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DIRECTOR
Peritaje y
prueba pericial
BOSCH PROCESAL
PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL
Joan Picó i Junoy
(Director)
PERITAJE Y
PRUEBA PERICIAL
Barcelona
2017
Este trabajo se enmarca en el proyecto de innovación docente 2009MQD00129, titulado «El aprendizaje del derecho por módulos:
aplicación al Derecho Procesal», financiado por la Agencia de Gestión de Ayudas Universitarias y de Investigación de la Generalitat de
Cataluña (AGAUR), cuyo investigador principal es el profesor Joan Picó i Junoy
Presentación ............................................................................................ 29
PRIMERA PARTE
ESTUDIOS GENERALES ........................................................................ 31
SEGUNDA PARTE
ESTUDIOS SECTORIALES ..................................................................... 385
TERCERA PARTE
ESTUDIOS BREVES ................................................................................ 433
La LEC 1/2000 realizó una regulación nueva y compleja de la prueba pericial que,
en la práctica de sus primeros quince años de vigencia, ha originado infinidad de proble-
mas de todo tipo. Y ello es especialmente crítico por cuanto esta prueba es fundamental
para la justa resolución del proceso en aquellos casos en los que el juez precisa de co-
nocimientos científicos, técnicos o especializados. La nueva LEC, en vez de configurar la
pericia como un mecanismo de auxilio por parte del juez, la ha «privatizado» y dejado en
manos de las partes, por lo que se reduce al máximo el protagonismo del juez. Como es
obvio, ello comporta, ya desde un inicio, una desigualdad entre las partes, favoreciendo a
aquella que cuenta con mayores ingresos económicos.
Todo ello justifica que los profesionales del derecho –preocupados por esta rea-
lidad normativa– así como los peritos –principales afectados por dicha regulación– se
reunieran en un Congreso Internacional para discutir los problemas y soluciones que
plantea la prueba pericial, en Barcelona el 23 y 24 de noviembre, auspiciados por FIATC
seguros y la Fundación Manuel Serra Domínguez, bajo dirección científica de los pro-
yectos I+D del Ministerio de Economía y Competitividad DER2016-7549 y DER2013-
43636-P, y el grupo de investigación consolidado de la AGAUR sobre «Derecho Proba-
torio» (2014SGR438), y la organización de la Asociación Catalana de Peritos Judiciales
Y Forenses, la Asociación de Probática y Derecho Probatorio y la Universitat Oberta de
Catalunya.
Esta monografía no solo aborda críticamente los muchos problemas de la prueba
pericial sino que formula soluciones eficaces para afrontarlos. En primer lugar, se rea-
lizan estudios generales de este medio probatorio para, posteriormente, en otros más
breves, examinar problemas concretos de las pericias judiciales.
Se inicia con tres estudios sobre la prueba pericial de especial trascendencia prác-
tica: el primero sobre la configuración y límites de esta prueba a la luz del Tribunal
Supremo, a cargo de Antonio Salas Carceller, Magistrado de la sala 1ª del Alto Tribunal;
el segundo analiza la prueba pericial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos, y lo realiza Lorenzo Bujosa Vadell, Catedrático de Derecho Procesal de
1. Introducción
En los procesos judiciales resulta fundamental la distinción entre los «hechos»
que constituyen su objeto y el «derecho aplicable». Aunque aparentemente la distinción
es clara, existen supuestos en que no resulta tan sencilla diferenciar el aspecto jurídico
del fáctico.
En los escritos de alegaciones se suele hacer mención a numerosos hechos, mu-
chos de los cuales no son propiamente los que fundamentan directamente la pretensión;
pero, sin embargo, contribuyen a hacer comprender el relato que la parte aporta al tri-
bunal en apoyo de aquélla. Lógicamente son los primeros –los hechos en que se funda
la pretensión– los que, cuando no existe acuerdo entre las partes, están necesitados de
prueba que ha de lograrse a través de los medios previstos en la LEC. Como es sabido, no
es necesario que sea la propia parte que hace la alegación la que pruebe el hecho; igual
da si ha sido la contraria la que, consciente o inconscientemente, ha producido la prueba
pues también en este caso el tribunal tendrá el hecho por acreditado. También se tiene
por tal cuando el hecho es aceptado por la parte contraria.
Para los supuestos en que un hecho relevante ha quedado sin prueba suficiente,
el tribunal aplicará la norma sobre la «carga de la prueba» que se contiene en el artículo
217 LEC para determinar a cuál de las partes habrá de perjudicar tal ausencia probatoria.
Pues bien, la LEC recoge una serie de medios de prueba debidamente catalogados
y dispone cómo ha de practicarse cada uno de los referidos medios.
Singular importancia tiene en el proceso civil la prueba pericial. Perito es, según el
Diccionario del Español Jurídico de la RAE, el experto en una materia a quien se le enco-
mienda la labor de analizar desde un punto de vista técnico, artístico, científico o práctico
la totalidad o parte de los hechos litigiosos; deberá poseer el título que corresponda a la
materia objeto de dictamen y también podrá solicitarse a academias o instituciones cul-
turales y científicas que se ocupen del estudio de las materias objeto de pericia. La prueba
pericial es el medio probatorio consistente en un escrito o manifestación realizada por
un entendido en una materia para hacer constar datos fidedignos o susceptibles de ser
empleados para demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo que se alega en
una causa.
La Exposición de Motivos de la LEC 2000 nos viene a decir que:
«Con las excepciones obligadas respecto de los procesos civiles en que ha de sa-
tisfacerse un interés público, esta Ley se inclina coherentemente por entender el dicta-
men de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las
excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación
y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las
pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que
recae la carga de alegar y probar. Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos
designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los
casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario.
De esta manera, la práctica de la prueba pericial adquiere también una simplici-
dad muy distinta de la complicación procedimental a que conducía la regulación de la
Ley de 1881. Se excluye la recusación de los peritos cuyo dictamen aporten las partes,
que sólo podrán ser objeto de tacha, pero a todos los peritos se exige juramento o pro-
mesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se con-
tienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter sus dictámenes a explicación,
aclaración y complemento, con plena contradicción.
Así, la actividad pericial, cuya regulación decimonónica reflejaba el no resuelto
dilema acerca de su naturaleza –si medio de prueba o complemento o auxilio del juz-
gador–, responde ahora plenamente a los principios generales que deben regir la acti-
vidad probatoria, adquiriendo sentido su libre valoración. Efecto indirecto, pero nada
desdeñable, de esta necesaria clarificación es la solución o, cuando menos, importante
descargados». Es clara la invasión de las funciones reservadas al Tribunal por el Sr. Perito,
lo que en modo alguno puede ser admitido ni tenido en cuenta.
Es evidente que la equiparación que efectúa el perito entre: ausencia de adverten-
cia del programa Emule del sistema de archivos transparentes con la conclusión de que
el usuario del programa desconocía y estaba ignorante de este dato no es admisible. Tal
conclusión solo podría ser efectuada por el juzgador a quien le corresponde la tarea de
valorar la actividad probatoria, y en este sentido, el Tribunal de la Audiencia de Madrid
no admitió tal equiparación por las razones expuestas».
Se trata de conocimientos o habilidades ajenas a la función judicial. Por ello habría
de rechazarse siempre como prueba pericial la aportación por cualquiera de las partes de
dictámenes jurídicos realizados por juristas especializados en determinada materia. Los
mismos podrán ser usados en los escritos de alegaciones, incorporando a ellos sus razo-
namientos y citando incluso el autor de los mismos, pero en absoluto pueden ser tratados
como prueba pericial porque –repetimos– al señalar el legislador como presupuesto propio
de la prueba pericial la necesidad de conocimientos determinados es obvio que se refiere a
aquellos que correspondan a disciplinas ajenas al Derecho y que, por tanto, quedan fuera
del alcance del juzgador. Además la prueba ha de versar sobre hechos y no sobre cuestiones
jurídicas. Aunque el juez pueda tener determinados conocimientos especializados en algu-
nas materias ajenas a la función judicial, entiendo que podrá utilizarlos a la hora de valorar
con arreglo a la «sana crítica» los informes periciales, pero no prescindir de ellos. Bastaría
para descartar esta posibilidad la consideración de que la determinación de los hechos y
la valoración probatoria ha de ser sometida a nueva consideración en los casos de que se
formule recurso. Conviene anotar lo razonado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo núm. 87/1994, de 10 de febrero, cuando dice que «el Juez puede prescindir to-
talmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno
y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictá-
menes (como así hizo el Tribunal «a quo») y puede, por último, el Juez sustituir al perito
cuando se considere suficientemente informado por sí según su preparación para conocer
y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de
otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por
las circunstancias del caso. En cualquier supuesto el Tribunal juzgará la convivencia o
necesidad de la prueba pericial, de ahí que este motivo deba también ser rechazado, pres-
cindiendo ahora de la apreciación del dictamen discutido y de sus consecuencias en orden
a la capacidad de la testadora, y a la acción ejercitada».
Entiendo que dicha sentencia no contradice lo hasta ahora afirmado. El juez puede
obtener unas conclusiones distintas a las de la prueba pericial haciendo uso de su facul-
tad de libre valoración, pero lo que no podrá hacer es denegar la práctica de una prueba
pericial partiendo de que cuenta con los suficientes conocimientos para prescindir de ella.
La prueba deberá practicarse, si por lo demás resulta conducente para el resultado del
proceso, a fin de que pueda ser tenida en cuenta por el tribunal de apelación.
El profesor Sánchez-Calero Guilarte, al referirse a esta cuestión, viene a decir
que –en el caso del arbitraje– la aportación de dictámenes jurídicos se justifica especial-
mente cuando se está ante contiendas internacionales, en las que siendo los miembros
del Tribunal arbitral juristas de distintas nacionalidades, se les pide que apliquen un
ordenamiento que no es el propio de todos los árbitros o, cuando menos, de algunos de
ellos. En el ámbito jurisdiccional, se dan diversas soluciones según el criterio del juez o
tribunal de que se trate, aunque lo más frecuente es que se reciban esos dictámenes con
recelo y frecuentemente se produzca la inadmisión. Cabe citar en este sentido la senten-
cia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 103/2009 de 23 febrero, que se expresa en
los siguientes términos:
«El tema es la aportación al proceso de un dictamen de un jurista que en tantas
ocasiones es de alto prestigio. Nadie ha puesto nunca en duda que la doctrina científica
no es fuente del derecho y no cabe dudar que la prueba recae sobre hechos, no sobre el
derecho discutido; un dictamen ni es prueba pericial ni documental. En consecuencia,
no es admisible la aportación a los autos de un dictamen jurídico, en ninguna de las
instancias. Así lo ha expresado anteriormente esta Sala en la sentencia de 8 de octubre
de 2008 en estos términos: La primera, que no es aceptable la aportación a los autos en
ninguna instancia de un dictamen de un profesional jurista, porque ni es prueba pericial
ni puede entenderse que es documental, sino que es una opinión vertida por escrito, fa-
vorable a los intereses de la parte que lo presenta; si el dictamen no lo fuera a su favor,
evidentemente no lo presentaría y si ha contratado varios, aportaría a los autos el que
más conviene. La segunda, la doctrina científica no es fuente del Derecho, sino que es
un simple medio de conocerlo o profundizar en su estudio; la doctrina trabaja sobre
fuentes, pero no lo es en sí misma».
La clave en que se apoya la doctrina sentada por esta sentencia, y otras que se ma-
nifiestan en un sentido similar, está en la afirmación de que mediante la prueba se trata
de acreditar la realidad de ciertos hechos discutidos y nada tiene que ver con ello un dic-
tamen que versa sobre cuestiones jurídicas. Tampoco se trata de una prueba documental
pues queda fuera de los supuestos previstos en el artículo 265 LEC.
La prueba pericial, o como la denomina la LEC, «el dictamen de peritos», es uno
de los medios de prueba que más novedades presenta en la LEC 2000 en cuanto a su
regulación.
En la práctica de los tribunales el dictamen de peritos es uno de los medios de
prueba más importante, junto con la documental. La diversidad y amplitud de las posi-
bles pretensiones que se deducen ante la jurisdicción civil así lo impone. Muchas veces
la pericia ha de proyectarse sobre varios aspectos de la pretensión. Así, como ejemplo
típico, cabe señalar que cuando se demanda en exigencia de responsabilidad civil deri-
vada de una situación de riesgo –como es la circulación de vehículos de motor– puede
resultar necesaria la prueba pericial, en primer lugar para determinar la actuación previa
de los conductores en el accidente producido a efectos de determinar la culpabilidad, y en
segundo lugar –pericial de distinta naturaleza– para establecer cuál es el alcance de las
lesiones o de los daños producidos a efectos de su indemnización.
En ocasiones la prueba pericial se practica sobre otra prueba o simplemente para
poder valorar adecuadamente el resultado de otro medio probatorio. Así ocurre en el
caso del cotejo de letras (artículos 349 a 351 de la LEC) y también respecto de los dictá-
menes periciales relativos a los medios de reproducción de la imagen o el sonido o a los
instrumentos informáticos, a los que se refieren los artículos 352, 382.2 y 284.2.
Como afirma Montero Aroca (La prueba en el proceso civil. Civitas), «en estos
casos la prueba pericial tiene como finalidad un hecho, pero el mismo no es uno de los
previstos en una norma cuya consecuencia jurídica se pide, sino que se trata de un hecho
determinante: 1) Del contenido, es decir, de lo que se «dice en otro medio de prueba,
como sería fijar cuáles son las palabras pronunciadas en una cinta magnetofónica, o 2)
De la «autenticidad» de una fotografía o película, esto es, de si la misma ha sido mani-
pulada o no. Como hemos dicho el caso normal ha sido el del cotejo de letras, por me-
dio del que se trata de establecer la autenticidad de un documento comparando la letra
del mismo, bien con otro documento que se sabe auténtico, el llamado indubitado (art.
350.1), bien con un cuerpo de escritura que se hará para el proceso (art. 350.2), con la
consecuencia de que si se prueba la autenticidad el documento tendrá el valor probatorio
que le es propio, según sea privado o público».
El mismo autor distingue entre lo que podemos denominar peritaje científico y
peritaje de opinión. Refiere que, dejando a un lado casos poco habituales en los que los
peritos, bien proporcionan al juez máximas de la experiencia sin relación a hechos con-
cretos, bien normas jurídicas (costumbre o derecho extranjero), lo normal es que este
medio de prueba verse sobre hechos, y en este sentido resulta conveniente efectuar la
citada distinción.
En el caso del peritaje científicamente objetivo, el objeto del medio de prueba
consiste simplemente en verificar la exactitud de alguna afirmación de hecho efectuada
por la parte, lo que en la terminología del artículo 335 debe equivaler a adquirir certeza
sobre hechos, haciéndose ello por medio de lo que podríamos llamar un experimento que
siendo objetivo sólo pueda dar un resultado. Como ejemplos podrían citarse: determinar
una superficie, fijar la composición química de una cosa, el ADN de varias personas y su
relación. El ejemplo más actual y frecuente es el de comparar el ADN de dos personas
para establecer la filiación. En estos casos, como es lógico, no pueden existir dictámenes
contradictorios, pues el ADN de una persona es el que es y no caben dos opiniones, y al
juez le viene dado un resultado que no resulta criticable ni valorable fuera de su propia
literalidad.
Pero lo más frecuente es que el peritaje sea de opinión (lo que más propiamente
se ajusta a la expresión «dictamen»). Se trata entonces, más que de verificar, de apreciar
o valorar un hecho o circunstancia atinente al mismo.
Aquí se produce un verdadero juicio de carácter técnico. Esos dictámenes pueden
ser contradictorios pese a estar fundados y es en este caso cuando la valoración con arre-
glo a la «sana crítica» por parte el juez determinará la opción por uno u otro o incluso la
armonización entre los distintos dictámenes a efectos de obtener el resultado que el juez
estime más adecuado.
Incluso cabe la posibilidad de que tales contradicciones resulten tan insalvables
que el juez entienda que no se pueden obtener resultados fiables, supuesto en que se
4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra
la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o
lleven al absurdo.
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra
la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1998. Cuando los razonamientos del
Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS
de 13 de julio de 1995.
Se cita la sentencia de la Sala de 30 de noviembre de 2010 según la cual, resulta,
por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho
medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que,
por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de téc-
nicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador,
quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso ‘valorar’ el expresa-
do medio probatorio conforme a las reglas de la «sana crítica», y, de otro lado, porque el
artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas
que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de
prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices
de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro,
de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en
cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de
influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible
atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.
A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede
añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba, la Sala
(SSTS 418/2012 de 28 de junio y 262/2013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad
de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la se-
gunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal –siempre
con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil–, recuerda que no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevan-
cia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los
siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, –material o de hecho–, es decir, sobre las
bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifies-
to, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente
verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.
que el legislador reservó dicha valoración para las instancias, y que sólo puede, excepcio-
nalmente, ser denunciada como infracción procesal por la existencia de un error patente
o arbitrariedad (SSTS de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006), o por la concreta
infracción de una norma tasada de valoración de prueba (SSTS de 16 de marzo de 2001,
10 de julio de 2000, 21 de abril de 2005, entre otras). En defecto de todo ello dicha valo-
ración es función de la instancia ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007,
RC n.º 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001). En igual sentido, la sentencia
núm. 231/2013, de 25 marzo (Rec. núm. 1461/2009), dice que «se pretende someter a
esta Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia recurrida,
en la que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a la pretensión de la
recurrente, lo que implicaría que esta Sala tuviera que revisar en su conjunto la prueba
practicada, imposible en el recurso extraordinario por infracción procesal, que no cons-
tituye una tercera instancia (STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005), cuya
naturaleza extraordinaria impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de
una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar
una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio
recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (SSTS de 9 de mayo
de 2007, RC n.º 2097/2000, 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 15 de abril de 2008,
RC n.º 424/2001, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 29 de septiembre de 2009)....».
En definitiva, únicamente aquellos errores patentes que afecten a la concreta va-
loración del resultado de un medio de prueba son los que pueden significar una falta de
tutela judicial denunciable por esta vía.
De lo anterior cabe inferir que la posición de la Sala viene a excluir cualquier
revisión de la valoración probatoria respecto de la prueba pericial llevada a cabo por la
Audiencia, bien por sí misma, bien por referencia a la valoración del Juez de Primera
Instancia, basada en una mera disconformidad de la parte sobre tal valoración, lo que
vendría a suponer la apertura de una tercera instancia. Es frecuente, sin embargo, que
en los motivos que se formulan por infracción procesal se desarrolle ampliamente la
disconformidad de la parte con los resultados del informe pericial, lo que en la mayor
parte de las ocasiones carece de sentido ya que pese a que el juzgador nunca está sujeto
férreamente a lo afirmado por el perito no cabe duda de que ni la parte ni el juez tienen
los conocimientos propios para valorar el hecho de que se trata y precisamente por ello
es por lo que se ha acudido a la prueba pericial. Otra cosa es que existan varios informes
que resulten contradictorios entre sí y se pueda intentar hacer prevalecer uno sobre
otro. Pero incluso en este caso es difícil desmontar las conclusiones de la Audiencia pues
la ley le concede facultad para valorar conforme a la sana crítica el resultado de las dis-
tintas pruebas técnicas que se hubieran realizado y sólo cuando la opción del juzgador
se aparta de la lógica en la justificación de la razón que le llevó a preferir los resultados
de un informe sobre otro podríamos estar hablando de una vulneración al derecho de
tutela judicial efectiva. Si lo que ocurre es que el juzgador ha prescindido absolutamente
del contraste entre los diversos informes –para determinar cuál ha de ser valorado con
preferencia– se puede decir que nos encontramos en el ámbito de la falta de adecuada
motivación que exige el artículo 218.2 LEC, en cuanto dispone que «las sentencias se
RESUMEN: En el presente trabajo se analiza con un elevado grado de precisión la doctrina ema-
nada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la prueba pericial. Se abordan los
distintos aspectos de este medio de prueba sobre los que el referido Tribunal se ha pronunciado y
se sistematiza su postura de manera que se posibilita al lector conformarse una rápida idea sobre
el estado de dicha jurisprudencia.
PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, admisión, im-
parcialidad, prueba testifical, seguridad jurídica, contradicción, igualdad de armas, duración del
proceso, valoración de la prueba, motivación, segunda instancia.
1. Introducción
El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH)1 es la principal norma europea por
1 Este tratado internacional se hizo en Roma el 4 de noviembre de 1950, pero no fue ratificado
por España, por razones obviamente políticas, hasta 1979 por el Instrumento de Ratificación
la que se proclaman derechos de contenido procesal –junto al artículo 5 sobre las impli-
caciones relativas al derecho a la libertad y a la seguridad y al artículo 8 sobre el derecho
al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia–.
Entre el catálogo de derechos y garantías contenidos en el artículo 6 puede parecer
que las cuestiones probatorias se centran básicamente en esa formulación genérica de
que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de forma equitativa, que viene
a ser una forma de expresar el due process of law o, en términos de la Constitución
española: el derecho a un proceso con todas las garantías. Pero, por supuesto, influyen
también en la apreciación probatoria la publicidad del proceso, la duración del mismo,
la independencia e imparcialidad del tribunal y, como es evidente, la presunción de ino-
cencia hasta la declaración de culpabilidad conforme a la ley (art. 6.2 CEDH), así como el
derecho del sujeto pasivo del proceso penal a ser informado, cuanto antes y de manera
efectiva, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él, a disponer
del tiempo y las facilidades para ejercitar su defensa, incluida la posibilidad de asistencia
gratuita, a interrogar y hacer interrogar a los testigos o a ser asistido por un intérprete.
En las páginas que siguen no se pretende bucear en el contenido de cada uno de
esos derechos, sino analizar cómo a partir de ellos se ha tratado la prueba pericial por la
jurisprudencia del órgano creado por el propio convenio para la interpretación y aplica-
ción de sus normas: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con frecuencia conocido
como Tribunal de Estrasburgo.
Pero las abundantes resoluciones de este Tribunal supranacional, incluso limi-
tándonos a la perspectiva del tratamiento y protección de la prueba pericial, son ricas en
perspectivas diversas y matices que debemos tratar de sistematizar. Ello conlleva un tra-
bajo previo de selección para tratar de ofrecer la principal doctrina que se deriva de este
publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 243, de 10 de octubre de 1979, pp. 23564-
23570. Debe añadirse que la redacción originaria de este texto intergubernamental, sobre
todo en el aspecto orgánico, pero también en el dogmático, ha sido objeto de modificaciones
sustanciales a través de sucesivos Protocolos Adicionales (dieciséis hasta el 2 de octubre de
2013), siendo destacables especialmente tres: el núm. 11, el núm. 14 y el último, núm. 16.
El Protocolo núm. 11 realizó una importante reforma estructural, convirtiendo al Tribunal
Europeo de Derecho Humanos (en adelante TEDH) en el centro del sistema europeo de pro-
tección de derechos humanos, pues a partir de su entrada en vigor la Comisión Europea de
Derechos Humanos inició una paulatina desaparición, y el Tribunal fue reestructurado: se
hizo institución permanente y compleja, y lo que es más importante, se estableció el acceso
directo al mismo por parte de individuos, grupos y organizaciones no gubernamentales, sin
necesidad de declaraciones específicas por parte del Estado reclamado, ni de tramitaciones
previas por otras instancias internacionales. El número 14 trató de afrontar la avalancha de
reclamaciones a través de una nueva reestructuración interna con posibilidad de actuación a
través de jueces únicos, Comités, Salas y de la Gran Sala. El núm. 16, por su parte, relativo
a la petición de opiniones consultivas sobre la interpretación y la aplicación de los derechos
humanos y libertades fundamentales del Convenio y sus Protocolos por parte de los Altos
Tribunales y aquellos otros que los Estados miembros designen.
los casos pasará los filtros reglamentarios y conseguirá obtener una resolución sobre el
fondo. Esta sentencia tendrá efectos entre las partes, como no podría ser de otra mane-
ra. Es el tradicional efecto de cosa juzgada que se deriva de la firmeza de las sentencias,
aparte de las consecuencias materiales que correspondan para su cumplimiento efectivo5.
Sin embargo, dada la posición específica del TEDH, sus sentencias tienen claros
efectos más allá de las partes hasta conformar una especie de «orden público europeo de
derechos humanos» o «mínimo común de garantías» que trata de influir en los ordena-
mientos de todos los Estados miembros6, y que en realidad influye mucho más allá por
la propia auctoritas del Tribunal y también por la fuerza de convicción de las sentencias
mismas, sin que ello suponga que el sentido y la fundamentación de muchas de ellas
no sea discutible, y en efecto, sea objeto de amplia discusión, incluso por supuesto en el
propio seno del Tribunal, en especial en los casos más complicados.
De hecho, junto al efecto de cosa juzgada, se ha hablado de un efecto más am-
plio de «cosa interpretada» que al provenir del órgano específicamente creado para la
interpretación y la aplicación de los derechos humanos y las libertades fundamentales
contenidos en el CEDH sirve no sólo como vía de expansión, sino además como vía de
actualización del propio Convenio7 y de manera más indirecta, de las Constituciones
nacionales.
De hecho la Constitución española preparó el terreno ya para esa integración en
el bloque de constitucionalidad a través del tenor del apartado segundo del artículo 10, el
cual, justamente después de proclamar la dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás como fundamentos del orden político y de la paz social, amplía esa
base esencial al ordenar que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se interprete de conformidad con la Declaración
5 Otra cuestión nada baladí es la de los efectos internos de la sentencia por la que el TEDH haya
declarado una vulneración de un derecho o libertad proclamadas en el CEDH, que desde la
primera condena a España dio lugar a intensos debates en nuestro país, sobre la naturaleza de
las sentencias del TEDH y sobre su eficacia directa o indirecta. Después de grandes titubeos
por parte de diversos Tribunales españoles, entre ellos el Tribunal Supremo y el Tribunal
Constitucional, se acabaron aprobando unas reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(LOPJ) y de las Leyes de Enjuiciamiento Civil (LEC) y de Enjuiciamiento Criminal (LECrim)
para introducir un motivo especial para la revisión de las sentencias firmes (arts. 5.bis LOPJ,
510.2 LEC, 954.3 LECrim).
6 Vid. SsTEDH de 27 de noviembre de 1987 (Caso Ben Yacooub) y de 23 de marzo de 1995
(Caso Loizidou).
7 Vid. LINDE PANIAGUA, E., «Eficacia de la Convención en el Derecho español», El sistema
europeo de protección de los derechos humanos. Estudio de la Convención y de la Jurispru-
dencia de Tribunal de Derechos Humanos, (Coord. E. García de Enterría), Madrid, 1979, pp.
153-154.
18 «El artículo 6, párrafo 1, examinado conjuntamente con el párrafo 3 (d), del Convenio no
otorga a la defensa un derecho absoluto según el cual toda prueba pericial deba ser considera-
da por el tribunal. Corresponde al juez nacional el decidir si un perito sugerido por la defensa
posee las cualificaciones necesarias, y si su inclusión en el equipo de peritos contribuiría a la
resolución del caso».
19 Caso Bricmont contra Bélgica. STEDH de 7 de julio de 1989.
20 Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).
21 En el caso concreto, el TEDH señaló que la decisión en cuestión estaba basada en un razona-
miento riguroso presentado por el Tribunal Regional de Krems an der Donau durante el jui-
cio oral y en la sentencia. Además, el Tribunal Supremo examinó la alegación del reclamente
al respecto y avanzó suficientes argumentos para apoyar el rechazo de la solicitud, haciendo
referencia, en particular, a la falta de precisión y de substancia de la misma.
22 Caso Arias García contra España. (Sección 2.ª) Decisión de 12 enero 1994 (JUR\2009\494655).
23 Como se afirma en la Decisión, la Comisión Europea de Derechos Humanos ya había consta-
tado que: «Los tribunales internos se han basado en varios informes periciales realizados por
los médicos forenses y por el profesor titular de la Cátedra de Medicina Forense de la Uni-
versidad de Zaragoza, cuya imparcialidad y competencia no han sido puestas en entredicho
por el demandante. Es cierto que el demandante ha cuestionado la fiabilidad de los resultados
de los informes basados en la técnica de los «marcadores genéticos» y que, en oposición, ha
pedido la presentación de pruebas complementarias y en concreto la elaboración de varios
dictámenes complementarios consistentes en la realización de exámenes sobre huellas gené-
ticas del esperma, solicitud rechazada por las jurisdicciones internas. Sin embargo, tanto la
Audiencia Provincial en primera instancia como el Tribunal Supremo a nivel de casación, se
han pronunciado sobre la pertinencia de la presentación de las pruebas solicitadas mediante
decisiones ampliamente motivadas y razonadas. El derecho a un proceso equitativo no exige
que una jurisdicción nacional designe, a solicitud de la defensa, nuevos peritos cuando la
opinión del elegido por ella esté a favor de la acusación».
24 Caso Jäggi contra Suiza. STEDH (Sección 3.ª) de 13 de julio de 2006.
25 Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).
26 Afirma: «El Tribunal observa que en el presente asunto los dictámenes de las comisiones de
discapacidad del Instituto no fueron ni ordenados por los tribunales nacionales ni fueron
explícitamente mencionados por los tribunales nacionales como dictámenes periciales. Sin
embargo, se obtuvieron y fueron tratados como tales en el procedimiento extrajudicial ante
el Instituto (más tarde por la contraparte en los procesos judiciales del demandante). Por otra
parte, a todos los efectos prácticos, fueron contemplados por los tribunales nacionales como
prueba pericial médica. Por lo tanto, el presente asunto tiene similitudes con aquellos casos
en los que el Tribunal examinó la cuestión de la neutralidad de los peritos designados por el
tribunal».
27 Caso Brandstetter contra Austria. STEDH de 28 de agosto de 1991 (TEDH\1991\40).
que la declaración de no hacía referencia a los hechos expuestos durante el proceso sino
a hechos que conocía con anterioridad31.
Por otra parte, la reclamante, en el ya mencionado caso C.B. contra Austria, plan-
teó al tribunal su queja por la inadmisión de la declaración de un psiquiatra como tes-
tigo en el proceso. Pero el TEDH se opuso a tal alegación al señalar que los tribunales
nacionales explicaron de manera cuidadosa y coherente los motivos que justificaban su
decisión de rechazar la solicitud del reclamante. Pero añade que admitir esta vía hubiera
supuesto la admisión, a través de una vía alternativa, de la opinión del perito privado en
el proceso, esquivando así la decisión anterior de no admitirla como medio de prueba32.
31 En cuanto al contenido del acta de la vista, el TEDH señala que se limitó a reproducir crono-
lógicamente el desarrollo de los testimonios durante la vista pública, sin tener en cuenta la
especificidad de la declaración de J. M. F., por ello considera que, aunque el acta pudo suscitar
dudas al demandante en la medida en que J. M. F. figura en la rúbrica consagrada a los peri-
tos que prestaron juramento, el examen del conjunto de los elementos del asunto permite
concluir que la condena del demandante tuvo lugar después de un proceso contradictorio,
durante el que el demandante se benefició del acceso a todas las pruebas, respetando las exi-
gencias del artículo 6.1. Lo importante, a efectos del respeto a los derechos proclamados en
el CEDH, es que, en las circunstancias particulares del caso, el demandante no podría señalar
que la prolongación del testimonio de J. M. F. durante la fase del proceso oral consagrado a
los peritos le imposibilitó defenderse, vulnerara el artículo 6.1 de Convenio.
32 Vid. también el caso Eskelinen y otros contra Finlandia. STEDH (Sección 4.ª) de 8 de agosto
de 2006.
33 Caso T.C. y H.C. contra Turquía. STEDH (Sección 2.ª) de 26 de julio de 2011 (TEDH\2011\63).
34 «El Tribunal recuerda que, aunque el artículo 8 tiende en lo esencial a prevenir al individuo
frente a injerencias arbitrarias de los poderes públicos, no se limita a exigir al Estado que se
abstenga de tales injerencias: a este compromiso negativo pueden añadirse otras obligaciones
positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar. Éstas pueden implicar
desde la adopción de medidas encaminadas a respetar la vida privada, e incluso las relaciones
entre las personas. Si bien en virtud del artículo 8 la frontera entre las obligaciones positivas
y negativas del Estado, no se presta a una definición precisa, los principios aplicables son, no
obstante, comparables. Para determinar si existe tal obligación, se ha de tener en cuenta la
Desde este punto de vista, desde Estrasburgo no se pretende sustituir a las autori-
dades internas competentes en la determinación de cuáles son, en un Estado, los métodos
más apropiados para establecer la paternidad por vía judicial, sino revisar, desde la pers-
pectiva del Convenio, las resoluciones dictadas en el ejercicio de su facultad discrecional,
y en particular, si los tribunales turcos, en la tramitación del proceso de impugnación de
la paternidad, incumplieron su obligación positiva derivada de artículo 8 del Convenio.
Mientras el Gobierno turco alegaba que las irregularidades materiales afirmadas
por las reclamantes eran irrelevantes, el TEDH constató que tales alegaciones no conte-
nían precisiones ni sobre el procedimiento a seguir en materia de extracción y transporte
de las muestras, ni sobre la conducta que ha de adoptar el Instituto de Medicina Legal
en el supuesto de que constate una irregularidad en la manera de sellar los contenedores
de las muestras, puntualizaciones que podían haber atenuado las dudas a este respecto.
Estamos, pues, en el campo del debido aseguramiento de las fuentes de prueba. Señala el
TEDH: «En el presente caso, en la ponderación de los intereses en juego, cabe conside-
rar, por un lado, el derecho de las demandantes a mantener el vínculo de filiación de la
primera demandante, menor de edad, con su difunto padre y, por otro lado, los derechos
sucesorios de los reclamantes. En la valoración se ha de ponderar, igualmente, el interés
público en la protección de la seguridad jurídica»35.
Ofrecen dificultades especiales los avances de la ciencia, que deben ser tenidos en
cuenta, pues la verdad debe prevalecer sobre las presunciones legales. Entre otras sentencias,
esta idea centra la resolución del caso Ostace contra Rumanía36, a partir de pruebas científicas
que no estaban disponibles en el momento del nacimiento: «En efecto, en virtud de la legisla-
ción interna aplicable, el demandante no tenía ninguna posibilidad de recurrir la declaración
judicial de paternidad. El Tribunal está dispuesto a admitir que la ausencia de un mecanismo
judicial que permitiera al demandante proteger su derecho al respeto de su vida privada pue-
de explicarse de manera general por el ‘interés legítimo’ de garantizar la seguridad jurídica
y la estabilidad de los vínculos familiares y por la necesidad de proteger los intereses del
menor. Queda por determinar si, en las circunstancias particulares del caso, se ha mantenido
un equilibrio justo entre el interés del demandante y el interés general»37.
ponderación a realizar entre el interés general y los intereses del individuo; en ambos su-
puestos, el Estado goza de cierto margen de apreciación».
35 Finalmente, a este respecto, el TEDH considera que no se habían ponderado los intereses
de las demandantes y los de la parte actora en la acción en litigio, y que el sistema jurídico
interno no garantizó el respeto de la vida privada de las reclamantes. Y además estima que
los tribunales internos mantuvieron a las afectadas en un estado de incertidumbre prolonga-
do – durante un período de seis años y siete meses. Por consiguiente, no garantizaron a las
interesadas el respeto de la vida privada al que tienen derecho en virtud del CEDH.
36 Caso Ostace contra Rumanía. STEDH (Sección 3.ª) de 25 de febrero de 2014 (TEDH\2014\18).
37 En este supuesto, el reclamante poseía un informe pericial biológico, realizado con el con-
sentimiento de H.-A., siendo este mayor de edad, y que probaba que no era su padre. Ade-
más, según las informaciones ofrecidas por el Instituto nacional anatómico forense, no pudo
acceder con los medios disponibles en 1981 a la prueba científica que fue obtenida en 2003.
Asimismo, se constata que la decisión dictada en este caso por la jurisdicción nacional no es
conforme a la evolución de la legislación rumana en el ámbito de la filiación, favorable a la
prevalencia de la realidad biológica sobre las ficciones legales, renunciando, por ejemplo, a los
plazos de prescripción inflexibles.
