras
y aguas comprendidas dentro de los limites deI Estado mejicano corresponde a la ~~­
ción, que la transmite a los particulares como propiedad privada; seco VII: la poslbl-
.lidad de adquirir la propiedad de tierra o aguas se rige según los siguientes preceptos:
1. 5610 los mejicanos por nacimiento o por naturalizaci6n y las Sociedades mejicanas
tienen derecho para adquirir tal propiedad o para obtener coocesiones de explotaci6n
de minas, aguas o combustibles minerales. El Estado podrá conceder ~l mismo dere~ho
a los extranjeros siempre que convengan ante Ia Secretarfa de RelaCIOnes en conslde-
rarse como nadonales respecto a los dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la
protección de sus Gobiernos por 10 que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de
faltar al convenio, de perder, eo beneficio de la Nación mejicana, los bienes que hubie-
ren adquirido en virtud del mismo. En una faja de 100 kilómetros a lo largo de las
fronteras y de 50 en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el
dominío dírecto sobre tierras y aguas.
 230 El elemento polftico de la Constiruci6n moderna
perderfa su sustancia mediante un reconocimiento consecuente de Ia igualdad general
humana en el terreno de la vida pública y deI Derecho público.
e) Un intento de sustituir Ia homogeneidad nacional por la homogeneidad de una
dose, el proletariado, es el realizado por la política bolchevista de la República so-
viética.
Art. 20 de la Dec1araci6n de derechos deI pueblo trabajador y explotado, secci6n I
de la Consto de 10 de julio de 1918: «Partiendo de la solidaridad de los traba;adores
de todas las Naciones, la República sociaJista soviética federal rusa concederá todos
Ias derechos políticos de los ciudadanos rusos a los extranjeros que se dediquen eo e1
territaria de la República rusa a una acúvidad laboriosa y pertenezcan a la clase obrera
o a los campesinos que no explotan el trabajo ajeno, reconociéndose a los soviets loca-
les Ia facultad de conceder a tales extranjeros, sin formalidades que lo di6culten, los
derechos de la ciudadan!a rusa.» Comp. Bogolepow, Die Rechtstellung der Auslander
in Sowiet-Russland, Fuentes y estudios deI Instituto de Europa oriental en Breslau,
sección Derecho, nueva serie 4, BerHn, 1927, págs. 29, 170 y sigs.: «La solidaridad
de los traba;adores de todas las Naciones requiere su equiparaci6n en 10 que respecta
a derechos políticos.»
Incluso si ese intento pudiera lograrse, y e! concepto deI proletariado sustituyera
la sustancia de la homogeneidad nacional por una homogeneidad de clase, surgida aqui
una nueva distinción, projetaria contra burgués, y la Democracia como concepto político
seguiría ínvariable en su estructura. En lugar de las contra posiciones nacionales se intro-
duciría la contraposición de Estados proJetarios y capitalistas, recibiendo as! una nueva
intensidad la agrupacÍón de amigos y enemigos.
5. La iguaIdad democrática es, en esencia, homogeneidad, y, por cier-
to, homogeneidad dei puebIo. EI concepto central de Ia Democracia es Pue-
b/o, y no Humanidad. Si Ia Democracia ha de ser una forma política, hay
sóIo Democracia dei PuebIo y no Democracia de la Humanidad. Ni siquiera
el concepto de clase puede sustituir, para Ia Democracia, aI concepto de
puebIo. Siendo elase un concepto puramente económico, sobre base pura-
mente económica, no da lugar a ninguna homogeneidad sustanciaI. Si la
clase se convierte en base de una organización de lucha y da lugar a una
auténtica agrupación de amigos y enemigos, deja de ser un concepto pura-
mente económico, porque una clase verdaderamente en lucha no es ya una
entidad esenciaImente económica, sino política. Si logra dominar aI Estado,
Ia elase se convierte en puebIo de ese Estado. EI concepto democrático de
pueblo sigue siempre subsistiendo, y encierra uo contraste, tanto frente al
concepto de humanidad como también frente ai concepto de e1ase.
lU. Delinici6n de Democracia. Democracia (tanto en cuanto forma
política como en cuanto forma dei Gobierno o de la LegisIación) es iden-
tidad de dominadores y dominados, de gobernan tes y gobernados, de los
que mandan y los que obedecen.
I. Esta definición resulta de Ia sustanciaI igualdad, que es supuesto
esencial de Ia Democracia. Exeluye eI que Ia distinción dentro dei Estado
democrático de dominantes y dominados, gobernantes y gobernados expre-
se o produzca una diferencia cualitativa. Dominación °
gobierno en una
Democracia no pueden nacer de una desiguaIdad, de una superioridad de
La doctrina de la democracia 231
los dominadores o gobern,ntes, de que los gober?antes sean e? aI~n modo
cualitativamente mejor que los goberna~os. Segun s~ .sustancla, Uenen que
permanecer en Ia iguaIdad y homogen~ldad dem?crat~cas. Porque uno. do-
mine o gobierne, no por eso puede saIme de la Identldad y ho~ogene1dad
dei puebIo. Por lo tanto, Ia fuerza o autoridad de los que ~omlna,:, o go-
biernan no ha de apoyarse en cuaIesquiera altas cualidades lnacceslbIes ai
puebIo, sino sóIo en la voIuntad, e! mandato y la confianza ?e los que h~
de ser dominados o gobernados, que de esta maner~ se gO~lernan en re:ili-
dad a sí mismos. De este modo recibe su sentido Ideológico Ia expreslón
de que Ia Democracia es una dominación de! pueblo sobre ~l mismo. Tod".s
las tendencias e instituciones democráticas, tales como Ia 19ualdad y eqUl-
paración de derechos en los más distintos te~renos, suf~agio universal y su
extensión cada vez mayor a hombres y mUJer~s, rebaJa de I~ eda? para
votar, reducción de los pedodos e!ectoraIes (dt~utaczo~es), .dlSoIucl6n de
los Parlamentos, responden a ese esfuerzo por realizar Ia Identldad de gober-
nantes y gobernados.
La palabra «identidad» es utilizable para la de6nici6n de Democracia, porque de-
signa la identidad amplia -es decir, que comprende a gobernaotes y gobemados--- .deI
pueblo homogéneo, y niega la diferencia entre gobemaotes y go!,ernad.os que existe
en otras formas políticas. Hay que observar a este respecto que la diferenCIa entre repre-
sentantes y representados no se toma aquI en cuenta, pues repres~ntados no 50n los
gobemados, sino la unidad poHtica como un todo. En la DemocraCIa pura s?lo hay la
identidad deI pueblo, realmente presente, consigo mísmo,. y, P'?r 10 tanto,. runguna :e-
presentaci6n. Con la palabra «identidad» se designa lo eXl~tenclal de la ~mdad PO~~lca
deI pueblo, a diferencia de cualesquiera igualdades normat1~as, e~quemáucas o ~cuCIa~.
La Democracia presupone en su conjunto y en cada partlcu1arl?ad ~e su e:nsten~
política un pueblo homogéneo en si, que tiene la voluntad de exlstencI~ poHt1c~. BalO
ese supuesto, es cierto lo que Rousseau dice de que lo que el P?eblo qUlere es Slen;pre
bueno. Tal postulado es cierto, no a partir de una norma, SInO deI ser homogeneo
de un pueblo. . ..
Para otra justi6caci6n de la palabra «identidad» en este sentido, remItIda yo. a la
siguiente frase de E. Husserl, Logische Untersuchungen, lI, 2, pág. 112: «Toda .Igual-
dad tiene relación con una species bajo la cual están los comparados. Y esa spectes no
es a su vez un simple igual ni puede serlo, pues entonces se harfa inevitable e1 regres-
sus in infinitum ... Igualdad es Ia re!aci6n de los objetos que s~ en~uentran coloca~os
bajo una y la misma species. Ya no es presumible hablar de ~a ldenudad de la s~~ctes,
de! punto en que la igualdad tiene lugar, pues entonces ple~de su base. tambten 10
que se diga de la igualdad» (comp. a este resp~to l~ compulsac16n de H. LlppS, pnter-
suchungen zur Pbanomenologie der Erkenntms, prlmera pa~te, Bonn, 1927, pags. 10
y sigs.). Gobernantes y gobernados queda0, pues, en la identld~d de la sustanCla .homo-
génea en que consiste la esencia deI Estado democrático. La 19ualdad de~ocrátlca no
es nunca algo matemático, numérico o estadístico. La igualda~ de magnl~des mate-
máticas no es, como H. Lipps, ob. cit., pág. 12, dice con aClert?, «una 19ua1da~ de
cosas, ni designa ninguna identidad, sino la enunciaci6n de un ax10ma como raíz l1t"e-
ductible de ciertos teoremas matemáticos».
2. Poder dei Estado y Gobierno emanan deI puebIo. en la Democracia.
EI problema dei gobierno dentro de Ia Democracia consiste en que gober-
 232 E1 elemento político de la Constituci6n moderna
nantes y gobernados tienen que ser diferenciados, pera dentro de la homo-
geneidad inalterable de! pueblo. Pues la diferencia de los gobernantes y
los gobernados, de los que mandan y de los que obedeçen subsiste en
t?oto que se: gobierna y manda, es decír, eo tanto que el Est~do democrá~
uco es un Estado. No puede por eso desaparecer una diferenciación entre
gobernantes y gobernados. La Democracia se encuentra aqui tambíén bas-
tante alejada, como auténtico concepto político que es de la disolución
de tales distinciones eo normatividades éticas o mecanismos económicos.
La diferencia entre gobernantes y gobernados puede robustecerse y aumen-
tar~e. en ta realtdad de maneta inaudita, eo comparación coo otras formas
pohucas, sólo por e! hecho de que las personas que gobiernan y mandan
permanecen en la homogeneidad sustancial dei pueblo. Si enCuentran e!
asenttUllento y la connanza deI pueblo aI que pertenecen, su dominación
pu~de ser más rig~rosa y dura, más decisivo su gobierno que el de cual-
q~ler lD:0narca patrIarcal, o de una prudente oligarquía. Gambetta conside-
ro preCisamente la Democracia como base de un gobierno especialmente
fuerte. También se encuentra ese pensamiento entre los poüticos demócra-
t~s de. Ia coalición de Weimar, y, asi, decía eI diputado Pegersen, en las
dlscuslOnes sobre el artículo 48, C. a., sesión dei Reichstag de 3 de marzo
de 1920: «No hay ninguna forma política, a no dudarlo, que permita los
medlOs de poder que la Democracia, porque se basa en el derecho igual de
todos los clUdadanos.» Una forma política no puede ser determinada paI
propledades como suave o dura, desconsideración o humanidad. EI elemen-
to liberal específico, de Estado de Derecho, que se une con el elemento
democrático de una Constitución, lleva a dulcificar y debilitar el poder dei
Estado en un sistema de controles y frenos. La Democracia como forma
política es no eseneial, quizá incluso extrafía, a esa tendencia. Una Dieta-
dura, en especial, sólo es posible sobre base democrática, mientras que
contradice a los principias dei Estado liberal de Derecho, por ser propio
de la Dictadura eI que aI dictador no se le dé una competencia general
normada, circunscrita y prefigurada, sino que el volumen y contenido de
su autorización dependen de su criterio, eon lo que ya no hay una compe-
tencia en el sentido dei Estado de Derecho.
En una Democracia, la inevitable diferencia práctíca entre gobernantes
y gobernados no puede pasar a ser una distinción y singularización cuali-
tativas de las personas gobernantes. Quien gobierna en una Democracia no
lo hace porque posea las condiciones de una capa superior cualitativamente
mejo!, frente a una capa inferior menos valiosa. Esta suprimiria, natural-
mente, la homogeneidad e identidad democrática. La mayor virtud y capa-
cidad pueden inducir de modo razonable al pueblo a encargar la dirección
y guía a aquellos de sus míembros que parezcan virtuosos y capacitados.
Pera en tal caso gobierna sólo porque tiene la confianza de! pueblo. No
tiene ninguna autoridad nacida de una naturaleza especial. Si el pueblo elige
5ólo los mejores y más virtuosos, tanto mejor; esa especie de elección y
selección de los más virtuosos no puede llevar nunca a Ia consecuencia,
dentro de la Democracia, de que forman una capa especial que pone en
La doctrina de la democracia 2JJ
peligro la igualdad sustancial d~ todos, es decir, eI total supuesto de toda
Democracia. Aquellos que goblernan se diferenClan a través deI pueblo,
pero no frente al pueblo, y eI proyecto quo; Sieyes su~citó en 178? contra
los nobles partia de que el nobl. no querIa diferenclarse a traves de los
ciudadanos, sino frente a ellos. .
3. La identidad democrática descansa en la Idea de que todo I~ que
hay dentro de! Estado como actuación dei Pode.r estatal y como ,?oblerno
permanece dentro de la homogeneidad sust~nclal. Todo pensanuento de-
mocrático se mueve con clara necesidad en ldeas de mmanenc.a. Todo lo
que se salga de la inmanencia negará la identidad. Toda especie de tra~­
cendencia que se introduzca en la ~ida política de un I?ueblo llev~ haCla
distinciones cualitatívas de alto y baJo, elegIdo y no elegido, etc., mlentras
que en una Democracia eI Poder estatal ha de emanar dei pueblo y no de
una persona u órgano exterior aI puebl0'y colocado. s??re él. Tampoco ema-
na de Dios. AI menos, en tanto que eXlsta la pOSlblhdad de que otro <;Iue
e! pueblo mismo decida acerca de cuál es in concreto la voluntad de D~os,
la apelación a la voluntad divina imp~ca un momento trasc~ndente anude-
mocrático. EI posrulado «todo poder Vlene de Dlos» puede slgnificar, acaso,
que también haya de ejercer un poder estat:ti cont~a la voluntad de! puebl.o;
en esta acepción contradice a la DemocraC1~ . .De 19u~l manera, cuando Slg·
nifica que bajo la apelación a la voluntad dlyma se mega a la voluntad ~el
pueblo su decisoriedad y vali~ez. Cuando DlOS, en cuyo ,:,?mbre se gob,er-
na, no es precisamente eI DlOS de ese pueblo, la apelaclOn a la volun~ad
divina puede llevar al resulta?0 de ,\u~ sean diferentes la vc;luntad d~ DlOS
y la deI pueblo, entrando aSl en colisl6n. Por lo tanto, segun la lóglca .de-
mocrática, s610 ha de tenerse en cuenta la voluntad dei pueblo, porque. DIOS,
en e! campo de lo político, no puede aparecer ~ás que como el DlOs. de
cierto pueblo. Eso significa la frase vox popul., vox De•. Esa expreslón
-preconizada en la Democracia american.a por J~fferson, y e? Europa por
Mazzini- es algo más que un. simpl~ dlcho. Tl~e un se?tldo polémlc?,
con su inmediata apelaci6n a DlOS, aSl como tamblén aI remo de la gracla
de Dios: recusad6n a toda otra extrafia instancia que en no~bre de DlOS
quiera imponer aI pueblo su voluntad, y, por lo tanto, recusaclón .de todos
los inRujos e injerencias políticas que no resulten de la homogeneldad sus-
tandal dei propio pueblo.
 § 18
EL PUEBLO Y LA CONSTITUCION DEMOCRATICA
I. EI pueblo, antes y por encima de la Constitución.
C EI pu~!,lo es, ,en lIa Democracia, sujeto dei Poder constituyente Toda
onStltuclOfl, segun a concepción democrática, se basa incluso 'ara su
edletmdento de Esta.ddodde DI.~echo, en la decisión polltica c~ncreta detpueblo
o a o d e capac, a po itlca Toda Co . 'ó d ' .
t I bl 'd' . nstltucl n emocratlca supone un
a pue o COn capac, ad (amba, § 10, pág. 108).
n. EI pueblo den:ro .de la Constitución, en eI ejercicio de facultades
reguladas por ley constitucIOnal. EI pueblo puede ejercitar dentro dei mar-
co Y dobre Ia base de una Constitución, ciertas compet~ncias legalmente
regu Ia as, en. cuanto cuerpo eIectoraI o de ciudadanos eon derecho a VOto.
1. Elecczones. EI elector determina la persona a quien debe confiars~
una. ."ct1Vldad estatal. La elección puede tener un doble sentido: determi-
naClon de 'Ju, representante, o nombramiento de un agente dependiente.
, a) Elecclón de un r~presentante de todo el PuebIo unido. EjempIo, eI
artl~lo 41, C. a.: eleCClón d~I, Presi?ente dei Reich por todo eI pueblo.
AqUI, eI resultado de la elecclOn esta determinado por la mayoria de los
clUdadanos con derecho a voto que en elia participen.
Los que tenie~do. dere<:ho a, VOto se abstienen, inHuyen en el resultado electoral
p~rque con su ale~amlento rebaJan eI número de votos exigidos; cuanto mayor sea ei
numero de abstenclOnes, tanto menor será eI número de votos em,'t,'d 1 as i, deberán considerarse, desde el punto de vista de la Teoria de! Estado,
e1 por t' d I 1 aI os, y, por o tanto
. cen aJe e cuerpo e ector que determina d resultado. La mayoría de votos em'~
i
tIdos vale entonces como voluntad de todo el pueblo. Esa voluntad vale pues' 1) com
;)luntad, también, de los votantes derrotados; 2) como voluntad de I~s abs;enidos o
como voluntad .de todos lo~ ciudadanos que carecen de derecho ai voto. Es evide~t~
en u?a DemocracIa que el cludadano derrotado o que no haya tomado arte en
votaclán no por eso puede alegar e1 no haber dado él su voto aI elegido. p la
234
EI pueblo y la Consti tudán democrática 235
b) Elección de un miembro de un Cuerpo legislativo (Representación
popular, Parlamento, Reichstag, Landtag) de todo e1 Estado. También aqui
da lugar la elección. según e! Derecho constitudonal de hoy, a una repre-
sentación, si bien se ha perdido en realidad la consciencia de ese sentido,
y la e!ección -sobre todo, por los métodos de! sistema proporcional con
Iistas- recibe e! carácter de la designación de funcionarios de partido y de
intereses.
En una elecci6n unipersonal dentro de un distrito, la mayoría de los votantes deI
distrito saca un diputado. El diputado as! elegido es, sin embargo, diputado de todo
d pueblo (art. 21, C. a.). La voluntad de la mayoda de los votantes de un distrito
pasa, pues, no sólo por ser la voluntad de los electores derrotados y de los abstenidos,
o bien de los ciudadanos de ese distrito, sino, igualmente, la voluntad de todos los
demás ciudadanos, electores o no, de todo ei Estado. Toda otra construccián resulta
imposible, porque haría dei distrito un territorio independiente, suprimiendo la unidad
política.
Con los diversos métodos de representadón proporcional desaparece a ojos vistas
ese peligro. La justificación más importante de ese sistema estriba en caracterizarle
como un sistema en que se vota, no con arreglo a puntos de vista personales y locales,
sino con arreglo a ideas (J. Jaures), concepción optimista si se considera la realidad
de la vida actual de los partidos. Con este sistema el distrito dectoral se transforma
en un simple media técnico para la votacián; con eso desaparece la significación espe-
cial de los distritos locales y territoriales; también hace posible reunir para todo el
Estado los votos que se encuentran en minada en dertos distritos, y darles eficada.
De este modo desaparece además la necesidad de un desempate, y con el actual sistema
de listas, también la necesidad y hasta la posibilidad de una segunda vuelta. Es indu-
dable que en este sistema aparece territorialmente más vigoroso el pensamiento de la
unidad política de todo el pueblo. Seria, sin embargo, inexacto sostener que el sistema
de represemación proporcional es más democrático que otros. Las divisiones que resuI-
tan de ese sistema no son territoriales, pera escinden aúo con mayor fuerza e1 cuerpo
deI Estado. La voluntad dei elector de una lista ha de valer, igual que con otros siste-
mas, como voluntad de todos los otros electores. Los diputados de cada partido han
de pasar por diputados de todo el pueblo. Se finge, pues, que cada eIector nacionalista
ha cooperado también a la elecdón de los diputados comunistas que forman parte de
una diputación, y que igualmente los electores comunistas están representados también
por los diputados nacionalistas. Si la divisi6n en distritos unipersonales significa un
riesgo para la unidad territorial, este sistema significa yn riesgo para la homogeneidad.
Los distintos grupos electorales no son ya conscientes ni pueden serIo de que no eligen
a sus diputados, sino a diputados de todo el pueblo.
c) Elecdones locales. Las e1ecciones locales no tienen interés a este
respecto, porque no afectan a la unidad polltica como un todo, y. siendo
como una serie distinta, cualitativamente, de elecciones.
2. Votadones sobre un asunto. EI ciudadano que vota, toma posición
frente a una cuestión objetiva y da, en alguna forma, una respuesta ob-
jetiva.
a) A esto corresponden los diversos métodos de referéndum, de pIe-
biscito y demás votadones populares comprendidas bajo la denominación
 236 El pueblo y la Constituci6n democrática 237
E1 elemento poUtico de la Constituci6n moderna

g~n~ral2d5e «votación popular.: Volks<zbstimmung (sobre esto abaJ'o § 20 gina 92), que no puede haber ningún Gobiemo sin illlclatlVa, siquiera se.
pagma 2. ' , , compartida con el Cuerpo legislativo. La palabra «pueblo. tiene, junto a
Generalmente, decide aquí la mayoría de los votos emitidos· es deeir otras significaciones, eI sentido especial de implicar un contraste frente a
que va~ como respUeSla a la cuestión planteada el contenido 'de la res: toda autoridad o magistratura estatal. Pueblo son aquellos que no gobier-
puesta ada P?r. Ia mayor parte de los votantes. En este punto es a claro nan, no representan, no ejercitan funciones orgánicas de autoridad. Cuando,
qje eldVjlOí loglco '. pSIcológico y de técnica dei sufragio depende p~r com- a pesar de ello, se le concede a una parte no organizada de los ciudadanos
p eto e p anteamlento de la cuesti6n. No cabe sumar sino a uellas res- con derecho a voto una facultad que por su naturaleza seria de la competen-
puestas que d~n ,una contestación objetiva, sencilIa y clara a un~ Pre cia de las autoridades, la singularidad de la palabra «pueblo» consiste en
Igualmente obJetlva, sencilla y clara La cuestión d b 'I d gunta que justamente no son autoridades quienes ahí actúan. Se supone siempre
neral de d d . e e ser p antea a en ge-
' I mo o,. qu~ pue a contestarse eon un sencillo «sÍ» o «no» 'El í o que es una masa inorgánica quien suscita la iniciativa. Si un partido eon
no d
de e a eI
todo mayonabl slmple d I eDlltl
e os votos ' 'dos vale entonces como .decisión
s un número de miembros inscritos lo bastante grande organizara una oficina
derrotados pue d o, y por eso tamblén como voluntad de los que han sido para suscitar permanentemente iniciativas populares, se deformaria el sen-
I t'ó ' y da elmas, como voluntad de los que no han tomado parte en tido de esa regulación constitucional, y ya no babría una iniciativa «popu-
a vo ael n y e os que no tienen derecho a1 voto. lar», sino una iniciativa de partido. Lo específico dei concepto «pueblo»
consiste en que éste es una entidad no organizada y nunca organizable por
Si se encuentra prescrita una derta participación en d SUfNloo1Q enton I . d completo.
danos eco derecho a voto b' d ~-C' , ces os elU a-
dirIa ma~teniéndose alejad~~ed:~ :u:r~:~~~ m~ t~:r ~:rte ~ ladvot~ción p~eden deci-
las elecclOnes El art 75 C d . . q en as emas votaclOnes o en llI. 1. EI pueblo ;unto a la regulación constitucional (opini6n pú-
. ' , . a.. etemuna p eJ' «$610 puede q ed fu d . blica). Según la doctrina democrática dei poder constituyente dei pueblo,
una resolución deI Reichstag mediante refe;énd~' d .. u
ar era e VIgor
~;ei:.s ~!~~a~~~o;a eon dereeho a voto.» La propu~s~a;;, ~o~:f~~~~e p:~s~s~:s:e~~~r!: éste, como titular dei Poder constituyente, se encuentra fuera y por encima
de toda regulación constitucional. Cuando, por ley constitucional, se le
deI cuerpo ~lector~.p~~;s~:· :~:~oa:a~t~~ l:o::~~ió~a;~: ~~el:ov~~~~n dIa
an;ayoría
transfieren ciertas competencias (elecciones y votaciones), no por ello se
conocer ~ueno qUleren decidir. Por caso norable, no decide aquf la volunta'd d a ° a~! agota y acaba, en una Democracia, su posibilidad de actuar y su significación
~~e ;::amfiestan un\;olunrad, sino l~
voluntad de aquellos que no manifiest::~~lu~~ política. Junto a todas esas normaciones sigue subsistiendo el pueblo como
e n~n~ y POSl eDJente no Ia tlenen. Su «voluntad», o mejor «noluntad» vale verdadera magnitud inmediatamente presente -no a través de normacio-
r~:~~~~s ~n ~;~ré~~~ voluntad de. aq,;ellos que han manif~stado u~a (sobre est~, con nes, vigencias y ficciones circunscritas de antemano-. Ni aun cuando se
Rechl, t. VI, 1927, págs. 7092~ ,t:.)!UtllO de 1926, Rud. LJepmann, Zeitschr. für 6f1. aiíaden a la organización estatal instituciones constitucionales de la lIamada
Democracia directa queda desconectado eI pueblo para todas las demás
relaciones; y aunque a los electores y a los ciudadanos con derecho a voto
b) Iniciati~a popular. Aqui basta una minoría (según el art 73 se les asignen facultades constitucionales, el pueblo no se transforma por
~. a., 2, una vlgéslm~ parte de los electores; según el art. 73, 3, un~ dé: ello en una autoridad. Precisamente en una Democracia, eI pueblo no puede
fln;a. ~arte) para suscItar la iniciativa. Se designa como iniciativa popular lIegar a ser autoridad y simple «órgano» dei Estado. Es siempre algo más
da m~ClatIVa hde una minoria, aun cuando, a diferencia de los casos discuti- que un 6rgano que funciona con competencia para resolver asuntos o:6.cia-
os . ~sta a ora~ '.'~ pueda decirse que la voluntad de esos electores ue les, y subsiste, junto a los casos de una actuación constitucionalmente orga-
parllClpan en la mlClativa valga como voluntad de todo lo demás. La ficcfón nizada (elecciones y votaciones populares), como entidad esencialmente no
es, en este caso, super:B.ua e induce a errar pues sólo podrí . ni.6 organizada ni estructurada.
todo I h I I ' aSlg carque
o que ~e . ac~ . ega mente dentro de un Estado democrático -incluso
Aqui se fija negativamente el concepto de pueblo, contraponiéndolo al sistema de
dtoda sentencIa JudiCIal y todo acto administratl'vo-- ale como voIuntad
.eI .puebl? en.ter? y de cada uno de los ciudadanos. Lo vdecisivo en una ini- autoridades y magistraturas oficialmente organizado. Más alIá de esa negaci6n frente
a las autoridades, es caractedstico también deI concepto de puebIo en otros terrenOs,
ClatIV~ mmontarla semejante es, por el contrario, el que pueda ser susci- el que pueda ser fijado por via negativa. No s610 se atinada con algo sociol6gicamente
tada,, mcluso 'contra
d' la voluntad de la mayoria. La palabra
«popU Iar» tlene . esencial, en términos generales, al definir al pueblo en tal manera negativa (por ejem-
aqUI un sentI o e~:ncla1mente distinto que en expresiones como «votaci6n pIo, e1 público, en un teatro, como aquella parte de los presentes que no colabora en
popular» o. «.elec~lOn popular •. La expresión se aclara de la siguiente ma- la representación de la obra), sino que tampoco puede ser desconocida esa peculiar
nera: una. llliClatIva es, normalmente, algo que pertenece incluso en una negatividad al tratar cientificamente las teorias polfticas. Pueblo son, en una significa-
De~ocracla, a la esfera de actividad de las autoridades 'estatales de las ción especial de esa palabra, todos los que no 50n seõa1ados y distinguidos, todos los
magIstraturas, se puede decir, con Lorenz von Stein (Verwaltungsl;hre, pá- no privilegiados, todos los que no se destacan por razón de propiedad, posición social
 238 EI elemento político de la Constitución moderna
o educ:aci6n (a.sr, dice Schopenhauer: «Quien no entiende latín pertenece al pueblo»).
En la RevoIuc16n francesa de! ano 1789 podía la burguesia identificarse con Ia Naci6n
como tercer estado, y Ia burguesía era e1 pueblo, porque era e1 contraste eon la aristo-
cracia y los privilegiados. Sieyes plante6 la célebre cuesti6n: (Qué es el tercer estado?
y dia Ia respuesta de que era la Nad6n; el tercer estado no es nada y debe serla todo:
Pero tan. p~ont~ como la burguesfa misma apareció como una cIase dominadora deI
Estado, dlStInguId,a por la pr~piedad y Ia instrucción, la negaci6n hubo de trasladarse.
Ahata el proletanado se con~lerte en pueblo, porque se hace portador de esa nega ti vi-
d.ad: e,s la parte de la pobJac16n que no posee, que no participa de la plusvalía produ-
cIda nI encuentra un puesto en l.a ordenaci6n existente. Frente a las dases poseedoras,
aparece éI .entonces, en un sentIdo muy pronunciado, como pueblo, y una asamblea
?e proJetarIos es hoy más una asamblea popular que una asamblea de industriales o
mte.lec[U~Ies. La Democracia evoluciona hacia una Democracia projetaria, y suprime
eI liberalismo de Ia burguesía poseedora e ilustrada.
. 2. Esta magni:ud .negativamente. fijada, e! pueblo, no por la negati-
vIdad de su determInaCIÓn es menos sIgnificativa para la vida pública. Pue-
blo es un concept~ que sólo adquiere existencia en la esfera de lo público.
EI pue~Io. se mamfiesta sólo en lo público; incluso lo produce. Pueblo y
cosa pubhca eXlsten Juntos; no se dan eI uno sin la otra. Y en realidad
e! pueblo produce lo público mediante su presencia. Sólo e! pu~blo presente:
verdaderamente reumdo, es pueblo y produce lo público. En esta verdad
descansa e! certero pensamiento, comportado en la célebre tesis de Rous-
seau, de que e! pueblo no puede ser representado. No puede ser repre-
sentado, porque necesita estar presente, y 5610 un ausente puede estar re-
presentado. ~omo puebIo presente, verdaderamente reunido, se encuentra en
la Dem~)CracIa pura con e! grado más alto posible de identidad: como
ÉxxÀT}O"(.. ~ en.la Dem?cracia griega, en el mercado; en eI foro romanOj como
tropa. o eJér~Ito reurudo; como Landsgemeinde (Concejo abierto) suiza. Pera
ta~bIén alh donde no se reúne en un cierto lugar y según un procedi-
mIento ordenado se muestra la peculiar significación de! pueblo en e! hecho
de; la verdadera presencia de una multitud popular públicamente reunida.
Solo e! pueblo ~erdaderamente reunido es pueblo, y sólo e! pueblo verda-
der.amente reurudo puede hacer lo que especificamente corresponde a la
acuvIdad de .es~ pueblo: pued~ aclam.ar, es decir, expresar por simples gri-
~os su aSentlmlen~<: o r~usac16n, grItar «viva» o «rouera», festejar a un
Jefe.~ una prop~slc16.n, vItorear aI rey o a cuaIquiera atro, o negar Ia aela-
~acI.on con eI sIlenCIO o murmullos. También en una Monarquia aparece
InevItablemente el pueblo en esa actividad, en tanto que la MonarquIa sea
. un ~stado viva. Dondequiera que el pueblo se encuentre verdaderamente
reumdo, cualq~Iera que sea la fioalidad, a menos que aparezca como grupo
orgamzado de mtereses, sea en manifestaciones callejeras, en fies tas públi-
cas, en teatros, en eI hipódromo o en el estadio se encuentra presente ese
pu~b.lo capaz de aclamar, siendo, ai menos p~tencialmente, una entidad
pohuca. Con ~astante frecuencia ha podido experimentarse que toda asam-
~lea popul~r., lfl~JUSO una manifiestamente apolítica, contiene en si posibi-
lidades políucas Inesperadas.
EI pueblo y la Constituci6n democrática 239
Sólo a partir de tales fenómenos simples y e!ementales se puede repo-
ner en sus derechos al concepto de lo público, bastante oscuro, pero esen-
cial para toda la vida poli tica y, sobre todo, para la moderna Democracia,
y conocer eI problema propio de ésta. Pues la regulaeión constitucional de
la actual Democracia burguesa ignora por completo las auténticas asambleas
populares y adamaciones. EI derecho de reunión aparece como un derecho
garantido de Iibertad burguesa (art. 124, C. a.) y como objeto de la regu-
lación de la ley de reuniones y de asociaeiones. Quien confunda la Consti-
tueión de una Democracia con tales normaciones puede discutir fácilmente
que aquI exista un problema. Pues la orgarúzaci6n de la Democracia, tal
como se acepta hoy en los Estados de Constitución liberal-burguesa, parte
de ignorar precisamente ai pueblo reunido como tal, porque -<amo ya he-
mos dicho tantas veces- es propio de la Constitución de! Estado burgués
de Derecho ignorar e! soberano, ignorar si ese soberano es e! monarca o
el pueblo. Cierto que existe libertad de reunión y tienen lugar, con oca-
sión de las e!ecciones y votaciones, «asambleas populares». AquI, los reuni-
dos, desde e! punto de vista de la Ley constitucional, no son pueblo ni
se mueven en una función pública. AIIl donde e! pueblo entra a desempe-
fiar una funci6n constitucionalmente normada, en elecciones y votaciones,
la reunión, justamente, está excluida de! fenómeno encuadrado por la ley.
La ley o votación es, antes bien, una votaci6n individual secreta. EI mé-
todo deI sufragio secreto no es, sin embargo, democrático, sino expresi6n
deI individualismo liberal, asl como también su propugnador en e! sigla XIX,
JeremIas Bentham, fue un liberal típico. En la lucha contra influjos. e!ec-
torales i1lcitos de! Gobierno y contra otros abusos encuentra su sentIdo y
su relativa justificación la exigencia de! sufragio secreto. Pera es necesa-
rio entender bien su naturaleza y poner en claro que, en principio, perte-
nece a la ideología de! individualismo liberal y contradice ai principio poli-
tico de la Democracia. Pues la aplicación consecuente de la votación secreta
transforma ai ciudadano, ai citoyen, es decir, a la figura especificamente
democrática, política, en un hombre privado, que desde la esfera de lo prI-
vado -sea tal su religión o su interés económico, o ambas cosas en una-
manlfiesta una opinión privada y emite su voto. EI sufragio secreto signi-
fica que el ciudadano que vota se encuentra aislado en e! momento decisivo.
De esta manera se hace imposible la asamblea de! pueblo presente y toda
especie de adamación, quedando por completo rota la vinculación entre e!
pueblo reunido y la votación. EI pueblo ya no elige y vota como pueblo.
Los métodos de la actual elección popular y de la actual votación popular,
en la moderna Democracia, no contienen en modo alguno e! proceclimiento
de una verdadera elección popular o verdadera votación popular, sino que
organizan un procedimiento de votación individual con adición de .votos.
Ese procedimiento es hoy común en la mayor parte de las DemocraCIas. La
Constitución de Weimar garantiza, junto a la libertad de sufragio, también
el secreto dei mismo (arts. 125,22 y 17, C. a.). Según las leyes e!ectorales
y reglamentos, se cuida, mediante una serie de dispositivos protectores
(urnas, sobres, cabinas electorales, etc.), de que e! secreto quede asegurado

240 El elemento polftico de la Constituci6n moderna
y <<DO se~ observado» e! individu? En los Estados Unidos de América y en
otros Pruses anglosaJones se han mventado complicadas máquinas eon regis-
t~os Y, teclas para, no 5ólo garantizar institucionalmente el secreto dei sufra-
glO, SInO, dade ,también garan:ías mecánicas. Podría imagmarse que un dia,
por medI? de tnventos aproplados, cada hombre particular, sin abandonar
su d~mlclho, p~dlera dar expresión continuamente a sus opiniones sobre
cuesuones políucas, y que todas estas opiniones fueran registradas automá-
uc~mente por una central donde sólo hiciera falta darles lectura. Eso no
sena una Democr~ci~ especialmente intensa, sino una demostraci6n de que
e! Es;ado ,y .10 pubhco se hablan privatizado en su integridad. No seria
opln1on publíc~, porque no resulta opinión pública ni aun de la opinión
c?ncorde de mtllon;s de personas! e! resultado es sólo una suma de opi-
m~ones prlv,adas. ,As!, no aparece nmguna voluntad general, ninguna volonté
gené~ale., StnO solo la suma de todas las voluntades individuales, una vo-
lonte de tous.
~obre l~s ~étodos americanos de registro secreto por máquinas, Esmein-Nézard,
Drott constttutlo~nell lI, P~gs. 323 Y,sig. Sobre los «dispositivos protectores» para ase-
gurar una «votaclón no vlgllada» segun el derecho alemán vigente: §§ 41, 42 Y 43 de
la Ordenanza alemana sobre elecciones y votaciones dd Reich de 14 de marzo de 1924
(G~c. lego deI Reic.h, l" pág. 173, con reformas de 3 de noviembre de 1924; Gac., l,
páglOa 726, y. rectlficaC1Ón de 6 de abril de 1924; Cac., I, pág. 646), y sobre todo,
§ 43. (dlspos1t1~~S protectores para la votación): «En cada colegio dectoral colocará la
autondad mumclpa~ una o varias mesas con dispositivos protectores para que cada
votante pueda manipular su papeleta de votaci6n sin ser observado y ponerla en el
sobre.»
. EI hecho de que la aplicación consecuente dei secreto deI sufragio no es democrá-
tiCO porque e~pulsa al dudadano .ind~vjdual de la esfera de lo público y 10 convierte
en hombre privado, se deduce tambtén de la particularidad juridico-política de ese
«secreto», EI act1.~a1 secreto deI sufragio .no es --considerado desde eI punto de vista
deI Derecho políuco-- un secreto auténtzco, Queda al criterio deI elector eI guardarlo
o. revelarIa; su garantia es s610 un derecho, pera no un deber dei ciudadano. EI indi-
Vlduo no puede renunciar, es derto, ai aparato técnico-administrativo que protege el
secreto deI sufragío (sobre esta, Martfn Drath, Das Wahlprüfungsrecht bei der Reich-
s~agswahl, BerHn, 1927, pág5. 69 y sigs,), pero 5ólo porque la ejecución de las prescrip-
c~ones legales sobre e1 secreto e1ectoral es asunto de las autoridades y no de los indi-
VIduas. Por lo demás, nadie te impide comunicar c6mo ha elegido o votado y puede
hacer dei s~creto lo que. quie:a, como cosa privada suya. Una comparaci6n con el se-
creto profeslOnal dd funClOnano muestra la gran diferencia que para e1 Derecho polftico
separa ~ estas dos ~ases de ~ecreto, EUa es tanto ru.ás chocante cuanto que, según la
concepcl6.n de~cx:rátlcal el clUdadano que vota no es un particular, sino que realiza
una fun~.16n pubhca. Pera seg~ la regulaci6n actual de los métodos dei sufragio se-
creto, se. t.ransforma en un particular precisamente en el momento decisivo; e1 secreto
~el sufraglO es el pu.nto e~ que se produce la transformaci6n y tiene lugar la desvia-
c16n de la democracIa hacla la protecci6n liberal deI particular. Quizá se cncuentra
ahí uno de los arcana de la moderna Democracia burguesa.
3. Según esas explicaciones sobre la conexión entre el pueblo y lo
público, parece justificado e! designar a la Democracia como imperio de la
241
RI pueb10 y la Constituci6n democrática
opinión pública, government by public optnton. En vias de! sufragio se-
creto y mediante la adici6n de opiniones de particulares aislados, no puede
surgir ninguna opinión pública. Todos esos métodos de registro son sólo
medias auxiliares, úmes y valiosos como tales; pero no absorben la opini6n
pública. La opini6n pública es la forma moderna de la aclamaci6n. Es quizá
una forma difusa, y su problema no está resuelto ni para la Sociologia, ni
para el Derecho político. Pero su esencia y su significación política estriban
en que puede ser interpretada como aclamación. No hay ninguna Democra-
cia, ni ningún Estado, sin opini6n pública, como no hay ningún Estado sin
aclamación. La opinión pública aparece y subsiste «inorgánica»; seria des-
pojarla de su naturaleza, igual que con la aclamación, hacer de ella una
espede de función oficial. Pero no quiere decirse con esta que surja de la
nada, misteriosamente. La infIuyen, y también la hacen, partidos o grupos.
Pera eso no puede reconocerse legalmente y hacerse oficial; queda siempre,
en algún sentido, incontrolado. Hay en toda Democracia partidos, oradores
y demagogos, desde los "1tpoa-rá-ro.~ de la Democracia ateniense hasta los
bosses de la americana, además de prensa, cine y otros métodos de operar
psicotécnicamente sobre las grandes masas. Todo esta se sustrae a una nor-
mación exhaustiva. Existe siempre, por eso, e! peligro de que la opinión
pública y la voluntad dei pueblo sean dirigidas por fuerzas sociales invisi-
bles e irresponsables. Pera también para esta se encuentra la respuesta al
problema en el supuesto esencial de toda Democracia. En tanto que exista
la homogeneidad democrática de la sustancia y e! pueblo tenga conciencia
política, es decir, pueda distinguir de amigos y enemigos, e! peligro no eS
grande. Si desaparecen aquellos supuestos sustanciales de la Democracia,
sirve de peco toda organización y toda normación legal. Nada se ganaría
si se quisiera obviar las dificultades e inconvenientes de la vida acrual de
los partidos reconociéndolos -más aliá de las funciones técnicas de! su-
fragio-- como organizaciones legales y haciendo de elios autoridades. En-
tonces se formarlan otros partidos en seguida, pues la esencia de! partido
queda fuera de toda organización de magistratura. No hay ninguna Demo-
cracia sin partidos, pera sólo porque no hay ninguna Democracia sin opinión
pública y sin que e! pueblo se encuentre siempre presente. AsI como la opi-
nión pública no puede transformarse en una competencia de autoridad,
tampoco un partido puede transformarse en autoridad sin perder su carác-
ter de partido, por lo mismo que, a su vez, el propio pueblo no puede con-
vertirse en una autoridad sin dejar de ser pueblo. EI actual predominio de
las organizaciones de partido frente ai Parlamento se basa en que elias ca-
rresponden al principio democrático de la identidad, por cuanto que, coma
e! pueblo, están siempre presentes sin representar, mientras que e! Parla-
mento tiene su sentido sólo en la representaci6n, y de hecho ha perdido,
sin embargo, su carácter representativo (abajo, pág. 312). Es natural que
una identidad auténtica (incluso una simple parte dei pueblo) predomine
sobre una representación no autêntica.
 242 El demento político de la Constituci6n moderna
La <?onstüución d~, Weimar no conoce partidos; cita la palabra 5610 una vez y eoo
uo sentido de recusaClOn, eo el art. 130: «Los funcionarias 50n servidores de Ia camu-
nidad y no de ningún partido», con lo que se introduce eo la Constitución uo elemento
peculiar, de !un:ionarios públicos, y se asegura mediante una garantia institucional. No
eo la ConstHuClón, pero si eo los reglamentos de las Cámaras de las Democracias
parlamentarias, son . r~conoddos los partidos (Ias frseciones): regIamento deI Reichstag
alemán de 12 de dlclembre de 1922 (Cac. leg. dei Reich, 1923, lI, pág. 101): Se co-
m~nlcará al Presldente ~el Retchstag, la formadón de la fracción, etc. Se da corno
nu~ero para formar fracc16n el de ~umce miembros. La iniciativa de la ley de! propio
RelChstag (art. 68, C. a.) es concebIda como iniciativa de una fracci6n porque haccn
falta q~ince firmas para suscitarIa (§ 49 dei Reglamento de 1922); la U:Uciativa de ley
deI Relchstag. se transforma a~í en iniciativa de ley de una fracción. A pesar de ello,
no puede declrse que las fracoones o partidos hayan llegado a ser, más alIá deI terreno
deI reglarne?t?, un eIeme~to legal-constitucional deI Reichstag y que haya de conside-
rarse la acuvldad de parudo y de fracdón deI diputado en concreto como «ejercicio
d~ su. cargo» de. diputado .. Esta seria una concepción que haría deI diputado un fun.
Clonano deI partIdo o fraccIón, y deI partido o fracción una estructura oficial es decir
una autoridad, lo que esencialmente no es. Por eso, no puede extenderse la ~munidad
deI. art. 36, C. a., a esa actividad de partido y de fracción, ni tampoco a las manifes--
taCIones ~ue se h~g~ en. las reuniones de fracción. Aquella irununidad encuentra, por
e~ comrano, sus limItes Justamente alIí donde encuentra sus lfrnites eI poder deI Pre-
SIdente deI Reichstag (en otro sentido: Anschütz, Komm., pág. 145; acertado, W. Troitz-
sch, Rechtspflege und Immunitiit der Abgeordneten, Rostock, 1927, pág. 84). Sobre
eI re~noci~i~oto de los ?artid?s en leyes eIectorales: H. Triepel, Die Staatsverfassung
und dte poltltschen Partezen (discurso eo la Universidad de BerHn, 1927), pág. 20: «En
las leyes e~ec~orales se designa a veces todavfa a los partidos coo vergonzante disimulo
como aSCOClaClones de electores o grupos de eIectores. Pero casi siempre aparecen ya
en el plan, y ocasionalmente como en Turingia, incluso en la Constitud6n, llamados
claramente por su nombre. La envoltura ha perdido por eotero su sentido. Pues todo
eI sistema se apaya en el hecho de que partidos organizados luchan por la victoria elec-
tor~.» Sobr,e e~ reconocimieoto de los grupos de partido eo Francia: Barthélemy-Duez,
Dro,lt, constttutlOnnel, 1926, pág. 444; sobre e1 problema general: O. Koellreutter, Die
Polzttschen Parteien im modernen Staat, 1926, sobre todo págs. 62 y sigs.
P: pesar de su inaprensibilidad e inorganizabilidad, lo opinión pública
ha Sido reconocida y tratada desde eI sigla XVIIi en la literatura política
y de la Teoría dei Estado como factor especial de la vida estatal. Los filó-
~ofos de la Ilustración dei sigla XVIIi eran partidarios de un desPotismo
ilustrado, pero veían en una opinión pública ilustrada el contraI de toda
Ia actividad estatal y una segura garantía contra cualquier abuso dei poder
del Estado. Libertad de manifestación dei pensamiento y libertad de Prensa
se convirtieron as! en instituciones políticas. De ah! reciben eI carácter de
derechos políticos y dejan de ser secuela, como en el proceso americano
de la libertad de coneieneia y de religión_ EI ejereicio de la libertad de Pren:
5a, de. Ia libertad de manife5tación de opinione5 políticas, no sólo es un
elerClClO dentro de la esfera privada de la libertad, sino actividad públíca,
desempeno de una cierta función pública, eI contraI público.
. De Lolm 7 habla en s~ lib~ s?bre la Constitución inglesa (1771) de que eI pueblo
eJerClta, mediante la opinióo publica, un poder especial, el «poder de ceosuru (lI, ca.
EI pueblo y la Constitución democrática 243
pltulo 12). En las demandas liberaIes deI siglo XIX se une la idea de una libertad
«liberal» con esos pensamientos democráticos, sobre todo en la época de! Liberalismo
en que surgieron sus coostrucciones jurídiro-político propias: de 1815 hasta 1848. Ben-
jamIn Constant concibe e! Parlamento (la Representaci6n popular) como «representaci6n
de la opinióo pública». Chateaubriand escribe eo sus célebres explicaciones sobre la
libertad de prensa (Mélanges, págs. 238, 247), que también el Ministerio tiene que
surgir de la opini6n públicaj ésta es principio y fuente -principium et lons- deI
Ministerio eo una Monarquía constitucional. En Alemania actúa con menor eficacia ese
significado de la opinión pública, siendo de citar la frase lapidaria, pero de dos 610s,
de Hegel, según la cua! en la opinión pública todo es, al mismo tiempo, verdadero
y falso. En general predomina en Alemania, en el siglo XIX, la crítica. Caracterfstico es
a este respecto el escrito de Lothar Bucher dei afio 1854, ensalzado precisamente a
causa de sus explicaciones sobre el valor de la opinióo pública por Hasbach: Der Par-
lamentarismus, wie er irt, 2.- ed., 1881. En las obras del siglo xx que han tratado de
la opinión pública como tema soeiológico y jurfdico no se pone en claro la particu·
laridad dd concepto de lo público y su conexión coo el pueblo presente, verdadera-
mente reunido, y, por tanto, con lo político; esto puede afirmarse incluso de la obra
de F. Tonnies, Kritik der olfentlichen Meinung, BerHn, 1922, que, por 10 demás, cons-
útuye la más importante investigación sociológica sobre el tema.
La especial cooexión de la Democraeia con la opinión pública fue tratada con de-
talle por James Bryce en los capítulos 76-86, t. 111, de su American Commonwealth.
El imperio de la opinióo pública es, para a, verdadera Democracia. Los métodos de
su fijación son todavía insegurosj es con frecueneia una cosa misteriosa y sólo se da
en pueblos polfticamente interesados y homogéneos. Ha solido decirse que en los pue-
blos aoglosajones, a diferencia de otras muchas Democracias, hay verdadera opini6n
pública. Dicey, Law and public opinion in England (1905), proclama precisamente
para Inglaterra la inmediata y sólida conexión entre Legislación y opinión pública, que
no encuentra paraleIo nioguno. Sin embargo, desde hace algunos afios ha comenzado
tambiéo eo los escritos de autores anglosajones una viva crítica, respecto de la cua!
debe citarse el interesante libro de Lawrence LowelI, Public opinion and popular go-
vernment, 1.- ed., 1913; 4: ed., 1921. La cuestióo está en saber si la opinión pública
puede seguir existiendo como entidad unitaria cuando un concepto como «clase» con~
curre seriamente coo el de pueblo y pone eo peligro la homogeneidad. El portador
de la opinióo pública, que continúa siendo una figura algo mística, pero no por eso
menos importante, pierde entonces 5U eseoeia y se hace problemático. Antes podfa
hablarse deI «hombre de la calle» (the man on the street); pero en cuanto que este
hombre se convierte eo un proletario con coneieneia de clase, cambia su naturaleza.
Lo mismo puede decirse de los otros tipos de ese mundo de representaeiones, e1 «sim-
pie traba;ador», «}acques Bonhomme», etc. Tales figuras, por lo demás, reciben fácil·
mente algo de romántico-idilicoj pero eon eso se despolitizan y, en eonsecuencia, se
desdemocratÍzanj así, en el artículo de Arthur Feiler, Frankfurter Zeitung, de 23 de
junio de 1927 (Die Volker un die Staatsmãnner): «En todas partes, lo único que recla·
mao de la vida los pueblos es esto: un poco de sol, un poco de Naturaleza, etc.» Do
semejante portador de opinióo pública es, en eseoeia, hombre privado o particular, y
frente a las cuestiones polIticas sólo tiene el dcseo de no tener relación con la política,
honroso y simpático deseo, pero cuyo cumplimiento por desgracia no expulsa la polI-
tica dei mundo ni contesta a ninguna cuesti6n politica .
Lo inaprensible e inorganizable de tales representaciones democráticas
de la opinión pública se muestra en que la regulación de la Iey constitu-
244 El elemento polftico de la Constituci6n moderna EI pueblo y Ia Constituci6n democrática 245