38 Casos Mantovanelli contra Francia. STEDH de 18 marzo 1997; Lobo Machado contra Portu-
gal. STEDH (Gran Sala) de 20 de febrero de 1996; Vermeulen contra Bélgica, STEDH (Gran
Sala) de la misma fecha; Cottin contra Bélgica. STEDH (Sección 1.ª) Sentencia de 2 junio
2005 (TEDH\2005\62).
39 Así en el Caso Mirilashvili contra Rusia. STEDH de (Sección 1.ª) de 11 de diciembre de 2008.
40 Caso Stoimenov contra la Antigua República Yugoslava de Macedonia. STEDH (Sección 5.ª)
de 5 de abril de 2007.
41 Así en la decisión del caso Benhamidi Caballero contra España. TEDH (Sección 2.ª) de 2 de
diciembre de 1994 (JUR\2011\213797), se recuerda que: «En particular, por lo que se refiere
a la queja del demandante relativa a la audición a puerta cerrada, por la Audiencia Provincial
de Barcelona, de cintas magnetofónicas que contenían conversaciones telefónicas grabadas
por la policía, en las que se identificaba claramente la voz del demandante, la Comisión señala
que el Tribunal Supremo puntualizó que las cintas habían sido transcritas, que el demandante
no se había opuesto a la identificación de su voz y que no había solicitado ni la audición de
las mismas ni la práctica de una prueba pericial. Asimismo, la transcripción había sido com-
probada por el Secretario Judicial, cuya imparcialidad y competencia no había cuestionado
el demandante. Por lo que se refiere a la no determinación de la persona que fue objeto de
la primera escucha, la Comisión señala que la Audiencia Provincial precisó en su sentencia
que la autorización judicial que permitía la intervención telefónica se refería, en general, a
Son ilustrativas las consideraciones del caso C.B. contra Austria42: «Al examinar
el proceso tal y como fue llevado a cabo en el presente asunto, el Tribunal también obser-
va que los aspectos problemáticos señalados por la opinión del perito privado en cuanto
a los métodos utilizados por el perito oficial y las conclusiones a las que llegó fueron
primero notificados al perito oficial para que pudiera comentarlos por escrito. Subsi-
guientemente, el perito designado por el tribunal respondió a las críticas formuladas por
el perito privado y trató cada cuestión planteada en un addendum a su opinión escrita.
En consecuencia, las críticas y los argumentos avanzados en respuesta llegaron a formar
parte del cuerpo de pruebas del proceso y por lo tanto del proceso de toma de decisiones
de los tribunales nacionales. Por añadidura, se puso al perito oficial a disposición del
demandante y de su abogado, que lo interrogaron durante más de tres horas en el con-
texto de una vista oral. El acceso a la opinión del perito privado sirvió para preparar al
demandante y a su abogado para el interrogatorio, puso a su disposición la información
específica necesaria sobre el asunto y permitió llamar su atención sobre aquellos aspec-
tos potencialmente problemáticos que aparecieran en la opinión del perito oficial. Por lo
tanto, el demandante y su abogado estaban adecuadamente preparados para impugnar la
opinión del perito oficial ante el tribunal».
Por otro lado, la sentencia del caso Cottin contra Bélgica43, precisa que el respeto
del principio contradictorio, como el del resto de garantías procesales consagradas por el
artículo 6.1 CEDH, se refiere a la instancia ante un tribunal y, en consecuencia, de esta
disposición no puede desprenderse un principio general y abstracto según el cual, cuando
un perito ha sido nombrado por un juez, las partes deben tener en todos los casos la fa-
cultad para asistir a las entrevistas conducidas por el primero o de recibir notificación de
los documentos que ha tenido en cuenta. Lo principal es que las partes puedan participar
de manera adecuada en el proceso ante el órgano jurisdiccional44.
Pero en este caso concreto, a pesar de que reclamante pudiera presentar en ape-
lación sus alegaciones sobre el contenido y las conclusiones del informe médico que
le fue notificado, el TEDH afirma no tener la seguridad de que hubiera una verdadera
posibilidad de discutir eficazmente sobre él, pues había posibilidades de confusión entre
las cuestiones debatidas con consecuencias directas en la calificación penal de los hechos
imputado: «En consecuencia, el demandante no tuvo la posibilidad de contra interrogar,
personalmente o a través de su abogado o de un médico, a las personas interrogadas por
la investigación de los hechos imputados, sin que se hubiera determinado en tal fase de la
investigación la identidad de la persona objeto de la misma».
42 Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).
43 Caso Cottin contra Bélgica. STEDH (Sección 1.ª) Sentencia de 2 junio 2005 (TEDH\2005\62).
44 La necesidad de aplicar esta perspectiva global también se desprende del caso Kerojärvi contra
Finlandia. STEDH de 19 de julio de 1995. Vid. también el caso Caso Görgülü contra Alema-
nia. STEDH (Sección 3.ª) de 26 de febrero de 2004
el forense, de presentar ante este último las alegaciones sobre los documentos examina-
dos y las informaciones recogidas y de solicitarle que se dedicara a investigaciones su-
plementarias. En dichas circunstancias, el demandante no pudo hacer escuchar su voz de
manera efectiva con anterioridad a la presentación del informe en litigio. La posibilidad
indirecta de discutir el informe pericial en sus escritos o durante una de las vistas de ape-
lación no puede, en este caso, considerarse un equivalente válido del derecho a participar
en el peritaje. En consecuencia, el demandante no tuvo la posibilidad de discutir eficaz-
mente un elemento de prueba esencial y una demanda de peritaje complementario no
habría cambiado la situación en nada. En efecto, teniendo en cuenta la situación existente
en la época en derecho belga, un nuevo examen médico forense habría sido igualmente
unilateral.» Y de manera clara se concluye: «En este caso, el respeto del derecho a un
proceso justo, garantizado por el artículo 6.1 del Convenio, exigía que el demandante
tuviera la facultad de someter eficazmente sus comentarios sobre un elemento de prueba
juzgado esencial por los jueces de fondo para su valoración de los hechos. La confianza de
los justiciables en el funcionamiento de la justicia se basa, entre otras cosas, en la certeza
de haber podido expresarse útilmente acerca de todo elemento determinante del asunto
(…). Ahora bien, no se le ofreció esta responsabilidad. Esta constatación implica que ha
habido violación del artículo 6.1 del Convenio»45.
La sentencia del caso Oral contra Turquía46 viene a derivar del artículo 6.1. CEDH,
que el derecho a un procedimiento contradictorio conlleva para cada parte la facultad no
sólo la facultad de dar a conocer los elementos necesarios para su defensa y, en último
término, para la eficacia de sus pretensiones, sino también de tomar conocimiento y
discutir cualquier documento o alegación presentada al juez con el fin de influir en la de-
cisión del tribunal; por tanto, en el caso concreto era necesario que el reclamante hubiera
podido ejercer la facultad someter sus comentarios sobre un medio de prueba considera-
do esencial por los jueces de fondo para su decisión sobre los hechos.
Una cuestión interesante que se plantea respecto a la estructura del proceso penal
y la concreción del principio de contradicción se refiere al momento en debe producirse
esa posibilidad de contradecir. A ello se refiere la decisión del TEDH en el caso González
Nájera contra España47 en el que se recuerda el criterio general de que todas las pruebas
deben presentarse normalmente en presencia del acusado en un juicio oral con vistas a
un argumento contradictorio, pero seguidamente se permiten excepciones: «El uso como
45 En el caso José Núñez Mayo y Antonio Saura Jover contra España. TEDH (Sección 2.ª) De-
cisión de 27 noviembre 1996 (JUR\2007\80072), se inadmite la reclamación al entender que
la condena se ha producido tras un debate contradictorio en que se han podido discutir todo
el material probatorio, incluidos los informes periciales, y por tanto no hay suficiente funda-
mentación para el inicio del proceso supranacional.
46 Caso Oral contra Turquía. STEDH (Sección 2.ª) de 25 de noviembre de 2008.
47 Caso González Nájera contra España. STEDH (Sección 2.ª) de 11 de febrero de 2014
(TEDH\2014\8).
48 Cfr. SUMMERS, S. J., Summers, J., Fair Trial. The European Criminal Procedural Tradition
and the European Court of Human Rights, Portland, Or, 2007, p. 167.
49 Caso Balsyté-Lideikiene contra Lituania. STEDH (Sección 3.ª) de 4 de noviembre de 2008
(TEDH\2008\82).
50 Respecto a la aplicación de este principio a los procedimientos disciplinarios, vid. Caso Bac-
cichetti contra Francia. STEDH (Sección 5.ª) de 18 de febrero de 2010, relativo a un procedi-
miento ante el Consejo Nacional de Médicos.
51 En general se remite a casos como S.N. contra Suecia, STEDH (Sección 1.ª) de 2 de julio de
2002; A.S. contra Finlandia, STEDH (Sección 4.ª), de 28 de septiembre de 2010; Aigner contra
Austria. STEDH (Seccion 5.ª) de 10 de mayo de 2012 y Vronchenko contra Estonia. STEDH
(Sección 1.ª), de 18 de julio de 2013.
Pero todo ello tiene una incidencia directa con la contradicción: «El Tribunal se-
ñala que las declaraciones de las víctimas se tomaron por un equipo psicosocial forense
comisionado por el juez instructor a cargo del caso. El ministerio fiscal y el demandante
no fueron citados para acudir a la entrevista con las menores. No obstante, los peritos
elaboraron un informe, cuya copia fue notificada al demandante posteriormente. El Tri-
bunal señala que el demandante no planteó ninguna objeción a este informe durante la
fase instructora del procedimiento. Observa asimismo que, en ningún momento durante
todas las investigaciones preliminares solicitó un examen adicional de las menores con
su participación. Queda claro del sumario que esta opción estaba a su disposición. El
Tribunal también observa que las entrevistas con las menores fueron grabadas en video
y que dicha grabación fue mostrada en el juicio en su totalidad, permitiendo por tanto al
tribunal obtener una clara impresión de la prueba de las menores y a la defensa elevar
cualquier cuestión en relación con la consistencia y credibilidad de sus declaraciones.
El Tribunal observa asimismo que los tribunales internos utilizaron como prueba
las declaraciones de algunos padres y de las tutoras de las niñas a quien las menores
habían relatado los hechos en cuestión. Estos testigos fueron escuchados en el juicio y el
demandante pudo aportar su propia versión de los hechos y señalar cualquier discrepan-
cia o incoherencia de dichas declaraciones. Finalmente, el Tribunal señala que los tribu-
nales internos también se basaron en el informe por escrito presentado por los peritos
que habían entrevistado a las menores durante la investigación prejudicial. Este informe
ofrecía una detallada opinión sobre la credibilidad de las víctimas (…). Posteriormente,
los peritos estuvieron disponibles para ser interrogados por el demandante durante la
vista oral, teniendo en esta ocasión la posibilidad de discutir e impugnar sus conclusio-
nes. Con el trasfondo del minucioso examen de las pruebas realizado por los tribunales
nacionales y viendo la imparcialidad del procedimiento en su conjunto, el Tribunal en-
cuentra que las mencionadas medidas equilibrantes fueron suficientes».
Las peculiaridades de los procesos civiles de incapacitación, con su predominancia
del interés público, introducen también matices interesantes. Por un lado. en ellos tam-
bién es preciso atender, como no puede ser de otra forma, a los informes periciales de las
partes52, pero, por otro lado, aquí tiene mayor importancia la adopción de decisiones de
oficio, lo cual se destaca en el caso H.F. contra Eslovaquia53, en el que los tribunales nacio-
nales se basaron fundamentalmente en las pruebas presentadas por los demandantes, a
saber la declaración del ex esposo de la demandante y de los testigos propuestos por éste,
así como en el informe pericial redactado por una empleada de la clínica, redactado tres
años tres años después del inicio del proceso; en consecuencia, el TEDH consideró, dado
que el estado psíquico era susceptible de cambiar en función del tratamiento seguido, y
también en interés de la verdad que debe buscarse en estos casos sin duda alguna, debía
54 Casos Nideröst-Huber contra Suiza, STEDH de 18 febrero 1997; Krcmár y otros contra Re-
pública Checa, STEDH (Sección 3.ª) de 3 marzo 2000, y Fernando Peña Álvarez contra Espa-
ña. Decisión TEDH (Sección 3.ª) de 10 de junio de 2010 (TEDH\2008\36).
55 Así en el caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).
56 Caso Dattel y otros contra Luxemburgo. STEDH (Sección 1.ª) de 4 agosto 2005
(TEDH\2005\83).
57 Es importante señalar que «En cuanto al comportamiento de las autoridades nacionales, el
Tribunal señala que tras haber consentido varios aplazamientos del asunto y pronunciado la
interrupción de la deliberación, el Tribunal de distrito nombró, el 12 de diciembre de 1990, a
dos peritos. Al haber rechazado varios peritos su nombramiento, tuvo lugar una entrevista, el
23 de abril de 1992, entre las partes y los peritos que habían aceptado su misión. Un informe
pericial fue finalmente presentado el 24 de marzo de 1995, es decir, 4 años y 3 meses después
de la sentencia que ordenó la medida de instrucción. Posteriormente, el Tribunal dictó su
Sentencia 2 años y 10 meses más tarde, tras haber concedido varios aplazamientos del asunto
y pronunciado una nueva interrupción de la deliberación. El Tribunal de apelación, recurrido
el 5 de mayo de 1998, se pronunció dos años más tarde, es decir, el 31 de mayo de 2000.».
58 Vid. también el caso Capuano contra Italia. STEDH 25 de junio de 1987.
59 Caso Janik contra Polonia. STEDH (Sección 4.ª) de 27 de abril de 2004.
60 Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).
61 Literalmente el TEDH afirma que «no entra dentro de su ámbito de competencia el sustituir
la valoración de los hechos y las pruebas realizada por los tribunales internos, por la suya
propia y que, de manera general, corresponde a los órganos judiciales internos el examen de
las pruebas presentadas ante ellos. La función del Tribunal es la de asegurarse que el proceso
en su conjunto, incluida la manera en la que las pruebas fueron examinadas, cumplió con los
requisitos de un juicio justo».
62 Caso Patricio Barrios García contra España. TEDH (Sección 4.ª) decisión de 22 de enero de
2002 (JUR\2004\85903).
63 Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).
64 Vid. caso Vukota-Bojic contra Suiza. STEDH (Sección 3.ª) de 18 de octubre de 2016, relativo
a la discusión de informes médicos contradictorios.
65 Caso Francisco Balcells Mayol contra España. TEDH (Sección 4.ª) decisión de 30 de mayo de
2000.
66 Caso Patricio Barrios García contra España. TEDH (Sección 4.ª) decisión de 22 de enero de
2002 (JUR\2004\85903).
a su favor o en su contra que figuran en el expediente. Así, la inequidad que pudo pro-
ducirse en primera instancia pudo corregirse en el marco del examen en apelación del
asunto».
4. Índice de jurisprudencia
• Caso Capuano contra Italia. STEDH 25 de junio de 1987
• Caso Schenk contra Confederación Suiza, STEDH de 12 de julio de 1988
• Caso Bricmont contra Bélgica. STEDH de 7 de julio de 1989
• Caso H. contra Francia. STEDH de 24 de octubre de 1989
• Caso Brandstetter contra Austria. STEDH de 28 de agosto de 1991
• Caso Arias García contra España. TEDH (Sección 2.ª) decisión de 12 de enero de 1994
• Caso Benhamidi Caballero contra España. TEDH (Sección 2.ª) decisión de 2 de
diciembre de 1994
• Caso López Ostra contra España. STEDH de 9 de diciembre de 1994
• Caso Kerojärvi contra Finlandia. STEDH de 19 de julio de 1995
• Caso Lobo Machado contra Portugal. STEDH (Gran Sala) de 20 de febrero de
1996
• Caso Vermeulen contra Bélgica, STEDH (Gran Sala) de 20 de febrero de 1996
• Caso José Núñez Mayo y Antonio Saura Jover contra España. TEDH (Sección 2.ª)
decisión de 27 de noviembre de 1996
• Caso Nideröst-Huber contra Suiza, STEDH de 18 febrero 1997
• Caso Mantovanelli contra Francia. STEDH de 18 de marzo de 1997
• Caso García Ruiz contra España. STEDH (Gran Sala) de 21 de enero de 1999
• Caso Buscemi contra Italia. STEDH de 16 de septiembre de 1999
• Caso Krcmár y otros contra República Checa, STEDH (Sección 3.ª) de 3 marzo 2000
• Caso Francisco Balcells Mayol contra España. TEDH (Sección 4.ª) decisión de 30
de mayo de 2000
• Caso Jean-Luc Versini contra Francia. STDH (Sección 3.ª) de 10 de julio de 2001
• Caso G.B. contra Francia. STEDH (sección 3.ª) de 2 de octubre de 2001
• Caso Gorzelik y otros contra Polonia STEDH (Sección 4ª), de 20 de diciembre de
2001
• Caso Patricio Barrios García contra España. TEDH (Sección 4.ª) decisión de 22 de
enero de 2002
• Caso S.N. contra Suecia, STEDH (Sección 1.ª) de 2 de julio de 2002
• Caso Prado Bugallo contra España. STEDH (Sección 4.ª) de 28 de febrero de 2003
• Caso Bellerin contra España. TEDH (Sección 4.ª) de 4 de noviembre de 2003
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia peri-
cial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo
investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.
2 PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2000, pp. 82 y 166.
3 SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba pericial, en «Instituciones del nuevo proceso civil.
Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000», T.II, coord.. Jaume Alonso-Cuevillas, edit.
Difusión Jurídica, Barcelona, 2000, p. 284.
4 GARBERÍ LLOBREGAT, J., Prueba pericial (arts. 335-352, en «Los procesos civiles», T.3,
director José Garberí Llobregat, edit. Bosch, Barcelona, 2001, p. 161.
5 MUÑOZ SABATÉ, Ll.: Fundamentos de prueba judicial civil. LEC 1/2000, edit. J.Mª. Bosch,
Barcelona, 2001, pp. 332, 335, 344 y 346.
6 Así, por ejemplo, me remito a la valoración crítica realizada por ABEL LLUCH, X., Derecho
probatorio, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2012, pp. 658-659.
7 En relación con el art. 6.6 de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita.
8 Como ya advertí, la «ley procesal civil viene a consagrar una evidente desigualdad de trato
entre las partes litigantes, ya que a la titular del derecho a la justicia gratuita se le impide
obtener un dictamen pericial previo a la elaboración de la demanda o contestación, y ello,
en términos de defensa, es fundamental para el abogado que desee redactar motivadamente
sus alegaciones» (PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial, ob. cit., p. 99). Igualmente crítica se
muestra BLASCO SOTO, M.C., La asistencia pericial gratuita en la LEC de 2000, en «La
Ley», núm. 5188, 21 de noviembre de 2000, p. 3.
9 Situación que ya denuncié en PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial, ob. cit., p. 100.
admitir una nueva prueba pericial por perito distinto respecto del proceso principal?
Y en caso de ser admitida ¿Cómo se valorará un resultado contradictorio entre ambas
pruebas? ¿Cuándo deben aportar el actor y el demandado sus dictámenes periciales
en el juicio verbal que se deriva de un proceso monitorio? Respecto de la pericia de
accidentes de circulación: ¿Para acreditar el nexo causal entre el accidente y la lesión, y
las posteriores secuelas, es insuficiente el informe pericial de parte? ¿Y si estamos ante
un informe de contenido estrictamente técnico y no valorativo, como el referente a
datos de biomecánica? En este caso: ¿Debe prevalecer frente a los restantes documentos
médicos aportados al proceso? ¿Es perito el médico que asiste al lesionado durante el
proceso curativo –por ejemplo, en el Hospital o en el Centro de Atención Primaria–?
¿Si en las actuaciones consta el informe forense, es necesaria su presencia en el acto del
juicio? En este caso, ¿qué sucede si no comparece el forense y sí lo hace el perito de par-
te? ¿Si el forense emitió informe de sanidad en un previo procedimiento penal, es causa
de excusa de su asistencia al posterior procedimiento civil, y en caso contrario, en qué
condición asistiría al juicio o vista? ¿Resulta vinculante para el Juez la regulación del
art. 135 Ley 35/2015 en materia de prueba del nexo causal entre el accidente y la lesión
o puede valorar, de acuerdo con su sana crítica, si en el concreto caso concurre o no? En
los procesos de familia, con referencia los dictámenes de especialistas (SATAF) ¿Pueden
las partes intervenir designado los extremos sobre los que debe versar el dictamen?
¿Pueden las partes tachar a los técnicos del SATAF por alguno de los motivos previstos
en el art. 124 LEC o en el art. 344 LEC? ¿Pueden las partes solicitar la intervención
de dichos técnicos en el acto de la vista? Etc, etc. Estas son solo algunas preguntas que
deberíamos resolver. Pero, como es obvio, es imposible abordarlas aquí todas. Por ello,
me limitaré a plantear y resolver sólo los siguientes 3 interrogantes ¿Cuál es el alcance
de la sugerencia judicial de la prueba pericial ex art. 429.1.II LEC? ¿Cómo solucionar el
problema de la negativa al perito a acceder al bien a peritar y qué problemas genera el
nuevo art. 336.5 LEC? y ¿Cuándo deben solicitar la prueba pericial el actor y el deman-
dado en el juicio verbal derivado de una petición monitaria tras la reforma procesal de
la Ley 42/2015?
interés público, esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos
como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludi-
das, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de
la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela
formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y
probar Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se
reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado
por las partes o resulte estrictamente necesario [ ]. Así, la actividad pericial, cuya regu-
lación decimonónica reflejaba el no resuelto dilema acerca de su naturaleza –si medio de
prueba o complemento o auxilio del juzgador–, responde ahora plenamente a los princi-
pios generales que deben regir la actividad probatoria».
Este planteamiento programático de la Exposición de Motivos se ve después re-
frendado en la configuración legal del dictamen pericial como un auténtico medio de
prueba y no como un mecanismo auxiliar del juez. Esta «privatización» de la prueba
pericial supone que sólo las partes son las que deben aportar los dictámenes periciales
(arts. 336 a 338 LEC) o solicitar la designación judicial de un perito (art. 339 LEC), de-
terminan su contenido (art. 342.3.III LEC), limitándose mucho la posibilidad de un dic-
tamen pericial de oficio –salvo las diligencias finales (art. 435.2 LEC) y para los procesos
civiles indisponibles (art. 752.1.II LEC)–, por lo que sólo puede sugerir la necesidad del
dictamen pericial según lo previsto en el art,. 429.1II LEC, o instar la presencia del perito
al acto del juicio o la vista (bien el perito de parte: arts. 338.2.II y 429.8 LEC; o el perito
judicial: arts. 346 y 429.8 LEC), no pudiendo ampliar el alcance del dictamen pericial
en el momento en el que el perito comparece al acto del juicio o vista (art. 347.2 LEC).
Como puede comprobarse, esta opción legislativa es desafortunada en la medida en que
condiciona innecesariamente el correcto enjuiciamiento de los hechos litigiosos de carác-
ter especializado (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), limitándose así la capacidad
de valoración del juzgador. Si ésta es la única persona a la que va dirigida toda la actividad
probatoria y es la que debe valorar los hechos litigiosos, cuando se encuentre ante hechos
de carácter especializado debería ser imprescindible prever algún mecanismo que le per-
mitiera suplir este desconocimiento de tales hechos especializados.
Uno de los problemas que plantean los arts. 429.1.II y 435 LEC es el de si el
juez puede sugerir la necesidad de una pericia sobre la materia objeto de debate en la
audiencia previo o juicio –en el procedimiento ordinario– o en el acto de la vista –en el
juicio verbal–, máxime cuando se encuentre ante dos dictámenes igualmente razonados
y justificados que llegan a conclusiones contradictorias.
En mi modesta opinión la respuesta deber ser afirmativa. Con referencia al art.
429.1.II LEC, tan es cierto que esta facultad judicial de sugerencia probatoria ha dado
lugar a mucha «especulación» doctrinal, como que se utiliza muy poco en la práctica.
Los motivos del fracaso en la práctica forense son múltiples: la escasa preparación que
algunos jueces, desgraciadamente, suelen tener de la materia litigiosa en el acto de la
audiencia previa, la concepción excesivamente privatista del proceso que tienen algunos
jueces y que les lleva a pensar que la prueba solo deber aportarla las partes, el erróneo
entendimiento de que dicha iniciativa puede comprometer su debida imparcialidad, la
particular lectura de la propia LEC en el sentido de entender que no permite los dictá-
menes dirimentes porque confía en la capacidad intelectual del juez en el análisis de dos
dictámenes periciales contradictorios, entre otros motivos10.
Pero sea cual sea el motivo del escaso uso judicial de dicha facultad, entiendo que en
el supuesto planteado sí debería permitirse al juez sugerir un dictamen pericial dirimente
en función de lo previsto en el art. 429.1.III LEC. Así me he pronunciado en diversos tra-
bajos, en los que destaco que la LEC, al no prohibir los dictámenes dirimentes, debe inter-
pretarse bajo parámetros de constitucionalidad tendentes a facilitar la máxima actividad
probatoria, esto es, criterios que permitan al juez el mejor enjuiciamiento de los hechos
litigiosos al objeto de poder ofrecer la mayor efectividad posible de su tutela judicial11. Y en
esta línea encontramos jurisprudencia que así se pronuncia si bien fijando la concurrencia
de determinados requisitos. Debo destacar aquí la STSJ de Cataluña, Sala Civil y Penal,
de 17 de diciembre de 2012 (nº. de sentencia 79/2012, y nº de recurso 18/2012) para la
que dicha facultad debería ajustarse a los siguientes 3 requisitos: a) que existan uno o más
hechos controvertidos; b) que exista una cierta, aunque deficitaria, actividad probatoria de
las partes que la iniciativa judicial está llamada a completar, pero en ningún caso a suplir;
y c) que el juez emita un juicio, necesariamente apriorístico y provisional, sobre la insu-
ficiencia de la prueba propuesta y todavía no practicada para acreditar el hecho o hechos
controvertidos12. Mi opinión personal es diferente, en el sentido de no limitar la sugerencia
probatoria del juez e, incluso, entender que dicha sugerencia pueda ser una verdadera ini-
ciativa judicial pero, para no repetir mi pensamiento, me remito a lo que ya expuse en El
juez y la prueba, J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 2007, pp. 124 a 128.
como diligencia final esta prueba pericial-judicial, como consecuencia de que los informes
periciales aportados no habían resultado esclarecedores».
13 Establece el art. 269.1 LEC: «Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la
audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos,
dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos mo-
mentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiere de
él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los
autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente». Y el 336.1 LEC, en la misma
línea exige: «Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos
designados, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de
realizarse en forma escrita [ ]».
definitiva, ante esta situación obstructiva del actor que impide al perito del demandado
el acceso al bien a permitir, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, al demandado se
le plantean tres alternativas:
a) Formular su contestación y anunciar la posterior aportación de su dictamen pri-
vado en función de lo previsto en el art. 337.1 LEC;
b) Presentar un escrito dentro del plazo para contestar la demanda razonando justi-
ficadamente el carácter fundamental y básico de su dictamen pericial, en orden a
ejercer en toda su plenitud su derecho a la defensa, solicitar la suspensión del pla-
zo para contestar y pedir que se requiera al actor para que su perito pueda acceder
al bien y efectuar su dictamen dentro de un plazo prudencial fijado judicialmente,
a partir del cual se reiniciaría el plazo para presentar su contestación. Desde un
punto de vista práctico, el problema que plantea esta alternativa es que el juez re-
suelva negativamente la petición del demandado y ya se la haya pasado el plazo de
veinte o diez días para contestar a la demanda (y aportar su dictamen pericial). Por
ello, preventivamente, salvo que se conozca anticipadamente la respuesta judicial
favorable a dicha petición, es más razonable la siguiente tercera alternativa;
c) Formular su contestación a la demanda y aportar, en la medida de lo posible, un
dictamen pericial privado no completo o limitado en su alcance o conclusiones
debido a la falta de acceso al bien a peritar, por lo que podría solicitar al juez que
requiera al actor para que permita dicho acceso al perito del demandado y pueda
ésta aportar su dictamen completo con anterioridad a la audiencia previa o vista.
15 De esta forma concluye la polémica de si la oposición debe ser fundada o no, que planteé en
mi trabajo Nuevas perspectivas sobre la debida armonización del proceso monitorio y el
limita a indicar que el actor tiene un plazo de diez días para impugnar la oposición. Y en
ambos casos, se establece que tales escritos servirán para solicitar la celebración de vista
(art. 818.2.I LEC). Esto es simplemente lo que se les exige a ambas partes, por lo que es
lógico que se pregunten ¿Qué deben hacer con referencia a la prueba pericial?
Con la reforma de 2015 en la doctrina se plantea una pluralidad de soluciones res-
pecto del momento de aportación del dictamen pericial privado o de formular la petición
designación judicial de un perito:
a) Hay autores que mantienen que ello debe tener lugar en los escritos de opo-
sición al requerimiento de pago –para el deudor monitorio– y en el escrito de
impugnación a dicha oposición –por parte del actor monitorio–. Así lo defienden
MAGRO SERVET y LANDÍN DÍAZ DE CORCUERA, que equiparan el escrito
de oposición a la petición monitoria a una verdadera contestación a la demanda16;
BONET NAVARRO que equipara el escrito de oposición a la petición monitoria
a una verdadera demanda, por lo que el escrito de impugnación a la oposición,
para el inicial peticionante del proceso monitorio, constituye la contestación a la
demanda del juicio verbal. Siendo ello así es evidente que también el dictamen
pericial privado debería aportarse en los escritos de oposición e impugnación, o
solicitarse ahí la designación judicial de un perito17; y SÁNCHEZ GARCÍA, para
quien «El deudor al oponerse al requerimiento de pago, a fin de evitar una po-
sible preclusión, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 265,1 de la
LEC, acompañando con su escrito los documentos, dictámenes, informes y demás
medios de prueba en los que fundamente los hechos extintivos, impeditivos o
excluyentes, sin perjuicio de su aportación posterior el día de la vista, en virtud
de las alegaciones efectuadas por el demandante al impugnar la oposición (en
virtud de lo dispuesto en el art. 265,3 de la LEC), de aplicación, a mi entender, en
virtud de la inversión del contradictorio que se produce con la nueva regulación
procesal). Por su pare el demandante, deberá aportar con el escrito impugnando
la oposición los documentos, dictámenes, informes y demás medios de prueba en
18 SÁNCHEZ GARCÍA, J.: «Dos propuestas sobre el momento en que debe aportarse la prueba
en el juicio verbal derivado de un monitorio» –conjuntamente con S. Orriols–, en «La Ley»,
núm. 8788, de 22 de junio de 2016.
19 En esta perspectiva, cfr. ORRIOLS, S.: «El lastimoso juicio verbal derivado del monitorio.
Denuncia de la nefasta reforma introducida por Ley 42/2015», en «La Ley», núm. 8746, de
21 de abril de 2016; y más concretamente, idem: «Dos propuestas sobre el momento en que
debe aportarse la prueba en el juicio verbal derivado de un monitorio» –conjuntamente con J.
Sánchez García–, en «La Ley», núm. 8788, de 22 de junio de 2016, cuando afirma: «Creemos,
como hemos sostenido en otro artículo publicado en esta misma Revista, que la regulación
del juicio verbal derivada del juicio monitorio debería necesariamente completarse con la
regulación general del juicio verbal (arts. 438 y siguientes de la LEC), de manera que, tras la
oposición del monitorio, el actor debería presentar la demanda en forma (lo que en la regula-
ción del art. 818 de la LEC) se denomina impugnación de la oposición), y el demandado con-
testarla en forma. Y en esos escritos es donde creemos que, necesariamente, debería aportarse
la prueba de documentos por aplicación del art. 265 de la LEC».
simple escrito de petición monitoria en el que ni tan solo deben reflejarse los hechos
sobre los que se fundamenta?
Como vemos, el debate está servido. Por ello, entiendo que en la necesaria refor-
ma normativa global de esta prueba deberá resolverse el importante problema que se
acaba de exponer. Mientras tanto, esperemos que se origine una doctrina judicial unifor-
me que de criterios seguros sobre cómo deben actuar los jueces y abogados en el juicio
verbal derivado de un proceso monitorio.
Jordi Nieva-Fenoll
Catedrático de Derecho Procesal
Universitat de Barcelona
RESUMEN: Partiendo de una rigurosa revisión de los criterios de admisión de la prueba pericial
en los Estados Unidos de Norteamérica y de la evolución que los mismos han experimentado,
se exploran criterios que los jueces deberían manejar en la valoración de los dictámenes pericia-
les de modo que dicha operación intelectual resultase de mayor calidad epistémica.
PALABRAS CLAVE: Frye, Daubert, corrupción del perito, formación del experto, carga de la
prueba, formación científica, estudio universitario, responsabilidad deontológica.
1. Introducción
SATTA1 se refirió al proceso como un misterio, aunque en realidad el proceso
no tiene nada de misterioso. Lo que se sustancia en él puede ser complejo en ocasiones,
pero es perfectamente comprensible. Lo que sí que, más que misterioso, resulta curioso
y ciertamente intrigante es que los seres humanos hayamos aprendido a confiar, pese a
todo, en la opinión de un tercero para resolver nuestros conflictos. Algunos autores se
1 SATTA, «Il mistero del processo», en Soliloqui e colloqui di un Giurista, Padova 1968, pp.
3 y ss. También SERRA DOMÍNGUEZ, «El juicio jurisdiccional», en Estudios de Derecho
Procesal, Barcelona 1969, pp. 63 y ss.
2 CARRERAS LLANSANA, Jorge, «Las fronteras del Juez», en FENECH / CARRERAS, Estu-
dios de Derecho Procesal, Barcelona 1962, pp. 103 y ss. D’ORS, Álvaro, «Principios para una
teoría realista del derecho», Anuario de Filosofía del Derecho, 1953, p. 18.
3 MANZANERO PUEBLA, Antonio Lucas, Psicología del testimonio, Madrid 2008. DIGES,
Margarita, Los falsos recuerdos, Barcelona 1997.
4 Vid. NIEVA FENOLL, La valoración de la prueba, Madrid 2010, pp. 212 y ss.
5 Sobre la misma, PICÓ JUNOY, Joan, La prueba pericial en el proceso civil español, Barcelona
2001.
6 TARUFFO, Michele, La semplice verità, Bari 2009, pp. 21-22. NIEVA FENOLL, «Ideología
y Justicia lega (con una hipótesis sobre el origen romano del jurado inglés)», en La ciencia
jurisdiccional: novedad y tradición, Madrid 2016, pp. 62 y ss.
7 No faltan opiniones en contra, inclusive algún autor que considera, en el fondo, a los jurados
más capacitados que los jueces para apreciar los criterios Daubert, aunque sea con la excusa
de que el parecer judicial de admisión no condicione al jurado: PIKUS, Krista M., «We the
people: juries, not judges, should be gatekeepers of expert evidence», Notre Dame Law Re-
view, vol. 90, 2014, p. 474.
8 Destaca precisamente este hecho, entre otros muchos, HAACK, Susan, Evidence Matters,
Cambridge 2014, p. 121.
2. De Frye a Daubert
La historia de la prueba pericial es en parte una historia de fe11. Las primeras refe-
rencias romanas a la misma, ya en tiempos de las legis actiones12, atribuyen un poder de
9 LOZANO, Jorge / PEÑA-MARÍN, Cristina / ABRIL, Gonzalo, Análisis del discurso, Madrid
2007. CASSANY, Daniel, Tras las líneas, Barcelona 2006.
10 Vid. DEHGHANI-TAFTI, Parisa / BIEBER, Paul, «Folklore and forensics : the challenges of
arson investigation and innocence claims», West Virginia Law Review, col. 119, 2016, pp. 549
y ss.
11 De «mito de infalibilidad« habla GASCÓN ABELLÁN, Marina, «Prueba científica. Un mapa
de retos», en AAVV (ed. Vázquez), Estándares de prueba y prueba científica, Madrid 2013, p.
185.
12 Vid. KASER/HACKL, Das römische Zivilprozessrecht, München 1996, pp. 120 y 369.
13 Dig. 10, 1, 8, 1: Ad officium de finibus cognoscentis pertinet, mensores mittere, et per eos
dirimire ipsam finium quaestionem, ut aequum est, si ita res exigit, oculisque suis subiectis
locis.
14 Dig. 25, 4, 1: igitur si perstat in eadem postulatione, commodissimum est eligi honestissimae
feminae domum, in qua domitia veniat, et ibi tres obstetrices probatae et artis et fidei, quae
a te adsumptae fuerint, eam inspiciant. et si quidem vel omnes vel duae renuntiaverint
praegnatem videri, tunc persuadendum mulieri erit, ut perinde custodem admittat atque si
ipsa hoc desiderasset.
15 LESSONA, Teoría general de la prueba en Derecho Civil, Madrid 1942 T. IV, p. 549. Debe
considerarse que la obra original de Carlo LESSONA es de finales del siglo XIX.
16 LESSONA, Teoría general, cit. pp. 556-558. Es interesante la lectura de estos párrafos porque
aunque el autor parta, con vehemencia, de la idea de que el juez debe motivar por qué se aparta
del dictamen pericial, lo cierto es que acaba exigiendo muy poco a la motivación en caso de
aceptación del dictamen, más allá de una reproducción del parecer del perito que el juez da por
válido. Lo que favorece la habitual conducta judicial que se analizará en el texto principal.
17 Cfr. DITTRICH, Lotario, «La ricerca della verità nel processo civile: profili evolutivi in tema
di prova testimoniale, consulenza tecnica e fatto notorio», Rivista di Diritto Processuale,
2011, 1, p. 117.
18 De ello son testimonio destacado Jules VERNE y H.G. WELLS. Pero hay muchos más ejem-
plos.
19 Frye v. U.S., 293 F. 1013.
«The rule is that the opinions of experts or skilled witnesses are admissible in
evidence in those cases in which the matter of inquiry is such that inexperienced
persons are unlikely to prove capable of forming a correct judgment upon it,
for the reason that the subjectmatter so far partakes of a science, art, or trade
as to require a previous habit or experience or study in it, in order to acquire a
knowledge of it. When the question involved does not lie within the range of
common experience or common knowledge, but requires special experience or
special knowledge, then the opinions of witnesses skilled in that particular scien-
ce, art, or trade to which the question relates are admissible in evidence.»
Sin embargo, esta propia sentencia, que precisamente ha pasado a la historia por
no atribuir una fe ciega en la opinión de los científicos –se descartó el polígrafo–, en rea-
lidad fue víctima de esa misma idea. En su último párrafo, la sentencia no aceptaba como
prueba pericial el parecer de un solo científico aisladamente considerado, sino que exigía
«standing and scientific recognition among physiological and psychological authori-
ties», lo que equivale a decir que cuando ese consenso científico exista, habrá que hacer
caso de lo que diga el perito. De hecho, por más que se haya intentado combatir esa idea,
esa es justamente la realidad, incluso actual, de los tribunales: un examen prácticamente
acrítico de las pruebas periciales, lo que supone un inconveniente que, como se está vien-
do, ha sido recurrente en los últimos 150 años sobre todo. Como se decía, se hace de la
prueba pericial prácticamente una prueba legal20.
Ese es justamente el problema que intentaron resolver la serie de sentencias
«Daubert»21. En la primera de ellas, ante la dificultad que suponía que accedieran al ju-
rado dictámenes periciales que podían impresionar demasiado al colegio de ciudadanos
juzgadores, pero que no eran realmente científicos, el Tribunal Supremo –específicamen-
te el ponente BLACKMUN– estableció unos criterios orientadores –no necesariamente
obligatorios– dirigidos a los jueces, a fin de que no permitieran la introducción en el
proceso de los dictámenes que no cumplieran con dichos criterios.
Dichos criterios, que son cuatro22 o cinco23 según los autores, consisten en lo si-
guiente:
20 DITTRICH, «La ricerca della verità nel processo civile», cit. p. 117.
21 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 U.S. 579 (1993), General Electric Co. v. Joiner,
522 U.S. 136 (1997), Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137 (1999).
22 FAIGMAN, David L., «The Daubert Revolution and the Birth of Modernity: Maniging
Scientific Evidence in the Age of Science», Legal Studies Research Paper Series, n. 19, 46 UC
Davis Law Review 2013, p. 104. FOURNIER, Lisa R., «The Daubert Guidelines: Usefulness,
Utilization, and Suggestions for Improving Quality Control», Journal of Applied Research
in Memory and Cognition, 5, 2016, p. 308.
23 GARRIE, Daniel B., «Digital Forensic Evidence in the Courtroom: Understanding Content
and Quality», Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, vol. 12, 2014,
only the questions presented, and to leave the further development of this important area
of the law to future cases.»
28 General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S. 136 (1997).
29 «Yet, as amici have pointed out, judges are not scientists and do not have the scientific tra-
ining that can facilitate the making of such decisions. (…) Of course, neither the difficulty
of the task nor any comparative lack of expertise can excuse the judge from exercising the
«gatekeeper» duties that the Federal Rules of Evidence impose».
30 Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137 (1999).
31 Rule 702. Testimony by Expert Witnesses. A witness who is qualified as an expert by
knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or
otherwise if:
(a) the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of
fact to understand the evidence or to determine a fact in issue;
(b) the testimony is based on sufficient facts or data;
(c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and
(d) the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.
32 MEIXNER, John B. / SEIDMAN DIAMOND, Schari, «The hidden Daubert factor: how judges
use error rates in assessing scientific evidence», Wisconsin Law Review, 2014, pp. 1063 y ss.
33 KERKMANS, Jason P. / GAUDET, Lyn M., «Daubert on the brain: how New Mexico’s Daubert
standard should inform its handling of neuroimaging evidence», New Mexico Law Review, vol.
46, n. 2, 2016, pp. 405 y ss. SOMERS, Brady, «Neuroimaging Evidence: A Solution to the Problem
of Proving Pain and Suffering?», Seattle University Law Review, vol. 39, 2015, p. 1409.
34 FOURNIER, The Daubert Guidelines», cit. p. 309. Vid. BERNSTEIN, David E. / LASKER,
Eric G., «Defending Saubert: it’s time to amend Federal Rule of Evidence 702», William &
Mary Law Review, vol. 57, n. 1, 2015, pp. 1 y ss. COOPER, James C., «Information and sett-
lement: Empirical evidence on Daubert rulings and settlement rates», International Review
of Law and Economics, 51, 2017, pp. 1 y ss.
35 Lo confirman JURS, Andrew W. / DEVITO, Scott, «Et Tu, Plaintiffs? An Empirical Analysis
of Daubert’s Effect on Plaintiffs, and Why Gatekeeping Standards Matter (a Lot)», Arkansas
Law Review, vol. 66, 2013, pp. 975 y ss. JURS, Andrew W., «Daubert, probabilities and pos-
sibilities, and the Ohio solution: a sensible approach to relevance under rule 702 in civil and
criminal applications», Akron Law Review, 2008, pp. 609 y ss.
36 Lo advierte BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín, Del dictamen judicial al dictamen de parte, Bo-
gotá 2012, pp. 58, 64 y especialmente en la p. 65.
37 Vid. BERNSTEIN, «What to do about Federal Agency Science: some doubts about regulatory
Daubert», George Mason Law Review, vo. 22:3, 2015, pp. 550-551.
38 Entre otros, DEVIS ECHANDIA, Teoría general de la prueba judicial, Bogotá 2002, T. II, pp.
337 y ss.
39 SANJURJO RÍOS, Eva Isabel, La prueba pericial civil. Procedimiento y valoración, Madrid
2013, p. 253.
40 BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín, Del dictamen judicial, cit. p. 87.
41 PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho probatorio, Bogotá 2008, pp. 655-657.
42 SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios de Derecho probatorio, Lima 2009, pp. 530-531.
competente. En ese escenario, ningún juez podría poner en cuestión sus conclusiones,
salvo que evidenciara algún error o laguna en los hechos que el perito tuvo en cuenta,
antes de ser analizados científicamente. Dicho de un modo más directo, si un médico
dice, después de ver una serie de pruebas diagnósticas, que existe un cáncer de páncreas
incipiente, el paciente es muy libre de acudir a un hechicero a curar su dolencia, o bien
de no creer al médico olvidando aparentemente que existe la enfermedad. Pero lo único
cierto es que le acabará matando si no se trata correctamente de inmediato. En realidad,
sólo un buen médico puede poner en cuestión la opinión de otro buen médico, pero no
el paciente, que es lego en ese saber más allá de poder tener un conocimiento amateur
más o menos amplio.
El problema es tener un buen médico, es decir, un buen perito. Y que, a la vez, el
perito no se corrompa. Aunque pocas veces se han puesto por escrito, existen historias
reales de peritos de designación judicial que, una vez nombrados, son telefoneados a la
carrera por los abogados de las partes para proponerles cobrar más dinero si les hacen el
dictamen a su favor. Muchos de esos dictámenes han sido elaborados del siguiente modo:
el perito realiza un borrador de dictamen, se lo pasa al abogado, éste le da la forma que
convenga a sus intereses y finalmente se presenta el dictamen en el juzgado como si lo
hubiera hecho el perito en solitario.
Con los dictámenes de parte sucede esencialmente lo mismo. Ningún dictamen
de parte es presentado sin antes haber sido revisado y adaptado profundamente por el
abogado. De hecho, si el perito se niega a hacer el dictamen que le pide el abogado, el ex-
perto es sustituido por otro profesional que sí se adapte a esos intereses. En condiciones
de plena honestidad, ningún perito se prestaría a ese juego, pero la realidad, por razones
económicas, es bien otra. Hasta los peritos más competentes se involucran en ese modo
de hacer las cosas.
Por otra parte, la resolución de cuestiones científicas, o técnicas o prácticas, pocas
veces posee un resultado único. Todo es matizable, incluso lo que pueda parecer más
escandaloso, porque la ciencia simplemente no es exacta. Y en esa inevitable inexactitud
encuentran un campo de actuación tremendo los peritos deshonestos.
Observada la situación con objetividad, quizás lo único sensato sería prescindir
por completo de los dictámenes periciales, pero ello dejaría la resolución de cuestiones
científicas en manos de quien no posee saber sobre las mismas: el juez. El remedio sería
aún peor que la enfermedad.
Por ello, no queda otra solución que disponer una vía de salida que pueda resultar
aceptable. Prescindir de la ciencia es absurdo, pero hay que asegurar que la ciencia que
ingresa en el proceso verdaderamente lo sea, y ni siquiera eso es fácil, porque la propia
definición de lo que sea verdaderamente «científico» está en entredicho49. Veamos algu-
nas posibles soluciones a este rompecabezas.
50 NIEVA FENOLL, «la inexplicable persistencia de la valoración legal de la prueba», Ars Iuris
Salmanticensis, 2017.
51 Vid. BERMÚDEZ MUÑOZ, Del dictamen judicial, cit. pp. 85 y ss.
52 Vid. TARUFFO, La prueba de los hechos, cit. p. 331.
53 Lo destaca con vehemencia –y no sin razón– HAACK, Evidence Matters, cit. p. 117.
54 Es imprescindible si se desea aplicar en alguna medida la jurisprudencia Daubert. FAIG-
MAN, «The Daubert Revolution», cit. p. 137.
55 Señalan certeramente este problema REISBERG, Daniel / SIMONS, Daniel J. / FOURNIER,
Lisa R., «Introduction to the Forum on When and Whether PsychologicalResearch is Ready
for Use in the Justice System», Journal of Applied Research in Memory and Cognition,
2016, 5, p. 234. Vid. también GASCÓN ABELLÁN, «Prueba científica. Un mapa de retos»,
cit. pp. 193 y 195.
56 Curiosamente más por los jueces que por la población en general. Vid. GARRETT, Brandon
L. / MITCHELL, Gregory, «Forensics and fallibility: comparing the views of lawyers and
jurors», West Virginia Law Review, vol. 119, 2016, p. 635.
57 Es imprescindible la lectura de COMMITEE ON IDENTIFYING THE NEEDS OF THE FO-
RENSIC SCIENCES COMMUNITY, NATIONAL RESEARCH COUNCIL, Strengthening
Forensic Science in the United States: A Path Forward, 2009, p.7: «With the exception of
nuclear DNA analysis, however, no forensic method has been rigorously shown to have
the capacity to consistently, and with a high degree of certainty, demonstrate a connec-
tion between evidence and a specific individual or source. In terms of scientific basis, the
analytically based disciplines generally hold a notable edge over disciplines based on expert
interpretation. But there are important variations among the disciplines relying on expert
interpretation. For example, there are more established protocols and available research for
fingerprint analysis than for the analysis of bite marks. There also are significant variations
within each discipline. For example, not all fingerprint evidence is equally good, because
the true value of the evidence is determined by the quality of the latent fingerprint ima-
ge. These disparities between and within the forensic science disciplines highlight a major
problem in the forensic science community: The simple reality is that the interpretation of
que gozan de gran popularidad entre la población sobre todo gracias a la cinematografía,
pero que poseen lagunas científicas que llegan al terreno de lo escandaloso.
Lo mismo podría decirse de las pruebas psiquiátricas: un juez siempre espera que
el psiquiatra, o el psicólogo, le dé una certeza sobre el padecimiento de una enfermedad
mental por parte del reo, o al menos un grado de acierto del diagnóstico. Y sin embargo
debiera saber que el establecimiento de ese grado de acierto simplemente no es posi-
ble58, porque la pericial psiquiátrica está basada en una serie de criterios diagnósticos –el
DSM-559– que ni siquiera son unánimes ni seguros, puesto que muchos síntomas, la
enorme mayoría, son compatibles con otras patologías no incapacitantes, o que inclu-
so afectan a personas que pueden considerarse perfectamente sanas. Además, todos los
criterios de esta ciencia tienen fines terapéuticos, no forenses60. El juez debiera conocer
esta realidad, así como que la relación entre psiquiatra y paciente puede llegar a alterar
la declaración judicial del perito61. Por frustrante que parezca, no se le puede exigir a un
psiquiatra o psicólogo que digan más de lo que su propia ciencia les permite decir.
Lo mismo puede decirse en el proceso civil. Los dictámenes más habituales son
los topográficos, los arquitectónicos y los económicos, sin descartarse otros que, según
la dedicación del juez, también pueden ser frecuentes, como los biológicos. Una adecua-
da formación sobre los mismos –sin llegar a hacer del juez un experto– permitiría que
al menos el juzgador entendiera de primera mano el dictamen que tiene delante, sin
necesidad de tenerle que hacer al perito, durante el interrogatorio, siempre las mismas
preguntas obvias.
forensic evidence is not always based on scientific studies to determine its validity. This is
a serious problem. Although research has been done in some disciplines, there is a notable
dearth of peer-reviewed, published studies establishing the scientific bases and validity of
many forensic methods.» Vid. También GATES, James S., «A View from a member of the
National Commission on Forensic Science: A Perspective on Deliberations About Forensic
Science and The Path Forward», en NATIONAL INSTITUTE OF JUSTICE, Forensic Science
Research and Evaluation Workshop, 2015, pp. 81 y ss. BEETY, Valena E., «Introduction to
the West Virginia Law Review flawed forensics and Innocence Symposium», West Virginia
Law Review, vol 119, 2016, pp. 520-521. COLE, Simon A., «Scandal, Fraud, and the reform
of forensic science: the case of fingerprint analysis», West Virginia Law Review, vol. 119,
2016, pp. 523 y ss.
58 Vid. WOODY, Robert. H., «Psychological Testimony and the Daubert Standard», Psycholo-
gical Injury and Law, 2016, 9, p. 94.
59 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, Manual diagnóstico y estadístico de los
transtornos mentales. DSM-5, Madrid 2014.
60 FAIGMAN, «The Daubert Revolution», cit. p. 108.
61 GORDON, Sara, «Crossing the line: Daubert, dual roles, and the admissibility of forensic
mental health testimony», Cardozo Law Review, vol. 37, 2016, pp. 1345 y ss, especialmente
p. 1377.
RESUMEN: El presente trabajo profundiza sobre los distintos sistemas de designa de peritos que
prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, tratando las diferentes modalidades que se producen
para cada uno de ellos, y exponiendo las ventajas y los inconvenientes que la práctica de cada uno
de ellos suscita. Algunas de estas cuestiones también son tratadas haciendo un estudio compara-
do con las regulaciones procesales de otros países, que tienen unos sistemas de nominación de
peritos muy alejados al nuestro,
Este trabajo también aborda la problemática de las listas de peritos del art. 340 LEC, concretando
los motivos por los cuales las partes no acuden a ellas cuando han de designar un perito. A la vez,
se critica el sistema de listas que establece el art. 341 LEC, y la falta de regulación concreta, acu-
diendo también a regulaciones de países del ámbito europeo para apreciar las grandes diferencias
que existen con respecto a nuestra normativa procesal.
PALABRAS CLAVE: Designa, peritos, listas de peritos, tribunales, expertos, peritos judiciales,
perito, peritos, prueba pericial, dictamen de peritos, informes periciales, valoración judicial.
SUMARIO: 1. La designación de peritos directamente por las partes. 1.1. Introducción. 1.2. La
confianza de los jueces en los dictámenes de los peritos aportados por la parte. 1.3. La valoración
judicial de los informes elaborados por peritos aportados por las partes. 2. Designacion del perito
por el tribunal. 2.1. Características generales de esta designa judicial. 2.1.1. Problemas que genera
a la parte optar por la pericial de designa judicial. 2.1.2. Una referencia de Derecho comparado
sobre el perito de designa judicial: el código procesal civil francés. 2.2. Designa de peritos cuando
el litigante sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita. 2.3. Solicitud del demandante o
demandado al tribunal para designar un perito. 2.3.1. Consecuencias de optar por la modalidad
de designa judicial. 2.3.2. Se favorece el sistema del perito único. 2.4. Designa de perito sin titu-
lación oficial o de persona práctica o entendida en la materia. 2.4.1. Aproximación normativa al
concepto de «titulación oficial» del art. 340.1 LEC. 2.4.2. Algunos ejemplos referidos al concepto
de «título oficial». 2.4.3. Supuestos derivados del significado que se otorgue al concepto de «título
oficial. 2.4.4. Proposición de lege ferenda: Ajustar el significado de «título oficial». 2.5. Designa de
peritos en procesos sobre declaración de impugnación de la filiación, paternidad y maternidad,
sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales. 2.5.1. Libertad del tribunal para
designar al perito. Designa directa. 2.5.2. Utilización de las listas de peritos del art. 341 LEC. 2.5.3.
Designación de equipos periciales. 2.6. La pericial caligráfica. 2.7. Designa de funcionarios de las
diferentes Administraciones públicas. 2.8. Contratación laboral de peritos a cargo de la Administra-
ción pública. 2.9. Externalización del servicio pericial. 2.10. Designa colegiada y designa indirecta
de peritos por el tribunal. 3. Designa de perito consensuada por las partes. 3.1. Requisitos para la
designa consensuada de perito. Proposición de lege ferenda. 3.2. Beneficios de la designa con-
sensuada de perito. 3.3. Un ejemplo de Derecho comparado: el perito consensuado en el Código
de procedimiento civil de Quebec. 3.4. Reflexión final sobre la designa consensuada en la LEC. 4.
La regulación de las listas de peritos del art. 341 Lec y su problemática. 4.1. Situación actual. Es-
tadísticas. 4.2. Escaso uso de las listas de peritos. Causas. 4.2.1. Escasa formación y experiencia
de los peritos inscritos en las listas. 4.2.2. Incorporación masiva de peritos a las listas. 4.2.3. El
coste económico de los informes elaborados por peritos de las listas es imprevisible. 5. Reflexiones
finales. 5.1. En cuanto a los diferentes sistemas de designa de perito y su problemática. 5.2. En
cuanto a la regulación de las listas de peritos y su problemática.
8 Esta cuestión la desarrollé en mi trabajo «La figura del perito designado por la parte y su
colaboración con el abogado», en La prueba civil, aspectos problemáticos, director PICO I
JUNOY, J, Editorial Aranzadi, Barcelona, 2017, págs. 197-221,
mente, por lo que no ostenta el carácter de auténtica prueba pericial judicial (Sentencia
de 27 de Octubre de 1.950). Es más, ante la disparidad de los criterios expuestos entre
peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados
por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad.»9.
El giro copernicano que supuso la regulación de la prueba pericial en la LEC 2000,
al dar entrada prioritaria a los peritos propuestos y aportados por la parte, provocó una
notable desconfianza de los tribunales hacia sus dictámenes, al considerar que nunca
serían presentados si les perjudicaba, lo que llevó a entender (erróneamente, desde mi
punto de vista) que el perito tendería a favorecer los intereses de quien se lo encarga10.
El posicionamiento de los jueces respecto de los peritos aportados por la parte
podría deducirse de varios estudios estadísticos. El primero es el que fue publicado en el
año 2008 por la Universidad Rey Juan Carlos titulado: «La prueba pericial económica en
el ámbito procesal español» para la cual se entrevistó a casi trescientos jueces y magis-
trados, para saber, entre otras cuestiones, cuál era su percepción sobre la independencia
y objetividad de los peritos, en este caso de la especialidad económico–financiera. Un 2%
de los jueces entrevistados contestó que los peritos siempre actuaban con objetividad, un
33% manifestó que en la mayoría de ocasiones actuaban con esa objetividad frente a un
46 % que indicó que los peritos eran objetivos en pocas ocasiones, y un 19 % reconoció
que casi nunca actuaban con objetividad11.
Otra encuesta realizada en el año 2015 por el Consejo general del poder judicial a
los jueces demostró que, por lo menos en la jurisdicción penal, un 77% de los jueces con-
sideró que la creación de un cuerpo de peritos contables que estuviera exclusivamente
al servicio de los juzgados y de los tribunales sería muy necesaria, frente a un 22% que
mantuvo que esta medida era bastante necesaria. Sin que esta segunda encuesta sirva
como referente único para la jurisdicción civil, sí que por lo menos nos ayuda a entender
que los jueces generalmente tienden a seguir el criterio de aquellos peritos «que estén
exclusivamente al servicio de los juzgados y tribunales», lo que confirmaría la descon-
fianza que los jueces tienen en los peritos designados por la parte12.
Por último, una encuesta realizada en el año 2010 también por el Consejo general
del poder judicial a jueces, referida, entre otras cuestiones, a la relación entre jueces y pe-
ritos, demostró que un 51% de la judicatura consultada había tenido en algunas ocasiones
problemas en esta relación. Este mismo informe acabó concluyendo que «hay problemas,
algunas dificultades para los jueces en su interacción con los peritos y habría que estudiar
a fondo dónde, cuándo y en qué se generan problemas y las posibles vías de reducirlos.»13.
Confirmando este posicionamiento, el catedrático de Derecho procesal Font, a la
hora de catalogar los criterios utilizados por los Tribunales para valorar los dictámenes
periciales, reconoce: «4º: También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes,
la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las cir-
cunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de
la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el
tribunal que a los aportados por las partes.»14.
12 Encuesta de ámbito nacional remitida a jueces o magistrados en servicio activo. 2015 Cfr:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadistica-por-temas/Opi-
nion-y-quejas-sobre-el--funcionamiento-de-la-justicia/Opinion-de-los-profesionales-y-
usuarios-de-la-Administracion-de-Justicia-/Encuestas-a-la-Carrera-Judicial/
13 V encuesta a la carrera judicial, Sección de estudios sociológicos, Julio de 2010. Cfr: http://
www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadistica-por-temas/Opinion-y-
quejas-sobre-el--funcionamiento-de-la-justicia/Opinion-de-los-profesionales-y-usuarios-
de-la-Administracion-de-Justicia-/Encuestas-a-la-Carrera-Judicial/
14 FONT SERRA, E, El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil.
Editorial La Ley, Madrid, 2000, págs. 195 y 196.
contractual, a favor de dicha parte, siendo más objetivo el criterio del perito judicial que
carece de vinculación con todas las partes.»15, o »la parte ha podido escoger a un perito de
su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de
que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así
obtener uno que sea favorable a sus tesis y también porque en este tipo de dictámenes se
hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo
345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)»16, o emitiendo razonamientos, a mi entender de-
masiado taxativos, como: «La profesionalidad, ciertamente podemos presumirla en toda
persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una
parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte,
y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito.
Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombra-
miento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto»17.
El Tribunal Supremo también se ha posicionado, en algunas de sus sentencias,
a favor de los dictámenes provenientes de una designa judicial, y en perjuicio de los
dictámenes aportados por las partes indicando que: «Aplicando la anterior doctrina al
supuesto enjuiciado no se aprecia que la motivación del Tribunal de apelación incurra en
errores patentes, sea arbitraria o ilógica. Razona la sentencia recurrida que ambos peritos
se basan en criterios de valoración válidos y comúnmente aceptados, llegando en rela-
ción a la mayor parte de los locales a resultados sustancialmente idénticos, hasta el punto
de que el perito de las demandadas reconoció que prácticamente la discrepancia relevante
se refería al local número 1. Con tales antecedentes, sigue razonando el Tribunal que es
lógico y no arbitrario que el juzgado diese prioridad al informe que valoró en su práctica
de mayor imparcialidad y objetividad, por tratarse de un perito insaculado por el juzgado
en el proceso previo sobre división judicial de herencia.»18.
Este posicionamiento procede de lo que considero como una interpretación arbi-
traria y que puede incluso contravenir el derecho que toda persona tiene a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa previsto en el art. 24.2 CE, y situarle ante
una posición indefensa, al minusvalorar, de forma casi automática y poco razonada, la
prueba pericial privada que los preceptos procesales le han obligado a aportar19.
judiciales que utilizan como argumento principal para la valoración de la prueba pericial,
la mayor credibilidad de la tesis del perito de designa judicial por el –simple– hecho de no
haber sido contratado por la parte y haber sido nominado por el tribunal, sin utilizar otros
argumentos que entiendo deberían haber tenido más peso en la elaboración de la convicción
judicial.
20 PICO JUNOY, J, «Las diez sentencias más importantes del Tribunal Supremo en materia de
prueba civil» en La prueba civil, aspectos problemáticos, director PICO I JUNOY, J, Editorial
Aranzadi, Barcelona, 2017, pág. 22.
21 Mi experiencia de más de treinta años como perito judicial me demuestra que en algunas
ocasiones, la formulación de la proposición de prueba que el tribunal por la parte, todo y ha-
ber sido admitida por el tribunal, puede haber quedado mal formulada, por lo que si el perito
no va a saber cómo abordarla. Ello hará imprescindible el contacto entre perito y el abogado
que ha propuesto esta prueba, al objeto de solicitarle una aclaración, y poder así realizar las
operaciones periciales que se ajusten al cometido adecuado a lo que pretende probar la parte.
22 Todo ello sin perjuicio de que el perito deba dirigirse formalmente al tribunal que lo ha desig-
nado para poner de manifiesto cualquier dificultad que surja a la hora de proceder a desarro-
llar su estudio, aunque ello no obsta a que pueda contactar con la parte proponente, en aras a
una mayor agilidad procesal, teniendo en cuenta que, con toda probabilidad, el perito tendrá
que realizar su dictamen en un plazo determinado, y será necesario actuar con prontitud.
4. Anunciar al abogado los honorarios finales que devengará la realización del infor-
me pericial23.
Por consiguiente, los contactos entre la parte proponente y el perito designado
judicialmente pueden –y deben– producirse, incluso durante el tiempo en el que el ex-
perto designado elabore su dictamen, lo que podría contravenir el criterio de aquellas
resoluciones judiciales que han priorizado el criterio al perito de designa judicial por su
falta de vinculación con la parte solicitante de su informe.
En cualquier caso, y reconociendo que habrá que estar al caso concreto, entiendo
que los jueces deben acatar el precepto general que permite la coexistencia pacífica de los
dictámenes aportados a la litis a través de los diversos sistemas de nominación de peritos
que prevé la LEC. Por consiguiente, los argumentos jurídicos utilizados por los tribuna-
les para acoger o desechar las conclusiones periciales de cualquier tipo de dictamen (sin
importar su procedencia) deben ajustarse a criterios lógicos y razonables, como recoge el
art. 218.2 LEC, que complementa la regla general de la sana crítica del art. 348 LEC, y que
no vienen más que a sustentar el principio de «iudex peritus peritorum», es decir, el valor
probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal, tal y como
reconoce el Tribunal Supremo24, y sin que puedan afectar a la convicción del juez otras
circunstancias que nada tienen que ver con la credibilidad del perito que emite el dictamen
presentado ante el tribunal, cualquiera que haya sido su manera de incorporarlo a la litis.
Por lo tanto, los criterios que entiendo deben considerarse adecuados para valorar
la prueba pericial son, entre otros, los que se sustentan en preceptos objetivos, coheren-
tes y lógicos, como la cualificación de perito, su especialidad, titulación y experiencia, el
23 En la práctica, es altamente recomendable que el perito contacte con el letrado para indicarle
cuáles serán sus honorarios finales, evitándose así desplazamientos o gastos que, de haber
tenido la información precisa antes de comparecer ante el tribunal para aceptar el cargo, se
hubieran podido evitar. La situación que justificará más que nunca el contacto del perito al
abogado, con carácter previo a la aceptación de cargo se dará si el llamamiento al perito le lle-
ga de un tribunal alejado de su lugar de residencia. En este caso, será recomendable que antes
de desplazarse a la sede judicial, el perito contacte con el abogado que le ha propuesto, para sa-
ber el alcance de la prueba, para saber si la parte va a asumir los honorarios que va a solicitar,
y una vez confirmados todos estos extremos, el perito pueda decidir si acepta el cargo o no. De
la misma manera, ocurre con cierta frecuencia que la cuantía de la provisión de fondos que
el perito ha comunicado telefónicamente al abogado supera el presupuesto que se tenía para
ello, por lo que la parte probablemente renunciará a la prueba, no siendo por tanto necesario
que el perito comparezca ante el tribunal, pues de lo contrario el perito comparecerá ante el
juzgado, realizará los desplazamientos y gestiones para tal fin, que no van a ser asumidas por
la parte, pues habrá renunciado a la prueba. Con estos contactos previos, el perito se asegura:
a) que la prueba que se le va a plantear puede ser llevada a cabo, b) que la parte le ha dado el
visto bueno a sus honorarios (por lo menos a la provisión de fondos), y consecuentemente, c)
que el desplazamiento al tribunal para aceptar el cargo va a resultar útil y necesario.
24 STS (Sala 1ª), de 1 junio de 2016 (ROJ: STS 2569/2016).
método que ha utilizado para emitir su dictamen, y si el mismo está actualizado, acepta-
do y validado por la comunidad científica a la que pertenece, la manera de llevar a cabo
las operaciones periciales, la coherencia interna del estudio técnico plasmado en el infor-
me pericial, la relación entre las operaciones periciales llevadas a cabo y las conclusiones
emitidas, la intervención del perito en el acto del juicio oral y la solidez de sus respuestas
a la hora de defender sus conclusiones ante el foro, las reacciones del perito a la hora de
abordar la contradicción pericial junto con otros peritos y la crítica de su informe, pre-
vista en el art. 347.1.5º LEC, etc, criterios que han sido convenientemente descritos por
el Magistrado Seoane Spiegelberg25.
Afortunadamente, y a pesar de no haber tenido un criterio fijo en la valoración de
los dictámenes privados, el Tribunal Supremo ha acabado por fijar unos criterios de valo-
ración judicial que sirven para evaluar cualquier tipo de dictámenes, ya sean los aporta-
dos por las partes o los derivados de una designa judicial, en un esfuerzo encomiable para
superar el duelo que supuso el arrebato del control casi absoluto del juez sobre la prueba
pericial en la anterior LEC 188126, e intentando superar (no siempre consiguiéndolo) la
sobrevaloración del informe emitido por perito de designa judicial.
Como indican Abel y Picó, el hecho de que los tribunales prioricen un dictamen
sobre otro únicamente por el sistema de designa que ha permitido incorporarlo al pro-
ceso es desacertado. Estos autores reconocen que el juez, «aun cuando subjetivamente se
sienta inclinado a otorgar prioridad al dictamen de designación judicial sobre el de parte,
deberá prescindir del sistema de designación del perito, y entrar a valorar otros aspectos
del dictamen como principalmente su razonabilidad y coherencia interna»27.
En consonancia con lo indicado por estos autores, Araujo introduce el concepto
de «objetividad presumida», al reconocer que en la valoración del dictamen se conjugan
elementos integrados por conceptos jurídicos (como la competencia profesional del pe-
rito) o por instrumentos procesales previstos en la legislación (como la modalidad de
designación), pudiendo ambos influir en el «deseo de una mayor objetividad del dicta-
men». Este autor reconoce que comoquiera que existe una mayor o menor presunción
de objetividad, estamos ante un criterio que no es absoluto y que por tanto se puede
modular. Por ello, no debe prejuzgarse un dictamen a partir del criterio de la objetividad
presumida, dando, de manera casi automática un mayor valor al dictamen emitido por el
perito judicial, sino que se trata es de otorgar una valoración más favorable por parte del
tribunal a aquel dictamen que aplique más adecuadamente los métodos requeridos por
su materia con respecto a otro, sin importar cómo se ha incorporado al proceso28.
En cualquier caso y para cerrar este debate, si se comprueba que el perito privado
o el de designa judicial se han sometido a los designios o dictados de la parte litigante,
y han vulnerado el contenido de la cláusula de objetividad del art. 335.2 LEC, deberán
aplicarse, no sólo las medidas que la LEC prevé para tacharlos o recusarlos, sino también
utilizar, sin contemplaciones, aquellos instrumentos legales que la ley prevé, a veces
con consecuencias penales, como el delito de falso testimonio previsto en los arts. 459 y
460 CP. Aunque es cierto que ha habido pocas sentencias condenatorias contra peritos
por la comisión del delito de falso testimonio, al resultar complejo probar su intención
«maliciosa» y que el dictamen realizado ha sido dolosamente emitido y conscientemente
falso29, en cualquier caso, el núcleo de la cuestión consistirá en encontrar la «línea que
separa lo científica o pericialmente opinable de lo que es insostenible bajo cualquier
óptica»30, sin que sea punible una desacertada opinión científica, sino «la censurable,
y según la sentencia impugnada, intencionada falta de verdad en la constatación de las
bases fácticas sobre las que la opinión científica se emite.»31.
es que aquí el tribunal interviene en las decisiones previas a la emisión del dictamen,
sobre todo en la admisión y en la necesidad del dictamen.
La designa judicial de perito tiene un carácter subsidiario al de la aportación de la
prueba pericial por la parte, que es el que la LEC prioriza, y es además tasado, puesto que
se prevé sólo en unos supuestos específicos que describe la LEC.
Abel y Picó afirman que la designa de peritos a través del tribunal proviene de
la opción que estipula la configuración de la prueba pericial en la justicia civil, dando
a la parte la posibilidad de decantarse por este sistema32. Flores afirma que durante la
tramitación parlamentaria de esta ley, se decidió dio esta opción porque, «se lograba,
pues, romper el predominio de la pericia de parte mediante la instauración de un sistema
flexible, en el que los litigantes pudieran escoger entre el dictamen de peritos designado
por las partes y el dictamen de peritos designados por el tribunal»33. Frente al dilema
ante el que se sitúa a la parte a la hora de practicar una prueba pericial, algunos autores
como Picó, Velázquez y Del Valle se han planteado si podría aceptarse la aportación de
un dictamen con los escritos iniciales, y solicitar adicionalmente otra, esta vez realizada
por perito de designa judicial, de acuerdo con lo previsto en el art. 339.2 y 3 LEC. En este
trabajo se afirma que, en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de una la
lectura flexible de las normas procesales que establecen límites a la eficacia del derecho a
la prueba, entienden que «el art. 335 LEC debe interpretarse en el sentido más favorable
al ejercicio y disfrute del derecho a la prueba, porque ante dos posibles interpretaciones
debe escogerse la que permita la máxima actividad probatoria». Por ello, entienden que
existe una compatibilidad de los dos tipos de dictámenes periciales34. Por su parte, Font
manifiesta su acuerdo a esta posibilidad, al afirmar que «la aportación de las partes de
dictámenes periciales realizados fuera del proceso, no les impide solicitar la designación
judicial de perito para que emita dictamen, incluso sobre la misma cuestión en torno a la
cual se ha aportado el dictamen35. Algún sector doctrinal ha negado esta compatibilidad
de dictámenes, como Serra, que ha reconocido el carácter excluyente de ambos dictáme-
nes cuando reconoce que «no se prevé la posibilidad de designar judicialmente un perito
dirimente para superar las posibles contradicciones que se producirán entre los varios
32 Sin perjuicio de que las partes también puedan optar por la modalidad de designa consensua-
da de perito de art. 339.5 LEC, que también expondremos en este trabajo.