cional emplea conceptos para cuya indeterminaci6n jurídica debe evitarse IV. Oieada sobre las significaciones de la palabra «pueblo» para una
deliberadamente una fijación precisa, normativa. Asi, se dice en el artícu- moderna T eoría de la Constitución.
lo 54, C. a.: «EI Cancil1er y los Ministros necesitan para e! ejercicio de su
cargo la confianza dei Reichstag .• EI artículo 57 de la Constitución prusia- 1. Pueblo como magnitud no formada, no regulada en ley constitu-
na de 1920 dice que e! Gobierno necesit. Ia confianza de! puehlo. Por lo cional:
demás, las instituciones y procedimientos legales no pueden organizar y a) Pueblo como sujeto dei Poder constituyente (págs. 95, 234).
abarc.r exhaustivamente a la opinión pública, pero si servir para dar cauce b) Pueblo como porrador de la opinión pública y sujeto de aclamacio-
y eficacia a 5U expresión y erear un valor de síntoma por encima de su eoo- nes (pág. 237).
c) Pueblo como aquel10s que no gobiernan o no son autoridades (en
tenido oficial. EI resultado de una e!ecci6n o votación tiene siempre junto
lo que se relaciona con la iniciativa popular, pág. 236).
a su significación inmediata de contenido --<letermÍnación de un diputado
2. Pueblo cOmo entidad organizada y formada por ley constitucional,
o respuesta a una cuestión propuesta- esta otra significación todavia, si siendo de observar que aqui, en realidad, no es e! pueblo e! formado y or-
bien muy disminuida por los métodos dei sufragio secreto, por la depen- ganizado, sino que existe s610 un procedimiento para las e!ecciones o la
dencia respecto de las listas de candidatos propuestas y por e! planteamiento votación, y la voluntad de! pueblo surge s610 como resultado de un sistema
de la cuestión. Tal puede ser la situación, que la opini6n pública s610 acierte de vigencias o acaso ficciones (pág. 235). Entonces Pueblo equivale a ma-
a expresarse mediante la abstenci6n de! sufragio. Los métodos legales nunca yoría simple O cualificada de los e!ectores que hayan emitido el sufragio.
apresan más que un único momento. Pero, en todo caso, pertenece a la
eseneia de una Democracia auténtica el que sea observado de manera leal Las otras. significaciones de la palabra «Pueblo» (Pueblo = poblaci6n, Pueblo ::::: to-
e! valor sintomático de e!ecciones y votaciones populares. Sólo ocasional- dos los súbditas deI Estado, Pueblo = Naci6n = Estado) no requieren aqui ser discu-
mente -sobre todo, contra injusticia manifiesta y bajo la impresión de la tidas. Jos. Held enumera en su System des Verfassungsrecht. Würzburg, 1856, I, pá-
ginas 109 y sigs., nueve significaciones. Lo interesante en su enumerad6n (frente a
corrupción política- se producen manifestaciones unánimes de la voluntad atros intentos, p. cj., Hans Liermann, Das deutsebe Volk ai Rechtsbegrifl im Reichs-
popular, que, como tales, no pueden desconocers~, y que tienen eI carácter sltUltsrecht der Gegenwart, BerUn y Bonn, 1927) consiste en que HeId reconoce eJ
de una auténtica acIamaci6n. De esto fue un ejemplo la protesta de! pueblo sentido peculiar de la palabra, que estriba en 10 negativo; pertenecen aI pueblo aquel10s
alemán contra la extradición de los l1amados delincuentes de guerra en el que no gobiernan y no son autoridades o magistrados, etc. (arriba, pág. 236).
afio 1920. En algunos casos, los métodos legal-constitucionales impiden la
acIamación. Asi en la votaci6n de! pueblo alemán sobre la expropiaci6n
de los bienes de las antiguas familias reinantes, en junio de 1926, no tuvO
lugar una acIamación -que en si misma era evidente- porque la pres-
cripción de! art. 75, C. a., hada posible y hasta induda a los adversarios
de la expropiaci6n a quedarse en casa (arriba, pág. 236). En la práctica in-
glesa se han IIegado a considerar como sintomas reconocidos y dignos de
ser observados, si se procede con lealtad, los resultados de segundas vueltas
y ree/ecciones y de grandes elecciones municipales. En e! Reich alemán no
tienen ya lugar, a consecuencia de! sistema de listas de la representaci6n
proporcional, segundas vueltas y ree!ecciones, habiendo desaparecido asi esa
importante posibilidad y control; las e!ecciones ai Landtag en países pe-
quenos y las e!ecciones municipales no pueden ofrecer ningún sustitutivo.
La consecuencia jurídico-política más importante de la consideraci6n de la
opini6n pública que aqui se discute afecla al instituto jurídico de la disolu-
ci6n de! Parlamento. Esta instituci6n recibe de ahí e! carácter de instituci6n
normal,. pierde e1 aspecto de cosa extraordinaria, en conexi6n eon ideas
de conflicto o acaso golpe de Estado, según está todavia en e! recuerdo desde
los tiempos de la Monarquia constitucional. Para la interpretaci6n jurídico-
positiva de una determinación legal-constitucional, como e! artículo 25, C. a.
(disoluci6n de! Reichstag por e! Presidente de! Reich), es decisivo e! que
la disoluci6n sea o no considerada como algo anormal.
 § 19
CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO POLITICO
DE LA DEMOCRACIA
r. Tendeneias generales que se explican por el esfuerzo de realizar Ia
identidad democrática.
1. EI mayor número posibIe de personas con derecho a voto, rebaja
de Ia edad electoraI, voto femenino.
2. Deeisión por una mayoria lo más grande posibIe de votantes, es
deeir, aproximación al ideal de Ia unanimidad. Esta idea contiene sin em-
bargo, un equívoco, y se explica, en lo esencial, porque mediante méto-ias
dos del individualismo liberal (sufragio secreto) y -desde Condorcet-
mediante Ia mentalidad matemática de simpIe cuenta de resultados de
votación, ha venido a oscurecer el conceplO especificamente politico de De-
mocracia una representación puramente cuantitativa, aritmética.
Tambjén se aclara bien esto con el punta de vista de Kelsen (Westn und Wert
~er Demokra/i~, 1920), para el que la justicia de la Democracia se basa eo que es más
Justo que dOffilOen, de deo hombres, 90 sobre 10, que 10 sobre 90. Aquf ha desapa-
recido por completo el sentido político de la Democraciaj la cuesti6n de la sustanda
de la igualdad democrática no se plantea ya. En Rousseau, por el contrario, es todavia
muy fuerte la condeneia de esa diferencia; é1 sabe todavia que no es democrático que
nove!lta hombres corrompidos dominen sobre diez hombres honestos, y que cuando
desaparece la sustancia de la democracia -para Rousseau, la ver/u- ni aun siquiera
la unanimidad de todas las resoluciones sirve de nada. De la voluntad de cien hombres
c.on mentalidad de esclavos no resulta, ni en caso de unanimidad, ninguna voluntad
hbre; una voluntad apolftica de mil hombres po}fticamente indiferentes no produce
en su adici6n ninguna voluntad poHtica que merezca legftima consideraci6n.
3. La mayor extensi6n posibIe de los métodos de elecci6n directa para
Ia determinación de magistrados y autoridades, y Ia repetici6n lo más fre-
246
Consecuencias dd principio poUtico de la democracia 247
cuente posibIe de esas eleceiones, turno electoral rápido, mandatos breves,
posibilidad de deponer a los magistrados elegidos, fácil disoluci6n de los
cuerpos elegidos. Sobre el dobIe significado de Ia eleceión, abajo, pág. 250.
4. La mayor extensión posible de decisión objetiva inrnediata por los
ciudadanos con derecho a voto (referéndum).
11. EI ciudadano en la Democracia.
1. EI coneepto de eiudadano perteneee a Ia esfera politica. EI eiuda-
dano en Ia Democraeia es citoyen, no particular o burgués.
La palabra alemana Bürger compreode ambas significaciones: ci/oyen y bourgeois.
E1 contraste de ambas significaciones es, sin embargo, tao grande como la diferencia
de un liberalismo apolftico, ético-econ6mico, respecto de Ia Democracia, que es un puro
concepto político. La primera y más importante manifestación sobre d Bourgeois como
concepto contrapuesta al de ciudadano, S/aa/sbürger, que existe en la esfera de lo
polltico, se encuentra eo d joveo Hegel, eo d escrito sobre las formas de tratar cien-
tificamente el Derecho natural, 1802 (ed.ici6n de Lasson, pág. 383): «Se determina según
esto la patencia de esa clase (d Bourgeois) de modo que en la posesi6n, y en la jus-
ticia que sobre la posesi6n es posible, se encuentra que ... todo individuo capaz, eo si,
de una posesi6n, se sostenga contra todos, como generalidad o como ciudadano, en e1
sentido de bourgeois: para la «nulidad» polftica, según la cual los miembros de esta
clase son personas privadas, eI sustitutivo se encuentra en los frutos de la paz y de
la industria, y en la completa seguridad deI goce de los mismos, tanto a partir deI indi-
viduo como de la totaHdad de los individuos. Pero la seguridad emana deI Todo para
cada individuo, en tanto que se encuentra dispensado de ]a valentia y exento de la ne-
cesidad, que es propia de quien pertenece a la clase alta (los Jibres y nohles, cuya ocu-
paci6n es 'Y}O)..l;'tEUnv), de arriesgarse a una muerte violenta, peligro que para los indi-
viduas es la inseguridad absoluta de todo goce y posesi6n y derecho.» Para mostrar
la honda conexi6n de esas frases con la filosofia alemana de Ia generación post-kantiana,
baste citar una expresi6n de Fichte: «La humanidad se divide en dos grandes ramas:
los que tienen propiedad y los que no la tienen.» Los primeros no son e1 Estado, sino
que sost;enen d Estado, «y el último está de hecho a su servicio». «Es indiferente
al poseedor quién le proteja, con tal de que se le proteja; la única consideraci6n es:
al menor coste posible. EI Estado es para el propietario un mal necesario, y todo mal
debe reducirse en lo posible» (S/aa/slehre, 1813, Obras, IV, pág. 404). En tales pen-
samientos tiene también sus raíces el juicio que Lorenz von Stein emite sobre la
burguesia (abajo, pág. 298). Cuando J. l..õwenstein, en su valioso libro sobre Ia ides
dd Estado de Hegel (Philosophische Forschungen, ed. de K. ]aspers, cuaderno 4, Ber-
Ho, 1927, pág. 127), encuentra las raíces dd movimiento socialista en Alemania no en
la miseria social de las masas ni menos en eI problema ecooomico de la producci6n y
distribuci6n de los bienes, sino eo la crítica de la cultura y de la época, estoy de acuerdo
con él, pera con esa totalizaci6n por parte de la conciencia política que ve e1 enemigo
en el burgués.
2. 19ualdad general ante la Ley, es deeir, supresión y prohibieión de
todos los privilegias a favor o eQ perjuieio de eiudadanos individuaIes o
ciertas cIases y situaeiones sociales. Tales privilegias no pueden ser intro-
ducidos por media de una Iey, ni tampoco podrian fundarse en una Iey
248 El elemento político de la Constituci6n moderna
de reforma de la Constituci6n. En eso consiste la fundamental significaci6n
dei postulado de que todos los ciudadanos son iguales ante la ley (articu-
lo 109, C. a.). Esto quiere decir, sobre todo:
a) 19ualdad dei status político: participación igual de todos los ciu-
dadanos en elecciones y votaciones que se re/ieran a todo eI Estado, es
decir, derecho al sufragio igual. Las otras particularidades y métodos de ese
derecho electoral: sufragio directo, sistema de representaci6n proporcional,
voto secreto, no resultan de los principios democráticos, sino de otras refle-
xiones, eo parte de la justicia eo general, y en parte de la justicia en el sen-
tido dei individualismo liberal.
b)· EI derecho de sufragio no es un derecho en eI sentido de encon-
trarse a la Ubre disposición dei individuo (como eI secreto electoral, cuya
condición heterogénea se muestra bieo en ese contraste); pero no es un
simple «reflejo» de la ley constitucional, sino una funci6n pública, y, por
consecuencia 16gica, un deber, porque no es ejercitado por eI individuo como
particular, sino como ciudadano y, por lo tanto, en virtud de uo status de
Derecho público. Sin embargo, la mayor parte de los Estados democráticos
no han sacado en sus leyes electorales la consecuencia dei deber de su-
fragio.
Ejemplo de deber deaoral: Constituci6n belga, art. 48, 2 (según la revisión cons-
titucional de 1893): Le vote est abliga/oire. EI cumplimiento de ese deber está pro-
tegido por penas; comp. Errera, EI Derecho político dei Reino de Bélgica (ed. alema-
na, pág. 99). Otros ejemplos: Esmein-Nézard, I, pág. 367; W. Hasbach, Die moderne
Demokratie, pág. 329. Literatura: Stier-Somlo, Grundriss, I, pág. 546.
c) Servicio militar obligatorio, más exacto: el derecho y eI deber de
todo ciudadano de defender, con arreglo a su aptitud, ai Estado y su orde-
nación, hacia el interior y el exterior con las armas en la mano. Así como
no hay una Democracia auténtica sin sufragio universal, tampoco la hay sin
servicio militar obligatorio. EI art. 133, C. a. «<EI servicio militar se rige
con arreglo a las prescripciones de la ley de la Defensa dei Reich -ejérci-
to--»), garantiza un principio esencial, pues reserva la posibilidad de que
todo alemán sea obligado ai servicio militar a medida de la ley. Según eI ar-
tículo 178, 2, C. a., prevalecen, sin embargo, las prescripciones de! Tratado
de Versalles (en cuyo art. 173 queda abolido eI servicio militar obligatorio
en Alemania). La práctica de aquella institución democrática queda asl im-
pedida, si bien esta prescripción de un pacto internacional no cambia, según
antes (pág. 90) se explic6, la ConstÍtución alemana.
d) 19ualdad ante los cargos públicos obligatorios y los servicios per-
sonales obligatorios (arts. 132-133, C. a.).
e) Obligaci6n igual de impuestos y gabelas. Artículo 134, C. a.: «To-
dos los ciudadanas, sin distinci6n, cooperan en proporci6n a sus medias y
con arreglo a las leyes ai sostenimiento de las cargas públicas.»
f) Ausencia de limitociones de la elegibilidad y ausencia de incompa-
tibilidades. A consecuencia de la igualdad de todos los ciudadanos ante la
Consecuencias dei principio polftico de la democracia 249
ley, es imposible excluir en una Democracia grupos de ciudadanos dei oc-
ceso a ciertos cargos, funciones, y, sobre todo, de la elegibilidad. Tampoco
es admisible una incompatibilidad parlamentaria en sentido propio (a dis-
tinguir de la inelegibilidad), pues ella significa que ciertos ciudadanos son
elegibles, pero cuando son elegidos tienen que renunciar, o bien a SU actual
puesto o actividad, o bien o su mandato. Por lo demás, en tanto que se
reconozca un status especial dentro dei status ciudadano general en los que
pertenezcan a la situación de soldados, son posibles limitaciones de la ele-
gibilidad e incompatibilidades. Lo mismo puede decirse respecto de funcio-
narios cuando tengan también un status especial, si bien parece faltar en
Alemania -según antes, pág. 184, se mostr6- e! sentido para dicha con-
secuencia. Por el contrario, apenas sería posible en una Democracia fundar
legalmente incompatibilidades econ6micas y disponer para los pertenecien-
tes a dertas profesiones económicas, banqueros, síndicos, etc., que no pue-
dan ser al mismo tiempo diputados, según se intenta hoy en algunos Es-
tados, para lograr una independencia social y econ6mica de los diputados,
atribuyendo otra vez una significaci6n a la «independencia» legal-constitu-
cional de! diputado (art. 21, C. a.). Si se prescinde de las di/icultades prác-
ticas de semejante intento y de las muchas posibilidades de burlarlo, la
di/icultad teórica consiste, sobre todo, en que una ley que dispusiera tales
incompatibilidades económicas tropezarla con la igualdad democrática ante
la Ley.
Acerco. de las grandes reflexiones que en una Democracia se aponen a la admisi6n
de incompatibilidades econ6micas: l. Barthélemy, Revue du Droit public, 1922, plf-
ginas 125 y sigs. La única vez que la literatura científica alemana se ha ocupado de
esa importante cuestión ha sido en la ya citada Disertación de Werner Weber, en
Bonn, 1928.
3. La igualdad dei Derecho privado domina, según los principios de-
mocráticos, s610 en eI sentido de que las leyes de Derecho privado valen
igual para todos, pero no en eI sentido de la igualdad econ6mica de los
bienes, propiedades o ingresos privados. La Democracia, como concepto
esencialmente político, s610 afecta en sus consecuencias y aplicaciones al
Derecho público. Sin embargo, se deduce dei carácter esencialmente po~­
tico de la Democracia la incondicional primada de lo público sobre lo pn-
vado. Tan pronto como la desigualdad económica o eI poder social de la
propiedad privada estorbe o ponga en peligro la igualdad política, puede
hacerse políticamente necesario suprimir por ley o por medidas tales estor-
bos O peligros. Frente a esta necesidad, la invocaci6n al carácter sagrado
de la propiedad privada no serIa democrática; corresponderla a los princi-
pios dei Estado burgués de Derecho, cuyo sentido espedfico es e! de frenar
las consecuencias de un principio político como la Democracia, convirtiendo
a ésta en una Democracia constitucional, es decir, limitada por la ley cons-
titucional.
 250 EI elemento político de la Constituci6n moderna
UI. Las autoridades (métodos democráticos para determinar las auto-
ridades y funcionarios).
1. 19ualdad de todos los ciudadanos, es decir, igual acceso a todos los
cargos; siendo necesaria una cualificaci6n objetiva y una derta formación
profesional o técnica, la igualdad existe s610 bajo eI supuesto de igual apti-
tud (art. 128, C. a.). Para las comprobaciones exigibles de quien posee la
formación profesional y técnica no pueden existir privilegios de clase o
posición social, ni tampoco desigualdades encubiertas por un numerus clau-
sus o de otra manera. EI acceso igual a los cargos públicos despoja también
a la burocracia profesional dei carácter de institución antidemocrática. Sin
embargo, la formación de una jerarquIa de funcionarios podIa llevar a con-
tradicci6n con la igualdad democrática de los ciudadanos y a que se consti-
tuyera una especie de cIase inadmisible, si los puestos superiores de esa
jerarquIa de funcionarios salieran de la propia burocracia profesional exclu-
sivamente. Por el contrario, no hay contradicci6n cuando asumen los pues-
tos supremos camisarias que actúan en ese puesto, llamados, no como fun-
cionarias profesionales, pudiendo ser o no ministros de Departamento. 10
escneial para una Democracia es que la actividad rectara deI Gobierno siga
dependiendo de la voluntad y confianza dei pueblo. Por eso, las garantIas
institucionales de la Constitución de Weimar (arts. 120, 130), que pro te-
gen por ley constitucional a la burocracia profesional (arriba, pág. 184),
son compatibles con los principios democráticos.
2. Determinación dei funcionario o jefe.
a) Por sorteo.
En Ia determinaci6n por sorteo, Ia igualdad queda asegurada dei mejor modo,
pero, en cambio, exduye la posibilidad de una diferenciaciãn según la aptitud deI caso.
[se método no se practica hoy ya. Tuvo aplicación en medida muy amplia en la De-
mocracia ateniense. Platãn (Poli/eia, ed. de Apelt, pág. 313) ve ahí, incluso, una defi·
nición de Democracia: «La Democracia surge cuando los pobres, lograda la victoria,
e;ecutan a una parte de: 105 adversarios, destierran a otra parte, pera con los demás
comparten en plena igualdad la administraci6n del Estado y de los campos y dejan
que la suerte determine la autoridad de entre la parte predominante.» Fustel de Cou·
langes, La d/é antique, es de opiniãn de que la determinaci6n de los funcionarios
por sorteo no responde ai pensamiento de la igualdad democrática, sino a un motivo
religioso. Pero también Aristóteles, Constitución de los ateniense, 22, 5, considera la
determinación por sorteo como el método democrático, en contraste con la determi·
nadán por eIección, que considera método aristocrático.
b) Por elecci6n. En comparación con eI sorteo, la determinaci6n por
elección es, como Platón y Aristóteles dicen, un método aristocrático. Pero
en comparación coo el nombramiento por una instancia superior, o eon una
determinación en vías hereditarias, puede aparecer como algo democrático.
En la elección se encuentran las dos posibilidades; puede tener eI sentido
aristocrático de una elevación dei mejor y dei jefe, o el sentido democrático
de la designación de un agente, comisario o servidor; eI elector puede
aparecer frente al elegido como subordinado o como supraordinado; la elec-
Consecuencias deI principio poUtico de la democracia 251
ción puede ser un medio, tanto dei principio de la representación, como
dei de la identidad (arriba, pág. 217). En el siglo XIX, a causa dei contraste
con la sucesión hereditaria de la MonarquIa o de la condición de miembro
de una Cámara alta, se consideró la elecci6n como eI método democrático,
con lo que también se explica que todavIa hoy se defina la Democracia
como una formación estatal apoyada en eI derecho de sufragio universal
(asl, la definición de R. Thoma, arriba, pág. 216). Pero hay que distinguir
qué sentido tiene en realidad la elecci6n. Si h. de dar base a una represen-
tación auténtica, entonces es un media para d principio democrático; si sig-
nifica tan sólo la designación de un comisario dependiente, entonces puede
considerársela como un método especificamente democrático. Sobre la De-
mocracia representativa, apoyada en la elección, arriba, pág. 217. La lógica
democrática lleva a la supresión de decciones y a la votación de los asun-
tos por eI pueblo en su identidad de cada momento.
c) EI nombramiento de los funcionarios por una autoridad superior
suele considerarse como un método antidemocrático. Si es indispensable, a
causa de las exigencias de un establecimiento dirigido y ordenado técnica-
mente, y según los principias de la burocracia profesional, surgen entonces
otros diversos métodos lIamados a corregir y modificas en un sentido de-
mocrático aquel método autoritario: por ejemplo, dependencia de los órga-
nos supremos de cada jurisdicción, es decir, dei ministro, respecto de la
confianza dei pueblo o de la Representación popular; además, la rectificación
dd sistema de nombramiento adjuntando profanos que actúen honoraria-
mente: jurados y escabinos en los tribunales, profanos en las comisiones
administrativas y tribunales administrativos. La participación de profanos
significa una participación dei pueblo, con lo que «pueblo» adopta eI sen-
tido negativo antes desarrollado de que pertenecen a él, ante todo, los que
no son funcionarios profesionales.
Cuando Rodolfo Gneist, en su famosa concepci6n de la administraci6n aut6noma
(Sellgovernment, Kommunalverlassung und Verwaltungsgericht in England, 3: edi·
dón, 1871), colocaba la administración autónoma, como actividad honoraria, en con·
traste con la actividad de los funcionarias profesionales, esto en él no respondia a un
pensamiento democrático, sino liberal. Mediante los cargos honorarios debfan ser apro-
ximadas las c1ases poseedoras e ilustradas, realizándose asi una integración de la socie·
dad en e1 Estado. Pero propiamente no es e1 pueblo como tal quien habfa de participar
en la administración del Estado mediante ese acercamiento a los cargos honorarios,
sino que se trataba de asegurar el Estado burgués de Derecho. El cargo honorario
es, para Gneist. el «punto de Arquímedes deI Estado de Derecho».
 § 20
APLICACIONES DEL PRINCIPIO POLITICO
DE LA DEMOCRACIA A LOS DISTINTOS TERRENOS
DE LA VIDA DEL ESTADO
L Democracia y Legislación.
1. EI concepto democrático de Ley es un concepto político no un
concepto de ley propio dei Estado de Derecho; arranca de la pot;stas dei
pueblo y proclam? que ley es lo que eI pueblo quiere; lex est quod populus
,~SStt; comp.,. amba, §.1J.. pág. 149. Fr,:nte a esa voluntad, no hay Erenos
mngunos segun los prmclp~os democráucos. Son posibles injusticias e in.
clus~ deSIgualdades; la deslgualdad podría sólo negarse, en tanto que se
conclblera la 19ualdad en un sentido absolutista de que todos se encuentran
sometidos por igual manera a esa voluntad, cual es también eI caso, sin
embargo, en la Monarquía absoluta. EI concepto de ley propio dei Estado
de Derecho, que transforma la Democracia en una Democracia constitucio-
nal, es eI que hace posibles aquí garantías contra injusticias y desigualdades.
También hace posible la distinci6n entre leyes y otros actos estatales, pue.
en la DemocracIa absoluta la voluntad dei pueblo es soberana y no 5610
ley suprema, sino también suprema decisión judicial acto de ia suprema
autoridad administrativa, etc. ' b)
2. Procedimiento legislativo de la Democracia directa. El acuerdo de
ley tiene lugar bajo la cooperaci6n directa de todos los ciudadanos con de.
r,:cho a voto. Lo directo de la participaci6n puede tener diversos grados y
dIverso volumen. Por eso, hay que distinguir diversas especies de procedi.
mIemo legislativo en la Democracia ditecta.
a) Procedimiento de legislación popular en sentido propio, es decir:
el procedimiento legislativo comienza por una iniciativa popular, y el acuer-
do. de ley se adapta por. una votación popular. Este procedimiento legis.
lauvo popular se caracterIZa porque en él no participan, o participan 5610
252
Consecuendas dd príncípío polftico de la democracia
como órganos auxiliares, las autoridades dei Estado y la Representación p0-
pular.
El art. 73, 3, C. a., contiene un auténtico procedimiento de legislaci6n popular, es
decir, uo referéndum íntroducído por iniciativa popular. Sin embargo, se encuentra pre-
vista para este procedimiento de legislaci6n popular de la Constitución de Weimar una
derivaci6n cn e1 procedimiento legislativo ordinario: e1 proyecto de ley propuesto en
vias de la iniciativa popular es sometido por el gobierno al acuerdo de! Reichstag, y
el referéndum no tiene lugar sobre la iniciativa popular cuando e! Reichstag acepta
sin modi6.caciones la ley iniciada. Las otras posibilidades de referéndum constitucio-
nalmente previstas, pero no pertenecientes ai procedimiento de legislación popular, si-
guen existiendo frente a ese acuerdo de ley dei Reic:hstag. EI Presidente deI Reich
puede, por lo tanto, incluso en ese caso, disponer un referéndum, art. 73, 1; es posible
un veto de la minoda deI Reichstag y una subsiguiente decisión popular por referén-
dum, art. 73, 2, etc. Pero si el Reiehstag no acepta el proyecto de ley propuesto en
vias de la inic:iativa popular, cnronces ha de celebrarse un referéndum, y este refe-
réndum es ahora sobre la iniciativa popular. A pesar de sqU'ella desviaci6n en d proce-
dímienta legislativo ordinario por acuerdo dei Reichstag (art. 68, C. a.), hay aqui un
procedimiento de legislación popular auténtico, aunque delimitado y desviable.
Este procedimiento de legislación popular es prácticamente imposible como proce-
dimiento normal de la legislación en un Estado moderno. En el aetua! Estado de Dere-
cho, de Constitución democrática, por lo tanto en la Democracia constitucional, bay
que considerar, sin embargo, el procedimiento de legislación popular como un procedi-
miento extraordinario, también teoréticamente, porque la Democracia constitucional se
basa en modi6car las consecuencÍas de la Democracia pura y colocar en lugar de la
voluntad popular absoluta y directa, competencias normales. Pero el pueblo no puede
ejercitar competencias ordinarias sin dejar de ser pueblo. La ley surgida en vias de un
procedimiento de legislación popular es también ley en el sentido de la regulaci6n
constitucional, es decir, ejercicio de una competencia legislativa, y no un sctO deI Po-
der constituyente deI pueblo. Por eso, en las prescripciones legal-constitucionaIes sobre
iniciativa popular y referéndum se enc;uentra supuesto eI concepto de ley deI Estado
burgués de Derecho (§ 13, pág. 149), y una iniciativa popular s610 es lícita para una
ley en este sentido, no para actos de soberania ai arbitrio. Sin embargo, aquf se hatá
sentir con especial fuerza el valor de sfntoma (arriba, § 18, pág. 244). Una ley surgida
con gran o inmensa mayor{a cn vlas dd procedimiento de legjs1aci6n popular, ha
alcanzado la aclamaci6n dei pueblo y puede representar un acto auténtico de soberania
y romper eI marco de la normaci6n deI Estado de Detecho por la fuerza de lo per
Utico.
Acuerdo de ley por decisión popular a iniciativa dei Gobierno.
EI procedimiento según el cual el Gobierno dependiente de la confianza deI pueblo
somete directamente a su decisi6n un proyecto de ley sin que una representación popu-
lar entienda en él como cuerpo legislador, es raro en la Democracia moderna. La
Constituci6n de Weimar no conoce ese procedimiento. En la Democracia pura, en
que magistrado y pueblo verdaderamente reunido se enfrentan, es ése el procedimiento
legislativo normal. Según e1 Derecho polftico romano, por ejernplo, el magistrado plan-
tea en la Asamblea popular la cuesti6n (vos rogo, quirites), a la que se contesta con
«si» (uli rogas) o «no». Asi Mommsen, Romisches Slaatsrecht, IH, 1, 1887, pág. 304:
«Falta, pues, tanto ai cuerpo de los ciucladanos como a los ciudadanos en particular
la iniciativa; pueden s610 contestar, pero no plantear ai magistrado por su parte la
 2'4 E1 demento político de la Constitución moderna
~esti6n de si ,está de acue:do con esta o aquello. Con ese procedimiento no se puede
tampoco m~s alIá dei sl~ple . Si o No, O deI nombramiento de dertas personas.
Ir
Pregunta~ aI clUclad;mo, no ,51 qUlere esta o no lo quiere, sino qué quiere, es jurfd.ica~
mente HClta, pero solo practlcable en casos de excepción» (camp. abajo, pág. 268).
c) Referéndum en eI sentido estricto, es decir, votación popular sobre
confirmacl6n o no conrumación de un acuerdo deI Cuerpo legislativo. La
expres16n «refe~éndum» se reservará adecuadamente para eI caso en que se
sameta a los clUdadanos eon derecho a voto, para su decisión definitiva,
un acuerdo, de la. R~presentaci6n popular. No es recomendable designar
c~:)!J~o referendum mdlstmtamente todos IQ.s casos de votación popular (ini-
ClaUva popular, plebiscito, etc.). Pertenece aI concepto de referéndum eI
que se encuentre conteOlda en éI la decisión sobre una con.B.rmación
Casos de referéndum: . también la facultad especial de disposici6n para decidir una divergencia de opini6n
aa) Referéndum general obligatorio.
En. este procedimiento, ~a ley surge mediante acuerdo de un cuerpo deliberante
que fiJa e1 proyecto, r mediante la confirmaci6n de ese acuerdo por el cuerpo elec-
toraI.
Ese procedimiento es raro, por razones prácúcas. Aun all! donde se le reconoce
como. el ~ét~do ~emocrático más importante r consecuente en princípio, como en la
~~Stl.tuclon . JacobIna de 1793, se le hace depender por razones prácticas de cualquier
InICiativa, mlentras que, en 10 demás, se supone el asentimiento de los ciudadanos
c?n ~erecho a voto cuando esa iniadativa no se produce. AsI, e1 art. 59 de la Cans-
tItucl6n ~~ ~793: Cuando cuar~nta dfas después deI envIo deI prorecto de ler a todos
Ias mumclplos, no haran susCItado redamad6n ninguna en más de la mitad de los
d.epartamentos una décima parte de Ias asambleas de los primitivos elecrores se con-
sidera aceptado e1 prorecto y queda convertido en ley. '
bb) Referéndum oblif!.atorio para determinadas elases de ley, sobre
todo para reVlSlones conStltuclOnales; en lo demás, referéndum facultativo.
. Ejemplo: Canstit~ci~n federal suiza de 29 de mayo de 1874, referéndum obligato-
rio para leres CO?Stltuclonales,. art. 123: «La Constituci6n federal revisada o, en su
c~so, la parte revIsada de la mlsma, entra en vigor cuando la acepta la mayoría de 10
clU~adanos que parti~ipe~ en Ia votaci6n, y la mayorfa de los Cantones.» Por eI con~
trano, para leres ordmanas, s6Io referéndum facultativo: art. 89, 2: «Las leyes fede-
rales, asÍ como los acuerdos federales generalmente obligatorios que no tengan carácter
urgente, deb~n ser. sometidas además (esto es, a más deI asemimiento exigido de
ambos Co.~s':Jos, ~aclonal r de Estados) a la aceptaci6n o recusaci6n deI pueblo, cuando
así lo eXIJan trelOta mil ciudadanos suizos con derecho a voto u ocho Cantones»
I~ualme?te, se~n el párrafo 3, los tratados con e1 extranjero q~e se concierten p~r
tIempo mdetermmado o por una duraci6n superior a quince afios (párrafo 3 aceptado
en referéndum de 30 de enero de 1921 sobre la base de una iniciativa pop~lar).
cc) Referéndum facultativa.
Aqui se su~cita la cuesti6n de a quién compete la iniciativa dei referendum. Pue-
den ser: el lDIsmo cuerpo legislativo, que tiene Ínterés en someter a la confirmaci6n
Aplicaciones deI principio político de la democracia
de los electores su acuerdo; el Gobierno, eI Presidente de la República una minoria
j
deI cuerpo legislativo, y una parte de los ciudadanos coo derecho a voto (este último
caso implica una iniciativa popular de referéndum, a diferencia del titado en a), que
supone una iniciativa popular para introducir un procedimiento de legisladón popu-
lar); en los Estados federaIes, también los Países o Cantones (comp. el ejemplo de Ia
Constituci6n federal suiza en bb).
La Constituci6n de Weimar conoce las siguicntes posibilidades de una iniciativa
de referéndum: referéndum dispuesto por e1 Presidente dei Reich (art. 73, 1 Y 3);
referéndum a propuesta de una vigésima parte de los electores frente a una ler cura
publicaci6n se haya suspendido a propuesta de un tereio, aI menos, dei Reichstag (ar-
tículo 73, 2); referéndum a petici6n deI Reichsrat, cuando eI Reichstag haya acordado
contra su veto una ley de reforma de la Constituci6n (art. 76, 2). En la facultad dd
Presidente deI Reich de disponer un referéndum se encuentra, tanto la facultad general
de disposici6n frente a toda ley acordada por el Reichstag, según el art. 73, 1, como
entre Reichstag y Reichsrat deI art. 73, 3. Asf, la ley sobre referéndum de 27 de junio
de 1921 (Gac., pág. 790) puede enumerar cinco casos de rderéndum contando ahf la
decisi6n popular a base de iniciativa popular. Todavia, sin embargo, afiade eI § 3 de
esta ley (de reforma de la Constituci6n) un sexto caso: coando tiene lugar una decisi6n
popular sobre iniciativa popular es objeto de referéndum, DO s610 Ia ley iniciada, sino
también la que, aprobada por el Reichstag, se rechaza.
d) Limitaciones y excepciones. En algunas Constituciones democráti-
cas se eneuentran excluidos de1 referéndum ciertos asuntos, o se hana limi-
tada la disposici6n de un referéndum.
Según e1 art. 73, 4, C. a., sólo e1 Presidente dei Reich puede convocar a referéndum
sobre e1 presupuesto, leyes de impuestos y escalas de sue1dos. Esa limitaci6n puede
considerarse válida para todas las leyes econ6micas," sobre esto, CarI Schmitt, Volk~
sentscheid und Volksbegehren, 1927, págs. 14 y sigs.; sobre limitaciones en las leyes
constitucionales de los Países, allí mismo, pág. 15. Sobre la cuestión de la limitación
de la iniciativa popular: abajo, 4 c, pág. 257. Limitaci6n por declaroci6n de urgen-
cia, arts. 72, 73, C. a., comp. pág. 269.
3. Aprobaci6n de la ley por acuerdo de una representaci6n popular
elegida por los ciudadanos, cuya voluntad aparece como la de todo el pue-
blo (arts. 21 y 68, 2, C. a.). Aqui se coloca el principio de la representa-
ción en lugar dei principio democrático de la identidad; la cooperaci6n y
participación de los ciudadanos con derecbo a voto s610 puede tener lugar
indirectamente.
a) El 11amado mandato imperativo, es decir, la dependencia dei dipu-
tado respecto de instrucciones y 6rdenes de los e1ectores, suprimiría el ca-
rácter representativo de la Representaci6n popular, pera no seria un media
adeeuado para la realizaci6n dei principio democrático. Pue. contradirIa
también aI pensamiento político de la Democracia misma, ya que el dipu-
tado, por estar ligado a la voluntad eventual de sus electores, no depende-
rla de la voluntad de todo eI pueblo, sino de la voluntad de una parte de
los ciudadanos eon dereeho a voto. La consecuencia de ese mandato impe-
rativo sería entonces que habría que introducir un especial sistema de con-
 256 RI elemento político de la Constituci6n moderna
tinua ~otaci6n de. los electores de cada distrito o, en eI sistema de repre-
senta~16n proporcIonal con listas de partido, de todo eI pais. Entonces se
votana contInuamente, pera no por eI pueblo como unidad. También en
esta se ve que eI pueblo no puede ser representado, según sostuvo ROlis-
seau con raz6n. EI pueblo, o bien está presente por completo, o no lo está;
en cuyo caso, lo represe~tado no será eI puebIo, sino la unidad polltica
como un. todo. EI !,ens~ffilento de la representaci6n contradice eI principio
democrát~co de Ia Idenudad dei pueblo presente consigo mismo como uni-
dad polltIca. Pero un mandato imperativo al estilo medieval, con dependen-
Cla ?eldiputado respecto de instrucciones y 6rdenes de organizaciones y
partIdos .estamen~ales y de otra especie, contradiria tanto al pensamiento
de la umdad polltIca como también ai supuesto democrático fundamental
la homogeneidad sustancial de un puebIo, cuya unidad natural y polltic;
hace conslderarIe como idéntico.
b) Si un .cuerpo. represen~ativo -por consiguiente, desligado de man-
datos- es I~ Instanc~a legIslatIva ordinaria, enlOnces s610 puede alcanzarse
una InfluenCIa y conSlderacl6n de la voluntad directa de los ciudadanos con
derecho a voto, haciendo de la disolución de ese cuerpo legislativo un ele-
mento normal de la organizaci6n dei Estado.
La disolución puede ser practicada:
aa~ . P~~ disposici6n dei Jefe dei Estado, y, en el Estado de Derecho
con dlsunclOn de poderes, dei jefe dei Ejecutivo; asl, eI art. 25, C. a.:
«EI Preslde?te de! Reich puede disoIver eI Reichstag.» EI derecho de diso-
lucl6n monarqUlco lIene otra estructura, y no es aqui dei caso (abajo, pá-
gma 336).
bb) Por un acuerdo dei Ministerio (que, por lo demás, depende de
la confianza de! cuerpo a disolver); asl, la práctica inglesa, que, sin embar-
go, adapta formalmente e! camino de una disoluci6n por disposición dei
Jefe dei E~tado, es declr, por Real. decreto. La Constitución de Oldenburgo
de 17 de Jumo de 1919, § 55 (disoluci6n dei Landtag por e! Ministerio),
conoce un derecho formal de disolución dei Gobierno.
~c) A p~t!ción de una parte de I?s. ciudadanos con derecho a voto y
mediante dec1S16n popular, asl pues: InlClatzva popular para la disolución
de la Representación popular por referéndum; asl, numerosas Constitucio-
n~s de palses alemanes, por ejempIo, Constituci6n prusiana de 30 de no-
vlembre de 1920, arts. 6 y 14; otros ejemplos en O. Koellreuter, Das par-
lam~ntartSche System In den deutschen Landesverlassungen, Tubinga, 1921,
págIna 7, nota 2.
dd) Autodisolución por acuerdo propio de la Representación popu-
lar; ~sl, varias Constituciones de Países alemanes, por ejemplo, Constituci6n
pruslana, ~r~lculo 14; otros. ejemplos, Koellreuter, ob. cit., pág. 9 .
. 4. ImclatIva demo~~átIca de la ley. La iniciativa de la ley es, por su
ffi1sma naturaleza, tambten eo una DemocracIa, asunto dei Gohierno (arri-
?a.' ,Pá.g. 236). Es cierto que eI Gobierno puede compartir e! derecho de
ImClatIva de Ia ley con otros 6rganos, pudiendo existir en particular la ini-
Aplicaciones deI principio político de la democracia 257
ciativa popular y e! derecho de iniciativa de! cuerpo legislativo (por ejem-
pIo, art. 68, C. a.); pero no puede haber ningún Gobierno sin iniciativa.
a) La lucha de la Representación popular contra e! gobierno monár-
quico lIev6 a introducir una iniciativa de Iey de la Representación popular,
es decir, dei cuerpo legislativo mismo. A esta corresponde e! art. 68, C. a.,
según e! cual las propuestas de ley son presentadas por e! Gobierno, o dei
seno dei Reichstag. En la medida en que desaparece e! punto de vista de
la lucha contra el gobierno monárquico cabe volver a limitar esa iniciativa
de ley de la Representaci6n popular. Puede hacerse limitando legal o regia-
mentariamente la iniciativa individual de cada diputado. Así, e! derecho
de iniciativa «de! seno de! Reichstag», según e! art. 68, C. a., s610 puede
ser ejercido por quince diputados (e! número de una fracci6n) a consecuen-
cia dei § 49 dei Reglamento de! Reichstag de 12 de diciemhre de 1922.
Además de esto, se han establecido limitaciones para las leyes económicas;
aqui puede notarse una línea evolutiva que conduce a limitar al menos la
iniciativa de gastos de la Representaci6n popular en las leyes econ6micas.
El art. 8'. 2, C. a., dice: «EI Reichstag no puede, sin el asentimiento del Reich-
srat, elevar los gastos en e1 proyecto de presupuesto, o estabIecer otros nuevos .• Esta
limitación no vale s610 para la ley de Presupuestos, sino para todas las leyes econ6mi·
cas (comp., arriba, 2, d, pág. 254). Otros ejemplos, GarI Schmitt: Volksentscheid und
Volksbegehren, 1927, pág,. 27-29.
b) EI esfuerzo hacia Ia participaci6n directa de los eIectores ha lleva-
do hacia una lIamada iniciativa popular, es decir, iniciativa de ley de una
parte de los ciudadanos con voto.
Esta iniciativa de ley deI pueblo no es oi
aa) introduccióo de UD procedimiento de legislación popular (arriba, pág. 251), asl.
el art. 73, 3, C. a.; oi
bb) introducci6n de un procedirniento legislativo ordinario; entonces estarra diriA
gida al Cuerpo legislativo. La reguladón deI art. 73, 3, C. a., contiene s610 eo aparien-
cia ese caso de iniciativa de ley. En realidad, se trata de una desviación deI procedi-
miento legislativo ordinario, verificada por razones prácticas.
cc) Iniciativa de referéndum (que sólo en forma inexacta se podrá llamar «inicia-
tiva de ley.; comp., arriba, 2, c), pág. 254).
c) Limitaciones y excepeiones. Ciertos asuntos, en particular leyes eco-
n6micas, son excluidos, en Constituciones democráticas, de la iniciativa po-
pular. La excepei6n de! art. 73, 4, C. a. (sohre presupuesto, leyes de con-
trihuciones y escalas de sueldos, s610 e! Presidente de! Reich puede disponer
un referéndum), vale tamhién para la iniciativa popular de referéndum.
Algunas Constituciones de Pafses alemanes exduyen dertas materias (sobre todo,
cuestiones financieras) de la «votaci6o popular»; por tanto, deI referendum y de la
iniciativa; Otras só10 de la iniciativa; compárense los ejemplos eo CarI Schmitt, obA cit.,
página 15. En todo caso, es tan distinta deI referéndum. la iniciativa deI pueblo, que las
excepciones a la una o al otro no sen por s( mismas iguales, y en un Estado democrá-
 258 EI elemento político de la Constiruci6n moderna
tico no existe ninguna presund6n a favor de la extensión posibIe de la iniciativa p0-
pular.
lI. Democracia y gobierno.
1. La !elación de una Representación popular elegida (Parlamento)
con eI Goblerno. La lógIca dei principio democrático tiende hacia un mini-
mum de representación. Esto puede afectar, en último resultado, tanto ai
Parlamento (esto es, la Representación popular elegida) como también ai
Gobier?o, de modo que, tan pronto aquél, tan pronto éste, aparezca como
subordinado.
a) Primera posibilidad: subordinación dei Gobierno ai Parlamento.
En tanto que un Parlamento elegido por los ciudadanos se encuentre
fre~te ai Rey, s.egundo representante, como representante «dei pueblo», es
declr y en reahdad, de I~. unidad política, aparece como una exigencia y
una consecuenCla democratlcas la de pedir Ia subordinación de ese Gobier-
n? monárquico aI Parlamento. Esta es, en conjunto, la situación en Alema-
ma dura,nte eI siglo XIX, bajo la Monarquia constitucional. La exigencia de
uo Goblerno parlamentarlO se hace así exigencia democrática' Democracia
y Parlamentarismo se equipara0 y confunden entre sí a caus; de tal situa-
ción política. La representación dei puebIo políticame~te unificado por me-
dlO d~ un cu~r?o elegl.do es aparentemente, junto a Ia representación de
la umdad pohuca medIante un monarca hereditario, la cosa democrática
y no se tiene conciencia dei contraste verdadero principal' representació~
e iden tidad. ' .
En esta situación surge una serie de equiparaciones: el Gobiemo debe depender
de la confianza deI Parlamento, es decir, de la Representación popular, es decir, deI
pueblo. AsI, no se hace distinci6n entre depender de la confianza deI Parlamento y
depende~ d~ la confianza dei pueblo. Cuanto más fuerte y viva es la exigencia de par-
lamentanzacI6n, tanto más fuerte es también esa equiparaci6n entre Parlamentarismo
y. Democracia. En Alemania se advierte esta por última vez durante la guerra mun-
dIal, sobre todo desde 1916 y 1917, en los partidos que exigían la parlamentarizaci6n
del Gobierno dei Reich; campo las dec1araciones de periódicos can muchas invocaciones
a.la rebelión, citadas en Hasbach: Die parlamentarische Kabinettsregierung, 1919, pá-
g~na 265, n~ta: E~ el ya mencionado art. 57 de la Consútución prusiana de 1920, se
dlce: (lEI Min1steno como tal, y cada uno de los Ministros, necesitan para eI ejercicio
de su cargo de la conflanza deI pueblo, que éste da a canocer mediante el Landtag.»
Toda esta construcci6n supone que eI Gobierno carece de re1ación directa con los
ciudadanos y que tal relad6n ha de llevarse a cabo exclusivamente por media deI Par-
l~mento. La construcdón decae necesariamente cuando e1 Gobierno no es ya un Go-
ble~no m.onárquico en semido antidemocrático, y cuando tiene O puede tener una co-
nexlón. dlrec~a con el pueblo, independientemente dei Parlamento, apoyándose asI de
modo znmedzato en la confianza de los ciudadanos con derecho a voto (comp., abajo, 2).
En tanto que las id~as políticas y jur!~ico-políticas están dominadas por
Ia },;cha contra un Go~lerno no democratlco, es natural que Ia idea demo-
crauca conclba ai Goblerno como algo que es preciso someter a Ia Repre-
Aplicaciones deI principio político de la democracia 259
sentadón popular. Entonces sue!e construirse una doble re!adón de supra-
y subordinación: e! pueblo (los electores con derecho a voto) se encuentra
sobre la Representadón popular (eI Parlamento); el Parlamento, sobre el
Gobierno. Corresponde a una idea muy extendida e! considerar esta cons-
trucdón como un sistema de comisiones: Ia Representadón popular (e! Par-
lamento) es una comisión de! pueblo (los e!ectores); el Gobierno parlamen-
tario es una comisión de la Representación popular (e! Parlamento). La
organización estatal aparece como un sistema de comisiones de tres grados:
PuebIo, Representación popular, Gobierno.
Asi, Bluntschli: Allgemeines Staatsrecht, I, 1868, pág. 490, designa al «Cuerpo
legislativo», si bien por lo demás entendia la peculiaridad deI concepto de representa-
ción, como un «resumen proporcional». Sin embargo, hay que observar que Bluntschli
no hablaba de un resumen o comisión dei Cuerpo electoral, sino «de todo e1 organismo
del pueblo», coo lo que no desaparecia todavia d coocepto de representación. Cita a
ese respecto la célebre frase de Mirabeau, deI 30 de enero de 1789, segúo el cual los
estados son para la Naci6n lo que la carta geográfica para los accidentes del País: uo
cuadro que muestra las mÍsmas rdaciones que el original. Tampoco ese cuadro alude
sólo a la simple comisión y expooeote, sino que cootiene algo todavia deI pensamieoto
de una auténtica representación.
Por el contrario, en la literatura posterior desaparece poco a poco la inteligencia
deI caso. Por lo que se re.6ere a la Constitución de Weimar, citaremos los siguientes
e;emplos: Giese: Kommentar lur Reichsverjassung. 2: ed., págs. 161, 191: «EI prin-
cipio parlamentario considera ai Ministerio como una Comisi6n de la representación
popular, encargada de la sestión de negocios, aun cuando no necesariamente salida
de su seno.» Eo las siguientes ediciones se va eliminando la voz «Comisi6n»; campo la
confrontaci6n en H. Herrfahrdt: Die Kabinettsbildung nach der We;marer Verjassung.
Berlín, 1927, págs. 10, 11; en la séptima edición, 1927, falta por completo, tanto en el
arúculo 54, C. a., como eo el art• .53. En las deliberaciones de la Asamblea Nacional
de Weimar se rechazó expresamente la idea de la Comisi6n. Koch (Prot., pág. 302)
declaro, con raron, que el Gobiemo deI Reich no podIa ser una Comisión de la ma-
yoria dei Reichstag. Por el contrario, como ejemplo típico de una típica ausencia de
problemáúca: H. Naviasky: Die Stellung der Regierung im modernen Staat, Tubin-
ga, 192.5, pág. 7: una pirámide de tres grados; la base, el pueblo; sobre eUa, un «6rgano
de representación», «que representa en un volumen reducido la voluntad dd pueblo,
haciéndola capaz de actuar». «Esta es la Representación popular, grado media de nues--
tra pirámide»; sobre eUa, todavia, un colegio más pequeno, una «Comisión ?e su con-
fianza. Es eI Gobierno; se encuentra eo la cúspide de la pirámide». La Idea de la
Comisión se corresponde también con la idea de uo «Gobierno proporcional», en que
los miembras del Gabinete sean determinados por eI Parlamento según los postulados
fundamentales de la representaci6n proporcional (asi, la ley austrfaca de 1920 citada
como ejemplo por H. Triepel: Staatsverjassung und politische Parteien, 1927, páS: ~).
La prescripción, contenida en las leyes constitucionales de algunos Países (Sa}orua,
Württenberg, Baden y otros), de que a cada nueva dección haya de seguir la íormación
de un nuevo Ministerio, se apoya en las mismas ideas.
La idea de una comisión es, por lo demás, conseruente desde el punto
de vista dei princípio democrático de la identidad. Pero niega el pensamien-
to de una representadón y, mediatamente, Ia unidad política.
 260
E1 elemento poUtico de la Constituci6n moderna
b) Segunda posibilidad: supraordinaci6n de! Gobierno respecto ai Par-
lamento. La práctica de! Gobierno inglés de Gabinete muestra hasta abora
elo ~adro contra~io: e! lider de! partido mayoritario forma, como Primer
Mimstro, e! Ga~lI?ete, es decir, e! Gobierno, que guía ai Parlamento. La
vI~a de una com1S1ón retrocede aquí ante e! pensamiento de la direcci6n y
gUIa, de modo que en la literatura jurídico-política alrededor de! Primer
Ministro inglés se le designa ocasionalmen te como el «superiOr» al que ha
de obedecer la mayorla parbmentaria. La supraordinación se explica por-
que el Gob,erno se ao:para dtrectamente en la «opinión pública», de la que
el Parlamento es tamb,en sólo una expresión.
~) Terce:a posibilidad: un equilibrio, en que ni e! Parlamento ni e!
,?oblerno estan supra- o subordinados. Esta es posible cuando en todo
tlempo puede establecer el Gobierno una conexión directa Con e! cuerpo
electoral. EI portador de! centro de! equilibrio es, e! pueblo; el pueblo sos-
tl.e ne la balanza y es, f~ente a los factores equiparados: Parlamento y Go-
blerno, el tercero supertor. Esta figura era, para los autores de la Constitu-
ció,: de Weimar, e! «auténtico Parlamentarismo» (abajo, § 24). También
aqUi se suscita e! problema orgánico de establecer la conexión inmediata
(no a través de la Representación popular) de! Gobierno en e! cuerpo e!ec-
toral.
2. Relaci6n directa de pueblo y Gobierno. La relación directa puede
establecerse:
a) Por elecci6n directa de! Gobierno mediante e! cuerpo electoral.
~sí se ha establecido en .Ia Constitución de Weimar para un órgano esen-
Clal de Goblerno: e! PreSIdente de! Reich es elegido, según e! art. 41, C. a.,
por todo e! pueblo alemán. Junto a él existe, sin embargo, un Gobierno
dependle~te de .Ia confianza dei Parlamento, cuya construcción crea por
e~o especlales di!'cultades a la Teoria de la Constitución (abajo, § 27, pá-
gma 326). La vmculación entre el Presidente elegido por e! pueblo y e!
Gobierno parlamentario se establece, de una parte, por e! derecho de nom-
bramlento y separació". que el art. 53 confiere al Presidente, y de otra
parte, por la prescrlpclón dei art. 50, según la cual todos los actos ofi-
ciales de! Presidente necesitan e! re/rendo de! Canciller o de! Ministro
competente. El que todo el pueblo designe en e!ección ditecta al Presi-
deI?te de! Rei~h tiende a crear la idea de una representaci6n, si bien la pc-
slbllidad de dlscutirle, según e! art. 43, 2, C. a. (a propuesta de una ma-
yorla de dos tercios de! Reichstag, y mediante votación popular) debilita
ese pensamiento. EI Reichstag alemán es, con arreglo a la idea inspiradora,
un representante (art. 21, C. a.). Se encuentran, pues, como en la Monar-
quia constitucio?a.l, otra vez dos representantes frente a frente, y además
se hgan e! prmclplo de la representación con e! principio democrático de la
identidad.
. Un dest~ado soci61o~ y teorizador deI Estado, F. Tõnnies, ha propuesto que tam-
blén el Gobterno dei Relch (es decir, Canciller y Ministros) sean directamente elegidos
por el pueblo, Schmol/ers Jahrbuch, tomo 51 (1927), pág. 185. La cuesti6n es si esta
Aplicaciones deI principio polftico de la democracia 261
decci6n directa ha de servir ai pensamiento de lu. identidad democrática o ai pensa-
miento de una representación. A mi entender. Tõnnies trata aqui de robustecer el prin-
cipio democrático.
b) Por diso/uci6t1 dei Parlamento dispuesta por e! Gobierno.
La disolución, según ya se ha dicho (pág. 256), tiene que ser consi~e­
rada como institución normal de este sistema. Si ha de tener un sentldo
jurldico-constitucional, será para emplearla precisamente en e! caso que la
mayoda parlamentaria haya dado al Gobierno un voto de confianza. Entoo-
ces puede establecerse la conexión inmediata con e! pueblo, contra e! acuer-
do de desconfianza de b mayoda parlamentaria, y e! pueblo, como tercero
superior, decide e! conHicto surgido entre Gobierno y Representación p0-
pular; comp. abajo, § 29, pág. 345.
c) Por disposici6n de un plebiscito por parte de un órgano de Go-
bierno frente a acuerdos de! Parlamento. Artículo 73, C. a.: «Una ley acor-
dada por e! Reichstag ha de ser lIevada al referéndum, antes de su publi-
cación, cuando e! Presidente de! Reich asl lo determine dentro de! p1azo de
un mes.»
En los casos b) y c) existe una «ape!ación al pueblo». Como e! Parb-
menta, por su parte, puede apelar al pueblo contra e! órgano de Gobiern?
(en Alemania contra e! Presidente de! Reich, mediante propuesta de destl-
tución, según e! art. 43, 2), se contrapesan las posibilidades recíprocas
(comp. el esquema, arriba, pág. 197). EI pueblo sostien.e la balanza. ~a
nueva e!ección o votación popular que en tales casos tlene lugar realiza
la función especial de decidir un conBicto político de las autoridades supre-
mas de! Estado. AquI, e! pueblo acrúa como soberano más aliá de b com-
petencia constitucional, legalmente normada.
III. Democracia y re/aci6n internacional.
La aplicación de! principio democrático de la identidad a las relaciones
coo otros Estados lIeva a que retroceda e! principio de la representación
y su aplicación quede limitada. Por lo demás, se ve aqui con la .mayor cla-
ridad que ninguna unidad política puede existir sin representaC1ón, y que
también un Estado democrático puro tiene que ser representado &ente a
otros Estados democráticos puros. A pesar de los grandes cambias políti-
cos y sociales de los Estados, apenas han cambiado en e! último sigla las
regias generalmente reconocidas de Derecho internacional sobre ~s re!a-
ciones diplomáticas; convenios y costumbres de una época mon~qwca pura
siguen valiendo hoy de igual manera, a pesar de! desarrollo haC1a la Demo-
cracia (comp. arriba, pág. 210).
La aplicación de! principio democrático se muestra en que, para. e!
acuerdo internacional de tratados internacionales, o para declaraciones In-
ternacionales, ya no es decisiva exclusivamente la voluntad de! represen-
tante y se confunde e! concepto de ratificación porque se desconoce e!
conc~pto de representación. Para la validez internacional de acuerdos inter-