33 FLORES PRADA, I, La prueba pericial de parte en el proceso civil, Ed. Tirant lo Blanch, Va-
lencia, 2005, pág. 233.
34 PICO I JUNOY, J, VELAZQUEZ VIOQUE, D, y DEL VALLE GARCÍA, M, Dictamen por
perito designado a instancia de parte en La prueba pericial, codirectores ABEL LLUCH, X y
PICO I JUNOY, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2009, págs. 299 a 309.
35 FONT SERRA, E, El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial, Editorial La Ley-
Actualidad, Madrid, 2000, pág. 66.
2.1.1. Problemas que genera a la parte optar por la pericial de designa judicial
Para el caso de que la parte opte por la designa del perito por parte del tribunal, se
exponen los inconvenientes que ello le va a suponer, en comparación con la aportación
privada de dictamen pericial, y siempre bajo el prisma de los intereses de las partes:
1. La designa de perito por parte del tribunal es poco ágil con respecto al de aporta-
ción privada del dictamen.
Así, mientras que la regulación que la LEC hace de la aportación privada del dic-
tamen obliga a cumplir con tan sólo tres requisitos principales, a saber:
a) Que el perito posea el título oficial que corresponda a la materia objeto del
informe a realizar del art. 340 LEC,
b) Que el dictamen contenga la cláusula de objetividad del art. 335.2 LEC38, y
c) Que, de acuerdo con el art. 337.2 LEC, la parte que ha aportado el dictamen
manifieste si desea que el perito comparezca al juicio previsto en el art. 431
LEC, la regulación del sistema de designa judicial exige, en cambio, cumplir
con un mayor número de requisitos, a saber:
a) Que el perito también posea, al igual que el perito designado por la
parte, el título oficial que corresponda a la materia objeto del infor-
me a realizar del art. 340 LEC, si bien este trámite ya se dará por
cumplido si el perito está inscrito en las listas del art. 341 LEC, pues-
to que para pertenecer a estas listas, habrá sido necesario acredi-
36 SERRA DOMÍNGUEZ, M, La prueba pericial en Instituciones del nuevo proceso civil: co-
mentarios sistemáticos de la Ley 1/2000, coordinador ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J,
Vol. II, Editorial Difusión jurídica, Barcelona, 2000, pág. 309.
37 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª), de 24 de marzo de 2006
(ROJ: SAP B 3490/2006).
38 La no inclusión en el dictamen de la cláusula de objetividad del art. 335.2 LEC podría subsa-
narse suscribiéndola posteriormente durante la intervención del perito en la vista oral, como
reconoce, entre muchas otras, la STS (Sala 1ª), de 10 de octubre de 2011 (ROJ STS 7171/2011).
39 El art. 342.3 LEC no obliga al perito a solicitar la provisión de fondos, pero en la práctica ra-
ramente el perito designado judicialmente desistirá de ello, por lo que es un trámite que con
toda probabilidad el tribunal va a tener que llevar a cabo.
40 A pesar de que la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre Ley 42/2015, de 5 de
octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, insta a las partes
41 Art. 7 del Código Deontológico de la Asociación Catalana de peritos judiciales: «En cuanto a
la aceptación de cargos en designaciones judiciales. 1. Es recomendable que los asociados lle-
ven a cabo todas las solicitudes de aceptación de cargos en aquellos partidos judiciales donde
el perito esté dado de alta e inscrito. 2. Sin embargo, el perito deberá justificar adecuadamente
la causa de no aceptación ante el Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 342 LEC.
3. En todo caso, se deberá rechazar una misión como perito si se considera que no es propia
de su especialidad o de sus conocimientos específicos. 4. El perito miembro de la Asociación
designado por el Tribunal, una vez aceptado el cargo, deberá cumplir de forma íntegra la mi-
sión que le ha sido encomendada, acudiendo a todas las comparecencias a las que pueda ser
llamado.» Cfr: http://www.perits.org/codigo_deontologico.php
42 Cfr: https://www.comb.cat/Upload/Documents/7059.PDF
43 Cfr: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT0000060707
16&idArticle=LEGIARTI000006410109
44 Si bien el art. 282 del Código de procedimiento civil francés ha sufrido varias modificaciones
desde el año 2004 (fecha en la que se sucedieron los hechos enjuiciados por la Corte de Casa-
ción francesa que dieron lugar a la sentencia referida), el contenido de este artículo regula la
entrega del dictamen ante el tribunal: Cfr: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.
do;jsessionid=1BD26EC75F9B57E9E2981305E92CB056.tpdila15v_2?idArticle=LEGIARTI0
00006410424&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20040601
45 Cfr: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000025286925
Una vez planteadas las cuestiones principales que definen el sistema de designa
de peritos por parte del tribunal, paso a describir los diferentes supuestos ante los que
este perito se podrá encontrar, indicando, también, aquellos aspectos problemáticos que
su aplicación suscita.
tribunal no puede perder el control de la admisibilidad de la prueba, por lo que las soli-
citudes de dictámenes periciales realizados por litigantes con justicia gratuita también
podrían ser rechazadas por el tribunal, si bien este autor reconoce que este control de
admisibilidad se podría aplicar con un mayor grado de flexibilidad47.
A pesar de ello, el redactado del art. 339.1 LEC sigue siendo discriminatorio, pues-
to que la parte que litiga sin someterse a los preceptos del art. 339.1 LEC no sólo va a
tener la plena libertad de escoger al perito más formado, más especializado, más expe-
rimentado o más reconocido en su especialidad, o aquel que le ofrece una mayor con-
fianza, o sencillamente, a aquel que le ofrece la mejor oferta económica por los servicios
periciales solicitados 48, sino que va a tener el cometido adicional de asesorar a la parte
desde el inicio del proceso sobre aquellos aspectos técnicos que puedan conformar la
acción judicial que se pretende instar o contra la que defenderse, lo que va a resultar de
gran ayuda. En cambio, el litigante con justicia gratuita dependerá de un perito del que
sólo se sabrá que está en posesión del título oficial, pero sin saber si está suficientemente
capacitado para abordar el estudio acordado, y al que no podrá pedir un asesoramiento
previo para interponer una demanda o para contestarla.
La desigualdad que se produce entre el sistema de designa de peritos para el su-
puesto de ayuda legal y el sistema ordinario es también mantenida por Velázquez, Ortiz,
Monrabá y Fons al manifestar que: «Otra desigualdad reseñable en el demandado titular
del derecho de asistencia jurídica gratuita es que éste no podrá elegir a su perito de con-
fianza, frente a la posibilidad de la que goza la otra parte, como consecuencia lógica de lo
dispuesto en el artículo 6.6 de la LAJG. No obstante, la automática admisión del tribunal
de la pericial propuesta bajo este precepto permitiría asegurarse la prueba pericial que se
considere necesaria por la parte litigante, aunque algunos autores niegan que se pueda
despojar al tribunal de la facultad de decidir sobre la pertinencia y utilidad de las pruebas
que le sean solicitadas, tal y como exige el art. 283 LEC. Muñoz Sabaté también es de este
parecer, si bien apunta a la posibilidad de que el filtro de admisibilidad se pueda aplicar
en este caso con una mayor flexibilidad49.
Uno de los mecanismos procesales que mitigaría la discriminación que se irroga
al litigante con justicia gratuita sería permitírsele aportar, junto con sus escritos de ale-
gaciones, un dictamen pericial realizado por perito escogido por él.
47 MUÑOZ SABATÉ, L, Fundamentos de prueba judicial civil L.E.C. 1/2000, Editorial Bosch,
Barcelona, 2001, pág. 342.
48 En el capítulo titulado «La figura del perito designado por la parte y su colaboración con el
abogado» en La prueba civil, aspectos problemáticos, director PICO I JUNOY, J, Ed. Aranza-
di, Barcelona, 2017, págs. 203-220, ya expuse algunos criterios a tener en cuenta para escoger
al perito designado por la parte.
49 MUÑOZ SABATÉ, L, Fundamentos de prueba judicial civil L.E.C 1/2000, Editorial Bosch,
Barcelona, 2001, pág. 342.
Al indicar que la parte «no tendrá que aportar con la Demanda o contestación a
la Demanda el dictamen pericial», entiendo que el art. 339.1 LEC no le está vetando la
posibilidad de aportarlo, sino que le está dando una opción, una facilidad para acceder
a un sistema de designa de peritos que le exima de asumir el coste de su peritaje. Otro
argumento en favor de este posicionamiento lo deducimos del contenido del art. 28 de
la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que permite a la parte litigante con esta ayuda
legal renunciar a la designa de abogado y procurador de oficio, para nombrar a estos dos
profesionales de forma privada, ya sea en base a unos honorarios pactados, o renun-
ciando estos profesionales a cobrarlos. Una interpretación analógica de esta regulación
permitiría aplicarla también a la designa de peritos, de manera que el litigante pudiera
renunciar al perito extraído de las listas para aportar un dictamen elaborado por perito
designado por él50.
50 Art. 28 de la Ley 10/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita (BOE núm. 11, de
12 de enero de 1996.) «Renuncia a la designación: Quienes tengan derecho en los términos
previstos en esta Ley a la asistencia jurídica gratuita podrán, no obstante lo previsto en el
artículo anterior, renunciar expresamente a la designación de abogado y procurador de oficio,
nombrando libremente a profesionales de su confianza debiendo constar expresamente este
extremo en la solicitud y afectando simultáneamente esta renuncia al abogado y procurador.
La renuncia posterior a la designación, que, asimismo, deberá afectar simultáneamente al
abogado y procurador designados de oficio, tendrá que ser comunicada expresamente a la
Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y a los correspondientes Colegios Profesionales y
no implicará la pérdida de las demás prestaciones reconocidas en la concesión del derecho de
asistencia jurídica gratuita.»
y facilitará a que el juez fundamente la convicción que le permitirá emitir una sentencia
justa y adecuada a las pruebas que le han sido presentadas.
2.4.1. Aproximación normativa al concepto de «titulación oficial» del art. 340.1 LEC
Teniendo en cuenta que el concepto de «título oficial que corresponda a la mate-
ria del dictamen» del art. 340.1 LEC queda difuso y las posibles interpretaciones que se
hagan de esta expresión pueden afectar de lleno a la noción subsidiaria de «personas en-
tendidas», se hace necesario conocer cuál es su delimitación normativa dentro del marco
educativo, y qué aplicación tiene al ámbito procesal.
El art. 35 de la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre de Universidades51 expone
que las directrices y las condiciones para la obtención de los títulos universitarios de ca-
rácter oficial y con validez en todo el territorio nacional serán establecidas por el gobier-
no. Para ello, las universidades deberán recabar las autorizaciones de la Comunidad Au-
tónoma en la que se encuentren y obtener la verificación del Consejo de Universidades
de que el oportuno plan de estudios se ajusta a las directrices y condiciones establecidas
por el Gobierno. Por otro lado, el art. 4 del Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por
el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales52 concreta que
«Los títulos universitarios regulados en el presente real decreto tendrán carácter oficial
y validez en todo el territorio nacional, surtirán efectos académicos plenos y habilitarán,
en su caso, para la realización de actividades de carácter profesional reguladas, de acuerdo
con la normativa que en cada caso resulte de aplicación.».
Por tanto, un título calificado de «oficial» habilitará para la realización de una
actividad en todo el territorio nacional que tenga carácter profesional, y añadiendo que
esa actividad deberá ser «regulada». Por otro lado, el art. 3 de la Directiva 2005/36/CE
relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales53 define «profesión regulada»
como «la actividad o conjunto de actividades profesionales cuyo acceso, ejercicio o una
de las modalidades de ejercicio están subordinados de manera directa o indirecta, en vir-
tud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, a la posesión de determi-
nadas cualificaciones profesionales; en particular, se considerará modalidad de ejercicio
el empleo de un título profesional limitado por disposiciones legales, reglamentarias
o administrativas a quien posea una determinada cualificación profesional. Cuando la
primera frase de la presente definición no sea de aplicación, las profesiones a que se hace
referencia en el apartado 2 quedarán equiparadas a una profesión regulada»54.
Así mismo, el art. 5 del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se in-
corpora al ordenamiento jurídico español esta Directiva 2013/55/UE define el concepto
de «formación regulada» así: «a) «Toda formación orientada específicamente al ejercicio
de una profesión determinada y que consista en un ciclo de estudios completado, en su
caso, por una formación profesional, un periodo de prácticas profesional o una práctica
profesional. La estructura y el nivel de la formación profesional, del periodo de prácticas
profesionales o de la práctica profesional, se determinarán mediante las disposiciones
legales, reglamentarias o administrativas del Estado miembro correspondiente o serán
objeto de control o aprobación por la autoridad que se determine con este fin. b) Tendrán
la consideración de educación y formación regulada en España aquellas enseñanzas que,
cumpliendo dichos requisitos, conduzcan a la obtención de un título oficial con valor en
todo el territorio nacional, generalmente incluido en los correspondientes niveles del
sistema educativo español.»55.
52 BOE núm. 260 de 30 de octubre de 2007, aunque ha sido parcialmente modificado por el Real
Decreto 43/2015 de 2 de febrero (BOE nº 29 de 4 de febrero de 2015), si bien el artículo 4, al
que hacemos referencia, no ha sido objeto de esta modificación.
53 Diario Oficial de la Unión Europea L 255/22 de 30 de septiembre de 2005.
54 La Directiva 2013/55/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013
(Diario Oficial de la Unión Europea L 354/132 de 28 de diciembre de 2013) ha modificado
algunos artículos de la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones
profesionales, pero ha mantenido intacto el art. 3 al que hacemos referencia.
55 BOE núm. 138, de 10 de junio de 2017.
tiene una regulación específica, y, por lo tanto, estaremos ante un título universitario,
que todo y haber recibido la calificación de oficial, no habilita de forma exclusiva para
ejercer como perito calígrafo ante los tribunales. De hecho, el redactado de la resolución
por la que se acuerda dar carácter oficial a, entre otros, estos dos títulos de Máster (el de
fotografía y el de grafística), establece como condición adicional que este título oficial
deberá estar de acuerdo «con la normativa que en cada caso resulte de aplicación», lo que
ya da a entender que este título oficial sólo tendrá valor exclusivo si viene avalado por
una regulación concreta de la profesión que ampara estos estudios.
Aplicando esta interpretación al ámbito procesal, entiendo que el «título oficial
que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste» del art. 340.1
LEC, sólo será preceptivo exigirlo por parte de los tribunales a aquellos peritos cuyas
profesiones o especialidades hayan quedado reguladas. Y para el caso que se hayan auto-
rizado títulos oficiales pero que dependan de profesiones no reguladas, el título no será
habilitante ni obligatorio para ejercer como perito de esa especialidad, sirviendo, eso sí,
para acreditar una formación universitaria que dará solvencia al criterio profesional que
emita el perito en un proceso judicial.
2.4.3. Supuestos derivados del significado que se otorgue al concepto de «título oficial»
A la vista de esta compleja situación, nos podremos encontrar ante los siguientes
supuestos:
1. Que la especialidad requerida para desarrollar el informe pericial sea una profe-
sión regulada, en cuyo caso el perito de esa especialidad que sea llamado a interve-
nir ante un tribunal deberá acreditar estar en posesión del título al que el Estado
le ha otorgado ese reconocimiento oficial.
2. Que la especialidad requerida para desarrollar el informe pericial sea una profe-
sión no regulada, en cuyo caso el perito de esa especialidad tendrá la consideración
de perito entendido del art. 341.2 LEC, sea cual sea el título que tenga ese experto.
3. Un último supuesto quedaría sujeta a una interpretación más genérica y abierta
de la expresión «título oficial» del art. 341.1. LEC y consistiría en entender que
el adjetivo «oficial» da a entender que la expedición del título proviene de una
entidad acreditada y reconocida, como una universidad, y que no viene definido
por el hecho que habilite de forma exclusiva para poder ejercer como perito ante
los tribunales de una determinada profesión regulada, sino porque existe un tí-
tulo que la avala, sea oficial o no. Así, considero que se deberían poder integrar al
concepto del art. 340.1 LEC tanto los títulos universitarios «oficiales» como los
títulos «propios», siendo éstos últimos los más frecuentes, y que pueden ser crea-
dos por las universidades de una manera más ágil, son más prácticos, y se acercan
más a la realidad y a las necesidades que demanda una sociedad como la nuestra,
en evolución constante.
57 Esta especialización se imparte, entre otros, en el Máster interuniversitario UOC, UAB, URV
en Seguridad de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones. Cfr: http://
estudios.uoc.edu/es/masters-universitarios/seguridad-tecnologias-informacion-comunica-
ciones/presentacion
58 A modo de ejemplo, la Universidad Internacional de Catalunya ofrece el Master en Ciber-
delincuencia: Cfr: (http://www.uic.es/es/estudis-uic/derecho/master-en-ciberdelincuencia/
presentación), que es un título propio de dicha universidad. La superación de estos estudios
permitiría quedar inscrito en las listas de peritos del art. 341.1 LEC, pero al no ser una titu-
lación oficial, debería remitirse al precepto contenido en el art. 341.2 LEC, y, por ende, sólo
podría ser perito designado judicialmente a través de las listas, sin poder ser perito designado
por la parte, lo cual es un claro contrasentido. Por otro lado, la Universidad Abad Oliva CEU
también organiza el Máster Internacional en Ciberseguridad y Ciberdefensa. Tratándose de
un título propio de esta universidad: Cfr: https://cisde.es/catalogo-de-cursos/masteres/mas-
ter-internacional-en-ciberseguridad-y-ciberdefensa-iii-edicion-titulo-propio-ceu-san-pablo
59 Cfr: www.perits.org
60 La STS (Sala 3ª), de 26 de julio de 2012 (ROJ STS 5757/2012) establece que no es necesario
que el perito designado judicialmente tenga que pertenecer a un Colegio oficial, pudiendo
formar parte de otras agrupaciones como, por ejemplo, asociaciones.
Junto a estos preceptos, también son de aplicación los art. 282 LEC, 752.1 LEC,
759.1 LEC y el art. 92.9 CC, éste último haciendo referencia expresa al «dictamen de
especialistas».
Dado que el art. 339.5 LEC no especifica cuál debe ser el sistema concreto que el
juez puede utilizar para la designa de un perito en este tipo de procedimientos, existen
diferentes supuestos a los que el tribunal se puede acoger, los cuales paso a enunciar,
exponiendo la problemática que cada uno de ellos puede suscitar:
61 El Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Madrid, de 18 julio de 2011 (ROJ:
AJPI 12/2011, al referirse a la naturaleza jurídica del dictamen de especialistas debida-
mente cualificados del art. 92.9 CC, acaba reconociendo que a éstos les es aplicable tam-
bién las causas de recusación que se imponen a los peritos designados judicialmente que
hayan dado anteriormente informe desfavorable al recusante, dentro o fuera del proceso,
sobre el mismo asunto. Por ello, este Auto resuelve que no se advierte inconveniente en
que se apliquen también estas causas «a los peritos de designación judicial directa que
hubieren emitido el informe desfavorable que motiva la recusación en otro proceso an-
terior».
62 ABEL LLUCH, X, Derecho probatorio, Editorial Bosch, Barcelona, 2012, pág. 716.
63 Más adelante haré referencia al sistema de listas de peritos judiciales del art. 341 LEC.
cuando las pruebas presentadas por las partes no ofrezcan al juez suficientes elementos
de juicio64.
A pesar de que los informes de estos equipos técnicos tienen algunas semejanzas
con la prueba pericial, no pueden considerarse como tal, ni tampoco se identifican con la
prueba pericial corporativa del art. 340.2 LEC por cuanto:
1. No se ajusta a los trámites de designación judicial por lista alfabética corrida del
art. 341.1 LEC.,
2. No se permite a las partes delimitar el objeto de la pericia a desarrollar,
3. Se veta la intervención de los letrados de las partes en las operaciones de estos
profesionales, contraviniendo así lo dispuesto en el art. 345 LEC, y
4. Las intervenciones de los psicólogos y trabajadores sociales se emiten y ratifican
de manera distinta a la prevista en los art. 346 y 347 LEC65.
64 La disposición adicional sexta de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código
Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia regula los dictámenes periciales relativos al
régimen de ejercicio de la responsabilidad parental (DOGC núm. 5686, de 5 de agosto de 2010
y BOE núm. 203, de 21 de agosto de 2010) expone: «1. Los dictámenes periciales relativos al
régimen de ejercicio de la responsabilidad parental tienen por objeto primordial averiguar o
apreciar la existencia en el menor, o en alguno de los progenitores o en otros miembros de la fa-
milia que convivan con él, de una enfermedad mental o de anomalías de conducta que incidan,
perjudiquen o interfieran en las relaciones familiares, para establecer el régimen de guarda y de
relaciones personales. También pueden tener por objeto comprender adecuadamente el sistema
de relaciones personales existente en la familia o en los nuevos núcleos en que el menor debe
integrarse, y las medidas de seguimiento que deban adoptarse para garantizar el derecho de los
menores a mantener la normalidad en las relaciones con sus progenitores. 2. Los dictámenes
relativos al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental que las partes aporten al proceso
equivalen a los elaborados por el equipo técnico de apoyo judicial o los profesionales que el juez
designa en su lugar, siempre y cuando el perito haya sido designado por un colegio profesional
o una entidad reconocida por la Administración a partir de un censo de especialistas y de modo
que se garantice la objetividad, imparcialidad y capacidad técnica. 3. Si los medios probatorios
aportados por las partes relativos al régimen de guarda, incluida la compartida, y de relaciones
personales no ofrecen suficientes elementos de juicio, el tribunal puede disponer que un perito
judicial elabore un informe. El perito debe designarse entre los especialistas de los equipos
técnicos de apoyo judicial, de la clínica de medicina forense o de los colegios profesionales
correspondientes si los servicios públicos de asesoramiento no existen o no pueden asumir la
designación. 4. Los especialistas integrados en los equipos técnicos que apoyan a los tribunales
o los designados en lugar de aquellos son auxiliares de los tribunales. Las autoridades y los
organismos públicos y privados, y los profesionales que hayan intervenido previamente con la
familia, tienen el deber de colaborar. Si la colaboración solicitada se refiere a aspectos protegi-
dos por el secreto profesional, por el derecho de intimidad o por la normativa relativa a datos
personales, se requiere una resolución expresa del tribunal.»
65 Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª), de 24 marzo de 2017 (ROJ:
SAP CO 178/2017)
66 Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Madrid, de 18 julio de 2011 (ROJ: AJPI
12/2011).
67 DOGC núm. 4753, de 3 de noviembre de 2006.
rado por perito escogido por ellos. El legislador ha dispuesto este sistema para el cotejo
de letras puesto que se trata de una prueba pericial subsidiaria, es decir, que sólo deberá
practicarse si se niegan o impugnan los documentos en los que aparecen las firmas que
deben ser objeto de estudio. Por tanto, difícilmente se aportará un dictamen pericial
caligráfico al desconocer si la parte adversa va a reconocer o impugnar un documento.
Diaz indica que «no parece razonable imponer a las partes la exigencia de solicitarla en
los primeros escritos, a tenor del art. 339 LEC, porque su necesidad no se conocerá, por
al actor, antes de la contestación –si se impugna en ella algún documento aportado con
la demanda–, ni por el demandado hasta que en algún momento posterior se impugnen
los presentados con la contestación»68.
Por ello, el art. 427.1 LEC exige a las partes que se pronuncien sobre la admisión o
impugnación de los documentos presentados de contrario durante la Audiencia previa al
juicio. Será pues en este momento procesal cuando las partes deberán decidir si solicitan,
de acuerdo con el reparto de la carga de la prueba de los art. 217 LEC y 326.2 LEC, una
prueba pericial caligráfica.
Ahora bien, según los autores Velázquez, Ortiz, Monrabá y Fons69, se podría ad-
mitir la aportación de esta pericial, en el caso que la parte tenga la certeza de que la
adversa impugnará un documento en base a las actuaciones o contactos previos (ya sean
judiciales o extrajudiciales), o noticias que se han tenido y que apuntan esa posibilidad.
En este caso, como se indica, sería posible presentar un dictamen por la parte, evitando
así la designa judicial de perito.
En base a este argumento, la presentación de un dictamen caligráfico bajo la alega-
ción de que la parte se ha visto compelido a ello, al presuponer que la adversa negará el
documento que ha sido objeto del informe, dejará poco margen al juez para inadmitirla.
Desde una perspectiva estrictamente práctica y como estrategia probatoria, si el
encargo que recibe el letrado consiste en iniciar un procedimiento judicial que se susten-
ta en un documento con una carga probatoria determinante para la litis, es comprensible
que aunque no se haya tenido noticia de que la parte adversa lo vaya a impugnar, aquel
abogado querrá asegurarse la adveración del mismo antes de iniciar el procedimiento
judicial a través de un informe caligráfico, y si este experto le confirma su autenticidad,
no veo por qué sería improcedente presentarlo como prueba ante el tribunal, al objeto de
reforzar su argumentación jurídica.
70 Artículo 473 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (BOE núm. 157, de
2 de Julio de 1985): «1. Podrán prestar servicios en la Administración de Justicia funcionarios
de otras Administraciones que, con carácter ocasional o permanente, sean necesarios para
auxiliarla en el desarrollo de actividades concretas que no sean las propias de los cuerpos de
funcionarios a que se refiere este libro y que requieran conocimientos técnicos o especializa-
dos.»
que ahora nos ocupa, la realidad es que el informe pericial de avalúo lo presta un perito
que tiene la misma condición que quien emite, en su caso, el informe que en el juicio
declarativo sirve de prueba a la posición procesal de las partes litigantes. Y del mismo
modo que éste tiene derecho a solicitar la provisión de fondos que considere necesaria
(art. 342.3 LEC), no creemos que deba hacerse de peor condición al perito evaluador del
bien embargado»71.
Así mismo, el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 5 de no-
viembre de 2007, que resolvió un recurso también referido a si el perito tasador del art.
638.1 LEC tenía o no derecho a solicitar la provisión de fondos prevista en el art. 342.3
LEC, va más allá y reconoce que «la expresión perito tasador que corresponda dentro de
los que prestan servicio en la Administración de Justicia, debe entenderse en el sentido
de que de los muchos peritos tasadores solo emitirá dictamen aquel a que se refiere
la regulación genérica de la prueba pericial. Cierto es que si la LOPJ u otra norma re-
glamentaria contemplara la existencia de un cuerpo de peritos (o peritos funcionarios)
cabría alguna duda. Pero al no haberse desarrollado tal posibilidad al menos en el ámbito
civil, es llano que las partes deben pechar con el pago de los honorarios de perito. Y la
provisión de fondos no es más que un anticipo o seguridad para ese experto de que será
retribuido por su función. A falta de una norma específica habrá que acudir a una inter-
pretación integradora de la norma»72.
Profundizando en este tipo de designa, el art. 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica
gratuita también prioriza la designa de personal adscrito a los órganos jurisdiccionales
y a funcionarios públicos, por delante de peritos del ámbito privado o inscritos en listas
del art. 341 LEC. Tanto es así que este artículo reconoce que si «excepcionalmente» no
se encuentren peritos adscritos a los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones
públicas, el tribunal deberá emitir una resolución motivada en la que deberá justificar la
razón por la cual utiliza el sistema de designa de peritos del ámbito privado73..
71 Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª), de 23 marzo de 2009 (ROJ: AAP
CS 243/2009).
72 En este mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª), de 10
de febrero de 2003 (ROJ: AAP B 251/2003). En sentido contrario, el Auto de la Audiencia
Provincial de Valladolid (Sección 3ª) de 19 de noviembre de 2002 (ROJ: AAP VA 46/2002), al
considerar que la posibilidad de solicitar una provisión de fondos encierra un cierto privilegio
y beneficio procesal que debe ser objeto de una interpretación restrictiva y no extensiva y
que no debe aplicarse al proceso de ejecución. En este Auto, se deniega también la falta de la
provisión de fondos en el ámbito de la ejecución porque no está prevista en el art. 565,1 LEC
como uno de los motivos de suspensión de la misma.
73 La redacción actual de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita Ley 1/1996 de 10 de enero (BOE
núm. 11 de 12 de enero) ha sido modificada por la Ley 2/2017, de 21 de junio, de modifica-
ción de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (BOE núm. 148, de 22
de junio de 2017). En concreto, el art. 6 indica: «El derecho a la asistencia jurídica gratuita
comprende las siguientes prestaciones: … 6. La asistencia pericial gratuita en el proceso a
Al igual que la Ley de asistencia jurídica gratuita, la Orden JUS 419/2009 relativa
al pago de los peritajes judiciales a cargo del Departamento de Justicia de la Generalitat
de Cataluña reconoce la prevalencia de los peritajes realizados por funcionarios públicos
y por personal adscrito a las Administraciones públicas, si bien en la práctica, no se hace
referencia a la manera en que estos funcionarios van a ser llamados para aceptar el cargo,
mientras que la gran mayoría de sus artículos regulan de una manera muy concreta la
designa de peritos del ámbito privado, así como los honorarios que éstos van a percibir74.
cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de
funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.
Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no
fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales
o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima
pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se esta-
blece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan. El Juez o Tribunal
podrá acordar en resolución motivada que la asistencia pericial especializada gratuita se lleve
a cabo por profesionales técnicos privados cuando deba prestarse a menores y personas con
discapacidad psíquica que sean víctimas de abuso o maltrato, atendidas las circunstancias del
caso y el interés superior del menor o de la persona con discapacidad, pudiendo prestarse de
forma inmediata.»
74 La parte introductoria de la referida Orden JUS 419/2009 (DOGC núm. 5474 de 30 de sep-
tiembre) indica: «El artículo 473.1 de la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial,
en la redacción dada por la Ley orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, dispone que pueden
prestar servicios a la Administración de justicia el personal funcionario de otras administra-
ciones que, con carácter ocasional o permanente, sea necesario para auxiliarla en el desarrollo
de actividades concretas que no sean las propias de los cuerpos de funcionariado al servicio
de la Administración de justicia y que requieran conocimientos técnicos o especializados. Así,
los jueces o juezas y los magistrados o magistradas pueden nombrar como perito o perita a
los funcionarios o funcionarias, los organismos o los servicios técnicos dependientes de las
administraciones públicas que, tal y como dispone el artículo 465 de la Ley de enjuiciamiento
criminal, no tienen derecho a reclamar honorarios, sin perjuicio de las indemnizaciones que
les correspondan, que, de conformidad con el Real decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre
indemnizaciones por razón del servicio, corren a cargo del crédito presupuestario asignado al
Ministerio o al organismo al cual pertenezca el perito o perita. Asimismo, la Ley 1/1996, de
10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, teniendo en cuenta la posibilidad de utilización
de los recursos públicos para peritar que prevé la Ley orgánica del poder judicial, y con el
fin de conjugar, por un lado, el acceso de toda la ciudadanía a la tutela judicial efectiva y, por
otro, la racionalización en la utilización de los recursos públicos, en el artículo 6.6 establece
que la regla general debe ser que los peritajes corran a cargo del personal técnico adscrito a
los órganos jurisdiccionales, del funcionariado, de los organismos o de los servicios técnicos
dependientes de las administraciones públicas, y que, sólo excepcionalmente y cuando por
inexistencia de técnicos o técnicas en la materia no sea posible la asistencia pericial por peri-
tos o peritas dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las administraciones públicas,
el peritaje se pueda llevar a cabo, si el juez o jueza o tribunal lo estima pertinente, mediante
una resolución motivada, a cargo de técnicos o técnicas privados.»
De la misma manera, el art. 50.2 y 3 del Decreto 269/2008, de 6 de noviembre por el que
se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita de la Xunta de Galicia, expone
el mismo precepto y similar prevalencia de los funcionarios públicos frente a los peritos
privados75.
Cfr:http://dogc.gencat.cat/es/pdogc_canals_interns/pdogc_resultats_fitxa/index.html?docu
mentId=532864&language=ca_ES&action=fitxa&newLang=es_ES
75 Diario Oficial de Galicia, núm. 242, de 15 de diciembre de 2008 Cfr: http://cpapx.xunta.gal/c/
document_library/get_file?folderId=127850&name=DLFE-4900.pdf.
76 Cfr: http://administraciojusticia.gencat.cat/web/.content/home/serveis_als_professionals/
perits_judicials/dades/dades_peritatges_judicials_2016.pdf
77 Cfr: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/
TSJ-Galicia/Actividad-del-TSJ-Galicia/Memoria-Judicial/Memoria-del-TSXG-de-2015.
También la memoria del año 2011 describe la adscripción de estos peritos al TSJG: Cfr:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-
Galicia/Actividad-del-TSJ-Galicia/Memoria-Judicial/Memoria-del-TSXG-de-2011
petición de prueba pericial se remite a una sociedad o entidad profesional, para que o
bien remita al tribunal la lista de sus peritos, o incluso para sean estas mismas organiza-
ciones las que designen un perito de entre sus integrantes, siempre y cuando éstos estén
dispuestos a desempeñar la función de perito ante los tribunales. Probablemente se tra-
tará de un sistema residual y poco utilizado, y se utilizará cuando en las listas del art. 340
LEC no haya peritos de las especialidades requeridas en un determinado proceso judicial.
Alguna sentencia ha previsto este sistema, al considerar procedente que el tribunal de
instancia se dirigiera, en un caso concreto, a la Sociedad Española de implantología para
que remitieran las listas de expertos en esta especialidad, indicando que: «No se aprecia
por tanto la infracción de las normas procesales citadas, 339 y 341 de la LEC ya que el
Juzgado ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art 339.2, se ha solicitado una lista
a una institución científica que se ocupa del estudio de las materias objeto de la pericia,
conforme al art 341.1 y el perito ha sido designado a la suerte por insaculación, según
consta en autos. Por lo tanto, el motivo de nulidad ha de ser igualmente rechazado»80.
Por ello, la proposición de lege ferenda consistiría en crear un nuevo artículo que
regulara el traslado al tribunal por las partes del acuerdo de designar un perito determi-
nado para llevar a cabo una prueba pericial, sin más. Así, debería eliminarse el apartado 4
del art. 339 LEC y crear un nuevo artículo (339.bis LEC) redactado de la siguiente mane-
ra: «Art. 339.bis. Designa consensuada de perito por las partes. «Si las partes estuviesen
de acuerdo en que el dictamen sea emitido por una determinada persona o entidad, así
lo acordará el tribunal, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 340». Este
precepto se referiría tanto a los peritos con título oficial como entendidos o prácticos.
prueba pericial consistió en incluir la figura del «single joint expert», término que apa-
rece reflejado en el Civil procedure law de Gran Bretaña (y que podríamos traducir como
«perito único consensuado»)82, frente al sistema de peritos aportados por las partes.
En tercer lugar, porque el consenso de las partes en la designa de un perito de-
terminado disiparía cualquier alegación de falta de imparcialidad del perito escogido y
reduciría a niveles mínimos la posibilidad de alegar los motivos de tacha previstos en el
art. 343 LEC.
En cuarto lugar, porque este sistema permitiría agilizar el proceso, acortando los
plazos de designa de peritos a través de las listas de designa judicial, lo que suele pro-
vocar un considerable retraso en la tramitación del proceso, al tener que esperar que el
perito se decida a aceptar, o a que no lo haga en base a las justas causas previstas en el
art. 342.2 LEC, lo que ocasionará una nueva designa judicial, y así sucesivamente. De la
misma manera, la agilización del proceso vendrá dada por la más que probable ausencia
del perito consensuado a la vista oral, dado que los artículos 337.2 LEC, 346 LEC y 347.1
LEC facultan a las partes a solicitar la asistencia del perito al juicio o a la vista, y si las
partes han llegado a un acuerdo sobre qué perito va a realizar el dictamen, se presupone
que acatarán su conclusión y raramente propondrán su intervención en la vista.
En quinto lugar, porque este sistema reduciría la litigiosidad, y fomentaría la po-
sibilidad de que, tras la conclusión del perito consensuado, las partes considerasen la
posibilidad de someterse a los diversos sistemas alternativos de resolución de conflictos,
como pueden ser la mediación o el arbitraje83.
82 El apartado 2 del epígrafe 35 titulado «Experts and Assessors» del Civil Procedure Rules de
Gran Bretaña, puestas al día el día 30 de enero de 2017, describe el término «single joint ex-
pert», indicando que se trata de un perito encargado de preparar un informe para el tribunal
en nombre de dos o más partes del procedimiento. El apartado 35.7 de esta misma ley indica
más concretamente que cuando dos o más partes deseen presentar pruebas de peritos sobre
una cuestión concreta, el tribunal puede ordenar que la prueba sobre esa cuestión sea realiza-
da por un solo experto común. Igualmente, su segundo apartado sigue indicando que cuando
las partes que deseen presentar la prueba («las partes interesadas») no puedan acordar quién
debe ser el único experto en común, el tribunal podrá seleccionar al experto de una lista pre-
parada o identificada por las partes pertinentes; el tercer apartado indica que se podrá ordenar
que el experto sea seleccionado en la manera en que el tribunal pueda determinar. Cfr: http://
www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part35#IDAOKICC
83 El epígrafe XI de la Exposición de Motivos de la LEC reconoce que en el momento de la Au-
diencia Previa, «se intenta inicialmente un acuerdo o transacción de las partes, que ponga fin
al proceso y, si tal acuerdo no se logra, se resuelven las posibles cuestiones sobre presupuestos
y óbices procesales, se determinan con precisión las pretensiones de las partes y el ámbito de
su controversia, se intenta nuevamente un acuerdo entre los litigantes y, en caso de no al-
canzarse y de existir hechos controvertidos, se proponen y admiten las pruebas pertinentes»,
por lo que fomentar el que las partes lleguen a un acuerdo en el nombre del perito que va a
emitir el dictamen sería un primer paso para acercar a llegar a una transacción extrajudicial.
En sexto lugar, porque el motivo por el cual las partes se decidirían a renunciar a
su facultad de escoger de forma individual a un perito y por ende, a la presentación de
su dictamen ante el tribunal se encontraría en la absoluta confianza que les merecería
el nombre del perito consensuado, que con toda probabilidad sería escogido por su valía,
experiencia, profesionalidad, objetividad, independencia y honestidad. Esto no haría más
que reconocer el trabajo y la dedicación de aquellos peritos forenses que trabajan bajo es-
tos principios y fomentaría una mayor confianza en aquellos peritos que trabajan de ma-
nera honesta, expulsando así a aquellos que no actuaran con toda la diligencia debida o
que obviaran algunos de los principios de conducta que deben regir la actividad pericial.
hacer valer sus pretensiones. Por último, el art. 233 de este mismo cuerpo legal hace
referencia concreta a la «pericia común» y establece que son las partes litigantes las que
determinan los «parámetros» que la pericia debe abordar, el nombre del perito que debe-
rá realizarla, los honorarios de este experto y las modalidades de pago. En el caso de que
las partes no se pongan de acuerdo sobre ello, será el tribunal quien decidirá.
Frente a este procedimiento de designa de peritos que regula el Código de proce-
dimiento civil quebequés, el sistema español no prevé que el tribunal pueda imponer a
las partes ni el nombre del perito ni la misma prueba pericial, puesto que su Exposición
de Motivos reconoce que «no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investiga-
ción y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las
pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas las que recae la
carga de alegar y probar»87. Por tanto, facultar al juez para imponer la realización de un
dictamen pericial a las partes en base al «principio de proporcionalidad» iría en contra del
espíritu de la LEC, y en contra de la propia regulación del dictamen de peritos, que con-
cede a la parte la carga u obligación de aportar la prueba pericial que considere necesaria
o conveniente para la defensa de sus derechos.
puesto en el asunto88. Por el contrario, si la opinión técnica que se precisa, todo y ser ne-
cesaria, no afecta al núcleo gordiano de la argumentación jurídica que el letrado plantea
ante el tribunal, y es improbable que una conclusión pericial adversa frustre su recla-
mación, podrá decantarse por utilizar esta vía de designa consensuada, compartiendo y
reduciendo así parte del coste del procedimiento.
88 El art. 336 LEC reconoce que los dictámenes que las partes aporten privadamente tendrán
como finalidad «la defensa de sus derechos», lo que no casa con la búsqueda de la verdad ma-
terial a la que sí debe aspirar el proceso penal, pero no ya el proceso civil, en el que la iniciati-
va probatoria la lideran las partes, siendo responsables de probar sólo aquello que les interesa,
y no siendo procedente presentar o solicitar pruebas que puedan perjudicar sus intereses.
y 201589, los mismos son incompletos, porque sólo recogen datos de 10 comunidades
autónomas, pero lo que es más importante, obvian cuantificar aspectos de la actividad
pericial que bien podrían servir para mejorar o implementar el servicio que las listas de
peritos ofrecen a los diferentes operadores jurídicos y al ciudadano que se ve inmerso
en un procedimiento judicial. Para ello, sería conveniente obtener los siguientes datos
relacionados con las listas de peritos:
1. Cuál es el número total de dictámenes periciales que se incorporan a un proceso,
sea cual sea su procedencia y sistema de designa del perito, de acuerdo con la
clasificación que se ha hecho en este trabajo. La proporción que se da entre todas
ellas nos ayudaría a determinar cuál es la más utilizada, y, concretamente, si la
nominación de los peritos de las listas del art. 341 LEC se incrementa año a año o,
por el contrario, se reduce.
2. La frecuencia con la que los peritos extraídos de las listas intervienen en la vista
oral para defender sus informes a instancia de las partes o de los jueces, lo que
permitiría saber si las conclusiones que emiten son combatidas o criticadas por las
partes o cuestionadas por el tribunal.
3. Cuáles son los trámites necesarios para designar a un perito de las listas, y si se ha
implementado algún programa o aplicativo informático que deje trazabilidad de
las gestiones llevadas a cabo por el organismo público que las gestiona. Ello con-
tribuiría a conocer la manera en que se dispone de las listas y su existe un control
de su funcionamiento.
4. Si el aplicativo informático que se puede estar utilizando ofrece la posibilidad de
añadir datos específicos de cada perito, para que los tribunales o las partes puedan
acceder a ellos y conocer con más detalle las aptitudes profesionales del perito
designado. Porque en la actualidad, el sistema es opaco, al no permitir acceder a
las listas de peritos, ni saber cuál es la frecuencia de solicitudes en general ni de
un concreto perito, ni si existe un control para saber si el inscrito en las listas ha
venido cumpliendo con las obligaciones que contrae al aceptar un cargo como
perito judicial.
89 Cfr: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadistica-por-temas/
Actividad-de-los-organos-judiciales/Actividades-de-apoyo-a-los-organos-judiciales/Activi-
dad-Pericial-Judicial/
90 Cfr: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000874942&fas
tPos=1&fastReqId=526918585&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte
pertenecer a una lista elaborada por un tribunal de apelación local y no para todo el país.
Al finalizar este período de prueba de tres años, el perito puede solicitar la renovación de
su inscripción, que, de otorgarse, será para un período de cinco años más, siempre que se
cuente con el dictamen favorable de un comité formado por representantes de jueces y
de organizaciones de peritos. Para acordar cualquier inscripción o reinscripción del perito
en las listas francesas, se valorará la experiencia del candidato y, entre otras cuestiones,
el conocimiento que tenga de los principios rectores del proceso y de las normas de pro-
cedimiento. Para quedar inscrito en la lista de peritos para todo el territorio francés, se
tendrá que haber estado inscrito en una lista de peritos de los tribunales de apelación por
un período mínimo de cinco años.
Por otro lado, los peritos franceses también regulan su actividad a través del De-
creto n° 2004-1463 de 23 de diciembre de 200491. Su art. 4, al regular la inscripción en
las listas de peritos, exige que las solicitudes sean examinadas teniendo en cuenta, entre
otras cuestiones, la cualificación y la experiencia profesional de los candidatos. El art. 6
de este Decreto exige, además, que se acrediten los títulos o diplomas del solicitante, los
trabajos científicos, técnicos o profesionales llevados a cabo, así como de las actividades
remuneradas que haya podido tener.
Probablemente la concreción con la que la legislación francesa regula el acceso a
las listas francesas de peritos tiene algunos defectos, y su puesta en práctica habrá oca-
sionado algunas disfunciones, pero en cualquier caso, se encuentra en las antípodas del
sistema que prevé nuestra LEC, puesto que ni el art. 341 LEC ni ningún otro precepto
de este cuerpo legal establecen otros requisitos para ingresar en las listas que no sea el
poseer el título oficial.
Para generar una mayor confianza en las listas de peritos, sería muy recomendable
complementar la regulación existente en la LEC, creando, como ya hemos apuntado an-
teriormente, un Estatuto jurídico del perito, en el que se podrían concretar sus derechos y
obligaciones. Esta normativa podría establecer, además, un sistema de verificación periódi-
ca de la actividad de los peritos de las listas, para conocer, por ejemplo, si cumplen con las
normas de su profesión, si han ido aceptando los cargos para los que han sido designado,
o si por el contrario, los han ido rechazando sistemáticamente sin alegar justa causa; si
han cumplido con los términos marcados por el tribunal para entregar su dictamen; si han
estado condenados por delitos relacionados con su actividad pericial; si han recibido quejas
por algunas de las partes personadas en el procedimiento, y por qué motivos, etc92.
También sería necesario justificar (sin que ello fuera un requisito obligatorio para
estar en las listas) las aptitudes profesionales del experto, adicionales a la mera posesión
91 Cfr: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000628809&fas
tPos=3&fastReqId=1087379861&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte
92 A día de hoy, no existe un mecanismo que permita recoger las quejas que un perito inscrito
en las listas haya podido recibir por su intervención ante los tribunales.
del título. Así, por ejemplo, saber si el perito ha realizado algún curso de formación
contínua propio de su área de conocimiento, o si ha realizado estudios que le hayan
permitido super-especializarse en un área concreta de su profesión. Estas capacidades
profesionales bien podrían acreditarse con la obligación de presentar anualmente ante el
organismo responsable de gestionar las listas de peritos su currículo profesional actuali-
zado. Se trataría, en definitiva, de dar más instrumentos, tanto al juez como a las partes,
para verificar que el informe realizado por el perito inscrito en las listas se ha ajustado a
unos estándares de calidad no ya mínimos, sino necesarios para que la Administración
de Justicia cumpla con sus finalidades más básicas.
93 «Principales datos sobre peritajes judiciales y listas de peritos año 2016»: Cfr: http://admi-
nistraciojusticia.gencat.cat/web/.content/home/serveis_als_professionals/perits_judicials/
dades/dades_peritatges_judicials_2016.pdf
94 Memoria del TSJC del año 2015, pág. 43: Cfr: http://www.poderjudicial.es/cgpj/ca/Poder-
Judicial/Tribunals-Superiors-de-Justicia/TSJ-Catalunya/Activitat-del-TSJ-Catalunya/Me-
moria-Judicial/Memoria-del-Tribunal-Superior-de-Justicia-de-Catalunya-2015
utilizar el sistema de listas no sabrá cuáles serán los honorarios finales que va a recibir
del perito, lo que puede ser visto como una imposición que difícilmente el abogado se va
a poder cuestionar o va a poder evitar.
En primer lugar, nos encontramos con el problema de la cuantificación de la pro-
visión de fondos, puesto que el letrado de la administración de justicia difícilmente ten-
drá la información necesaria para saber si debe impugnarla, o por el contrario si la debe
aceptar, al desconocer los parámetros sobre los que el experto se ha basado para cuan-
tificarlos. Será difícil poder localizar tablas o baremos para saber la adecuación de los
honorarios solicitados por el perito al trabajo encomendado. De hecho los colegios pro-
fesionales, que son los que podrían ayudar en esta cuestión, tienen prohibido establecer
unos baremos de honorarios, ni siquiera orientativos, al prohibírseles por el art. 14 de la
ley 2/1974 sobre Colegios profesionales, que establece que: «Los Colegios Profesionales
y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier
otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesio-
nales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta»95. Una solución práctica
que evitaría la impugnación o cuestionamiento de la provisión de fondos sería que el
perito designado, una vez conocido el alcance de su trabajo, pudiera trasladar al tribunal
(incluso antes de aceptar el cargo) una justificación documentada de esa provisión de
fondos, y también, por qué no, de sus honorarios finales, y que la desglosara a modo de
presupuesto, detallando cada una de las partidas que se corresponden con el trabajo que
debe realizar, las gestiones necesarias, los suplidos que se puedan generen, los gastos de
desplazamiento, etc, e indicando, además, el precio por hora sobre el que se ha basado su
presupuesto. De este modo, el letrado del tribunal podría decidir con más fundamento
sobre la adecuación de los honorarios del perito, y éste, en base a la admisión o al rechazo
de su propuesta de honorarios, podría escoger entre aceptar el cargo o no.
Esta situación provoca que la organización de las listas de peritos tal y como está
regulada actualmente pueda generar ciertas dificultades o incluso excesos que afecten
tanto al perito como al abogado, porque teniendo en cuenta que el perito queda facultado
para realizar o no el dictamen si la provisión de fondos no haya sido depositada, si opta
por elaborar el dictamen, el perito deberá quedar a expensas de lo que disponga la sen-
tencia firme sobre las costas del procedimiento, por lo que correrá el riesgo a no cobrar
sus honorarios.
Por otro lado, la decisión del perito de eximirse de realizar el dictamen para el
que ha sido designado judicialmente, al no haberse depositado su provisión de fondo
le supondrá la pérdida de turno en la lista, de tal manera que para la próxima designa
5. Reflexiones finales
Habiendo realizado un estudio crítico tanto de los diferentes sistemas de designa
de perito como de las listas del art. 340 LEC, expongo a continuación, a modo de cierre,
unas reflexiones al respecto.
Cuarta: En cualquier caso, el abogado deberá ponderar cuándo y bajo qué cir-
cunstancias ha de renunciar a las facultades que le otorga la LEC sobre la prueba peri-
cial, sometiéndose así a las conclusiones de un informe pericial elaborado ya sea por un
perito consensuado o de designa judicial. De la misma manera, deberá ser consciente de
las prerrogativas a las que renuncia por el hecho de trasladar al tribunal la decisión de
designar un perito.
Quinta: En cualquier caso, se propone de lege ferenda crear un artículo específico
en la LEC para la designa consensuada de perito, de manera que desaparezca del art. 339
LEC, al hacer éste referencia únicamente a la designa de peritos por el tribunal.
Sexta: Aunque la LEC obliga a las partes a aportar a la litis aquellos dictámenes
que consideren necesarios o convenientes, algunos tribunales tienden a otorgar una ma-
yor valoración a los dictámenes de peritos designados por el tribunal, por considerar que
éstos no han tenido una vinculación con la parte. Es ésta una situación que considero
contradictoria, y que viene provocada por una decisión judicial que puede rallar la arbi-
trariedad y causar indefensión a la parte, pues ésta confía que el dictamen que aporta a
la litis será debidamente valorado, expectativa que se frustra por esta actuación judicial.
Séptima: En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha establecido unos criterios de
valoración judicial que sirven para evaluar, en igualdad de condiciones, a todos los informes
periciales incorporados al proceso, sin importar su procedencia. Ello ha permitido desterrar
el criterio que se había instalado –con cierta fijación, durante los primeros años de vigencia
de la LEC– de dar una preferencia sistemática a los dictámenes de designa judicial.
Octava: En cualquier caso, el argumento que se ha utilizado por parte de los tri-
bunales, sostenido en la mayor imparcialidad y objetividad del perito designado por el
tribunal, quedaría desvirtuado por el hecho de que el experto designado judicialmente
también podrá tener contactos directos con la parte que ha solicitado su informe, al no
haber precepto legal que los prohíba.
Novena: Para desechar esta idea preconcebida de mayor objetividad de los peritos
designados por el tribunal frente a los aportados por la parte, deberían alegarse con más
frecuencia los motivos de tacha y recusación de peritos que prevé la LEC. Pero además, si
se comprueba que cualquier perito se ha plegado a los designios de las partes, se deberían
utilizar aquellos instrumentos legales, incluso con consecuencias penales, a través de los
cuales se castigan comportamientos desleales con la adecuada administración de Justicia,
como puede ser, denunciar la posible comisión de un delito de falso testimonio para pe-
ritos de los art. 459 y 460 CP.
Décima: El sistema de elección del perito cuando el litigante es titular de justicia
gratuita podría conculcar su derecho a la tutela judicial efectiva, su derecho a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa, y también se contravendría el principio
de igualdad de armas procesales, puesto que la parte que no litiga con justicia gratuita
podrá solicitar el servicio integral al perito que libremente escoja, y que comprenderá el
asesoramiento técnico inicial, la elaboración de un dictamen para aportar al proceso, y, si
procede, la crítica de los dictámenes contrarios, servicios a los que la parte sometida a la
ayuda legal no podrá optar.
mente, al control que la parte quiere mantener sobre la prueba pericial, que perderá si
se somete a la designación de un perito de las listas, como prevé el art. 339.2 y 3 LEC.
Vigésima: Existen otros motivos que desincentivan al abogado a utilizar la moda-
lidad de designa judicial del perito del art. 339.2 y 3 LEC, como son:
• La escasa formación y experiencia de los peritos inscritos en ellas, pues sólo se
les requiere estar en posesión del título de su especialidad. Como consecuencia
de ello, se ha producido una incorporación masiva a las listas por parte de perso-
nas que ostentan un título universitario, provocando su saturación. En muchos
partidos judiciales, existe una falta de proporción entre el número de juzgados
y los numerosos peritos inscritos en las listas, de manera que éstos difícilmente
desempeñarán su función de manera continuada.
• La inconcreción del coste económico que supondrá la designa de un perito extraí-
do de las listas, puesto que la consecución del informe pericial dependerá de que
el experto llegue a cobrar los honorarios iniciales que él mismo cifre, siendo en
ocasiones desproporcionados, lo cual puede provocar disfunciones que afectan a la
parte y que pueden tener una difícil solución.
RESUMEN: Sin duda, un gran momento para la prueba pericial consiste en la intervención del
experto en el acto del juicio o vista. Desde luego, esta actuación procesal reviste una enorme tras-
cendencia para la correcta formación de la convicción judicial en relación con aquellos hechos que
requieren de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. Sin embargo, su regulación
legal –en la LEC– abona el terreno a numerosos problemas, tal y como se comprueba en la práctica
de nuestros tribunales. En el presente trabajo, se localizan y reseñan exhaustivamente todos ellos,
y se proporciona al lector una orientación acerca del estado de la doctrina y de la jurisprudencia al
respecto de estos.
SUMARIO: 1. Premisa de partida. 2. ¿Es imprescindible que el perito intervenga en el acto del
juicio o vista? 3. ¿Continúa siendo vigente la ratificación oral del dictamen por parte del perito? 4.
La solicitud de intervención: ¿quién? ¿cuándo? ¿cómo? 5. Tramitación procesal del «incidente» de
solicitud de intervención del perito. 6. La imposibilidad material del perito para intervenir en el acto
del juicio o vista. 7. Ámbito objetivo de la intervención del perito en el juicio o vista. 7.1. Algunas
cuestiones previas. 7.2. ¿Tiene algún sentido la «exposición completa» del dictamen (del 347.1.III.1º
LEC)? 7.3. Consideraciones en torno a la «explicación del dictamen» (347.1.III.2º LEC). 7.4. ¿Es el
ordinal 3º –del 347.1.III– una repetición del ordinal 2º? 7.5. Las dificultades interpretativas de la am-
pliación del dictamen –in actu– (ex 347.1.III. 4º LEC). 7.6. La «crítica del dictamen de un perito por el
contrario», ¿o el «careo» entre peritos? (347.1.III.5º LEC). 7.7. ¿Cómo casan los arts. 347.1.III.6º y el
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la prueba peri-
cial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo
investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.
343.2 LEC? 8. El tratamiento procesal de la disconformidad de las partes con respecto al contenido
de la intervención del perito o de las preguntas que se le formulen. 9. La intervención del juez, ex art.
437.2 LEC. 10. Sobre la polémica relativa al «tercer dictamen pericial dirimente».
1. Premisa de partida
La prueba pericial tiene dos grandes momentos. El primero, indispensable e inicial,
que es el de su aportación como documento. Otro, el segundo, de carácter eventual2, es el
de su «contradicción3 y defensa» por así decir, de forma oral, ante el tribunal que tiene que
alcanzar el convencimiento sobre lo que se pretende demostrar con el informe. Tradicio-
nalmente se ha venido centrando la atención principalmente en el primero de dichos mo-
mentos, ya sea porque la introducción de los dictámenes en el proceso reviste relevancia,
ya sea porque su regulación es tan infeliz, que ha atraído irresistiblemente la atención de
la doctrina científica. Sea como fuere,lo anterior le ha restado mucho protagonismo –a mi
modo de ver– al segundo momento clave de la prueba pericial, entendiendo por tal la in-
tervención del perito en el acto del juicio –del declarativo ordinario– o en la vista del juicio
verbal, pese a que, bien mirado, este segundo momento reviste una importancia colosal4.
2 Al respecto, véanse PICÓ I JUNOY, J., «La dinámica de la prueba pericial», Tratado de Prueba
Judicial, coordinador Xavier Abel, La Ley, Madrid, 2014, pp. 124-125; e idem, «De la prue-
ba pericial», Práctica Procesal Civil, Broca-Majada-Corbal, T. V, 23ª edición, directores Jesús
Corbal, Pablo Izquierdo y Joan Picó, Bosch, Barcelona, 2014, p. 4062-4063; ABEL LLUCH,
X., «El estatuto jurídico del perito», Tratado de Prueba Judicial, coordinador Xavier Abel, La
Ley, Madrid, 2014, p. 70, e idem, «La prueba pericial», en La prueba pericial, directores Xavier
Abel y Joan Picó, J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2009, pp. 172 a 175; FLORES PRADA, I., La
prueba pericial de parte en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 292, ARAGÓ
HONRUBIA, I. M., «La intervención del perito en el acto de la vista», Aspectos prácticos de
la prueba civil, J. M. Bosch, Barcelona, 2006, p. 433, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Limita-
ciones a la oralidad en la práctica de la prueba pericial en el proceso civil español», Oralidad y
escritura en un proceso civil eficiente, vol. II, Universitat de València, Valencia, 2008, p. 245,
yAAP Barcelona, sec. 16ª, 14-12-2006 (JUR 2006, 86005).
3 Desarrolla la idea de contradicción, de forma gráfica, ABEL LLUCH, X., «La contradicción
del dictamen pericial», Principios y garantías procesales. Liber Amicorum en homenaje a la
profesora Mª. Victoria Berzosa Francos, J. M. Bosch, 2013, pp. 219 y 221. Se me antoja con-
vincente la idea de que introducirlo, como documento, no permite extraer todo su potencial
informativo –las más de las veces– y dificulta, con frecuencia, su valoración judicial, sin su
expresión, aclaración o ampliación orales.
4 Al respecto, vid. especialmente el trabajo de PICÓ I JUNOY, J., «Condiciones mínimas para
que la prueba pericial respete el principio de oralidad», Derecho, eficacia y garantías en la
sociedad global: liber amicorum I en honor de Mª del Carmen Calvo Sánchez, Atelier, Bar-
celona, 2013, pp. 239 a 256. Cfr. SAP Madrid (Sec. 14ª) de 23 de enero de 2001 (JUR 2001,
129193). Insiste en esto RICHARD GONZÁLEZ, M., «Limitaciones…, cit., p. 246.
(ii) Cuando habiéndose presentado por una de las partes un dictamen –confeccionado
por perito de su designación–, la contraparte lo impugna8, pero la que lo impugnó
no interesa su intervención y tampoco lo solicita la que lo presentó9.
con el auxilio del dictamen pericial. Lo que no quita que sea posible negar una afirmación
de hecho y admitir el informe que se ofrece para su prueba, en contra de lo que sostiene
MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil LEC 1/2000, J. M. Bosch, Bar-
celona, 2001, p. 338, esto es, que admitir el dictamen es aceptar el hecho que le antecede. La
admisión no exime de su valoración por el juez, como señalan BARONA VILAR, S., «Co-
mentario al art. 426 LEC», El Proceso Civil, vol. IV, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 3197
ó ESPARZA LEIBAR, I., El dictamen de peritos en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 152-153, o como se recoge en las sentencias reseñadas
por ABEL LLUCH, X., «La contradicción…, cit., p. 229.
8 Sobre la impugnación del dictamen, cabe, según DE LA RÚA NAVARRO, J., «El «posicio-
namiento» ante documentos y dictámenes en la audiencia previa», Aspectos prácticos de la
prueba civil, J. M. Bosch, Barcelona, 2006, p. 237, la impugnación expresa, en los términos del
427.2 LEC, o la tácita, que consiste en aportar un contra-informe.
9 En este caso, la prueba se constriñe al dictamen, según MONTERO AROCA, J., y FLORS
MATÍES, J., Tratado del juicio verbal, 2ª ed., Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004, p. 1232.
Situación anómala porque la impugnación de la contraparte moverá –por lo general– al que
presentó el dictamen a solicitar que el experto, por ella designado, lo «defienda» ante el juez.
10 Cfr. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado…, cit., p. 1232 y ARAGÓ HON-
RUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 429. Cfr. PICÓ I JUNOY, J., «La dinámica de la
prueba pericial», Tratado Procesal Judicial, ob. cit., p. 126.
11 Para GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 205, este trámite ha desa-
parecido. En igual sentido, AAP Barcelona (sec. 16ª) de 14 de diciembre de 2006 (JUR 2006,
86005).
de los arts. 346 y 347 LEC no se encuentra la menor mención al concernido trámite de ra-
tificación oral. En segundo lugar, esgrimen la hipótesis, razonable por otra parte, de que la
LEC de 1881 sí exigía dicha ratificación12, y pese a que la LEC de 2000 eliminó tal trámite,
en la práctica se conserva exclusivamente por la propia inercia que genera una práctica de
muchos años. En tercer lugar, y aunque se trate de un argumento de orden menor, en el
título del art. 346 LEC se alude a una «ratificación» que luego brilla por su ausencia en el
texto del precepto13. En último término, opino que carece de eficacia práctica relevante el
trámite concernido, razón por la cual debería erradicarse definitivamente.
17 Claramente SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 137. Intuyo que se sitúa en la misma
línea GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 204.
18 Cfr. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos…, cit., p. 346.
19 Cfr. SEGURA CROS, B., «En el acto…, cit., p. 414
20 Así, SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 140.
ciones del art. 210.1 LEC, es decir, exteriorizando el signo de su decisión y motivándola
con toda la extensión que precise.
Asimismo, aunque la Ley limita el fundamento de su decisión, a este respecto, a
la «pertinencia» y «utilidad» de la intervención, cabe interrogarse por la posibilidad de
atender a otros criterios, igualmente razonables, como el de la legalidad. En cuanto a la
exigencia de que la intervención se antoje «pertinente», no se acaba de comprender bien
su sentido, pues será la pericial en sí la que se repute pertinente, o impertinente, en fun-
ción de la relación que guarde con los hechos controvertidos (art. 283 LEC)21. También
podría entenderse que tal impertinencia se refiere a la falta de impugnación del dictamen
de contrario –cuando se trate de una «pericial de parte»– y que el hecho que pretendía
probarse por este medio haya sido fijado como pacífico (ex 428 LEC)22. Por lo que respec-
ta a la «utilidad», resulta difícil sujetar tal requisito a patrones objetivos. Se ha apuntado
la idea de que la intervención del perito resultará «inútil» cuando la claridad expositiva
del informe hace ociosa su presencia en la sala de vistas23.
Si la decisión del juez se adopta por escrito, con forma de providencia, contra
la misma cabrá interponer recurso de reposición. Si el pronunciamiento es oral, salvo
que las partes manifiesten expresamente su voluntad de no recurrir, el pronunciamiento
deberá ser debidamente redactado y notificado a las partes para que, si así lo desean, in-
terpongan el recurso que resulte procedente.
21 En este sentido, SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 140. Por su parte, GARCIAN-
DÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 203, con cierto sentido, dice que el dictamen
no tiene un filtro de pertinencia, como pueda tenerlo un testigo. En todo caso, la imperti-
nencia de la intervención no implica la impertinencia del dictamen en sí y que no vaya a ser
tenido en cuenta.
22 Cfr. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 203 y SAP Las Palmas (Sec.
4ª) de 24 de febrero de 2006 (JUR 2006, 154929).
23 Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 432 y GARCIANDÍA GONZÁ-
LEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 203.
particular. Probablemente, porque –por fortuna– menudean los supuestos. En todo caso,
me atrevo a aventurar la tesis de que, salvo que sea posible que un tercero –distinto al
autor del dictamen– lo pueda defender sin merma de su eficacia probatoria, el órgano
jurisdiccional tendrá que disponer lo necesario para que, o bien la parte pueda presentar
un nuevo dictamen, o bien se designe un nuevo perito que elabore su propio informe.
La mera «sustitución» del experto fallecido o indispuesto puede perjudicar el derecho a
la prueba de la parte que presentó el dictamen, o promovió su elaboración. No obstante,
no se me oculta que son numerosos los obstáculos que habrá que superar en el caso de
implementar esta solución. Mencionaré sólo dos. El primero de ellos estriba en que el
nuevo dictamen pueda diferir –en cuanto a su contenido– del primero, sobre todo en el
caso de que el experto sea de designación judicial. El segundo de ellos atiende al eventual
sobrecoste que pueda suponer para la parte que ya presentó uno, el tener que sufragar la
confección de otro, lo que podría conducirnos a la triste situación de que le resulte más
asequible económicamente la mera «sustitución» del perito, con la consiguiente pérdida
de eficacia probatoria.
En segundo lugar, no albergo ninguna duda de que la regulación del art. 347 LEC
se aplica indistintamente a las «periciales de parte» y a las «periciales judiciales»26.
Una tercera cuestión que nos sale al paso es la de considerar la lista del art.
347.1.III como una relación abierta –numerus apertus– o cerrada –numerus clausus–.
Pese a que la redacción legal invita a inclinarse por la segunda opción, estimo más pru-
dente, con la mejor doctrina, apostar por la primera alternativa27. Ciertamente, de lo que
se trata, en último término, es de que el juzgador alcance la mayor comprensión posible
del dictamen, y a tal propósito no deben escatimarse esfuerzos28.
La cuarta de las cuestiones anunciadas atiende a la posibilidad de que la inter-
vención del perito contemple más de una de las actividades del art. 347.1.III LEC. No
se me alcanza objeción alguna29. Más bien al contrario. Puede suceder que la parte que
presentó el dictamen quiera que «su perito» aclare algún punto oscuro, mientras que la
contraparte tenga interés en cuestionar la metodología o las conclusiones del informe30.
26 GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., en «La oralidad…, cit., p. 200, y nota al pie de página 4,
lo expone con mucho detalle.
27 Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, A., «Comentario al art. 347 LEC», Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, Civitas, Madrid, 2001, p. 604, GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La
oralidad…, cit., p. 206 y ABEL LLUCH, X., «La contradicción…, cit., p. 229.
28 Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 432.
29 Cfr. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 206.
30 Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 432.
31 Tampoco lo venARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 434 y SANJURJO
RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 143.
32 Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 434.
documentos, medios o instrumentos (…) [, siendo éste el] momento en que estos docu-
mentos e instrumentos serán aportados por el perito y explicados (…)»33. No comparto
en absoluto este planteamiento, insistiendo en denunciar el riesgo grave –que se colige
de esta posibilidad– de que se le cause grave indefensión a la parte contraria, amén de
servir en bandeja de plata a la parte la posibilidad de «deslizar» documental a través de la
pericial (con posterioridad a los escritos rectores del proceso), burlando así el contenido
del art. 270 LEC, lo que entrañaría un verdadero fraude de ley procesal (art. 11 LOPJ).
7.4. ¿Es el ordinal 3º –del 347.1.III– una repetición del ordinal 2º?
Aunque no es erróneo plantearse problemas de delimitación entre ambos37, aven-
turo una respuesta negativa al interrogante. El ordinal 2º me parece apropiado, como ya
he avanzado, para que la parte que presentó un informe elaborado por perito de su desig-
nación o que solicitó la designación judicial del mismo, pida aclaraciones o explicaciones
38 Lo entresaco de GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 206 y SAP Teruel
(Sec.1ª) de 22 de mayo de 2007 (JUR 2007, 277807).
39 Ésta es la visión de ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 436 y de LÓPEZ-
MUÑIZ GOÑI, M., La prueba pericial. Guía práctica y jurisprudencia, 3ª ed., Colex, Madrid,
2008, p. 324.
40 Cfr. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Cómo gestionar los juicios civiles, vol.
2, Atelier, Barcelona, 2008, p. 815.
41 Cfr. AAP Guipúzcoa de 14 de junio de 2004 (JUR 2004, 288984).
42 Cfr. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos…, cit., p. 339, GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P.
M., «La oralidad…, cit., p. 203 y AAP Valencia (Sec. 7ª) de 29 de enero de 2003 (JUR 2004,
33989).
Asoma, de nuevo, el riesgo, siempre latente, de que por esta vía se busque suplir
las carencias que pueda presentar el dictamen, causando indefensión a la contraparte43.
Más si cabe si la ampliación tiene lugar sin solución de continuidad44.
La pregunta inicial que se dirige al perito debe contemplarse con el interrogante
relativo a si dicha ampliación puede llevarse a cabo en unidad de acto o si, por el contra-
rio, solo puede realizarse tras la culminación del acto del juicio o vista.
Amén de que debe entenderse que a todas estas el juez algo tendrá que decir, si
la ampliación del dictamen tiene que postergarse, por ser de imposible ejecución en el
momento, me cuestiono si es posible interrumpir la vista a tal efecto –con base en el art.
193.1.2º LEC–45, o debe encauzarse mejor a través de las diligencias finales46. O, incluso,
cabe preguntarse si la forma adecuada de proceder a este respecto es la interrupción, en
aquellos casos en que la ampliación no requiera de más de veinte días, en cuyo caso de-
bería acordarse directamente como diligencia final47.
43 ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 436, afirma directamente que «esta-
mos ante una nueva oportunidad de solicitar pericia (…)», sin embargo, apostilla, en p. 437,
que «en ningún caso las partes pueden aprovechar este trámite (…) para introducir en el
proceso cuestiones ya precluidas, al haber transcurrido la posibilidad procesal de alegarlas en
el proceso». En el mismo sentido, SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 145.
44 No lo ve así RIFÁ SOLER, J. M., «Comentario al art. 347 LEC», Comentarios a la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil, Iurgium, Barcelona, 2000, p. 1629.
45 Claramente SEGURA CROS, B., «En el acto…, cit., p. 418. Esta sería la vía que parece ofrecer,
en un primer momento, ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 437, siem-
pre y cuando la ampliación pueda efectuarse en el plazo de 20 días. Si no, como diligencia
final, tal y como defiende ILLESCAS RUS, A. V., La Prueba…, cit., p. 335.
46 ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 437, parece inclinarse finalmente
por el cauce de las diligencias finales. Así PICÓ i JUNOY, J., La prueba pericial…, cit., p. 61.
47 Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 437.