262 El elemento político de la Constitución moderna
nacionales se exige por ley constitucional la cooperación de la Representa-
ción popular (Parlamento), o también un referéndum, y por cierto, 1) de
manera que se asocie a la ratificación por e! Jefe dei Estado (e! represen-
tante), como requisito especial para la validez internacional, sin desplazar
aI representante por su parte; o bíen, 2) de maneta que un Beto de la repre-
sentación popular o una votación popular signifique por si ya e! acto inter-
nacional, perdiendo asl toda significación independiente la representación
por e! Jefe de! Estado, que ya se refiere tan sóIo a la formalidad de! cambio
de documentos de r.atificación, mientras que, por otta parte, sigue siendo
oscuro en qué medida la Representación popular, o acaso el pueblo mismo
en las urnas, representa, frente aI Estado extranjero, la unidad política.
EI art. 45, C. a., contiene las tres posibilidades: plena representad6n, representa-
dón limitada y supresi6n de la representación deI Jefe dei Estado. Según el párrafo
primero, eI Presidente representa internacionalmente al Reich: eietra, en nambre deI
Reich, alianzas y otros Tratados eon potencias extran;eras; acredita y recibe a los agen-
tes diplomáticos (plena representación). Según eI art. 2.°, la declaración de guerra y
la conclusión de la paz tiene lugar por ley (es decir, que la «ratificación» dei Jefe deI
Estado es aqui sólo una formalidad de la mediación internacional, si bien conserva
plenitud de significación internacional a causa de la necesidad de recepción interna-
cional). Según el párrafo tercero, las alianzas y Tratados con Estados extranjeros que
se relacioner. con objetos de la legislación deI Reich, necesitan el asentimiento deI
Reichstag (aqui la ratificación es un acto objetivamente significativo deI representante,
aI que se afiade Ia cooperación de la representación popular).
La Constituci6n imperial de 1871 hada deI Emperador el representante internacio-
nal de! Imperio alemán. Sesún el art. 11, 3, era exigible para la validez de los Tra-
tados coo Estados extranjeros, en tanto se refirieran a objetos pertenecientes, según
e! art. 4.°, a la jurisdicción legislativa dei Reich, el asentimiento dei Consejo federal
y la anuencia dei Reichstag. Según la concepción dominante, esta limitación sólo tenia
significado para el Derecho político, pero no afectaba para nada a la plena represen-
tadón dei Emperador frente a: atros Estados (Laband, I, pág. 230; lI, págs. 137 y si-
guiente; Meyer-Anschütz, pág. 818); según otra, limitaba la representad6n (Seydel:
Kommenlar, pág. 163), mientras que según G. Jellinek: Gese/z und Verordnung, pá-
ginas 349, 354, la exigencia dei asentímiento de la Representaci6n popular afiadfa aI
Tratado internacional una condición (resolutiva), pues «e1 representante s610 puede
prometer con validez juddica aquellas prestacíones que el mismo está en condiciones
de cumplir».
Históricamente, la limitación de la representadón dei Jefe dei Estado ha de ser
referida a la Constitución francesa de 1791, eo cuyo título III, capo lI, seco 1.&, art. 3.°,
se dice: ,«EI Cuerpo legislativo es competente para ratificar Tratados de paz, alianza
y comercio; sólo mediante esa ratificación adquiere dicada un Tratado»; además, las
Constituciones de 1793 (art. 55) para todos los Tratados; 1795 (art. 333), para todos
los Tratados; 1848 (art. 53, asentimiento de la Asamblea Nacional a todos los Trata-
dos). Según el art. 8.° de la Ley constitucional de 16 de julio de 1875, el Presidente
de la República ratifica los Tratados; pera los Tratados de paz. los de comercio y aque-
lias que dan lugar a obligaciones financieras dei Estado, así como aquellos que se te-
fieren .~ estatuto personal y propiedad privada de franceses en eI extranjero, sólo son
«definitIvos» coando han sido acordados por ambas Cámaras. La cesión. cambio y ane-
xión de partes dd territorio tiene lugar por ley.
Aplicaciones deI principio poHtico de la democracia 263
La Constitución belga de 1831 hace deI Rey representante deI Estado frente a
otros Estados; pero exige para los Tratados de comercio y para Tratados que impli-
quen cargas al Estado u obliguen a particulares belgas, e1 asentimiento de ambas Cá-
maras; y para modificaciones dd territorio, una ley (art. 68). Esta prescripción ha sido
copiada en el art. 48 de la Constitución prusiana de 1850: «El Rey tiene derecho
a declarar la guerra y hacer la paz, asi como a establecet otros Tratados con Gobiernos
extranjeros. Los últimos necesitan para su validez eI asentimiento de las Cámaras, siem-
pre que sean Tratados de comercio o establezcan cargas para el Estado u obligaciones
para los ciudadanos.» EI art. 48 de la Constituci6n prusiana no fue considerado por
la doctrina donúnante (incluso por Gneist) como una limitación de la representaci6n,
sino como requisito de Derecho político, mientras que en aquella Ler constitucional
belga se encontraba la exigencia de una «ratificación obligatoria de las Cámaras» (Erre-
ra, pág. 49).
Como ejemplo de la invasi6n de la Democracia directa, la revisión parcial de la
Constitución federal suÍza deI afio 1921 (art. 89, 3, de la Constitución), es de singular
interés. Los Tratados coo e1 extranjero concertados sin plazo o para una duradón ma-
yor de quince afios, tienen que ser sometidos (adernás de la «anuencia» de la Asam-
blea federal) al Cuerpo electoral (al pueblo), para que los acepte o rechace cuando
as! lo exijan 30.000 ciudadanos con derecho a voto, u acho Cantones. Aqui aparecen
Ires «ratificaciones»: la ratificación por el representante internacional; la anuenda,
también designada como ratificaci6n de la Asamblea federal, y la ratificad6n (o nega-
tiva de ratificadón) por e1 pueblo (romp. Fleiner, oh. cit., pág. 756).
Una consecuencÍa práctica importante de esta reserva democrática de la represen-
tación consiste en 10 siguiente: la negativa de la ra/ificaci6n se consideraba antes
como algo anormal, casi como ofensa deI Estado extranjero (comp. eI caso dei Tratado
franco-inglés de 1841 sobre la supresión de la trata de negros, cuya ratificación deneg6
Francia, a pesar de haberlo suscritOj a este respecto, discurso de Guizot en la Cámara
de los Diputados, de 1.0 de febrero de 1843); abora, por e1 contrario, ya no es nada
anormal la reserva de la anuenda por eI titular de la facu1tad legislativa deI Estado
y la negativa de rati6.cación de un Tratado suscrito (comp. e1 caso de los frisones
en Saboya: el Tratado francc;suizo de 7 de agosto de 1921 fue rechazado por refe-
réndum de 18 de febrero de 1923, quedando sin ratificar por Suiza. A este respecto,
M. Fleischmann: Deu/sehe Juristen-Zei/ung, 1923, Sp. 643 y sigs.). Sobre e1 problema
general, «Democracia y poHtica exterior», s610 hay, hasta ahora, una Monarqufa de
conjunto: J- Barthélemy: Democralie el Polilique étrangere, ParIs, 1917.
IV. Democracia y Administraci6n_
1. Una Administración establecida con arreglo ai principio de la iden-
tidad democrática es prácticamente imposible, y tampoco ofrece ningún pro-
blema teórico, según los principios democráticos, porque en la Administra-
ci6n (a diferencia de! Gobierno) no hay representación ninguna. EI que los
ciudadanos con derecho a voto tramitasen todos los asuntos públicos seria
posible, a lo sumo, en el marCo de una moderada administración local autó-
noma, y, por eso, sólo como autoadministración local (cantonal o provin-
cial) y no como Administración de! Estado_ Pero Democracia es un concepto
político; sus principios afectan a Ia determinación de Ia unidad política
como un todo, es decir, Legislaci6n y Gobierno.
264 El elemento polItico de la Constituci6n moderna
AI hablar de una «democratización», se trata tan sólo de !levar a cabo
reformas y aplicar tendencias correspondientes a la idea fundamental de-
mocrática o al programa de partidos democráticos; por ejemplo, elecdón
de los funcionarias eo lugar de nombramiento por una autoridad superior J
determinación de los funcionarios por e! cuerpo e!ectoral de! distrito admi-
nistrativo, etc. En un Estado con Gobierno parlamentario, la exigencia de
una democratización de la Administración recibe con facilidad e! signi.6cado
de que los funcionarios de la Administración sean designados por los par-
tidos que se encuentren en mayoda. La burocracia estatal y municipal se
convierte asl en una escolta de los partidos, con lo que los funcionarios
directivos se convierten en funcionarias de partido y agentes eIectorales.
La Constitución de Weimar intenta oponerse a esas consecuencias aI sus-
traer, en e! art. 130, la burocracia a esa práctica de escolta y de botín; .des-
politizar», como suele decirse, entendiéndose la palabra «política» en e!
sentido peyorativo de «política de partido». EI art. 130, C. a., está desti-
nado a proteger la idea de la unidad política de! Estado con ayuda de una
garantia institucional de la Constitución contra una disolución en partidos
políticos. Sin embargo, no !lega e! Derecho político alemán a separar la
posición dei funcionario de la dei diputado creando una incompatibilidad,
esto es, declarando inconciliable la posición de un diputado (político de
partido) con la posición de un funcionario público. La Constitución de
Weimar no ha extraldo esta consecuencia de la idea de! Estado de funcio-
narias.
2. Como signo de Administración democrática suele valer también,
a veces, la adiunei6n de profanos a los asuntos de la Administración dei
Estado; la actividad honoraria de tales profanos se concibe entonces como
Administración democrática. AquI habrla que fijar e! concepto de! pueblo
en su signi.6cación negativa. EI profano pertenece al pueblo, porque no es
funcionario; por eso, la adjunción de profanos pasa como algo democrático
(sobre esa negatividad de la palabra «pueblo», arriba, pág. 236).
3. Suele equipararse la Administrad6n aut6noma, en e! sentido de
Administración autónoma local, cantonal o provincial, con la Administra-
ción democrática. Según la construcción de Hugo Preuss, la actividad esta-
tal en un Estado gobernado parlamentariamente es sólo Administración
aut6noma «nacional»; Estado y municipio son iguales por su esencia; la
vinculación ai Estado no puede diferenciarse esencialmente de la vincu-
lación ai municipio y a otras personas sociales totales (Gemeinde, Staat,
Reich ais Gebietskiirperschaften, 1889, pág. 189; Handbuch der Politik,
I, págs. 198 y sigs.). De este modo se convierte e! Derecho público en De-
recho social; e! Estado, de unidad polltica específica, en asociación sodal,
y se despolitiza. Tal ideologIa es, en realidad, liberal y no democrática.
Democracia es un concepto político y conduce por e!lo hacia una unidad
política decisoria y hacia la soberanía. La consecuencia para la Administra-
ción puede ser tanto la más rigurosa centralización como la Administración
autónoma. La Administración centralizada dei Estado francés, por ejemplo,
corresponde a una realización democrática dei pensamiento de la incondi-
Aplicaciones deI principio poUtico de la democracia 265
donada unidad nacional; la reacdón contra ese centralismo -federalis~o,
regionalismo, organizaciones estamentales- es, en gran pa,rte, monárq~~
y antidemocrática. Hay también, naturalmente, un federalismo democrau-
co. Pero es erróneo equiparar eI principio democrático de la identidad con
e! ideal de la más amplia Administración municipal autónoma. (en co?traste
con la Administración estatal). EI pueblo, en una Democracia, es Slempr;
e! pueblo entero de la unidad política, no .e! cuerpo e!ectoral .de un ?,uru-
cipio o de un distrito. Es supuesto esenclal de la Democraaa políuca e!
que se distinga la unidad política en modo específico, como un todo homo-
géneo y cerrado, de todas las demás agrupaciones y organizaciones político-
internas.
Adolfo Merk1: Demokratie und Verwaltung, 1923, pág. 16, habla de Administra-
ci6n democrática (en contraste con Administraci6n autocrática) «en c1 senti?~ que. se
ha puesto de moda y ha llegado a hacerse dominante. ?e que, para la Adnum~trac16n
democrática, la determinaci6n deI 6rgano es por elecCt6n, y para la autocráuca. por
nombramiento' esta nomenclatura sin embargo, encuentra aplicaci6n aqui -lo que no
se acentuará ~unca coo dedsi6n'suficiente- s610 en interes de una más fácil inteli·
gencia y coo plena conciencia de que ni auo aproximadamente se ~atisfacen y .ago~
las particularidades que indican el carácter democrático o autocrátlco de una lDStltu·
ci6n». En las páginas 44/5 se encuentra una definici6n: «Pero, por lo demás (a sa?tr.
prescindiendo de que los burocratas no pertenecen menos ai pueblo qU,e ,los ~líucos
de partido), apenas si puede sostenerse en pie la ficci6n de una adrnlDlstrac16n por
eI pueblo, Administración democrática significa la, administraci~n . por :epresentantes de
un certo partido político,» Y pág, 4': «En reaIldad, la. ,AdmlDlstra~l~n aU,t6noma en
todas sus auténticas realizacones históricas .... no es nl una adm,mstrac,6n por eJ
pueblo, como dice la leyenda política idealizadora, ni tampoco una administraci6~ auto-
crática como afirma la critica polltíca corrosiva, sino --<onforme está estableada en
esenci~ la administracón territorial autónoma- la administraci6n por representantes
electivos de un partido mayoritario que se hace más o menos ~esagrad~bl~e~te
perceptible como 'administración política por extrafio~' a los p~rtld~s rrunontanOS
excluidos de la administraci6n, Dificilmente se convemrá a la eXlgencla de ~na pro-
gresiva democratizaci6n de la Administraci6n ante. tal esta?o, de cosas, con la Ideo.logía
de la Administraci6n aut6noma, quien no se dele estupl<lizar por frases o ficclones
pollticas.»
V. Democracia y Justieia.
1. EI juez está vinculado a la ley,. su actividad ~stá esen~almente
determinada en normas; no es un representante de la usudad políuca ~mo
tal. Políticamente considerada, esta Administración de Justicia, dependien-
te por completo de la ley, es en quelque façon nulle. EI problema de la
justicia política se sale con esto, aun en e! Estado burgués de Derech~,
mediante competencias y organizaciones especiales, de! marco de la J usu-
cia general (arriba, § 12, pág. 144): Si la Dem?cracia es, en ,e~encia, forma
política, la Justicia, por e! contrariO, es esenclalmente apohuca, porque ai
depender de la Ley general se sigue de ahl que no pueden extraerse de!
principio democrático consecuencias inequívocas y obligadas frente a la Jus-
 266
EI demento político de la Constitud6n moderna
tici?. Se puede dominar la Administración de Justicia en vías dei concepto
1
pohuco e la Ley. Se puede, además, exigir que la Justicia sea «nacional»
y, a par~lr de e~tos esfuerzos, encontrar ciertas instituciones que se citaráo
en seguIda (abaJ~,. 2). Pero esto depende en gran medida de la situación
y condIcIOnes polItIcas y d; .Ia ocasional valoraci6n política dei juez. No se
basa en coneXlOnes slstematlcas, de Teoría constitucional.
En .un Estado dem~crático, eI juez es también independiente, y no debe
ser UO. ll:strumento poht1co. La tndependendo deI juez no puede nunca ser
cosa dIstInta que eI otro aspecto de la dependencia respecto de la ley En
~sto c~nsiste la gran diferenci~ qu.e separa esta independencia de la d~ los
Iputa os de un Cuerpo legIslatIvo, por ejemplo, la independencia de
los dlputados dei Reichstag, según eI art. 21, C. a. La independencia con
arreglo a dicho artículo debe dar lugar a una represenlación y tiene por
consecuencla un sentido político específico. La independencia dei juez debe
protegerle contra los mandatos y órdenes oficiales sobre todo dei Gobier-
no, de la autorid~d política, y tiene, por tanto, la' finalidad contraria: des-
vlaezón. de la pollt1ca. !odo lo que eI juez hace como juez se encuentra
~o:mallvamenle determmado y se distingue de la existencialidad de lo po-
tlC~~ auo cuando, Como toda actividad estatal, haya de servir a la «inte-
graClOn».
En la Democrad~ id~a1 de Rousse~u, identidad y homogeneidad deI pueblo 50n
t~n fra~~es que tamblén Juez y parte qUleren la mÍsma COsa' Contra! social libra II ea.
p~tu o : 5~C. 7,:: La v~lonlé générale es eI interés comúd; de aqui surg~ una «~ara­
vdlosa c:omcIdencla» de lOterés y justicia, como no puede surgir la discusión de inte-
reses ~rtva~os y particulares, EI interés común y la utilidad común, por eI contrario
hace «Idénuca la no~ma deI juez c~n, la, de la parte», Este pasaje es un belio ejemplo d~
que en la D,emocracla todas las distmclOnes y di6cultades desaparecen con la idenúdad
y, homoge~elda? general, Pera, al mismo tiempo, es también claro que resulta impo-
slble un~ ldenttdad y ,homogeneidad absolutas, y la construcci6n de Rousseau discurre
en u~, cIrculo taut~16g~c~, Porque en una identidad absoluta de todos con todos, y de
la, utdtdad con la JUSUCla, no ha~e, f~ta ya nunca seguir procesos, Si todos quieren 10
~lsmo, d~sapareç~, ~o, ~610 la dlSttncI6n entre juez y parte (de que Rousseau habla),
s~no tambl~n la dtStlnClO,n en:re las partes, entre demandante y demandado, Esta diver-
stdad tambtén se hace «ldénnca», y e1 problema de la justicia está resuelto por cuanto
que ya no hay más procesos.
. 2.. Cuando, en un Estado democrático, se exige que la Justicia sea
Jusllcla popular, la voluntad dei pueblo se convierte en eI punto de vista
cidjcuado par~ falIar procesos. ~~ cuestión es simple cu ando la voluntad
e pueblo solo adqUlere expreslon en las normas generales de las leyes
~n arreg!o ai Estado de Derecho; pero eI pueblo es eI soberano en una
,em1cra?a; puede quebrantar todo el sistema de la normación constitu-
~b~na y alla~ un proceso, como faUa procesos el Príncipe en una Monarquía
loluta. Es.J uez supremo, como es legislador supremo. Si por justicia po-
pu ar se enuende una práctica de decisiones democráticas de autoridad la
palabra designa tan sólo la forma democrarizada y plural de la justicia' de
Aplicaciones dei principio pol1tico de la democracia 267
Gabinete. En general, no es esto lo que se indica. Suele bastar con la exi-
gencia de que eI Derecho sea pronunciado por jueces que disfruten de la
confianza dei pueblo, no de toda la Nación, como sería lo democrático, sino,
con frecuencia, sólo de los habitantes del distrito correspondiente, La con-
fianza podría manifestarse por medio de la eIección dei juez por los habi-
tantes de su distrito para un período, o hasta la revocación, o bien pudiendo
la poblaci6n exigir la destituci6n de un juez malquisto por media dei IIa-
mado recall. La consecuencia serla hacer que la jurisdicción dependiera dei
estado de ánimo de la población dei distrito. Desde el punto de vista de
una Democracia nacional, ésta no es una exigencia democrática.
Pero justicia popular podría significar también que hombres o mujeres
"dei pueblo» hubieran de participar en la resolución de los negocios judi-
ciales, especialmente en la jurisdicción. Aquí vuelve a tener la palabra "pue-
blo» su sentido negativo (arriba, pág. 236), Y significa 5610 que participarán
en la jurisdicci6n personas que no son funcionarios profesionales ni juris-
tas formados, que no son letrados; y, por lo tanto, justicia de profanos,
en contraste, 1) con justicia de funcionarias, y 2) con justicia de letrados
(juristas). A esta exigencia corresponde la institución de Tribunales de es-
cabinos o jurados para el proceso penal. Para e! falIa de litigios de Derecho
civil, apenas podría ser práctico en la misma medida ese ideal, y significa
tan sólo que profanos peritos en la maleria (concepto no por completo libre
de contradicción), como jueces de comercio, etc., son llevados a Ia activi-
dad judicial.
Por último, justicia popular puede significar, en términos muy genera-
les, una justicia popular en eI sentido de la coincidencia entre los falIos
judiciales y la sensibilidad jurldica dei pueblo. En tanto que eI juez depen-
da de la ley, es asunto de! legislador eI hacer Ieyes populares, creando as!
la base para una justicia popular. En la interpretación de las leyes, es decir,
en la aplicación de los conceptos indeterminados empleados en la ley, debe
eI juez atenerse a las concepciones jurídicas de su tiempo y de su pueblo.
En épocas normales y en un pueblo confesional, cultural y socialmente ho-
mogéneo, ésta no es una tarea difícil. Pero si desaparece esa homogeneidad,
la dificultad no se resuelve con remitirse a las concepciones jurídicas dei
pueblo. En todo caso, serla un error atribuir en tal situación a la Justicia
la alta misión política de decidir en las contraposiciones. La decisión polí-
tica es asunto de la Legislaci6n y de la dirección política. EI movimiento de
la libre jurisprudencia de los últimos decenios exigía una justicia popular;
pera, generalmente, no consideraba las conexiones de la Teoría constitu-
cional, porque no reconocía con la c1aridad suficiente hasta qué punto se
condicionan redprocamente la independencia dei juez y la vinculación más
rigurosa de la ley, y que la ley tiene que ser una ley que produzca una ver-
dadera vinculaci6n, y no una simple referencia en blanco --<apaz de poli-
rizar la Justicia- a normas indeterminadas y ai criterio judicial.
 § 21
LIMITES DE LA DEMOCRACIA
. L EI limite de una aplicación dei principio democrático de la iden-
t~dadiesuha ~eI hecho de que es imposible la aplicación unilateral y exclu-
SIV~Ó e uno . e ~mbos principios político-formales -identidad y represen-
tacI ~-, y ~gu~ E~tado puede estar formado con arreglo ai principio de
Ide?t1dad y .sm mn~ ~e~to de. representación (§ 16, n, pág. 20.5). La
lógIca teorética d..1 prmClplO de Identidad se hará valer siempre es cierto
e-? u~a ~emdracla y a~a.recerá como algo evidente y palmario; si~ embargo;
mn!lóun Asta o democratlco puede renunciar por completo a toda represen-
taCI n. qui encuentra la Democracia su primer Iímite natural.
11. . <?tro li~t~ de la Democracia resuIta de la naturaleza dei pueblo
en 1as distmtas slgnmcaciones de esa palabra.
. 1. EI pueblo, como magnitud no organizada oficialmente (arriba pá-
gma 237, s610 en ciertos momentos y s610 por eI camino de la aclama~i6n
-asl, pues, hoy, como .~pini6n pública»- es susceptible de actuar.
.2 .. EI pueblo como clUdadanos que e1igen o votan dentro de un pro-
cedimlento regulado (arriba, pág. 23.5) puede:
a) elegir personas de. su confianza; para eIIo depende en gran medida
de las pr~p~estas; transfenrá a las personas elegidas la decisi6n de las cues-
tlones objetIvas con arreglo a su competencia;
b~ adoptar una decisi6n ?bietiva sobre un asunto por medio de la
votacl6n (eI lIamado Real-Pleb,sZ'I); a consecuencia dei sufragio individual
secreto, depen~e por completo deI planteamiento de la cuesti6n; eI pueblo,
s610 puede decu aqui si o no.
Lo nllsmo puede decirse. ~e. la, iniciativa popular. Considerándolo coo rigor, lo que
ocurre eo e1 caso de tal lnICl8Uva es que unos iniciadores privados proponen un
268
Limites de la democracia 269
proyecto, planteando la cuesti6n de si ha de suscitatse la iniciativa; la parte de los du-
dadanos eoo derecho a voto que quiere la iniciativa, contesta entonces «sf» a la cues-
ti6n planteada. En el art. 73, 3, C. a., se prescribe que para la iniciativa popular,
mediante la cual ha de ponerse en marcha un procedimiento de legislaci6n popu-
lar, haya de ser base un proyecto de ley ya redactado. Por medio de la votaci6n no puede,
claro está, redactarse ningún proyecto de ley. En la determinaci6n de si una décima
parte (art. 73, 3, C. a.) o una vigésima parte (nrts. 72. 73, 2, C. a.) de los dectores
quiere la iniciativa popular (eo d procedimiento de inscripci6n de los §§ 31 y si-
guientes de la ley sobre referéndum, de 27 de junio de 1921), se dice tan s610 que
«si» a uo proyecto de ley propuesto, y a la pregunta de si ese proyecto de ley debe
servir de base a la iniciativa popular. En vias deI sufragio secreto no puede d pueblo,
si bien se mira, plantear una cuesti6n; 5610 puede contestar a una cuesti6n planteada.
La antes citada observaci6n de Teodoro Mommsen acerca de la dependencia dei pueblo
reunido respecto dei planteamiento de la cuesti6n por los magistrados (pág. 253). vale,
infinitamente robustecida, para el procedimiento deI sufragio secreto en la acrual De·
mocracia de masas.
Resumiendo en paeas palabras, cabe decir: eI pueblo puede aclamar; en
eI sufragio secreto, s610 puede elegir candidatos que se le presentan y
contestar SI o No a un problema formulado con precisi6n, que se le somele.
IH. La práctica de la Democracia moderna ha relativizado eI princi-
pio democrático con ayuda dei principio de Ia distinci6n de poderes, con-
virtiéndolo en un medio orgânico de la Legislaci6n (arriba, pág. 2.54). Ade-
más, se excluyen ciertos asuntos y materias} en especial las cuestiones linan-
deras, dei procedimiento y métodos de la lIamada Democracia directa, o se
limita ese procedimiento en su aplicaci6n a tales materias. Por último,
puede, frecuentemente, evitarse e1 procedimiento de la Democracia directa
mecliante declaraciones de urgencia.
EI art. 73, 4. C. a.. contiene un ejemplo de tales limitaciones: «Sólo el Presidente
deI Reich puede disponer un referéndum sobre el presupuesto. sobre leyes tributarias
y escalas de sueldos.; comp., arriba, § 20, l, 2, c} (pág. 254), Y l, 4, c} (pág. 257).
Según eI art. 73, 2, C. a., una ley cuya publicación se haya suspendido a propuesta
de una tercera parte, al menos, deI Reichstag, habrá de someterse al referéndum cuando
lo proponga una vigésima parte de los dectores; perc, según e1 art. 72, pueden Reichstag
y Reichsrat declarar urgente una ley para la que haya pedido la suspensi6n una ter-
cera parte dd Reichstag, y d Presidente deI Reich puede promulgaria sin tener en
cuenta aque1la petici6n, ecn lo cua! se excluye el referéndum deI art. 73, 2. Según el
artículo 89, 2, de la Constituci6n federal suiza, puede iniciarse e1 referéndum sobre
una resoluci6n federal con fuerza general obligatoria, que no sea de naturale1.a urgente.
La ley fundamental relativa al reieréndum sobre leyes y acuerdos íederales (<<Ley de
referéndum»), de 17 de junio de 1874, determina en el art. 2.°: «La decisi6n de que
un acuerdo federal ... merecerá el trato de urgente, compete a la Asamblea federal.»
Asi, pues, pudieron ser sustraídas al referéndum en Suiza, aíiadiendo la cláusula de
urgencia, importantes asuntos, como la creaci6n deI Registro confederal de la prcpie-
dad (1911) y de la olicina federal para los seguros sociales, 1912 (FIeiner. ob. cit., pá·
ginas 403/4).
270 El elemento polltico de la \.onsritllci6n moderna
IV. Crítica dei postulado: «La mayoría decide.»
Fr. Naumann quería incluir ese postulado, como expresión de un prin-
cipio democrático y de un sentimiento democrático, en la Constitución, que
él concebía como un catecismo popular. EI texto de la Constitución de
Weimar no contiene Ia frase. Es quizá conveniente recordar, a este res-
pecto, que la frase resulta equivoca y ascura.
1. En el postulado «Ia mayorla decide», la palabra «decide» signifi-
ca, eo una votación sobre una cosa, la resoluci6n formal de una alternativa
objetiva, y cn una elección, la determinación de la persona elegida. En el
primer caso decide la mayoría en cuanto que contesta con SI o No a una
pregunta propuesta y formulada. La frase «mayoría decide» quiere decir
cotences que se está de acuerdo eo que la cuestión resulte definitivamente
contestada deI modo correspondiente a la mayoría de los votos emitidos.
EI que con ello se adapte una decisión respecto al tondo depende de la
justicia y posibilidad de un planteamiento de la cuestión en simple alter-
nativa.
2. La dependencia respecto del planteamiento de la cuesti6n compor-
ta el que sólo por excepci6n decida en el tondo la mayorla numérica de
los votos emitidos. La decisión objetiva suele estar ya, eoo frecuencia, eo
el modo de plantear la cuesti6n. Cuando la voluntad dei pueblo se mani-
nesta ocasionalmente eo aclamaciones irresistibles y en una opinión pública
decisiva y sin contradicción, esta no tiene nada que ver con e! procedi~
miento de sufragio secreto y determinación estadística de la mayoría. En
tales casos, no es siempre seguro que una votación secreta, organizada des-
pués, diese e! mismo resultado que aquella inmediata erupción y expresi6n
de la voluntad popular. Pues la opinión pública es portada, en general, por
una mayorla dei pueblo activa, y politicamente interesada, mientras que la
gran mayoría de los ciudadanos con derecho a voto no tiene necesariamente
un interés politico. No es en modo alguno democrático, y resultaría un
principio político notable, el de que aquellos que carecen de voluntad po-
lítica tengan la decisi6n, frente a los que tienen una voluntad de esa es-
pede.
3. Cuando se dice aqui que quien plantea la cuesti6n tiene en su mano,
por este planteamiento, el determinar la decisi6n objetiva, no quiere ha-
cerse tan sólo una indicación psicológica; la influenda de! planteamiento
de la cuestión no resulta únicamente de la elección de! momento de la vo-
tación, o de la posibilidad de encontrar formulaciones sugestivas en que
ya se encuentre implícita la respuesta y pueda ser anticipada. Son cuestio-
nes técnicas de la psicologia de las masas, que aqui deben quedar a un lado.
Tampoco debe hablarse de que la masa de los electores no puede estar, en
muchos casos, lo bastante instruida, que le falta eI conocimiento técnico y
la capacidad de juicio. etc. Este punto de vista, precisamente, no puede ser
aducido en una Democracia como algo definitivo, en ningún caso, porque
el pueblo está en condiciones, según los supuestos de un Estado democrá-
tico, de adaptar cualquier decisi6n política. En las cuestiones políticas es-
L!m.ites de la democracia 271
peclficas que conciernen al pueblo como. totalidad, sobre todo, frente a la
distinción existencial de amigos y enemlgos, pueden evacuarse en e! mo-
mento oportuno las informaciones técnicas especiales y los detalles de téc-
nica por los peritos competentes y responsables; no pueden ser tratados
por la masa de los electores; pera tampoco constituyen lo p~opiamente
político de la cuesti6n. La raz6n verdadera de aquella dependencla respecto
dei planteamiento de la cuesti6n consiste en que la mayor parte de los elec-
tores, en general, tiene la tendencia a comportarse de manera pasiva. frente
a la decisi6n y a sustraerse a ella. AsI se explica, no s610 la alta CIfra de
abstenciones, lamentada con frecuencia, sino también y sobre todo, en cuan~
to a la mayoría de los votos emitidos, la tendencia demostrable a dar una
respuesta que contenga un mínimum de decisión ob;etiva.
Esto ocurre con todas las experiencias hist6ricas y políticas realizadas hasta ahora.
Algunas aparentes contradicdones, que pueden sefialarse en los resulta.dos de plebis-
citos, se disuelven con facilidad ai considerar qué resultado es el que conuene, de hecho,
e1 mínimum de decisi6n. Se ha hecho observar que los plebiscitos de los Gobiernos
revolucionarios y napole6nicos arrojaron siempre un «si». Las cifras de los resultados
de la votaci6n en Francia (según Duguit-Monnier) son:
SI No
Constituci6n jacobina de 1793 ............. : ....: ... ... ... 1.801.918 11;610
(no puesta en vigor) (de 44.000 mUntClplOS s610 uno votó contra la Repubhca)
Constituci6n dictatorial. 1795 ... ... ... ... ... ... ... ... 916.334 41.892
Constituci6n consular, 1799 ... ... ... ... ... ... ... ... 3.009.445 1.562
Napole6n, Cónsul vitalicio, 1802 ... ... ... ... ... ... ... 3.568.885 8.365
Napole6n, Emperador de los franceses, 1804 ...... 0.0 3.574.898 2.569
Acta adicional (durante los cien cllas), 1815 ... ... ... 1.532.327 4.802
Golpe de Estado de Luis Napoleón, aprobado en 1851 7.439.216 640.757
Luis Napoleón, Emperador de los franceses, 1852 0.0 ••• ••• 7.824.189 153.145
Por el contrario, en Suiza, el referendum parece decir de preferencia «no», al me-
nos frente a leyes progresivas, por ejemplo, introducción del seguro de enfermeclad y
accidentes, acordada por los órganos legislativos íederales en 1890 y rechazad.a por
referéndum en 1900 hasta que un referéndum la acept6 en 1912; comp. Curu: Die
Resultate der Scbw~j-l,erischen Referendums, 2,- ed., 1911; Hasbach: Die moderne
Demokratie, pág. 154. Se ha sacado de el10 la con~usió? de que lo~ métodos de la
Democracia directa 50n conservadores, o hasta «reaCClOnanos». En realidad, la m~yorí~
de ciudadanos que contesta por media del sufragio .secreto no es ni re.a::ionar~a •. Dl
progresiva, sino simplemente apolítica; trata de eludir por eso una declslon. ~bJet1va
y, cuando se ve forzada, da una respuesta que significa el mf,:~um de decls~ón. EI
«s{» con que los ciudadanos franceses contestaron a los plebiscitos n~poleórucos se
explica, con eotera independencia de Ias influencias eIect?~ales dei Goblerno, porque,
en realidad se trataba de un hecho consumado, y la declSlón estaba adoptada ya. 1!n
«no» hubi~ra significado en este caso una nueva decisión política de conse~uenclas
imprevisibles. Era más fácil decir «sÍl), y por eso dijo «(si» la mayoría. A la mversa,
en el referéndum suizo: cuando la mayorfa contesta «no» frente a la propuesta de
una innovación, el «no» significa d minimum de decisión objetiva, pues con d «no»
se persiste en la situaci6n preexistente, la cosa se dcja quieta; resolución cuyo fondo
de «decisi6n» es más reducido que la resolución de un cambio.
 Limites de la democracia 273
272 EJ elemento polItico de Ia Constitudón moderna

4. EI método de sufragio secreto transforma al ciudadano con derecho interés precisamente en que ciertos contrastes permanezcan en estado la-
a voto en un particular aislado, y Ie permite manifestar su opini6n sin tente y no sean llevados a decisión. El procedimiento de la decisión de la
abandonar la esfera de lo privado. De una suma de la opini6n privada de mayor!a puede ser aquí un media adecuado y des~ado de eVl.tar o suspende.r
particulares no resulta ni una opinión pública, ni una auténúca decisí6n decisiones políticas. Puede aparecer como polftlcamente discreto no decl-
política. Puede, incluso, ser inicuo esperar tales decisiones de gentes par- dirse, y utilizar en esa forma la supuesta decisi6n mayoritari~. Ent0I.'ces, 1.
ticulares. frase «mayoda decide» pertenecería ya a los Arcana de Clertos Slstemas
polfticos, cuyo tratamiento sobrepasa eI marco de una «Teod. de la Cons·
La mayorfa, aI menos, de Ia gente interesada en negocios no quisiera ser inútilmente titución».
molestada eon dedsiones políticas, en tanto no se trate de 5US intereses econ6micos
inrnediatos. Un ejemplo de este desvIo hacia las decisiones, que se desarrolla a la luz
deI dia, tiene lugar ahara (1927) cada vez que los habitantes de1 Reich alemán exhiben
banderas. La Constitución de Weimar determina en el art. 3.°; «Los colores deI Reich
son negro·rojo-oro. La bandera comercial es negro-blanco-rojo eon los colores deI
Reich en e1 ángulo interior de arriba.» En esta detenninación se da un compromiso,
y no una. decisión entre los colores negro-rojo-oro y negro-blanco-rojo. Todavía no se
ha producido una poderosa y decisiva aclamaci6n dei pueblo alemán. EI resultado de
una votaci6n secreta vendrfa verosfrnilmente determinado por la disciplina de partido
y no arrojarfa ninguna mayoría que apareciera como mayorfa dominante a la parte
derrotada. Esa suerte de solución no podrfa ser, todavía aI presente, el media adecuado
para una decisión tal. Una gran parte de la población, las gentes de negocias, mani- (I
fiestan públicamente que tampaco ellos quieren decidirse, aI no ostentar ninguna ban-
dera, o presentar una «neutral», como la bandera deI País, la de la ciudad, Ia deI
Papa, o una bandera comercial y privada hecha de propósito; como ilustraci6n viva
deI postulado, «la mayorfa decide»-,

5. Tampoco puede decirse con un criterio simplemente numérico que

la «mayor!a decide», cuando hay que atenerse a la mayoría de los votos
emitidos. Antes bien, suele ocurrir que en realidad la decisi6n dependa de
una pequena parte. Cuando en una votación de un total de 100 votan con
el S! una parte integrada de 48, y otra parte de 48 con el No, se anulan
aritméticamente ambas partes y decide la parte restante, de 4 entre los 100.
Esta tiene una gran importanda objetiva en una poblaci6n dividida en
muchos partidos, porque no todos los partidos tienen eI mismo interés en
la cuestión a decidir. La cuesti6n de la escuel. confesional, por ejemplo,
puede ser decidida por un pequeno partido de defensa de inquilinos, cuyos
miembros voten por razones tácticas a favor de uno u otro de los partidos
interesados en la escuela confesional; una cuestión de política exterior o
económica puede ser decidida por un partido que se interese sobre todo en
la escuela confesional, etc. «La mayoría decide», pues, s610 en eI caso de
una plena homogeneidad de todos los votantes.
6. Cu ando la mayor!a no es otra cosa que eI resultado de una adici6n
de los votos emitidos por media dei sufragio secreto, puede perfectamente
decirse «La mayoda no decide». Tal método de determinación estadistica
de la mayoda tiene sólo, en realidad, eI sentido de un media politico limi-
tadamente autorizado y limitadamente eficaz de participaci6n de todos los
ciudadanos en la vida dei Estado. No se puede desconocer, sin embargo,
que hay una especle de Democracia, la Democracia parlamentaria, que tiene

§ 22
LA DOCTRINA DE LA MONARQUIA
r. EI contraste de Monarquía y Democracia se basa en el contraste de
ambos principios político-formales: representaci6n e identidad.
EI principio político de la Monarquía consiste en la representación de
la unidad política. Junto a esta hay numerosas fundamentaciones y justi-
titicadones de la Monarquía. Pera pueden reducirse, prescindiendo de ra-
zones em íricas de adecuación ráctíca racional a aIgunos tipos sencillos.
1. La Monarquía tiene una un amentación re zgzosa. monarca es
«de Dias) eo uo sentido específico, uo «retrato de Dias», y tiene esencia
divina.
La f6rmula monárquica «por la gracia de Dias» tiene, considerada desde el punto
de vista de las ideas modernas, 5ólo un sentido polémico y negativo, y no significa
otra cosa sino que el Monarca no debe 5U poder y autoridad a ningún otro (que a
Dias), y por tanto, oi a la Iglesia o aI Papa, ni tampoco a la voluntad o anuencia dd
pueblo. Pero con eso no se agota la vinculación de la MonarquIa a representaciones
religiosas. En la historia de las ideas, un Monarca, que rige aI Estado, aparece siempre
como una analogia de Dias, que rige aI mundo. Durante la Edad Media y hasta entrada
la Edad Moderna, tenían los Reyes, para grandes rnasas deI puebIo, un carácter sobre-
naeural, incluso físico; parte de la fuerza vital de la Monarquía era debida a que el
Rey hada milagros, y, sobre todo, curaba con la imposición de manos, según ha mos-
trado en numerosos ejemplos Marc Broch. en su obra Les rois thaumaturges (Etudes
sur le caractere surnaturel attribué à la puissance royale, particulierement en France
et en Angleterre, Estrasburgo, 1924). EI último intento de dar prácticamente seriedad
a Ia Monarquía con estas representaciones religiosas, tuvo lugar en el afio 1825, eo
que Carlos X de Francia quiso todavia curar mediante la imposidón de manos, intento
que, sin embargo, sólo se produjo como una penosa imitación romántica (Bloch. pá-
gina 404). En una época, por el contrario, eo que el Rey hace milagros, puede ser
274
La doctrina de la Monarqufa 275
considerado en toda su persona como sagrado e inviolable. como sacerdote y uogido
deI Seõor. El derecho de los Reyes es divino, es decir. tiene origen religioso, y el
Rey rnlsmo es un Pro-Deus (camp. Git:rke: Althusius, pág. 177; Funck-Brentano: Le
roi, Paris, 1912, págs. 116 y sigs.).
Esta fuodamentación religiosa de la Monarquia deriva después hacia un irraciona-
lismo histórico o general, menos preciso. La última argumentación abiertamente teo-
16gica es la contenida eo la Teoría deI Estado de Bonald, que inserta al Monarca en
una sede de «unidades»: un Dios, un Rey, un padre; monoteísmo, Monarquia y mo-
nogamia. En F. J. Stabl, esa construcci6n teol6gica se encuentra ligada con otros argu-
mentos, antirracionalistas, tradicionalistas y legitimistas.
2. Para otra fundamentación --que con facilidad incide en la idea re-
ligiosa de Dios-Padre---, e! monarca es un padre. La autoridad y poder de!
padre en la familia, la patria potestas, se traslada al Estado, que es asi con-
cebido como una familia agrandada.
Numerosos ejemplos y particularidades, en Funck-Brentano, oh. cit., págs. 52 Y si·
guientes. Bossuet, en particular, represent6 esta argumentaci6n patriarcalista, sobre todo
junto a las de carácter religioso, en su Politique tirée de I'Ecriture (1709). «L'autorité
royale est paternelle.» «La monarchie a son fondement et son modele dans l'empire
paternel.» La dactrina patriarcal de la Monarquia presentada por Filmer: Patriarcha
(1680), es todavia hoy conocida por algunas bramas de Rousseau (ContraI social, l. 2).
En realidad, esta teoria es una transposición digna de tomarse en cuenta e interesante,
ai menos desde el punto de vista social-psicológico.
3. Otras elases de representaciones monárquicas, no son específicas en
la misma medida que aquella fundamentación religiosa o patriarcalista. Hay
una Monarquía patrimonial en que el monarca aparece como titular de
la riqueza eminente y perperua y de! poder económico, y, sobre todo, como
el más grande propietario territorial de! Pais, como dominus, como propie-
tario. Esto puede ser, en la realidad política, una base muy sólida de la
posición monárquica, pera no es una especie de argumentaci6n caracterís-
tica y peculiar de la doctrina monárquica, porque e! respeto social de cual-
quier gran riqueza puede condudr a una posición patrimonial. Igualmente,
la Monarquía feudal, en que e! Rey es e! caudillo de un séquito afecto per-
sonalmente a él, que le sirve hasta la muerte y aI que garantiza por ello
protección y sustento en diversas formas (aceptándole en su casa, conce-
diéndole feudos y con otras formas de asistencia). Tales séquitos se forman
de las más diversas maneras, sin que pueda hablarse de una Monarquía
en el sentido de un principio politico-formal mientras tanto el senor no
tenga ninguna consagración divina o posición patriarcal. Tampoco vienen
en consideración para la fundamentación ideal de la Monarquía los otros
tipcs históricos de la misma. En la Monarquía de funcionarios, tal como se
formó en los Estados europeos desde el sigla XVI aI XIX, e! monarca es la
cúspide de una organización de funcionarios, premier magistrat. Lo espe-
cificamente monárquico se basa entonces en ideas históricas tradicionales,
pera no en la deI Estado de funcionarios. En la Monarquía cesarista, tal
276 El elemento poUtico de la Constituci6n moderna
como se realizó en eI Imperio de Bonaparte, eI monarca es s6Io dictador
sobre base democrática. Esa especie de Monarquia puede convertirse en
Monarquía auténtica eon el curso de su desenvolvimiento; pero eo si misma
se basa eo el principio democrático y hace dei monarca un representante
de la unidad política sostenido por la voIuntad dei puebIo y estabIecido
como tal por un acto dei Poder constituyente dei puebIo.
Los seis tipos de Monarqufa aqui enumerados -teocrática, patriarcal, patrimonial,
feudal, de funcionarios y cesarista- se unen de diversa manera eo los casos hist6ri-
camente realizados de Monarquia, de modo que todo caso concreto contiene eo sí varios
de esos elementos juntos y mezclados. La Monarquia de los Príncipes territoriales
alemanes deI siglo XVIII, por ejemplo, la Monarquía prusiana baja Federico Guiller-
mo I, contenía elementos patrimoniales a causa de las grandes posesiones dei Rey;
feudales, en relaci6n con los nobles; de Monarqufa funcionarista, porque ya había sur-
gido de los Comisarios deI sigla XVII un aparato administrativo burocrático formado;
en la uni6n con la Iglesia dei país había también elementos religiosos. 5610 los elemen-
tos cesaristas faltaban por completo; éstos se hicieron posibles solamente con eI ser-
vicio militar obligatorio y el sufragio universal, en el sigla XIX. Pr. Naumann, en su
escrito Demokratie und Kaisertum (1900), intent6 transformar la Monarquia alemana
del siglo xx en una Monarquia cesarisra, sin obtener resultado práctico, y también con
una fundamentaci6n teorética falsa. Pues una Monarquía legítima no puede transpor-
tarse a sí misma hacia otra base ideal; el principio de la legitimidad dinástica contra-
dice el principio de la legitimidad democrática; aquí hay un dilema ineludible (arri-
ba, pág. 104). Tan pronto como la legitimidad se convierte en base ideal de una insti-
tuci6n, el Poder legítimo no puede ya actuar como portador de una nueva idea poli-
tica. Poco antes de la Revoluci6n de 1789 se intentaran en Prancia construcciones
análogas para unir la Monarquía existente con eI Cesarismo, y se propuso que e1 Rey
ejerciera una Dictadura apoyada en Ia confianza dei pueblo (camp. Die Diktatur, pá-
gina 112). Pero aun cuando Luis XVI hubiera reunido en sf todas las cualidades de
un César o Napoleón, la simple drcunstancia de ser eI Príncipe legítimo hubiera bas-
tado para hacerle imposible el desempeno de tal papel. Un principio I>Olftico nuevo
aparece siempre históricamente con nuevos hombres que lo incorporan.
4. En eI sigla XIX, Ia idea auténtica de Ia Monarquia cede. La Monar·
qufa existente aún se justifica con razones, o de tradici6n histórica, o de sen-
timiento. En Ia filosofia de! Derecho y dei Estado de Fr. J. StahI se ligan
entre si diversos puntos de vista; pero incluso ah! falta lo monárquico es·
pecifico de! pensamiento, y Ia argumentación acnia como un discreto ale·
gato. Se hace refereneia al valor de lo históricamente alcanzado; se aducen
las analogías con el Dios personal; se aporta, con vigor acentuado, la nece-
sidad de que exista eI sentimiento de Ia reverencia (Pietat); pera, en e!
fondo, se trata de la legitimidad tan sóIo. Con razones hist6ricas pueden
justificarse las instituciones más diferentes. Pera cuando en realidad se de-
fiende tan sóIo e! legitimo status quo politico-interno, esta es cosa distinta
aI principio politico.formaI de Ia Monarquia. Las poetizaciones románticas
de reyes, como se realizan en Novalis y Adam Müller, constituyen mucho
menos aÚD una Teoria monárquica de! Estado. Hacen de! Monarca un pun-
to de encuentro de estados de ánimo y sentimientos, y la Monarquia pierde
La doctrina d. Ia Monarqu!a 277
con ello su sentido, tanto político como institucional e incluso legitimo,
porque, no s610 el Rey o la Reina, sino todas las personas o cosas posibles,
e! PuebIo tanto como e! Monarca, el revolucionaria como e! fiel servidor
de su senor, pueden despertar ocasionalmente una adhesi6n sentimental, y
convertirse en tema de una gIorificaci6n poética. EI pensamiento de Ia re-
presentación de! Estado, principio politico-formaI de Ia Monarquia, se voIa-
tiliza en Ia idea de que e! Rey es un slmbolo o una especie de bandera;
estos conceptos no tenfan ya su antigua fuerza, y se convirtieron en sim pie
ocasi6n de sentimientos y estados de ánimo románticos, mientras que la
.Representación popular» pasaba a ser verdadero representante .del Pue-
bIo», es decir, propiamente, de Ia unidad política dei PuebIo.
5. La Monarquia legitima no es en ninguna especie de Monarquia sino
un caso de Ia Iegitimidad.
11. Significación que para la Teoria constitucional revisten las dis-
tintas justificaciones de la Monarquia.
1. Todas Ias fundamentaciones principales de Ia Monarquia contie-
nen en último término sóIo dos ideas que en sentido específico lIevan pre-
cisamente hacia Ia Monarquia: Ia idea de un Dios personaI y Ia idea dei
padre. Ninguna de estas ideas pertenece en lo esencial a Ia esfera politica.
AlIi donde Ia Monarquia tiene una justificación religiosa y se hace deI Mo-
narca un ser divino o colocado en especial re!aeión con Dias, e! pensamiento
se mueve, no en lo politico, sino en lo tecIógico o meta{[sico. Si se concibe
eI mundo como una unidad regida por un único Dias, y Ia unidad deI Es-
tado bajo un monarCa como algo igual o análogo, e! concepto primaria es,
sin duda, Dias y mundo, y no monarca y Estado. Si se concibe eI monarca
como padre de Ia familia estatal y se deriva de ah! eI concepto dinámico
de una Monarquía hereditaria, entonces Ia idea primaria es Ia de familia
y no Ia de Estado. Son siempre ideas no.politicas Ias que constituyen e!
nervio de Ia argumentación. La idea teológica o cósmica habria de lIevar
• una Monarquia universal, suprimiendo asl Ia conexión especifica de! Mo-
narca como un cierto Estado y un eierto PuebIo, ya que, frente al pensa·
miento de Ia absoluta unidad de! mundo, es inconcebibIe Ia pIuralidad de
los Estados y PuebIos. Pera Ia familia es una unidad fundada en Ia des·
cendencia {[sica y en Ia comunidad doméstica, a Ia cual falta eI carácter de
/0 público. No es una magnitud politica, como eI PuebIo. Tales fundamen-
taciones de Ia Monarquia lo son de! dominio y autoridad en general, pera
no de un principio político formal en su peculiaridad.
2. De muy distinta especie son Ias fundamentaciones racionalistas de
Ia Monarquia surgidas desde e! sigla XVIII. Para Ia filosofia de Ia Ilustra·
ci6n, eI rey no es otra cosa que el premier magistrat, el primero y --cuando
Ias cosas van de modo razonabIe- más ilustrado funcionaria, que puede
cuidar de Ia mejor manera deI bienestar de sus súbditos menos ilustrados.
Pera de esta, no resulta ni principio hereditario ni Iegitimidad de Ia Monar·
278 EI elemento polItico de la Constitución moderna
qula, y cuando a un príncipe le falta aquella cualidad de hombre ilustrado,
desaparece la fundamentaci6n.
En e! siglo XIX se caracterizan las justificaciones racionalistas y empíri-
cas de la Monarquía insertando a1 monarca en el sistema de la distinción
de poderes, propio dei Estado de Derecho, y haciendo de la Monarquía una
sim pIe forma de! Gobierno, y convirtiendo aI monarca en eI más o menos
influyente lefe dei Ejecutivo. Siendo diferentes las fundamentaciones, tien-
den todas ellas a probar la utilidad y conveniencia de la Monarquía. EI
ejempIo típico es la siguiente consideracÍón, que se encuentra ya en Mably
y De LoIme, pero también está todavía muy pronunciada en Max Weber
(Grundriss der Sozialijkonomik Wirtschaft und Gesellschaft, lII, pág. 649):
por la M~narquía hereditaria queda sustraído a la competencia política e!
puesto mas alto en el Estado; con ello se Ie quita a la Iucha política interna
su extremo peor; asÍ se suaviza y racionaliza la pugna pues los esfuerzos
de los políticos hacia e! poder están limitados por e! he~ho de hallarse ocu-
pado de una vez para siempre e! puesto más alto en e! Estado. «Esta última
función, negativa en esencia, adherida a la simpIe existencia de un rey lIa-
mado a serlo por regIas fijas, es quizá la de mayor importancia práctica para
una consideraci6n puramente política» (Max Weber).
La posición del monarca se basa, pues, ante todo, en que se encuentra
por encima de ias partidos. Cuando e! Estado se transforma, por la parla-
memarizacÍón y democratización, en un Estado de partidos, se convierte
en una posición especial y muy significativa. EI rey recibe una posici6n espe-
cial en la organizaci6n de los distintos «poderes», frente aI Legislativo y aI
Ejecutivo. Se convierte en un poder neutral, un pouvoir neutrc, una entídad
imperceptibIe que allana, tempIa y modera todas las contraposiciones y
rozamientos entre las diversas actividades y funciones deI Estado un in vi-
sihle modérateur. Esta construcción es típica de! Estado de Derecho liberal
de la Monarquía parlamentaria. Procede de Benjamin Constant. Histórica-
mente, su ideal encuentra la mejor expresión en la Monarquía burguesa
de Luis Felipe. Pera todo e! pensamiento de un poder neutraI es de interés
inmediato, incluso para construir la posici6n de un Presidente de Repú-
blica.
EI papel dei pouvoir neutre o modéraleur se sustrae, por su naturaIeza, a una
determinación formal de la Ley constitucional; comp. las explicaciones sobre eI papel
deI Presidente alemán, abajo, § 27, lU, pág. 328. Ocasionalmente, se encuentran tam-
bién prescripciones expresas en Ley constitucional; asI, la Constituci6n (imperial) dei
Brasil, de 25 de marzo de 1824, que habla, en el título IV, dei Poder legislativo, y
después, en el título V (arts. 98 y sigs.), dei Emperador, bajo el epfgrafe «Du pouvoir
modérateur»: ~Le pouvoir modérateur est la dd de toute l'organisation politique, i1 est
délégué exduslvement à l'ernpereur comme chef suprême de la Nadon et sen premier
représentanh>, etc.
3. Todas las consideraciones de utilidad y conveniencla, asl como to-
dos los argumentos extraídos de la experiencia histórica que puedan ser
apartados por teorizadores liberaIes como Benjamin Ccnstant y Guizot, o
Lu docrrinu de la MonarquIa 279
por monárquicos antiliberaIes como CharIes Maurras, son por necesidad
relativos y, considerados desde e! punto de vista de la experiencia histórica,
dependen de un importante supuesto: vaIen s6Io para una dinastía esta-
bIecida sin interrupción en e! trono desde a1gunas generaciones. EI monarca
puede renunciar por completo a su influencia política y abandonar aI Par-
lamento o a un poderoso jefe de partido la direcci6n política y toda potes-
tas,- puede desaparecer durante mucho tiempo como factor de fuerza polí-
tica, pera debe mantener la continuidad de la posesi6n deI trono si ha de
cumplir aquelIas funciones justificadoras (poder neutraI por encima de los
partidos, representaci6n de la continuidad de! Estado en las crisis). Si la
continuidad se interrumpe, entonces fallan todas aquellas pruebas, porque
entonces e! monarca ha caído en la Iucha de los partidos, y su propio asun-
to se ha hecho asunto de partido.
Los argumentos racionalistas de conveniencia s610 se refleren, pues, a una Monar-
quía cuya seguridad política es inconmovible j no valen más que para una Monarqufa
«vieja., no para eI «Príncipe nuevo», e1 «Príncipe nuovo», para quien Maquiavelo
escribi6 su libro dei Príncipe. Maquiavelo dice enérgicamente en ese célebre escrito
que es fácil mantenerse en eI trono cuando se tiene el dominio en tiempos tranquilos,
como Príncipe generalmente honrado y respetadoj por e1 contrario, es una situaci6n
política completamente distinta la de fundar un nuevo dominio monárquico, y defen-
derlo. Si se ha roto la cadena derribando una dinastia, fallan todas aquellas justifica-
ciones y argumentos. A ningún caso de restauraci6n monárquica son aplicables, porque
hasta ahora se han malogrado todas esas restauracÍones: 1660-1688, los Escuardos en
Inglaterra; 1815-1830, los Borbones en Francia; en cÍerto sentido, también 1852-1870,
la restauradón de la familia Bonaparte con Napolc6n lI!. Ch. Maurras dice que toda
poHtica democrática Ueva a reclamar la ayuda de Gobiernos extranjeros por razón de
las contraposiciones de partido en la poHtica interior, Gobiernos que se mezclan en la
poHtica deI Estado democrático; cita como ejemplo dásico el fen6meno típico en las
Democracias griegas de que los partidos aristocráticos reclamaran la ayuda de los Iace-
demonios, y los democráticos, de los atenienses; el mismo fen6meno se repiti6 en los
Estados italianos del siglo XVI, cuando en Florencia se hada un partido aliado de
los franceses, y el otro, de los espanoles o los alemanes. Esta experiencia hist6rica es,
sin duda, muy interesantej pera se encuentru situada frente a la otra experiencia de
que Ias Monarquías restauradas no se logran sin apayo extranjero, político-externo. La
uni6n de los Estuardos con el Rey de Francia, por ejemplo, habría de caracterizarse,
desde eI punto de vista nacional inglés, como una traici6n a la patria, y la política
monárquica de la Santa Alianza de 1815-1830 condujo a continuas intervenciones. Las
experiencias hist6ricas no permiten alcanzar un sistema político libre de contradiccio-
nes, y si se quiere fundar la MonarquIa s610 en la Historia, falta toda raz6n inequívoca
y todo principio. No cabe decir más, sino que la Monarquia surge y perece, como
todo, eo la Historia.
IlI. La posici6n dei Monarca en ia Constituci6n moderna.
L La Monarquía constitucional se basa en e! despIazamiento de! prin-
cipio monárquico por la distinción de Poderes; e! monarca representa la
unidad política como jefe independiente de! Ejecutivo, mientras que se Ie
contrapone, como segundo representante, una Representaci6n popular (e!
280 El elemento poUtico de la Constituci6n moderna
Parlamento). De esta manera, se pone en práctica una distinción y contra-
peso que corresponde aI principio orgánico de! Estado burgués de Derecho.
Esto no decide la cuestión de la soberanía, que queda abierta. En la Mo-
narquía constitucional de Alemania, el principio monárquico mantuvo du-
rante e! siglo xrx su validez detrás de la normación constitucional; la
Monarquía era ahí forma política auténtica, y no sólo forma deI Gobierno
y elemento orgânico deI Ejecutivo.
Fr. l. StaW, el teorizador de 19, Monarquia constitucional prusiana, desarrolló con
éxito, por lo que se re6ere a las Constituciones alemanas, la singularidad de la Mo-
narquía constitucional, frente a la parlamentaria. Según él, la esenda de la Monarquia
constitucional consiste en que el Monarca constitucional tiene todavia un poder ver-
dadero, su voluntad personal significa algo todavia, y no Dace en el Parlamento. Sigue
siendo, «por el aseguramiento de SllS facultades, un factar distinto e independiente
dei Poder dei Estado» (Die Revolution und die konstitutionelle Monarchie, 2.- ed.,
1849, págs. 33, 76 Y sigs., 93 y sigs.). Era una distinci6n de gran importancia práctica,
pero, en principio, tan s610 eI reconocimiento de un Estado burgués de Derecho y de
un liberalismo que moderaba el ejercicio del poder monárquico. Se puede llamar a eso
«Monarquia constitucional» y hasta ponerIa en contraste con la «Monarquia parlamen-
taria», aun cuando ésta es también constitucional. No cabfa desconocer que la contra-
posición política de principio era la de Monarquia y Democracia. La Monarquia cons-
titucional no es una forma política especial, sino una vinculación de los principios deI
Estado burgués de Derecho con eI principio político de la Monarquia, manteniendo
la soberania deI Monarca, que se manifiesta en seguida en todo conflicto y en toda
crisis (arriba, pág. 104). La expresi6n «Monarqufa constitucional» deja abierta la cues-
tión decisiva de si la MonarquIa deja de ser forma política para convertirse en simple
forma deI Gobierno, o si queda garantizado el principio monárquico.
En la Monarquia parlamentaria de! continente europeo -Francia bajo
la Monarquia burguesa de Luis Felipe, 1830-1848, y Bélgica con la Consti-
rución de 1831- sigue siendo e! monarca jefe de! Ejecutivo, pero la direc-
ción política depende de la coincidencia con la mayoría dei Parlamento.
Aquí la forma política no era ya monárquica; antes aI contrario, la Monar-
quía se habia convertido en elemento orgánico dentro de! contrapeso de
poderes de! Estado liberal de Derecho. F. J. Stahl IIama a esto «Constirucio-
nalismo Iiberal». Se distingue de la Monarquía constitucional alemana (en
la terminología de Stahl) en que ha sido suprimido e! principio monárquico.
Por eso, necesariamente, el principio democrático ha de pasar a ser funda-
mento de la unidad política, si es que ésta ha de seguir existiendo. Lo
«constirucional», es decir, lo característico de! Estado burgués de Derecho,
se incorpora como elemento independiente a ambos principios politico-for-
males, trata de utilizarlos y contrapesarlos y se une con elIos.
Artículo 25 de la Constitución belga: «Tous les pouvoirs émanent de la Nation.
Ils som exercés de la maniere établie par la Constitution.» Fr. J. Stabl distingue:
1.0, constitucionalismo radical; ejemplo: la Constitución francesa de 1791, que le pa-
rece radical porque el Rey s610 tiene un veto suspensivo frente a la Legisladón, y, por
consiguiente, él mismo no es órgano legislativo, sino que está limitado estrictamente
La doctrina de la Monarquia 281
al Ejecutivo; 2,°, constitucionalismo liberal, es decir: legislaci6n con sistema bicameral,
veto regio y Ministros dependientes de la confianza dei. Pa.rlament~; 3.°, la Monarquia
constitudonal propiamente dicha, por ejemplo, la ConStltuclón pruslana de 31. de enero
de 1850, en que el Gobierno queda eo manos del Rey, se requiere la anuencla. d~ ~ste
para las leyes, y é1 convoca, derra, suspende y disueIve el Parlamento. L.a dl~tlnC~Ón
viene determinada como toda la construcd6n de Fr. l, Stahl, por la especIal sltuaClón
politica de la Mo~arqu{a alemana. Su punto cardinal está en que el ,?ns.ti~udon.alismo,
es dedr, un principio liberal, es reconocido con raz6n como un prlnClplO a Insertar
en el principio polftico de Monarquia o Democracia, míentras que -según se mostr6
antes- queda abierta sin que el reconocimiento de una «Constitucióm> baste a deci-
dirIa, la cuestión po1íti~a capital: Monarquia o Democracia.
2. La Monarquia parlamentaria a estilo belga es, sin duda, Monarquia
constitucional, pero con renuncia al principio monárquico) o, lo que es igual,
transformacÍón de Ia Monarquia como forma política en una forma de or-
ganizaci6n dei Ejecutivo (Gobierno). Por causas hist6ricas,. subsiste ~hf eI
nombre «Monarquía»; con razón, en tanto que el Monarca Plerde, es Clerto,
todo poder (poleslas), pero puede seguir existiendo como autoridad. y eler-
cer muy bien las funciones peculiares de un «poder neutro». La direcclón
polftica está en manos de sus ministros, que son responsables ante la Re-
presentaci6n popular y dependen de su confianza. La f6rmula célebre reza:
Le roi regne, mais il ne gouverne par. La cuestión planteada por un gran
maestro alemán de Derecho político, Max von Seydel: cqué resta de! rêgner
cuando se despoja deI gouverner?, puede ~ontestarse distingu!en~? e'.'tre
poleslas y auclorÍfas (arriba, pág. 93) y tem~ndo presente la slgmflcacl6n
peculiar de la autoridad frente ai poder político.
IV. El Presidente en una Constituci6n republicana.
1. En e! proceso de! siglo XIX hacia e! Estado de Derecho se emplea
y utiliza de un modo peculiar la instirución hístórica tradicional de la Mo-
narquía. EI rey fue insertado como «jefe dei Ejecutivo» con diversas facul-
tades en e! sistema de la distinción de poderes, pero siempre como cúspide
de u~ determinado poder. La Monarquía pasó así, de forma politica, a sim-
pie forma de Gobierno; pero reruvo su carácter representativo. Correspon-
dia ai pensamiento de! contrapeso -propio de! Estado de Derec~<>-:" e!
colocar frente a la representaci6n por una Asamblea (eI Cuerpo legislativo)
otra representaci6n de manera que e! soberano, es decir, e! Pueblo, según
los principios dem~cráticos, quede en ~egu~do plano y, provisi~nalm7nte,
no actúe. EI principio democrático (de Identlda? d.e!. pueblo consigo ml~mo
como unidad política) se contrapesaba con e! prl.nCI?I? de la representacl?n,
suprimiendo y alIanando e! peligro de que eI prmClplO de la representaclón
se estableciera absolutamente, ai poner, uno frente ai otro, dos representan-
tes, monarca y Representación popular.
Esta construcción se une de manera ideal ai Estado burgués de Dere-
cho con una mezcIa de ambos principios político-formales (Monarquía y
Democracia); es típica de la Constirución dei Estado burgués de Derecho,
282 El elemento político de la Constituci6n moderna 283
Lil doctrina de la Monarquia
y se mantuvo alIf donde la Monarquía se había hecho imposible, aun como dice Anschütz (Kommenlar, pág. 435), de una hereneia j,:,rldica mediata,
forma deI gobierno, estableciéndose la República. La evolución constitucio- pues eI fundamento jurídico 00 es eI mÍsmo. Pero ~n. ..ese mC1dlr eo facul-
nal francesa dei sigla XIX es en esta muy clara. A consecuencia de las repe- tades semejaotes eo la aceptaci6n de toda una pOSlClOn, se m~estr~ cuán
tidas interrupciones de la continuidad, y habida cuenta de los numerosos análogo es e! pu~sto dei Presidente dei Reich aI de un jde. dd EJecuuv':l'de
cambias en el trono que en e! sigla XIX había experimentado e! pueblo fran- carácter monárquico. AquI, como en otros ~as.o~, se r:l.auvlzan eo me 105
cés, era apenas concebible la autoridad de ningún monarca. Pera subsiste de organizadón dertos elementos de un prinCipIO pohtlco~formal, se ~?en
aque!la construcción deI contrapeso -propia deI Estado de Derecho--, y con los principias dei Estado burgués de Derecho y con elementos P?hu~o.
con e!la también la construcción de un jefe dei Ejecutivo independiente, que formales contrapuestos, y se emplean en una mezda típica de la ConsUtuC1ón
tenga carácter representativo. Este Presidente es el monarca republicani~ dei Estado burgués de Derecho.
zado de la Monarquía parlamentaria; se le mantiene por razón de la distin-
ción de poderes y se le atribuyen ciertas facultades (por ejemplo, disolución
de! Parlamento), con lo que e! Gobierno se contrapesa en una cierta inde-
pendencia frente aI Parlamento.
La construcci6n teorético-poHtica de ese sistema ha sido desarrollada por Prévost-
Paradol, en varies artículos y, sobre todo, en su libra La France nouvelle, 1869. Sus
pensamientos tuvieron gran influjo eo las leyes constitucionaIes francesas de 1875. No
se queda entonces en Franda que eI Presidente fuera inmediatamente elegido por el
pueblo, porque se estaba todavía bajo Ia impresión de un peIigroso precedente: el
golpe de 1851, intentado con gran éxito por el Presidente Luis Napoleón, elegido por
todo el pueblo francés. Por lo demás, la 6nalidad poHtica de los autores de aquellas
leyes constitucionales de 1875 se dirigía aI restablecimiento de Ia Monarquía; se inten~
taba erigir la normacÍón legaI-constítudonal de modo que facilitara en lo posible una
nueva entronización de la Monarquia. La construcdón deI contrapeso de poderes es,
sin embargo, la misma.

2. La Conslilución de Weimar aceptó ese sistema, introduciendo en

la Constitución elementos de un sistema presidencial junto a los de un
puro sistema parlamentario. EI Presidente dei Reich es elegido por todo eI
Pueblo alemán; tiene una serie de competencias importantes de naturaleza
política, como la representación internacional deI Reich (art. 45, C. a.),
nombramiento y separación de los funcionarias dei Reich y oficiales (ar-
tículo 46), alto mando de las fuerzas armadas dei Reich (art. 47), ejecución
dei Reich contra un Pais (art. 48, 1), medidas deI estado de excepción (ar-
tículo 48, 2), derecho de gracia en eI Reich (art. 50). Sus facultades frente
ai Parlamento, destinadas a crear en 5U cargo un contrapeso deI Reichstag,
son: facultad de disolución (art. 25) y disposición de un referéndum contra
una ley acordada por e! Reichstag (art. 73); comp. Ia ojeada en el esquema
de un equilibrio arriba, pág. 197.
EI Presidente dei Reich entra a posesionarse .. de .clI!s atribuciones de!
Emperador en plenitud (es deeir, en tanto que no se encuentre dispuesta
otra cosa), según eI art. 179, 1, a base de la Ley sobre eI poder provisional
dei Reich de 10 de febrero de 1919 y a base de la Ley. transitoria de 4 de
marzo de 1919, recibiendo, sobre todo, eI poder dé.organización, esta es,
la facultad de regular la institución, competencia 'y servicio de las autori·
dades dei Reich en la medida en que eI Emperadói era competente para
eUo. No puede hablarse aqui de una herencia jurídica, ni tampoco, como
 § 23
ELEMENTOS ARISTOCRATICOS
EN LAS CONSTITUCIONES MODERNAS
DEL ESTADO BURGUES DE DERECHO
I. La forma política de la Aristocracia se basa en eI pensamiento de
la representación. Pera la conseeuencia de ese principio formal queda debi.
litada y atenuad~, por euanto no es una única persona, sino una pluralidad
d.e personas, qUlen representa. As!, en Ia Aristocracia núsma hay ya una
Clerta modération (arriba, § 16, IV, pág. 217).
La Constitución moderna dei Estado burgués de Derecbo emplea de dos
modos elementos formales dei principio aristocrático. Por lo pronto, eI im·
peno dei ParlaI?ento es un sistema, euando no aristocrático, oligárquico
(sobre esta, abaJo, § 24). Además, pueden utilizarse elementos formales y
estructurales como medias de organización dei contrapeso de poderes con
lo que se nivelan mejor los elementos democrático y monárquico. Mi';'tras
que eI elemento monárquico es especialmente adecuado a la construcción
dei Ejecutivo, y a tal fin se emplea (§ 22, IV, pág. 295), se ha insertado
el elemento aristocrático, en una organizaci6n de división de poderes, en
eI Legislativo, y dentro de él se ha contrapuesto una Alta Cámara, más o
menos aristocrática, a la Cámara Baja, concebida democráticamenté. As!
surge eI sistema bicameral de la moderna Constitución dei Estado de De-
recho.
lI. !dea y iustilicaci6n dei sistema bicameral.
1. . Para la introducción dei sistema bicameral en la mayor parte de los
E~tados dei continente europeo, fue decisivo eI modelo inglés. Ese sistema
terua una especial evidencia para las ideas liberales dei sigla XIX. Se pres·
taba bien a ser puesto en consonancia con eI principio de la distinción de
poderes, y ofreeia además la posibilidad de proteger eI poder social de
284
Elementos aristocráticos en las Constituciones modernas 285
ciertos estamentos y clases contra una democracia radical. Por eso, se le
opusieron en igual manera pretensiones, tanto liberales como conservadoras.
Eso explica también la gran difusión dei sistema. En Alemania, como en
Francia, consideraron la mayor parte de los liberales institución razonable
y prudente un sistema bicameral, y lo construyeron de diversas maneras.
2. La fundamentación y formulación dei sistema bicameral, clásica
para eI liberalismo burgués dei sigla XIX, se eneuentra en Benjamin Cons·
tanto Concibe la Cámara Alta como una representaci6n especial, e intenta
dividir la representación estableciendo diversos objetos de la misma. La
Cámara de Diputados surgida dei sufragio es un «representante» de la
tornadiza opinión pública; la Cámara Alta, basada en la herencia, «repre-
sentante de la duración y continuidad» (durée, en contraste con «opinióm».
AI «poder real», como «neutral» (arriba, pág. 280), al Ejecutivo, como apli.
cación, y al poder judicial ya no les l1ama «representativos». Con diversas
modalidades se repite eI pensamiento de que a una Cámara Baja, dominada
por opiniones y mayorias cambiantes y basada en eI número y cantidad,
debe ponérsele al lado una especial representación de la estabilidad y cali·
dado También han reconocido expresamente tal construcción de una Cámara
Alta algunos liberales alemanes.
Bluntschli: Allgemeines Staatsrecht, I, pág. .512i Gneist: Englische Verfassungsges-
chichte, págs. 675 y sigs.j las manifestaciones de Benjamin Constant en sus Oeuvres
potitiques, pág. 18.
3. La lógica política de una Democracia ha de contradecir eI sistema
bicameral, pues la Democracia se basa en el supuesto de la identidad dei
pueblo unítario. Una segunda Cámara, independiente de toda significación
política, pondria en peligro eI carácter unítario dei pueblo todo, introdu·
ciendo un dualismo precisamente para eI Legislativo que pasa por ser ex·
presión de la voluntad general, de la volonté générale, en un sentido espe-
cial. Al1i donde una Constitución qui era acentuar bien la soberanía de la
Nación, una e indivisa, y dominen quizá todavia receios políticos ante eI
poder social de una Aristocracia, el sistema unícameral tendrá que ser prac·
ticado con rigor.
As!, las Consútuciones francesas de 1791 a de 1848. Para esta última, propugnó
Tocqueville el sistema unicameral, porque, según eUa, el Presidente de la República
francesa había de ser elegido por todo el pueblo francés, y a un Presidente elegido
por todo el pueblo s610 podia contraponérse1e un Cuerpo legislativo unitario, elegido
pcr todo el pueblo. Sobre la aversi6n de los suizos al sistema bicameral, Esmein-Nézard,
I, pág. 126.
La reeusación democrática ha de explicarse porque la Democracia se
basa en el supuesto de una plena homogeneidad y unítariedad. Para una
Constitución democrática la euestión dei sistema bicameral se reduce a una
clara alternativa: o bien han de encontrar su expresión en la segunda Cá·
mara singularidades sustanciales, dignas de aprecio, dentro dei pueblo --os·

286 El elemento polftico de la Constiruci6n moderna
pecial formación, especial experiencia, edad, riqueza, propiedad inmueble--,
y entonces significa ese sistema una vulneración de la igualdad y homoge-
neidad democrárica de rodos los ciudadanos, o bien no se rrata de diferen-
cias y singularidades esenciales, y entonces no se ve por qué ha de irse a la
formación de una Cámara especial. EI inrerés de! Esrado de Derecho por e!
contrapeso en sí, y el interés liberal por la prorección de minorias dignas
de aprecio, pueden fácilmenre !levar a conrradicci6n con la lógica dei prin-
ClplO democrático. Esta es aplicable rambién a inrenros más modernos de
contrapcsar eo uo sistema hicameral otras diferencias sociales, sobre todo,
Ia contraposición de capital y trabajo. Esta es tao fuerte que su organiza-
dóo eo dos cuerpos haría aún más visibles los contrastes sociales y pondría
aún más en peligro la unidad política.
IH. Los tipos hist6ricos dei sistema bicameral.
1. La Alta Cámara inglesa.
Desde el sigla XIV (1332) se reunía la Asamblea de los Lores: a saber, alta no-
bIeza, duques, condes y altos barones, que eran vasallos del Rey y formaban eI Magnum
Concilium, asarnblea de séquito feudal, separada, como Câmara alta, de la baía nobIe-
za, es decir, de los caballeros que se reunian en una Cámara de los Camunes, House
01 commons, eon los representantes de las ciudades y municipios. Ambas Cámaras con
e1 Rey formaban el Parlamento. Cada una de ellas ha tenido un especial desarrollo
hist6rico. La Cámara de los Lores es, hasta el dia de hoy, una Cámara de Pares, es
decir, de sefiores que en su parte principal se i.ntegra de miembros hereditarios nom·
brados por el Rey. Hasta 1832 existia entre ambas Cámaras una homogeneidad de he-
cho, porque la mayorfa de una se correspondfa con la de la otra, por ruanto que la
Cámara baía no era todavIa elegida según los postulados fundamentales de la Demo-
cracia moderna, sino a base de un Derecho electoral medioeval por lugares, determinado
a través de muchas casualidades históricas, mediante el cual los Lares de la Cámara
alta dominaban las elecciones para la Cámara baja. En e1 nuevo proceso que comienza
en 18)2, la Cámara baja se convierte en una Cámara de Diputados en el sentido de
la Democracia moderna; la Cámara alta, por el contrario, ha conservado su carácter
aristocrático. Sin embargo, ha perdido por e1 Acta de Parlamento de 1911 la completa
paridad, como factor de la Legislaci6n, con la Cámara baja; ahora, una ley puede ser
promulgada por el Rey sin la anuencia de la Cámara alta, cuando haya sido aprobada
sin modificaci6n dentro de un cierto plazo por la Cámara baja en tres legislaturas con-
secutivas. La Cámara alta conserva tan s610 un «veto suspensivo». Junto a 'esto, ese
Acta de Parlamento de 1911, derra otro proceso que se había inicia~o para el Derecho
de finanzas: sobre las llamadas «leyes de dinero» decide sola la Cámara baja, auo
cuando también la Cámara alta discute; la cuesti6n de qué debe considerarse, en caso
de duda, «ley de dinero», es decidida por el Speaker de la Cámara baja sin que la
Cámara alta tenga derecho a cooperar a la decisi6n.
AI presente (verano de 1927) se han presentado planes de reforma para devolver
a la Cámara alta una parte de su antiguo poder. EI sentido político de esos esfuerz05
está en que a una Cámara baja en la que, a causa del Derecho dectoral democrático,
es un factor permanente de poder el partido laborista, debe contraponérsele una alta
Cámara conservadora, como eficaz contrapeso. Aqui el equilibrio está destinado a la
protecci6n deI orden burgués existente.
Elementos aristocráticos en las Constituciones modernas 287
2. En la mayor parte de los Países del conrinente europeo se intra-
dujo el sistema bicameral a imitad6n deI modelo inglés. Para esto fue eficaz
aquella idealizacíón de las situacíones constitucíonales inglesas que comenzó
con Montesquieu y ha continuado duranre todo el sigla XIX, y en algunos
autores incluso todavía en eI xx.
Montesquieu, Esprit des lois, XI, 6: «Hay siempre en un Estado hombres que
se distinguen por su nacimiento, riqueza y posici6n. Pero si sobresalieran en el pue-
blo, la libertad común quedaria sometida a su opresión y no tendrían ningún interés
en defender la libertad, porque la mayor parte de las resoluciones idan dirigidas
contra ellos. Su participaci6n en la legislad6n ha de tener en ruenta, por esO, 5US
especiales intereses.» La ratio de esa especie de Cámara especial está en que una mi-
noria apreciable para el Estado no debe ser aplastada mediante los postulados demo-
cráticos fundamentales.
De estas ideas resulta una Cámara de Pares arisrocrática, un corps de
nob/es o Cámara de sefiores, colocada junto a una Representación popu-
lar propiamente dicha.
Asf, la Chambre des paires, según e1 art. 27 de la Carta francesa de 1814 y e1 ar-
tículo 23 de la Constitución de la Monarquía burguesa de 1830. La Constitución pru~
siana de 1850, art. 62: «El poder legislativo es ejercido en común por e1 Rey y dos
Cámaras; es exigible para toda ley el aruerdo deI Rey y de las dos Cámaras»; art. 65:
«La primera Câmara estará compuesta de miembros que el Rey designe a título here-
ditaria o con carácter vitalício.»
3. Sistema bicameral a base de las singularidades de una organizad6n
federal. Aqui se forma, junto a la Câmara de Dipurados surgida por sufra-
gio universal de rodo e! pueblo, una Cámara especial de los Estados miem-
bras, como Cámara de Estados. Con esto, surge al lado de la Cámara de
Diputados unirario-democrática, una «Asamblea de las individualidades es-
tatales federadas» (Bluntschli).
E1 Senado, eo los Estados Unidos de América, forma, con la Cámara de repre-
sentantes, el «Congreso»; el Conseio de Estados de la Canfederaci6n suiza, como re·
presentaci6n de los Cantones, junto aI Consejo nacional; ambos forman (como «dos
secciones») la Asamblea federal; el § 85 de la Constituci6o de Pranclort de 1849: El
Reichstag se coropone de dos Cámaras, la Cámara de Estados y la Cámara popular.
El Reichsrat de la Constituci6n de Weimar (arrs. 60-67, C. a.) se en-
cuenrra en realidad cerca de una segunda Cámara, por lo que a facultades
y acrividad se refiere, pera no esrá construido como representación e.spec!al,
sino sólo como una represenración de los Países alemanes en la leglslaclón
y adminisrrad6n de! Reich, y por detto como Asamblea de mandatarios
de los Gobiernos de Pais. A través de su derecho de cooperaci6n en la
obra legislativa (iniciativa de ley, según el arr. 69, y derecho de vero, según
el arr. 74, C. a.), puede adaptar funciones de segunda Cámara en e! sistema
 288 El elemento político de la Constituci6n moderna
de. una construcci6n de divisi6n de poderes; pera no forma, junto con e!
Relchstag, un Parlamento. . facu1tades, como también a las propuestas alemanas que exigen un Parlamento econ6-
4. Sistem~ bicameral en un Estado democrático unitario, por simples
razones de ,divls16n de, poderes; se opone una segunda Cámara, como Sena~
d?, a.la Camara de Dlputados, para establecer una división dentro deI Le.
g~slauyo, y con ello crear frenos y controles, logrando una deliberaeión y
dI~cuslón a fondo de las leyes. A este propósito ha de aplicarse e! pensa.
mlento, expresado ya por Bolingbroke (arriba, pág. 279), de que la Cámara
alta ha ?e tener ~na funeión arbitral entre rey y Cámara baja, es deeir,
entre eljefe deI EjecutIvo y la Representaeión popular, jugando asi un pape!
de medIador.
.. AIlí donde .tales "1.z?~es conducen, en una República basada en e! prin.
CIPIO democrátIco, a erIgIr una segunda Cámara se suscita la cuestí6n de
en qué singul~ridades de organizaeión se disti~gue esa segunda Cámara
de la otra. SerIa anudemocráuco crear una institución basada en la heren.
cia,. o siquiera en la elección vitalicia, en lugar de los métodos de elección
pertódlca. EI Senado francés debia de contener, según la ley constitucional
de 187.5, setenta Y CInCO senadores de la Asamblea nacional entonces re-
unida, y despué~ designados _vitaliciamente por cooptación. 'Sin embargo,
esto fue ya abolido al.guno~ anos después (ley de 9 de diciembre de 1884).
En eI caso.?e herencla, e mcluso de e1ección vitalicia, la independencia y
repre~entaclOn se. hacen tan fuertes que queda vulnerado eI principio de.
~ocrauco de la .Ide~udad. Por tanto, hay que contentarse con pequeiías
dIferencIas y matIZaClOnes: diversidades de la edad electoral de los votantes
o d:I núm~:o. de los miem?ros, elección directa en lugar d~ indirecta, reno.
vaClón penodica,. en, que solo u~a minaría cesa y es elegida de nuevo, para
mantener la contmuldad de la Camara, diferencia de los distritos e!ectorales
o de los SIstemas electorales. Pero éstas son diferencias que no alcanzan a
formar eI fundamento ideal para una institución independiente con signi-
ficación política.
5. En época reciente se ha intentado estructurar e! sistema bicameral
como, u~i6n de una Cámara econ6mica con OIra política, o de un Parlamento
economlCO ean un Parlamento puramente político, de modo que en último
caso habria dos Parlamentos (no tan s610 dos Cámaras).
Cu~do la con~raposic~6n de ~ámara alta y Cámara baja significa la contraposición
de capital y t!abaJ? el sistema blcameral es 5610 desarrollo de una contraposición de
ciases. Pero SI se m~enta. soslayando esa contraposición, separar POlítica y Economia
y basar en t~. sepaI"ación el ,sistema bicameral, el intento careceria de perspectivas,
porq~e la declslón P?ftenece sl~mpre a lo político. Lo mismo cabe decir para la cons-
trucclón de dos ,Parlamentos. SI el Parlamento econ6mico afirma su posición junto al
Parlamento polítiCO, en el caso crítico ha de surgir un conflicto, a menos que ambos
Pl~r~amentos sea.n absolutamente homogéneos y por dIa absolutamente superflua su du-
p lCldad; Pero SI surge un conflicto, aqueI Parlamento que se revele como parte decisiva
se convJe:t~ en ~arlam~nt~ político, porque toma sobre si la dirección, y con elio, la
responsabIll~ad, slendo mdlferente que haya sido organizado de antemano como Parla-
mento poliuco o económtco. Este reparo afecta, tanto a las propuestas de Mr. y
Elementos aristocráticos en las Constituciones modernas 289
Mrs. Webb de poner, uno junto a otro, dos Parlamentos (político y social) con iguales
mico para librar a la economia de la «política» (refuiéndose a la politica de partido ai
modo actual); comp. Tatarin-Tarnheyden, Die Berufsstande, BerIín, 1922, pág. 238;
Schmollers Jobrbuch, 49, 1925, pág. 185; ZeilSchr. f. Politik, XV, pág. 120; además,
H. Brauweiler, Berufsslande und Slaal, BerHn, 1925, y Preussische Jahrbücher, octubre,
1925, pág. 64; Brauweiler es adversario deI sistema bicameral.
La Constituci6n de Weimar introdujo en e! articulo 165 un Conse;o
económico dei Reich, concebido como organizaci6n destinada a compendiar
un sistema de representaciones de obreros y empleados en relación eon
Consejos económicos de distrito formados paritariamente (por representan-
tes de patronos y de obreros), pero hasta ahora (otoiío 1927) s610 existe
como Consejo económico deI Reich eon earáeter provisional a base de un
decreto de 4 de mayo de 1920 (Cac., pág. 858), con representantes de las
distintas profesiones económicas y partes de la vida econ6mica. Según el ar-
ticulo 165, 4, han de ser sometidos por eI Gobierno al dictamen de! Con-
sejo econ6mico deI Reich los proyectos de ley político-sociales y político-
econ6micos de significaci6n fundamental. EI Consejo econ6mico definitivo
tiene también el derecbo, incluso de proponer tales leyes, es deeir, un dere-
cho de iniciativa, y puede hacer que uno de sus miembros defienda ante
el Reichstag la propuesta. En lo demás, no tienen ningún derecho a coope-
rar en la legislación de! Reich; está limitado en eseneia a una actividad
dictaminadora. Apenas si se puede colocar esa instituci6n dei artículo 165,
C. a., bajo el punto de vista de la divisi6n de poderes, pues e! Consejo
econômico del Reich no es una Cámara especial, aun cuando sus miembros
(como ocurre según el art. 5 dei decreto de 4 de mayo de 1920) se con-
sideren representantes de los intereses económicos de todo e! Pueblo y no
estén ligados a mandatos. Tampoco puede entenderse como Parlamento
econômico independiente, porque un Parlamento para leyes econômicas y
otros asuntos neeesitarÍa tener un derecho de resolver con independencia.
EI encontrarse limitado en eseneia a una actividad dictaminadora, ha com-
portado también e! que todavia delibere tan s610 en Comisiones y no sean
observadas ya las formalídades de una discusi6n pública, que es propia de!
Parlamento. Nada cambian de este resultado determinadas atribueiones de
Derecho administrativo, como la concesi6n de! permiso para la fabricación
de fósforos (ley de! Reich de 28 de mayo de 1927, Cac., I, pág. 123). Pu-
diera ocurrir que hubiera en esto iniciaciones de una peculiar y nueva cons-
trucción, no comprensible con las ideas tradicionales de organizadôn esta-
tal; sin embargo, hay que decir hasta hoy que ese Consejo econ6mico dei
Reich de la Constituci6n de Weimar no es ni una segunda Cámara ni un
Parlamento econ6mico.
IV. Competencias y facultades de la Cámara alta. La competeneia pecu-
liar está en 01 terreno de la legislaci6n. Pero 01 modelo inglés ha inducido
a transferirle también a esta Cámara otras eompetencias, en particular la
aclministración de justicia, y, ante todo, la justicia política.
 290
EI elemento político de la Constituci6n moderna
1. Legislaci6n.
a) Cooperaeión positiva y en igualdad de facultades en la aprobación
de la ley.
d Segú'cl eI sentido originario dei sistema bicameral, la ley surge por acuer-
o, comeI ~nt~ de ambas C~m~ras, aI que se afiade todavía, en Ia Monar-
qUIa c?nstltUClOna!, el asentlmlento dei rey. Un simple veto o derecho de
lb~eclOT no bastana a prestar a una corporación eI carácter de cuerpo legis-
atl.vo. " am~oco un veto absoluto implicaría un derecho 8. cooperar en la
leglSladon, SInO una facultad peculiar de injerirse desde luera y como Ireno,
l,n.e erecho a. }eglslar, no concebida como cooperación, sino sólo como
Imite y protecCl?,n contra el abuso. Mucho menos puede valer como dere-
cho de coope;aclOn la facultad de oponer un veto sólo suspensivo y basar
en ello el caracter de ~egundo cuerpo legislativo. Por lo demás, en la prác-
tlca no puede dlStl?gulfse con frecueneia tal derecho de objeción de un de-
recho de c?Opera~lOn, y esta, cuando eI que posee ese derecho de objeción
tljne al.d'lSmo tlempo un derecho independiente de iniciativa de ley. Re-
su ta eVI ente que tal derecho de iniciativa, por si solo no puede todavia
servir .de base al carácter de cuerpo legislativo. Otras posibilidades de freno
por eJemplo, la facultad que tenga una Cámara de determinar frente ~
una. I~y aprobada por la otra, un referéndum o una disolución ~sto es la
pOSlbIllda~ de apelar aI pueblo, no dan lugar todavia a una 'facultad' de
cooperaclOn en la obra legislativa.
d Ya dse ha dicho que la cooperaci6n de la Alta Cámara inglesa se encuentra limitada
e ,mo o que aqui suele ha~larse de un simple derecho de veto suspensivo (p. ej., Es~
;elrNlézard, I, pág .. 209). S10 embargo, la Cámara alta sigue siendo competente aparte
f ~s ey~s mdonetarIas, p~ra la deIiberación de los acuerdos de ley. La expresió~ «sim-
p e eree o e veto» es mexacta práctica y teóricamente.
, El Senado fra~cés es una segunda Cámara, fundamentalmente coordinada con la
Camara de ~os plputados por lo que respecta aI derecho de legislar. Coopera, se 'n
laI Ley constltuclonal de 25 de febrero de 1875 (ar! " 5) en la dI' soIuClon
" deI P ar Iamento'
gu
P 'd
e. ~er ente de Ia República puede disolver la Cámara de los Diputados con la anuen~
cla e Senado; e1, derecho de cooperaci6n dei Senado produce aquI un contrapeso y da
Idugar a u~a ~specle de posidón arbitral entre Cámara de los Diputados y Presidente
e la Repubhca.
EI Reichsrat alemán tiene, según eI art, 74, C. a., la facultad de suscitar ob;ecio-
;;ssoluClón
CO?tnl una le~ acordada por eI Reichstag. La ley vuelve entonces a una segunda
deI RelChstag, EI Reichsrat resueIve, pues, tan 5610 acerca de Ia objeción
COntra un acuerdo de ley; el acordar una objedón no es acordar una ley Mediante
un se,g~ndo acuerdo deI ~eichstag (para eI cual, según la recta interpretaci6n' basta con
U?~ umca lectura) eI RelChstag adopta posición frente aI reparto pero sin d~ddir defi-
nitivamente sobre él. ~a decisión depende de que el Presiden;e deI Reich disponga
u,n referéndum o no. SI en el segundo acuerdo dei Reichstag se da una simple mayo-
tl,a, lo aprobado no es ley; si en este caso el Presidente del Reich no dispone un refe-
:end~m, ha prosperado la objeción deI Reichsrat, y queda impedida la vigencia de la
ey. er? cuando eI .segundo acuerdo deI Reichstag es adoptado por una mayoria de
~os .tderclos dde] Rlo~ mlemb~os presentes, la objeción deI Reichsrat queda superada si el
reSI ente e elch no dispone un referéndum.
Elementos aristocráticos en las Constituciones modernas 291
El Reichsrat puede, según el art. 76, C, a., exigir que se disponga un referéndulP..
frente a los acuerdos de ley de reforma constitucional adoptados por eI Reichstag. Esta
facultad se explica por el tratamiento que la ley constitucional da a su derecho de oh-
jeci6n. Se encuentra prescrito en el art. 76, C. a., que la aprobación de una ley de
reforma de la Constitud6n requiera una mayorIa cualificada de dos tercios (mayorIa
de dos terdos deI número legal de miembros de la Cámara, para que ésta pueda adop-
tar el acuerdo; acuerdo por dos tercios de mayorfa de los presentes), La mayoría de
dos terdos cn e1 segundo acuerdo seria sólo una repetición respecto deI primero, no
significaria ninguna cualificaci6n especial, y desalojada la objedón deI Reichsrat, cn ese
caso de especial importancia, si el Presidente del Reich no se resolviera a disponer
un referéndum. Ese resultado se corrige por el antes citado derecho deI Reichsrat de
exigir en tales casos un referéndum.
b) Ambas Cámaras sueIen tener iguales derechos tarnbién en lo rela-
tivo a la iniciativa de la ley. Sin embargo, existen singularidades casi en
todas partes para eI derecho de inieiativa de las leyes de finanzas; en este
punto retrocede la Cámara alta (Cámara de sefiores o Senado) frente a la
Cámara baja como verdadera Representación «popul.,,), porque la Cámara
baja se considera como representación de los que prestan las contribuciones
o ímpuestos, y, por consjgujente, deben tambjén consentirlos.
La posid6n especial de la Câmara baja en leyes monetarias ha de ser referida ai
proceso inglés: la Cámara baja concedía los subsidios a la Corona, Según la Constitu-
ci6n federal de los Estados Unidos de América, los proyectos de ley relativos a recau-
daci6n de ingresos han de originarse en la Câmara de representantes, pero el Senado
puede introducir moditicaciones, como en cualquier etro proyecto de ley. Según e1 ar-
tículo 27 de la Constitución belga de 1831, toda ley relativa a ingresos o gastos del
Estado habrá de ser votada primero en la Cámara de Diputados. El art. 62 ·de la
Constituci6n prusiana de 31 de enero de 1850 determina: los proyectos de ley de finan-
zas y presupuestos deI Estado serán sometidos primero a la segunda Cámara (Cámara
de Diputados), mientras que eo las demás Ieyes puede elegir el Gobierno la Cámara a
que primero haya de someter la ley. Art. 8, § 2, de la ley constitucional francesa de
24 de febrero de 1875: «Las leyes de finanzas serán sometidas y votadas primero en
la Cámara de Diputados.» Existe una controversia acerca de si eI Senado no tiene un
derecho de verificar modificaciones en tales leyes financieras, es deeir, si las leyes han
de ser aceptadas o rechazadas sin cambiar la forma eo que la Cámara de Diputados
las aprob6, o si puede realizar rebajas o aumentos en las diversas partidas, como el
Senado de los Estados Unidos, e si para estas modifiçaciones se requiere que el Go-
bierno haya hecho uso de su derecho de iniciativa y el Senado puede adoptar frente al
acuerdo de la Cámara toda cIase de modificaciones, auo cuando sólo a propuesta del
Gobierno. EI pensamiento de los autores de aquella Ley constitucional de 1875, que
pensaban en eI modelo dei Senado de los Estados Unidos, pocHa bien ser eI de un dere-
cho independiente a favor de! Senado para hacer modificadones.
El Reichsrat alemán tiene, según e! art. 69, C. a., un derecho propio a acordar pro-
puestas de ley, Tiene además un derecho de asentimiento a los proyectos de ley dei
Gobierno de1 Reich, En las proposiciones de ley surgidas deI Reichstag no tiene ese
derecho de asentimiento, de manera que es fácil soslayar el requisito deI asentimiento
deI Reichsrat a los proyectos dei Gobierno, haciéndolos presentar como proposici6n de
uoa fracci6n deI Reichstag. Para el caso en que no haya acuerdo entre el Reichsrat
y el Gobierno sobre un proyecto de ley de éste, tiene el Reichsrat un derecho indepen-
 293
Elementos aristocráticos en 1115 Constituciones modernas
292 E1 elemento polftico de la Constituci6n moderna
.;n Nézard I pâgs 234 Y sigs.) y también en la práctica
cliente de propuesta: el Gobiemo está entonces obligado a llevar aI Rekhstag la pro- de amb as Cámaras (E sm~.- " ' , 1 J"R XV
'enen lugar acuerdos de confianza o desconfianza deI Senado (K v, Hippe, o 'J ,
puesta deI Reichsrat.
Para las leyes monetarias existe, según el art. 85, 2, C. a., un derecho de coope-
~927, pág. 180). Sobre e! Senado y ~isolución, pág .. 290. . '1 e! .
En e! Reich alemán la exigenCla de un Goblerno parlamentano ten:a so o sen
ración de1 Reichsrat en condiciones de igualdad, en cuanto que el Rdchstag 5610 puede tido de una dependencia del Gobierno respecto de la confianza d~ Relchstag. ~ l~
acOrdar elevación de gastos y reducción de ingresos en e1 presupuesto presentado por de reforma de la Constitución de 28 de octubre de 1918. de:e~rrunaba por eso: «
e1 Gobierno con la anuencia deI Reichsrat. Este derecho de asentir (a diferencia de un Canciller necesita de la confianza deI Reichs/ag para d ejel"ClC10 de su cargo», por
simple derecho de objeción) es aplicable, según la recta interpretación, a todas las . ali d 1. ml'sma ley' «EI CancilIer y sus representantes soo respon-
d contrarIO, se a e e n · 'EI 54 d la
leyes monetarias, y hace deI Reíchsrat una segunda Cámara para este importante campo. sllbles por el ejercicio de su cargo ante d Bundesra/ ! el Relchsra/,.~ art. e
Sin embargo, no puede prescindirse de que d Reichsrat s610 tiene aqui un derecho Consútución de Weimar habla de la confiaoza dei Relchstag; e1 Relchsrat no se toma
de codeterminación con el Gobierno, pero no contra él; que, además, ese derecho de en cuenta para esto. Los elementos de una segunda Cámara que se encuentran en la
codeterminación puede ser superado por un acuerdo de dos tercios de mayoría deI organización dd Bundesrat o de! Reichsra~ est~ basad~s tan sólo eo la estructura fe-
Reichstag {art. 85, 5; sobre la práctica de! art. 85, 4: Poetzsch, Jahrb. o. R., XIII, deral deI Reich, y no signifiCa0 un auténttco SIstema blcameral,
1925, pág. 221; Joh. Hecke!, AoR., nueva serie, 12 (l927), págs. 467-8).
V. La división de la facultad legislativa implíc.ita en e! sistema bica-
2. La Cámara alta (Cámara de sefiores, Senado, etc.), como Tribunal meral conduce a hacer incompatibIe el puesto d~ nu.embro. de una ~áfd";d
de justicia política. En algunas leyes constitucionales se fundamenta una con eI de miembro de la otra. En esta hay una lOevltabIe tncompatz z z
competeneia peculiar de la Cámara alta o Senado para procesos políticos,
(arriba, pág. 192).
siguiendo e! método inglés (que, entre tanro, ha perdido su objeto). La
Constituci6n de Weimar no conoce esta especie de justieia política a cargo
de un cuerpo legislativo (comp. arriba, § 12, lI, 5, pág. 144).
3. Cámara alta o Senado como «protectar de la Constitución», es de~
cir, Tribunal para conflictos constitucionales, como instancia para la deci~
si6n sobre la consti tucionalidad de leyes y decretos y para las lIamadas recla-
maciones constitucionales (comp. arriba, § 11, III, pág. 126).
En este se basa la instituci6n de un Sénat conservateur, que puede de~
clarar inconstitueionales las leyes y decretos -instituei6n característica de
las Constitudones deI Imperio francés; asl, las leyes constitucionales de!
afio VII (1799), XII (1802), de 14 de enero de 1852, articulas 26 y si-
guientes. En estas últimas prescripeiones se designa expresamente el Senado
como protecror de! pacto fundamental y de las libertades públicas (<<gar-
dien du pacte fondamenlal el des liberlés publiques»).
4. Cámara alia (Cámara de sefiores, Senado) y Gobierno parll1menta-
rio. Las dos Cámaras de! sistema bicameral forman, juntas, e! Parlamento.
En e! caso de una responsabilidad política deI Gobierno frente al Parlamento
debería de ser, pues, aquél dependiente de ambas Cámaras, fuera porque
cada Ma de ellas pudiera exigir por si esa responsabilidad, fuera por resul-
tar exigible una resoluci6n acorde de ambas Cámaras. En realidad, la evolu-
eión democrática ha lIevado a que la Cámara alta, o la correspondiente
a ella, pierda su inBujo y Ia dependenda respecto deI Parlamento se trans-
forme en una dependencia teSpecto de la Cámara baja (Cámara de Dipu-
tados).
En Ingta/erra eso se decidió en d siglo XIX; en Francia los Ministros soo, según el
ardculo 6 de la Ley constitucional de 25 de febrero de 1876, solidariamente respon-
sables ante las Cámaras (solidairemen/ responsables devan/ «le! Chambres»). La res-
ponsabilidad deI Gobierno frente al Parlamento es, en la prácúca, una responsabilidad
ante la Cámara de los Diputados, si bien en teoria se afirma la igualdad de facultades
 § 24
EL SISTEMA PARLAMENTARIO
1. c Pluralidad de sentidos de la palabra «parlamentarismo».
Las denominaciones diversas YJ con frecuencia, usadas sin precisión y
en forma equivalente parlamentarismo, Gobierno parlamentario, Gobierno
responsable, Gobierno de partidos, Gobierno de mayorlas, etc., se refieren
• diversas clases de relación entre e! Parlamento, es decir, e! cuerpo legis-
lativo, y e! Gobierno. Pera se refieren también a muy distintas clases de
dirección política, de ruling power. EI empleo de la palabra «Parlamento»
se explica por haberse convertido en modelo y esquema ideal situaciones
constitucionales inglesas, con el Parlamento inglés como centro. Pero, por
lo demás, pueden advertirse, a pesar dei modelo común, los mayores con-
trastes. Se presentan características diversas como la nota decisiva deI «par-
lamentarismo», y cuando una regulación de la ley constitucional h.bla con
cualesquiera palabras de la dependencia dei Gobierno respecto ai Parlamen-
to, de «responsabilidad» o «confianza», estas palabras tienen un sentido por
completo distinto en los diversos Palses y épocas.
1. En los Estados dei continente europeo comenzó a ensancharse en
eI sigla XIX la influencia política de la Representación popular electiva,
frente ai Gobierno monárquico. EI Parlamento, como órgano legislativo,
trataba de extender su poder más allá de! terreno de la legislación, sea me-
diante la extensión de un «concepto formal de ley» (arriba, pág. 152), sea,
mediante un control de la actividad dei gobierno; pera, sobre todo, por
una influencia decisiva en la determinación de las personalidades recreras
de la política. De aqui surgió la idea de que e! Parlamentarismo represen-
taba un dominio dei Parlamento, es decir, de la Representación popular,
sobre el Gobierno. EI principio de la distinción de poderes quedaria enton-
294
El sistema parlamentario 295
ces suprimido a beneficio de un absolutismo dei Parlamento, y la demanda
de UD Gobiemo parlamentario se convertiria en una demanda puramente
democrática: dependencia de! Gobierno respeeto de la voluntad de la Repro-
sentación popular; eI Gobierno, simple comisión de la Representación p0-
pular, dei Parlamento; e! Parlamento, símple comisión dei Pueblo (arriba,
página 258).
2. Frente a la democratización deI concepto, eI pensamiento de la
distinción de poderes remite otra vez ai parlamentarismo de! Estado de
Derecho. Este pensamiento fue subrayado por R. RedsIob, Die parlamen-
tarische Regierung in ihr., wahren und in ihr., unechten Form, 1918, in-
fluyendo en los autores de la Constirución de Weimar. La esencia dei par-
lamentarismo «auténtico» residiria en que el Ejeru.tivo no es el instrumento
subordinado de la voIuntad de! Parlamento, sino que mantiene un equili-
brio entre ambos poderes. EI equilibrio se produce de diversos modos (por
la facultad gubernativa de disoIución, la posibilidad de poner en marcha
un referéndum, comp. e! esquema arriba, pág. 197). En todo caso, esta
concepción apunta a algo esencial. Pues eI sistema parlamentario no es una
consecuencia, una aplicaci6n dei principio democrático de la identidad, sino
que es la forma dei Gobierno propia de una Constirución moderna dei Es-
tado de Derecho. Descansa en un aprovecbamiento y mezcIa de elementos
políticos distintos, e incluso contrapuestos. Utiliza construcciones monár-
quicas para robustecer e! Eiecutivo, es decir, eI Gobierno, y contrapesarIo
con el Parlamento; aplica las ideas aristocráticas para un cuerpo represen-
tativo y, en algunos palses, también en e! sistema bicameral; utiliza con-
cepciones democráticas de! poder de decisi6n dei Pueblo, no representa?o,
sino votando directamente, sobre todo para transferir ai Pueblo en votaC1Ón
ditecta la decisión en caso de conflicro entre Parlamento y Gobierno, con
lo que eI PuebIo aparece frente a uno y otro como eI tercero superior y
como portador de! equilibrio. Este sistema lleva, pues, la mezcla típica. y
peculiar que ---<:omo antes (pág. 215) se mostr6-- corresponde a la esenCla
dei Estado burgués de Derecho o, aI menos, a su perfección. No es una
forma política independiente, ni forma política especial propiamente dic~a,
ni forma dei Gobierno. Pera es un sistema de utilización y mezcla de dis-
tintas formas de gobierno y legisIación en servicio de un equilibrio delicado.
El puoto de vista de R. Smend, según el cual el parlamentarismo es una forma
poUtica especial, 5610 puedo seguido eo tanto que d sistema parI~entario significa un
equilibrio y relativización de elementos politico-formales, caracteristlco d~l Es!ado bur-
gués de Derecho. EI sistema parlamentario puede aparecer como algo ,dmármco .~ P?"
nerse cn contraste con lo estático, porque trata de realizar aquel delicado equtl~brlo
de elementos políticos; pero no es eo el sentido de una cosa dinámica como canuene,
en cuanto «integraci6n» de la unidad política, un principio. forma~ especial. ~re~te a
atros principios formales de Estado. Lo espedfico está eo la vmculac16n y eqUllibno de
diversos elementos formales en servido de los principios deI Estado burgués de Dere-
cbo y de la integraci6n de la burguesia en el Estado monárquito (arriba, pág•. 207, 208).
296 El demento polftico de la Constituci6n moderna
Este sistema de un equilíbrio delicado de formas politicas, en que se
aprovechan, unos junto a otros, el punto de vista de Ia ldentidad tanto
como el de la representación, elementos estructurales tanto monárquicos
como aristocráticos y democráticos, corresponde eo modo singular a Ias
tendencias políticas de la burguesia liberal y dei Estado burgués de Dere-
cho. Mediante la mezcla y el equilibrio evita todo absolutismo, sea de la
Monarquía, de la Democracia o dei Parlamento mismo, es decir, de una
Aristocracia u Oligarquía. En esta se funda su específica conexión eoo el
Estado burgués de Derecho, y con esta se corresponde también la situación
política dei portador de esa idea de Estado de Derecho: la burguesia libe-
rai. Es, pues, eI sistema político dei Estado burgués de Derecho y adolece
tan sólo de la falta de que es propio de esa idea dei Estado de Derecho
el querer soslayar la última, inevitable decisión y consecuencia política de
los principias político-formales. Es también completamente lógico que ese
sistema sea considerado como un requisito más de un Estado «libre» a afia-
dir a las otras notas de una organización de Estado de Derecho; y un gran
conocedor de la Teoría constitucional como Esmein (I, pág. 210) dice:
«EI Gobierno parIamentario es, en Europa, la forma casi única de la com-
pleta Iibertad política y un sistema admirable.» Desde eI punto de vista dei
Estado burgués de Derecho es, en efecto, admirable. Sólo eI contrapeso
recíproco de todos los elementos formales completa eI elemento de Estado
de Derecho de la Constitución moderna y Ie protege, en tanto ello es posi-
ble, de las consecuencias y posibilidades de aplicación con que eI elemento
político le amenaza constantemente. Se disuelve el carácter unitaria de ese
elemento político, y se Ie quita la posibilidad de un absolutismo a los dis-
tintos elementos formales contrapesados y mezclados.
3. En relación con eI aprovechamiento de los diversos elementos po-
lítico-formales pueclen realizarse, mediante el sistema parlamentario, diver-
sas especie de dirección política (de! ruling power, de la determinación de
la politique générale, o de las Richtlinien der Politik). Cuando predomina
e! elemento monárquico y eI pensamiento de la representación de la unidad
política por un único hombre, puede eI sistema parlamentario dejar abierta
la posibilidad dei sistema presidencial, en que e! Jefe deI Estado, e! jefe
dei Ejecutivo, participa con independencia en la dirección política. Cuando
predomina e! pensamiento aristocrático u oligárquico de un dominio de!
Parlamento aparece como sistema parlamentario en sentido estrieto, en que
la mayoría dei cuerpo legislativo tiene la dirección política y determina la
Imea directriz de la política. Pera puede ocurrir también que el jefe de esa
mayor!a parlamentaria tenga la dirección política, y entonces nos hallamos
ante un sistema de Premier en eI cuaI vuelve a realizarse una forma fuerte
de la representación. Por último, es concebible que no sea eI jefe de par-
tido y Presidente dei Consejo de Ministros quien tenga la dirección política,
sino el propio Consejo de Ministros, que en tal caso suele ser un Ministerio
de coalición formado por distintos partidos; esto debe designarse como sis-
tema de Gabinete. Estas cuatro subdivisiones del sistema parIamentario
resultarán de la exposición histórica que sigue. No se exduyen recíproca-
297
El sistema parlamentario
mente sino que forman un sistema total elástico; pera su distinción es ne-
cesari~ para entender el parlamentarismo en general! y. sobre todclla regu-
lación de la Constitución de Weimar, sumamente dihcil y poco ara.
lI. Los fundamentos ideales dei sistema parlamentario.
Tanto las singularidades. de I~ re~ulació~ const.itucional en concreto,
como también la peculiar unlón, históflca y sIStemática, de Estado bu~gués
de Derecho y sistema parIamentario, han de ente~derse tan sólo atendiendo
a los fundamentos y justificación ideales de ese SIstema ..
1. La si!uación histórica. En los .E.stados dei contl~ente europeo,. so-
bre todo en Prancia y A1emania, eXlgleron y esta~Iecleron los partldo.s
democráticos en Iucha contra un Gobierno monárqwco, la «parlamentafl'
zación dei Gobierno» como programa. En Inglate~ra se desarrolló eI Go-
bierno parIamentario de Gabinete en t.ransforma,:,ones suaves. a base d,
diversos precedentes y sin un plan conSCIente, medIante la relaclón dei Par·
lamento con una dinasda que el ParIament~ hab!a lIama~o ai tron~. Er
Prancia y en A1emania no era posible renuncIar a u?a finalidad conscl~nte
Aqui eI Gobierno monárquico terna todavía en e! SIgla XIX un poder .mde
pen&ente fundado en e! ejército y la burocracia, y requ~ria ser o?ligadc
por una revolución de la burguesía a limitar y, por. úI~lmo, declinar s~
dominio. Por eso era necesario aquí un programa de prmclp!O~ y una teor!,
política dei sistema parIamentario. EI lIamad.o «parIam~ntarlSmo» no eí:
:r
simple práctica y antecedente, sino una doctrma y una Idea. ant? por ,
diversidad de! carácter nacional coma por la diversidad de la sltuacló~ p.olí
tica resulta que si eI parlamentarismo inglés pudo ser e! modelo pracUco
hay' que buscar la justificación ideal, sin embargo, en los re~resentdte.
de la burguesia liberal francesa y alemana. Sólo mucho despues, en SI
glo xx cuando se hubo olvidado la verdadera lucha, pudo d~clfse de! ~ar.la
menta;ismo en Alemania que se trata de una «regia de )uego» pr ctlc·
(Max Weber). A la burguesia francesa o alemana de 1815 a 1870 le ~e~ot
taba eso algo más que regIas de juego y análogos métodos de re at.'v, a,
conocida. Esa burguesía tomó en seria e! parlamentarismo como slStem
político y le dio una fundamentación ideal, sin la que no sería. comprer
sible ni' en Sll totalidad, ni en sus diversas instituciones y no:maoones. edi
EI remitirse ai modelo inglés siguió siendo, por su senClII;~, un m '
probatorio extendido y apreciado, y sustituyó en muchos politllt~ y ~ór.
cos entonces como todavía hoy, ai pensamiento y a la teoria po tlca. ere
a ~esar de aque! modelo inglés, se.llegó a ~ ~istema conscien~e, por~~
la situación tanto política como históflco-espmtual, en e! condtmente 'ó
'
ropeo era completamente di stmta
. que en Ia IS
. Ia m . fun amentaCl
. glesa ' La P
sistemática independiente se desarrolló, tanto en A1emaru~ como en r~
cia en la época de 1815 a 1848. Este período debe conSlderarse como
ép~ca clásica de la idea parlarnentaria. En los representantes de la bu~gu~s~
francesa, eI pensamiento aparece con mayor fuerza y c:"áct~r prlr'~p,
que en A1emania, como puede explicarse, sin más, por la Sltuacl6n po tlc<
 298
EI demente politko de la Constituci6n moderna
int~rna de .Ios d~s palses. En Francia, la burguesia liberal poseedora e ins-
~u1a se VIQ obhgada, tras las experiencias revolucionarias y napoleónicas
es e 1815 hasta 1830,.a. un~ lucha contra eI principio monárquico y con:
tra la res~a~;ac16n, ~e vIelas ldeas e instituciones. Tenía que darse cuenta
de su poSlClon pobuca. De 1830 a 1848 se realizó pues en Francia bajo
~a ~~;rqula burguesa ~~ Luis Felipe, y en Bélgica co~ la Consti;ución
.e . ' uo sIstema pohuco que para muchos, entre eilas uo sabia espe~
c!alIsta como Lorenz von Stein, era el tipo ideal deI Estado bur é .
tema eo I li' . . gu S, 518-
I qUI; a pecu ar SltuaClón Intermedia de la burguesia liberal --entre
a MonarqUIa v~nclda y la !,ujante Democracia radical, y ya en parte prole-
tana- se re~eJaba en eI .Ideal de la moderación política y de un 'uste-
,,!zlzeu. Tamblen aqu~lIos IIberales que tenÍan un ideal de Constitució~ dis-
~n~o li ue la J\;IonarqUla.burguesa de Francia o la Constirución belga de 1831
o ,0 o Gnelst, por e]emplo, eoo 5US puntos de vista de Administració~
iutonoma y Est,a?o de Derecho, partÍan siempre, sin embargo, de que sólo
dOS partidos polltIcos moderados podÍan tomarse en cuenta como portadores
~ un .~arlamentarismo auténtico. Por eso ve Gneist eI valor de la Admi-
mstr~clOn autónoma precisamente en eI hecho de que produce una tal mo-
deraclón (Englzschr; Verfassungsgeschichte, pág. 672).
EI contr~ste, clta~O ~on ~r7cuencia, entre Liberalismo y Democracia se
dle~ra d'qUl en ~u slgmficaclOn decisiva como contraste de los principios
e , . sta o burgues de Derecho frente a las consecuencias de un princi io
pobuco-formaI. La burguesÍa liberal se encontraba entre la MonarquÍa ~b­
l.~uti.y la pUjante Democracia proletaria. Todos los que han observado eI
I. era IS':'O. burgué~, sea considerándolo cientíiicamente desde un punto de
v1s:a .obJet1v~, o Juzgando como políticos eon un criterio conservador o
socIalista radIcal, repara.ron en esa posición intermedia e hicieron de eUa
bade ~ara .sus ~onstrucclOnes. EI afio crítico de 1848 mostró muy aI des-
nu o a SltuaClÓn. Frente a las pretensiones políticas de una Monar uÍa
fuerte: ,la burguesÍa hada valer los derechos deI Parlamento, de la Re~re­
Sentacl~n popular: es decir, reclam~ciones democráticas; frente a una De-
mocraCia proletam buscaba protecclón en un fuerte Gobierno monárquico
para .salvar l~ hbertad burguesa y la propiedad privada. Frente a Monar ula
b ArIStOc~aCla apeIaba a los principios de Iibertad e igualdad' frente a ~na
d eiocracl~ de ma~as, pequeno-burguesa o proletaria, al c~;ácter sagrado
e a propledad prIvada y a un concepto de ley propio deI Estado de De-
recho.
heuL:oren~ von $~ein diee ~n la introducción a su Socialismus und Communismus des
ttgen rankrelch, aparecido en 1848 Leipzig Y Viena pág 36· L b f guida como violadón de un derecho para quien la lleva a cabo. Esta piedra angula
disg stan do dI' ..' , . . a urgues a se va
e u.. poco a poc~ e pnnclplo de Ia revolución, «$ólo que no se deja uno
n?g::;ar por í esta: E~e dlSgusto es completamente negativo. No quiere nada concreto
1 ,ona~qu a, nI Dlctadura, ni República -sólo quiere que no haya inseguridad d~
d~r:l:~a~~~~, La Monarqu~a ~e parece e1 germen de una nueva revolución. La Dieta-
Carl M ~rtad: ~a Repubhca, o carece de fuerza O es Aristocracia: no la quiere»)
de os arx escnbló en una se~ie. de artículos sobre Ia lucha de dases en Franda
1848 a 1850 (en la Neue Rhelnlsche Zeitung), y en el artículo sobre e1 Dieciocho
E1 sistema parlamentario 299
Brumario de Luis Bonaparte (1852), las condiciones político-intemas y sociales de Fran-
cia, y se burló de los partidos burgueses que «huyeron de la única forma posible de
reunir su fuerza, de la más poderosa y perfecta forma de su dominio de clase, la Repú-
blica constitucional, hacia la forma más subordinada, imperiecta y débil de la Monar-
quIa». Fr, J, Stahl dice en sus lecciones sobre los partidos en la Iglesia y el Estado
(explicadas 1850-1857, publicadas en 1863), deI partido liberal: «5ólo cuando comienza
a realizarse positivamente el pensamiento de la soberanfa popular, a ocupar eI podeI
todo e! Pueblo por igual sin que dentro deI Pueblo una clase se encuentre sometida f
la autoridad de las otras, abandona ese pensamiento e invoca eI poder de la clase medi~
tan s610, de los acomodados, de los ilustrados, es decir, de s1 mismo. Igualmente afirm~
el partido liberal el pensamiento de la igualdad contra los nobles, contra todos 10l
estarDentos como tales, porque no puede ofrerer ninguna articulación orgánica desde 11
base de la revoludón. S610 que cuando la igualdad ha de ser positivamente practicad:
y la clase de los desheredados ha de tener los mismos derechos que a, abandon:
entonces el pensamiento, y hace una distindón polItico-jurídica a favor de los acomo
dados, Quiere el censo para la representad6n, cauciones para la prensa, deja 5610 a lo:
elegDJltes en el sa16n, y no garantiza al pobre los honores y cortesfas que al rico. Lc:
que caracteriza la posid6n de partido de los liberales es la ejecuci6n a medias de lo.
principios de la Revoluci6n.» La comprensi6n general sistemática de Ia burguesia libe
ral se encuentra en la exposici6n de la Restauración y Revolución de julio, hech:
por Stein (Der Begri/l der Gesellschaft, ed. de Gottfried Salomon, t. I, pág. 498)
Stein trató de esclarecer las contradicciones de ese sistema a base de la general con
tradictoriedad de todo 10 viviente, y creyó posible, en último término, una armorua
Su cuadro muestra con tanta claridad las contradicdones y equilíbrios, que debe citars.
aqui con detalle: Mientras que el principio constitucional de! Estado burgués reco
noce e1 poder personal (de un Rey), corresponde a ese poder la eseneia de lo persona
de la voluntad independiente y dei acto independiente. Por e1 contrario, cuando el Re:
se hace simple tenedor dei poder que ejerdta y todo acto queda dependiendo deI asen
timiento de su Ministerio, se le priva de ese elemento personal independiente. Mien
tras que a la realeza --o al poder independiente en cualquier otra forma- se le exig·
que se encuentre colocada por endma de los partídos de la sodedad, dirija sus lucha
y evite la demasia de las mismas, se la sitúa por encima de la Representaci6n popula
como elemento independiente de la comunidad por su concepto y su alta nUsión; ruar
do, por el contrario, se determine legalmente que d Rey sólo debe ejecutat la volunta,
de la mayoda, se hace de él un instrumento de aquellos elementos de la sociedad qu
puedan ganar esa mayorfa. En tanto que la realeza es presentada como 10 absolutament
inviolable y como la fuente de todos los poderes deI Estado, quita 11 la RepresentaciÓ"
popular el derecho de corregir el abuso deI poder, que en cada cua! puede producirse
porque su inviolabilidad hace que Ia violaci6n deI derecho no sea tal violación; e
tanto que se hace a! Rey jurar la Constitución y reconocerla como un derecho deI PU(
bIo, se pone la inviolabilidad de la carona frente a la otra inviolabilidad de la Canst
tución; un derecho que es inviolable y cuya violación, sin embargo, no puede ser perse
de la Constitución «constitucional» es de hecho, por no decir una contradicción absc
luta, un pensamiento absolutamente indescifrado, Ningún ingenio humano es lo b81
tante agudo para solucionar de modo comprensible ese contraste y obtener un Umit
jurídico que no contenga contradicdón ninguna.»
2. La posición intermedia de la burguesÍa liberal se basa en dos di:
tintos supuestos: la instrucción y la propiedad. Ambos juntos hacen posibl
y sostienen el sistema parlamentario. Cuando dejan de coincidir históric<
 300 EI elemento poHtico de la Constitución moderna
mente y se separan, decae la artística construcci6n de un equilibrio delicado
y de la mezela de formas políticas. Cada una de las dos condiciones lIeva
a consecuencias distintas desde el punto de vista de la Teoría constitucio-
nal; ambas son potenciadas en la Constitución de! Estado burgués de De-
recho.
a) .. La ínstrucci6n es una cualidad personal y, por ello, susceptible de
ser uuhzada en e! siste~a de una Representaci6n. EI Parlamento burgués
deI sigla XIX es, por la Idea a que responde, una asamblea de hombres ilus-
trad?:, que representan ilustraci6n. y razón: la ilustraci6n y razón de la
NaclOn ,entera. EI con~epto. de Nacl6n es también un concepto de instruc-
Clon. Solo un pueblo mstrUldo, en e! sentido de cualidades como voluntad
humana y coneiencia de sí mismo, es una Naci6n; pera no lo es un pueblo
por c?mpleto desprovisto de instrucción y, por lo tanto, carente también
de Historla .. E! Parlamento es una representaci6n general de la Naci6n,
frase expreSlva que e! Barón von Stein emple6 muy deliberadamente en
su último escrito de 24 de febrero de 1809. Los representantes dei Estado
burgués de Derecho y de los derechos deI Parlamento no se dieron bien
cuenta: hasta entrada la segunda mitad de! siglo XIX, de! significado de esa
condíclón, «EI requisito más importante para todos los representantes es
fo:mación de! espíritu, pu,.s s610 el hombre instruido es capaz de distinguir
cUidadosamente entre su mterés personal y el interés de la totalidad y de
subordinar aquéL> ' curso de! siglo XIX, ai menos para la Cámara baJa, una extenSlOn dei sufraglO
As{, Bluntschli, Das Vo1k und der Souverân, 1831, pág. 62; además, Allgemeines
Staatsrecht, I, pág. 432, sobre el dominio de las «cIases medias instruidas». Hegel, en
el escrito sobre los estamentos de Württemberg, Abhandlungen zur Politik und Rechts-
philosophie, ed. de Lasson, pág. 219: «Para representantes deI Pueblo no dehen ser
tomados los primeros que de su seno se hallen aI paso, sino los más sabios, porque
aquél (el Pueblo) no sabe, pero éstos (los representantes) deben saberIo cuál es su
voluntad verdadera y efectiva, esto es, qué 1e conviene.» Sobre Gneist e~mp. la cita
obajo, pág. 302. G. Waitz dice (Grundtüge der Politik, 1862, pág. 64): EI sufragio
por. eenso puede «ser un medio de designar la posici6n exterior como condici6n para
la lndependencía e instrueci6n. Pero ha de afeetar siempre a la clase media, no 5610
a los ricos». Según Guizot, que veIa en las classes mayennes burguesas e1 verdadero
Soporte de la vida poHtica, eI Parlamento hace concurrir en un punto las partículas
de raz6n diseminadas en el Pueblo, llevándolas asI a la esfera de lo público. Todo
el palhas político de Guizot, representante típico de un Liberalismo burgués, está en
su fe en el Parlamento como representaci6n de la Razón' también se basa en eso su
~istoire des origines du gouvernement représentatij en Europe, 1851. Muy decisivo,
19ualmente~ Renan en L'avenir de la Science: «La opini6n de la mayorfa no tiene
dere,c~ a Imponerse cuando esa mayorfa no representa la r8ZÓn y Ia opini6n ilustrada.
El .umco soberano de Derecho divino es la Raron.» La fe en Justicia y normatividad
raclonales (pág. 202) condene precisamente la fe en la instrllcci6n.
b) L~ propiedad no es una cualidad que pueda ser representada. Por
eI c~mtrano, P?eden. representarse los tntereses de los propietarias. El su-
f:a?lO censatano cUlda de que esa representación de intereses tenga efec-
uVldad. Pera con eso, e! Parlamento recibe, junto a la cualidad de una
El sistema parlamentario 301
representaeión nacional e! carácter de una comisión de los que tienen un
determinado interés. En esta condici6n no es independiente; está ligado
a la voluntad de los interesados. EI Parlamento, como titular dei derecho a
consentir tributos y a aprobar el presupuesto, actúa como representación
de intereses, y no sólo como Representaeión nacional. La burgue,sía propie-
taria apelaba a la justicia de! postulado de que quien paga el tributo debe
también consentirlo y controlar su aplicaci6n. De eso tenía que resultar,
en tanto dominaban las concepciones burguesas de propiedad privada e in-
dividuaI, un sufragio censatario en que la altura deI censo puede ser diver-
» sa, pero en que aparece como algo justo y evidente que s610 e! que paga
impuestos y tributos debe estar representado en e! Parlamento, y a la
inversa: quien no está representado en eI Parlamento, tampoco ha de pres-
tar impuestos y tributos. EI postulado a que se acogieron I.s colonias ingle-
sas de América en su Declaración de independencia, en eI siglo XVIII, y
que también es considerado como un axioma por un liberal como Burke,
dice: «Ningún tributo sin representaci6m> (expresado en la terminología
anglosajona, que no distingue Vertretung de Repriisentatíon: no taxatíon
wíthout representatíon). Cuando una Corporaeión no representa ya, en e!
sentido dei Derecho público, sino que representa intereses, los intereses
no representados tendrán que hacerse valer de alguna manera, sea legal o no
legal. La lógica dei principio democrático se h!zo irrebatiblc; 7 logró, en .eI
universal y la supresión dei sufragio censatario. EI Parlamento ces6 de ser
representante de una determinada inst~ucci6n. Se ~onvirti6, e~ garte~ e~
comisi6n de intereses; en parte, en medio de expreslón de la oplmon publi-
ca, cayendo así en una dependencia funcional respecto de sus electores.
Se convirti6 en lo que se ha dicho deI Parlamento inglés de los últimos
decenios: una símple máquina registradora entre Cuerpo e!ectoral y Ga-
binete.
c) En la medida en que la burguesia condujo la lucha política s610
bajo e! punto de vista de su interés econ6mico, y desap~rec!ó la fe. en ~I
carácter representativo, pudo contentarse también con eJercltar eI mfluJo
político que necesitaba, con ayuda de su poder econ6mico, arreglándose
con los más distintos gobiernos: bonapartismo, Monarquía constitucional ai
estilo alemán y República democrática, en tanto que no amenazó a la pro-
piedad privada y no puso en peligro e! influjo de los intereses económicos
dentro de la representación popular. Así se explica e! notable fen6meno
de que desde 1848 no se haya aportado una fundamentación sis.temática
ideal de! sistema parlamentaria, y que hoy parezca como algo anucuado y
a lo Biedermeier -Richard Thoma llega a deeir «enmohecidOl>-. Des-
de 1848 la argumentación se hace en Francia, en parte, automática y con-
vencionai; en parte, escépticamente resignada. En Alemania, el pensamiento
de los teóricos liberales de significación va en eI sentido de que eI parIa·
mentarismo inserta la sociedad en e! Estado (según Gneist, s610 a base de
una acertada Administración aut6noma, Englische Verfassungsgeschichte.
página 673) y da lugar «a que los contrastes sociales trabaien en una con·
 302
El elemento político de la Constituci6n moderna
denda común». Es ya una manifestaci6n dei pensamiento que Uev6 a
R. ;S~end a tr~tar el ~~rlamentarismo en sentido especial como una forma
pohtl~a de la lllte~raclOn (arriba, pág. 295). Sin embargo, Gneist habla
toda~la de elases. znstrutdas y acomodadas aI pedir una inserción de la
«socledad»
h (por. ejemplo Der Rechtstaat pág 155) Y para I
J J . ,
' 'd ad en
a actlVI
c~rgos onerarIas, que, según él, es fundamento y supuesto de toda inser
d'
8
CIÔ deb toman en c?nsideración tan sólo la instrucción burguesa y la pro-
pIe a . urguesa., ASI, pues,. cuando el Parlamento integra, en realidad en
un sentIdo espeCIfico, la umdad política de todo e! Pueblo lo hace baj: los
s??ue~os y a base de aquellos conceptos burgueses de pr~piedad e instruc-
CI0~ dmuy cuestlonable que el mismo sistema de integración sirva para
un sta o con masas industriales de trabajadores.
ILa otra .argumentaci?n, más política, apartada en Alemania a favor deI
k ar amentansmo despues de 1848, está especialmente representada por
.. von Mohl. Parte de que e! dualismo existente en la Monarquía constitu-
cIonal de AI~manIa entre Representación popular y Gobierno, es imposible
Como SltUacI,on permanente y tiene que ser decidido una vez, porque con-
~u~e afi continuas conll.ictos. Cierto. que eI dualismo podría también ceder
, ene ~1O de. un dom~nIo dei goblerno monárquico; pero para Mohl esto
solo sena poslble. ~n vIas de la :orrupción. Por eso, para él no queda más
que la otra po.slblhdad: u~ goblerno parlamentario (Das Repriisentativsys-
tem,. seme Mangel und dze Hetlmitte!, Cartas políticas escritas en 1850
tU~.lcadas en las Monographien zum Staatsrecht Volkerrecht und Politik'
.;: I~ga, 1860, págs. 347 y sigs., sobre todo pág . 395). EI punto de par:
ti a . e ese pensamle,nto es por completo derto; el dualismo conduce a
conlllctos, d y los conlhctos .han de ser decididos . Pera Ia deCISIOO
.. , recae de
otro ~m.o o y no tao sencllIa. y teoréticaI?ente como se imaginara Mohl.
{:'s exltos I abrumadores de Blsmarck decldieron la cuestión contra e! go-
lerno p~r ament~r1o. y a favor de la Monarquía; mantuvieron en pie la
~onarqUla c,?nstJtuclOnal de estilo alemán durante media sigla todavía
consecuencla de ello, desde e1 afio 1866 no hubo ya AI .. . entre el Pueblo: los métodos de una Democracia directa, y e! Gobierno:
f 'd I ' I' en emama nmguna
uedte I eo. ogla par amentana. EI gobierno monárquico había realizado la
~n.l ad naclo~al eo, lucha contra el Parlamento; frente a esa aportación 0-
IItJca no p~~la abr.lrse paso e! pensamiento de que el Parlamento podia ~er
representaclon
yd ,. nacIOnal
'" ai
en mayor medida que e! rey . Los p artl'dos liberes
b emocra~lcos ~egwan eXIglendo uo gobierno parlamentario, pero le falta-
a a su e~lgencla la fu~rza que se manifiesta eo uo sistema mental cerrado
6' ~on.vilicldo. En los IIberales alemanes posteriores, que se designan tam-
~~n In stJntamente. ~omo democratas, Federico Naumann, Max Weber y
go Preuss, es deCISIvo, eo par:c eI pensamiento de que hay que insertar
en el Estado una ?ueva clas~ socIal; ,e1 proletariado; aquí se traslada a una
nueva clase e! ~etodo de mtegraclon liberal-burgués específico, e! Parla-
rnciflto , descood<?c!cndo su estructura ideal, que está esencialmente determi-
na ,a por con lClOnes como instrucción y propiedad. Pero por otra parte
actúa en aquellos demócratas el reconocimiento político d; que era precis~
E1 sistema parlarnentario 303
crear nuevas formas de representaci6n nacional, pensamiento que Se senda
como problema de la «elecdón de jefe». Casi siempre se hizo referenda al
modelo inglés, fundamentando la exigencia de un gobierno parlamentario
en que, según las experiencias hechas en Inglaterra, el Parlamento formaba
una élite política. La idea y sentimiento específicamente Iiberales y propios
de! Estado burgués de Derecho ceden, así, su puesto a una unión de Demo-
cracia y reforma social. Con esta ya no se puede esclarecer lo peculiar de!
sistema parlamentario. Pues eI Parlamento cesa de ser ya representante de
la unidad política; se convierte en un exponente de los intereses y dispo-
sición de ánimo de masas de electores, y el pensamiento de una selección
de directores políticos no justifica ya un Parlamento por unos centenares de
funcionarias de partido, sino que lIeva a buscar una dirección política ba-
sada directamente en la confianza de las masas. Si se logra encontrar un
tal caudillaje, se habrá creado una nueva representación lIena de vigor .
Pera entonces es una representación contra eI Parlamento, cuya pretensión
tradicional de ser una representación habría concluido.
3. EI Parlamento dei Estado burgués de Derecho es, según la idea que
la informa, un lugar en donde se realiza una discusión pública de las opi-
niones políticas. Mayoría y minorÍa, partido dei Gobierno y oposición, bus-
can el acuerdo acertado discutiendo argumentos y contraargumentos. En
tanto que e! Parlamento representa la instrucción y razón nacional y reúne
en sí toda la inte!ectualidad de! pueblo, puede surgir una discusión autén-
tica, es decir, aparecer en discursos y contestaciones públicas la auténtica
voluntad de todo eI Pueblo, como una volonté générale. EI Pueblo mismo
no puede discutir -ésta es, según Montesquieu, la gran desventaja de la
Democracia-; sólo puede aclamar, elegir y decir Sí o No a las cuestiones
que se le propongan. Tampoco e! Ejecutivo debe discutir; debe actúar, eje-
cutar leyes o tomar medidas que sean exigibles por la sitúación de las cosas;
no puede emitir una norma general razonable, dominada por la idea de la
justicia, una Ley en e! sentido deI Estado de Derecho. En eI punto media
poder de! Estado apoyado en milicia y burocracia, la superioridad de! Par-
lamento burgués se basa en que es el lugar de una discusión razonable. EI
absolutismo monárquico es simple poder y mando, arbitrio y despotismo;
la Democracia directa es eI dominio de una masa impulsada por pasiones
e intereses; es, como dice e! liberal Burke y cita con vivo aplauso elliberal
Bluntschli (Allgem. Staatsrecht, I, pág. 315), «Ia cosa más desvergonzada
de! mundo». Entre ambas y sobre ambas se encuentra, como verdadero
punto media, e! Parlamento, que encuentra en la discusión pública la ver-
dad razonable y la norma justa. La discusión es lo humano, lo pacífico, lo
progresivo, lo contrario de toda especie de dictadura y poder. Ese parIa·
mentarismo liberal se apoya en la concepción de! universo con arreglo a la
cual pueden allanarse pacífica y justamente, por media de una discusi6n
racional, todos los contrastes y conflictos imaginables, de que se puede ha·
blar acerca de todo y ocuparse de todo.
 304 EJ elemento poUtico de la Constituci6n moderna
EI parlamentarismo suele, por eso, designarse con raz6n como government by «dis-
cussion»; campo Car! Schmitt, Geistesgeschich/liche Lage de! Parlamentarismus, pági-
nas 43, 57, 61, 62; además, Carlos Marx, Der 18. Brumaire de! Louis Bonaparte: «EI
régimen parlamentario vive de la ruscusión. ,C6mo puede prohibirse la discusión? Toda
institudón social se transforma aqui eo pensamiento general, es tratada como pensa-
miento.» Sobre la distinción entre la discusi6n auténtica, racional, ilustrada, y e1 trato
de negocios y representaci6n de intereses, campo Schmitt, ob. cit., pág. 9.
UI. Consecuencias dei pensamiento fundamental dei sistema porla-
mentario.
1. EI Pa~l~mento represe'!t~ a toda la nación como tal y emite por
ello, en ~scuslOn y acuerdo publIcas, leyes, es decir, normas generales, ra-
zonables, Justas, que determinan y regulan toda la vida estatal.
a) Lo· publicidad de las deliberaciones es eI nervio de todo eI sistema.
Se garantiza mediante prescripciones de la Ley constitucional. Artículo 29,
C. a.: «EI Reichstag delibera públicamente.» Todas las deliberaciones se
imprimidn y publicarán, porque son públicas. «Los informes verldicos acer-
ca de las deliberaciones en sesiones públicas quedan exceptuados de toda
responsabilidad» (art. 30, C. a.).
b) La protecci6n de los diputados frente a procedimientos penales y
limitaciones de la libertad personal (art. 37, C. a.) es un derecho dei Pat-
l~mento como totalidad, no dei diputado individual. También este privile-
glO es sólo una de tantas consecuencias dei carácter representativo dei Par-
lamento. Las ocasiones hist6ricas que dieron lugar a esa posici6n privile-
giada (prisiones arbitrarias de diputados por los Monarcas) no son, por si
solas) explicación bastante para tan asombroso privilegio.
c) Los Comisiones dei Parlamento sirven sólo a la preparación téc-
nica exterior; más aliá de eso) no pueden tener significación de ninguna
especie y contradicen a la esencia dei Parlamento como Asamblea que re-
suelve a base de la discusi6n pública.
Bluntschli, A!lg, Staatsrecht, 1) pág, 488, enumera entre las diversidades que sepa-
ran al principio estamental de la Edad Media deI moderno principio representativo:
Los estamentos formaban Comisiones permanentes, «EI Estado moderno no conoce,
por regia general, más que la asamblea de! Cuerpo representativo misma; s610 una
asamblea plena y pública puede representar ai Pueblo.»
d) Una transferencia de la facultad legislativa dei Parlamento a Co-
misiones o ai Gobierno, la delegaci6n y autorizaci6n para emitir leyes, son
rnadmisibles e inconciliables con una consciencia certera dei significado de
la opini6n pública.
Bluntsch1i, en su citada enumeración de las diferencias dei principio estamental y
eI moderna principia representativo, ob. cit" pág, 485: La representación persanal (de
Derecho privado) es posible en la representaóón estamental, pera, por e! contrario,
en las Cámaras, s610 en tanto que se encuentre dispuesta «respecta deI Todo», EI
Diputado individual no puede hacerse representar; la Cámara como totalidad, no puede
,
.
El sistema parlamentario 305
delegar sus facu1tades, porque es representante y no funcionaria; porque adapta medi-
das en cuanto escenario de la discusión pública y no como una simple oficina de ges-
tión de negocias. Para la ejecución de medidas serían lícitos y necesarios, claro está,
6rganos auxiliares, Pero el contraste de Ley, en el sentido dei Estado de Derecho,
y medida, se muestra también aqui en su significación fundamental.
2. EI Diputado concreto tiene, asimismo, carácter representativo.
a) Es independiente de sus electores, no está ligado a mandatos ni
instrucciones (art. 21).
b) Tiene plena inviolabilidad para todas las manifestaciones que haga
en e1 ejercicio de su cargo (art. 36, C. a.).
Esta inviolabilidad no la tiene como un tribuno de la plebe, que por razones polí-
ticas sea declarado inmune. Antes bien, actúa aquí la idea deI Diputado como un
hombre ilustrado, colocado por encima de los intereses contrapuestos, independiente y
libre de egoísmo, que, para poder discutir con libertad, necesita y merece esa situacl6n,
La garantia de su libertad de discurso presupone que, en realidad, pueda hablar libre-
mente, a saber: desde una posición propia, con independencia de mandatos e instruc-
clones, y de cualesquiera influjos que pongan en pe1igro su libertad, Un delegado con
instrucciones, o un representante de intereses retribuido, no merece tal libertad de
discurso; basta para su protección que le afecte también a él la consideraci6n general
dei Derecho penal de la gesti6n de intereses legítimos (§ 193 dei C6d. penal).
c) EI diputado no puede hacerse representar en eI ejercicio de su
mandato, mientras que en el caso de un representante de intereses no se
ve por qué no ha de poder ser destituido o sustituido en todo momento
por quien le comision6, o por qué no ha de poder servirse de cualesquiera
personas auxiliares y subrepresentantes.
d) Una persona que por su posición en la vida sea dependiente o se
encuentre inserta en una determinada orgaruzación, no podrá ser diputado.
En e110 estriba -junto a razones de división de poderes o de organización
federal; arriba, pág. 192- una razón para ciertas incompatibilidades que
se encuentran en e1 Dcrecho político de muchos Estados, sobre tódo por lo
que se re6ere a funcionarios y clérigos. Otra raz6n de tales incompatibili-
dades está en que eI Parlamento debe ser eI soporte de toda la vida polí-
tica, siendo el diputado, por lo tanto, esencialmente, un político, mientras
que eI funcionario debe ser neutral en cuanto a la política dei partido. La
Constituci6n de Weimar lo reconoce expresamente en e1 art. 130, pero
al mismo tiempo favorece a los diputados funcionarias, en eI art. 39 (per-
miso a los diputados que son funcionarios).
EI diputado no deberla recibir pago por eI ejercicio de su mandato, ni
de sus electores ni dei Estado, teniendo, pues, que ejercitar su cargo de
manera honororia y recibiendo s610 la compensaci6n de sus desembolsos.
Esta exigencia corresponde al ideal que se formó eI liberalismo burgués,
tanto dei diputado como dei cargo honorario.
Bluntschli enumera en su ojeada, ya referida, sobre las diferencias deI pnnCJplO
estamental y dd representativo, pág, 486: Los diputados de los estamentos eran respon·
306 EI elemento polftico de la Constitución moderna 307
El sistema parlamentario
sables ante sus comitentes, que les pagan con dietas; e1 diputado es 5610 responsable
ante el Estado, y recibe de la Hacienda pública las dietas exigibles. EI art. 32, a. C. a., sino negoeiaeiones; la discusión oral sirve aqui a la finalidad ~e un ~álculo
determinaba: «Los miembros deI Reichstag no recibirán como tales ningún sueldo ni recíproco de la agrupación de fuerzas e intereses_ EI pnvileglO de libertad
indemnizaci6n.» Según la interpretación dominante en la práctica y en la teoría (Mohl, de discurso (inviolabilidad) perdió con esta sus supuestos,
Laband, Zorn Y. desde la segunda edíci6n de su Comentario, también M. Seydel), la b) Desaparece la publicidad, La Asamblea pública en !,~eno no es ya
prohibición se referfa a sueldos e indemnizaciones tanto de recursos públicos como eI lugar en que, a base de la dis~sión pública, surge la ,declslón, ~I Pa~I~­
privados, Por la ley del Reich de 21 de mayo de 1906, § 1 IGac" pág, 467), se cambió menta se convierte en una espeCle de autorldad que deCIde en dehb~raClon
esa prescripdón: «Los miembros dei Reichstag no podrán obtener como tales sue1do secreta y que anuneia eI resultado dei acuerd? en forma _de votaclón en
ninguno. Reciben una indemnizaci6n eon arreglo a la ley,» Los diputados deI Reichstag
recibieron billete de libre circulaci6n en los ferrocarriles desde 1873 (en la delibera-
una sesión pública; a la votaeión prec,eden, sell':'n una prácuca ,que proc~~e
ci6n acerca deI suplemento exigible al Gobierno para indemnizaci6n de los ferrocarriles de otras épocas discursos de los distmtos parudos, Los reduCldos comltes
privados -ley de 18 de febrero de 1874, Gae., pág. 15-, el diputado Sonnemann en que surge d~ hecho la resolueión no son siempre Comisione~ dei ~arla­
declar6 que la concesi6n era anticonstitucional). La Constituci6n de Weimar determina mento mismo sino conferencias de jefes de partido, conversaClOoes mter-
en e1 artículo 40: «Los miembros deI Reichstag tendrán derecho a libre circulación fraccionales d~ carácter confidencial, conversaciones eoo los comitentes de
en todos los ferrocarriles alemanes, así como a indemnizaci6n con arregl0 a una ley deI los partidos, eoo las asociaciones de intereses, etc. .
Reich.» En Francia se introdujo ya durante la gran Revoluci6n una indemnización c) Desaparece el carácter representativo dei Parlamento y dei ,d:putado_
(indel11nité) de los diputados, pagada por la Caja deI Estado (art. 68 de la Constitución Por lo tanto, eI Parlamento no es ya el lugar en que recae la declslón polí-
deI afio IH, 1795). Por eI contrario, de 1817 a 1848 (en la época clásica deI constituo
tica, Las deeisiones eseneiales son adaptadas fuera dei Parlamento, El Par-
cionalismo) se considerá inconstitucional que eI diputado recibiera una indemnizaci6n
por su actividad. Desde 1875 reciben, tanto los diputados como los senadores, una
lamento actúa, pues, como oficina para una transformaci6n técnica en d
suma fija anual como indemnización. Los diputados ingleses no recibieron dietas has- aparato de autoridad dei Estado,
ta 1911; los Tribunales ingleses consideraron también ilícito el pago de los represen-
tantes deI partido laborista por las Cajas de los sindicatos. S610 desde 1911 reciben
los diputados una suma fija (400 libras anuales) de la Caja deI Estado. Concediéndose
los miembros deI Parlamento, por media de una ley, ingresos fijos, puede quedar ase-
gurada su independencia frente a los comitentes. Pera si, al mismo tiempo, subsiste a
pesar de todo en la reaUdad práctica la dependencia respecto de organizaciones de
intereses, y el diputado sigue apareciendo como un representante aI servido de intere-
ses, incluso como e1 representante de asociaciones de intereses econ6micos, síndicos y
secretarias en el Parlamento, entonces se Ilega a la situaci6n de que el Estado paga
todavia a los grupos de intereses econ6micos sus valedores, y, además, regala a sus
abogados y agentes eon el privilegio de libre circulaci6n eo todos los ferrocarriles.