48 Para una visión detallada de la cuestión, PICÓ I JUNOY, J., «La dinámica de la prueba pericial»,
Tratado Pericial Judicial, ob. cit., pp. 128-132; idem, «De la prueba pericial», Práctica Proce-
sal Civil. Broca-Majada-Corbal, T.V, ob. cit., pp. 4065-4067; ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La
intervención…, cit., pp. 439-441; y QUERAL CARBONELL, A., «¿Es posible el careo entre
peritos? (art. 347.1.5ª LEC)», La prueba pericial, J. M. Bosch, Barcelona, 2009, pp. 422-432.
micas, que ni son de utilidad para el juez, ni persiguen mayor cosa que salvar su crédito
profesional. Tampoco me parece que el art. 347.1.III.5º avale esta interpretación49. El
tenor literal habla de «crítica», no de «debate» o de «discusión» entre los peritos. Me
inclino por entender que lo que hará un perito será exponer las razones, de manera
comprensible para el juez, por las cuales el dictamen del otro experto no merece crédito.
Dicho de otro modo, se me antoja provechoso que un perito evidencie –dirigiéndose al
tribunal– las carencias y las debilidades de la pericia contraria.
En todo caso, y en relación con la tesis mayoritaria, siguen abiertas algunas cues-
tiones de sumo interés. La principal de ellas es la forma de desarrollarse dicho «careo».
Se ha sugerido la remisión al art. 373 LEC, que disciplina el careo entre testigos o entre
estos y las partes.
Un interrogante sumamente cautivador que se abre en este punto es el relativo a
la necesidad de que el perito que critica al experto de la parte contraria haya elaborado
dictamen alguno en el propio pleito. Dicho de otro modo, cabe preguntarse si la inter-
vención de un perito en un litigio podría limitarse a criticar el dictamen adverso en el
acto del juicio o vista. De la redacción legal parece desprenderse la idea de que no es
posible. La lectura del precepto invita a pensar que para poder criticar tendrá, en primer
lugar, que haber elaborado su propio informe, como condición imprescindible para poder
cuestionar el propio del experto contrario.
49 Se muestra dudoso GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 207 y rotunda
SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 145, cuando afirma que tal modo de intervenir
no supone «(…) el establecimiento de un careo entre peritos como se ha previsto en la prueba
testifical (art. 373 LEC)».
50 Cfr. PICÓ i JUNOY, J., La prueba pericial…, cit., p. 158 e ILLESCAS RUS, A. V., La Prueba…,
cit., pp. 336-337.
51 Cfr. SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 147.
52 Cfr. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 203 y SSAP Alicante (Sec. 5ª)
de 12 de febrero de 2004 (JUR 2004, 92569) y Pontevedra (Sec. 1ª) de 21 de diciembre de 2006
(JUR 2007, 60132).
53 Cfr. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 207 y SEGURA CROS, B.,
«En el acto…, cit., p. 417.
54 Cfr. SEGURA CROS, B., «En el acto…, cit., p. 417 y SAP Madrid (Sec. 24ª) de 16 de julio de
2007 (JUR 2007, 336589).
sostén legal que autorizaría tal cosa es el art. 435.2 LEC. El juzgador podría, sobre la base
de dicho precepto, «(…) acordar como diligencia final la elaboración de un nuevo dicta-
men pericial siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuacio-
nes permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos»55. Sin embargo, se advierte una
postura diametralmente opuesta, que se sustenta, entre otros, en el argumento de que
no prevé la LEC tal posibilidad56, a lo que se suma la consideración de que se pervertiría
con ello el sentido del art. 435.2 LEC, en cuya redacción se alude exclusivamente a la
práctica «de nuevo» de una prueba. Es llano, en este sentido, que una pericial dirimente
constituiría una nueva prueba y no la reiteración de una ya practicada.
55 ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 438, citando a PICÓ I JUNOY, quien
ya planteó esta posibilidad anteriormente. Efectivamente, de la obra de PICÓ I JUNOY, Cfr.
«La prueba pericial de parte y la designación judicial: ¿Son compatibles, esto es, pueden las
partes en la demanda o contestación aportar un dictamen privado y solicitar la designación
judicial del perito?», La prueba pericial, coordinadores Xavier Abel y Joan Picó, J.Mª Bosch
editor, Barcelona, 2009, pp. 302-303.
56 Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, M., «La prueba pericial», Instituciones del nuevo proceso civil.
Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, vol. II, Dijusa, Barcelona, 2000, p. 309.
Así como hoy en día ya no se duda de que la gestión de las emociones forma parte
de un tipo de inteligencia (la emocional), las investigaciones más recientes apoyan que
la intuición es también una función cerebral implicada en los procesos de inteligencia.
La intuición es la capacidad que tenemos de llegar a conclusiones acertadas, o al
conocimiento de algo, de una manera inconsciente, instantánea y barajando muy pocos
datos. Los estudios desarrollados por los investigadores Marc Jung-Beeman y Edward
Borden, de la Universidad de Chicago, apuntan a que la inteligencia intuitiva se forja en
el hemisferio derecho del cerebro, sede del pensamiento creativo y espacial inconsciente3.
En estos momentos, seguro que usted es capaz de recordar algún episodio de su
vida en que haya llegado a alguna conclusión de forma muy rápida, casi inconsciente, sin
tener apenas información. Y lo más sorprendente es que esa conclusión era correcta o se
aproximaba mucho a los resultados que hubiera obtenido con un análisis pormenorizado
de la misma información.
Episodios de percepción intuitiva similares a los que usted haya podido experi-
mentar los describe el periodista inglés, Malcolm Gladwell, en su libro Inteligencia In-
tuitiva 4. Uno de estos episodios lo protagoniza el psicólogo y profesor de la Universidad
de Washington, John Gottman, quien, junto a su equipo, ha demostrado que presencian-
do tan sólo tres minutos de conversación de una pareja puede predecir con una exactitud
impresionante si se divorciaran o seguirán juntos.
En mi caso, he tenido la oportunidad de observar a personas con una alta inteli-
gencia intuitiva. Una de ellas es una psicóloga dedicada a la selección de candidatos para
distintos puestos de trabajo que, utilizando básicamente su intuición, acierta un 95% de
las veces con el trabajador adecuado.
Antes hemos dicho que las decisiones intuitivas se toman con muy poca informa-
ción. Pero esta afirmación no es del todo exacta. La intuición sí que se basa en datos, mi-
les de ellos; lo que ocurre es que son datos que el cerebro está percibiendo y codificando a
una velocidad vertiginosa, de ahí que no seamos conscientes de este proceso en el mismo
instante de tomar la decisión. Por lo tanto, las decisiones intuitivas se elaboran en base
a esa cantidad ingente de datos que se procesan a velocidades muy superiores a las del
ordenador más potente. De alguna manera, y aunque resulte paradójico, las decisiones
adoptadas intuitivamente son decisiones «racionalmente inconscientes».
En el caso de los peritos ¿cuáles son los datos que la intuición procesa a veloci-
dades increíbles y que permiten detectar las incongruencias? Cuando una persona se
comunica con otra su rostro forma multitud de gestos y expresiones. Algunas de ellas
pueden dominarse. Sin embargo, hay otras que se producen de manera automática o
inconsciente, apenas duran unas décimas de segundo, y son difícilmente controlables
por la persona.
Estos gestos y expresiones fugaces pasan a menudo desapercibidos en nuestras
conversaciones con los demás. Suceden demasiado rápido para que nuestro cerebro cons-
ciente pueda detectarlos, aunque no para nuestra intuición acostumbrada a trabajar a
enormes velocidades de procesamiento. Cuando interrogamos a un perito, éstos emiten
«microexpresiones» que son procesadas por la intuición. Si éstas señalan incongruencias,
nuestro cerebro emite una señal de alarma que nos advierte de algo extraño en el com-
portamiento del individuo.
Estas microexpresiones han sido profusamente analizadas y catalogadas por el
profesor Paul Ekman, mediante multitud de investigaciones la mayoría de las cuales
se realizaron en el tranquilo laboratorio que este dirige en el Instituto Langley Porter
de San Francisco (EEUU). El lector interesado podrá encontrar expuestas sus ideas y
conclusiones de una manera asequible y entretenida en un libro suyo titulado Cómo
detectar mentiras.5
Las microexpresiones no son la única fuente de la que se nutre la intuición. Cuan-
do un perito se comunica con nosotros percibimos simultáneamente las microexpresio-
nes, las posturas, las características o cambios de su voz (entonación, registro, timbre,
volumen), el movimiento de las manos, los ojos y las palabras que utiliza. Todos estos
signos, y la mayor o menor congruencia existente entre ellos, son procesados por la in-
tuición para detectar si miente.
Durante el interrogatorio a un perito debe observar detenidamente cómo se ex-
presa. Mientras le observa, intente llegar de una manera premeditada a la conclusión de
si existen elementos incoherentes o tergiversadas en sus declaraciones. Déjese guiar por
su intuición. Seguro que ya lo ha probado antes con éxito. A partir de ahora tiene que
hacerlo conscientemente, utilizando su intuición de manera sistemática.
2. Indicios no verbales
La intuición es el detector primigenio de incongruencias que podemos utilizar con
los peritos. No obstante, necesitamos otros instrumentos que sirvan para validar y afinar
las conclusiones alcanzadas a través de la intuición. Estos instrumentos son los indicios
no verbales.
Si existe algún aspecto del comportamiento humano sobre el que han corrido ríos
de tinta éste es sin duda el del lenguaje no verbal. Libros como el de Allan Pease6, o el de la
periodista y escritora Flora Davis7, siguen siendo éxitos de ventas a pesar de que algunos
se lleven las manos a la cabeza por su presunta falta de rigurosidad científica. Es el caso
de Jaume Masip, profesor asociado del Departamento de Psicología Social y Antropología
de la Universidad de Salamanca, el cual llega a afirmar respecto del libro de Allan Peace8:
«Uno no puede sino sonreírse ante la ingenuidad de tales creencias, que reflejan
más una serie de teorías implícitas a menudo equívocas que el verdadero conoci-
miento científico de nuestra disciplina.»
Otros autores como Vrij9, Ekman o el propio Masip han abordado el tema de la
detección del engaño aplicando el método científico y han alcanzado conclusiones inte-
resantes. Las expresiones no verbales que explicaremos a continuación, correctamente
interpretadas en su conjunto, han sido consideradas por la mayoría de autores como
indicadores válidos para detectar incoherencias.
2.1. La mirada
Una de las creencias más extendidas, seguramente influida por el romanticismo,
es que mirar a los ojos es signo de sinceridad. «Los ojos como espejo del alma» han sido
considerados como ventanas a través de las cuales podemos explorar el interior de nues-
tros semejantes.
Pues bien, lamento decirle, querido lector, que las investigaciones efectuadas en
este sentido concluyen que no es así. A pesar de lo hermoso de esta creencia, se ha de-
mostrado que mirar a alguien a los ojos en el transcurso de una conversación no está
relacionado con la veracidad de los hechos. Sucede más bien lo contrario. Conscientes del
poder de esta creencia, muchos la utilizan a su favor para persuadir de sus «verdades»
mirando larga y cándidamente a los ojos. Saben que mirando a los ojos transmiten una
imagen de persona sincera. Así, no atribuyamos un plus de credibilidad a aquellos peri-
tos que miran a los ojos, en el sentido de considerar más ciertos los hechos que narran.
Otra de los gestos visuales que se han considerado tradicionalmente como indicio
de engaño es el parpadeo frecuente. Tampoco en esta ocasión podemos considerarlo un
indicador fiable. Es cierto que el parpadeo puede indicar que el perito está experimentado
ciertas emociones, pero no señala qué tipo de emociones ni si éstas tienen su origen en
la voluntad de tergiversar los datos que sustentan su dictamen.
Un fenómeno que ocurre a menudo con el parpadeo y con otros gestos no ver-
bales es el llamado «error de Otelo». En los interrogatorios un perito que dice la verdad
puede reflejar algún signo de los considerados como indicios de engaño como conse-
cuencia de las emociones –nervios, miedo, etc.–. que le embargan al pensar que no le
creen. En consecuencia, hemos de ser precavidos en el momento de evaluar los indicios
considerándolos todos en su conjunto y no de manera aislada.
Una mirada prolongada durante una conversación que de repente se desvía ha
sido considerada, también, como una señal de incongruencia. Una vez más, sin embargo,
las investigaciones realizadas apuntan en la dirección contraria. Un perito de persona-
lidad tímida puede estar contando la verdad y desviar su mirada en un momento de la
declaración debido a los nervios y al hecho de estar declarando delante de extraños.
No obstante la falibilidad de estos gestos y expresiones de la mirada como indica-
dores de incoherencias, lo cierto es que existen ciertos movimientos involuntarios de los
ojos que indican, con un alto índice de probabilidades, la existencia de inconsistencias en
las explicaciones de los peritos.
Cada uno de nosotros utilizamos códigos distintos para percibir y representarnos
el mundo. Estas modalidades de representación podemos agruparlas en tres: visual, audi-
tiva y cinestésica. Todos empleamos los tres canales, si bien nos especializamos en el uso
de uno de ellos sobre los otros dos.
Las personas visuales se representan la realidad en imágenes, piensan en imá-
genes. Cuando se expresan suelen hablar rápido, como si corrieran contra el tiempo
para describir todo el mosaico de imágenes que observan o imaginan. Suelen «ver» los
asuntos o «tener claras las cosas» y expresarse con palabras relacionadas con el sentido
de la vista. Estas personas son las que ante una pregunta o un problema dicen «voy a
ver cómo lo resuelvo» o «ya veremos», o para pedirnos algo dicen «mira de hacerlo» o
«mira lo que te digo».
Los auditivos perciben el mundo a través de los sonidos en sus distintos matices
y tonalidades. Son muy cuidadosos con el vocabulario que utilizan y su voz es más pau-
sada y equilibrada por la importancia que le dan a las palabras. Expresiones típicas de los
auditivos son: «escucha lo que te digo», «¿me entiendes?», «música celestial», etc.
Las personas cinestésicas son muy sensibles a las sensaciones y al movimiento.
Suelen ser lentos al hablar, con voz grave y pausada. Les gusta el contacto con los demás,
por lo que suelen abrazarnos o tocarnos durante la conversación. Utilizan un vocabula-
rio asociado al mundo físico, por ejemplo «es frío como un témpano», «no entienden la
carga que llevo» y «no me pidas la luna».
Por lo que respecta a la mirada, nuestro sistema visual está conectado con unas
áreas muy concretas del cerebro. Es un hecho contrastado que debido a esta estrecha
vinculación, los ojos producen dos tipos de movimiento: voluntarios e involuntarios.
Los primeros los realizamos habitualmente para dirigir nuestra mirada hacia un sitio
que nos interesa. Los segundos son aquellos que realizamos de forma automática y la
mayoría de veces inconscientemente.
2.2. La sonrisa
Una sonrisa puede constituir un indicio para detectar incoherencias, pero, como
ya alertó Vrij10, también puede ser el reflejo de cualquier otra emoción: vergüenza, ten-
sión, miedo, etc., demostrándose que no reviste para la detección del engaño más valor
que el que supondría decidir al azar si alguien dice la verdad o miente.
Desde luego, existen personas que a menudo marcan una sonrisa forzada cuando
se comunican con nosotros, que puede ser breve o prolongada en el tiempo (es la sonrisa
falsa por antonomasia). En este caso, el propio esfuerzo que realiza la persona para son-
reír es tan evidente que no tenemos ninguna dificultad en concluir que es falsa.
Paul Ekman ofrece ciertas pistas que pueden servirnos para distinguir una sonrisa
falsa de otra auténtica. En primer lugar, las sonrisas falsas son más asimétricas que las
auténticas (son más exageradas de un lado de la cara que del otro). Segundo, una sonrisa
falsa no estará nunca acompañada de la acción de los músculos orbiculares de los párpa-
dos (los que rodean los párpados), ni de un leve descenso de las cejas, ni de la aparición de
«patas de gallo» ni tampoco se alzaran las mejillas. En tercer lugar, el tiempo de desapa-
rición de la sonrisa falsa parecerá notablemente inapropiado. Se esfumará abruptamente
o tal vez de forma escalonada.
tensa (reacción ante un hecho que provoque hilaridad, reencuentro con un ser querido al
que hace tiempo que no se veía, etc.).
En segundo lugar, insiste Ekman en la sincronización entre señales o indicios, en
especial con los movimientos corporales o características de la voz. Si por ejemplo, en un
interrogatorio el perito declara en voz alta y enojada «cuando les pedí que me dejaran
abrir la trampilla para inspeccionar las vigas me insultaron y echaron del local» y su
rostro no expresa en ese mismo momento enojo o enfado, seguramente lo que cuenta
será poco creíble.
3. Conclusiones
La intuición es una función de la inteligencia que permite obtener conclusiones
válidas en décimas de segundo. Esta capacidad intuitiva puede entrenarse y aplicarse en
los interrogatorios para detectar las incongruencias en las declaraciones de los peritos.
Las expresiones y microexpresiones no verbales que actúan como indicadores de
las incongruencias son el movimiento de los ojos a la derecha cuando se pregunta al peri-
to sobre hechos del pasado que ha vivido directa o indirectamente (recuerdos). El desvío
repentino de la mirada y el parpadeo no pueden considerarse indicios fiables.
La sonrisa y otras microexpresiones podrían delatar al perito si la mantiene un
tiempo inusual o se producen simultáneamente con otros indicadores verbales o no ver-
bales del engaño.
RESUMEN: El objeto del presente estudio se corresponde con un problema muy extendido en
nuestra práctica forense. Con frecuencia, se pretende vincular la entrega del dictamen pericial a la
satisfacción de los honorarios del perito. Se enfoca la cuestión distinguiendo el prisma del perito de
designación judicial y el del perito designado por la parte, por cuanto ambos presentan singularida-
des propias que afectan a la resolución del problema planteado.
PALABRAS CLAVE: Perito de designación judicial, perito de designación por la parte, derechos
económicos del perito, entrega del dictamen.
SUMARIO: 1. Pericial de parte y pericial por designación judicial. 2. La relación contractual del
perito designado por la parte. 3. Los derechos económicos del perito designado judicialmente. 4.
La entrega del dictamen pericial y el pago de los honorarios del perito. 5. Conclusión.
1 ORELLANA DE CASTRO, R. «La prueba pericial de la LEC frente a una futura armoniza-
ción en Europa. Diferencias con otros sistemas procesales». Diario la Ley, Sección Tribuna,
Núm 8788, 22 de junio de 2016.
aportar al proceso el dictamen de peritos o que se emita dictamen por perito designado
por el tribunal. Por tanto es una facultad que se concede a la parte para poder aportar
los dictámenes, regulándose también la posibilidad de solicitarlos en su trámite procesal
correspondiente.
De entre las sentencias que analizan la prueba pericial, tanto de parte, como ju-
dicial, conviene resaltar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de abril
de 20152(FD 3º, punto 3 y 5º punto 2) y la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 17 de diciembre de 20123 (FD. 1º y 2º),
especialmente ésta última que hace un estudio de la prueba pericial, tanto de parte, como
de designación judicial, en los distintos momentos procesales regulados en la LEC.
Respecto de la valoración de los dictámenes periciales, según sea de parte o por
designación judicial, se ha pronunciado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en varias de sus
sentencias, entre ellas las de 20 de julio de 20164 (FD 6º, punto 4), 15 de diciembre de
20155, 17 de mayo de 20166 y de 20 de julio de 20167 (FD 6º, punto 4).
Para el TS, en su sentencia 20 de julio de 2016 (FD 6º, punto 4), la nueva LECivil
otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudicia-
les89, obtenidos fuera del proceso, resolviendo en su fundamento de derecho sexto, punto
4º, que:
«La nueva LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes
periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, por lo que, como recordaba
la sentencia de 15 de diciembre de 2015, Rc. 2006/2013, las partes «[...] en virtud
del principio dispositivo y derogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo
su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponer-
la a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en
cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla
aunque nunca de manera arbitraria». En palabras de la Sentencia del Tribunal Su-
premo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la
valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar
al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las
mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales ma-
terias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando
atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso «valorar» el expresado
medio probatorio conforme a las reglas de la «sana critica», y, de otro lado, porque
el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración
tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de
este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más ele-
mentales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto
técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la
función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacer-
lo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan
convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado
judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.».
Y conforme resuelve la comentada sentencia de 20 de julio de 2016, con cita de
la sentencia del mismo Tribunal de 30 de noviembre de 201010, resulta, por un lado, de
difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por
objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especifidad
de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias
y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a
favor de jueces y tribunales en cualquier caso «valorar» el expresado medio probatorio
conforme a las reglas de la sana crítica y, de otro lado, porque el artículo 348 de la LEC no
contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse
normas valorativas de este tipo de prueba en precepto alguno, ello implica atenerse a
las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y
puesto técnicamente bien claro, de manera que no tratándose de un fallo deductivo, la
función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en
relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenien-
temente constatados.
En su sentencia de 17 de mayo de 2016 (FD 2º), el TS analiza los requisitos que
debe contener el dictamen pericial para su adecuada valoración y cuando se vulneran las
reglas de la sana crítica por parte del Tribunal11.
12 JURADO BELTRAN, D. «La prueba pericial civil. Análisis práctico». Editorial Bosch, SA,
Barcelona, 2010, p. 88.
13 Roj: STS 5921/2013 - ECLI: ES:TS:2013:5921.
como tal en el proceso, por haber elaborado un informe pericial de parte y lo que
hubiera tenido que abonarse como anticipo al perito judicial, así como el coste de
la comparecencia de un testigo perito al acto del juicio.
Los costes de los informes y valoraciones que hubieren sido aportadas al juicio
no como prueba pericial, al amparo de lo regulado en los arts. 335 y ss. LEC, sino como
documentos que contienen, además de información, valoraciones técnicas, no tienen la
consideración de gastos procesales susceptibles de ser reembolsados como costas, en caso
de condena a la otra parte, sin perjuicio de que la comparecencia al juicio del testigo peri-
to hubiera podido ocasionar un gasto encuadrable en el nº 4 del art. 241.1 LEC.
En nuestro caso, los gastos de peritaciones que se reclaman, no como costas, sino
como gastos que sufrieron las demandantes como consecuencia del siniestro, no son
susceptibles de ser calificados como prueba pericial de parte, al amparo de los arts. 335
y ss. LEC, al margen del valor probatorio que tengan las informaciones y apreciaciones
vertidas en dichos informes, y de que podría pedirse el interrogatorio de sus autores
como testigos peritos. Consecuentemente, no debería haberse denegado su inclusión en
la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incendio, bajo el razona-
miento de que su reclamación estaría supeditada a la condena en costas y a su previa
tasación, porque no tienen esta consideración de costas. De este modo, procede estimar el
segundo motivo de casación. A la vista de la justificación de los gastos de las periciales y
de que las mismas, en atención a la complejidad del siniestro y la dificultad de cuantificar
los perjuicios, y a las diferentes instancias en las que ha sido necesario acreditar tales
extremos, se estima justificada la consideración de tales valoraciones y peritaciones como
gastos ocasionados por el siniestro, y por lo tanto indemnizables al amparo del art. 1106
CC, en relación con el reseñado art. 1101 CC».
Por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón, de 26 de febrero de
2010, resuelve que los derechos u honorarios de los peritos están reconocidos por ley
como costas (art. 241, de la LECivil) y han de ser incluidos en la tasación de costas y se
encuentra perfectamente legitimados para su reclamación (art. 242 de la LECivil), como
titulares del crédito por costas, una vez acreditado que se trata de un gasto útil y necesa-
rio para la defensa de los intereses de una parte en el procedimiento seguido14.
diferencia de la prueba pericial de parte, no existe una relación contractual previa con
el perito que ha de elaborar el dictamen, desconociendo a priori a qué importe pueden
ascender los honorarios devengados por el perito designado judicialmente, conociendo
únicamente que la LECivil (con una insuficiente regulación), prevé en el artículo 243,3
de la LECivil que el perito pueda solicitar una provisión de fondos y las fatales conse-
cuencias de no depositar la provisión de fondos solicitada y acordada por el Tribunal.
La relación jurídica entre el perito y la parte o partes que solicitan la pericial
mediante designación judicial no es una relación contractual, sino de naturaleza proce-
sal, otorgando una desmesurada protección económica al perito designado, al permitir
eximir de realizar el dictamen si no percibe el perito la provisión de fondos solicitada y
acordada por el LAJ.
Dispone el artículo 342,3 de la LECivil que:
«El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombra-
miento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la
liquidación final. El Secretario judicial, mediante decreto, decidirá sobre la provi-
sión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba
pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a
abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribu-
nal, en el plazo de cinco días.
Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el
perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una
nueva designación.
Cuando el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los liti-
gantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, el Secreta-
rio judicial ofrecerá al otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que
faltare, indicando en tal caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dicta-
men, o de recuperar la cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto
en el párrafo anterior».
La provisión de fondos regulada en el artículo 342,3 de la LEcivil del perito desig-
nado judicialmente es solo eso: una provisión de fondos. Es decir una cantidad a cuenta
del importe total de la minuta de honorarios que el perito presentará como consecuencia
del dictamen que realice y que la parte debe satisfacer para que se inicie la pericial so-
licitada, sin perjuicio de pagar la minuta que definitivamente presente el perito cuando
finalice su dictamen.
La LECivil regula un trámite de habilitación de fondos en el artículo 342,3 del
perito designado judicialmente y el primer problema que se plantea es la determinación
de la cuantía de la provisión de fondos que debe fijar el tribunal. El LAJ no está vinculado
por la cantidad solicitada por el perito, por lo que no debe proceder a la concesión auto-
mática de la cantidad solicitada.
En primer lugar el artículo 342,3 de la LECivil deja a la discrecionalidad del perito
la fijación de la provisión de fondos, sin un control previo de su cuantificación, ni justi-
15 Izquierdo Blanco, P «El coste del dictamen pericial. Especial consideración de la provisión de
fondos. Abel Lluch, X y Picó i Junoy, J «La prueba pericial». Bosch Editor, Barcelona 2009. pp
498-499.
16 Izquierdo Blanco, P «El coste del dictamen pericial. Especial consideración de la provisión de
fondos. Abel Lluch, X y Picó i Junoy, J «La prueba pericial». Bosch Editor, Barcelona 2009.Op
cit. p 491-494.
de la totalidad del importe de los honorarios que han presupuestado para la realización
del dictamen pericial17.
El artículo 342 de la LECivil pretende asegurar el derecho de los peritos al cobro
de sus honorarios profesionales, pero dada las consecuencias negativas que para la parte
implica la falta de consignación del importe solicitado por los mismos y fijado por el tri-
bunal, debe ser interpretado con moderación y conforme al destino por el que se previó,
permitiendo a la parte que se ve obligada a desembolsar durante la sustanciación del pro-
ceso una cantidad de dinero normalmente importante que pueda rebatir los argumentos
que el tribunal ha cifrado.
Con carácter general la retribución del perito viene determinada por la facultad de
interesar esa provisión de fondos al tiempo de su nombramiento, con cargo a la liquida-
ción final de la parte o partes que hayan propuesta la prueba pericial, a quienes incumbe
la obligación de depositar en la cuenta de depósitos y consignaciones del tribunal la suma
establecida por éste, con los efectos de pérdida del derecho a la práctica de dicha prueba,
cuando no se de cumplimiento a ese pago o ingreso.
El plazo de cinco días concedido por el artículo 243,3 de la LECivil puede prorro-
garse, sin que ello suponga una preclusión del plazo previsto legalmente.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de abril de 2013, resuel-
ve al respecto que18:
«El motivo y los argumentos que lo sustentan deben ser rechazados. Al parecer,
y de la lectura de su escrito interponiendo recurso de apelación, la queja esencial
que se hace por la parte recurrente estriba en que por parte de la Secretaria judi-
cial se prorrogó el plazo para que se produjera la consignación del importe de los
honorarios solicitados por el perito en concepto de provisión de fondos, de lo que
se deduce por la parte apelante que se había producido una indebida prórroga de
un plazo procesal de suyo improrrogable. Desde luego los argumentos no pueden
ser acogidos, y es que una cosa es la improrrogabilidad de determinados plazos,
vgr, el plazo para poder solicitar una determinada prueba que sí es un plazo im-
prorrogable, de tal manera que transcurrido el mismo no pueda pedirse la realiza-
ción y practica de una prueba extemporánea, debiendo solicitarse las pruebas en el
período determinado para tal fin, salvo en el caso de aparición de hechos nuevos, y
otra cosa es la práctica de una determinada prueba que se ha pedido en el término
correspondiente y que ha sido acordada por el juzgado. En el caso lo que dice el
artículo 342 es que designado el perito judicial el mismo podrá solicitar provisión
de fondos para la realización de las operaciones periciales, sin perjuicio de la liqui-
17 Izquierdo Blanco, P «el coste del dictamen pericial. Especial consideración de la provisión de
fondos. Abel Lluch, X y Picó i Junoy, J «la prueba pericial». Bosch Editor, Barcelona 2009.Op
cit..pp 492-493.
18 Roj: SAP M 9344/2013 - ECLI: ES:APM:2013:9344.
dación final, y se acordará en tal sentido por el Secretario judicial. Lo que dice el
artículo es que en tal caso y si no se ha procedido a la consignación de la provisión
de fondos el perito quedará eximido de emitir el dictamen no pudiendo proceder-
se a una nueva designación. En el caso lo ocurrido es simplemente que la parte
que instó la pericial solicitó que se ampliara el plazo para proceder al importe de
la consignación, lo que fue emitido por la señora Secretaria concediéndosele un
día de plazo para la consigna del importe de la provisión. Pero ello no supone la
prórroga de un plazo improrrogable alguno pues la prueba que se pidió se acordó
dentro del término establecido legalmente, y lo que dice la Ley es que el perito
quedará eximido de practicar el informe si no se procedió a la consignación de la
provisión de fondos, pero no que no pueda practicarse, e incluso el perito podría
hacer el informe aun habiéndose procedido a la provisión de fondos, sin perjuicio
de la liquidación de sus honorarios en el trámite correspondiente, y desde luego
nada impide que el perito pueda realizar su informe pericial con posterioridad, in-
cluso después de los plazos legalmente estipulados, lo que por cierto en el caso de
la prueba pericial es más que frecuente que se soliciten prórrogas para la emisión
de los informes, sobre todo si como es el caso se trata de informes relativos a obras
de edificación, sin que ello suponga la vulneración de ningún plazo improrroga-
ble. Y es que la parte confunde de manera más que notable el supuesto de que en
el caso de que no se han consignado los honorarios no se procederá a una nueva
designación del perito, con el hecho de que pueda ampliarse el plazo para hacer la
debida consignación como es ampliable el plazo para emitir el dictamen pericial.»
Respecto de las actuaciones procesales que tiene derecho a retribuir el perito autor
del dictamen, la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 19
de julio de 2008, resolvió que19:
«Por tanto, debe colegirse a los efectos aquí analizados, que la aclaración del in-
forme se corresponde, incluso desde el punto de vista semántico o gramatical, con
el esclarecimiento por el perito a instancia del tribunal o de las partes, de aque-
llos puntos que arrojen dudas de comprensión de naturaleza técnica-pericial, en
orden a las conclusiones obtenidas, en relación con el objeto del dictamen. Nada
obsta para que estas aclaraciones puedan formularse «in voce» en ese momento
procesal o se interese queden plasmadas por escrito, atendiendo a la complejidad
del asunto. De ello se derivan las consecuencias propias en orden a la retribución
o no de la distinta actividad: si se trata de una aclaración del informe pericial, no
puede pretenderse nueva retribución, sea oral o escrita pues nada nuevo realiza el
perito que no sea concretar o esclarecer lo que no está suficientemente claro para
las partes, y así lo acepte el tribunal, dentro de las previsiones que la ley establece,
reconociendo a las partes su derecho a estas explicaciones o aclaraciones. Sin em-
bargo, cuando se trata de ampliación del informe, esto es, sumar o adicionar a la
€ o cantidad parecida, y para el caso de no ser aceptada esa suma por el perito de-
signado se insacule nuevo perito, limitando sus honorarios a la antedicha cuantía.
La juzgadora «a quo» el 12 de julio de 2.011 dictó un auto en el que estimaba el
recurso de reposición interpuesto contra la providencia citada, que se acordaba
dejar sin efecto, dictando otra por la que se acuerde dar traslado al perito Don
Marcelino de la reducción de la provisión de fondos interesada por la parte propo-
nente, procediendo con posterioridad conforme a lo previsto en el razonamiento
jurídico de la resolución, lo que suponía que si el perito no aceptaba la reducción
se diera traslado al colegio profesional correspondiente para que emitiera informe
y posteriormente la juzgadora decidiría. El perito contestó reduciendo la cuantía
de la provisión de fondos a 24.779 €, señalando que, como había dicho en la con-
testación anterior, para la realización del informe precisaba un mes para la entrega
de documentación por las partes y 2 meses para la elaboración del informe. Por
su parte el Secretario de la Demarcación de Asturias del Colegio de Ingenieros de
Caminos, Canales y Puertos informó que el perito designado era un profesional
reconocido, habiendo desarrollado su vida profesional en la empresa Dragados y
Construcciones, S.A., que la oferta que presenta desglosa claramente las partidas
que prevé acometer y los trabajos de terceros que precisa, que el baremo de ho-
norarios de carácter orientativo del referido Colegio determina en función de los
años de experiencia del ingeniero actuante un valor en la hora de trabajo, siendo
para el profesional que nos ocupa, que tiene más de 25 años de experiencia, de
150 € para las primeras 50 horas, 120 € para el exceso entre 50 y 100 y de 100 €
para el exceso sobre las 100 horas. En consecuencia, el precio presupuestado por el
perito para el trabajo es sensiblemente inferior al de los criterios sobre honorarios
y se asimilaría a los que allí se contemplan para ingenieros con 5 años de expe-
riencia, concluyendo que en modo alguno puede el Colegio pronunciarse sobre el
número de horas requerido para que el ingeniero haga adecuadamente su trabajo,
porque nadie mejor que él es conocedor de la dificultad del trabajo a acometer, de
su rendimiento específico y del enfoque y profundidad que entiende se ha de dar
al mismo. El 21 de noviembre de 2.011 la Juzgadora de primera instancia, tras el
informe del Colegio, requiere a la actora para que en el término de 5 días proceda
al ingreso de la provisión, bajo apercibimiento de que transcurrido dicho plazo el
perito quedará eximido de la obligación de emitir el dictamen y no se procederá a
un nuevo nombramiento. Frente a esta resolución interpuso la actora recurso de
reposición, considerando de nuevo desorbitada la cantidad solicitada por el perito
para la provisión de fondos, y solicitando que se diera traslado al perito de que su
máxima posibilidad en proveerle se cifra en la cantidad de 3.000 € y si no le fuere
suficiente se nombre nuevo perito de igual clase con dicha limitación presupues-
taria; el recurso fue desestimado por auto de 20 de diciembre de 2.011, razonando
la juzgadora «a quo» que, conforme al art. 342.3 de la Ley Procesal Civil, dado que
la actora no constituyó la previsión solicitada, el precepto citado exime al perito
de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación, no esti-
mándose de recibo argumentar que la cuantía interesada en concreto es excesiva,
puesto que en todo caso la cantidad que fuera consignada lo sería a cuenta de la
5. Conclusión
El artículo 342,3 de la LECivil requiere una urgente modificación a fin de regular
adecuadamente la provisión de fondos que solicita el perito designado judicialmente,
exigiendo que el perito justifique de forma adecuada la provisión de fondos que solicita,
distinguiendo entre lo que son gastos necesarios para la pericia y los honorarios que
comportará la misma y permitiendo impugnar a la parte o partes que hayan solicitado la
pericia impugnar la provisión de fondos solicitada a través del correspondiente recurso
de reposición, con suspensión del plazo previsto para su consignación, a fin de evitar
situaciones de indefensión, garantizando con ello la tutela judicial efectiva que consagra
el artículo 24,2 de la LEC para poder utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa.
RESUMEN: En el presente trabajo analizamos dos aspectos de la pericia muy vinculados entre sí,
cuales son la imparcialidad del perito y su responsabilidad. Y es que todo perito tiene el deber de
actuar con imparcialidad y el incumplimiento de tal deber puede conllevar su responsabilidad por
mala praxis profesional. No obstante, abordaremos ambas cuestiones de forma separada.
posibles repercusiones civiles y penales. Y ello a pesar de que como pone de manifiesto
ABEL LLUCH1, es un deber de difícil control por parte de tercera persona.
La imparcialidad del perito opera en la doble dimensión de la pericia: tanto en
su aspecto objetivo, referido a la aplicación por parte del perito de sus conocimientos o
técnicas objetivas que justifican la necesidad misma de la prueba, su pericia (335.1 LEC);
como en su aspecto subjetivo, referido a su opinión o criterio como perito en la materia
de que se trate (SAP Álava, Secc. 1ª, 24/7/2006, en su FJ 3º). Todo perito debe ser ob-
jetivo tanto respecto de la plasmación de sus conocimientos en el dictamen (máximas
de experiencia), como en las deducciones y argumentaciones derivadas de los mismos
(presunciones técnicas).
Todo perito debe exteriorizar («manifestar») su compromiso a actuar conforme
a ese deber de objetividad, mediante el expresado juramento (o promesa) del art. 335.2
LEC, como método de autocontrol. Su omisión o inobservancia no comporta la nulidad
del dictamen, ni de la pericia en su conjunto, puesto que la objetividad del perito se con-
trola a través de otros mecanismos, como son la tacha, la recusación y la abstención. La
tacha sólo afecta a la valoración de la pericia y se predica exclusivamente del perito de
parte, mientras que la abstención o recusación pueden impedir la intervención del perito
apartándolo del proceso y se predica tan sólo del perito designado judicialmente (art. 124
LEC)2. Pero en cualquier caso todo perito debe de manifestar ese compromiso de impar-
cialidad, ex art. 335.2 LEC.
En consecuencia, debemos de partir de la premisa de que la pericial de parte se
equipara a la pericial judicial en orden a este deber de objetividad del perito, de todo
perito3. Y el hecho de que el deber de imparcialidad sea el mismo para todo perito, dio
lugar a que la jurisprudencia sentase el criterio de que la LEC no permitía distinguir, en
orden a la valoración de la prueba, en función de la forma en que se hubiera designado
al perito, pues toda pericia debía presumirse idénticamente objetiva e imparcial, dada la
obligación de todo perito en tal sentido.
No obstante, la más reciente jurisprudencia (SSTS 15/12/2015 y 10/10/2016)
pone de manifiesto que uno de los parámetros a tener en cuenta e integrante de la «sana
1 ABEL LLUCH, Xavier, «La prueba pericial». Ed. Bosch, Barcelona 2009. Pág. 78.
2 Coincidimos con MUÑOZ SABATÉ, Lluís (en «Fundamentos de Prueba Judicial Civil. LEC
1/2000», Ed. Bosch, Barcelona 2001, pág. 345) que la abstención o recusación también debería
de extenderse a la persona o personas designadas para efectuar la pericial corporativa.
3 Los deberes del perito de parte no coindicen con las del perito judicial. Todo perito tiene, ade-
más de este deber de objetividad, el obvio deber de aportar el dictamen y, en su caso, el deber
de comparecer ante el Tribunal y ratificarlo (arts. 337.2 y 346 LEC), que son comunes a todo
perito. No obstante, el perito judicial tiene, además, otros dos deberes: el de la aceptación del
cargo (341.2 LEC) y el de avisar, en su caso, a las partes, con 48 horas de antelación, el día,
hora y lugar en que tendrán lugar las operaciones periciales (art. 345.2 LEC).
En el mismo sentido, la STS 15/12/15, antes citada, señala en el caso allí enjui-
ciado no puede sostenerse que «… la motivación del Tribunal de instancia incurra en
errores patentes, sea arbitraria o ilógica:... porque no rechaza con carácter categórico y
absoluto los informes periciales que sean aportación de parte con sus escritos de alega-
ciones, sino que, tomando como máxima de experiencia que tienden siempre a favorecer
a la parte que los aporta, lo que no es absurdo porque de serles desfavorables no sería
de su interés aportarlos, concluye que deben valorarse con cautela, y que al no existir
en general esa prevención en los dictámenes periciales practicados en vía judicial es por
lo que los Tribunales suelen concederle mayor valor». Aunque acto seguido el propio
Tribunal Supremo matiza lo anterior poniendo de manifiesto que «… con ello no quiere
decir el Tribunal que los peritos de parte tengan tacha legal, sino que, partiendo de su
honestidad en el dictamen, si este es desfavorable para la parte difícilmente lo va a
aportar ésta al litigio en contra de sus intereses».
En definitiva, si bien la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de admitir
que cabe presumir mayor objetividad al perito judicial que al perito de parte, incluso a
pesar del tenor literal del art. 335.2 LEC, tan presunción es refutable y exige que se va-
loren todas las periciales obrantes en los autos, mediante la ponderación de las restantes
cuestiones, más allá del mero deber de objetividad de todo perito, que el Tribunal debe
ponderara al valorar la prueba, conforme a consolidada jurisprudencia: solidez de los
razonamientos y argumentos, carácter mayoritario o minoritario de las respectivas con-
clusiones, carácter más o menos adecuado y suficiente de los medios empleados por cada
perito, cualificación profesional del perito, contradicción de la pericia, …
Por último debe matizarse que la imparcialidad que se predica del perito, alcanza
también a su independencia (no estar incurso en una situación de dependencia laboral,
comercial, profesional o de otra índole) respecto de las partes4. Y en este sentido la STS,
Sala 1ª, S 30-7-1999 (nº 728/1999, rec. 258/1995) consideró que «… el neurólogo que
dictaminó en segunda instancia, que estaba desprovisto de imparcialidad por cuanto
prestaba sus servicios en el INSALUD. No fue recusado en su día porque el recurrente
careció de oportunidad procesal para hacerlo, pero lo cierto es que la opinión médica
del Dr. Carlos, por su vinculación laboral con el Centro responsable, puede cuestionarse
de parcialidad». Del mismo modo las más recientes sentencias SAP A Coruña, secc. 6ª
23/3/2017 (nº 62/2017, rec. 445/2016) y SAP Madrid, Sec. 18ª 22/3/2017 (nº 135/2017,
rec. 77/2017) equiparan y exigen respectivamente: «imparcialidad o (ausencia de) vincu-
lación con las partes» y «imparcialidad, independencia y objetividad del perito».
Así al perito se le exige, respecto de las partes procesales, tanto su total imparcia-
lidad (tomar en cuenta lo que puede beneficiar y lo que puede perjudicar a cualquiera de
ellas), como su independencia (no prestar o haber prestado sus servicios para ninguna de
las partes, o ser socio o empleado).
5 SERRA DOMINGUEZ, Manuel, «La prueba pericial» en «Instituciones del nuevo proceso
civil: comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000» Vol. II, Ed. Dijusa, Barcelona 2000, pág. 307.
6 La SAP Valencia 3/5/2010, Sección 7ª (nº 233/2010, rec. 212/2010) se cuida de puntualizar
que es muy diferente, y no concurre incumplimiento de los deberes del perito, en el supuesto
en que éste se exceda del plazo de forma consentida por las partes, que por ejemplo por actos
propios como el pago de la provisión de fondos convalidan la actuación del perito, en cuyo
caso «no debieron de consignar la provisión», lo que excluye el elemento subjetivo de la
culpa en la actuación del perito.
7 SERRA DOMINGUEZ, Manuel, en «La prueba pericial …» Ob. Cit., pág. 307. En el mismo
sentido, PICÓ JUNOY, Joan (en «La prueba pericial en el proceso civil español», Ed. Bosch,
Barcelona 2001, pág. 67) quien añade que el servicio que debe prestar el perito ya «está bien
definido por las partes en los escritos que solicitan la pericia judicial y los honorarios están
igualmente fijados desde el inicio con anterioridad a la emisión del dictamen».
tractual con la parte que solicitó su nombramiento y extracontractual con el resto», sin
que para ello sea óbice la oportunidad de ambas partes de solicitar del perito las oportu-
nas aclaraciones o explicaciones (arts. 346 y 347.1.4ª LEC); oportunidad que deriva de los
principios de igualdad de armas y contradicción.
Sin embargo, a nuestro entender ese mismo razonamiento sirve tanto para el pe-
rito designado judicialmente como para el perito de parte y tanto para el perito judicial
designado a instancia de parte como para el designado de oficio. En definitiva, conforme
a dicho razonamiento, que compartimos, el perito mantiene una relación contractual con
la parte que le haya designado, propuesto o aportado al proceso y extracontractual con
el resto de partes procesales8. Por ello, a efectos del calendado debate sobre la naturaleza
jurídica de la pericia no es preciso distinguir entre la forma en que se haya designado al
perito, sino entre quien sea la parte que reclame su responsabilidad civil, puesto que tan
sólo mantiene una relación contractual con la parte que le haya encargado el dictamen,
lo haya designado o intervenido en su designa, o haya solicitado o propuesto su nom-
bramiento judicial.
Todo cuanto antecede, sin perjuicio de la eventual responsabilidad deontológica
o disciplinaria, compatible con la penal y la civil, respecto de los peritos colegiados o
asociados, en el seno de su colegio o asociación profesional, en cuyos estatutos debe de
regularse un régimen disciplinario.
8 No ocurrirá con frecuencia que un perito cause un perjuicio a la parte contraria a aquella que
haya aportado su dictamen (de parte), pero si se diera tal supuesto, entendemos que tam-
bién se trataría de una responsabilidad extracontractual, y por ello con un plazo prescriptivo
anual.
RESUMEN: En el presente trabajo, el autor se propone ofrecer una serie de pautas que puedan
servir de orientación a los jueces y tribunales a la hora de valorar la prueba pericial. Se examinan
cuidadosamente todas las vertientes de la labor pericial de las que pueden desprenderse indica-
dores de fiabilidad del perito, incluido su propio perfil profesional. Finalmente, se pone la mirada en
un ámbito judicial –el de familia– donde la valoración de los dictámenes periciales reviste singular
dificultad.
1. Introducción
El presente estudio, enmarcado dentro del Congreso sobre Prueba Pericial organi-
zado por la Asociación de Probática y Derecho Probatorio conjuntamente con l’Associació
Catalana de Pèrits Judicials i Forenses col·laboradors de l’Administració de Justicia, en Bar-
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia peri-
cial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo
investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.
celona durante los días 23 y 24 de noviembre de 2017, tiene por finalidad analizar criterios
que pueden orientar a los operadores jurídicos en la valoración de la prueba pericial.
Esta ponencia se estructura en tres partes. La primera, de carácter más dogmático,
aborda la valoración de la prueba pericial y el criterio legal de la sana crítica, regulado
en el artículo 348 LEC, como pórtico conceptual y antecedente necesario de cualquier
operación intelectual de valoración de un dictamen pericial. Se hace necesario, por una
parte, precisar el alcance de las fases del fenómeno de la valoración probatoria, con sus
secuencias de interpretación del resultado probatorio, valoración de los medios de prueba
y motivación de la decisión judicial en el juicio de hecho. Y, por otra parte, profundizar
en la noción de las reglas de la sana crítica, dotando de contenido la remisión a las reglas
de la lógica, las máximas de experiencia y de de la ciencia.
La segunda parte, que constituye el núcleo del estudio, expone los criterios, fun-
damentalmente de origen jurisprudencial, que pueden ayudar a la interpretación del dic-
tamen pericial. Tal aproximación tiene su origen en una excelente monografía del Ma-
gistrado José Luis Seoane Spielgeberg (La prueba en la Ley de Enjuiciamiento 1/2000.
Disposiciones Generales y Presunciones, 2ª edición, 2007), en la que se apuntan algunos
criterios de suma utilidad en la valoración del dictamen de peritos y que posteriormente
me permití desarrollar y sistematizar en un estudio monográfico sobre la prueba pericial
(La prueba pericial, 2009). Transcurridos ya más de ocho años, el presente estudio ofrece
una oportunidad magnífica para precisar, matizar y actualizar varios de aquellos criterios.
La tercera parte analiza los criterios de valoración del llamado dictamen de espe-
cialistas –por emplear la dicción legal del artículo 92.7 del Código Civil– en los procesos
de familia. Este añadido final parte, fundamentalmente, de mi experiencia, ahora de más
dos años, al frente de un Juzgado de 1ª Instancia especializado en familia en la localidad
de Barcelona, y consiste en una recopilación de los criterios más habituales de los jueces
y tribunales de familia.
2 Fue CALAMANDREI, P., quien formuló esta distinción entre interpretación y valoración en
La gènesis lògica de la sentencia civil, citado por MONTERO AROCA, J., La valoración de
la prueba como garantia en el proceso civil, en III Congreso Panañemo de Derecho Procesal,
Instituto Colombo de Derecho Procesal, p. 422. Así, siguiendo al autor italiano, en la declara-
ción del testigo las dudas sobre sus expresiones se corresponden con la fase de interpretación
de su declaración y las dudas sobre su correspondencia con la realidad de los hechos se refie-
ren a su valoración.
3 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Estudios de Derecho Probatorio, ed. Communitas, Lima, 2009,
pp.532 y 533.
rificar si la decisión del juez es coherente con los principios del sistema jurídico (función
extraprocesal)7.
El razonamiento decisorio del juez es un proceso complejo y heterogéneo que
comprende: a) el razonamiento decisorio, por medio del cual el juez llega a la formula-
ción (o «descubrimiento») de la decisión; b) la formulación de la decisión de hecho y de
derecho; y c) la justificación de la decisión por medio de argumentos racionales.
La justificación de la decisión, en el caso de la prueba pericial, consistirá en las
razones por la que el juez asume –en todo o en parte– las conclusiones del dictamen
pericial o, en su caso, por las que se aparta del mismo, en cuyo iter discursivo deberá
atenderse a los criterios orientadores –que se analizarán más adelante en el epígrafe 4 de
este estudio– y, en particular, a la metodología del dictamen pericial.
7 TARUFFO, M., «La motivación de la sentencia», Páginas sobre Justicia Civil, pp.516 a 518.
8 Gaceta de Madrid, de 21 de enero de 1847, número 4512, p.1 y PELÁEZ DEL POZO, Tratado
de organización, competencia y procedimientos en materia contencioso-administrativa, Ma-
drid, 1849, pp. 230, 340 y 344.
9 GUASP, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t.II, vol.1º, 2ª parte, M. Aguilar
editor, Madrid, 1947, pp. 674.
10 STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016, fto. jco.2º (ROJ STS 4716/2016).
15 de diciembre de 201511) y extendida, a partir del Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica de 1988 a la mayoría de los países iberoamericanos.
En formulación sintética, son conocidas como las reglas derivadas de la lógica, de
la experiencia y de la ciencia; y en una formulación descriptiva, como reglas no jurídicas
derivadas de la lógica, la experiencia y la ciencia que sirven para fundar una valoración
probatoria razonada de la prueba y permiten su control posterior por otro órgano de
enjuiciamiento superior12.
Con respecto a la lógica, las reglas de la sana crítica cumplen una doble función, a
saber, negativa, como barrera que permite el acceso de la valoración probatoria –con ca-
rácter excepcional– a la casación (en España, a través del recurso por infracción procesal
y por la vía del artículo 469.1.4º LEC13), y positiva, a partir de los principios de la lógica
clásica de identidad, de no contradicción y de razón suficiente.
Como máximas de experiencia, y siguiendo a Taruffo, se pueden deducir algunas
reglas de uso en la valoración probatoria:
• Primera regla de uso: no atribuir a una máxima de experiencia un valor cognos-
citivo superior al fundamento que tiene la máxima. Por ejemplo: si la máxima de
experiencia dice «usualmente» o «a veces» sucede X, no equivale a decir «siem-
pre» sucede X.
11 La STS, Sala 1º, de 15 de diciembre de 2015, fto. jco. 3º (ROJ STS 5919/2015) afirma: «En
nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de
prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la ALEC establecía que los
jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar
obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo
incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales
según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respec-
to a la LEC anterior».
12 ABEL LLUCH, X., Las reglas de la sana crítica, La Ley, Madrid, 2015, pp. 47-48.
13 La STS, Sala 1ª, de 24 de noviembre de 2016, fto. jco. 4º (ROJ STS 5161/2016) apunta: «En
nuestro sistema procesal civil, como regla general, no es admisible la revisión de la prueba
practicada en la instancia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, como
se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin perjuicio de lo cual, es posible un cierto control sobre las
conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida –la de apelación– de forma
excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1, siempre que, conforme a la doctrina
constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la
tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE –en este sentido, SSTS 101/2011, de 4 de
marzo, y 263/2012, de 25 de abril». Sobre este particular, con abundante cita jurisprudencial,
puede verse PICÓ i JUNOY, J., «La dinámica de la prueba pericial», Tratado Pericial Judicial,
La Ley, 2014, pp. 141-146.
14 TARUFFO, M., «Consideraciones sobre las máximas de experiència», Páginas sobre Justicia
civil, Marcial Pons, 2009, p. 453.
15 PEREZ GIL, J., El conocimiento científico en el proceso civil. Ciencia y tecnologia en tela de
juicio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 168 y ss.
16 SAP Castellón, secc.1ª, de 20 de abril de 2004, fto. jco.2º (EDJ 2004/83960).
17 SAP Sevilla, secc. 5ª, de 29 de septiembre de 2006, fto. jco.2º (EDJ 2006/392105).
18 SAP Madrid, secc.11ª, de 8 de marzo de 2017, fto. jco.3º (ROJ: SAP M 3163/2017;
ECLI:ES:APM:2017:3163).
19 SAP Zaragoza, secc.5ª, de 16 de marzo de 2010, fto. jco. 5º (ROJ: SAP Z 262/2010;
ECLI:EJ:APZ:2010:262).
20 Existe cada vez una oferta formativa creciente en el ámbito de la especialización forense,
como el Diploma universitario de postgrado en Arquitectura Legal y forense que ofrece el
Colegio de Arquictectos de Cataluña, o el curso de especialización en psicología forense del
Colegio de Psicólogos de Cataluña.
21 ORELLANA DE CASTRO, R., «La figura del perito designado por la parte y su colaboración
con el abogado», La prueba civil: aspectos problemáticos, Picó i Junoy, J. (dir.) y Vázquez Al-
bert, D. (ed.), Colección Revista Jurídica de Catalunya, 2017, pp. 206 y 207.
ción del perito con la materia objeto del perito, de suerte que existen peritos espe-
cializados en saberes muy específicos y con praxis cotidiana de su especialidad.
A título ejemplificativo, y sin ánimo exhaustivo, los médicos especialistas (oncó-
logo, traumatólogo, ginecólogo, neurólogo etc.), cuyo parecer puede resultar más
preciso que el de un médico especialista en valoración del daño corporal o el de un
especialista en médica legal y forense (SAP Salamanca, de 25 de julio de 201622;
SAP Baleares 2 de junio de 201623; SAP Pontevedra, 27 abril de 201624); el dicta-
men del médico especialista en psiquiatría frente al informe del psicólogo a los
efectos de diagnosticar un trastorno delirante en la madre que impide el correcto
ejercicio de la guarda y custodia (SAP Barcelona 18 de febrero de 201525); los
ingenieros industriales con especialidad electrónica en dictámenes sobre cortes
de electricidad de compañías eléctricas; un anticuario o historiador del arte para
22 La SAP Salamanca, secc.1ª, de 25 de julio de 2016, fto. jco. 5º (ROJ SAP SA 421/2016;
ECLI:ES:APSA:2016;421), en un supuestos de declaración de nulidad de escritura de par-
tición de herencia por falta de capacidad del otorgante, afirma: «Contrariamente a ello, en
esta segunda instancia se practicó la pericial del citado doctor Alfonso, cuya titulación no es
la de un genérico especialista en medicina legal y forense, como el doctor José Ignacio, sino
concreta y específicamente la de la materia médica que nos ocupa y preocupa, pues es doctor
en neurología y jefe de servicio en dicha área del Hospital Universitario de Salamanca. Di-
cho perito en la vista celebrada al efecto informó y aclaró a esta sala que el otorgante de la
escritura pública en cuestión, de manifestación y aceptación de herencia, don Cecilio no tenía
afectado el lóbulo frontal».
23 Un supuesto similar en SAP Baleares, secc.3ª, de 2 de junio de 2016, fto. jco. 10 (ROJ SAP
IB 979/2016; ECLI:ES:APIB:2016:979) de nulidad de testamento por falta de capacidad de
la otorgante, y concurriendo dictámenes periciales contradictorios, se ampara el criterio del
Juzgador de dar mayor valor al emitido por el único especialista en neurología de los que
intervinieron en el proceso y además examinó en vida a la testadora en un periodo de años
que abarca el momento de testar.
24 La SAP Pontevedra, secc.6ª, de 27 de abril de 2016, fto. jco.3º (ROJ SAP PO
688/2016-ECLI:ES:APPO:2016:688) razona: «Sin perjuicio del respeto que merece el dicta-
men del doctor Arturo, no podemos desconocer ni obviar, por su relevancia en el caso, que
el doctor Arturo es médico especializado en valoración del daño corporal, además de haber
hecho un máster universitario en medicina legal y forense, en tanto que el doctor Fabio es es-
pecialista en Neurocirugía, dato al que ha de sumarse su larga experiencia profesional desde
los años 80, llevando a cabo intervenciones como la que nos ocupa en este caso; es decir, que el
segundo cuenta con mayores conocimientos específicos; pero es que, además, a la especialidad
técnico- científica del doctor Fabio, como profesional en ejercicio, se une la praxis diaria desde
hace muchos años, circunstancias que dotan a su dictamen de cualidades muy relevantes a la
hora de emitir opinión».
25 SAP Barcelona, secc.12ª, de 18 de febrero de 2015, fto. jco.2º (ROJ SAP B 1805/2015-ECLI:E
S:APB:2015:1805).
26 www.courdecassation.fr/IMG/20161004_liste_experts_nationale_cour-de-cassation.pdf
27 Puede verse al respecto, ANGUAS BALSERA, J., «La pericial informática», pp. 313 y ss.; y
DE MADRID DÁVILA, E., «Peritaje en materia de compliance en la aplicación de la norma-
tiva relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Caso español», pp.467 y ss.,
ambos estudios en Tratado Pericial Judicial, La Ley, 2014.
28 La SAP Ávila, secc.1ª, de 6 de abril de 2016, fto. jco. 2º (ROJ SAP AV. 320/2016) «En este
sentido, habiéndose emitido por el equipo psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal
de Ávila un informe en el que se asienta que la menor se encuentra adaptada a la situación
actual, debe atribuirse un peso probatorio especial a dicho informe, en cuanto emitido por un
perito judicial, cuyas condiciones de imparcialidad y objetividad dimanan de su condición de
funcionario público […],». La SAP Madrid, secc.22ª, de 23 de febrero de 2015, fto. jco.2º (ROJ
SAP M 2257/2015-ECLI:ES:APM:2015:2257) alude: «al dictamen por el equipo psicosocial
adscrito a los Juzgados de Familia integrado por los profesionales cualificados, imparciales,
que desarrollan aquel dictamen conforme a la metodología que se detalla en su documenta-
ción, con criterios de rigor y objetividad […]».
29 En aplicación de este criterio puede verse, entre otras, STS, Sala 2ª, 8 de octubre de 2010,
fto. jco. 1º (ROJ: STS 5247/2010; ECLI:ES:TS:2010.5247) que afirma: «numerosas sentencias
de este Sala reiteran que en atención a la garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen
los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e
informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral, siempre que no hayan sido objeto
de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidas a
contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria».
30 YÁÑEZ VELASCO, R., El peritaje en el Proceso Civil, Grupo Difusión, Madrid, 2005, p. 353.
31 SAP Barcelona, secc.14ª, de 31 de marzo de 2006, fto.jco.2º (EDJ 2006/270837).
32 Me remito a mi respuesta a la cuestión «¿Debe el juez dar más valor probatorio al dictamen
de un perito designado judicialment que al emitido por elección directa de la parte? En caso
negativo, ¿qué criterios deben tenerse en cuenta en la valoración de dictámenes contradicto-
rios?», La prueba pericial, J.M. Bosch, 2009, pp. 462-472.
33 En palabras de la STS de 31 de marzo de 1997: «También deberá ponderar el tribunal, al
valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así
como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el
sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por
el tribunal que a los aportados por las partes» (La cursiva es nuestra).
34 SSTS 3 de noviembre de 2016, fto. jco. 2º (ROJ: STS 4716/2016) y 15 de diciembre de 2015
(ROJ STS 5919/2015).
35 SSTS 21 de julio de 2016, fto. jco. 3º (ROJ STS 3639/2016; ECLI:ES:TS2016:3639); de 20 de
julio de 2016, fto. jco. 4º (ROJ STS 3638/2016; ECLI:ES:TS:2016:3638); de 3 de marzo de
2016, fto. jco. 7º (ROJ STS 799/2016; ECLI:ES:TS:2016:799).
36 SAP Las Palmas, secc.5ª, de 20 de noviembre de 2007, fto. jco.4º (ROJ SAP GC 2953/2007;
ECLI: ES:APGC:2007:2953).
37 SAP Santander, secc.4ª, de 18 de septiembre de 2006, fto. jco.3º (ROJ SAP S 1379/2006;
ECLI:ES:APS:2006:1379).
38 La SAP Barcelona, secc.12ª, de 7 de mayo de 2014, fto. jco. 2º (ROJ: SAP B 4979/2014-ECLI:
ES:APB:2014:4979) expresa en términos contundentes: «El hecho de que un perito haya sido
propuesto por una única de las partes y haya emitido su dictamen por petición de la misma,
habiendo cobrado los honorarios devengados por su intervención de la parte que presenta el
informe, no es una causa que invalide su eficacia para el enjuiciamiento. La aportación de los
informes y dictámenes por los propios litigantes está prevista en los artículos 336 a 338 de la
LEC, por lo que su validez es indiscutible, sin que exista norma legal ni criterio jurispruden-
cial que permita que puedan ser minusvalorados por razón de su procedencia. Otras razones,
como la falta de rigor técnico o científico, la ausencia de cualificación del perito o de respeto
a los protocolos metodológicos y a la «lex artis» aplicable sí son relevantes» (La cursiva es
nuestra).
39 Es Ponente de esta sentencia el Magistrado José Luis Seoane Spielgeberg, quien en su mo-
nografia La prueba en la Ley de Enjuiciamiento 1/2000. Disposiciones Generales y Presun-
ciones, 2ª edición, 2007, inspiró los criterios orientadores que enuncio y sistematizo en el
presente estudio.
razones que justifican la valoración del dictamen pericial. No será necesario, por
ende, que recaiga una resolución judicial expresa sobre la concurrencia o no del
motivo de tacha, pero resulta imprescindible la exteriorización de las razones que
dan credibilidad al dictamen de perito que ha sido objeto de tacha.
Un ejemplo significativo es el contenido en la SAP Coruña de 27 de septiembre de
2006, para un supuesto de defectos constructivos instada por una comunidad de
propietarios y en el que uno de los dictámenes periciales había sido aportado por
un perito que era el yerno de uno de los propietarios, en el que se razonó:
«En este caso, se insiste igualmente en el recurso que el perito de la parte actora
es yerno de uno de los propietarios del inmueble, mas tal circunstancia no impide
valorar el dictamen pericial por el mismo elaborado, en tanto en cuanto quien de-
manda no es su suegro, sino la comunidad de vecinos, siendo aquél simplemente
uno de sus afectados. En cualquier caso, al ser perito designado por la parte y no
judicialmente no podría ser objeto de recusación, sino, de concurrir causa legal
(art. 343), de tacha, y ésta, como es sabido, no invalida la pericia, máximo cuando
se reconoció expresamente tal relación de parentesco»40.
42 SAP A Coruña, secc.4ª, de 9 de marzo de 2016, fto. jco. 2º (ROJ: SAP C 417/2016).
43 La STS, Sala 1ª, de 18 de julio de 2006, fto. jco. 4º (EDJ 2006/10569) razona: «La pericial de
la primera instancia, en sí, reúne todas esas garantías procesales (publicidad, contradicción,
audiencia e igualdad en la participación en ella de las partes), y es aceptable por ello en prin-
cipio, si no es contradicha por otras pruebas, con fuerza para ello. El rechazo de la 2ª, está
plenamente razonado en la Sentencia recurrida, por esa pretensión de la misma de atacar
la anterior prueba, que no es su cometido (pretende convertirse el Perito, en «Juez» de la
contienda, en el aspecto probatorio de los hechos, la que, como se dice, no es su misión), y
asimismo se razona su «desvío» sobre lo que efectivamente debió ser la materia del dictamen,
y por ello, la Sentencia dicha, con razón, la tilda de «falta de objetividad».
44 La SAP Madrid, secc. 10ª, de 12 de abril de 2005, fto. jco. 5º (EDJ 2005/43340) apunta: «Este
análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto,
pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el
perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado
estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o
defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de
experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando
sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente
dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito».
realizado la intervención con las dos partes su informe gozará de un mayor grado
de objetividad» (SAP Barcelona de 27 de noviembre de 201446).
b) La metodología del dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener un
apartado en el que conste la metodología empleada por el perito y en la fase de
contradicción el perito deberá ofrecer, si fuera interrogado, «respuestas a pregun-
tas y objeciones, sobre método» (art. 347.1.3º LEC).
Dentro de la metodología del dictamen destaco tres aspectos relevantes. En primer
lugar, el acceso al bien a peritar. Así el perito informático deberá acceder al disco
duro del ordenador para verificar si un correo electrónico ha sido manipulado; el
perito médico deberá examinar al lesionado para verificar la existencia de secuelas
y el grado de las mismas; el perito ingeniero industrial deberá acceder a los cables
y contadores de la nave industrial para verificar la causa de la interrupción del
suministro eléctrico y los daños en la misma; el perito arquitecto deberá acceder
al interior de la vivienda para verificar la existencia de vicios de habitabilidad o
acabado; el perito caligráfico a los documentos originales que contienen las firmas
auténticas; el perito topógrafo a la finca para informar sobre los linderos de la
misma; los miembros de los Equipos Técnicos adscritos a los Juzgados de Familia
a una entrevista con ambos progenitores para informar sobre las aptitudes paren-
tales y el conocimiento de las necesidades de los hijos; el perito del Instituto de
Medicina Legal deberá disponer de una muestra de ADN para informar sobre una
reclamación de filiación o reconocer a una persona indocumentada para practicar
pruebas radiológicas (ortopantomografía y radiología de carpo izquierdo) a los
efectos de determinar si es menor o mayor de edad y, por ende, puede permanecer
bajo la custodia de la entidad pública encargada de la tutela de los menores; los
tiene un cierto valor en la medida que el padre, llamado, no se prestó a colaborar, su defensa
pudo interrogar a la perito y no ha practicado contra prueba; no hay suficiente para desacre-
ditarlo en tanto expone las razones de ciencia y al recoger las manifestacions de los impli-
cados, sin alcanzar a ser un testigo indirecto o de referencia, la perito aporta datos fácticos
apreciables».
46 La SAP Barcelona, secc.12ª, de 27 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 12267/2014-ECLI:ES:
APB:2014:12267) parece cuestionar incluso la propia naturaleza de prueba pericial a los dic-
támenes elaborados por peritos designados por las partes al afirmar: «[...] los informes apor-
tados por las dos partes pueden calificarse como documentos que expresan el parecer de los
profesionales informantes dirigidos a sus clientes para que obren como les convenga. Como
tales informes tienen su entrada en el proceso como documentos privados, pero en ningún
caso como dictámenes periciales de utilidad para el tribunal. No quiere decir lo anterior restar
calidad técnica a los referidos informes elaborados por las dos profesionales que intervienen
en calidad de peritos, aun cuando su trabajo se asemeja más a un intervención profesional
típica del psicólogo que trata a una paciente y le aconseja, que del que asesora al juez para que
pueda apreciar un determinado hecho con las herramientas técnicas que le aporta».
47 http://www.aenor.es/aenor/normas/normas/fichanorma.asp?tipo=N&codigo=N0046980#.
WXSAWUvGnck. Fecha consulta 24 de julio de 2017.
48 https://standards.cen.eu/dyn/www/f?p=204:22:0::::FSP_ORG_ID,FSP_LANG_ID:823841,2
5&cs=110306AEA7ED259776904A0CB5A02EF1B. Fecha consulta 24 de julio de 2017.
49 SAP Pontevedra, secc.6ª, de 10 de febrero de 2017, fto.jco.2º (ROJ SAP PO 290/2017-ECLI:E
S:APPO:2017:290).
50 SAP Navarra, 18 de julio de 2016, fto. jco. 3º (ROJ SAP NA 768/2016).
51 La SAP A Coruña, secc. 5ª, de 18 de marzo de 2016 (ROJ SAP C 772/2016) afirma: «El mé-
todo observado, pues un informe puede generar la convicción del Juez sobre otro si viene
apoyado en pruebas llevadas a cabo para refrendar sus conclusiones, frente al informe basado
exclusivamente en la experiencia del perito».
52 La SAP Las Palmas, secc. 5ª, de 30 de noviembre de 2006, fto. jco. 2º (EDJ 2006/390914)
afirma: «La Sala se muestra conforme con la valoración probatoria que realiza el Juez de
instancia, la cual es ajustada a las normas de la sana crítica y a la lógica del razonar humano,
y que llevan a prescindir del informe del perito judicial pues carece de rigor, se verifica sin
haber siquiera examinado e inspeccionado el vehículo, pero sobre todo sin haber comprobado
el sistema concreto de funcionamiento del sensor del vehículo del actor que determina que el
airbag lateral ubicado en los asientos delanteros se accione».
53 La SAP Toledo, secc.1ª, de 26 de junio de 2007, fto. jco. 2º (EDJ 200//17159), en un supues-
to de acción de indemnización de daños y perjuicios por el adquirente de unas mercancías
suministradas en mal estado, razona: «Lo primero que expresa la sentencia en cuanto a tal
valoración, es la razón por la que de mayor credibilidad y valor a la pericial de la actora que
a la de la demandada, que no es otra que el hecho de que el primero ha realizado su informe
directamente sobre la mercancía suministrada, lo que no ha hecho la perito de la demandada,
y ha examinado el lugar de almacenamiento (lo que tampoco ha hecho este perito), por lo
que en definitiva ha accedido de un modo mucho más directo e inmediato a lo que constituía
el objeto de la pericia».
54 SAP Sevilla, secc. 5ª, de 7 de diciembre de 2005, fto. jco. 5º (EDJ 2005/306114).
55 DELGADO MARTÍN, J., Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdiccio-
nes, La Ley, 2016, p. 70.
56 La SAP Zaragoza, secc.5ª, de 16 de marzo de 2010, fto. jco. 5º (ROJ: SAP Z 262/2010;
ECLI:ES:APZ:2010:262) advierte: «[…] la mayor titulación del perito de la demandada, el
riesgo de manipulación claramente deducible de la forma en que los datos fueron obteni-
dos, almacenados, conservados y procesados y la vulnerabilidad del programa en orden a la
identidad de lo recogido, pues parece que puede ser alterado sin mayores complicaciones con
la aplicación notepad del sistema operativo Windows, determina que no haya de darse a la
información contenida en el informe representado con la demanda la trascendencia probato-
ria que pretende la actora».
57 Auto del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, sometido en fecha 22 de febrero de 2017 a
deliberación de la Sección de Patentes del Tribunal de Primera Instancia de lo Mercantil de
Barcelona, integrado por Dª Yolanda Ríos López (coordinadora), Dº Alfonso Merino Rebollo
y Dº Florencio Molina López, en el marco del protocolo del Estatuto del Tribunal de Primera
Instancia de lo Mercantil de Barcelona, aprobado por acuerdo de 15 de julio de 2014 a la Co-
misión Permanente del CGPJ.
58 RICHARD GONZÁLEZ, M., «La cadena de custodia en el proceso penal español», Especial
Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio, núm.12, Diario La ley, número 8187, de 12 de
noviembre de 2013, p. 3.
59 Auto, Sala 2ª, de 27 de abril de 2017, fto. jco.3º (La Ley 64655/2017). Y en sentido similar
puede verse STS, Sala 2ª, de 26 de septiembre de 2016, fto. jco.4º (La Ley 126702/2016); STS,
Sala 2ª, de 16 de febrero de 2016, fto. jco.2º (La Ley 88293/2016); ATS, Sala 2ª, de 30 de junio
de 2016, fto. jco.1º (La Ley 119469/2016) y STS, Sala 2ª, de 27 de mayo de 2016, fto. jco.13ª
(La Ley 59390/2016).