3, Desaparieión de los supuestos ideales dei parlamentarismo en la

Democracia actual.
a) Desaparece la discusi6n, EI Parlamento, en la mayor parte de los
Estados, no es ya hoy (la Cámara francesa de los Diputados puede ser en
algunos casos una excepción mencionable) un lugar de controversia racional
donde existe la posibilidad de que una parte de los diputados convenza a
la otra y el acuerdo de la Asamblea pública en pleno sea el resultado dei
debate, Antes bien, las organizaeiones sólidas de partido forman una repre-
sentación siempre presente de dertos sectores de las masas electorales. La
posieión dei diputado se encuentra fijada por eI partido; la coaccÍón dei
grupo es una práctica dei parlamentarismo actual, sin que tengan significa-
dóo: diversas apariencias. Las fracciones se enfrentan unas con otras con
una fuerza rigurosamen te calculada por el número de manda tos; una dis-
cusión pública parlamentaria no puede cambiar nada en su actitud de inte-
rés o de clase, Las negoeiaeiones en eI seno dei Parlamento, o fuera dei
Parlamento, eo las llamadas conferencias interfraccionales, no son discusión,
 § 25
OJEADA HISTORICA SOBRE EL DESARROLLO
DEL SISTEMA PARLAMENTARIO
r. Datos. más importantes dei proceso histórico en Inglaterra (govern-
ment b~ part/es, respons/ble government, alternative government, gobierno
de Gabmete).
1. Partiendo de la Corte deI Rey, de la Curia regis se desarrolló desde e1 si.
glo XIII, aiia~iendo diputados de distritos de Condado y I ciudades, e1 Gran Canseio
(c",eat Counctl), que se dividi6 en una Cámara alta (House of Lords), y una Cámara
baJa (House 01 Commons), es decir, Cámara de las Comunidades (de los Condados
coa derecho e1ecteral, manchas electorales, etc.), arriba, pág. 286. Fue de significación
para, el proceso de la Cámara baja el que la noblez8 inferior, los caballeros, a dife-
rencl~ de la alta nobleza, se reunia ahí con representantes de la burguesia, esto es de
las cluclades. • oueva mayoría por la disoluci6n de la Cámara baja y la convocatoria de nuevas elec-
Por otra parte, se forma, dentro deI Gran Consejo, un Canseio más reducido de
g~ntes de la co~a~a dei Rey, el Consejo secreto de Estado o Gabinete (Privy Coun-
Clt). Las denonunaclones no son siempre coincidentes, ni mucho menos está formal-
mente ~jada la. significaci6n jurfdico-polftica. Cuando la realeza inglesa se aproxim6 al
Absolutls.mo (SiglO XVI) Y en la época de los Estuardos, e1 Gabinete era muy semejante
aI ConseJo de un Rey absoluto. EI Rey convocaba a los núembros de ese Gabinete
a su bue? entender. No existia una dependencia respecto de ambas Cámaras de! Parla-
mento, 01 tampoco era reclamada.
El desarrollo deI gobierno parlamentario de Gabinete propiamente dicho comienza
cuando se hace valer e1 postulado de una coincidencia polItica de Gobierno y Parla-
mento '! pas~. a s~gundo término los métodos judiciales de la responsabilidad política
(acusac16n mmIsterJal por la Cámara baja; enjuiciamiento por la Cámara alta como Tri-
bunal de Justicia politica, llamado impeachment). El postulado de que Gabinete y
Pa.rl~ento necesitan coincidir se desarrolla por 10 pronto, sin plan y sin conciencia
pnnClP:U, con Ia subida al trono de los Orange. Por eso se designa e! afio 1689 como
el COmIenzo deI desarrollo deI parlamentarismo, porque el nuevo Rey, Guillermo III,
308
Desarrollo dei sistema parlamentario 309
llevó, naturalmente, a 5U Gabinete a miembros dd partido que le habia llevado ai
trono. S610 en 1695 coincide por completo d Gabinete de partido eoo la mayoda
parlamentaria. Por esta raz6n designa Hasbach, Die parlamentarische KabineUsregie-
run" 1919, pág. 45, ese afio de 1695 como la «fecha de nacimiento dei primer Gabi-
nete». En los afios 1700 y 1701 vuelve a adquirir fuerza en d Parlamento d otro
partido, los Tories, y el Rey tom6 en 5U Gabinete miembros de este partido. En tanto
que puede verse aqui por primera vez la dependencia deI Gabinete respecto deI partido
que accidentalmente domine en d Parlamento, y una especie de turno entre partido deI
Gobiemo y de la oposici6n -alternative government-, pueden también designarse
esos afios como d comienzo dei Gobierno parlamentario. Sin embargo, conserva eI Rey
la facultad de nombrar y separar libremente a los miembros dei Gabinete. Toma parte
en todas las reuniones de! Gabinete, lo preside y marca las directrices de la política.
Desde 1715 cambia esta, ya que Jorge I no particip6 ya en las reuniones deI Gabinete,
porque al decir no entendIa inglés, pero en realidad (comp. Michael, Zeitschr. jür Po--
litile, 1913, t. 6, págs. 577 y sig.), porque su interés hacia los asuntos políticos de In-
glaterra no era grande, y sus sentimientos eran, por completo, de Príncipe dector ale-
mán; su inB.uencia práctica no le parecIa lo bastante significativa para participar en las
reuniones. David Hume escribe en sus artículos, aparecidos en 1742, que la anuencia
dd Rey era «poco más que una iormalidad ... EI Gobierno sigue siendo, sio embargo,
un Gobierno regio; jurídicamente conserva eI Rey (como hasta eI dfa de hoy) todas
las iacultades de poder deI Gobiemo, y s610 está obligado a ejercitarlas mediante sus
Ministros. Anson formula esta diciendo: antes gobernaba e! Rey a través de los Minis-
tros; abora gobiernan los Ministros a través dd Rey.
Durante todo e! sigla XVIII, la dependencia parlamentaria dei Gabinete no estuvo
en modo alguno absolutamente consolidada. Walpole se resisti6 todavía en 1741 a la
exigencia de retirarse. S610 en 1782 tiene lugar un cambio solidario de todo el Gabinete.
E1 sistema de Premier propiamente clicho, 5egún e! cua! forma Gabinete eI lider dei
partido mayoritario como Presidente dei Consejo de Ministros con miembros deI par-
tido, no fue formulado de este modo expreso hasta 1803, con Pitt. Durante todo el
sigla XVIII sigue también abierta la cuesti6n de qué parte dd Parlamento es la decisiva
para la formaci6n dei Gabinete, si la Cámara alta o la baja. S610 en el curso de! si-
gla XIX se lleg6 aI resultado de que todo Gabinete que recibiera una censura, una decla-
raci6n de desconfianza o una desaprobaci6n, tiene que, o retirarse, o intentar crear una
dones. También la práctica de la disoluci6n deI Parlamento y de Ias nuevas eIecciones
se determin6 en el siglo XIX; y desde 1867 apareci6 el punto de vista de que un Co-
bierno que se proponga realizar innovaciones decisivas tiene que buscar, mediante
una nueva e!ecci6n, la anuencia de los dectares.
En el resultado fina! hasta ahora de ese proceso histórico, el Parlamento
se ha convertido en simple expresi6n de la opinión pública. Depende, pues,
de esa opini6n pública; el Gabinete puede establecer, frente a! Parlamento,
un contacto directo con la opini6n pública, disolviéndolo por rea! decreto
y provocando una deeisi6n dei Cuerpo electora!. As!, según Anson, la facu1-
tad de derribar eI Gabinete ha pasado, dei Rey, a la Cámara baja, y de
éste, a! Pueblo, es deeir, a los electores.
2. Para enjuieiar este proceso política y jurídico-políticamente hay que
observar que la Cámara baja, parte decisiva dei Parlamento a este respecto,
ha sido en los distintos siglos -<le 1700 hasta eI día de hoy- una Asam-
blea de significaei6n política y soeia! distinta por completo.

310 El elemento poUtico de la Constituci6n moderna
Hasta la reforma electoral de 1830, la Cámara baja estaba también com-
puesta en lo esencial por dos partidos de la clase dominante: los Tories
y Whigs, constituyendo una Asamblea de tonalidad nobiliaria dentro dei
sistema medieval, una House of Commons. Condados, burgos, corporacio-
nes, manchas electarales, teoían uo derto derecho electaral, debido eoo
frecuencia a raras casualidades históricas. La reforma electoral de 1832 su-
prime e! derecho electoral de la mayor parte de los pequenos municipios
en que el noble o la Carona hab!an designado sencillamente sus candidatos,
y daba parte en e! derecho e!ectoral a la propiedad burguesa (propietarios
de inmuebles, poseedores de casa, industriales). EI número de los e!ectores
subió de media millón a un millón. Junto a los todavia numerosos nobles,
los abogados determinaban también ahora e! tipo de! diputado. Sin embar-
go, todavia no era la Cámara baja una Representación popular en eI sentido
de la Democracia moderna; eI sufragio era aún público; e! diputado, perso-
na de respetabilidad y, casi siempre, independiente de sus e!ectores. Claro
que pronto se dio a conocer un importante síntoma: que un Parlamento
fue obligado por los electores a desaparecer. Desde los anos 50, la depen-
dencia de la opinión pública se consideró postulado fundamental. La refor-
ma electoral de 1867 (Disraeli) dia también eI derecho electoral a las clases
inferiores de las ciudades (eI número de electores subió a dos y media mi-
1I0nes); en 1884, los trabajadores dei campo (ahora unos cinco millones
de electores); según ambas leyes, teruan derecho a voto aquellos hombres
mayores de edad que pagaran por su domicilio un determinado alquiler (en
e! caso tipo, 10 libras esterlinas). Sólo en 1885 se fue hacia una moderna
división territorial dei sufragio, y en la Guerra, por la ley de 6 de febrero
de 1918, se hizo eI sufragio universal y democrático en e! sentido de que
todos los hombres de más de veintiún afios y, además, las mujeres indepen-
clientes, desde los treinta anos, teoÍao derecho electaraI, sin atención a la
propiedad inmueble o ai domicilio. Por eso, también los «partidos» deI
Parlamento significan algo distinto en las diversas épocas. Hasta eI afio 1832
son, en eseoeia, dos partidos dentro de la clase superior dominante, que
se encuentran separados entre si por diferencias políticas y otras divergen-
cias de opinión, diversidades tales como propiedad inmueble o posesión
de capital, pera no por una contraposición social más profunda. La distin-
ción de T ories y W higs se generaliza entonces para convertirse en distinción
entre conservadores y Iiberales, que, por lo pronto, no significa tampoco
un contraste de clase propiamente dicho, sino que es relativizado por la
evidente unidad cerrada de la Nación, que comprende a ambos partidos,
representando asi tan sólo divergencias de opinión, pera no una agrupación
de amigos y enemigos. Hasta que no se formó un partido nacional irlandés
e hizo una obstrucción, no surgió un contraste y una heterogeneidad autén-
tica. Sin embargo, ese partido no era lo bastante fuerte para romper e!
sistema de los dos partidos, liberal y conservador, dando ingreso a un ter-
cer partido de significación pareja. Además fue eliminado con la formación
de un Estado Iibre irlandés (Tratado de 6 de diciembre de 1921). Un ter-
cer partido en sentido pleno, sólo apareció desde 1900 con eI partido labo-
Desarrollo dei sistema parlamentario 311
rista independiente (Independent Labour Party). Con él surgió u,: nuevo
elemento social, incluso uo auténtico contraste de clases en potencla; ade-
más se destruyó eI símple sistema de dos partidos con su cambio alterno
de partido de la mayoría (o de! Gobierno) y partido de la oposición. Las
e!ecciones de diciembre 1923 (elecciones de la aduana protectora) lIeva-
ron a un sistema de tres partidos: conservador, liberal y laborista, y a la
formación de un Gobierno laborista (Macclonald). Las elecciones de 29 de
octubre 1924 suprimieron provisionalmente esta situación; eI partido con-
servador aleanzó mayor!a absoluta en la Cámara baja; por lo tanto, eI nuevo
Gobierno vue!ve a corresponder a la rradición dei sistema de dos partidos.
No puede, sin embargo, olvidarse que ese resultado electoral de 1924 se
debe a un sistema electoral que permite grandes desproporciones entre e1
número de mandatos y las cifras de electores. En eI cuerpo e1ectoral mismo,
el sistema de tres partidos no se ha conmovido aún en manera alguna J.
3. De este proceso inglés no puede dedueirse un concepto sólido de
Gobierno parlamentario. Se da ah! una serie de precedentes que, según la
situación política, son interpretados de diversos modos, y de los cu;iles no
puede decirse más sino que, en general durante eI sigla XIX se conslderaba
como lo adecuado un Parlamento soberano, estando, por e! contrario, la
dirección política en e! Gabinete, y la deci~i6n política, en los e!ect~res. En
los diversos estadias de ese proceso surgleron, tanto de autores Ingleses
como de otros, diversas construcciones, esquematizaciones, idealizaciones e
interpretaeiones deI parlamentarismo inglés, que han servido ~ la burguesia
liberal dei continente europeo para la lucha contra eI absolutIsmo dei prín-
cipe. Montesquieu construyó en e! sigla XVIII -por lo demás, co,: pl7"a
conciencia de la inexactitud histórica y política- e! ideal de la ConStItuC1ón
1 Sobre el «falso exponente» de la voluntad de los electores en e1 sistema de distri-
tos unipersonales: K. Loewenst~in: Minderhei!sregierunr. in Grossbritannien, Annalen
des Deutschen Reiches, 1925, pags. 61, 52 Y SlgS. Las cifras son:
1924 1923
Número total de electores ... ... ... .,. 19.949.000 19.174.000
Votos emitidos ........ , ............. " 16.120.735 14.186.000
Conservadores ... ... ... ... o.. ... ... .. . 7.385.139 5.360.000
Laboristas ... .. o ... ... ... .. o ••• .. . 5.487.620 4.348.000
Liberale, ............... '" ........ . 2.982563 4.252.000
Mandatos
Conservadores ... ... .., ... ... ... '" 413 258
Laboristas ........... , ... 0 __ . . . . .. 151 193
Liberale............... , ........ . 40 158
Otros ... " ......... , .. , ...... '" ." 5 6
La Asociaci6n pro representaci6n proporcional (Proportional Rep,resentation Sacie-
ty) da la cuenta (Loewenstein, pág. 54) de que los conservadores obttenen un mandato
por cada 20.000 votos; los laboristas, .uno por ca9a 39.?00, y los liberales, por el con-
trario, uno por cada 90.000. En ESCOCla los labonstas tJenen más votos que los conser-
vadores, Y. sm embargo, alcanzan diez mandatos menos, etc.
 312 El elemento polftico de la Constituci6n moderna
. eao d~visión d,e poderes, a base ~e las situaciones constitucionales inglesas
(Esprtt des 100S, XI, 6). En realIdad, había una estrecha vinculación entre
Goblerno ,Y Pa:lamento; as!, pues, lo contrario de una «división». EI mismo
~O?tesqUleu c~ta ya dos notas esenciales de ese sistema, si bien en un lugar
disunto aI capitulo ."1 dei libra XI, que se ha hecho célebre, a saber (li-
bro XIX, 27): el sIstema de los dos partidos y e! deber deI monarca de
tomar SU~ ~ ministr,Os dei partido dominante, eoo lo que, de otra parte, la
construcclOn de! sIste.ma d.e ~os dos .partido~ era ya una gran simplificación,
porque ,eon frecuencla exlstlan varlOS parudos, transiciones y caaliciones.
En el, ~lglo XIX se entendió eao frecueneia d Gohierno parlamentario, es-
q~emat1camente, como una suhordinación del Gobierno aI Parlamento
ffilentras que, según el sistema inglés de Primer Ministro éste conduce b nes invisibles, etc., el Ministro, como todo miembro del Partido, es más
mayoría parlamentaria, y eI Parlamento puede ser disuelt; cuando se niega
a segUlrle. Desde 1867! .\0 decisivo como portador de la opinión pública no
es. y~ el Parl~mento, .smo e! cuerpo electoral. EI Gabinete (e! Consejo de
MI?I~tros, .mas reducldo, den~r~ .de~ Ministerio, siempre mayor) dirige la
polmca y eJerce e! derecho de ImClaUva de la ley. Por último e! Parlamento
e~ t~davÍ~, tan s?l? e! ~Íncul.o .entre cuerpo electoral y Gobie~no, y no tiene
m dlrecclOn polIuca, m decISlón política en los casos de conf\icto.
4. Frente.a la idealización y simplificación de! parlamentarismo inglés
y frente a l?s mtento~ de ImitarIa, también en el continente europeo des-
:acados sabIaS y escntores han acentuado los supuestos de ese sistema
mgIés.
Pr.l Stahl, Parteienlehre, págs. 144 y sigs.; Lothar Bucher, Der Parlamentaris-
mus, 2., ed., pág. ;44; J. Bart?élemy, L'introduction du régime parlementaire en Fran-
ce,. ParIs, .1904, pags. 146 y Slgs.; Schmoller, en su Anuario, 19l7, t. 41, págs. 1.123
y SlgS.;. Ench Kaufmann, en su artículo Die Regierungsbildung im Reich und in Preus-
sen, Dle Westmark, 1921, págs. 208 y sigs.
EI decto de tales caracterfzaciones, sin duda ciertas, es pequeno en ge-
neral, porque el Parlamento .mglés se convirtió, en el sigla XIX, para una
gun parte de la burguesía lIberaI, en un cuadro místico con lo cual no
s~ preocupaba de Ia corrección y verdad histórica. Sin e~bargo, conviene
Cltar aquí brevemente algunos de los más importantes supuestos ideales
de! parlamentarismo inglés:
a) EI primer? d~ esos supuestos es un sistema de dos partidos. EI jde
de! parudo mayorIt~rIo forma elo Gabinete; si pierde la mayoría, recae sobre
e! Jde. de! otro partIdo, deI parudo de oposición, la formación de Gabinete.
Este sImple turno de m~yorÍa y minoría, Gobierno y oposición, cesa cuanela
aparec~ u~ tercer parudo fuerte y se requieren coaliciones para formar
una ml~ona. Para un punto de vista extendido en Inglaterra es anormal
un G?bI:rno de co~ción, y e! Gobierno de coalíción dei afio 1915, asÍ como
los sIgulentes, se JustIfican tan sólo por las condiciones especiales de la
Guerra y la Postguerra. La sorprendente victoria de los conservadores en
octubre 1924 puede referirse a que eI Pueblo inglés tuviera eI deseo de
Desarrollo deI sistema parlamentario 313
volver al viejo sistema de los dos partidos con simples mayorías parIamen-
tarias.
b) De! sistéma de los dos partidos resulta como segundo supuesto:
homogeneidad de la mayoría y dei Gabinete.
c) Los partidos son partidos de caudillo en manos de políticos presti-
giosos, leaders a quienes siguen, y que se encuentran en situación de deter-
minar bajo su propia responsabilidad las directrices de la política y formar
un Ministerio homogéneo de miembros dei partido. Así se explica la soli.
daridad de todo e! Gabinete: todos los ministros se retiran cuando se retira
e! Primer Ministro. Tan pronto como, en lugar deI jde político, se coloca
un aparato burocratizado de partido, coo empleados, secretarias, subvencio-
o menos dependiente, es exponente de una organización, y ya no caudillo,
por lo cual tampoco se encuentra en condiciones de aceptar una responsa-
bilidad política.
d) Las elecdones son unipersonales. Cada distrito electoral e!ige un
candidato por mayoría relativa sin empate. De aqui puede resultar una des-
proporción notable entre e! número de electores y e! de mandatos, como en
la antes citada elección de octubre 1924. La e!ección unipersonal hace po-
sible una relación directa de! cuerpo electoral con un jde reconocido. Tam-
bién cuando la elección se orienta en cuestiones objetivas, como proteccio-
nismo o libre-cambio, es siempre eficaz una re!ación personal con un caudiUo
que puede ser aclamado mediante la elección. EI sistema de representación
proporcional elimina, por e! contrario, la re!ación personal; e! poder de Ia
organización de partido se hace más fuerte; los partidos presentan Ias listas
de candidatos, de Ias que sólo algunos nombres conocen los e!ectores, y e!
elector vota por un partido, y una lista o, según la concepcióo optimista
(arriba, pág. 323), por una idea; se toman en consideración ampliamente
las minorías y partidos desperdigados. EI derecho e!ectoral inglés se man-
tiene, por esto, en e! postulado de la e!ección unipersonal, a pesar de aqueUa
notal1le desproporción entre e! número de e!ectores y de mandatos. En este
sistema e!ectoral es también posible controlar el cambio de la opinión pú·
blica por media de elecciones parciales, mientras que en e! sistema de re-
presentación proporcional con listas de candidatos, no tienen lugar esa.
e!ecciones y se pierde un importante sÍntoma para determinar la opiniór
pública.
e) Los partidos lo son en eI sentido auténtico de la palabra, esta es
formaciones basadas en la libre recluta, no organizaciones sólidas de masa:
ligadas por intereses o por la clase. La contraposición de los partidos n,
debe ser, en ningún sentido, absoluta, ni romper nunca e! marco de la uni
dad nacional y social. No es posible una discusión entre los partidos sin,
en tanto se dan premisas comunes. Tampoco pueden tener lugar compro
misos de inteligencia y un leal turno de ambos partidos, si quieren aniqui
larse o suprimirse reciprocamente; han de conducirse, por el contrario, se
gún las regIas de un juego limpio. Pera este supuesto cesa tan pronto com'
se producen contra posiciones absolutas y se hacen decisivas para la volun

314 El elemento político de la Constitución moderna
tad deI partido diferencias confesionaIes, de cIase o nacionaIes. EI gran éxito
de los conservadores en Ias eIecciones de octubre de 1924 se explica en gran
parte porque existía Ia necesidad de dar expresión clara, frente a un con-
cepto socialista de clases, ai supuesto fundamental deI parlamentarismo in·
gIés: Ia unidad política sobre base nacional.
11. El proceso en Francia y Bélgica. La diferencia más importante de
ese proceso frente aI ingIés estriba en que eI sistema parlamentario recibe
ciertas fórmulas, y es fijado en Iey constitucional. La fijación no puede, sin
embargo, abarcar Ia vida política. Por eso se desarrolIa en los Estados dei
continente europeo, junto aI texto legal escrito) una práctica jurídico-polí.
tica que da su contenido a las fórmulas escritas y muestra cqmo, a pesar
de la normacÍón constitucional, aparecen constantemente nuevas y pecu-
liares formas de ese sistema.
1. Las Constitudones de la Revolución francesa no çanocen todavia eI Gobierno
parlamentario. La Constitución deI afio 1789 se basa en el postulado de la separación
de poderes y se coloca en consciente oposici6n a un Gobierno parlamentario; igual,
la Constitución del afio II! (Constitución directoriaI, 1795). La Constüudón dei
ano VIII (1799) conoce, es derto, el refrendo de los actos de Gobierno por un Mi-
nistro, y establece que no existe incompatibilidad entre los cargos de Ministro y de
diputado, de modo que es posible una estrecha conexión de Gobierno y Parlamento;
sin embargo, esas posibilidades y embocaduras consdtucionales para una Constituci6n
parlamentaria no pudieron rener desarrollo en e! absolutismo de! dominio napoleónico.
2. Por e! contrario, con el final deI dominio napole6nico, 1815, surgi6 en seguida
un programa de! parlamentarismo, construido según el modelo inglés, cuyos heraldos
literarias fueron Chateaubriand y Benjamin Constant. La Carta de 1814 habla de una
responrabilidad de los Ministros en caso de alta traicíón y soborno, dando lugar así a
una responsabilidad s610 de forma judicial. La forma judicial es, sin embargo, inconci-
liable con la eseneia del influjo político directa. Chareaubriand desarrolló en 1816
los siguientes principios deI parlamentarismo: Ministerio unitario (sys/eme homogene)
con responsabilidad solidaria ante la mayoría de la Cámara de los Diputados, porque
ésta «es el órgano más importante de la opinión pública»; el Ministerio ha de asistir
a los debates de la Cámara y retirarse cuando no encuentre mayoría. La práctica de
Luis XVIII tomaba en consideración la mayoría de la Câmara. Su sucesor, Carlos X,
fue derribado por la revolución de julio de 1830.
La Constirucíón de 1830 no contenfa ninguna nueva prescripcíón expresa sobre
la dependencia dei Gobierno respecto deI Parlamento, sino que se limitaba a reprodu-
cir la Carta de 1814. Sin embargo, se desarrolló eI postulado de una consideraci6n
constante a la mayoría parlamentaria, y el Gobierno de Luis Felipe pasa por ser e1
ejemplo de una Monarquia parlamentaria. Esta no podfa evitar que se suscitaran vivas
divergencie.s de opinión sobre las facultades dei Rey. Según Guizot, bastaba para d
parlamentarismo con que los Ministros fueran responsables, quedándole por lo clemás
aI Rey la posibilidad de poner en práctica su política, mientras que Thiers había ya,
en 1829, enunciado la fórmula que repitió en la Câmara en un célebre debate, 1846:
<de roi regne e/ ne gouverne pas» , es decir, que e! Rey tiene que abstenerse de toda
influencia objetiva en Ia política. La controversia, que es también de interés para
la actual situación parlamentaria en Alemama, y que muestra la pluralidad de sentidos
315
Desarrollo de! sistema parlamentario
con que puede emplearse la palabra «responsabilidad», no fue resuelta, sino que acabó
con la caída de la Monarquia burguesa en la revolución. de 1848.. .
.3. También la Cons/ituci6n belga de 1831 se conSIdera ConStltuC1ón ~e ~na Mo-
narquia parlamentaria, aun cuando, a juzgar. por el text? de la Ley const~tu~0!1al, se
distingue poro de una Monarquia constitucIOnal de esti1~ ale~án: «La ~lstmc16n no
está en la prescripci6n legal, sino en su aplicadón a la. vl~a publIca naclon~. Es una
regia consuetudinaria, y vive en el esp!ritu de la ConstItucIÓnj la letra no dlce nad~»
(Errera, EI Derecho poli/ico deI reino de Bélgica, ed. alemana, 1909, pág . .58). S~gun
la regulación constitucional (arts. 63, 64), los Ministros son «fesponsables» y adquleren
la responsabilidad mediante su refrendo en los a~t~s dei ~e~. Esto bastaba. como. base
legal para un sistema parlamentario. «Responsabilidad». s~gnifica aqui, a ~lfe.r~nCla de
una responsabilldad que se haga efectiva en un procedinue?,to de ~orma ]UdiClal (acu~
sación de la Cámara de Diputados ante la Corte de casaelon, segun el art. 90), una
pe:o
dependencia política cuyos supuesros y efecto no estaban .regulados al detalle, de
los que se seguía la necesidad de una coincidencia de GabInete y mayofÍa de la Camara
y e1 deber deI Rey de formar un nuevo Ministedo «después de un voto de d~scon­
fianza en un problema de alguna significación». asl como despué~ de un cambIO .de
opinión manifestado por e1 resultado de las elecciones. En 10 esencIal, es todo prácuca
consuetudinaria. . '
4. La Constituci6n francesa de 1848 creaba el cargo de. U? PreSIdente de Ia Rep~~
blica que debía ser independiente frente ai Parlamento. EXIgia e1 refrendo de los Mi~
nistros para su aetividad oficial, pero al mismo tiempo decIarab~ «responsable» ai
Presidente de la República. De esta responsabilidad directa de! PresIde~t~ podfa dedu-
cirse que tenra facultades políticas independientes, porque s610 ~sí recIbI~fa un conte-
nido su responsabilidad. Esta falta de c1aridad, muy. característica deI sIstema .parIa-
mentario, condujo a vivas discusiones acerca de Ia medIda en que competia alo ~resldente
la dirección de la política y qué significaba propiamente. su «resPo,?sabl~dad». La
Asamblea nacional mantuvo la pretcnsión de dominar e! «slste,?a político», Invocando
que éste era lo propio de la esencia de un Gobierno parlamentar~o. Cuando la Asamblea
legislativa pronunció una censura contra los Ministros, el Pre~I~ente los ~eparó, pe:
· t,'empo que él era independiente en 5US declSlones políucas, porq
acentu6 al mlsmo 1 final' f aca
era responsable. La interesante controversia no llegó hasta e , sm~ q~ ue 2 d-
bada por e! golpe de Estado: Luis Napoleón disolvió la As:un~lea naCIon en.. e
diciembre de 1851, aun cuando esa disolución estaba cons~1tucl0nalmente ?r?hlblda.
Según la nueva Constitud6n, de 14 de enero de 18.52, sancIonada por pI~blsclto, Na~
poleón lU era, primero como Presidente, después como ~mperador, el.duector de .I
política de Franeia. La Constitución de 18.52 era pronuncIadament~ ant1P~r~an;t~n~ar~d
los Ministros sólo eran responsables ante el Jefe deI Estad~, no eXl~;ía so arI a.
Minísterio como un todo. Sin embargo, poco a poco fue~on rntroducIendose conceSIOnes
al Parlamento· por lo pronto se consintieron «mensa]es» deI Parlamento, como res-
puesta al dis~rso deI trono q~e anualmente pronunciaba e~ ~mperador. En el ~~na~~
consulto de 8 de septiembre de 1869 se dice: «Los Mmlstros de~nde~ s o
Emperador. Son responsables. 5610 pueden ser acusados por el Sena o», ra~~s ~~:
oscuridad es palmada. Poco antes de estallar Ia guerra de 1870 s~ :eeo~ocl e
Constitución de 21 de mayo de 1870 la plena responsabilidad dei ~nIsteno (art 19~
Esto se consideró como introducdón de un Gobierno 'parlame~tarlo, dafE:a;ra~or'
d
mismo tiempo se volvfa a acentuar la responsabilidad mdependiente e P .
el Emperador es «responsable ante el Pueblo franeés» (art. ~3). Tampo~o .~qu{ s~ ~­
solvió la controversia; después de la derrota militar, e! Impeno fue supr1llll o en e
septiembre de 1870.
 316
EI elemento poUtico de la Constitución moderna
5. La Asamblea nacional francesa, que se reunió en 1871 design6 a Thi r
Cheld u p ~UVOtr
. é '1 E ,e'para
ex CUll. ta, en realidad, un Presidente deI Consejo de Ministros
parlamentanamente responsable, ac~ua?a en eI Par1~mento. pero llevó a él una Ley,
de 1.3 de. ~arzo d~ .187~, para sustltu!r la responsabIlidad presidencial directa por una
responsabthdad mlm~terta1. Este principio pas6 a las leyes constitucionales 'de 1875
~ue prevén un PreSl~e?te ~e Ia Repú?lica elegido por una Asamblea nacional, per~
Ilgad~ aI, refrendo mInIstertal. EI Goblerno parlamentario está reconocido en la Le
constHuClonal
l'd . de 25 de febrero de 1875, ar'. • 6 con la, paIabras: « L es minIstres
.. sonty
so I atremen! r~s?onsables devant les Chambres de la politique générale du GQUv~-
n~'(ent et mdwlduellement de leurs actes personnels.» El Presidente es responsabIe
~ o e~ el caso ~ alta traición. EI nombra y separa a los Ministros, tiene el derecho
e ,envIar mensaJes al Parlamento y puede pedir una segunda deliberación de la ley' e1
artIculo 5 de la Ley. constitucional de 25 de febrero de 1875 le da derecho de disoiver
la Cámara de los Dlputados con anuenda deI Senado. Pera estas facultades deI Presi-
de~t~ han perdid~ .su sig~i~caci6n, y no han hecho que d Presidente tenga un influjo
objetIvo en la Pottllque generale. De los cuatro Presidentes franceses dimitidos antes dd
trans~urs~ de su período de elección -Mac Mahon, 1879; Grévy, 1887; Casimir Périer,
~895, Mlllerand, 192~, la mayor parte hubieron de dimitir porque parecia serles
tnsoportable la falta de influencia política de su puesto.
. Pero no. sólo eI Presidente, sino también e1 Ministerio mismo está limitado en la
l~dep~ndenc.la de su dirección política frente a la Cámara de los Diputados. En Fran.
Cla eXIste, SlO duda, una fuerte tendencia a manejar el gobierno parlamentario de ma-
nera. que la mayorfa de I? Cámara prescriba a los Ministros toda actitud de impor-
tancla, con lo que Ias declslones políticas han solido surgir en una Comisión deI Par-
lamento, que asi resuItaba ser, de hecho, un Ministerio. La norma constitucional no
es, ,~ues, un esquema s6lido; gobierno parIamentario puede tanto significar dominio
polJtI~o. del ParIament~, como d~recci6n de la polftica por un Presidente deI Consejo
de Mintstros. La. polítIca de POIncaré, Presidente del Consejo, había sufrido una de-
rrota en l~s elecclones de 11 de mayo de 1924; e1 cuerpo e1ectoral se había declarado
contra POIncaré y ~ favor de los radicalsocialístas. Sin embargo, pudo Poincaré, sin ir
a una nueva elecclón, formar en 23 de julio de 1926 un nuevo Gabinete que aun
cuando tenía en su seno algunos radicales, estaba no obstante bajo su direcci6~ política;
como no temia presentar con mucha frecuenda la cuestión de Gabinete, pudo sacar
adelante su volunta~ frente a una Cámara irresoluta y dividida en muchos partidos.
Ta:opoco en .el goblerno parlamentario de Franeia basta, ni e! texto de la Ler consti-
~uclO~al escnta, ni e! daro contenido de una s6lida práctica, para dar un sentido
lneq~1Vo:o aI co~cept~ de «gobierno parlamentario». Del hecho de que una regulad6n
c?nst1t~clonal qUlera lOtroducir un «gobierno parlamentario» no puede todavia dedu-
clrse SI ;es e! Pr;-sidente de la. República, o el deI Consejo de Ministros, o Ia mayorIa
de la Cámara qUlen traza las directrices de la politica.
UI. EI proceso en Alemania.
. 1: . Las Const~tuciones alemanas, desde 1815 a 1848, corresponden aI
prInCipio ~onárqUlco, como se expuso en e! Acta federal de Viena de 1815
Y,eI Acta fmal de Viena de 1820 (arriba, pág. 210). Los «estamentos» te-
nIan u~ der.echo de cooperación en la legislaci6n, y también e! derecho de
consent1~ trIbutos, per~ no existía ninguna responsabilidad ni dependencia
deI ~oblerno monár9ulco respecto de esos estamentos. Los ministros eran
servidores dei príncipe Y no otra cosa. A consecuencia de la Revolución
Desarrollo deI sistema parlamentario 317
de 1848 en la mayor parte de los Estados alemanes, o bien se fij6 por ley
constitucional la Monarquia constitucional (asi en Prusia), o bien se esta-
bleci6 la responsabilidad ministerial por medio de adiciones o reformas allí
donde habia ya «Constituciones». A pesar de ese éxito, e! movimiento re-
volucionario de 1848 no condujo a un Gobierno parlamentario. EI rey de
la Monarquia constitucional de estilo alemán eonservó la dirección política
y no pudo ser desplazado de esa situación ni aun por las facultades de!
Parlamento (cooperación en la obra legislativa y aprobación de! presupues-
to). Podia «remitirse a su poder político» cuando el Parlamento fallaba
(Max von Seyde!). Fr. J. Stahl estableció la distinción entre Monarquia
constitucional y parlamentaria (arriba, pág. 279). Los adversarios liberales
de ese sistema 10 designaron como «seudoconstitucionalismo». Sin embargo,
en la literatura política alemana dei siglo XIX, s610 Roberto von Mohl ha
intentado justificar un gobierno parlamentario (arriba, pág. 302).
En Baviera, la Constituci6n estamental de 1818, que naturalmente no conocía nin-
guna responsabilidad ministerial ante los estamentos, fue completada por una ley
de 4 de junio de 1848, que introducía esa responsabilidad y prevenIa d refrendo de
los Ministros para los actos de! Rey: «Un Ministro o un representante suyo que
vulnere por aeciones u omisiones las leyes deI Estado, es responsable ante los esta~
mentos dei Imperio.» Los Ministros siguen siendo, sin embargo, los servidores deI
Rey y dependiendo de su confianza. La nueva responsabilidad introducida se reflere
sólo a contravenciones legales, pero no a la direcci6n política como tal; está regulada
de manera que para hacer responsable aI Ministro por la vulneraci6n de las leyes del
Estado pueden acusarle las Cámaras ante un Tribunal de Estado (sobre esto, Seydel,
Bayer. Staatsrecht, 2: ed., I, 1896, págs. 517 y sigs.). Una ley bávara de 30 de marzo
de 1850 regula d procedimiento de ese Tribunal. Sa;onia (§§ 141 y sigs. de la Cons-
titución, y ley de 3 de febrero de 1831) y Württenberg (cap. 10) establecen esa res-
ponsabilidad de forma judicial s610 para las violaciones de la Constituci6nj Baden (ley
de 20 de febrero de 1868), para violaciones graves, conscientes o debidas a negligen~
cia, de la Constituci6n, o de derechos constitucionales reconocidos, o grave amenaza
de la segurídad y bienestar deI Estado. Esta última figura pasa ya al terreno de lo
poUtiCOj pero eI procedimiento sigue siendo de forma judicial, y pierde con ello su
fuerza política.
En Prusia, determinaba el art. 44 de la Constitución de 31 de enero de 1850:
«Todos los actos de gobiemo deI Rey necesitan para su validez el refrendo de un
Ministro, que, por e1lo, acepta la responsabilidad.» Esta se designa como responsabi-
lidad política, en contraste eon la penal, pero no significa dependencia respecto dd Par-
lamento. EI Ministro sigue siendo el servidor deI Rey (art. 45). Cada una de las dos
Cámaras (Cámara de Senores y Cámara de Diputados) puede exigir la presencia de
los Ministros (art. 60); por acuerdo de una de las dos Cámaras pueden ser acusados
los Ministros «por eI delito de violaci6n de la Constituci6n, de sobomo o de traici6n»,
y por cierto, ante el Tribunal supremo de la Monarqufa. Pera los «casos de responsa-
bilidad», el procedimiento y la pena habian de ser regulados en una ley especial (ar-
tículo 61, 2); como esa ley no se hizo, las Cámaras no podian ejercitar su facultad
de acusación, y la responsabilidad quedó privada de signmcación práctica (sobre esta,
Bismarck en la Cámara de Diputados, el 22 de abril de 1862, informe estenográfico,
lI, pág. 952; e1 Alto Mensaje de 26 de mayo de 1863, en el mismo lugar, pág. 1.322).
Así, pues, aquí no se llev6 a la práctica siquiera la responsabilidad de forma judicial.
 318 El elemento polftico de la Constituci6n moderna
Hay que afiadir todavfa que todo 10 que se reflere aI poder de mando militar deI Rey
estaba exceptuado deI refrendo ministerial. El influjo político deI Parlamento en el go-
bierno 5610 podía hacerse dectivo mediante la negativa deI presupuesto y de los cré-
ditos. Tambi~n ese intento se malográ en e1 conBicto prusiano entre Cámara de Dipu-
tadas y Goblerno en 1862 y 1866. La Câmara de Diputados negó su anuencia aI pre-
supue~to> pera el Gobierno continuá sin él la gesti6n de los negocios y declará que Ia
carenCla de presupuesto no era, en verdad, normal, pera tampaco inconstitucional, por-
que e~ ese pu~to había ,una «laguna en la Constituci6n». Esta «teorfa de las lagunas»,
sos[e~,da tamblén por BIsm,arck en las ~eliberaciones dei Landtag, fue aceptada por la
doctrma dei Derccho políuco cn Prusla y cn el Imperio después de la victoria de
Bismarck.; c?mp. Ans~hütz, en Meyer.Anschüt1., pág. 906: «S610 una cosa es segura:
la <;:OnstItucl6n no ~Ulere, no puede querer, que aI producirse la falta de presupuesto
se tnterrumpa la VIda dei Estado»; pero cuando no hay acuerdo entre los 6rganos
supremos d~1 Estado acerca deI presupuesto, «no hay aqui ya tanto una laguna en la
ley (es deCIr, en el texto constitucional) como una laguna en el Derecho, que no
puede llenarse por media de ninguna cspecie de aperaciones conceptuales de Ia ciencia
jurídica. El Derecho político cesa ahí .. Ia cuesti6n de c6mo haya de procederse a falta
de ley deI Estado, no es una cuesti6n jurfdica.» En realidad, se trata de la cuesti6n
de la soberania, cuya respuesta queda soslayada de ese modo.
4. Para el Imperio alemán de la Constitución bismarckiana de 16 de
abril de 1871, determina el artículo 17,2: «Las disposiciones y providen-
cias del Emperador serán promulgadas en nombre de! Imperio, y requieren
para su validez e! refrendo de! CancilIer imperial, que, aI prestarlo, acepta
la responsabilidad.» EI cancilIer era, como ministro único, único sujeto de
esa responsabilidad. La «responsabilidad» en sí misma no daba base a nin-
guna especie de gobierno parlamentario. EI derecho deI Reichstag a dirigir
peticiones aI Bundesrat o aI CancilIer (art. 23, a. C. a.) no ofreda ningún
Instrumento para una construcción de la «responsabilidad», y mucho me-
nos e! derecho de interpelación y el derecho de dirigir comunicaciones aI
Emperador. Las últimas facultades citadas, que hubieran podido convertirse
~or medio de la práctica y costumbre en medios elicaces de influencia polí-
tica fueron designados por la doctrina oliciosa de! Derecho político como
<<Seudoderechos», y puestos burlescamente en e! mismo plano que e! dere-
cho «a saludar con un iviva! aI Emperador» (Laband, I, pág. 309). Tam-
poco determinadas maniEestaciones de conlianza o desconlianza deI Reichstag
(desde 1908) pasaban por «funciones jurídico-políticas». La cuestión de la
responsabilidad deI cancilIer ante e! Reichstag estaba además embrolIada
porque el tan complicado sistema de la distribución de comp~tencias entr~
e! Reich y los Estados, se corregía en parte, pero en parte se complicaba
más con la práctica de las uniones personales de los puestos importantes
de! Imperio (cancilIer y secretarios de Estado) con los puestos prusianos de
ministros y de miembros enviados aI Bundesrat. En la ley de presupuesto,
sólo eI Bundesrat, y no eI cancilIer, se encontraba colocado frente aI Reich-
stag (E. Kauüna~~, Bismar:ks Erbe in der Reichsverfassung, 1917, pág. 63).
La ConStltuclOn ImperIal de 1871 no contenía prescripciones sobre la
responsabilidad en forma judicial de los ministros, como se encuentran en
Desarrollo deI sistema parlamentario 319
Constituciones de la Monarquía constitucional. En eI Reichstag que discuti6
la Constitución, fue rechazada la propu esta de Bennigsen, de aceptar la adi-
ción «Ia responsabilidad y eI procedimiento a seguir para hacerla efectiva
serán regulados por una ley especial» (Informes estenográlicos, pág. 342).
Bismarck veía la signilicación de aquel artículo 17 y su responsabilidad en
que el cancilIer deI Reich, que primitivamente se concibió tan sólo como
«Subsecretario de Estado para los asuntos alemanes en e! Ministerio pru-
siano de! Exterion>, fue «desplazado hacia e! puesto de un ministro de!
Reich con la dirección política». Max von Seydel deda en la primera edi-
ción de su Comentario a la Constitución imperial, que aquelIa responsabilI-
dad de! cancilIer era una "frase»; pero en la segunda edición (1897, pá-
gina 178) rectificó esa expresión, porque e! artículo 17 afecta menos a la
relación deI cancilIer con e! Parlamento que a su re!ación con el Emperador:
asegura aI cancilIer una independencia ministerial frente aI Emperador.
Cuando partidos Iiberales y dem6cratas de! Reichstag alemán trataban de
adquirir influencia en la política deI Gobierno imperial, podía oponerse
también a los más modestos intentos de «parlamentarización de! Gobierno
imperial» un especial argumento, que no entraba en juego para los diversos
Estados alemanes: la incompatibilidad de un Gobierno parlamentario con
la estructura federal de! Imperio alemán. La «incompatibilIdad de parla-
mentarismo y federalismo» se aduce con frecuencia como postulado de
validez general; e! que los Estados Unidos de América no conozcan tampoco
e! Gobierno parlamentario, parece confirmar la incompatibilidad (E. Kauf-
mann, ob. cit., págs. 69/70). No tenemos que decidir aquí si en realidad
existe una incompatibilidad absoluta entre parlamentarismo y federalismo;
realmente, lo que suprime la independencia estatal de los Estados miembros
no es e! parlamentarismo, sino la lógica de! principio democrático de iden-
tidad (pág. 327). Para e! Imperio alemán de la Constitución bismarckiana,
la incompatibilidad se consideraba en todo caso doctrina oliciaI. Una decla-
ración prusiana en e! Bundesrat, de 5 de abril de 1884, y un mensaje dei
Emperador alemán aI Reichstag, de 30 de noviembre de 1885 (Hirths
Annalen des Deutschen Reiches, 1886, pág. 350), quieren demostrar que
un Gobierno controlado por e! Parlamento elegido es inapropiado para la
dirección de un pueblo grande, y especialmente peligroso para un Estado
federal basado en e! pacto. Mediante una parlamentarización de! Gobierno
de! Imperio, e! Reichstag elegido por todo e! pueblo alemán hubiera adqui-
rido un influjo decisivo en la dirección política, y e! Poder federal no hubie-
ra sido ya un Poder de los Gobiernos de los príncipes federados. En esto
se veía e! peligro de una disolución de! Imperio alemán. También bajo el
punto de vista de la homogeneidad monárquica de la Federación, pareda
grave un Gobierno parlamentario. Las discusiones y luchas alrededor dei
Derecho eIectoral prusiano son, en todo caso, desde varios aspectos, luchas
por la sustancia de la homogeneidad, sin la que no es posible ninguna fede-
ración, sea Estado federal, sea Confederación de Estados.
5. S610 durante la guerra mundial adquirió eI Reichstag aIemán cre-
ciente influjo en la dirección política, y por cierto en la misma medida en
320 E1 elemento polftico de la Consutución moderna
que se empeoraba la situación militar y político-externa. Se demostraba que
el dtialismo de la Monarquía constitucional podía subsistir en tiempos pací-
ficos y tranquilos, e inducir a la opinión de que la euestión decisiva puede
suspenderse permanentementej pero que toda situación crítica ponia de
manifiesto Sll carácter inestable. Anteriores avances ocasionales del Reichstag
(1908, la lIamada crisis de! «régimen personal» de Guillermo II; 1913, e!
caso Zalero) no tuvÍerofl, en verdad, éxito, pero son significativos como
síntomas, porque permiten conocer que la natural tendencia hacia Ia parla-
mentarización estaba presente siempre, y s610 detenida por la obra inau-
dita de Bismarck, mientras tanto actuaban 5US efectos. Por el contrario,
aIIojaba la resistencia contra aquella tendencia en la oúsma medida en que
el Gobierno careda de éxito, y era, por último, derrotado en la política
exterior. Cierto que no se puede comparar Ia Monarquía alemana, sobre
todo la prusiana, con la Monarquía de Napoleón III, pero aqui actúa, sin
embargo, una consecuencÍa inmanente del constitucionalismo, igual en am-
bos casos, que conduce a que todo descalabro militar o político-externo
de un Gobierno independiente de! Parlamento tiene como consecuencia
político-interna una ampliaci6n de! poder deI Parlamento.
Sólo en e! afio 1917 comienza de nuevo en A1emania una discusión dei
parlamentarismo, teóricamente interesante, y con perspectivas de éxito prác-
tico (comp. la literatura en AnschülZ, Meyer-Anschütz, pág. 1.027). Max
Weber hizo una serie de propuestas en algunos célebres artículos de la
Frankfurter Zeitung (mayo, junio, 1917): abolición dei art. 9, a. C. a. (que
disponía la incompatibilidad entre e! puesto de diputado deI Reichstag y
el de plenipotenciario en el Bundesrat, de manera que un diputado dei
Reich no podía ser presidente dei Consejo de ministros prusiano, sin renun-
ciar a, su mandato); además, estructuración de! derecho de eneuesta dei
Reichstag y formación de un Consejo de la Corona, al que debían perte-
necer parlamentarios, para aconsejar personaI.tnente ai Emperador. Enton-
ces no pedía Max Weber un Gobierno parlamentario en e! sentido de Co-
bierno dependiente de la confianza de! Reichstag (mejor dicho, de su ma-
yoría), y mucho menos la supresión de la Monarquia. Estos artículos (que,
fueron coleccionados en 1918 en el escrito Parlament und Regierung im
neugeordneten Deutschland) ejercieron gran infIujo en los autores de Ia
ConstitucÍón de Weimar y son una apreciable fuente para enjuiciar esta
ConstÍlución desde e! punto de vista de la Teoria dei Estado. Lo que Max
Weber exigía era caudillaje político según eI modelo dei caudillaje de par-
tido por hombres de Estado en Inglaterra. Las condiciones de los partidos
en Alemania, y la atomización de éstos, hubo de hacer pronto problemático
este ideal. Tampoco la ulterior discusión teórica desconoció, en modo algu-
no, la dificultado Un escrito de R. Piloty sobre Das parlamentarische System
(1917) dedaraba que los pensamientos fundamentales de ese sistema eran
el que «s610 una dirección de partido pueda estar en cada momento al ti-
món •.• Si se deja ahí a todos los partidos por igual, y con ello todas las
contraposiciones, se niega precisamente su sistema.» Pero también la con-
cepción que Piloty tiene de! sistema parlamentario va en e! sentido de que
Desarrollo deI sistema parlamentario
321
los caudillos de partidos fuertes lo.gren eI Gobierno, p~a hac~r programa
de gobierno eI programa de su parud~ 7 probarse a sí .Imsmos, Junto con su
programa, en Ia realidad de la direcclOn de los negoClos.. .
En 19 de julio de 1917 se manifestó daramente la pretenSlón d.e! Relch-
stag sobre e! control político dei Gobiern~ en la lIamada <<res.oluclón de .la
paz •. La mayoría (centro, partido progreslsta, sOClaldemocracla Y eI ala 12-
quierda de los Iiberales nacionaI~s) ?doptó aque! céle.br~ acuerdo: «El
Reichstag propugna una paz de llltehgencla y reconclli~~6? permanente
de los' Pueblos. Con esa paz son incompatibles las adqulSlcJOnes fOJ?'adas
de territorios y Ias violencias políticas, ec??ómicas y fina.ncier~s.» Tamblén se
había exigido para Prusia la introducclOn de! sufraglo uruvers~, de~an­
da que mostró cuán poco significaban ah! las Iimitaciones y conSlderacJOne,
de carácter legal-constitucional, porque en Ia estructura federal deI Iml?~rJO
era difícilmente adoúsible desde eI punto de vista dei Derecho polítlco,
tal injerencia dei Reichst~g en asuntos prusianos. EI canciller Bethmann-
Hollweg había hecho efectiva su dimisión en 14 de. julio de 1917. Su
sucesor Michaelis fue nombrado por el Emperador, Slll escuchar de ante-
mano ~ Reichstag o ponerse en contacto con é1. Pero e! nuevo c~cíIler
formó en agosto de 1917 un Comité de siete diputados jefes dei Relchstag
y siete delegados elegidos de! pleno de! Bundesrat, por. de. pronto, s610 para
aconsejar sobre Ia respuesta alemana a I. nota pontifiCla en favor de la
paz. Algunos vieron ya en eso un paso hacia Ia ~ropu~sta ?e Max ~eber
de que se formara un Consejo de la C?rona. ~l.crecl~nte infIU)O deI Relchstag
afectaba sólo, sin embargo, al Goblerno Clvil, Imentras que e! poder de
mando militar y la dirección deI ejército -lo que importaba dura?te. una
tal guerra- quedaba, naturalmente, en manos dei Emperador. EI slgul~nte
cancilier, conde de Hertling, fue ya nombrad~ de acuerdo c;on los partldo.,
deI Reichstag, y antes de su toma de poseslón se enten?ló con la co ali-
ción de partidos dooúnante acerca de su programa de goblerno .. A. su su~e­
sor, e! príncipe Max de Baden, último canciller de Ia A1emarua Imperla!,
no le nombró el Emperador completamente con arregIo a las costumbres o
normas de una Monarquia parIamentaria, pero en la nota dei Emper~dor
de 30 de septiembre de 1918 se deda al separar al conde de Hertling:
.Deseo que e! Pueblo alemán colabore con m~s eficacia que h?sta abora
en la determinación de los destinos de la patna. Es por eso Im voluntad
que hombres designados por la confianza dei Pueblo participen en amplia
medida en los derechos y deberes dei Gobierno .• Y seguia un ru~go. al conde
de Hertling para que le propusiera su sucesor. En este procedimlento ob-
serva e! príncipe Max de Baden, en sus Erinnerungen und Dokume:':e:'
(Sluttgart, 1927, págs. 328/329), que hubi~ra sido más ~c~rtado dirlgll
una invitación a! Parlamento para que aconse)ara la compoSlcló!' dei nuev?
Gobierno antes de haber lIamado a su joIe .•En todos los palSes de OCCI-
dente de~ocráticamente gobernados, el primer mi~stro tien~ las mat;-0s
Iibres para la elección de sus colaboradores. Medl~nte esta Int,:oducclón
de la revolución por arriba se abandonó el pensamlento de un JoIe .• En
3 de octubre de 1918 fue nombrado canciller el príncipe Max de Baden;
322 EI elemento polItico de la Constituci6n moderna § 26
en 5 de octubre compareció ante eI Reichstag, dio cuenta de las directri- OJEADA SOBRE LAS POSIBILIDADES FORMALES
ces de su política y planteó la cuestión de confianza. DEL SISTEMA PARLAMENTARIO
Las reformas constitucionales con que se introdujo expresa y formal-
mente eo el Reich el gobierno parlamentario,.aparecieron a última hora,
en 28 de octubre de 1918 (Gac., págs. 1.273/74): «EI canciller de! Reich
necesita la conlianza de! Reichstag para el ejercicio de su cargo.» AI mismo
tiempo se extendió la competencia deI Reichstag a una cooperación en la
deelaración de guerra y acuerdo de la paz, y e! requisito de! refrendo minis-
terial aI nombramiento, promoción y sustitución de los oficiales superiores
de! ejército de tierra, asi como de los oficiales de la Marina. EI Emperador
se deelaró conforme expresamente en un mensaje, y dijo que e1 pueblo
alemáo tenfa «por su comportamiento eo la guerra, uo título a que no se
le retenga ningún derecho, a que se le garantice un porvenir Iibre y dicho-
50». Se mantienen en esta ley eI Bundesrat y sistema de uo cancíller J pero
se suprime la incompatibilidad entre Bundesrat y Reichstag (art. 9, a. C. a.).
Estas leyes constitucionaJes surgieron sin una resistencia digna de meO·
dón. No pudieron detener ya la revolución, ni salvar e! trono imperial,
como la parlamentarización de 21 de mayo de 1870 (arriba, pág. 315)
tampoco pudo detener la caida de! Imperio napoleónico. Sin embargo, la
formulación de aquéIlas es significativa, ineluso para la Constitución de I Punlo de vista decisivo: coincidencia de Parlamento y Gobierno,
Weimar; e! giro: «e! canciller necesita la confianza dei Reichstag para e! de· Gobierno y Parlamento; asi, pues, supresión de! «.duali~mo» de 'lue
ejercicio de su cargo» ha pasado aI arl. 54, C. a. Mientras que e! proceso habia hablado Roberto Mohl (arriba, pág. 302). La cOlncldenCI" puede s~~­
político y jurídico·constitucional en Francia y Bélgica ha I1evado a edificar nificar cosas distintas en Ia realidad concreta. Puede ser una ~cor:exl n
el sistema parlamentario sobre una <<responsabilidad» dei Gobierno, en Ale-
mania la fórmula deI sistema parlamentario ha sido la dependencia respeeto
sólida» como dijo Hugo Preuss en las deliberaciones de la CO~lStI~~IÓn
Weima~ (Prot., pág. 300), o sólo una armonía general de la dir,;ccI n po -
te
de la conlianzo de! Reichstag. tica en su conjunto; puede, además, realizarse a través de una mas o menos
Todas las exigencias de la burguesía liberal alemana de 1848 y de la acusada subordinación de! Gobierno aI Parlamento. o deI Pa~lamento ~
época de! conRicto de 1862 a 1866, se cumplieron, pues, pasado medio · rn Con el nombre de «sistema parlamentarlO» se deSIgna0 toda
siglo. El gran éxito de la política de Bismarck las contuvo durante dos gene- G ob Ie o. ·bil·d d Ií .
esas distintas y hasta contradictorias pOSI 1 a es po tIC"S.
raciones. Ahota tenfa lugar 5U realizacióo, pero entre tanto la situacÍón
política y' social había cambiado por completo, y e! cumplimiento recibió
un sentido distinto aI que hubiera tenido dncuenta afios antes. Había des- 11. Medios para realizar la coincidencio. Como tales han de citarse:
aparecido e! antagonista -una fuerte Monarquia-, y el éxito aleanzado
1.0 Derecho deI Parlamento a dirigir comf!ni~
por la burguesia aI introducir e! parlamentarismo en Alemania fue, en cierto caciones al Gobierno; derecho de inter~l'fClón;
No basta, en general, para «parIa-
sentido, póstumo. mentarizar» el Gobierno.
derecho a exigir la presencia de los M~m.strosj
derecho a exigir declaraciones de los Mintstros.
2.0 Posibilidades indirectas de actuaci6~ n;te-
diante e1 manejo de otras facultades constltUOD-
nales, por ejemplo:
a) Negativa a aceptar los proye<:tos de ley
deI Gobierno. . En Alemania nO ha bastado.
b) Posibilidades de derecho pres';lpuestarlo!
sobre todo, la negativa de la aprobac16n, consti-
4
tucionalmente exigida a los presupuestos, y ene-
gaci6n de los crédito~ pedid?~ por el Çoblet:n0'
c) Derecho a erigIr Conusl0nes de mvesuga-
ci6n_
323
 Posibilidades formales deI sistema parlamentario 325
324 E1 elemento polItico de la Constituci6n moderna

3,° Fijaci6n en la ley constitucional de fa res·
ponsabilidad ante el Parlamento deI Ministro re-
frendatario.
4.° Fijación en Ley constitucional de la depeno
denda respecto de la confiam:a deI Parlamento.
Bast6, en Francia, Bélgica, Italiaj
pero no frente a la Monarquia
constitucional alemana.
La fórmula dei parlamentarismo a1~
mán: ley de 28-X·1918; proy. ]
de Ia Constitudón de Weimar de
3-]-1919 (§ 65, TRIEPEL: Que/.
lensammlung, pág. 9); proy. II
de 20-]-1919 (§ 70, TRIEPEL,
pág. 16); proy. III de 17-11-1919
(arl. 75, TRIEPEL, pág. 25); ar·
tículo 54, C. a.; art. 17, C. a.
14. Sin especial acuerdo deI Parlamento:
a) Nuevas decciones (comp., arriba, pág. 2 5 8 ) . . .
b) Disolución de la coalición de partidos que había vemdo apoyando al Gobler-
no; éste es e1 caso más frecuente eo la práctica alemana actual de! sistema parlamen-
tario.
Por lo demás todo asunto de! Gabinete puede hacerse «cuestión de
Gabinete», obliga;roo así ai Parlamento a una toma de posición. En .e~to
hay una posible arma deI Gobierno frente a un Parlamento cuya poslcl6n
no sea unitaria y cerrada, convirtiéndose así e! instrumento de la depen-
dencia en un instrumento de independencia (comp., arriba, e! ejemplo de!
Gobierno Poincaré, pág. 316).

lU. «Casos» de responsabilidad parlamentaria. También cuando la res·

ponsabilidad o dependencia respecto de la confianza está fijada en ley cons·
titucional, puede ser muy distinta la situación de hecho a que va ligada la
consecuencia de esa responsabilidad o dependencia, esto es, el deber de
retirarse. En e! punto capital de esas situaciones de hecho se encuentra
siempre e! acuerdo formal de! Parlamento, mediante e! cual se expresa la
desconfianza aI Gobierno. Se designará aquí como «caso de Gabinete»; la
palabra «caso» se empleará (aunque no ean entera exactitud) como «caso
de guerra» o «caso de alianza» (casus belli o casus loederis) para subrayar
la situación política cuya aparición comporta un determinado efecto político.
Como «casos» tales, hay que citar (desde el caso más fuerte y expreso hasta d más
débil indicio):
1.0 DestÍtuci6n directa por acuerdo deI Parlamento.
2.'" Requerimiemo expreso de dimisi6n.
3.° Denegación expresa de una declaración de confianza, cuando ésta se encuentre
constitucionalmente prescrita.
4.° Censura expresa (vote of censure) o desaprobación en conjunto (a diferencia
de censur~ o desaprobación de actos concretos).
5.° Acuerdo expreso de desconfianza, al que va ligado el deber de dimitir, expre·
sado en Ley constitucional (art. 54, C. a.).
6.° Acuerdo expreso de desconfianza, cuando nada prescribe la Constituci6n (prác·
tica francesa y belga).
7,° Negativa de una declaración de confianza pedida por el Gobierno.
8.'" Negativa de una declaración de confiaoza propuesta por un partido.
9.° Desaprobación expresa de una acción u omisión del Gobierno.
10. Negativa de una moción de aprobación, relativa a una acción u omisión con·
ereta.
11. Negativa a un proyecto dei Gobierno (supone, como en Inglaterra, que es
el Gobierno exclusivamente quien ejercita la iniciativa; eo contrario, art. 68, C. a.).
12. Negativa a cualquier propuesta deI Gobierno.
13. Gtros acuerdos dei Parlamento, de los que pueda deducirse desconfianza o
desaprobación, como nombramiento de una Comisión investigadora, exigencia de apor-
tación de documentos, expresión de dudas acerca de «honestidad o legalidad de actoa-
dones de gobierno» (comp. propuestas de Gobierno, proy. I al art. 34).
 FI sistema parlatnentario de la Constituci6n de We1mar 327
§ 27
EL SISTEMA PARLAMENTARIO
DE LA CONSTITUCION DE WEIMAR

~
~ ~

"
~
~
~
.~
'""'
...;

~
I. En las deliberaciones de la Asamblea nacional de Weimar se evitó
de intento el precisar ean rigor el sistema parlamentario. Se quería, de una
parte, una «sólida conexión» entre Parlamento y Gobierno; por otra par~
te, la relación había de ser, como dice H. Preuss (Prot., pág. 300), «elás-
2 o
tica). Por 10 pronto, se dia a eonocer eI rastro de Ia lucha sostenido
durante decenios contra el Gobierno; muchos entendían por gobierno par~
-
....;
.~
.~
lamentaria el gobierno de una Comisión de la mayoría deI Parlamento bajo t~
la dirección política dei Parlamento mismo. Pero los pensamientos de Max ~~
";::-;::;
,,~
Weber -única ideología fuene que existía aún sobre eI parlamentarismo-
actuaron aI mismo tiempo con gran eficacia. Se basaban en eI ideal demo- 4j~
~ o
crático de la selección dei iefe. Siguiéndole, eI art. 56, C. a., estableció ~~

e! sistema de primer ministro: «EI canciller traza las directrices de la polí- ~

<:;
tica». EI canciller estaba pensado como jefe político; sin embargo, no se
~i
quería permanecer en eI sistema de canciller solo, de la Constitución bis-
marckiana, que contaba demasiado ean las condiciones deI anterior Reich
y eon la personalidad de Bismarck, y que, prácticamente, apenas si era
todavía posible. Se formá, pues, un Gobierno de! Reich como colegio, bajo
la jerarquía y presidencia deI canciller, de manera que, de una parte, a pesar
de la jerarquía y presidencia, no quedara suprimida la colegialidad; pero, de
otra parte, tampoco eI colegio tuviera la jerarquía y la dirección política
(Ia «determinadón de las directrices de la política»). La colegialidad estaba
destinada a ser una «colegialidad política» (Prot., pág. 301, manifestacio-
nes de Preuss, Zophel y Koch), no una colegialidad aI modo de los colegios
de funcionarias, y mucho menos que el rango preeminente del canciller
significara que hubiera de ser un superior en eI sentido burocrático. EI
canciller ha de fijar, es cierto, las directrices de la política, y dar la «dirección
326
 328 El elemento político de la Constitución moderna
totah>, pero sin mezclarse en la Administración. EI diputado Koch com-
paró esta ean la posición de un burgomaestre, que no entra en los detalles
de 1<.>5 as~ntos burocráticos. Pera )unto a esta, se acept6 también eI sistema
presIdencIal, creando en <;1 Presld~nte deI Reich un contrapeso frente aI
poder deI Parlamento. ASI, e! goblerno se encuentra partido entre eI Pre-
sid:nte deI Reich y el ~obierno. en sentido estricto (comp. eI esquema
arrIba, pág. 197). Con la tntroducclón deI sistema presidencial se encuentran
reconocidas potencialmente en la Constitución de Weimar las cuatro subes-
pecies deI s~stema parlamentario que cabe considerar. EI problema especi-
fico de! goberno parla;nenta~io en e! Reich alemán según la Constitución
de Welmar es la reIaclon reCIproca de las diversas posibilidades.
III. ,La práctica dei sistema parlamentario de la Constituci6n de
Weimar.
1: La confianza dei Reichstag. EI art. 54, C. a., base constitucional
deI sIstema parlamentano d: la Constitución de Weimar, contiene dos fra-
ses: «EI canclller y los lIl1I11stros necesitan para eI ejercicio de su cargo la
confianza de! Relchstag. Cada uno de ellos tendrá que dimitir cuando eI
Reichst.ag le ~et~re por acuerdo expreso su confianza.» Ambas frases pueden
conduelr a distmtas consecuencias prácticas, según se acentúe Ia primera
frase o la segunda.
. a) La «confianza deI Reichstag», de que habla la primera frase, es,
sln duda,. Ia confianza de la ,?,ayoría dei Reichstag. Con esto, seria manifies-
tamente 1l1a?mlSIble un Goblerno minoritario. Sin embargo, las condiciones
de los partI?os en el actual R<;ichstag alemán han hecho que la segunda
fra~e deI articulo 54 r~sulte ,deCISIva frente a la primera, aun cuando origi-
nanamente fue concebIda .solo como una consecuencia y especificación de
é.sta. La «co.nfianza deI R~lchstag» q~eria significar la confianza de un par-
tld? de goblerno que tuvlera mayona en eI Reichstag. Pero no hay en eI
Relchstag semelante partido mayoritario; tampoco las coaliciones son firmes,
SIno que s: agrupa~ según puntos de vista completamente distintos, de po-
lítIca exterIor, InterIor, cultural, social.
. Con esta disposición de los partidos en eI Parlamento la práctica deI
sIstema parlamentario tiene que apoyarse en la segunda frase deI articu-
lo 54, según la cual sólo existe eI deber de dimitir en presencia de un acuer-
d.o expreso, lIamado .positivo», de desconfianza deI Parlamento. En oca-
SIOnes,. :1 Gobierno hizo que un partido gubernamental presentara la
proposlclón de expresar aI Gobierno la confianza deI Reichstag (Gobierno
Streseman?,. en noviembre de 1923; Luther, en enero de 1926). También
se han emlt1do votos de confianza aI presentarse un Gobierno con la fórmu-
la: «E1 Reichstag aprueba la declaración ministerial y da ai Gobierno un
vo!o .de confianza» (comp. Poetzsch, ]or., XIII, 1925, págs. 168/69). Una
practlca de con,tinuas v~taci?ne~ positivas de confianza suprimiría la realidad
a~tuaI de Gobler~~s rnmOrItarlos y de coalición. Pero, en tanto que no se
Plde un Voto pOSItivo de confianza y basta la aprobación de decIaraciones
El sistema parlamentario de la Constitución de Weimar 329
o actuaciones concretas (declaración limitada de aprobación), es posible un
Gobierno minoritario y puede tomar el Gobierno un Gabinete de coalición
incluso con la inseguridad de una coalici6n. Puede formarse y sostenerse,
pues, un Gobierno que no tenga la confianza deI Reichstag (es decir, de la
mayoda dei Reichstag). EI Gobierno Luther obtuvo en 28 de enero de 1926
sólo 160 votos a favor de la proposición de confianza, mientras que vota-
ron en contra 150, negando asi la confianza de modo expreso, y eI resto
se absruvo de votar, de modo que la confianza quedó sin expresar. Seria
concebible también que se formara un Ministerio puramente de funcionarios
bajo la tolerancia tácita, que puede cesar en todo momento, de la mayorla
deI Reichstag, sin recibir un acuerdo de confianza o un acuerdo de descon-
fianza. La práctica deI Reichstag alemán ha encontrado en este punto d
concepto de la aprobaci6n, en que no se encuentra contenida ni una decla-
ración de confianza ni una declaración de desconfianza. La primera frase deI
artículo 54 «<EI canciller y los ministros necesitan la confianza deI Reichstag
para el ejercicio de su cargo») no tiene ya la significación a que parece res-
ponder su sentido literal.
b) Pero también ha cambiado la significación de la segunda frase. La
práctica de los Gobiernos de coalici6n lIeva a que no se produzca un acuer-
do expreso de desconfianza. EI Gobierno dimite cuando se separan los par-
tidos de coalición en que se apoyaba. Las crisis de Gabinete son, en reali-
dad, como atinadamente observa Poetzsch (ob. cit., pág. 165), crisis de
coalición, es decir, crisis dei bloque de partidos que sustituye a un partido
con capacidad para gobernar. En esta práctica se muestra con evidencia
cuántas veces la decisión política definitiva recae fuera de la publicidad deI
Parlamento. No ha tenido efectividad la opinión primitiva de que partian
los autores de la Constiruci6n de Weimar. EI artículo 54 ha recibido un
sentido totalmente distinto. No es ya decisiva la primera frase, según la
cual eI Gobierno necesita la confianza deI Reichstag, sino la segunda frase,
según la cual dimite cuando ha recibido un voto expreso de desconfianza.
Pero esta segunda frase obra sólo en cuanto que no se lIeva a la práctica,
es decir, que no se produce un voto expreso de desconfianza.
Para eI caso en que se lIevara a la práctica, y la mayorfa dei Reichstag
acordara un voto expreso de desconfianza, habria que sefialar un nuevo
cambio respecto dei pensamiento primitivo. La mayoria dei Reichstag que
expresa su desconfianza es heterogénea en la composición actual deI Reich-
stag, y diversa por 10 que afecta a cuestiones de política exterior J interior J
culrural y social. Por eso, siempre es casual en eI fondo. De otra parte, tam-
poco es unitaria la coalición de mayoda que apoya aI Gobierno, dependiendo
de la finalidad político-externa, político-interna, de política social o culrural
que se encuentra en primer plano. Pero, ai menos, es una mayoría positiva
dispuesta a la acci6n, mientras que la mayoria que expresa su desconfianza
se basa en una sim pIe coincidencia en lo negativo, coincidencia que en Ia
mayoría de los casos carece manifiestamente de valor lógico, jurídico y polí-
tico, pero que aqui adquiere una decisiva significación de Derecho político.
Para la primera frase dei artículo 54 se mostró que la confianza deI Reichstag
 330
EI elemento político de Ia Constiruci6n moderna
no es la confian~a de la mayoría deI Reichstag; ,qué queda entonces de la
cjnfianza del Relchstag? Para la segunda frase del artículo 54 resulta que
e voto de d~sconfi(/nza es siempre la desconfianza de Ia mayoría,. puesto
que, se prescnbe un acuerdo formal, un acuerdo mayoritario sin atenci6n
a como se f~rme esa m~yoría. Se suscita la cuestión de si I~ composición
?e ~sa mayona y los motlvos de la desconfianza son absolutos y en todo caso
cindiferentes, en tanto que la mayoría numérica resulte sólo de la adición
e denegaclOnes de confianza. Las motivaciones de los diferentes partidos
que vatan en favor o en. contr.a de un acuerdo serán siempre diversas. Se
p,uede .temer C<?fl esta el mcurnr en una especificaci6n prácticamente impo-
slble SI ~e COIllienza por considerar las diversas motivaciones de los diferen.
tes partl~o~. Pero cuando los motivos son abiertamente contradictorios y
vota:, qUlza a favor de una pr.oposición de desconfianza nacionalistas y ~o­
mumstas, entonces la dIferencIa de motivos excluye el correlato necesarío
ra rronabI~ de un acuerdo de desconfianza: la posibilidad de la confianza y
ormaClOn de ~n nuevo Gobierno. EI acuerdo de desconfianza es ent~n­
ce~, un acto de Slmple obstrucción. Aquí no puede existir el deber de dimi-
SlO?'h aI menos cuando se dispone al mismo tiempo la disolución deI
Rele stag.
2. <~EI cam:iIler fija las directrices de la política» (intento de un siste-
ma de pnmer mm1Sl~0 o canciller, art. 56, C. a.).
.U La pru~era ,:"esuón que aquí se suscita es: ,Frente a quién fija el can-
CI ~r las directrlces de la política? Si la prescripción vale sólo en eI com-
pleJo a que. penene.ce el, artículo 56, a saber: sólo en relación COn el Gabi-
nete, no qUlere deClr mas smo que el canciUer fija las directrices de la polí-
tIca frente a ~0s. ~em~s mif!istrosj o ~ es que vale eon carácter general Contra
toda otra pOSlbilldad Imagmable de dirección política, y, por lo tanto, frente
ai Retchstag y al Preszdente dei Reich? Vale, según su sentido primitivo
con. carácte; .general, y es la expresión del esfuerzo por hacer del canciUe;
un Jefe políuco, parlamentariamente responsable. EI Reichstag puede derri-
barle con un acuerdo ~e desconfianza, y hacer imposible así su política,
~e[oR n.o hPuede dmglr el mlSmo la política. También frente aI Presidente
e elc. aparece el canciUer como director de la política, porque es par-
~"'lent~namente responsable, mientras que la responsabilidad del Presidente
~ Relch no puede hacerse efecuva sino indirectamente en un procedi-
~,ento de f?rma judicial (art. 59) o por la propuesta d~ deposición me-
n: ante .referendum (art. 43, 2). Dirección política y responsabilidad parla-
ín~ana se encuentran eo la más estrecha conexión Naturalmente que la
re aClón . con el Presidente no ha sido establecida ~on una consecuencia
perfecta, a causa de la mezela de elementos deI sistema presidencial según
most;aremos más a?elante. En todo caso, la frase «EI canciUer fija' las di-
re~t:,ces de la políuca» Uene el sentido constitucional de sistema de primer
mInistro; TI? se limita a dar simplemente una regIa interna, de carácter
reglamentarlo.',para ~I despacho de los negocias dentro deI Gabinete.
I La dlrecclOn pohuca de~ canciUer, tal como está pensada en el artícu-
o 56, no debe ser entendida de modo subalterno como una especie de
EI sistema parlamentario de la CODstitución de Weimar 331
poder de mando. Fijación de las direetrices de la política no es mandar, sino
dirigir. No cabe aceptar aquí una relaci6n de supra- o subordinación, eo el
sentido del Derecho de funcionarias, o la normatividad de una ordenación
de procedimiento. Puede ocurrir que el jefe renuncie, y entonces la direc-
ción política recaiga de hecho sobre una mayoría parIamentaria o sobre el
Gabinete todo, o también sobre el Presidente del Reich. En esto, una regu-
lación constitucional no puede hacer otra cosa que fijar formalmente algu-
nos puntos de un campo amplio, que entonces han de ser formalmente
observados. Entre estos puntos, de cuya reuni6n no resulta una figura ce-
rrada, se dan múltiples posibilidades y queda un amplio espacio. Sería me-
todológicamente falso plantear aquí cuestiones de inconstitucionalidad, re-
forma constitucional, etc. EI proceso político discurre de otro modo que
como pensaron los padres de la Constitución de Weimar. Pera cuando hoy
se afirma que el canciller no dirige la política, sino que es decisivo Otro
factor, esta no es afirmar una inconstitucionalidad o una reforma eo la
Constituci6n. Asi como una Monarquía no cesa de ser Monarquía porque
un enérgico presidente del Gobierno dirija aI monarca, como Bismarck bajo
Guillermo I, así tampoco hay un cambio constitucional cuando el canciller
no realiza, por razones objetivas o personales, la dirección política a él
atribuida. Además, la Constitución de Weimar no estableci6 metodoI6gica-
mente eI sistema de primer ministro, sino que 10 ligá y mezeló con los otros
sistemas. LOs cuatro sistemas están abiertos para la práctica política, y nin-
guno de eUos es inconstitucional. Se puede partir de la direccián política
deI canciller, presupuesta en eI artículo 56, y mostrar entonces cuánto se
desvía la actual posición del canciller deI ideal de una dirección política que
Max Weber tenía presente. Pera no se puede desconocer que la regulación
legal de la Constitución de Weimar contiene en sí dos de tales directore.
políticos; el Canciller y el Presidente del Reich, que tiene la confianza de
todo eI pueblo. La actual regulación es resultado de un compromiso de las
cuatro subespecies dei sistema parlamentario, y además de un compromiso
con otras tendencias contrarias: el ideal democrático de un caudillo político,
como se lo imaginaba Max Weber; la desconfianza que sentían determina-
dos parlamentarios y partidos de organización sólida, sobre todo, la social-
democracia, contra instituciones de Democracia directa; y, por último, la
tendencia liberal deI Estado de Derecho a crear equilibrios de poderes y
conservar restos de la Monarquía constitucional en un presidente con mucha
influencia política. Todas estas tendencias pueden hacerse efectivas en I.
realidad política con diferente fuerza en las distintas épocas, y hacer apare-
cer a una nueva luz eI texto de la ley constitucional sin modificar su letra.
No se puede hablar de un cambio de significación, porque en la regulación
constitucional están contenidas desde eI comienzo, como posibilidad, las
diversas significaciones. No hay ninguna regulacián constitucional en nin-
guna Constitución de la tierra que pueda regular normativamente con los
caracteres de una ordenación cerrada de procedimiento, la cuesti6n de la
dirección política. La ojeada que hemos realizado muestra cuán diversas
posibilidades caben en las mismas palabras, como «responsabilidad» o «con-
 332 El elemento poUtico de la Constituci6n moderna
fianza». Tales cuestiones no pueden resolverse ni a modo de mandato ni
de procedimiento. Por eso, seria también locura apelar aqui a un Tribunal
para tratar en forma judicial la cuestión de la dirección politica, y determi-
nar en forma judicial las directrices de la política.
3. .E! ~istema de Gabinete. Las anteriores explicaciones son necesarias
para enjUlClar desde la teoria de la Constitución el sistema parlamentario
de la Constituci6n de Weimar, porque la práctica actual de los Gobiernos
de coalici6n ha suprimido a ajas vistas el sistema de Primer Ministro. Boy
no se forma eI Gobierno cuando un jefe de partido con programa firme
en,:"entr~ una mayorla para ese programa y dirige entonces la política deI
Relch, Sino que eI programa de gobierno se basa en un convenio de las
f~a~ciones que se resuelven a participar en el gobierno y ponen sus con-
dicIOnes para e!lo. EI resultado de tales acuerdos in terfraccioriales son en-
tonces, las .directrices de la política». AI formarse Gobierno en ~ero
de 1927, se elaboraron e instrumentaron las .directrices de! futuro Go-
bierno» acordadas en 24, 25 y 26 de enero de 1927 entre e! Canciller Marx
es decir, la fr~g:ión deI Centro, y los otros partidos de coalición, sobr~
todo eI parti~~,:nacionalista ale~án, y.que contenian determinaciones preci-
sas sobre poliuca extenor, política SOCial, etc. De este modo, las directrices
d,e la política se fijan antes de que tenga lugar el nombramiento dei Can-
clller, y ~ su ~ropue~ta, ~I de los demás ministros. EI CanciUer está ligado
a estas dUectrlces, 51 qUlere permanecer eo su puesto. Una desviaci6n de
l~s dírectrices requiere Ia anuencia de los partidos de coalici6n; entooces
Uene lugar un acuerdo de las fracciones gubernamentales en la forma de
un acuerdo de Gabinete. AsI ha podido surgir la opini6n de que e! artícu-
lo 5?, C. a., y e! sistema de Premier ha sido abolido por la práctica, y e!
GablI?ete como tal se ha convertido, frente al Canciller, en una instancia
supen~lt por lo que afecta a las direetrices de la política (Glum, Die staats-
rechtltche Stellung der Reichrregierung sowie der Reichrk"nzlers und des
Reichrfin"nzministerr in der Reichsregierung, Berlín, 1925).
Lo err6neo de esta opini6n está, ante todo, en que desconoce en qué
medida la regulaci6n constitucional de la Constituci6n de Weimar hace pa-
sibles y deja abiertas las cuatro subespeeies de! sistema parlamentario. EI
que la práctica actual de los gobiernos de coalici6n corresponda al sistema
de Gabinete puede ser cierto, sin que eUo signifique una contravención de
las prescripciones constitucionales. Pero mucho menos serfa inconstitucional
que se nombrara un CanciUer con un programa fijo, surgido sin previa
arreglo y acuerdos de las fracciones, buscara después de su nombramiento
una mayoda. parlamentaria para su· programa y, caso de que esa mayoria
no se 'produje~e! el Presidente deI Reich disolviera eI Reichstag. EI sistema
de PrImer ~l~lstro conserva su significaci6n, junto a los atros sistemas,
y las prescrlpclones constitucionales deI texto de Weimar no tienen otro
contenido posit\yo ~ue eI de hacer posible un delicado equilíbrio de aque-
Uas cuatro subespeC1es. Bay muchas diversas utIlizaciones de las distintas
p_osibilida~es, .quedando todas eUas dentro de! amplio ámbito de la regula-
Clón conStltuclOnal, y no se da ninguna institucionalidad ni ningún cambio
E1 sistema parlamentario de la Constitución de Weimar 333
en la Constituci6n, si, en lugar de una posibilidad, se realiza otra. Sólo
puede afirmarse hoy que eI sistema de Premier, pensado como ideal por
los autores de la Constitución de Weimar, queda provisionalmente sin efec-
to. Pera no se encuentra establecido en la Ley constitucional como un man-
dato absoluto (pues no puede mandarse que se sea director político), sino
s610 posibilitarlo como un elemento dei sistema parlamentario, junto a otros
elementos. En diciembre 1924, un Gobierno resuelto hubiera podido di-
solver por segunda vez eI Reichstag para crear una mayoria de partido. Esto
hubiera sido completamente constitucional; un jefe político hubiera podido
,
:.' hacer efectivo aqui e! sistema de Premier. EI que esta no sucediera no fue
inconstitucional. Cualquier político de partido, que coloca la meeánica de
la organización de partidos y los acuerdos de fracciones en e! lugar dei
CanciUer, no tiene quizá interés ninguno en dirigir la política; quiere pra-
teger de conmociones a su partido, y no piensa en tomar sobre si eI riesgo
de la actividad política que va siempre ligado con la verdadera direcci6n.
Entonces entran en juego, en lugar dei sistema de Premier, otras posibilí-
dades dei sistema parlamentario.
4. El sir/em" presidenci"l. La posición de Presidente dei Reich se
basa en e! elemento monárquico utilizado en una moderna Constitución
deI Estado de Derecho para construir un equilíbrio entre Legislativo y
Ejecutivo (arriba, pág. 281). Junto a la construcci6n de un contrapeso,
propia dei Estado de Derecho, han actuado también con eficacia en la intra-
ducci6n de! sistema presidencial, pensamientos de Democracia directa. EI
Presidente dei Reich es elegido por todo e! pueblo alemán. Su derecho a
disolver e! Reichstag (art. 25) o a disponer un referéndum frente a un
acuerdo de ley dei Reichstag (art. 73) le da la posibilídad de dirigir una
«apelación aI pueblo» y establecer una relaci6n directa con los ciudadanos
e!ectores contra e! Parlamento. EI Pueblo es el tercero más alto, que decide,.
tanto frente aI Parlamento como aI Gobierno, y el Presidente de! Reich
tiene un contacto directo con e! Pueblo. Está ideado corno un hombre que
reúne en sí la confianza de todo e! Pueblo por encima de los Iímites y de!
marco de las organizaciones y burocracias de los partidos; no como hombre
de partido, sino como el hombre de confianza de todo e! Pueblo. Un~ elec-
f' ción presidencial verdaderamente regida por ese sentido de la prescnpcl6n
constitucional seda algo más que una de tantas elecciones como tienen lugar
en un Estado democrático. Seria una aclamaci6n magnifica de! Pueblo ale-
mán y temlrla eI carácter imponente que revisten tales aclamaciones en una
Democracia. ,Qué otro sentido y finalidad podría tener una posici6n tan
", s6lida dei Presidente de! Reich, sino el de una direcci6n política? Cuando
en realidad se reúne en un único hombre la confianza de todo eI Pueblo,
esta no tiene lugar para que permanezca privado de significación política,
pronuncie discursos inaugurales y ponga su nombre al pie de decisiones
ajenas. Es, pues, evidente, y corresponde al pensamiento fundamental dei
articulo 41, C. a., que eI Presidente dei Reich es un dirigente político. Las
importantes facultades de gobierno que la Constituci6n le confiere, mando
supremo de! ejército, medidas de! estado de excepción, derecho de gra-
334 EI elemento politico de la Constituci6n moderna El sistema parla.mentario de la Constitudón de Weimar 335

eia, etc., demuestran que, aun cuando su ejercicio se encuentre ligado aI e!ectoral. Pues la autoridad y confianza que encuentra el Presidente Hin-
refrendo de un ministro, no se trata aquí de un puesto apolitico. La conse- denburg, por encima de los limites de partido, en la mayor parte de! Pueblo
cuencia es que, según Ia Constitución de Weimar, entra0 en juego dos diri- alemán procede todavia de tradiciones e impresiones que se formaron ant~s
gentes políticos: e! CandUer y e! Presidente de! Reich. Aquél determina las de la presente situaci6n constitucional. Esa autoridad y. confianza surg~6
directrices de la política, pera sólo porque está apoyado en la confianza en la Guerra y durante la catástrofe. En las épocas de polltlca parIam~nt~rIa
deI Reichstag, es deeir, en una coalición cambiante e insegura. EI Presidente normal de partido, por e! contrario, toda persona que penetra en lo publico-
deI Reich, por eI contrario, tiene la confianza de todo e! Pueblo, no comu- político se sitúa muy pronto en la política de partido.
nicada a través de un Parlamento dividido eo partidos, sino concurriendo EI Presidente deI Reich s6Io puede ejercer sus facultades, según la Cans-
directamente en su persona. EI que un Pueblo deba tener en tal manera titudón de Weimar, en re!ad6n con eI Gobierno, porque está ligado al re-
dos dirigentes políticos puede IIevar a conflictos peligrosos, si ambos son frendo deI CancilIer o de los ministros (art. 50). Si coinciden Presidente
verdaderos dirigen tes políticos y no siguen la misma dirección poli tica. Se- deI Reich y Gobierno --sea porque eI Presidente se sume al Gobierno, sea
ría uo dualismo de peores consecuencias, acaso, que el dualismo de Ia Mo- porque éste se deje dirigir por e! Presidente, sea, finalmente, porque surja
narquía constitucional. Los conflictos que se produjeran no podrían IIevarse de ambas partes una actuación común por concepciones com unes- queda
simplemente a la decisión de! Pueblo, porque eUo conduciría a una conti- suprimido e! dualismo de! Ejecutivo, y se encuentra un Gobierno ~erte
nua práctica de plebiscitos, tan antidemocrática como imposible. Pues eI frente aI Reichstag. AI surgir un conflicto entre Presidente deI Relc~ y
Pueblo elige sus dirigentes para que dirijan, no para decidir él mismo de un Reichstag, quedan las diversas posibilidades de «apelación aI Pueblo».: dlso-
modo continuo las dificultades y divergencias de opini6n de los dirigentes. Iuci6n de! Reichstag, disposición de! referéndum, propuesta de! ReJchstag
Pera si eI Presidente de! Reich no es dirigente, sino .1 hombre «obje- para la deposici6n deI Presidente. Todas las prescripciones de la Le? cons-
tivo», entidad neutra! y sin partido, entonces es, como titular de uo poder titucional sobre el Gobierno y su re!ación con e! ParIamento reclben su
neutral, de un pouvoir neutre, instancia mediadora, pouvoir modérateur; contenido propio a través de estas posibilidades, y por eso deben ser consi-
árbitro, que no decide, sino que concilia a las partes y que, por la autoridad deradas, no aisladamente, sino en conexi6n con todo e! sistema. De aquf
y conf1.anza que en ellas encuentra, crea una atmósfera de inteligencia. EI que la facultad de disolución y el modo de su aplicaci6n práctica sea hoy
Presidente Ebert, que todavía no estaba elegido por todo eI Pueblo alemán, decisivo, tanto para e! sistema parIamentario en sI como también para la
cumplió esta tarea en casos importantes, y dei modo más claro, en el ve· subespecie deI sistema que en la realidad de la vida polltica se hace efectiva.
rano de 1922, durante e! conflicto entre Baviera y e! Reich. Por lo demás,
esta actividad tiene, por su naturaleza, algo de inadvertible, y hasta imper-
ceptible, y supone que el Presidente consigue Iibertarse de las solicitaciones
de un partido. Un monarca que Uega a su puesto por vía hereditaria, como
miembro de una vieja dinastía en segura posesión de! trono, puede fácil-
mente, en general, guardar una actitud neutral sin caer en la nulidad polí-
tica. Por e! contrario: un Presidente elegido, o lo es, en realidad, por todo
e! Pueblo, en cuyo caso será un político y dirigente en un sentido especial-
mente decisivo e intensivo -porque eI Pueblo es, por necesidad, una enti~
dad política- y no sólo el tercero neutraI; o bien es elegido por una coali-
ción de partidos, a base de acuerdos de partidos, y en tonces no puede
ejercer fácil mente aqueIla especial funci6n de neutra!. Pues las organizacio-
nes de partido harán Presidente, o a un partidario de connanza, o a un
hombre inocuo que no se Ies ponga en el camino. La actividad neutral me-
diadora y arbitral que él, entonces, ejercita, pierde su valor y eficacia; no
tiene ya ni decisión política, ni un auténtico poder neutral, sino que es
sólo un anejo de! ParIamento o deI Gobierno. De ocurrir esta en la reali-
dad, no puede deeirse tampoco que sea inconstitucional, pues también
queda abierta esta posibilidad, según la regulaci6n constitucional deI texto
de W eimar. EI ejemplo deI actuaI Presidente, Hindenburg, no demuestra
en modo alguno que un Presidente elegido por el Pueblo haya de sustraerse
necesarlamente a las consecuencias de la organización en partidos deI cuerpo
 § 28
LA DISOLUCION DEL PARLAMENTO
La faculta~ de disoluc!ón es la clave dei actua! sistema parlamentario
T~I puede decuse con caracter general y para la regulación de la Constituo
ClOn de Welmar en particular.
. I. Clases de disolución. En los distintos sistemas de Derecho constitu-
cIOnal, la disolución dei Parlamento tiene un significado distinto.
1. ljl derecho de, disolución monárquico. En una Monarquia no par-
lament~rla, la dlSoluclO.n dei Parl~mento suele tener por finalidad la con-
s~;vaclOn deI predomlmo deI Goblerno monárquico frente a la Representa-
clOn popular. La {acultad de disolución es aquí Un arma dirigida contra eI
P~rlamento; el ejerClClO deI derecho de disolución sueIe suponer un con-
Ihcto; pera la disolución no es una apeIación aI Pueblo ni las elecciones
una decisión definitiva, porque eI Rey puede repetir la di~oIución a su arbi-
trie:. Los más célebres ejemplos de ese. derecho . de disolución monárquico
estan contemdos en la hlStorla deI conlltcto pruSlano entre eI Gobierno dei
Rey y el Landtag prusiano, de 1862 a 1866, con sus varias disoluciones
deI Landtag. La impresión de ese acontecimiento fue muy fuerte. TodavIa
eo la Asamblea nacion~l de Weimar pueâe percibirse su influencia, que se
muestra ·en haber afiadldo expresamente en eI art. 25, C. a., que el dere-
c~o de disoluci6n deI P.residente .del Reich podrá ejercitarse, «sin embargo,
so~o una vez por eI mlSmo motivo». Hugo Preuss se manifestó de la si-
gUlente manera, respecto a eSe postulado: «EI sentido de la prescripción
(' por eI mismo motivo') es claro. EI Presidente y eI Gobierno no deben
tener la posibilidad de intentar, mediante repetidas disoluciones por la mis-
ma cuestión -me acuerdo de la época de los conflictos- el hacer poco a
poco dócil al Reichstag y ai cuerpo electoral.» (Prot., pág . 233.) Bajo la
336
I·,.
La disoluci6n dei Parlamento 337
impresión de ese «conflicto», Preuss llegó, evidentemente, a la consecuencia
de que la disolución dei Reichstag significa siempre un conHicto y, por lo
tanto, algo anormal, serio y que hace acordarse de un golpe de Estado.
Esto puede ser acertado para la MonarquIa constitucional de estilo alemán,
pera no vale para el sistema parlamentario de una República democrática.
2. EI derecho presidencial de disoluci6n. Artículo 25, C. a.: «EI Pre-
sidente dei Reich puede disolver a! Reichstag .•
EI derecho de disolución es, aquI, un medio necesario y norma! dei
equilibrio y de la apelación democrática a! Pueblo. La prescripción de! ar-
ticulo 25 de la Constitución de Weimar, de que e! Presidente no pueda
rusolver eI Reichstag «más que una vez por el mismo motivo», se refiere
sólo a! caso de que la disolución se produzca por un conflicto auténtico
basado en la clara contraposición de dos opiniones diferentes, y el Pueblo
aprueba por la nueva elección, o el punto de vista dei Reichstag o eI dei
Gobierno (con e1 Presidente de! Reich), decidiendo de este modo e! con-
f1icto. La apelación ai pueblo es definitiva y, na~ralme~te, no puede s~r
repetida por eI mismo motivo, esto es, sobre la mlSma dlvergencla de Opl-
nión. Pero eso supone la presencia de un conflicto auténtico.
El derecho presidencial de disolución que compete al Presidente de la República
francesa se basa en d art. 5 de la Ley constitucional de 25 de febrero de 1875: «EI
Presidente de la República puede, de acuerdo eon el Senado, disolver la Cámara de
los Diputados antes dei transcurso deI perlodo para eJ que fue elegida,» Aun cuando
la facultad de disoluci6n ha dejado de ser efectiva desde 1877, este ejemplo de facultad
presidencial de disoluci6n es especialmente instructivo para el conocimiento de la Teoría
constitucional. Hay que referirlo a las ideas y construcciones típicas del Estado liberal
de Derecho de Prévost-Paradol, y s610 puede entenderse desde los puntos de vista de
la mezcla y relativizaci6n de elementos polfticos formales propia dd Estado de Dere-
cho, que en esta ha llevado a aprovechar formas de organizaci6n monárquicas (arri-
ba, pág. 281).
3. EI derecho ministerial de disoluci6n. La esencia dei derecho minis-
terial de disolución consiste en que un Gobierno parIamentario -sea el
Primer Ministro sea eI Gabinete-, cuando ya no está de acuerdo con él
la mayorla en eÍ Parlamento (produciéndose uno de los distin~~s casos de
Gabinete, arriba, pág. 336, enumerados), puede hacer «apelaclon a! .Pue-
blo» e intentar mediante la disolución dei Parlamento y convocatorta de
elecciones, gan~r una nueva mayoría. Aqui se supon.e un confli~t? entre
mayorla parIamentaria y ministros, que eI Pueblo decIde en definltlva. con
las elecciones. La disolución no puede repetirse, pues, por causa dei mlS~o
conflicto' las elecciones deciden. Esta disolución minis teria! ha aparecI~o
con esp:cia! daridad sobre todo en la prá~tica in!!lesa, .si bie.n eI Ministerto
como tal no tiene un derecho forma! proplo de dlSoluclón, smo que ésta es
adoptada formalmente por una disposición dei Jefe dei Estado --en Ingla-
terra, por real decreto. . .
4. Autodisoluci6n dei Parlamento. Como nuevo caso de dis<;,luC1ón dei
Parlamento se ha desarrollado la autodisoluci6n, hoy reconOClda en las
 338 EI elemento polItico de la Constitud6n moderna
Constituciones alemana~ de, Pafs (por ejemplo, Constítud6n prusiana
de 1920,. art. ~~; ConstJtuclon bavara de 1919, § 31). Aquí carece de sen-
tido la 11ffiltaclOn a una sola vez y aI mismo motivo, pues claro está que
cada Parlamento sóJo una vez puede disoJverse a sí mismo.
5. Disolución po~ inici~tiva popular. Una última especie de disolud6n
deI P.arIa!TIento, por, 101clatlva popular, ~e encuentra reconocida hoy eo
COnStltUClOnes de PalSes alemanes (por eJemplo, Prusia, art. 14; Baviera,
§ 30); pero no Cuenta para la ConstÍtuci6n deI Reich.
., 6. Especialidades: cooperaci6n de un Senado (arriba, pág. 290)i además, disolu-
CI0fi por una «Comisión» especial (art. 14, Const. prusiana), y otras.
lI. EI derecho de disoluci6n dei Presidente dei Reich.
1. La ConslÍtución de Weimar no conoce otra disolud6n del Reichstag
que la o~denad~ por. el Presidente del Reich (art. 25, C. a.). Pero el ejercicio
de esa ~ls~luclOn: Slempre pr~sidencial eo cuanto a Ia forma, puede servir
eo la ~ractI~~ a dlvers~s espeCles de disolución parlamentaria. Normalmente,
una dl~oIuclOn deI Relchstag ordenada por el Presidente deI Reich es una
dlsoluClón presidencial, no ~?Io'por la forma, sino también por eI contenido.
SIrve para afirmar la pOSlClOn mdependiente deI Presidente deI Reich fren-
te aI Reichstag, haciendo que ante un conflicto entre la mayoría de éste
y el Pres.'dente del Relch decIda eI Pueblo. Sm embargo, junto a eso tiene
especIal ImportanCla el ~aso. de una disolución deI Reíchstag, presidencial
por la forma, pero mlmstenaI en el fondo. Aquí, la disolución ordenada
I'0r el President~ sir~e a la linalidad de la independenda deI Gobierno y
s,gmfi~a una lImaaclOn aI p,ostulado de que el Gobierno depende de la
mayana del Relchstag. Padna tamblén tener lugar una autodisolución del
Relchstag, en la forma de disolución presidencial, verificada cuando el Reich-
stag mlsmo deseara la disolución. Por últim~, sería concebible todavía que
eI PreSIdente del Relch se ajustara con su dlSolud6n a la voluntad de una
minaría: y esta, que eo ~eaIid~d sería una disolución por iniciativa popular,
adoptana la forma de dlsoluclón presidendal. La distínci6n de las diversas
eSl'ecies de disolución es muy significativa, a los efectos de interpretar el
artl~ulo 2,5} auo ~uand? no pueda disponerse de atta forma que a través de
b dlSol~clOn presIdenCIal y eI Presidente no pueda ser obligado a ordenar la
dlsoluClOO contra su voluntad.
, 2. EI hecho de que el Presidente deI Reích esté ligado, según el ar-
t1CU~O 50,. ,C. a., pa:a todas 5US actuaciones oficiales, incluso para ordenar
la dlsoluc,,?n del Rel~hstag, aI. refrendo del Candller o dei Ministro compe-
r,ente, suscIta, la, ulterIor cuestl6n, de c~mo se regula0 las dos especies prác-
tlcamente mas Importantes de dlSoluClón: la presidencial y la ministerial.
Pues s6Io el Preside~te del Reích puede ordenar la disolución, y sólo con
el refrendo del CancIller. ~mbas espedes de disolución, independientes y
separa~as, se encuentran. aSI l~separ~b.lem~nte unidas, y si no se logra ganar
al PresIdente para una disolucl6n mllllsterIal, o aI Canciller para una disolu-
La disoluci6n dei Parlamento 339
d6n presidencial, no pueden verificarse ninguna de las dos clases de diso-
luci6n.
Casos ocurridos hasta ahara: Ordenanza deI Presidente dei Reich de 13 de marzo
de 1924 (Gac.! r. pág. 173); se disue1ve e1 Reichstag «por haber constatado el Gobierno
que la demanda de que no se modifiquen por ahora las Ordenanzas emitidas a base
de las leyes de autorizad6n de 13 de octubre y 8 de diciembre de 1923 (Gac., 1, pá.
ginas 943 y l.l79L que considera vitales, no encuentra la anuencia de la mayoría deI
Reichstag», Además, Ordenanza dd Presidente dei Reich, 20 de octubre de 1924:
«Dificultades parlamentarias hacen imposible el sostenimiento deI actual Gobierno ~
también la formadón de uno nuevo sobre la base de la política interior y exterior se-
guida hasta abora.»
Ambas especies de disoluci6n corresponden al sistema parlamentaric
de la ConstÍtución de Weímar. De ello pueden resultar dificultades que sólc
se resuelven conociendo la significaci6n auténtíca de la dependenda res·
pecto de la confianza del Reíchstag. El Gobierno necesita la confianza de:
Reíchstag para el ejercicio de su cargo (art. 54); pero el Canciller y, a pro·
puesta suya, los ministros son nombrados por el Presidente del Reich (ar·
tículo 53). Ya se mostró antes que el art. 54 recibió su contenido propio
en cuanto que sólo el acuerdo expreso de desconfianza representa caso d,
Gabinete. Por lo tanto, puede haber un Gobierno que ejereite su cargc
sin tener la confianza de la mayoría del Reíchstag. Todo Gobierno minori·
tario se encuentra en esa sÍluación. Si eI Presidente deI Reích nombra un
Canciller y dispone con su refrendo la disoluci6n del Reíchstag antes d,
que se haya producido un acuerdo expreso de desconfianza, ello no implica
violaei6n del art. 54, C. a., porque entonces todo Gobierno minoritario re-
presentaría tal violación. Esto resulta incuestionable después de la práctica
hasta ahora seguida para la formación de Gobiernos en el Reích alemán.
Más difícil es la cuestión cuando existe un acuerdo expreso de descon·
fianza deI Reíchstag, teniendo así base indubitable el deber de dimitir, se·
gún la letra del art. 54, 2. En este caso puede verificarse la disolueión
presidencial dimitiendo el Gabinete y nombrando el Presidente del Relch
uno nuevo, con cuyo refrendo disuelve el Reíchstag antes de que pueda
ser adoptado un nuevo acuerdo expreso de desconfianza. La disolueión mi-
nisterial, por el contrario, parece estar excluída por completo en este caso)
si bien ha de ser considerada en éI de modo especial. En las inclinaciones
formalistas de la Teoría alemana del Derecho político se aferrará verosí-
mílmente a la letra del art. 54 y negará aI Gobierno la posibílidad de apelar
aI Pueblo frente a un acuerdo expreso de desconfianza. Pero habría que
distinguir, aI menos, qué espede de mayoría es la que, por un acuerdo de
desconfianza, retira aquí aI Gobierno la confianza. Si es una mayoría s6lida
que está dispuesta a formar, por su parte, el Gobierno con directrices polí-
ticas claras, sería ra2Onable, si no también oblígado, rechazar aquí la diso-
lución ministerial, aun cuando el derecho ministerial de disolución se ajusta
con la mayor adecuación a este caso. Pero si la mayoría que ha adoptado
el acuerdo de desconfianza no es una mayoría unharia, y las motivaciones
 L. disolución del Parlamento 341
340 E1 elemento polftico de la Constüución moderna

polfticas de! acuerdo son manifiestamente contradictorias, tratándose de un Reichstag puede refrendar la disposi~i~n. ,dei Presidente dei Reich disol-
acuerdo de desconnanza adaptado, acaso, con votos de los populistas, de viendo ese Reichstag. EI deber de dimlslOn fundado en e! art. 54, ~ .. a.,
los comunistas y dei partido popular alemán, sería absurdo declarar ilícita subsiste, naturalmente; pero en un caso tal habria que esperar !".dec1S16n
aquí la disolución ministerial y exigir de! Presidente de! Reich que no dei Pueblo sobre la composici6n dei Reichstag. EI deber de ~lmlsl6n surge
disolviera antes de haber formado nuevo Gobierno, lo que en realidad cuando la nueva elección no ha arrojado una mayoria dei Relchstag a favor
implicaría exigir que se tratara como una e'pecie de bien jurídico, protegido dei Gobierno, que se ve privado de la confianza dei nuevo Reichstag.
por ley constitucional, e1 estado de incapaddad de gobierno o de (molun-
tad» de gobierno de! Reichstag_
3. Tanto en la interpretación de las prescripciones legal-constitudo-
nales sobre e! sistema parlamentario dei actual Reich alemán, como en e!
enjuiciamiento de! derecho de disolución de la Constitución de Weimar, ha
de tenerse en cuenta la conexión de ambas instituciones, sm que pueclan
acentuarse aisladamente y, por lo tanto, de modo excesivo y exclusivista
las distintas prescripciones legal-constitucionales. Antes bien, todas ellas
se completan en un delicado sistema que deja abiertas las más diversas po-
sibilidades. En e! centro se encuentra la facultad de disoluci6n deI Presi-
dente de! Reich como institución normativa que soporta todo e! sistema y
modifica todas las demás prescripciones constitucionales, institución cuya
/inalidad es hace que decida la voluntad deI Pueblo, incluso frente a una
mayoría parlamentaria. EI Tribunal de Estado de Oldenburgo trat6, en su
sentencia de 21 de abril 1925 (AiiR., t. 9, 1925, págs. 224 y sigs.), e1
caso de una disolución de Landtag después de rechazar una declaración
de contianza, sosteniendo este punto de vista democrático de que «preci-
samente por la disolución se pane al Pueblo en condiciones de hacer efec-
tiva su voluntad en e! conllicto». EI ponente en la Comisi6n de Constitu-
ción de la Asamblea nacional de Weimar Dr. Ablas reconoció y expresó
con mucha claridad e1 mismo pensamiento (Prot., pág. 233): «Ese derecho
(e! de disolución de! Presidente de! Reich) va, sin duda, muy lejos; pera
tenemos que aprobarlo en todas las circunstancias. EI Presidente de! Reich-
stag cuando adquiera e! convencimiento de que éste sigue un camino equi-
vocado eon sus acuerdos o se encuentra en contradícci6n con e1 sentimiento
popular. Esta es democrático, y contra la ape!ación de! Pueblo no puede
precaverse ningún buen demócrata.» Conforme a ese criterio, puede decir-
se lo mismo para eI caso, de gran importancia política, de una disoluci6n
dispuesta por eI Presidente deI Reich, pero, en eI fondo, ministerial. En-
tonces la disolución tiene como /in eI de ofrecer la posibilidad a un Go-
bierno que ha perdido la mayoría en e! Parlamento, de suscitar por unas
elecciones la decisión de los electores y que decida asi la mayoria de los
ciudadanos con derecho a voto, frente a una simple mayorla parlamentaria
con su agrupaci6n casual y cambiante en fracciones. La linalidad política
y jurídico-política de la disoluci6n ministerial que pertenece aI sistema de
la Constitución de Weimar desaparecería si se quisiera interpretar e1 ar-
tículo 54 sin atenci6n al art. 25, empeliándose en que e! Gobierno dei
Reich no es hoy más que un accesorio, que cambia automáticamente, de
la agrupación de fracciones que cambia por días. Yo aceptaría, por eso, que
un Gobierno privado de confianza por acuerdo expreso de desconfianza dei
Sección cuarta
TEORIA CONSTITUCIONAL DE LA FEDERACION
§ 29
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE UNA TEORIA
CONSTITUCIONAL DE LA FEDERACION

r. Oieada sobre las clases de relaciones y asociaciones interestatales.

1. Hay relaciones entre Estados alli donde existen, unas junto a otras,
unidades políticas en paz o en hostilidad. EI Derecho internacional es la
suma de regIas reconocidas, consuetudinarias o convencionales, para estas
relaciones de simple coexistencia. La comunidad de los Estados entre los
que se dan tan sólo relaciones internacionales, no fundamenta todavia una
asociaci6n de esos Estados. Cuando se habla de que «el» Derecho inter-
nacional (es decir, una pluralidad de regIas diferentes, de caso en caso y
de relación en relación) funda una «comunidad jurídico-internacional», o
una famille des nations, se da este nombre aI correlato lógico de aquellas
relaciones de coexistencia. Cuando se habla de una «ordenaci6n jurídico-
internacional», no ha de entenderse el concepto de ordenación como un
sistema cerrado de normas, sino como algo que existe eon dimensiones
deI ser. Esta comunidad jurídico-internacional no es un tratado, ni descansa
en un tratado. No es tampoco una alianza, y mucho menos una federadón.
No tiene Constitución en sentido específico, sino que es el re/lejo, que se
manifiesta en diversas regIas y consideraciones generalmente reconocidas,
deI Pluriverso político, esto es, de la coexistenda de una pluralidad de uni-
dades políticas.
De la misma manera que es imposible halIar la «constituci6n» de una familia en
ciertas normas generales ai modo de: «Honrarás a tu padre y a tu madre» o «Amaos
los unos a los atros», tampoco puede considerarse como Constituci6n de la comunídad
jurídico-internacional una norma general y abstracta. Sobre todo, es una empresa deses--
perada la de ofrecer como Constítuci6n postulados generales a la maneta de «el Dete-
cho prevalece sobre la fuerza», o la santidad de los contratos, y atribuir a la «comu-
345
 346 Teoria constitucional de la Federaci6n
nidad jurídico-internacional» general el carácter de una auténtica federación. EI pos-
t~lado pacta sunt ~e.:.vanda que A. Verdross presenta como «Constitución» de Ia comu-
Oldad jurídico-intemácional, es e1 menos apropiado para constituir una comunidad y
ordenación más a.llá· de las simples relaciones de coexistencia. Para e1 Derecho inter-
nacional vale el Tratado que los Estados condertan, pera no más aUá deI contenido
concreto dei pacto, y, además, todavía, deI segundo postulado abstracto, amplio, de
que 1,05, Tratados valen. ~so sería una duplicación fictícia de normas, Iógicamente falsa
y practlcamente desprovlsta de \'alor. Para una crítica más completa de ese postula-
do, comp., arriba, pág. 87.
Una gran parte de las malas inte1igencias y errores que dominan hoy las discusio-
n~s sobr: los fu.ndamen~os dei Derecho internacional se explica0 porque la palabra
<l'JnternaclOnaJ . . . l1ene vanos sentidos y puede designar polícicamente relaciones opues~
tas entre sí. La terminología alemana permite una clara distinci6n de interestatal e
internacional; la honestidad científica obliga a observar esta distinci6n: «Interestatal»
significa, en contraste con «internacional», que los Estados es decir las unidades
POlíticas, se encueotren situados unos frente a otros, cerrado~ hacia fu~ra con firmes
fronteras, impenetrables, «impermeables», y que conservan en si mismos la decisi6n
sobre eI problema de su propia existencia (esta precisamente es 10 que significa «sobe-
rano»: .que. n~ decide un extraiío sobre la existencia po1i[ka). «1nternacionah, por eJ
c?n~rano, sIgmfica (eo buena terminologia alemana) la supresión y abolici6n de las dis-
trncIOnes nacionales; una interpenetración y asociación por eocima de las fronteras de
los Es.tados. La 19lesia católica es una organización internacional, no interestata1; sindi-
catos m.ternacionales, carteles internacionales, etc., lo son, en la misma medida en que
no son mterestatales.
Esta evide.nte distinci6n, cenerida desde hace tiempo (comp., per ejemplo, G. JelH-
n~k: ~llgemezne Staatslehre, págs. 116 y mras), es olvidada coo frecuencia, incluso en
dJSCU~lOn~~ científicas, con referenda a Ia Sociedad de Naciones ginebrina. Esta es una
org~mZaClOn interestatal, si bien el pacifismo es un movimiento internacional. Cuando
se mtercambían constantemente pacifismo COn Liga de Naciones (en e1 vago sentido
de paz entre los pueblos e inteligencia recíproca), y Liga de Naciones con Ia Société
des Na/ions de Giriebra, se sacan fácilmente consecuencias fantásticas. En el escrito
de A:rthur Wcgner: 1 Criminelles Unrecht, Staatsunrecht und Vêilkerrecht (Hamburgische
Sc.hrtften zur ~esamten. Strafrechtswissenschaft Hamburgo, 1925, págs. 11, 78), se
dIscute la ~estl6n ~e SI es un acto punible, como rraici6n a la patria, la denuncia a
J
.,
una potencla extranJera de una conducta deI propio Gobierno o autoridades estatales
contraria aI Derecho internacional. Wegner opina: «Cierto que cada cuaI úene derech~
a Iu~har contra la iniuria dei Gobierno. Pero, según nuestra concepci6n cultural, no es
med~o de esta lucha la ape1ación al extranjero, sino a la comunidad internacional.» En
la pag .. 11 sostiene que puede existir para eI Derecho penal un secreto de Estado eOn-
contrarIO al Derecho internacional (que no pueda ser «traicionado»), de la misma
manera que .el :mpleado no puede comunicar al competidor los secretos dei negocio.
En esta exphcacJ6n (en que el Estado, es decir, la unidad pol1tica dei propio pueblo
se reduce a un «negocio industrial»), se cierra asf la frase: «Pera si la denuncia den;
lugar, por ejemplo (literalmente: por e;emplo), a la Liga de. Naciones la decisi6n es
ya ~ás difícil.» Y esto porque hoy vacilan muchos millares «entre Ligd de Nadones y
Patn~». El profesor, alemán ~e Derech? penal. considera a Ginebra, según parece, COtno
el análogo de Moscu, y conVlerte en «internaCIOnal» una organizaci6n interestatal.
2; Relaciones P<Zrticutares, reguladas por tratados, para propulsar /ines
especlficos del Estado. A esto corresponden numerosas elases de los distin-
Conceptos íundamentales de una teoría constitucional de la Federación 347
tos tratados internacionales, como tratados de comercio, suministros, ade-
más de asociaciones pactadas para la regulación permanente de tales fines,
uniones como los tratados de unión postal, uníones aduaneras y de comer-
ciaI etc: Esta clase de relaciones o asociaciones pactadas se caracterizan
porque dan lugar a obligaciones positivas -muy importantes con frecuen-
cia- de contenido mensurable, pero que no afectan inmediatamente a la
existencia política de! Estado como tal en su conjunto. No son nunca una
asociación para vida y muerte.
Puede ocurrir que asociaciones econ6micas o de otra especie adquieran gran signi-
ficaci6n, pero s610 cuando afectan a la existencia política deI Estado son decisivas. Las
asociacienes econ6micas no envue1ven por si mismas, todavía, ninguna comunidad de
existencia política, como puede verse en el ejemfllo de las uniones monetarias. Una
de tales «uniones» no puede impedir que la moneda de los distintos países o Estados
pertenecientes a la Unión siga un curso diferente cuando es diferente la suerte política
de los diversos pafses, como 10 demuestra lo ocurrido con Ia unión latina de 23 de
diciembre de 1865 y la unión monetaria escandinava de 27 de mayo de 1873 y 16 de oc-
tubre de 1875. Si una asociación económica, por ejemplo, una unión aduanera, hubie-
ra tenido como consecuencia una comunidad política, entonces lo decisivo hubiera
sido lo político, pasando a ocupar una asociaci6n más amplia relativa a la existencia
dei Estado el lugar de las relaciones particulares reguladas contractualmente.
3. Alianza: Una re!aci6n contractual por la cual un Estado queda obli-
gado a la guerra para un caso determinado. Como quiera que la guerra
abarca aI Estado como totalidad en su existencia política, siendo la última
y deCisiva expresión deI agrupamiento político específico, esto es, de ami-
gos y enemigos, esta obligación tiene un carácter si~gu.lar y se disti?gue
de cualesquiera otras reguIaciones contractuales o aSOClaClones, por valIosas
e importantes que sean. Sin embargo, el status político de Un Estado y su
Constitución no cambian porque se concierte una alianza. La decisión sobre
el ;us belli está contractual mente vinculada para un cierto caSOj pero no
se ha abandonado e! jus belli mismo, dejando a un tercera la decisi6n. Por
e! tratado de alianz~ se confirma contractualmente el ejercicio y aplicaci6n
de ese derecho. Corresponde aI ser político de un Estado e! decidir éI mis-
mo sobre la cuestión de su existencia._Un_Estado que renuncia definitiva-
mente a su derecho de autodefensa, o que transmite a otro Estado o a otra
instanda ese derecho, no tiene propia existencia política. Nada importa
que se designen como «semisoberanas» Ias distintas formac:iones interme~
dias ni que sea usual por consideraciones diversas, seguir hablando de Es-
tad~ en este caso: cor~esponde a la existencia política de un Estado la posi~
bilidad de propia decisión sobre la defensa de su propia existencia. Por
eso el acuerdo de una alianza es un acto de política exterior para el que
sól~ tiene capacidad un Estado dotado de existenda política. Pero no sig-
nifica una reforma constitucional, sino sólo e1 eiercicio de una facuJtad su-
puesta de modo expreso o tácito en toda Constitudón de un Estado.
 348 Teoria constitucional de Ia Federaci6n
~~:de disponerse eo Ley constitucional la prohibici6n de concertar alianzas o la
sumlSlon de estas a un proceclimiento especial. La Constitución de Weimar determina
eo el art. 45,.3: «Las alianzas ... requieren el asentimiento deI Reichstag.» El Tratado
concret,o d,e alianza eo particular no es. pues, una reforma de la Constituci6n, sino 5610
!a reallzaclÓ? de u~a posibilidad constüucionalmente prevista y la consecuencia de la
Independe~cla poHuca exterior. Por lo demás, puede emplearse la forma de la alianza
para cambIar el status de uno de los Estados que la conciertan y forzarle a una renuncia
permanente a. la de~isi6n independiente acerca de su ius belli. Entonces, la forma de1
Tratado de ahanza Silve de hecho para fundamentar una relaci6n de protectorado (arri-
ba, § 7, pág. 90).
4. ~a. Federación es una unión permanente, basada en libre convenio,
y alo servlclO deI fio com~n de la autoconservación de todos los miembros,
medIante la c.ual se cambIa eI total status político de cada uno de los miem-
bros en atenclón aI fin comúo.
Las . características y .co~se.cuencias de este concepto de Federación serán desarro-
lladas .sm atend:r a la dlstmclón entre Confederación de Estados y Estado federal. El
tra~amlento teóriCO que ha redbido hasta ahora en Alemania el problema de la Fede-
ractón adolece. de que se encuentra dominado enteramente por eI interés de contraponer
la Confederaclón de ~stados (concretamente: la Confederación germánica de 1815) al
Es~ado f:deral (el Relch alemán de 1871), buscando para esta distinción todas las and-
te~~s poslbl~s: Los Tratados ~e Derecho político alemán de Laband y de Meyer-Ans-
churz son tIP~COS en este sentIdo. Plantean alternativas eo apariencia claras y decisivas'
pero, en .realId.ad, 16gicamente raras o imposibles: la Confederación de Estados serí~
una rdaclón P.tU8 de Derecho inter?acional, cn contraste con el Estado federal, que
es un puro sUJeto de Derecho políttco; aquélla descansaria en Tratado internacional'
éste tendrfa. una Constitución de Derecho poHtico; la una es una relación juddica; ei
otro, u~ SllJeto de Derecho, etc. En tales fórmulas esquemáticas y c6modas se deja
de cons!d~rar e1 concepto fundamental común de todo e1 problema, y se eleva a nota
c~racterISt1Ca dei con~ept? cualquier particularidad interesante para la situación poli-
t1ca del momento. HlstÓf1Camente, es comprensible y explicable que desde el afio 1871
l~ ~eo~fa jurídico-polhica deI Reich alemán aportara sobre tan simplistas aforismos la
d.1StlOCIÓn de ese Reich frente a la anterior Confederación germánica de 1815, y pare-
clera, resuelto asi el problema general de la Federaci6n. Hoy, ya no es posible ese
senclllo método.
~a influenei~ de .esa ~poca sigue siendo muy fuerte. Ni siquiera e1 ingreso de Ale-
mama en la L~ga gtnebn.na de Naciones, ni las cuestiones de Derecho poHtico que
r~su1tan de la tnterpretaclón deI art. 45, C. a., han podido despertar e1 interés cien-
tífico por .el concepto de Federaeión. Característico es el artículo de F. Schlller AoR.
nueva ~ene, t. 11, 1926, págs. 41 y sigs., que quiere tratar Ia cuestión deI ing;eso d~
Alemama c0n:t0. pura «cues~ión . jurídica», e ignora el concepto de Federación, despa-
chando así ml Intento de dlscuslón de ese concepto (Die Kernlrage des Volkerbundes,
BerHn, 1126) a pretexto de que él persigue una investigación «apolítica». EI problema
fundamental para la Teoría de la Constitueión (puesto que un pacto federal auténtico
es un acto deI Poder constituyente) no llega a hacerse presente en la condeneia J'u-
rídica.
La Federad?:, d~ I~gar a. un nuevo status de cada miembro; el ingreso
en una FederaclOn slgrufica Slempre, para el miembro que ingresa, una re~
Conceptos fundamentales de una teoría constitucional de la Federación 349
forma de su Constitución. Incluso en el caso de que ninguna prescripción
legal-constitucional sea reformada ~n. su texto, se reforma .ese~~ialmente,
sin embargo -lo que es mucho mas Importante-, la Con~t~tuclon en, ~en­
tido positivo, es decir, el contenido concreto de las decIslOnes pohucas
fundamentales sobre e! total modo de existenda de! Estado. EI pacto fe-
deral es, por eso, un convenio de singular especie. Es un pacto libre, en
cuanto que depende de la voluntad de los miembros el entrar en la Fede-
raci6n; libre, pues, por lo que se refiere aI acto de concertarIa. pe:o no es
un pacto !ibre en e! sentido de que pueda ser !ibremente de!,unclado, de
que regule tan sólo relaciones parciales mensurables. Antes bIen, un Esta-
do, por el hecho de pertenecer a la Federadón, queda inordinado en un
sistema político total. EI pacto federal es un pacto mterestatal de status.
n. De la determinadón conceptual de la Federadón se sigue:
1. La Federadón comprende a todo Estado-miembro en su existenda
total como unidad política, y le acopla como un todo en una asodadón
políticamente existente. Por eso, de! pacto f~?eral no surg~m sól~ vincu-
ladones particulares. Cuando en la ConstltUClOn federal esta delImItada la
competenda de la Federadón, y ésta es competente tan sólo para los asun-
tos expresamente enumerados (por ejemplo, § 5 de la Constitudón de
Francfort de 1849) esto afecta a una cuestión técnica de presunción de
competencias y reg~la Ia ejecuci6n orgánica dei reparto de campetencias
en el seno de la Federadón existente. No afecta a la cuestión, completa-
mente distinta, de los supuestos de la Federadón y aI problema de la sobe-
ranía. Sobre este problema, abajo, n!.
2. EI pacto federal tiene por 6na!idad una ordenación permanente, no
una simple regulaci6n pasajera. Esta se deduce dei concepto de status, por-
que una sim pIe reguladón pasajera con resdsibilidad y medida no pue~e
dar lugar a un status, Toda Federación es, por ello, «eterna), es decIr,
concertada para la eternidad.
Los ejemplos históricos de pactos federales hablan. siempre, con. un giro u otro,
de esa permanencia. EI aeta federal alemana de 1815 dIee que los mIembros «se unen
en una Federación permanente»; el aeta final vienesa de 1820 se propone «afirmar
indisolublemente el vínculo que une a toda Alemania en paz y concordia», y el ar~
tfculo V de ese acta final determina: «La Federación se funda como una unión indiso-
luble, y no puede ser, por tanto, libre la salida de dicha unión para ningún miembro
de Ia misma.» La introducción de la Constitueión federal de la Alemania deI Norte, de
26 de julio de 1867, habla de una «Federadón eterna»; igualmente, la Constitución
deI Reich alemán de 16 de abril de 1871 dice que eI Rey de Prusia, en nombre de la
Confederación de la Alemania deI Norte y los soberanos de los Estados alemanes deI
Sur, acuerdan una «Federación eterna».
También en la doctrina de los grandes teóricos deI Estado se presenta la perma-
neneia como caractedstica eseneial de la Federaeión, y, sobre todo, en Pufendorff: De
Jure Naturae et Gentium, VII, c. 5, § 18.
3. EI pacto federal es un pacto de singular espede, un pacto consti-
tucional. Su acuerdo es un acto de Poder constituyente. Su contenido es, al
350 Teoria constitucional de la Federación
mismo tiempo, contenido de la Constitueión lederal (arriba, pág. 82) y un
elemento de la Constitución de cada uno de los Estados-miembros.
Numerosos Estados de la Confederación germánica de 1815 pusieron eo la cúspicle
de 5U Constitución eI postulado de que eran un elemento de la Confederación; por
ejemplo, Gran Ducado de Baden (Constitución de 22 de agosto de 1818, § 1): «EI
Gran Ducado es un elemento de la Federación alemana»; igualmente, el Gran Ducado
de Hessen, Constitución de 17 de diciembre de 1820, § 1; además, e1 Reino de Sajo-
nia, Const. de 4 septiembre de 1831, § 1, y eoo especial detalIe y acierto, el Reino
de Württenberg, Const. de 25 de septiembre de 1819, § 3: «EI Reino de Württen-
berg es una parte de la Federación alemana; por eSQ tienen también fuerza obligatoria
para Württenberg to~~s las resoluciones orgânicas de la Asamblea federal que afecten
a las relaciones constitucionales de Alemania o a las relaciones generales de los ciuda-
danos alemanes. 5in embargo, por 10 que se reflere aI medio para el cumpHmiento
de las obligaciones que con eso se establezcan, ha de tener lugar la cooperación cons-
titucional de los estamentos.» Si en el actual Reich alemán y bajo la Constituci6n de
Weimar de 1919 se encuentran tales postulados eo las Constituciones de los Países
(por ejemplo, art. 1.0 de Ia Constitución prusiana de 30 de noviembre de 1920: Prusia
es una República y miembro deI Reich alemán), eso ya no tiene la misma significación
ai tespecto, porque eI actual Reich alemán no es ya una Federación; comp. abajo, pá-
gina 368.
4. La Federaeión reconoce por finalidad el mantemmlento de la exis-
teneia política de todos sus miembros en el marco de la Federaeión. De
aquí se sigue que la Constituci6n federal contiene en todo caso, incluso
cu ando no habla de eIlo expresameme, una garantía de la existencia polí-
tica de cada uno de los miembros, y, eo efecto, garantiza Ia existencia de
cada uno de los miembros frente a todos y de todos frente a cada uno y
frente a todos juntos. Se garantiza, pues, dentro de la Federación el status
quo político, en e! sentido de la existencia política. A esto corresponde
tal11bién normalmente la garantía de! status territorial. No puede ser pri-
vado ningún miembro federal, COntra su voluntad, de una parte de su terri-
torio, y mucho menos puede ser suprimido contra su voluntad en su exis-
tenda política. No quiere decirse con eso que toda garantía de Ia- existencia
política o de un status de posesión territorial signifique ya un pacto federal.
Pera, a la inversa, a toda Federación corresponde esa garantía, que resulta
tanto de la finalida.d de autoconservación como dei concepto de permanen-
da, esencial a la Fêderación.
5. Hacia el i/xterior, la Federaei6n protege a sus miel11bros contra el
peligro de guerra y contra todo ataque. Haeia dentro, la Federaeión signi.
fica necesariameme una permanente pacificación, como dicen ya desde e1
siglo XI los viejos pactos lederales, una Landfrieden. Consiste en la «obli-
gación incondicional de los Estados-miembros de tramitar todos y cada uno
de los litigios entre Estados sólo en las vías de Derecho que allí (es deeir,
en Ia ConstÍtucíón federal) se encuentren ordenadas o permitidas». Esta
frase de Haene!, relativa aI art. 76, 1, a), C. a. (Staatsrecht, pág. 577), es
válida para toda Federaeión, por encima de la distinei6n entre Conledera-
Conceptos fundamentales de una teorfa constitucional de la Federaci6n 351
eión de Estados y Estado federal, y se desprende de la pacificaeión interna,
esendal a la Federación. .
De aquí resulta que el cambio más eseneial de! status de totalidad de
los miembros federales alecta a su ius belli. Mediante el pacto lederal no
se fija contractualmente ese jus belli, como en el tratado de alianza, para
un cierto caso, para eI casus foederis, sino que se renuncia definitivamente,
en e! seno de la Federación, a valerse por sí mismo. Ya no pueden tener
lugar guerras dentro de la Federaeión y entre sus miembros. En tanto ella
subsista, sólo es posible una ejecución federal de toda la Federaeión contra
un miembro. Si se produce una guerra, la existencia de la Federación en su
forma presente se destroza.
La Confederación germánica de 1815 se disolvi6 eo 1866 por la guerra entre
Prusia y Austria. En 28 de mayo de 1866 rompió e1 Gobierno austríaco sus negoda-
danes eoo Prusia; en 10 de junio de 1866 irrumpieron las tropas prusianas, bajo el
mando de Manteuffel, en Holstein. Austria propuso entonc:es, en 11 de junio, ante
el Bundestag, la movilil,aci6n de las tropas federales (excluido el Cuerpo prusiano),
proposición que Prusia declaró antifederal, pero que fue aceptada eo 14 de junio
de 1866. Como aquí se ha de pensar siempre en la «cuesti6n de la cuIpabilidad», la
dedaración prusiana de 14 de junio de 1866, que se dio después de aceptada la pro-
posición -austríaca (imp. en Nouvel2u recueil général de traités, XVIII, págs. 310 y si-
guientes, y Strupp: Documents, I, págs. 324 y sigs.), contiene una: inreresante discusión
acerca deI significado de una movilización y una guerra en el seno de una Federaci6n:
! «El Derecho federal conoce, frente a los miembros de la Federación, sólo un procedi-
:~ . miento ejecutivo para eI que se encuentran prescritas ciertas formas y supuestos; levan-
; tar un ejército federal contra un Estado-miembro a razón de la regulación federal de
guerra, es tan extraiío a aquél como toda intervención de Ia Asamblea federal contra
un Gobierno federal fuera de las normas deI procedimiento de ejecución.}) «Como
quiera que la confianza de Prusia en la protecci6n que la Federación ha garantizado
a cada uno de 5US rniembros fue sacudida hondamente por la circunstancia de que eI
miembro más poderoso de la Federaci6n ... se ha armado contra Prusia, apelando a sus
propios medios .... tenra que reconocer el Gobierno deI Rey que peligraba en alto grado
la seguridad interior y exterior que, según eI artículo II deI acta federal, es la finalidad
capital de la Federaci6n.»
«Por la declaraci6n de guerra contra un miembro de la Federaci6n, imposible se-
gún el Derecho federal ... , considera el Gabinete deI Rey que se ha roto la Federación.»
. ",~ La crftica que Haenel: Vertragsmassige Elemente der Reichsverfassung, 1873 (Stu-
dien, 1), ha hecho a Ia concepd6n prusiana (de que es nulio jure justificabilis)J pre-
cede aI problema fundamental de toda Federación.
.-:.,'" Cuando, a pesar de una guerra, la Federaci6n no se disuelve, esto es s610 porque
una de las partes en litígio considera que su guerra es una simple e;ecuci6n federal,
'", como en el caso de los Estados deI Norte f tente a los deI Sue aI saIir de la guerra de
í Secesi6n americana de 1861-65, y como en 1866 hubiera intentado con éxito AustrÍa si
;, Prusia hubiera sufrido una derrota. Acerca de que una guerra entre miembros de una
Federaci6n acaba con esta última, Pufendorff, ob. cit .• § 21.
6. No bay Federación sin injerencia de ésta en los asuntos de los
Estados-miembros. Como la Federación tiene una existencia política, nece-
sita tener un derecho de inspecci6n, poder decidir y, en caso necesario, in-
.
 352 Teorfa constitucional de la Federación
tervenir acerca de los medias para e! mantenimiento garantia y seguridad
de la Federadón. ' quedando sólo los Estados particulares, o éstos cesan de existir y queda tan
7. Toda Federación como tal puede hacer la guerra y tiene un ius
belll . .~o hay, pues, Federación sin la posibilidad de una guerra federal.
CuestlOn aparte es la de si la Federad6n tiene hada fuera es dedr frente
a Estados no miembros, un ius belli exclusivo. La Fede;ación pr~tege a
sus m,lembros contra l~s ataques deI exterior; pera para eso no precisa ser
despojado e! Estado·mzembro de la posibilidad de hacer la guerra contra
uno que no lo sea: De hecho y en la práctica, la guerra de un miembro
c.ontra un Estado aJ~no a Ia Fed~ración puede fádlmente poner ésta en pe-
hgro. Pero la renunCia aI IUS belll frente a un Estado no miembro en modo
alguno es consecuencia necesaria de la naturaleza de la Federación mieo-
t~as que, por el contrario, se deduce de la naturaleza de la existenela polí-
tica de! miembro ;n particular que un derecho a valerse por si mismo y a
hacer la. ,guerra, solo puede ser renundado a condid6n de pertenecer a la
Federaclon.
lU. Las antinomias jurldicas y políticas de la Federación, y c6mo se
salvan por la eXlgencza de homogeneidad.
1. Las antinomias.----:a) Prime!a antinomia: la Federad6n tiene por
fina}z.dad la autoco~servacz6n, es declr, la conservad6n de la independenda
pohtlca de cada .mlem~:o. Por otra parte, la pertenencia a una Federad6n
c?mpo~ta una .mmoraclon de esa independencia, que conduce a una renun-
CIa aI lUS bel!z, ~l .~,edio eseoeia! de Ia autoconservación, una renuncia a
valerse por SI mzsmfj. Esta antinomia afecta pues aI derecho de autocon-
servación de cada miembro federal. " traria por encima de las partes, pero no en virtud de su dependencia de la
b) Segunda antinomia: e! miembro federal trata de mantener median-
t7 la Federaczón su mdependencia política y de asegurar su autodetermina-
cl6n. Por otra part:, una Federadó.n, en interés de su propia seguridad, no
p.uede perder de vzsta los asuntos mternos de sus miembros. Toda Federa-
cl6n. da lugar a ~ntervenciones. To?a a~téntica ejecud6n federal es una inje-
rencla que supnme la a,;,todetermmacz6n completamente independiente de!
~stado a qu.e afecta, qUltándole su carácter de cerrado e impenettable, su
zmpe,rmeablhdad. Esta antinomia afecta, pues, aI derecho de autodetermi-
naczon de cada uno de los miembros federales.
. c) Terc:ra (y más general) antinomia: toda Federad6n como tal con
mdepend7ncla de la distinci6n entre Confederación de Estados y E~tado
federal, tlene una voluntad total y existenda política. En esta se distingue
dI una ahanza. A. consecuencia. de ello, coexisten en una Federaci6n dos
c ~ses de eXlStencla política: la exist.encia común de la Federad6n y la
eXlstencla .p~rtlcular de los Estados-mlembros. Ambas subsistirán en tanto
de.ba SUbs.lStIr '7na fed.eraci6n. Ni la existencia común de ésta puede supri-
mir la eXI.stencla partIcular de los Estados-miembros, ni viceversa. Ni los
Estados-mzembros son simplemente subordinados de la Federaci6n ni ésta
s: encu:ntra s.ubor~inada a ellos. La Pederación consiste tan s61~ en esa
vlnculacz6n eXlstenczal y ese equilibrio. Caben gradaciones en ambos sen-
Conceptos fundamentales de una teoria constitucional de la Federaci6n 353
tidos; el caso extremo lleva siempre a que, o bien se disuelve la Federaci6n,
sólo un Estado único. La esencÍa de la Federación estriba en un dualismo
de la existenda política, en una vinculación de coexisteneia federal y unidad
política, de una parte, con una pluralidad que subsiste, un pluralismo de
unidades políticas particulares,.de otra parte. Una tal situación de equilibrio
difícil ha de conducir a muchos conllictos, que necesitan ser resueltos.
La cuesti6n de la soberania es la cuesti6n de la decisión de un conllicto
existencial. Hay varias métodos de poner fin y término pacífico a los liti-
gios; pero si la situación dei caso exige una deciJión -y 5610 de ese caso
se trata aquí-, no puede resolverse eI conflicto político dentro de un pro-
cedimiento de forma judicial. Pues aquí no entran en juego normatividades
e interpretaciones legales. Si el caso está regulado por una norma recano-
cida, vigente, ya no conduce a un auténtico conflicto. Pero si no hay seme-
jante regulación, e! procedimiento no tiene, en realidad, forma judicial, y
un tribunal que sin normas generales firmes, determinadas de antemano,
decidi era según su criterio un eonflicto político, s610 sería un tribunal en
apariencia. Tal instancia no es, ni un órgano de la Federaeión, ni un órgano
de uno o de varios Estados-miembros; es siempre parte. También sería
ineoncebible, frente a un conflicto político auténtieo, una «instancia mixta».
Pues si habla de establecerse con base paritaria tendrfa que ser igual aI nú-
mero de miembros nombrados por cada parte, dependi entes de ella ins-
truidos por ella, a falta de vinculaci6n a una ley; y entonces, sólo podrfa
surgir una decisión cuando uno o varios de los miembros nomhrados trai-
cionara los supuestos de su nomhramiento. O bien, esa instancia se encon-
ley, único fundamento de una independencia semejante, y, por lo tanto, no
en virtud de una norma igualmente válida para ambas partes, sino en vir-
tud de su existencia. Entonces sería soberana la instancia misma. Ya no
seria un tribunal, sino un poder político existencial, atento también, por
ello, a su propia autoconservaeión. Por mucho que se puedan solventar, eon
buena voluntad y mediante hombres discretos y justos, diferencias, diver-
sidades de opinión y litigios, un conllicto existencial no puede allanarse
de ese modo. Todo pueblo políticamente existente decide Con forzosidad
éI mismo y a su propio riesgo las cuestiones de su existencia política. In-
cluso la cuestión de si una euestión es existencial, sólo puede ser decidida
por él en tanto que exista poIíticamente. .
En toda pluralidad de entidades políticamente existentes, independientes
entre sí, es siempre posible este conflicto existencial, y está siempre ahierta
la cuestión de la soberanía, es deeir, de la decisión existencial última. Ser-
viría para confundir, sin dar soIucÍón ninguna, el tomar aquí Ia ayuda de
una distincÍón, primero, entre Estados soberanos y no soberanos, y, segun-
do, entre Confederación de Estadosy Estado federal; y que dijéramos,
siguiendo la doctrina dominante de! Derecho político alemán (Laband, I, pá-
ginas 91 y sigs.; Haener, I, pág. 222; comp. Meyer-Anschütz, pág. 48), que
en una Confederación de Estados son soberanos los Estados particulares,

354 Teoria constitucional de Ia Federación
y ~n un Estado federal, el Estado conjunto. Esta no es respuesta para quien
conozea bien Ia significación de un conflicto existencial y la eseneia de la
decisión soberana. Pues se limita a enunciar que la Confederaci6n de Esta-
dos se .~isuelve en caso de conflicto, pera el Estado federal, no; a la Con-
federaclOn de Estados se le quita de este modo la voluntad conjunta' todavia
no es más que una «relacÍóm> interestataI (que, sin embargo, pu~de, caso
notable, hacer la guerra, como en el caso de la Confederaci6n germánica);
el Estado federal, por el contrario, será un Estado soberano, porque priva
a, los Estados de la decisión independiente sobre su existencia polltica, y
solo les deJa un «derecho de legislación autónoma», No obstante, corres-
pond,e a Ia eseoeia de la ,F~deración el que --en tanto que eIla exista como
tal, Junto a los Estados'ITüembros como tales- se mantenga abierta la
cuestión de la soberania entre una y otros. Si se habla de una Federaci6n en
que los Estados-miembros no son soberanos, sino que lo es la Federaci6n
como tal, es hablar de una estructura en la que sólo la «Federaci60» esta
es, eI todo, tiene existencia política, eon lo que nos encontramos en re~lidad
ante un Estado unitario soberano. De tao sencilla manera se soslaya el ver-
dadero problema de la Federación.
Esta t:rcera. y más general antinomia reconoce como última base el que
toda coexlstencla de unidades pollticas independientes, en el marco de
una untdad de conjunto igualmente dotada de existencia política, tiene que
aparecer como una contradicción. Max von Seydel cita con vivo aplauso
I~ fras~ ,de un francés: II ne peut y avoir_ deux unités, car I'essence de I'unité
c est d etre une: no puede haber dos unIdades, pues la esencia de la unidad
c?nslste en ser una (opini6n de Léon, Abhandlungen, pág. 19). Eso resulta
cterto para eI caso de confIicto, pese a las sutiles distinciones entre «Esta-
dos» soberanos y no soberanos. La contradicdón se muestra en todos los
c?nflictos. esenciales dentro de la Federación y en todas las célebres cues-
tlones IttlglQsas de! Derecho federal, hasta que una decisi6n poHtica no
ha acabado con el anterior equilibrio federal. Asi, para la Constituci6n de
los Estados Unidos de América, los problemas propiamente fundamentales
se dlscutteron antes de la guerra de Secesián. Entonces sostuvo JohnC.
Calhoun su famosa tesis (sus artículos aparecieron coleccionados en 1851)
a que apela expresamente Max von Seydel (Zur Lehre von den Staatenver~
bmdungen, 1872, Abhandlungen, pág. 15). Su significación teórica para los
eonceptos de una teoría constitucional de la Federadón es hoy todavia bas-
t~~te grande, y en modo alguno desaparecida porque en la guerra de Sece-
slon fuer.n _venc~dos 10s:.Estados deI Sur y porque en e! Imperio alemán
de la Constttuclon de Blsmarck la doctrina dominante se contentara con
al~unas antitesis y falsas distinciones de Estado y soberania y Confedera-
clon de Estados y Estado federal. En las doctrinas de Calhoun y Seydel
se trata de los conceptos fundamentales de la Teoria constitucional de la
~ederadón eon cuI'0. auxilio deben darse a eonoeer dertas estructuras poH.
tle~s en su peeuh~rtdad, y cuyo valor científico sigue vivo, aun cu ando
qUlenes los sostuvleron estuviesen polfticamente dei lado de los vencidos.
No se deduce de esta que los Estados Unidos de América, en su estructura
Conceptos fundamentales de una teoria constitucional de la Federaci6n .355
política aetual, o el Reich alemán, eon su aetual Constitución, J:?uedan pre-
sentarse en todo caso como una «Pederación», sino, aI contrarlO, plantear
la cuestión, sin conceptos y terminologías previas, de si se trat~ ?ún hay.de
una verdadera Federación o sólo de restos de una FederaclOn anterIOr
aplicados como elementos orgánicos, en una construcción estatal, o trans-
formados' poco a poco, desde auténticos elementos federales que eran, eo
dichos elementos orgánicos auxiliares. _
Las tesis más importantes de Calhoun se refieren a la doctrl,:,a de I?s
derechos soberanos, independientes, de los Estados, a los State Rig~ts; .es-
tos están, según Calhoun, limitados tan sólo en tanto. ,que la C~~st~tu~~n
lo determina expresamente, mientras que la presunClOn de la ilimltaClOfl
de aquellos derechos habla. a favor de los Estados-mie,?bros_ ~a presun-
ci6n de i1imitaci6n, la «plerutud dei poder dei Estado», slrve aqUI, no como
regIa interpretativa para una cierta ley, sino de modo análogo a. lo que
ocurre en la cuesti6n dei principio monárquico, como f6rmula 16glca para
la soberania. Esta teoria es desacertada, porque tiene a los Estados-mlem-
bras por soberanos y a la Federación por no soberana, lo que _es t~n poco
adecuado a Ia peculiaridad de la Federación como la afirmacl6n lflversa.
Calhoun da a los Estados-miembros un derecho de anulación de las leyes
y actos federales. Según esto, por virtud de I;ropia decis!ón ~~I Estado-
miembro se niega a un acto federal eI reconOClmlento y eJecuclOn cuando
traspasa, 'según la concepcián dei Estado-mi~mbro, I~s_ facultades constitu-
cionales de la Federaci6n; en este caso deCIde provlslonalmente la ~epre­
'i sentaci6n popular dei Estado-miembro, hasta tanto que haya reconocldo la
constitucionalidad una mayoria de tres cuartos de la Cámara de Estados de
la Federaci6n_ Pera ni siquier. una mayor!a suficiente para r~formar la
Constitución puede suprimir las bases contractu.ales de la Fe~eracI6n. ~uan­
do un Estado-miembro ve amenazad. y en pelIgro su segurldad y eXlsten-
cia, y según su decisi6n soberana, se abusa de lasfaculta~es federales, ~iene
derecho a rescindir el pacto federal, derecho a la secesz6n. Estas tes1S de
Calhoun formaban la fundamentaci6n te6rica de la secesi6n de los Estados
, dei Sur que condujo a la guerra de 1861-1865_ Como la guerra concluy6
con la derrota de los Estados dei Sur, cesá de tener eficacia la teoria para
los Estados Unidos de América_ «En adelante, eI intento de despojar al
'-.I ;. Gobierno nacional (es decir, federal) de su supremada, es considerado c,?mo
1 rebeli6n, y por esta causa, b~j? eI sistema polltico de ~os Est~dos Um~?s
i.
no es aclmisible rlÍ la anulaclOn por un Estado cualqUlera, ru la seceslO?
,! '.
de un Estado __ -' En adelante decide eI Tribunal Supremo ... Con tanta rapI-
.~ l dez habia resuelto la guerra todas las difíciles cuestiones que habian preocu-
. I .. pado durante dos generaciones a I?s cuerpos legislativos, los Tri~unales
y, no en último lugar, al pueblo mlsmo» (N_ Mur~ay Butler, ob. c_!t.,_pá-
gina 219). Pera esa «soluci6fl» dei problema mediante la guerra. slgmfica
tan s610 que la Constituci6n ha cambiado su carácter y la Federaclón como
tal ha cesado, que es lo que la guerra decidió. La posibilidad de un conflicto
existencial entre la urlÍ6n y uno o varias Estados-miembros ha quedado
excluida; los elementos federales de la Constituci6n no se refieren ya a la
.~ I
 356 Teona constitucional de la Federadón
cuesti6n de la existencia politica independiente de' los Estados, sino que
son elementos de organizaci6n de la autonomia legislativa y administrativa
que subsiste. Con la cuesti6n de la secesi6n se aclara ese problema funda-
mentai de la Federaciôn; si ésta, según su esencia, .. debe ser permanente, e!
ingreso en la Federación debe significar la renuncia permanente al derecho
de secesión; pero s! la Federaci6n ha de ser al mismo tiempo un pacto, y
los Estados que la lIuegran no deben perder su existencia politica indepen-
diente, necesitan qUedar los miembros de la Federaci6n en siruaci6n de
decidir por sI mismos sobre la evenrual imposibilidad, aplicabilidad y cesa-
bilidad de ese pacto, y éste es precisamente, un derecho de secesión. O bien
permanencia de la Federación, es decir, oi secesión ni anulaci6n, o bien
existencia polltica independiente de los Estados-miembros, es decir -aun-
que s610 en el caso extremo--, anulaci6n y secesi6n. Pero e! concepto de
una unidad política permanente, formada por Estados, y que, a pesar de
sus fundamentos contracruales, no puede ser abandonada aparece como una
cosa contradictoria en grado sumo. ' da dd poder del Reich; en e! § 130 se proclama que los derechos fundamentales son
2. La disolución de las antinomias de la Pederaci6n estriba en que
toda Federación descansa sobre un supuesto eseneial, cual es e! de la homo-
geneidad de todos sus miem bras, homogeneidad sustaneial que da lugar a
una coincidencia concreta, {áctica, de los Estados-miembros y es causa de
que no se produzca en e! seno de la Federaci6n e! caso extremo de con-
flicto. También aquI puede tratarse, como en e! caso de la homogeneidad
democrática (arriba, pág. 225), de la sustaneia de los distintos sectores
d~ .Ia :,!da hu~ana. Puede. ser una homogeneidad nacional, religiosa, de ei-
vIllzaclOn, socIal, o de clase, o de cualquier otra especie. Prescindiendo
dei caso de la Federación de Repúblicas Socialistas Soviéticas la sustancia
consistirá hoy casi siempre en una homogeneidad nacional de la población.
Todavía se afiade a ésta, como un nuevo elemento, la homogeneidad de!
principio político (Monarquía, Aristocracia, Democracia). Desviaciones y
diversidades en cuestiones fundamentales --como la diversidad en la con-
sideraci6n de la esc1avitud en los Estados septentrionales y meridionales
de la Uni6n americana- han de arribar a una decisi6n, si no se quiere que
pongan en peligro la'.homogeneidad.
~o~tesquieu, que también en esto acredit6 su penetraci6n teorético-polftica, hubo
de mdicar ese supuesto esencial de la Federación. La Consittuci6n federativa debe
estar. compue~ta de Estados de igual naturaleza, sobre todo, de Estados republicanos,
Esprzt des 10lS, IX, 2: «Que la constitution fédérative doit étre composée d'états de
mé';1e nature, surtout. d'états républicains.» Pues e! espfritu de la Monarquia es bélico
y. tlende al engra.ndeclIniento; e! espíritu de la República es pacifico y moderado (aqui
plens~ MontesquleU en la República aristocrática, cuyo principio es, según él, la mo-
derac16n). En todo caso, no pueden convivir en una estructura federal principios y
crirerios políticos de clases contrapuestas.
La mayor pane ?e las Constituciones federales contienen, por esc, garantías expre-
sas de la homogene.ldad. La sustancia propia de la homogeneidad suele darse por su-
p~esta de modo tácIto; la garantia expresa se reflere, de ordinario, a Ia fonna de Co-
blerno. Así, d art. 4, secci6n 4, de la Coostitución federal americana de 1787, contiene
:
.'."
Conceptos fundamentales de una teorfa constitucional de la Pederaci6n 357
una garantia de la forma de gobiemo republicana. La Confederaci6n germánica de 181.5
contiene ya eo e1 art. 13 de1 acta federal vienesa un3 garantia eo la que se encueotran
previstas Constituciones estamentales para los Estados-miembros. En e! art. 57 de!
aeta final vienesa de 1820 se proclam6 expresamente el principio monárquico en cuanto
forma de gobierno igual para todos los miembros (la pequena singularidad de las ciu-
dades libres merece ahi tan escasa imponancia como en la Confederaci6n de la Ale-
mania de! Norte de 1867 y eo e1 Imperio alemán de 1871). Respecto a aque! art. 13,
es de singular interés una carta de Gentz, de 16 de febrero de 1818 6 1817 (Witti-
chen, III, págs. 384-85), donde se dice que si dentro de la Federación hubiera sistemas
estamentales junto a sistemas representativos puros, elIo daria lugar a confusi6o y di-
sensiones: «Tal situación de las cosas no ha sid<.~ de seguro, oi pensada oi querida
al redactar e! aeta federal, ni siquiera hubiera sido aceptada como posible, y se encuen-
tra en contradicción evidente con el concepto de la unidad, dei ordeo y de la paz eo
Alemania.» La Constituci6n de Francfort de 1848-9 determinaba en e! art. XII de los
derechos fundamentales la homogeneidad sobre la base de «Constituciooes constitucio-
nales» con dertos detechos mínimos de la Representación popular; según el § 195,
todo cambio de la forma de! Gobierno eo un Estado particular, depende de la anuen-
norma para todas las Constituciooes de los diversos Estados.
EI Imperio alemán de la Constituci6n de 1871 no contenía ninguoa de tales garan-
das expresas, pero no se apoyaba menos eo e! hecho de ser una Federaci6n de Estados
monárquicos. Sobre la dificultad que resultaba de aqui para el problema de un go-
bieroo parlamentario eo d Reich, arriba, § 25, pág. 319.
El art. 6 de la Constitución federal suiza de 29 de mayo de 1871 determina: «Los
Cantones están obligados a requerir para sus Coostitudones la garantia de la Federa-
ci6n. La Federacióo toma sobre si su garantía en tanto que:
a) no contenga nada contra las prescripciones de la Constituci6n federal;
b) asegure el ejercido de los derechos pol1ticos mediante formas republicanas
(representativas o democráticas);
c) sean aceptadas por el pueblo, y puedan ser revisadas siempre que 10 exija la
mayoría absoluta de los ciudadanos.»
La Constituci6n de Weimar garantiza una homogeneidad a base de una Democra-
cia constitucional con gobierno parlamentario, exc1uyendo as!, tanto la Monarquía, como
un sistema proletario de Consejos; e! art. 17, C. a.: «Todo Pais nece:sita tener una
Constituci6n republicana. La Representaci6n popular será elegida por sufragio unjver-
sal igual, directo y secreto de todos los hombres y mujeres alemanes deI Reich, según
los principias de la representad6n proporcional. El gobierno de! País ne:cesitará la con-
franza de la Representación popular.» Acerca de que e! Reich alemán no es ya hoy una
Federaci6n, pág. 368.
a) La soluci6n de la primera antinomia consiste en que un Estado
puede renunciar en e! seno d~ una ~omunidad h~m~gé,:,ea de Estados al
,,',
ius belli y a valerse por sI mlsmo, sm negar o dlsmmUlr su voluntad .de
autoconservaci6n. Pues e! sentido de una guerra está en que se hace en m-
terés de la autoconservación contra un verdadero enemigo. EI enemigo es,
por razón dei propio concepto, algo ajeno y extrafio en e! ser, e! grado
extremo de lo ajeno, que conduce en e! caso de conflicto a la negaci6n de
la propia manera de existencia política. Por eso, sólo cabe y tiene sentido
una renuncia permanente y definitiva a la guerra frente a aquellos Estados
con los cuales se encuentra permanente y definitivamente exc1uida la posi-
358 Teoria constitucional de la Federaci6n
Conceptos fundamentales ~e una teoda constitucional de la Federaci6n 359
bilidad de la enemistad. Pera esta no depende sin más de la buena voluntad
de los hombres. La mayor voluntad es impotente frente a la realidad con- tados-miembros de manera que haya de actuar como soberana ni la Fede-
creta de puehlos de diversa estructura y de intereses y convicciones en ración frente aI 'Estado-miembro, ni éste frente a la Federación. La existencia
colisión, cuyas singularidades efectivas encuentran en' e! Estado su forma de la Federad6n se basa por completo en cl hecho de que ese caso de con-
política. Só10 cuando se da una homogeneidad sustancial, un parentesco flicto se encuentra prácticamente exclui~o. Pe;ro claro está q~e esta rea-
efectivo, como, por ejemplo, cn Estados de poblaci6n nadona! homogénea Iidad no puede producirse mediante estlpulaciOnes, deseos y lura!"entos;
y orientada en e! mismo sentido, es razonablemente posible considerar seda algo vacío e ilusario, si no un engano, en tanto que falta~e la hO,mo-
excluida de modo permanente a despecho de eventualidades, una enemis- geneidad y parentesco efectivos. Pera allí do.nde la homogeneldad existe,
tad. S610 en un caso ta! puede renunciarse permanentemente a! ius belli, la Federación es jurídica y polfticamente poslble, y la homogeneldad sus-
sin que eso implique renuncia a la independenda estatal y a! derecho a la tandal corresponde como supuesto esencial a cada uno de los postulados
garantía y seguridad de la propia existenda política. Cuando cada Estado- constitucionales. AIIf donde falta, la estipulaciôn de una «Federadôo» es
miembro renuncia ai ·jus belli también frente los no miembros, y se atri· un seudonegocio nulo y equívoco.
buye este derecho con exclusividad a la Federad6n, se da por supuesto con
elio que ningún Estado-miembro puede tener un enemigo que no sea a!
mismo tiempo enemigo de todos los otros Estados-miembros y de la Fede-
radón entera, ni la Federadón puede tener un enemigo que a! mismo
tiempo no lo sea también de cada Estado-miembro.
b) La solucÍón de la antinomia consiste en que la voluntad de auto-
determinadôn, propia de toda existenda política, sôlo puede ser negada o
puesta en peligro mediante una efectiva injerenda extrafía. Las interven-
danes de la Federadón en los asuntos de sus miem bras no son una injo-
reneia' extrana, resultando posibles y soportables desde los puntos de vista
político y jurídico, porque la Federación se basa en una homogeneidad sus-
tancial de los miembros. Por eso, para un Estado monárquico de! Imperio
alemán de 1871, por ejemplo, no significaba una minoración, sino una ga-
rantía de su Poder constituyente, e! que no pudiera ser transformado en
una República democrática.
c) La soluciôn de la tereera antinomia consiste en que, dada la homo-
geneidad sustandal de los miembros federales, se encuentra excluido e! caso
de eonflicto existencial dedsivo. No falta tampoco la soberanIa en una Fe-
deradôn. Pera como las euestiones de la existenda política pueden presen-
tarse en campos diversos, se da asl la posibilidad de que la decisión de una
clase de cuestiones tales, por ejemplo, de la existenda política exterior,
competa a Ia Federación, y, por el contrario, Ia decisión de otras, por ejem-
pIo, mantenimiento de la seguridad y orden público dentro de un Estado-
miembro, quede reservada a! propio Estado-miembro. No se trata de una
división de la soberanIa; es una consecuenda de la doble existenda de la
Federad6n y los Estados-miembros. No se trata de una división, porque
e! caso de conflicto que suscita la cuestión de la soberanIa afeeta a la exis-
tenda política como tal, y la decisión en e! caso particular compete por
entero a la una o aI otro. La simple alternativa propia de la soberanIa, que
no consiente ninguna división por materias, ninguna delímitaci6n y bisec-
dón, queda así salvada, y los autores que precisamente en este ,problema
acentúan, como Max von Seydel, la indivisibilidad de la soberama, teman
completa razôn. Pera, a consecuenda de aquella homogeneidad sustanda!,
no puede produdrse el caso decisivo de conflicto entre Federaci6n y Es-
 § 30
CONSECUENCIAS DE LOS CONCEPTOS
FUNDAMENTALES DE LA TEORIA CONSTITUCIONAL
DE LA FEDERACION
. r. .Toda Federadón tiene, como tal, una existencia política con un
'~S belh mdependlente. En cambio, la Federaci6n no tiene un Poder cons-
Utuye~te proplO, .smo que se apoya en el pacto. Cualquier espeeie de com-
petenCla para revisar los postulados de la Federación no es, por eso, Poder
constltuyente (v. abajo, IV, 4, a).
n. Toda Federación, como tal, es sujeto, tanto de Derecho inter-
nacIOnal como de Derecho político.
. 1. Toda Federación ti~ne ya en si la peculiaridad de! sujeto indepen-
~lente ~e Derecho tnternaclonal, porque toma sobre si necesariamente un
IUS bel/I, y los Estados·miembros renundan en todo o en parte a su ius belli
en favor de l~ Federación. Esta renuncia no se hace en e! vacio sino a favor
de la Federaclón. ' si no, la ejecución sería una guerra, y la guerra contradice la esencia de la
, . El. saber qué consecuencias h~yan de desprenderse de esa capaddad ju-
ndico-mternaclOnal de la Federac16n, es un problema de organizadón.
Puede ocurrir que la Pederaci6n tenga un derecho de legaci6n índependiente
co~o la, ~~fed~raci6n .germánica de 1815, que podIa, como tal, declarar e1 reconoci~
m/~nto Jundlc~ mternaclonal de gobiernos extranjeros (p, ej., el acuerdo de la Confede-
rac16n germámca de 23 de septiembre de 1830 sobre el reconocimiento de la subida
aI ,tr~no deI rey Luis. Felipe, o de 4 de octubre de 1832, sobre e! reconocimieoto de!
prmClpe ~tto .d; ~avlera com? rey.de Grecia). También se acepta, por lo que se refiere
aI I,mpeno bnta?lCO. que es lffiposlble uo reconocimiento separado e independiente de
g?blernOS :xt,ranJeros por los Estados.miembros; comp. sobre el reconocimiento del go-
blerno sovléuc~ ~so por el gobierno inglés y la validez de ese reconocimiento para
todos los DornlnlOS, ,Heck, Der Au/bau des britischen Reiches, 1927, pág. 35, Acerca
de que una declaracz6n de guerra de la Gran Bretafia o a la Gran Bretafia pone en
360
Consecuencias de los conceptos funclamentales 361
situación de guerra a todo el territorio deI Imperio, B. Mückenberger, Die britische
Reichskonferenz und das Verfassungsproblem, Leipzig, 1927, págs. 73 y 94.
Si la Liga de Naciones de Ginebra fuera una autêntica Federación, tendrfa como
tal un ius belli. También aquí se comprueba que la cuestión de las características de
la Federación (Bund) es el problema primordial de la Liga (Bund) de Naciones. Sin
uo esclarecimiento de ese problema federal, todas las díscusiones, eo cuanto afeetao
a los puntos esendales, se mueven eo uo círculo vicioso. Característica es, a este res-
pecto, la frase dei comentario a la normad6n de Ia Liga de Naciones, de Schücking y
Wehberg 2,- ed., 1924, pág. 118: «Como sujeto jurídico de Derecho internacional, la
Liga tiene también sin duda (así) el derecho de declarar la guerra y hacer la paz.» La
realidad es a la inversa: si la Liga de Naciones de Ginebra tiene un ius bel/i, entonces
es plenamente sujeto de Derecho internacional; y 5610 puede tener un ius bel/i, si es
una Fecleraci6n auténtica.
2. Como sujeto de Derecho político, la Federadón existe, porque es
titular, frente a los Estados-miembros, de facultades jurídico-politicas pro-
pias, y las relaciones entre Federad6n y Estados-miembros tienen carácter
de Derecho político. El status de cada uno de los Estados-miembros se en-
cuentra cualificado de modo especial, no sólo hacia eI exterior, por la con-
dición de miembro y, por lo tanto, la pertenenda a la Federación tiene
consecuencias inmediatas de Derecho político. No hay ninguna Federación
que consista tan 5610 en una relación externa de carácter internacional de
los miembros. Basta con dos de aquellas instituciones esenciales a toda Fe-
derad6n para demostrar su condición de sujeto de Derecho político: la
ejecudón federal y la intervención federal.
a) En la ejecuci6n federal, que compete necesariamente a la Federa-
dón como tal, se enfrenta ésta C011 e! Estado-miembro contra el cual se
aplica, como instancia de Derecho político, dirigiendo mandatos directo.
a las autoridades dei Estado-miembro, aun cuando para lo demás se trate
de privar cuidadosamente a la organización federal de un derecho de man-
dato directo. Pertenece a la esenda de la Federad6n e! que la ejecudón
federal sea un acto de Derecho político y no de Derecho internadonal, pues
Federación y disue!ve ésta. El concepto de ejecución federal exige, pues,
una reladón de Derecho político.
b) El derecho de intervención de la Federadón conduce igualmente a
tales fenómenos y actuaciones inmediatas de Derecho político. Incluso
cuando la intervendón va dirigida tan s6lo ai Estado como un todo, afecta
inmediatamente a asuntos interiores y carece dentro de la Federadón de
un carácter internacional. Cuando se suscitó en la Federación de los Estados
Unidos de América e! tema de la abolidón de la esclavitud, no pedlan los
Estados de! Sur, si es que había de seguir existiendo en realidad la Fede-
ración, negarse a la discusión de ese problema por tratarse simplemente de
asuntos internos dei Estado, «domésticos», «domestic aflairs». Podían ha-
cer valer ---cuestión aparte es la de averiguar si ean razón o sin ella- su
derecho a la secesi6n, y declarar nulo e! pacto federal, como, en efecto, lo
intentaron; pero, mientras la Federación subsistiera, no podían recusar una
 ,
,t "i"
'

362 .f,. :;::~

Teoria constitucional de la Federaci6n ~ :.
injerencia de la Pederaci6n, a Ia maneta como recusa uo Estad ' Conse~encias de los conceptos fundamentales 363
postulados fundamentales dei Derecho internacional la inter.v o!ó selJn los
extrano. Desde eI puoto de vista de Derecho inte~nacionai eOeI n e Otto s610 exigir una transferenda; no derogar, sino s610 exigir una derogaci6n;
ias Est~dos indepedndiehntes, unos frente a otros, ai menos toda~~a eh~~e~~~~ por ejemplo, las medidas dei estado de excepción adaptadas por el Presi-
ormaCIO~es cerra. as acia fuera, impenetrables im ermeabl '; dente dei Reich quedan fuera de vigor según el articulo 48, 3, 2, cuando
I~óexpreslón amencana, algo trivial) «estancados;), D~ntro de e~~ao ~sdgun lo exige eI Reichstag; la disposición dei Presidente que, ante un tal reque-
CI n no puede haber esa cerrada impermeabilidad e era- rimiento, las pane fuera de vigor, es una transformaci6n. La transformaci6n
3.. EI carácter jurídico-político de toda Federación 11 1 internacional es verdadera transformaci6n s610 cuando contiene un cambio
cueneIa de que sie 1 F d .; eva a a conse- cualitativo de la naturaleza jurídica: una obligación internacional de Estado
tades co E mdPre ~ueb a e eraclOn se enfrenta, en uso de Sus facul- a Estado es motivo para que eI Estado obligado realice actuaciones polltico-
, n uo sta o-mIem ro auo d
mente delimitadó' eI Derech ' cuan o sea para un campo rigurosa- internas, funde obligaciones polltico-internas, etc. Aquí s610 puede hablarse
Derecho local. si' ~rescindimo: leedqe.;:1 t~n~ ~a Iprer;edencia respecto dei de «transformadóm) en forma poco rigurosa, porque falta identidad y con-
ración (pá 368) d , e e,,: a eman no es ya una Fede- tinuidad entre la obligación internacional y la ejecución interna. La «trans-
eI complej~' de la to:sJ~:ci~n a tlc'40 . 13 reclbJ. su significado especial en
d formación» no convierte la obligación internacional en relaciones de Dere-
'i
de las diferencias de criterio) I e ell?a~ómed nte el párrafo 2 (decisión
«EI 'berecho deI Reich revaÍe a prescnpcl n e ar}. 13, C. a., párrafo 1,
cho interno; establece una nueva base, interpone -según expuso H. Trie-
pel en su obra fundamental sobre Volkerrecht und Landesrecht, 1899- una
=~:~~'i~e 1~n s:1 e~~í~~h;lO!!t~oc~=~I~rF:Je~:cl~~.PL~s~;;abku~~;r~7~ncdd nueva fuente jurldica de donde surge sin continuidad jurídica algo cuaUta-
tivamente nuevo y distinto.
un provelrbio jurídico, donde s~ f~~:'n~j'~b~el:ecr~í'a~l~::1 ~~:chasfas~do Las «transformaciones» dentro de la Federación se desprenden, por eI
contrario, de un deber constitucional dei Estado-miembro y, por lo tanto,
. temtona con eI Derecho común a la rei ., . 'do , o oc y
rente en su estructura de la Fede; " I aClOn jU{,1 Ico-polItica, tan dife-
proverbial para dar e~presión a U~~lO~?a os mIem ros, em~le.ando uo giro .. ,.'-
;
inmediatamente de su status jurídico-politico. Además, no afectan a las
relaciones de Estados colocados unos frente a otros en impermeabilidad
leyes vigentes de la Federación han de ser a~í'i~Icl:tamebte dl~tInta: qUI las exclusivista, sino que están más que «ligados» (verbündet), «confederados»
dent.ro dei Estado-miembro por las autoridades y Ss~b(~li;~~Vd a~ ~om,:, eyes (verbunden). Por lo tanto, no significan para las relaciones jurídicas «trans-
preCIse un acto especial de transfor . ,. e es e, sm que formadas» ninguna novedad cualitativa, ni ruptura de la identidad. EI
vigor según el Derecho federal. La sig:fi~~~7Ón tf~!:í'~cl pC~~::ladntrant .ebn mandato emitido en cumplimiento de un deber federal, que va de los 6rga-
en que contesta a la cuestión de . I I f d o e s fi a nos centrales dei Estado-miembro a las autoridades inferiores, o a los súb-
ífecto inm~diato para todas las a~to~~d:d:: ye s~~~:o:odef~:~~ad:~t~~~ ditos de dicho Estado, es eI mismo mandato que va de la Federación a los
t:~~I~ ~erCleren I~ formalidad de u~a transformación especial. Segú~ eI ar- órganos centrales competentes dei Estado-miembro. No hay aqui diferencia
cualitativa, sino continuidad común.
I •a.) esta no es neCesarla Pero . f . 'bl
laxisgt a, ~,pesar d~ el~o -supuesta I~ regul:: p~~:uí:~~:óned:i!~rl~~~nte
. o IgaclOn constitucional de verificaria en cada caso Esta t f 'ó ' IH. Toda Federación tiene un territorio federal. Existe siempre una
In terna e I . . . raos armaCl n delimitaci6n territorial de la Federación, como tal, frente a otras unidades
s, por su natura eza Jurídica cosa distinta de I . I <, \

por razón de un tratado internacional' li' a que tlene ugar políticas territorialmente delimitadas. EI territorio federal se compone de
internacional cambiando una obli 'ó' e? cump. m,elnto de una obligación los territorios de los Estados-miembros. También puede haber un territorio
I' . ' gacI n lflternaClOna eo lo t . 'di
fac ~~d~:a~i~c:s::iOtan?·:pa:al su ejedcuclióndii!1t~rna. La transform:c~~nod~~~~o ~ dominado por la Federación como tal (por ejemplo, colonia federal). Esta
. 50 o una e as snntas man d última especie de territorio es, sin embargo, «federal» en sentido muy dis-
maClOnes a los firiés de la e' . , T b' é eras y casos e transfor- tinto que el territorio de los Estados-miembros de la Federaci6n. Sólo en
de un Estado tras asas JecuclOn: am I n pueden tener lugar, dentro eI sentido de territorio de los Estados-miembros corresponde necesariamente
sociedad religiosa : ser :Xic~í,f:ra~~~nes autón?mas, 'por ejemplo, a una a la Federaci6n un territorio federal, mientras que eI territorio federal en
alguna transform;ció.~ dentr~ de If cor I~~~~lac,ones Internas dei servicio
paso. De las necesidades técnicas d o S
I n a que Se ha hecho el tras-
de deducirse la forzosidad de transefotr o ~ran aparadto administrativo pue- /
el sentido de dominado por la Federación (País federal, Reichsland, colonia
federal), no corresponde necesariamente a ella. Cuando varias Estados po-
, . maClOnes CUao o no tie I
"
seen un territorio en común no hay ya por eso una Federación, oi el terri-
razenes orgamcas uo traspaso inmediat 1 '1' f De ugar por torio poseldo ha de ser un «territorio federal». En tal caso, todo condomínio
cución, sino que va por las vias deI se~i a. os li tl~os unci~narios de eje- fundaria una Federación, lo que, sin duda, no acontece.
cuencia, la situación jurídico-política es t~IO, a traves de los Jefes. Con fre-
que no se puede transferir , sino
Los territorios de Generalidad de los Países Bajos unidos, hasta su reuni6n en un
Estado (1579-1795), adernás de los territorios dominados por la Confederaci6n de Es-
 364 Teoria constitucional de Ia Federación
t?dos americanos, 1778-1787, hasta la fundación de Ia Unión, 50n ejempl0 de territo.
rios ~ederales eo el segundo sentido de la palabra, aquf desarrolIado. EI País imperial
Als,acHl-Lo;ena, eo eI ma~co deI Impede alemán 1871-1918, no es un ejemplo de terri-
tono dOml?ado pu~a y . . sl!TIplemente por la Federación; pertenecía aI territorio federal
eo e1 sentido proPIO. de la palabra, como también su población tenia la ciudadanfa
dent,ro de la Federaclón. Esa forma de Reichsland significaba, pues, una forma inter-
medIa poco clara.
La ~iga de Naciones d: G!nebra no es una Federaci6n. Los territorios de los Es-
tad~s-m.lembros no 50n tem tOrtos de la Liga de Naciones eo el sentido de la soberania
t~rf1t,onal o. ~er federal. Pera la Liga de Nadones de Ginebra no domina tampoco
mngun terntono federal eo el segundo sentido de la palabra. EI territorio dei Sa"e
se encuent.ra som:t.ido, según el tratado de Versalles, hasta la determinación definitiva
d.e su desuno pohu~o, a u?a ~egu.lación provisional en la que se ponen eo juego actua.
clOn~s de conferenCias e IOstltUCIones interestatales, como el Consejo de la Liga de
Naclone~. ~sto no es una soberania c{e la Liga de Naciones, y así como la población
dei terntono d~l S~rre no pe.r~enece en calidad de súbditos a dicha Liga, el tereitorio
tampoco es terntorlO d~ 12 Liga d~ Naciones. Los territorios en mandato (según el ar-
tfcu~a 22 de la regulaclón de la LIga de Naciones) no son dominados por la Liga de
NaclOnes como tal; son, en parte, protectorados y, en parte colonias bajo e1 domínio
de los .Estados mandatarios (arriba, § 7). En modo alguno ~uede decirse que la Liga
de NaclOnes es «soberana». No se trata de una Federación, sino de una reIación interes-
tatal, y por eso no puede ser tampoco sujeto y portador de una soberanía aun cuando
se traspasen toda una serie de funciones y facultades interestatales a las' instituciones
y c?nf:rencias de una organización interestatal. H. Wehberg intentó considerar los
terrltanos de mandato como territorios en que se ejerce una soberania territorial de la
Liga de Naciones, para con.struir. de esta manera un territorio federal y, con éI, un
con.cepto fundamental de eXIstenCIa política (Besitzt der Volkerbund ein eigenes Terri-
torlum?, en .la revista. Vo/kerbundsfragen, de 1.0 de junio de 1926, págs. 92-94). Mues--
tta con los eJemplos cItados que una Confederaci6n de Estados posee «eo mano comúo»
y quiere c~nstruir los territorios de mandato por aoalogía con aquellos «territorio~
de Ge~era1Jdad». EI círculo e.n que se mueven estas ideas es manifiesto: si la Liga
de Naclones fuera una .a,~téntlca Federación podría dominar naturalmente eo cuamo
tal, t.erritorios (con 10 q-~e, por lo demás, no se observa la distindón ant~s citada de
l~s dlv~rsas clases .de «terrjto~io federal»); pera la cuesti6n es precisamente la de saber
SI la LIga de Naclones de Gmebra es una Federad6n. Si no lo es no cabe construir
como ~oberanía te~ritorial de la Federación el control (en sÍ mismo' también muy pro-
blemátiCO) de la LIga de Naciones sobre e1 dominio de los Estados mandatarios en los
territorios sometidos a mandato. Se ve, pues, que Ia cuestión de las características
de Ia Federación auténtica aparece aquí también como problema cardinal de la Liga
de Nadones de Gínebra.
IV: Representaci6n federal, instituciones y autoridades federales com-
petmcta federal. ' deraci6n (comp., arriba, pág. 362).
1. La Federaci6n, co,,!? unidad política, necesita ser representada. Re-
presentante de la FederaclOn es, por raz6n natural, la Asamblea federal
como AS3'mblea de representantes de las unidades políticas que forman la
F~fideraclOn. C~a,:do un. colegio reducido tiene la representaci6n, elio sig-
m ca ya un tranSIto haCla el Estado unitaria.
Consecuendas de los conceptos fundamentales 365
La organizaci6n de las autoridades federales y de las competencias se
corresponde, en general, con un simple esquema: Asamblea plena de todos
los Estados~miembros; además, un colegio reducido (director o, acaso, re-
presentante) como «Consejo» o «Comisi6n», y una oficina para la prepara-
ci6n técnico-administrativa y ejecución de los acuerdos federales.
La voluntad de la Federaci6n es, en tanto la Federaci6n subsista, y sin
más, es decir, sin transformaci6n en e! sentido propio de la palabra, volun-
tad de cada uno de los Estados-miembros. Incluso cuando las resoluciones
federales se producen por acuerdo unánime de todos los miembros - y no
s610 de todos los presentes a la votaci6n-, sin que ninguno resulte derrota-
do, existe entre una resoluci6n federal y e! acuerdo unánime de una confe-
rencia internacional una esencial diferencia, por cuanto que la resoluci6n
federal no requiere ninguna especial ratificaci6n por los diversos Estados,
antes bien, cada uno de elios queda constitucionalmente (porque la Cons-
tituci6n federal es un elemento de su propia Constituci6n) ligado por la re-
soluci6n federal de modo inmediato y para el Derecbo político.
Las resoludones de la Liga gínebrina de Naciones adaptadas con arreglo a sus es--
tatutos, valen inmediatamente y sin raúficación especial para todos los Estados-miem-
bras. Con esta, la Liga de Naciones contiene un elemento de auténtica organizaci6n
federal, mientras que en lo demás no es una auténtica federación; de esta surge una
confusi6n inmensa. Sobre dichas resoIuciones de la Liga de Naciones de Ginebra,
H. Jahrres, Volkerbundsmitgliedschalt und Reichsvergassung, 1926, cuyas explicaciones
tienen el mérito de reconocer bien eI lado jurídico-político de toda Federaci6n, y
D. SchindIer, Die Verbindlichkeit der Beschlüsse des Volkerbundes, Zurich, 1927. La
organización, contradictoria en si misma, de las institucÍones ginebrinas, y la necesidad
de un esclarecimiento del concepto de Federación, se hace con esto aún más del mo-
mento.
2. La cuesti6n dei poder de mando inmediato de la Federaci6n frente
a autoridades y súbditos de los Estados-miembros requiere ser diferenciada
de la cuesti6n de la inmediata vinculaci6n constitucional, es decir, jurídico-
política, de! Estado-miembro. Aquélla afecta sólo a la calidad de la trans-
formación dentro de la Federaci6n, siendo indiferente a este particular,
como problema de la organizaci6n legal-constitucional dentro de la Federa-
ción, si existe o no una facultad directa de mando a favor de las autorida-
des federales frente a las autoridades dei Estado-miembro. Incluso en eI
caso extremo de que no exista esa facultad, la transformaci6n exigible no
es una transformaci6n dei Derecbo internacional en Derecbo dei Estado-
miembro, sino un fen6meno jurídico-político operado en eI seno de la Fe-
3. La Federación tiene siempre ciertas facultades esenciales: un ius
belli independiente bacia eI exterior; inspecci6n federal (con la posibilidad
de una ejecuci6n y de una intervenci6n federales) bacia e! interior. Las de-
más competencias surgen de la normaci6n legal-constitucional de la Federa-
ci6n, que siempre es un elemento de la Constituci6n dei Estado-miembro.
La cuesti6n de si aqui la presunci6n babla a favor o en contra de la com-
 366 Coosecuencias de los conceptos fundameotales 367
Teoria constitucional de la Federaci6n

petencia federal, o'.;~n favor o en contra de la competencia de los Estados ria, y mediante un aprovechamiento de las posibilidades de revisión cons-
pertenece ,. ~en todo caso, a la normaci6n de Ia Constituci6n federal y e~
titucional, se extiendan de tal modo las competencias de la Federación, que
una cuestlon de organización de cada Federación particular en co~creto.
los Estados-miembros se queden sin ninguna facultad digna de mención y
pierdan su existencia política, pasando a ser la Federaci6n un Estado uni-
d S~~le r~sentarsecomo uo principio general deI Derecho constitucional de la Pe tario. Por contra, seria sin duda una contravenci6n de la Constituci6n fede-
b erael n ~ e que ésta tenga tao 5610 Ias competencias que expresarnente se le atrj' ral e! utilizar esa competencia de competencias, es decir, competencia para
u.ya~. ;len~ras que todas las orras ~ompetenda5 permanece0 eo los Estados.miembros' las revisiones de la ley constitucional, con e! fin deliberado de suprimir la
~xlstlen o ~~empre así una presunclón a favor de estos últimos (comp H K I ' independencia política de los Estados-miembros;
omm. z. osterr. Bundesverlassung art 15 1 ' 80) E ' . e sen,
b) un simple accesaria de una competencia, a saber, la facultad gene-
;cert~?a. J;a «pre~unc~ón de la~ fa~ltad~s il{mi;a:a:~; tien~ u~tad;~~e:~~~:~~ó~ ~~e~; ral y presumible en caso dudoso de toda autoridad competente, para decidir
e~m:) .Ir seg~~~~S alunclOnes: pru:ne~o,. decidir la cuestión de la soberania (sobre esto acerCa de si se dan los supuestos de su competencia. As!, un tribunal puede
ticas, ~s decir, deli~~~:~~s u~n ~~ln~:~: ~~ ;nterpreta~6iónl paria las .COII~petencias autén: tener competencia de competencias en e! sentido de que él mismo decide
mo caso dI'·, a normac: nega -consttluclonai. En e1 úIti.
sobre si es admisible la via jurídica, si e! asunto pertenece a ese tribunal, etc.
este caso s:ut:g~a to~av~a n~:m:~~~6~eg~~cas7stlitucionaI de la Consti~ución federal. P~ra
enumeradas ha d . a expresa transferencla de competenclas En el artículo 36, 5, de la regulación de! Tribunal Permanente de Justicia
e lnterpretarse en forma de limüación ( internacional de La Haya, se dice, por ejemplo: «Si se discute la compe-
ración comporta d r . ." por cuamo qUe toda enume-
no pued d un~ e lmItaClOn, segun el postulado enumeratio ergo limitatio) o si tencia de! Tribunal Permanente internacional, él mismo es e! que decide.»
transferiJ~ (~~~~:o ::t~e ~tra~r::pmre~~cia~ implícitas a partir de las compet~ncias Semejante competencia para determinar la propia competencia puede ser,
gveschrViebene Ver/assung; en' e1 ho~:naj:e a {a~::~en~;~8 de;r Bpuágnde~:;ates RundG die en la práctica, muy importante y significativa (como en aque! caso de! Tri-
om orrang der Bunde k t . B d ' " . , y . rau, bunal Permanente de Justicia internacional); pero está solamente al servi-
. 362) C d . s ompe em:en Im un esstaat, homenaje a E Heinitz 1926 pá
f~~:ral f~er~a~e o ?r~el ~Ob'.Jit., pá~. 335) dice: «que hay compet~ncias en' el Es~ad~ cio de la competencia, a la que se afíade como simple accesorio;
muestra cuán n a . nstltUCl n escrIta, pero nunca luera de la Federaci6n» esto c) una facultad ilimitada para realizar actos de saberanía de toda es-
la distinción entece~na ~s, ~ara una Teoría. ge~eral constitucional de la Feder~ción. peeie. En esta significación concibió la palabra la doctrina alemana deI De-
federal es el fun~am~~:~I~cl t °d y lfye~ cO~SCI~~clo~ales. Naturalmente, la Constitución
des de la Federació deI o ~ a~ em.as ISCUSlones sobre la definición de faculta-
I recho político deI Imperio (comp., Meycr-Anschütz, pág. 692; Haene!, Stu-
dien, I, pág. 111; Staatsrecht, págs. 771 y sigs.), confundiéndola con la
~~I;ae;a~stituc!ón f;d,f~I;e pe~~ e:t~u~s-:~r~;?:~r h~~l:~: jeer:~~~sst~:J~~o;s:~;:: II competeneia de revisión de! ar!. 78, a. C. a. Pero e! concepto «competencia
alrededor
todas las
d:e~~I~ rd~~~_v~ de un~ iey constituci~nal. En la literatura jurídico-polftica
n~t1tuclón de Blsmarck es preciso conocer ese COntraste a través de
, de competencias», entendido como «soberanÍa», es, en sí mismo, contra-
dictorio. Soberanía no es competencia, ni siquiera competencia de compe-
teneias. No hay ninguna competeneia ilimitada si la palabra debe conservar
sobr,e ~nit~~jndS~~v~s::~e~:~i~~O ~~sC~:~~o yR~l~:~~~osco~c~~:C!~:I~~e~~:~ ~onp:lçillouciónl' su sentido y designar una facultad regulada de antemano por normas, cir-
sentimlento e amistad feder 1 d I E d . y e cunscrita con arreglo a una figura y, por lo tanto, delimitada. La palabra
D h a» e os sta os-mlembros como postulad . id' d I
ch~;;%e~ ~~e~al no eschrito (e~ el 'artículo Ungeschriebenes Verfassungsre~h:u;n ~~na~- «competencia de competencias», o significa una competencia auténtica, en
. n esstaat, omenaJe a Ono Mayer, Tubinga 1916 págs 260 . cuyo caso no tiene nada que ver con la soberania ni puede ser empleada
::~i~er:;~ón toloca l~ .Constitución antes que la Ley ~onstit~cjonai. Tod; 1:1~~~t; como fórmula de la soberania, o es una denominaci6n general de un poder
dung des :;ic~s~~heslclón de K~rl Bilfinger: Der Einfiuss Einz.elstaaten au/ die Bii- soberano, y entonces no se comprende por quê ha de hablarse de «compe-
tan sólo media t fIS, 1923, pags. 52 y slgs.) puede ser esclarecida y despachada
tenda».
«Constitución» ~~ ~~ cert~ofconcep~o de Constitución. No se trata tanto de que la
. . Ismarc uera «mcompleta» y «con lagunas» como deI recano-
~~m~~~~~n~e qUe en ~l fondo de la distinción entre «Constitución ~scrita y no escrita» V. Las empresas de alta traici6n contra la Federación como tal han
Ley constit~~i~~a1~ealldad, la contraposición entre Constituci6n (en sentido positivo) y de merecer e! trato de la alta traieión en cada uno de los Estados-miembros.
10 mismo puede deeirse de la traición contra eI país, y actos análogos.
4 . COd? la expresi6? «competencia de competencias» de la Federación El acuerdo antes citado de la Confederación germânica de 8 de agosto de 1836,
pueden In lcarse cosas diferentes: relativo a la alta traki6n en la Confederación germânica, es de especial claridad y
C a) l~, c~mp~tencia legal-constitucional para practicar reformas de la consecuencia Y. por eso, de significación general para la doctrina constitucional de la
ons~Itu~lOn'l mas exactamente: . para la revisión de Ias prescripciones legal- Federación, por encima de su ocasÍón histórica y finalidad política concreta. Proclama
constltuclOna es. Esa competencla no es ilimitada' encuentra I" (impreso en G. von Struve. Das oflentliche Rech/ des Deutschen Bundes, r, 1856, pá-
la C t" . , ( 'b ' , s u s ImItes en gina 247) en el art. I: «Como la finalidad de la Confederación germánica no consiste
ons ItuClon am a, pago 118). Es posible que en el curso de Ia Histo-
 368 Teoria constitucional de Ia Federación
tan 5610 eo el rnantemmlento de la independencia e inviolabilidad de los Estados
alem~~es, asi CO~O ?Ie la paz y seguridad interior y exterior de Alemania, sino que
tamblen la ConstHuclon federal ha de ser considerada, a causa de su eseoeial conexión
CO," las Con,stituciones de los diversos Estados, como un elemento necesario de las
mlSmas, deblendo por ello entenderse todo ataque dirigido contra la Federaci6n o su
Constitución como ~n .~~~~ue c~ntra ~ada uno de los Estados en sI, toda empresa ende-
rezad~ contra ~a. eXls/~.~~!al la, mtegrzdad, la seguridad o la Constituci6n de la Conte-
deracl6n german,tc~ debe ser Juz~ada y castigada en los diversos Estados eon arreglo
a las leyes que ultImamente estuvleran o que en el futuro entren en vigor y que hubie-
r~~ de a~l~earse a u,na conducta igual dirigida contra el Estado particular, como alta trai-
ClOn, tralCl6n aI Pazs u otra denominación semejante.»
VI. Democracia y Federalismo.
1. Tanto Ia ~emocracia como Ia Federación descansan en e! supuesto
de; ~na homogeneldad; com~. sobre esta para la Democracia, arriba, § 17,
pagma 225, para la FederaclOn, § 29, pág. 368. Si se forma una Federación
de Esta,d~s democráticos es consecuencÍa necesaria que la homogeneidad
democratIca confluya con la homogeneidad federal. Por eso está en e! na-
tural desarrollo de la De,mocracia eI que la unidad homogénea dei pueblo
tr~spase las .honteras pohtIc~s de los Estados-miemhros y suprima la situa-
c.l~n de equ~hbrIo de. Ia coexlstencia de Federación y Estados·miembros po-
htIcamente mdependlentes, a favor de una unidad común.
Con esto se aclara el proceso de la mayor parte de los Estados federales de los
siglas XIX y XX, en especial de los Estados Unidos de América y deI Reich alemán.
~~ la misma medida e~ que penetraba la Democracia, se reducía Ia independenda po-
huca de los Estado~-~Iembros. En los Estados Unidos de América comienza ya ese
proceso con el asenumlento dei pueblo en los Estados particulares (por contraste con
l~s Estados mismos) a la Constitu~i6~ federal (sobre ese acontecimiento, arriba, pá-
gina 1,02). EI preámbulo de Ia 0nst1~ucI6n federal Whe lhe people of the United States,
produJo ~ Calh~u~ muy ~s~eclales dtficultades (Works, l, págs. 132 y sigs.). La guerra
~e S.e,cesI6n decl~ló defiOluvamente ese proceso. En el Reich alemán, fue la democra-
tlzaClon de los anos 1~~8-19 la que produjo efecto análogo ai transformar Ias Estados-
miembros de la Federad6n Imperio alemán en Países. Las teodas generales de· Calhoun
(para los Estados Unidos de América) y Max von Seydel (para el Reich alemán),
desa~arecen con eso, pero no porque fueran en todo falsas, consideradas desde e! punto
de vIsta .de los verdaderos conceptos de! Derecho federal, sino porque el desarrollo
de~~r~t.lco y, sobre todo, la consecuencia democrática cle la idea de un pueblo uno
e I~dlvls,bl~ dentro de una Federaci6n con homogeneidad nacional, tenía que conclucir
hac~~ la uOldad deI Estado. En tanto que se reconoce eso, puede apreciarse sin preocu-
,11
pacI?n y valorarse ~ara la Teoría constitucional lo que queda de derto en aquellas
teorias de la Federacl6n.
2. La vincul~ción de. Democracia y organización federal de! Estado
lleva a un tIpo mdependlente, peculiar de organización de! Estado e!
Estado federal sin fundamentos federale;. Este es a todas luces un ~on­
cepto eo.ntr~~ictorio. Se trata, eon el carácter fed~ral, de un ele~ento de
la ConStltuclon en que se toman ingredientes de una anterior organizaci6n
·1'~ ,
Consecuencias de los conceptos fundamenta.les 369
federal para la nueva forma dei Estado. Formaciones pol!ticas como los
Estados Unidos de América o e! Reich alemán de la Constitución de Wei-
mar, no son ya una Federación. Si, a pesar de elio, han de seguir designán-
dose como Estados federaIes, es por raz6n de su Constitución, que en virtud
de una decisi6n positiva sobre e! modo de Ia existencia política (art. 2, C. a.),
quiere conservar e! carácter de Estado federal.
Por media dei concepto democrático dei Poder constituyente de todo el Pueblo se
suprimen los fundamentos federales, y con ellos el carácter federal. La organizad6n
federal deI Estado, que, no obstante, puede subsistir, es, pues, una parte de la orga-
nización constitucional de todo el Estado y da base a una especial clase de Estados.
Suele ligarse a los principios de organizaci6n deI Estado de Derecho, y sirve entonces
a un sistema complicado de distinci6n de poderes y descentralizaciónj la Constituci6n
de los Estados Unidos lo ha previsto conscientemente. EI Federalista (art. núm. 49,
1788) dice que la Constituci6n federal americana no es, oi por completo unitaría, oi por
completo federal; la independencia de los Estados se emplea aqui para dar nuevas
seguridades y garantias al principio orgánico dei Estado burgués de Derecho.
3. En el Estado federal sin fundamentos federales hay tan sólo un
único pueblo. EI carácter estatal de los antiguos Estados-miembros queda,
pues, suprimido. Pues Estado es la unidad política de un puebIo, y en un
Estado cuyo modo y forma de existencia polltica descansa en la voluntad
constituyente de todo e! pueblo, no puede existir más que una unidad po-
lltica. Decisiones pollticas específicas, como la determinación de amistad
y enemistad desde dentro de la propia existencia polltica, s610 pueden nacer
de! todo de la unidad política; y lo mismo, Ia decisión sobre otros concep-
tos existenciales como orden y seguridad pública. Se da, pues, sólo una
unidad política, mientras que en toda auténtica Federación -Confederaci6n
de Estados, lo mismo que Estado federal- siguen existiendo, junto a la
I Federación, una pluralidad de unidades pollticas. Según esto, hay que con-
testar negativamente a la cuestión de si hoy en el Reich alemán hay, además
I
·i
de! pueblo a1emán, un pueblo prusiano, bávaro, hamburgués, etc., en sen-
tido político. EI preámbulo de la Constitueión de Weimar usa con raz6n
e! atinado giro: .EI pueblo alemán, único en sus ramas (Stiimmen)>>, y no
habla de una uni6n o concordia de! pueblo a1emán.
La consecuencia de esa especie de organización federal de un único
pueblo conduce a que los anteriores Estados dejen de ser unidades cerradas,
unas frente a otras, impermeabIes. No 5610 existe un indigenato común,
•
a modo de! art. 3, a. C. a., y el art. 110, C. a., más amplio aún, sino que
será posible distinguir. la poblaci6n de los Estados-miembros, e incluso parte
I! de esa pohlaci6n, de! Estado-miembro como tal, lo que no serIa admisible
si eI Estado-miembro tuviera todavia una propia existencia política, cosa
]i
I contradictoria desde e! punto de vista democrático, porque en un Estado
democrático, es deeir, organizado según e! principio de identidad, la voIun-
tad de! Estado es igual a la de la poblaci6n, sin que quepa distinguir.
4. EI artIculo 18 de la Constituci6n de Weimar regula e! procedi-
miento para una redistribución de los Palses dentro de! Reich a1emán. En
1
370 Teoda constitucional de la Federación
Consecuencias de los conceptos fundamentales m
ta~to que mediante ese artículo la voluntad de la población, sea de un
PaIs entero, sea de partes de! País, recibe signiticación jurídico-poli~ica y democrático una diferencia entre «voluntad de la poblaci6n» y «voluntad
e~ distinguida de la voluntad dei País como tal, las prescripciones dd ar- deI Pai,,»), sea por ley de reforma de la Constituci6n en vías deI art. 76, C. a.
ticulo 18 corresponden a la consecuencia unharia de la Democracia. Sin c) Por e! contrario, sería inconstitucional e! utilizar e! art. 18, C. a.,
embargo, no puede verse en él sencillamente, uo signo del carácter unitaria
j
que sirve a una redistribuci6n nacional, y con e!la ai interés de! manteru-
de! actual Reich alemán, ni deducir de ahí la prueba de que ya no es posible miento de los Países, para suprimir e! elemento federal de la Constituci6n
hablar de organización federal. «A qué sector pertenece e! artículo 18 si al de Weimar. Para una tal transformaci6n de! actual Reich alemán en un
unitario y no más bien ai federa!», es, como Anschütz (Publicado';es de Estado urutario hace falta un acto dei Poder constituyente de! pueblo
I~ Asociad6n de Prolesores a/emanes de Derecbo político, t. I, 1925, pá- alemán.
gma 19) dlce con razón, muy cuestionable todavía en la realidàd. Pues hab!a
precisamente puntos de vista y tendencias federalistas que condujeron a
las prescripciones hoy vigentes y hacia su contexto. EI artículo tenía que
dar facilidades para disolver Prusia, que pareela demasiado grande a causa
de su volumen desproporcionado predominante, y, de otra parte, suprimir
los Países enanos y jirones de territorio sin aptitud vital, porque son dema-
sIado pequenos. Con esto, hab!a de l1egarse a la formación de Países viables
aproximadamente iguales. Esa rcgulación correspondia ai pensamiento d~
un l1amado federalismo auténtico (o, mejor, federalismo de equilibrio
-K. Frantz-), en contraste con el federalismo «hegemóruco», tratado y
defendido por K. Bilfinger (Publicadones de /a Asodadón de Prolesores
a/emanes de Derecbo político, antes citadas, pág. 55). Prescindiendo de las
diversas posibilidades de la aplicación práctica dei artículo 18, que podrían
l1evar a resultados inesperados, hay que tijar fundamentalmente como con-
terudo legal-constitucional de esa prescripción lo siguiente:
a) El art. 18; C. a., regula e! procedimiento de la transformación de
los Países alemanes y formación de otros nuevos, dando al Reich amplias
posibilidades de disponer, pero no la facultad de suprimir los Paises y
transformar e! Reich alemán, sea con ayuda dei artículo 18, sea sigulendo
el artículo 76, en un Estado unitario.
b) La cuestión de si un áerto Pais puede ser suprimido contra su
voluntad por una Iey de reforma de la Constituci6n (es deeir, en vías de! ar-
tículo 76, C. a.), debe ser contestada afirmativamente, pera s610 bajo e!
supuesto de que la supresi6n sirva a la redistribuci6n territorial de los Paí-
ses y no a una supresi6n urutaria de la organizaci6n federal. En la ley sobre
e! poder provisional de! Reich de 10 de febrero de 1919, deela e! § 4 que
la situación territorial de las Repúblicas (de los Países) s610 podría cam-
biarse con su asentimiento. Esa prescripción carece ya hoy de significado,
no sólo porque aquella ley ha sido abolida sin reserva por e! art. 178, C. a.,
sino también, y sobre todo, porque en realidad signiticaba no más que una
especie de reglamento que se dia a sí misma la Asamblea nacional consti-
tuyente, y en e! cual no podia fundarse una garantia legal-constitucional
de uo status quo territorial. La Constituci6n de Weimar no contiene oi una
garantía deI status quo territorial de los Países, tal como se encontraban
en e! afio 1919, ni una garantía de la existencia de cada uno de los Países
que en 1919 había. Un País puede ser afiadido a otro o dividido, sea por
raz6n de la voluntad de la poblaci6n (caso de que pudiera darse en un País
EPILOGO
Manuel García-Pelayo

EI nombre y aIgunas de Ias obras menores de Carl Schmitt eran cono-

cidos en ciertos circuIos restringidos de I talia y Francia en Ia época ante-
rior a Ia II Guerra Mundial. Pero ha sido, sin duda, en Espalia donde Ia
obra de Carl Schmitt ha tenido no sóIo Ia primera, sino también Ia más
extensa acogida y difusión. A esta actitud receptiva de! público académico
espaliol ha correspondido e! ilustre y agudo profesor aIemán con un interés
por e! pensamiento jurídico de nuestra patria excepcional para un profesor
extranjero no especialista en temas hispánicos.

* * *
Es imposible ni siquiera pIantearse aqui Ia posición y significación de
Carl Schmitt dentro de aque! f1orecimiento dei pensamiento jurídico-político
que tuvo lugar en e! período crítico de la época de la Constitución de
Weimar y ai que van asociados nombres de juristas de primer orden, algunas
de cuyas construcciones, ideas y conceptos no s610 han trascendido ai
tiempo en que fueron formulados, sino que han pasado a ser factores con-
figuradores de! Derecho Constitucional de nuestro tiempo, fundamentado,
por derto, sobre supuestos politicos muy distintos de los de la época que
transcurri6 entre las dos guerras mundiales, lo que muestra, una vez más,
que una respuesta puede tener validez más allá de las circunstancias con-
cretas que la motivaron. Baste pensar, entre otros ejemplos posíbles, en
algunos conceptos claves de Kelsen, como la estructura jerarquizada dei .
orden jurídico y la jurisdicci6n constitucional concentrada y especializada;
en la idea y concepto de! «Estado de partidos» formulada, entre otros, por·
Thoma, Radbruch y Koellreuter; en Ia doctrina de la integración de Smend
373

374 Manuel Garda-Pelayo
como un concepto clave de la Teoria dei Estado y dei Derecho constitucio-
nal; eo Ias aportaciones de Hermann Heller, entre las que DOS limitamos a
destacar para nuestro objeto la idea dei Estado social de Derecho hoy incor-
porada a la Grundgesetz y a la Constitución espafiola. Y last, but not leasl
en la formulación -por vez primera, que yo sepa- de una Teoria de la
Constitución como disciplina autónoma, en la teoria de la garanda institu-
cional, en la precisión en la doctrina de la representación, etc., debidas al
propio Carl Schmitt. Se trata, como antes decimos, de ideas, formulaciones
y conceptos que hoy forman parte, de uno u otro modo, de la praxis y de
la teoria dei patrimonio constitucional común a los pueblos occidentales
europeos.
Dentro de! marco de la ciencia juridica alemana al que acabamos de
aludir, cabe percibir en el pensamiento de Carl Schmitt una sólida forma-
cióo sociológica subyacente a su pensamiento, eo Ia que son perceptibles,
a mi juicio, las hueUas de Marx y de Max Weber, lo que quizá sea uno de
los motivos que dan a sus escritos un sentido de la realidad efectiva de las
cosas no siempre presente eo sus contemporáneos. Por otra parte, su ex-
tensa y profunda cultura histórica le permiten percibir esos momentos epa-
cales donde comienza algo nuevo, sea uo arden, una institución o una
perspectiva. Sus conocimientos de la historia de las ideas jurídicas y políti-
cas, interpretadas desde y para e! presente, le permiten encontrar puntos
claves para la interpretación de los grandes conceptos políticos o, a veces,
para mostrar eI décalage entre e! sentido originaria de un concepto y su
sentido en eI presente o, eventualmente, su cambio de funcionalidad.
Pera, sobre estos supuestos ambientales e intelectuales, el pensamiento
y, hasta diria, las actitudes profundas de Carl Schmitt están vinculados a
dos personalidades sefieras de su época: Heidegger y Erost Jünger. Carl
Schmitt mantiene en efecto una perspectiva existencialista a veces radical-
,
mente expresada, que se manifiesta tanto eo las alusiones a sus principios
ontológicos y metodológicos como en las formulaciones generales de ciertos
temas -por ejemplo, eI concepto de lo político, o el de soberania, o el
dei caso excepcional, o e! de Constitución- O en el análisis de situaciones
o acontecimientos específicos de Ia situaci6n alemana de su tiempo. Ernst
Jünger fue uno de los más seneros escritores alemanes de nuestro tiempo
que, sin embargo, hasta los últimos anos apenas ha tenido resonancia fuera
de Alemania. Para los interesados en teoría política no está de más recordar
que, poco después de terminada la I Guerra Mundial, publicó un agudo
folleto (Die lolale Mobilmachtung) en el que mostraba: 1) que en virtud
de la irrupción de las masas y de la técnica, la guerra se habia transforma-
do de un debate militar en un gigantesco proceso de producción que exigía
la movilización de la totalidad de las fue1'2as de un pais bajo la coordinación
y dirección de! Estado; 2) que consecuentemente la Guerra Mundial terna
una significación análoga a Ia de la Revolución francesa, en el sentido de
que si ésta habia inaugurado la época dei tercer estado, de la burguesia,
aquélla inauguraba la época de! cuarto estado, es deeir, der Arbeiter;
3) que eI Estado total es la prolongación en tiempos de paz de la estruc-
Epilogo
tura dei Estado en tiempo de guerra. Jünger es, asi, probablemente eI pri-
mer definidor dei Estado total, bien que entendiendo e! Estado en su sen-
tido tradicional muy distinto de! Estado totalitario ocupado por un partido
de masas emocionalmente impulsado y en e! que un psic6pata puede des-
arroUar las más fantásticas y criminales ocurrencias, tema sobre el cual eI
mismo Jünger escribió una fuerte crítica a través de una novela clave.
Quizá me he entretenido más de la cuenta en exponer estas ideas de Jünger
en unas lineas destinadas a mostrar la ubicación de Carl Schmitt en su
tiempo, y en este sentido baste decir que, a mi juicio, Heidegger, Jünger
y C. Schmitt dan respuesta a distintos sectores de la realidad desde unas
perspectivas semejantes; en los tres se hace patente, de un modo o de otro,
e! sentido trágico de la historia de su tiempo, y los tres fueron espiritus
libres aunque sin olvidar la máxima non possum scribire in eum qui po-
J
test proscribire.
* * *
Es hora ya de deeir unas palabras sobre la Teoría de la Constituci6n,
pera antes se me permitirá todavía referirme a un aspecto fundamental de
las ideas de Carl Schmitt, a saber, su constante afirmación de Ia autonomía
: i, de la política frente a la tendencia dominante en las teorías contemporá-
.. neas que tienden a consideraria como una realidad subordinada o, por así
,~ :( decirlo, como una realidad de segunda mano. .
, 1'-
1" '
Esa enérgica y reiterada afirmación de la autonomía de la política -que
lleva entre otras conclusiones a negar sentido a una jurisdicción constitu-
cional- y que no radica en un contenido determinado, pues cualquier
materia puede ser objeto de politización, sino en una tensa relación exis-
tencial dominada por su propia dialéctica; esta autonomia de la política,
decimos, es quizá lo que ha promovido eI fuerte interés y estimación que
. :':' algunos jóvenes profesores comunistas italianos han tenido por la obra de
,'.... '
Carl Schmitt, tangencialmente coincidente en este punto con una tradición
1 ,
italiana mantenida -aunque con perspectivas distintas- desde el pagani-
zante Maquiave!o y eI sacristanesco Batera hasta el marxista Gramsci.
'- .' La T eoría de la Constituci6n fue publicada por primera vez en Alema-
;
nia en 1928 y traducida al espafiol por Francisco Ayala en 1934. Esa pri-
mera edición espafiola va, ai igual que la presente, precedida de un prólogo
dei traductor que suscribo en la mayoría de sus afirmaciones y que me
releva de extenderme sobre el tema. Sólo diré que este libra de Carl Schmitt
fue escrito hace más de media sigla; de media sigla 'por cierto cargado de
acelerado dinamismo, de planteamientos de nuevos problemas, de cons-
tantes innovaciones seguidas -para emplear un barbarismo económico--
de una alta cuota de obsolescencia, y de cambias si no siempre en los va-
lores, si en su jerarquía y sistematización. No se le puede pedir que trate
de todos los temas que en eI tiempo presente se le plantean a una teoria
constitucional, pero, si bien es verdad que el constitucionalismo de nues-
,j tro tiempo ha acrecido e! ámbito y complejidad jurídica de sus problemas,
" no es menos derto que su tronco y sus raíces continúan siendo los mis-
J76 Manud Garcia.Pelayo Epllogo J77
mos y, en este sentido, estimamos que el presente Iibro de Car! Schmitt No soy aficionado a escribir sobre mí mismo, pero haré una excepción.
no es solamente una obra representativa de una etapa histórica -lo cua! Carl Schmitt publicó en una ocasión una colección de algunos de sus tra-
ya seria bastante-, sino que, además de ello, abre amplios horizontes a bajos bajo el muy schmittiano título de Positionem und Begriffe. Yo he
quienes quieran profundizar en e! estudio deI Derecho constitucional, no mantenido posiciones distintas a las de Carl Schmitt, pero he recepcionado
entendido en su pura significación funcional o como un conjunto de frias muchos de sus conceptos. Apenas hay que decir que se trata de un frecuen-
y e!ementales «técnicas», sino comprendido como una realidad viva, resul- te fenómeno: hubo hegelianos de izquierda y de derecha, y ha habido ejér-
tado tanto en sus ideas como en su práctica de un rico decurso histórico, citas en pugna uno y otro inspirados I en mayor o menor medida, en Clause-
aI tiempo que decisión normativamente expresada y articulada sobre la witz. Finalmente, quiero cerrar estas lineas con un recucrdo personal. En
modalidad de la eJUstencia politica de un pueblo. el verano de 1936 yo estaba en Berlín, y, antes de mi regreso a Espaíía, en
Aparte de estas consideraciones generales, la obra que epilogan estas aquella trágica circunstancia, fui invitado a cenar por CarI Schmitt, en su
Iineas es, como antes hemos dicho, la primera teoila de la Constirución acogedora casa de Dahlen. AI despedirnos, e! Profesor me invitó a bajar
como una rama autónoma tanto de! Derecho político como de la teoria dei a su biblioteca, de la que tomó un libro sobre Scharnhorst, en una de cuyas
Estado y consecuentemente -ya que autonomía no es independencia- primeras páginas escribió este aforismo de Jünger: «Nadie muere antes de
en interacción con ambas. Es difícil formular en las presentes !ineas una va- cumplir su misi6n, pera hay quien la sobrevive.» Me es muy. grato que,
loración de las partes integrantes de este Iibro, de un lado, en razón de pasados cuarenta y acho afias, pueda yo rememorar en estas páginas d
que una obra cOIlstituye una totalidad en la que cada una de sus partes gesto de Carl Schmitt en aquella noche de agosto.
se apoyan entre si y están, por tanto, en uo condicionamiento recíproco
y, de otro, porque dicha valoracióIl implicaria una apreeiación subjetiva Manuel GARCÍA-PELAYO Y ALoNso
difícil de justificar en pocas !ineas. Me Iimitaré a mencionar algunos de
los temas que, a mi juicio, merecen ser destacados. En primer lugar, la
distinción entre Constirución propiarnente dicha y leyes constitucionales,
,.
distinción que gira en torno a la posición central que la decisión ha tenído
constantemente en e! pensamiento de CarI Schmitt desde que, en 1912, pu-
blica su Iibro Gesetz und Urteil. No es cuestióo de hacer aqui unas refle-
xiones críticas sobre el decisionismo, ni sobre la distind6n tajante entre
Constitución y leyes o normas constitucionales. Diré solam~nte que, auo
partiendo de! supuesto de que todos los preceptos incluidos en e! texto
constitucional son proposiciones igualmente vinculatorias, hay no parece
dudarse de que no todas son de la misma especie, rango, efectividad o ca- i··
pacidad engendradora o acuííadora de otras normas. Creo también que ,
j I.
conserva un valor de primer orden la consideración de Carl Schmitt en tor-
no a la dialéctica de! Estado burgués de Derecho, asf como de! concepto
de representaciôn, tema también recurrente en e! pensamient" de C.rI
Schmitt, aI menos desde que en 1923 publica su poco conocida obra
Romischer Kathojizismus und politische Form. Y, en fin, a Carl Schmitt ;
se le debe el desrubrimiento de una categoda juddica de primera impor-
taneia te6rica y práctica, a saber, la «garantia institucional», formulada por
primera vez (hasta donde sé) en la Teoria de la Constituci6n, pero desarro-
Uada después en un escrito de 1931 (Frreitheitsrechte und Institutionelle
Garantien der Reichsverfassunssung). Este concepto, proseguido más tarde
por otros autores,ha pasado a formar parte integrante no sólo de la teorfa,
sino también de la. práctica constitucional deI presente, como 10 muestra
su reiterada acogida por la jurisprudencia constitucional dei Tribunal Cons-
titucional de la República Federal de Alemania y por la de! Tribunal Cons-
titucional espaííol. .
* * *
 ALIANZA UNIVERSIDAD TEXTOS
Volúmenes publicados
Alfonso de Cassio: Institueiones
3
de Derecho civil. 1. Parte gene..
ral. Derecho de Obligaclones
4 Alfonso de Cassio: Instituelones
de Derecho civil. 2. Derechos
Reajas. Derecho de Familia y
Sucesiones
8 Antonio Truyol y Serra: Hlstoria de
la Filosofia dei Derecho y dei
Estado, I. De los or(genes a la
Baja Edad Media.
Miguel Artola: Textos fundamen-
9 Amos Tversky: Introducclón a la
tales para la historia
10 Enrique Ballestero: Principlos de
economia de la empresa
11 Alfredo Oea,no: Introducclón a la
16glca formal
14 Carlos CastillD dei Pino: Introduc ..
ción a la psiquiatría. 1. Proble-
mas generales. Psico(pato)-
logia.
15 Carlos Castilla dei Pino: Introduc-
cl6n a la pSiquiatria, 2
16 Enrique Balleslero: Teoria y es-
tructura de la nueva contabill-
dad
17 Julián Maria!): Introducción a la
filosofia
18 Manuel Medina Ortega: Las organl-
zaclones internacionales
19 José Luis L. Aranguren: Etlca
20 Michael Akehurst: Introducción ai
Derecho Internacional
21 Robert F. Schmidt: F.. mdamentos
de Neurofiisiologia
24 Víctor Miguel Pérez Oiaz: Introduc-
cl6n a la Sociologia.
28 Miguel Cruz ~ernández: Historia
dei pensam lento en ai mundo
Islámico. 1. Desde 108 or(genes
hasta ai siglo XII
29 Miguel Cruz Hernández: Historia
dei pensamiento en ai mundo
Islâmico. 2. Desde ai Islam an·
dalusí hasta ai socialismo árabe
30 Marx W, Wartofsky: lntroducclón a
la Filosofia de la Clencla
31 Clyde H. Coombs. Robyn M. Dawea,
Psicologia Matemática
32 La concepclón anaUtlca de la
Filosofia. Compilación y prólogo de
Javier Muguerza
33 John Passmore: 100 aftos de Filo-
sofra
34 Grahame Clark: La Prehistoria
35 Alfredo Fierro: Lecturas sobre
personalidad
37 Marvin Harris: Introducción a la
antropologia general
38 C. Ulises Moulines: Exploraciones
metaclentificas
39 Femando de Terán: Planeamiento
urbano en la Espana contempo-
ránea (19001980)
40 Antonio Truyol y Serra: Hlstoria de
la Filosofia dei Derecho y dei
Estado. 11. Del Renacimiento a
Kant
41 Fundamentos dei desarrollo dei
lenguaJe. Compilación de Erre H.
Lenneberg y Elizabeth Lenneberg
42 Miguel Artola: La Haclenda dei
Antl9uo Réglmen
 ...:'"
45 Joseflna Gómez Mendoza. Julio Mu-
noz Jiménez y Nicolás Ortega Can-
tero; EI pensamlento geográfico
46 G. Radnitzky, G. Anderson, P. Feye-
rabend, A. Grünbau, et aI.: Pro-
greso y racionalidad en la clen-
ela
47 La economia espano la ai final
dei Antiguo Régimen. I. Agricul-
tura. Edición e introducCión de
Gonzalo Anes
48 La economia espanola ai final
dei Antiguo Régimen. 11. Manu-
facturas. Edición e introducción de
Pedro Tedde
49 La economia espanola ai final
dei Antiguo Reglmen. 111. Co-
merclo y colontas. Edición e intro-
ducción de Josep Fontana
50 La economia espanols ai final
dei Antiguo Régimen. IV. Instl-
tuciones. Edición e introducciÓrl de
'Miguel Artola
51
Rom Harré: EI ser social
52 Salustiano dei Campo: La evolu-
ción de la famllla espaftola en
el siglo ~\..
53 Luis G. de Valdeavellano: Curso de
Historia de las Instltuciones es-
panolas
54 Milton Friedman: Teoria de los
precios
55 John Hospers: Introduccl6n ai
anállsis filosófico
56 Rlchard B. Brandt: Teoria Etlca
57 Carl Schmitt: Teoria de la Consti-
tuci6n
58 Javier Aracil: Introduccl6n a la di-
námlca de sistemas
59 Hlstorla econ6mlca 't penaa·
mlento social. Edici6n e introduc-
ci6n de Gonzalo Anes. Luis Angel
Rojo y Pacro Tadda
60 David Harvey: Teorias, leres mo-
delos en geografia
61 Morris W. Hirsch y Stephen Smale:
Ecuaclones dlferenelales, ele-
tema. dlnllmlcos )' 1118ebre 11-
neal
62 Lecturas de psicologia de la
memoria. Compilación de María
Victoria Sebastiãn
63 Gary S. Becker: EI capital hu-
mano
64 Maria Dolares Sáiz: Hlstoria dei
perlodlamo en Espana. I. Los
orlgenes. EI siglo XVIII
65 Ferdinand de Saussure: Curso de
lingü(stlca general
66 James Joll; Europa desde 1870
67 D. D. Raphael: Problemas de filo·
sofíapolitica
68 Maria Cruz Seoane: Hlstoria dei
periodismo en Espana. 11. EI si-
glo XIX
69 León Gnnberg: Culpa y depresiôn
70 EI mercado de trabajo: Teorias
V aplicaciones. Lecturas selec·
clonadas. Compilación e introduc-
ción de LuiS Toharia
71 Francisco Rodriguez Adrados:
Fiesta, comedia V tragedia
75 Robert Plomin. J. C. DeFries y G. E.
McClearn: Genética de la con-
ducta
76 77 Leland B. Yeager: Relaciones
monetarlas Intemaclonales
7B p, Feyt:!rabend, G. Radnitzky, W.
Stegmuller y otros: Estruetura y
desarrollo de la ciencia
79 Roger Coque: Geomorfologla
80 Canos Romero: Introduccl6n a la
financlaclón empresarial y ai
an611&1& bursátll
81 Adrian Akmajian, Richard A. Demers
Robert M. Harnish: LlngQ'8tlca:
una introducclón ai lenguaje y
la comunlcaclôn
82 Marl< B. Stewart y Kenne1h F. Wallis:
Introduc.ci6n a la econometria
83 Elman R. Service: Los orfgenes
dei Estado)' la elvlllzael6n
84 John R. Waeks: Sociologia de la
poblael6n
85 Daniel S .. Hamermash y Albert Rees:
Economia dei trabajo y los 88-
larlos
88 Manuel GarcíaPelayo: Derecho
constituClonalcon1par.ado
87 Edmond Malinvaud: Teorfa macro-
econ6mlca, 1
88 Ha"im Brezis: AnAllsls funcionai
Hugh Gravalle y Ray Rees: Mieroe-
89
conomla
David Anisi: Modelos econômicos
90
91 Manuel Figuerola: Teoria econ6-
mica dei turismo
92 Julián Marás: Hlstoria de la fllo-
sofia
93 Edmond Malinvaud: TeorIa macro-
econômica, 2
94 Carl. B. Soyer: Historia de la ma-
temática
95 Wiltiam Sher y Rudy Pinola: Teoria
microeconômica
Manuel Garcia Ferrando: Socioes-
96
tedlstiea
97 Luis Fernández Fúster: Introduc-
clôn a la teoria y técnica dei tu-
rismo
98 Manuel Castelis: La ciudad y las
masas
99 Francisco Azorín y José Luis Sán-
chez Crespo: Métodos y aplica-
clones dei muestreo
100 Ramón Tamames: Estructura
econ6mica de Espana
101 Aafael de Heredia: Dlreccl6n inte-
grada de provecto .project Ma-
nagement-
102 Manuel Martin Serrano: La produc-
ci6n social de contunicación
104 Julio Segura: Análisis mlcroeco-
nôntlco
105 Manuel Garcia Ferrando, Jesús Ibã~
nez y Francisco AMta (compilaci6n):
EI anállsis de la realldad social
106 José Hierro S, Pescador: Prlncl-
pios de Filosofia dei Lenguaje
107 Rafael López Pintor: Sociologia in-
dustrial
108 Florencio Jiménez Buritlo y Miguel
Clemente (compilación): Psicologia
.!: social y sistema penal
i la mecânica analftJca
109 Daniel Pena Sánchez de Rivera: Ea-
tedlstlea
111 Harry W. Richardson: Economia
regional y urbana
112 Luis Gámir (coordinación): Polftlca
econ6mica de Espana
113 A. Y J. Péraz Caballero y E. Vela
Sastre: Prlnclplos de gestl6n fI-
nanclera y de la empresa
114 Sergio Scalise: Morfologia gene-
rativa
1)5 Maria Cruz Fernández Castro: Ar-
queologJa protohlstôrlca de la
Penfnsula Ibérica
116 Ramón Tamames: La Comunldad
Europea
117 Rogar Backhousa: Hlstorla dei
an611sls econômico moderno
118 Enrique Ballestero: Introducci6na
Ia teoria econ6mica
119 Michael P. Todaro: EI desarrollo
econ6mico dei tercer mundo
120 Francisco Ynduráin: M~cánica
cuántlca
121 Maria Victoria GordiUo: Manual de
orlentaclôn educativa
122 Juan C. Larraneta y Luis Onieva:
Métodos modernos de. gestl6n
de la produccl6n .
123 Jarol B. Manhem y RiChard C. Rich:
An6lisis poUtlco empfrico
124 Juan J. Sânchez Carrión: Análisis
de datos con SPSSlPC+·
125 Gianfranco Pasquino, Stefano Barto-
lini, Mauricio Cotta, Leonardo Mor-
lino, Angelo Panebianco: Manual
de clencla polftlca
126 Maria Manzano: Teoria de mode·
los
127 Samuel Bowles y Richard Edwards:
Introducclón a la economIa
128 Bartolomé Clavero: Manual de his-
toria constitucional de Espana
129 Francisco Yndurãin: Mecánica
cu6ntJca relativista
130 Francisco Vinagre Jara y Luis Miltãn
Vázquez de Miguel: Fundamentos
y problemas de qufmica
131 Vlctoria Chick: La macroeconomla
según Keynes
132 N. M. Woodhouse: Introducción a
133 Antonio Railada: Dlnámlca clâ~
sica
134 Rondo eameron: Hlstoria econ6-
mica mundial desde el paJeoU-
tico hasta el presente
135 Manfredo P. Do Carmo; Geometria
diferenciai de curvas y superfi-
cles
136 Luis Fernández Fuster; H.storla
general dei turismo de masas
137 luis Fernández Fuster; Geografia
general dei turismo de masas
138 Robert J. Barro: Macroecono~
mia
139 Anthony Giddens: Sociologia
140 H. M. Rosenberg: EI estado sólido
141 J. I. Sánchez Rivera y Mo- M. Sainz
Jaravo: Aplicaclones estadlsticas
y matemáticas dei programa
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