60 SAP Madrid, secc.29ª, de 29 de octubre de 2012, fto. jco.1º (ROJ SAP M 18672/2017;
ECLI:ES:APM:2012:18672).
61 SEOANE SPIELGEBERG, J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Disposiciones
Generales y Presunciones, 2ª ed., Aranzadi, 2007, p. 409. En la SAP Coruña, secc.4ª, de 27
de septiembre de 2006, fto. jco. 6º (ROJ: SAP C 1992/2006-ECLI:APC:2006:1992) se afirma:
En la fase de inspección o recogida de datos iniciales objetivos sobre los que ela-
borar el dictamen pericial no son indiferentes factores que condicionan la propia
«neutralidad» del reconocimiento o su mayor correspondencia o ajuste con la
realidad fáctica sobre la que debe versar la pericia.
e) La práctica conjunta de la prueba pericial con otros medios de prueba. La LEC ad-
mite la práctica conjunta de la prueba pericial con el reconocimiento judicial (art.
356 LEC) y con el interrogatorio de las partes y de los testigos (art. 357 LEC). En
tales supuestos la práctica conjunta coadyuva a la mejor elaboración del dictamen
pericial.
Como ejemplos de práctica conjunta podemos citar el reconocimiento de un pre-
sunto incapaz con el auxilio de un médico forense, o el dictamen topográfico sobre
los linderos de una finca o sobre la existencia de una servidumbre de paso con el
interrogatorio de vecinos de las fincas.
Las condiciones de observación o reconocimiento del perito, en este caso por ambos se exa-
minaron los inmuebles, si bien hemos de concluir que el perito de la parte actora durante un
periodo más dilatado de tiempo. Se queja la demandada que no pudo acceder a todos los pisos,
mas no podemos considerar que ello fuera debido a una negativa por sus propietarios, tam-
poco asi se afirma por el perito de la demandada, sino a la premura con la que fue interesada
dicha diligencia ante el Juzgado, y las correlativas necesidades de los usuarios de los mismos,
que no pueden estar 48 horas a disposición del perito sin atender a sus trabajos o por mor
de ausencias justificadas, por otra parte tampoco se interesó un nuevo reconocimiento, ni
siquiera como diligencia final (art. 435) o en segunda instancia (art. 460.2.2º)».
62 PUIG BASILI, L., «Prueba pericial médica. Valoración del daño corporal», La prueba pericial
en el proceso civil, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XII/2006, CGPJ, 2006, p. 179.
63 SAP Sevilla, secc.5ª, de 1 de junio de 2004, fto. jco. 5º (EDJ 2004/91307).
64 SEOANE SPIELGEBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil…, ob. cit.,
pp.413-414) cita en apoyo de su tesis la STS de 11 de mayo de 1981 (RJ 1981\2036).
Esta doctrina es constantemente invocada en la llamada jurisprudencia «menor» y así, entre
otras muchas y las más recientes, pueden citarse: SAP Ourense, secc.1ª, de 19 de junio de 2017,
fto. jco.2º (ROJ: SAP OU 411/2017-ECLI:ES:APOU:2017:411; SAP Pontevedra, secc.6ª, de 5
de junio de 2017, fto. jco.2º (ROJ: SAP PO 1197/2017-ECLI:ES:APPO:2017:1197); SAP Cá-
diz, secc.5ª, de 25 de mayo 2017, fto. jco.1º (ROJ: SA CA 649/2017-ECLI:ES:APCA:2017:649);
SAP Murcia, secc.4ª, 18 de mayo de 2017, fto. jco.3º (ROJ: SAP MU 1058/2017-ECLI:ES:AP
MU:2017:1058).
65 La cursiva es nuestra.
66 La STS, Sala 1ª, de 10 de febrero de 1994, fto. jco.4º (EDJ 1994/1134) que, a su vez, cita la STS
de 31 de marzo de 1967, razona: «…de modo que el juez puede prescindir totalmente del dic-
tamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los
demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes». De modo explícito
la SAP Lleida, secc. 2ª, de 7 de marzo de 2005, fto. jco. 2º, EDJ 2005/38096, razona: «Así en
los supuestos en los que existen varios dictámenes periciales el juzgador, en ejercicio de sus
facultades de valoración, puede aceptar el resultado de uno de ellos y prescindir de los demás,
las conclusiones del perito vendrán reforzadas cuando exista coherencia interna
entre las manifestaciones del perito en el cuerpo del dictamen y las conclusiones
del mismo.
Es igualmente importante que el dictamen tenga una estructura formal identifi-
cable y que, cuando menos, responda a las exigencia del artículo 478 Lecrim, esto
es, descripción de la persona o cosa objeto de estudio, de las operaciones periciales
y de las conclusiones.
d) La conclusividad del dictamen. Los llamados peritajes de opinión suele contener
un apartado final de conclusiones o consideraciones en las que el perito emite su
opinión con distinto grado de certeza sobre los extremos objeto de la pericia. A
título de ejemplo, y en un supuesto de impugnación de un testamento ológra-
fo por falta de capacidad del testador, el perito puede pronunciarse en grado de
certeza («el testador tenía gravemente comprometida su capacidad de juicio»),
en grado de probabilidad («es probable que el testador tuviera comprometida su
capacidad de juicio») o en grado de posibilidad («es posible que el testador tuviera
comprometida su capacidad de juicio»). El abanico de posibilidades que ofrece la
certeza, la probabilidad y la posibilidad, así como el empleo de adverbios como
«gravemente», denotan distintos grados de convicción del perito.
Con carácter más general, y dentro de las conclusiones del dictámenes, es útil
verificar la llamada «prueba de las cinco C», esto es, las conclusiones del dictamen
pericial deben ser: 1º.- correctas, respondiendo a una actuación profesional objeti-
va e imparcial; 2º.- completas, pronunciándose sobre todos los extremos objeto del
dictamen; 3º.- claras, utilizando un lenguaje comprensible por el hombre medio;
4º.- concisas, procurando que cada conclusión contenga y exprese una idea; 5º.-
congruentes, logrando una coherencia entre el método, las operaciones periciales
y las conclusiones71.
e) Las recomendaciones del dictamen. En los peritajes de opinión, el perito, además
de formular sus conclusiones sobre los extremos del dictamen, a veces añade una
suerte de recomendaciones o consideraciones que, en su parecer, si bien no res-
ponden directamente a los extremos del dictamen, pueden coadyuvar a mejorar o
encauzar el conflicto subyacente entre las partes.
Por citar algunos ejemplos, en procesos de familia se recomienda a los progenito-
res acudir sesiones de terapia familiar para mejorar la comunicación entre ellos; o
vincular a un menor a un Centro de Salud Mental; o efectuar un seguimiento del
núcleo familiar por los servicios sociales municipales. En procesos de edificación,
y advertida la existencia de vicios de habitabilidad o de estructura, se aconseja la
71 ORELLANA DE CASTRO, R., «La figura del perito designado por la parte y su colaboración
con el abogado», ob. cit., p. 217; y del mismo autor, junto con su hermano ORELLANA DE
CASTRO, J.F., «La pericial caligráfica», Tratado pericial judicial, La Ley, 2014, p.303.
72 La SAP Madrid, secc.10ª, de 29 de septiembre de 2016, fto. jco. 4º (ROJ SAP M 1244/2016)
pone de manifiesto que el Juzgado ha realizado una errónea valoración de la prueba pericial,
pues el dictamen desveló que no existió ninguna infracción de la lex artis, de manera que el
Juzgado confundió lo que, en el acto del juicio, la perito expresó como meras recomendacio-
nes, con la infracción de alguna conducta profesional impuesta por la lex artis.
73 SAP Madrid, secc. 10ª, de 12 de abril de 2005, fto. jco. 5º (EDJ 2005/43340).
ción del perito en el acto de la vista o del juicio con explicaciones y respuestas a
las preguntas de las partes y del juez74. Y ante la existencia de informes contra-
dictorios el juez otorgará mayor credibilidad al que se ha emitido de forma más
consecuente, siendo congruente lo que consta en el informe escrito con lo que se
manifiesta, esto es, se ratifica por el perito en el acto de la vista. De modo distinto,
considerará menos fiable aquel dictamen en que el perito ofrezca en el acto de la
vista respuestas evasivas, genéricas o inconcretas, así como aquel en que el perito
evidencia contradicciones entre las manifestaciones vertidas por escrito y las ex-
presadas oralmente.
La STS de 11 de enero de 2012 afirma que no es necesaria la ratificación de los
informes periciales de parte, si bien cabe dudar de la idoneidad del informe cuan-
do no consta en el mismo la manifestación «bajo juramento o promesa de decir
verdad que ha actuado con la mayor objetividad posible»75.
En la casuística de las Audiencias Provinciales: a) se otorga menor relevancia
probatoria al dictamen médico no ratificado y no sometido a contradicción (SAP
Lugo, 14 de octubre 201676); b) se otorga mayor relevancia al perito de la deman-
dada que, amén de haber visitado el inmueble y manejar precios aceptados, se ha
pronunciado en el acto de la vista con «coherencia, rotundidad, ponderación y
firmeza en sus manifestaciones», frente al perito de la actora que no ha visitado
el inmueble, maneja precios no aceptados e incluye nuevas partidas (SAP Madrid,
16 de mayo de 201477); c) se declara la nulidad de actuaciones y se estima que
existe indefensión a la parte a quien se deniega apriorísticamente por innecesaria
la intervención de la perito psicóloga de parte en el acto de la vista, acordando el
señalamiento de nueva vista con citación de la psicóloga de parte (SAP Navarra,
20 de noviembre de 200878); d) recuerda que la «ratificación» del dictamen peri-
cial, a diferencia de lo que sucedía con la LEC de 1881, no es requisito de validez
del dictamen (SAP Navarra, 2 de abril de 200779); e) advierte que la contradicción
85 Por orden cronológico: QUERAL CARBONELL, A. «¿Es posible el careo entre peritos?»,
La prueba pericial, J. M. Bosch, 2009, pp. 422–423; ROVIRA TORRES, O., «¿Es posible que
se practique conjuntamente toda la prueba pericial admitida en el juicio?», La Ley. Especial
Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio, núm. 11, 2013, p. 22; PICÓ i JUNOY, J., «La
dinámica de la prueba pericial», ob. cit., pp. 128-131.
86 Entre otras muchas SAP Madrid, secc.14ª, de 29 de diciembre de 2016, fto. jco. 2º (ROJ SAP M
17752/2016; ECLI:ES:APM:2016:17759); SAP Gipuzkoa, secc.3ª, de 10 de diciembre de 2016,
fto. jco.3º (ROJ: SAP SS 1102/2016; ECLI:ES:APSS:2016;1102); SAP Burgos, secc.2ª, de 19 de
septiembre de 2016, fto. jco.3º (ROJ: SAP BU 772/2016; ECLI:ES:APBU:2016:772); SAP Na-
varra, de 7 de marzo de 2016, fto.jco.1º (ROJ: SAP NA 495/2016; ECLI:ES:APNA;2016:495)
y SAP Santa Cruz de Tenerife, de 16 de marzo de 2015, fto. jco.2 (ROJ SAP TF 407/2015;
ECLI:ES:APTF:2015:407).
En sentido contrario, la SAP Valencia, secc. 7ª, de 4 de junio de 2013, fto. jco. 3º (ROJ SAP
V 3380/2013) afirma: «[…] la práctica de la pericial en el acto del juicio cumplió todos los
aspectos que de forma detallada se exponen, entre los que no se encuentra el careo pues como
manifestó la juzgadora de instancia no es usual ni la ley contempla esa modalidad de prueba
cuya finalidad es resaltar las contradicciones en las que hayan podido incurrir los testigos en
un procedimiento, articulo 373 LEC. En modo alguno se extiende el careo a los peritos que
deben ratificar su informe y contestar a las aclaraciones que las partes interesen».
parte del perito, además del conocimiento de su propio dictamen, el de los demás
aportados a las actuaciones.
conclusión del perito (entre otras, SSAP Valladolid de 25 de abril de 206 y Madrid,
de 22 septiembre 201492).
92 La SAP Valladolid, secc.1ª, de 25 de abril de 2016, fto. jco.1º (ROJ SAP VA 797/2016) afir-
ma que no es arbitraria la resolución judicial que otorga una guarda compartida cuando el
informe pericial recomienda guarda monoparental, pero no excluye una guarda compartida.
La SAP Madrid, secc. 18ª, de 22 de septiembre de 2014, fto.jco.3º (ROJ SAP M 14377/2014)
apunta: «[el juez] puede llegar a conclusiones diversas de las que han obtenido los peritos,
si bien, tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados
aportados por el perito y por qué estima incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el
perito en su dictamen, siendo evidente que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por
lo que debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial […]».
93 Sobre las diferencias entre el dictamen pericial regulado en la LEC y el dictamen de espe-
cialistas puede verse la SAP Cantabria, secc.1ª, de 20 de julio de 2014. En la doctrina, ver
ANDRÉS JOVEN, J., «El dictamen de especialistas y el de peritos», Aspectos prácticos de la
prueba civil, J. M. Bosch, 2006, pp. 60-67. Desde la perspectiva psicológica puede consultarse
NIETO MORALES, C. y DIEZ-CONSECA, Mª T., «Equipos psicosociales de los Juzgados
de familia. Reflexiones sobre la custodia compartida», Cuadernos Digitales de Formación,
número 8, 2014, CGPJ, con indicaciones muy precisas sobre los aspectos en los que se centra
la exploración psicológica.
94 En la redacción dada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia (BOE 23 de julio de 207) el art. 2, en su apartado
1º dispone: «Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado
como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito
público como privado. En aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así
como las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o
privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos
sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
95 STSS, Sala 1ª, de 18 de novembre de 2011 (ROJ STS 8348/2011; ECLI:ES:TS:2011:8348); de
19 de abril de 2012 (ROJ STS 2905/2012; ECLI:ES:TS:2012:2905) y de 13 de febrero de 2015
(ROJ STS 253/2015; ECLI:ES:TS:2015:253) apuntando las citadas sentencias también que su
naturaleza jurídica no puede equipararse totalmente al informe pericial.
96 STS, Sala 1ª, de 7 de marzo de 2017, fto. jco.2º (ROJ STS 348/2017)
97 SAP A Coruña, secc.4ª, de 8 de febrero 2016, (ROJ SAP C 330/2017) cuyo fundamento jurí-
dico 3º efectúa una exhaustiva valoración del dictamen de especialistas y de su ratificación en
el acto de la vista.
funciones cotidianas y a las opciones por los estilos educativo. Todo ello comple-
mentado por las habilidades parentales propias de cada progenitor, pues a veces
uno de los progenitores se asocia a la faceta lúdica y otro a la faceta «escolar»
(deberes), a veces en un progenitor se concentran ambas facetas o, en sentido
contrario, ninguna de ellas, precisando delegar en terceras personas.
Traemos a colación la SAP Barcelona de 27 de octubre de 2015 que confirma la
sentencia de instancia y acuerda mantener la guarda compartida por períodos
semanales de dos menores de 10 y 8 años de edad, valorando el dictamen del
EATAF, considerando que ambos progenitores presentan capacidades parentales
suficientes para el cuidado y educación de las menores y ambos tienen habilidades
susceptibles de mejora, destacando que el padre tiene un estilo educativo autoe-
xigente y perfeccionista, e introduciendo la figura del coordinador parental –con
cita de la STSJ de 26 de febrero de 2015– para mejorar la relación parental101.
f) La inexistencia de patologías, adicciones, enfermedades o hábitos que impidan o
dificulten el normal ejercicio de la responsabilidad parental. Debe descartarse la
presencia de circunstancias tales como, por ejemplo, una esquizofrenia, la ludopa-
tía, el consumo habitual de drogas tóxicas o estupefacientes en los progenitores,
que impidan el natural desarrollo de la personalidad del menor.
Además, de los criterios anteriores y en orden a una correcta ponderación del
dictamen de especialistas, será útil verificar que por el/la perito se haya explora-
do a las personas que hayan sido objeto de evaluación, y diferenciar el dictamen
de especialistas de la prueba documental emitida por un profesional técnico con
conocimientos especiales como médicos, psicólogos y/o terapeutas que están ha-
ciendo una intervención profesional con alguno de los miembros de la familia102.
puede acceder tanto por el matrimonio como por la posesión de estado que genera una unión
de hecho.
101 SAP Barcelona, secc. 18ª, de 27 de octubre de 2015, fto. jco. 3º (ROJ SAP B 10811/2015).
102 Conclusiones del Encuentro de Magistrados de las Secciones de las Audiencias Provinciales
de Derecho de Familia y de Jueces de Familia. Discusión de una Guía de Buenas Prácticas y
Análisis de las Últimas Reformas. Madrid, del 14 al 16 de marzo de 2016. Taller IV. Valora-
ción de la prueba pericial y la exploración. Relatora: Dª María Dolores Viñas Maestre. Puede
consultarseww3.poderjudicial.es/search/pjpublicaciones/PROVISIONALES/2016/07/13/
SE1600201/SE1600201.pdf
RESUMEN: La prueba pericial es un medio de prueba de una especial trascendencia en tanto que
su fundamento radica en la aplicación de conocimiento científico-técnico que se traslada al Juez.
Los problemas que se plantean en la pericia son comunes a toda clase de proceso, aunque es
evidente especial importancia que ha adquirido en el proceso penal. El presente trabajo tiene por
finalidad analizar y explicar cómo trabaja la ciencia y el modo en el que ese conocimiento científico-
técnico puede y debe valorarse por el Juez.
1. Introducción
La prueba pericial constituye, probablemente, el medio de prueba más eficaz que
puede ser utilizado en el proceso penal. Su importancia se fundamenta en el empleo de
el contrato o el testigo declarará fielmente aquello que oyó o que vio. Sin embargo en la
pericial no se trata de acreditar lo evidente y directamente aprehensible al ser humano,
que puede ser probado de otros modos, sino aquellas características o propiedades de los
hechos que, de otro modo, permanecerían desconocidas en razón de su naturaleza. Efec-
tivamente mediante la pericial atendemos a una realidad fáctica que no es directamente
aprehensible por el ser humano y que, por esa razón, precisa del informe pericial para su
acreditación y conocimiento en el proceso.
una gran fiabilidad. Entre esta clase de pericia se halla la de prueba de cotejo de ADN
cuya fiabilidad puede ser casi absoluta, o no tanto, dependiendo de la calidad del material
genético objeto de análisis. Eso también sucede con otras pericias de las que nadie duda
de su fiabilidad, aunque en realidad ésta dependerá del hecho objeto de análisis. Esto es lo
que sucede con la pericial médico forense respecto a la que el índice de fiabilidad depende
en gran medida de los hechos investigados. Sólo es preciso pensar en la gran dificultad
que puede comportar informar sobre la causa de la muerte cuando el cadáver es exami-
nado mucho tiempo después del fallecimiento o se halla en mal estado. Mientras que el
mismo hecho de la causa de la muerte se podrá afirmar con un alto grado de fiabilidad
cuando se examina un cadáver perfectamente conservado tras su muerte.
La pericia acaba donde finaliza la posibilidad de obtener conocimiento sistemati-
zado mediante un procedimiento científico-técnico que permita individualizar informa-
ción de los hechos, sus constantes y variables para obtener conclusiones. Siendo así prác-
ticamente todo el mundo sensible puede ser, teóricamente, objeto de una pericia incluido
el conocimiento aportado por la ciencia social o si se me apura la ciencia del comporta-
miento a la que se dedica, en parte, la psiquiatría o la psicología. Como bien dice ALLEN,
pareciendo parafrasear a PARMENIDES, no existe una diferencia entre clase de conoci-
miento puesto que éste existe o no5. Esta clase de pericias son de interés en el ámbito de
la acreditación del elemento subjetivo del tipo respecto a cuál pudiera ser la motivación
del acusado en el momento de realizar la acción. El problema que plantean esta clase de
análisis pericial es el de la dificultad de parametrizar el objeto de estudio para obtener
conclusiones ante la ingente cantidad de variables que interactúan en cada evento, lo
que hace que únicamente se pueda ofrecer un resultado aproximado, por ejemplo, sobre
el cómo y el porqué de una acción determinada. A ese fin el psicólogo podrá valorar las
acciones de un sujeto analizando su situación familiar, personal, intelectual obteniendo,
naturalmente, un resultado científico, pero lo que sucede es que la cantidad de variables
existentes y la propia capacidad del ser humano para afectar a esas variables determina
que las conclusiones ofrecidas deban valorarse teniendo siempre en cuenta el resto de la
prueba practicada. Sobre ese particular señala ALLEN que el problema de interpretación,
razonamiento y valoración de la prueba, de cualquiera, reside en la cantidad de variables
que determinen el evento de modo que: «… para proceder de forma legal se requerirá
que muchas de estas variables estén en una estructura deductiva con sus condiciones
necesarias y suficientes enunciadas», considerando que en materia de ciencias sociales:
«Ninguna estructura de este tipo podría ser creada, pues sería demasiado compleja»6.
En este punto, resulta obvio que la eficacia y fiabilidad de una prueba pericial
se halla condicionada por factores que tienen una importancia esencial a ese respecto:
donde se recoge la evidencia, quien y como lo hace, como, donde se guarda y como se
custodia etc. También debe tenerse en cuenta la correcta aplicación del método cientí-
fico o el procedimiento reglado aplicable por un perito que, además, no se equivoque
y sea capaz de razonar y concluir debidamente dando las respuestas adecuadas a las
preguntas planteadas por la pericia. Téngase presente que la mayor fiabilidad, o efi-
cacia epistémica, de una pericia se obtiene en aquellas que se realizan en laboratorios
por equipos científicos que aplican procedimientos técnicos muy estandarizados ex-
cluyendo prácticamente el factor subjetivo o de interpretación del perito. Este es el
caso de la obtención del grado de alcohol en una muestra de sangre o el perfil genético
de una muestra biológica. Situaciones ideales de análisis en laboratorio en las que las
muestras y las condiciones se controlan. Sin embargo, sucede que la vida real donde
se producen los eventos y hechos objeto de investigación y prueba en el proceso es
extremadamente compleja y es por ello que la eficacia de cada prueba pericial debe
determinarse según el caso concreto.
Los informes periciales también se pueden pronunciar sobre el cómo han sucedi-
do los hechos o que interpretación deba darse a los mismos. En este ámbito se incluyen
los informes médico-forenses, de arquitectos y/o ingenieros respecto a sucesos de esa
naturaleza. También se incluiría aquí la prueba tecnológica y/o electrónica que tiene
por finalidad acreditar hechos que se producen, transmiten o son desvelados mediante
procesos en los que interviene la tecnología. Mediante esta clase de pericias se desvela la
relación de comunicaciones establecidas entre un dispositivo de comunicación con otros,
las propias conversaciones ya sean orales o telemáticas mantenidas por el investigado, el
contenido de dispositivos electrónico de almacenamiento, etc. Todas estas pruebas peri-
ciales ofrecen resultados de alta fiabilidad en tanto que su obtención depende de sistemas
electrónicos en los que, salvo manipulación intencionada, no cabe el error en los resul-
tados. Todo ello sin perjuicio de la posible existencia de causas de nulidad de la prueba
que vendrán referidas, básicamente, al respeto a los principios y normas de legalidad
constitucional que deben ser observadas para la realización de esta clase de pericias (auto
motivado, control de la medida de intervención, etc. ).
La pericia también puede tener por objeto y pronunciarse sobre el porqué de las
cosas. Este será, por ejemplo, el supuesto de la autopsia respecto la determinación de
la muerte, la pericial técnica de un ingeniero sobre las causas de un accidente o de un
arquitecto sobre las causas del colapso de un estructura arquitectónica. El grado de fiabi-
lidad de esta clase de pericias es notablemente inferior al del resto de pericias al incluir
un elevado grado de subjetividad aportada por el perito con independencia de su calidad
técnica. También deben incluirse en esta clase de informes periciales los que tienen por
objeto determinar las razones de la conducta de personas. Este es el supuesto de los
informes psiquiátricos y psicológicos cuyo valor no debe ponerse en entredicho, pero
cuyas conclusiones, por la falta de certeza, deben ser valorados en el marco conjunto de
la prueba sin que puedan constituir por sí mismas prueba de cargo.
Otras pericias usuales en el proceso penal tienen una consideración que muy bien
podrían considerarse informes de expertos, por cuanto no aplican estrictamente procedi-
mientos científicos (aunque nada impide que se así) estandarizados creados y utilizados
con carácter general en el ámbito social de la ciencia y la técnica, sino que tienen su
origen casi exclusivo en el ámbito del proceso penal donde se han desarrollado y han ad-
quirido carta de naturaleza. Estas son los informes dactiloscópicos, balísticos, de armas de
fuego o de cuchillos y cualquier otro objeto que pueda usarse como arma. También cabe
destacar la utilización cada vez más frecuente de la denominada prueba de inteligencia
de la policía que viene a ser una suerte de pericia que da cuenta y explica el cómo y el
porqué, por ejemplo, de las estructuras y organizaciones delictivas con relación al uso
de las comunicaciones o el modo de manejar cuentas, dinero u otras cuestiones. Como
digo esta clase de pericias pueden considerarse testimonio de expertos porque en realidad
lo esencial de la prueba consiste en la personal y concreta aportación del perito experto
respecto de un hecho que se le somete a su consideración. Este será el caso de los expertos
en arte, joyas u otra clase de bienes cuyo criterio se basa en un conjunto de saberse de
difícil expresión y concreción. Es por todo ello que, naturalmente, el Juez deberá valorar
con precaución esta clase de pericias.
para comprobarlos y descubrir a los delincuentes (art. 282 LECrim). No se trata de una
sospecha concreta de parcialidad, sino de una prevención de garantía mínima del someti-
do a un proceso penal que debe tener la seguridad de la imparcialidad del perito que debe
actuar de forma coordinada, pero al margen de la actuación policial, sirviendo a los fines
del proceso bajo la dirección de la Fiscalía o del Juez de instrucción. En este sentido, existe
una relación evidente entre el perito y la función jurisdiccional en tanto que el perito
proporciona al Juez conocimiento especializado. Es por ello que algunos autores consi-
deran que el perito debe tener la consideración de auxiliar del Juez advirtiendo sobre la
falta de garantías para el acusado que pueden suponer los peritos de parte9.
Desde mi punto de vista un proceso penal moderno no debe mantener esa clase
de adscripción funcional de los peritos a las estructuras policiales. No se trata única-
mente de que exista un prejuicio previo, sino de garantizar que no se produzca una
separación funcional/intelectual de los peritos del sistema científico ordinario que es
donde se deben ubicar en la mayor medida que sea posible. En este punto cabría hablar
del sesgo o prejuicio de los peritos de las especialidades policiales cuyos conocimientos
se retroalimentan desde la propia función de perito policial, perdiendo indudablemente
el contacto con el mundo de la ciencia. De ese modo se reproducen teorías, principios y
técnicas aplicables a las ciencias forenses que en algunas ocasiones pueden resultar des-
fasados o faltos de garantías científicas. Esa es precisamente la denuncia que se realizaba
en el conocido estudio realizado por la Asociación de Ciencias de los Estados Unidos en
2009 (Strengthening Forensic Sciences)10 en el que se criticaba con dureza prácticamen-
te todas las técnicas periciales de origen y naturaleza «policial» por considerar que las
técnicas y resultados carecían de las suficientes garantías científicas, postulando por una
elaboración de procedimientos y criterios uniformes en esta materia.
Finalmente resulta interesante destacar que las prevenciones respecto a la prueba
pericial que se postulan no sólo tienen por finalidad garantizar los derechos del someti-
do al proceso penal, sino también los de la sociedad en su conjunto, ya que una prueba
pericial deficiente perjudica a la investigación y prueba de los hechos criminales que
pueden resultar faltos de prueba. Recuérdese, en ese sentido, el caso Bretón en el que se
juzgó a un padre condenado por el asesinato de sus dos hijos menores de edad. En ese
supuesto, en 2011 la policía científica entregó al Juez de instrucción un informe pericial
en el que se concluía que los restos hallados en una hoguera que había sido encendida
el día de la desaparición de los niños eran huesos de animales y, por tanto, irrelevantes
para la investigación. Sin embargo, en tres informes posteriores, entregados a la causa
9 Véase en este sentido TARUFFO que destaca que, en general, el perito es un experto elegi-
do, preparado y (sobre todo pagados) por las partes lo cual resulta relevante al abordar esta
materia. Véase TARUFFO M., La ciencia en el proceso: problemas y prospectivas, en Derecho
Probatorio Contemporáneo ob. cit., pág. 29.
10 Se puede obtener una copia gratuita en Pdf en la siguiente dirección Web: «https://goo.gl/
nTK3go»
casi un año después, se concluyó que los huesos hallados eran inequívocamente restos
humanos pertenecientes a dos niños. Estos tres informes se aportaron por el perito de
la acusación particular (catedrático de antropología forense de la Universidad del País
Vasco) y dos más coincidentes de dos instituciones públicas (el Instituto Nacional de
toxicología y la Universidad Complutense). En este asunto destaca llamativamente el
error en el que incurrió la policía científica, por cuanto de los otros informes se deduce
que la evidencia era bastante clara. De hecho el perito forense de la acusación particular,
el profesor Etxeberría, fue el que se dirigió en primer lugar a la abogada para transmi-
tirle sus sospechas de error con el simple examen de una fotografía de los huesos que
había llegado a su poder. Resulta evidente que el error es un resultado de la actividad
humana, pero también es cierto que probablemente la policía científica que analizó los
huesos carecía de la experiencia, el saber y conocimientos de los Centros de investigación
y grandes laboratorios en los que se trabaja en grupo, en equipos e incluso en red con
científicos de todo el mundo.
11 También se puede hallar una razón a este respecto en el tratamiento como prueba documen-
tal que subyace en la regulación de la LEC que titula su art. 347 del siguiente modo: «posible
actuación de los peritos en el juicio o vista», permitiendo de ese modo que el dictamen peri-
cial pueda valorarse sin la comparecencia de los peritos en el acto del juicio.
sión12. Ahora bien, el problema consiste en una posible extensión desmesurada del
concepto de prueba documental a una clase de pruebas que, con los matices que se
quieran, son pruebas periciales que, por tanto y con carácter general, debieran ser
objeto de ratificación, exposición y sometimiento a crítica en el acto del juicio oral13.
Una de las razones que han motivado esta indebida asociación entre la prueba
pericial y la documental tiene su origen en la necesidad de «forzar» la legalidad proce-
sal vigente en materia de recurso de casación. Cuestión que ha condicionado de forma
extraordinaria el devenir del proceso penal en España durante los últimos años. Esto ha
sido así dada la inexistencia de la regulación en nuestro derecho procesal de una segun-
da instancia para todos los procesos penales hasta la reforma de la LECrim por la Ley
41/2015 que ha introducido una segunda instancia para todas las sentencias dictadas en
proceso penal14. Esta situación propició que el recurso de casación sirviera en parte, y
forzadamente, como un remedio procesal para la revisión de la prueba practicada, prin-
cipalmente por la vía del motivo de infracción de la presunción de inocencia (art. 852
LECrim) y el motivo por infracción de Ley previsto en el art. 849.2 LECrim que admite
la posibilidad de revisión de los hechos cuando se acredite un error acreditado en docu-
mentos que obren en la causa: « Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto
de que pueda interponerse el recurso de casación: …/… 2.º Cuando haya existido error
en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demues-
tren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos proba-
torios». Sobre este motivo de casación se ha pronunciado el Tribunal Supremo conside-
rando que hasta la reforma de la Ley se trataba de la única vía que existía en nuestro
proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la
celebración de un juicio oral en instancia única15. Esto era así en tanto que se otorgase al
informe pericial la consideración de documento a los efectos del art. 849.2 LECrim pu-
diendo fundamentar un recurso de casación por este motivo cuando concurrieran deter-
minados requisitos16. En su virtud, podrá revisarse la valoración de la prueba, con base en
el motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, cuando el razonamiento judicial
impugnado se contradiga con el contenido del informe pericial que sea relevante para la
resolución del asunto y que a su vez no quede enervado por otras pruebas. Sin embargo,
no cabe la revisión en casación de aquellos aspectos de la valoración del informe pericial
que se hubieren fundamentado en las explicaciones, aclaraciones o ampliaciones del peri-
to en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues esos aspectos quedan entonces afectados
por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.
1694/1985) , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto consti-
tucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del
derecho a la presunción de inocencia» STS 912/2016 de 1 Dic. 2016, Rec. 355/2016. ponente:
Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón. LA LEY 177402/2016.
16 «.. cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no dispo-
niendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya
estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados
probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario,
mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b)
Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurrien-
do otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a con-
clusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen,
o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre (LA LEY 1545/2003) y
54/2015, de 28 de enero, entre otras)» STS Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1395/2016 de 15
Sep. 2016, Rec. 1062/2016; Ponente: Marchena Gómez, Manuel. LA LEY 146001/2016. En el
mismo sentido se pronuncia la STS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 592/2017 de 21 Jul.
2017, Rec. 304/2017; Ponente: Jorge Barreiro, Alberto Gumersindo (LA LEY 110761/2017)
que declara que: «en lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente
ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modi-
ficación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr (LA
LEY 1/1882) .). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen
o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre
los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coin-
cidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha
declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que
se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con
dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo
punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los
citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (
SSTS 168/2008, de 29-4 (LA LEY 31958/2008) ; 755/2008, de 26-11 (LA LEY 176107/2008)
; 703/2010, de 15-7 (LA LEY 114074/2010) ; 251/2013, de 20-3 (LA LEY 26766/2013) ; y
48/2013 (LA LEY 3005/2013), de 5-6, entre otras)». También en el mismo sentido las SSTS
29 Mar. 2010, Nº de Sentencia: 304/2010, LA LEY 34229/2010; 8 Jun. 2016, nº 492/2016, nº
de Rec. 10545/2015, Ponente: Palomo del Arco, Andrés (LA LEY 59018/2016).
18 No se puede afirmar, por tanto, como hace el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia ci-
tada anteriormente STS 5 May. 2010, Nº de Sentencia: 383/2010; Nº de Recurso: 10727/2009;
LA LEY 41089/2010, que la prueba pericial no aporte aspectos fácticos, sino criterios de au-
xilio al órgano jurisdiccional. Lo que sucede es que mediante la prueba pericial se introduce
una realidad fáctica que no es directamente aprehensible por el hombre ordinario. En muchas
ocasiones no porque no tenga conocimientos técnicos, sino porque se trata de una realidad
que se muestra en un lenguaje distinto al propio de los seres humanos. Piénsese en el análisis
de ADN o en el de unos programas informáticos. El problema aquí no consiste en la falta de
conocimientos técnicos del hombre común, sino en el distinto lenguaje, genético o informá-
tico, en el que se manifiesta una concreta realidad. Lo que resulta claro es que mediante la
pericia se pueden aportar criterios de interpretación de hechos o bien directamente hechos
que, de otro modo, habrían quedado ajenos al conocimiento y valoración en el proceso penal.
19 Es por ello que el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto la importancia de exponer
debidamente los principios, leyes científicas y técnicas empleadas por constituir, en realidad,
el fundamento necesario del consecuente dictamen pericial: «la necesidad de tomar en con-
sideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen,
la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito,
su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes
científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observa-
ción, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos,
concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas
practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer
en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia
( STS. 1102/2007 (LA LEY 216871/2007) de 21 de diciembre)» STS Sala Segunda, de lo Pe-
nal, Auto 1395/2016 de 15 Sep. 2016, Rec. 1062/2016; Ponente: Marchena Gómez, Manuel.
LA LEY 146001/2016.
22 Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo: «El Tribunal es, por tanto, libre a
la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la
sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están
constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la
experiencia y, en último término, el sentido común-» STS Sala Segunda, de lo Penal, Auto
1395/2016 de 15 Sep. 2016, Rec. 1062/2016; Ponente: Marchena Gómez, Manuel. (LA LEY
146001/2016).
perito ofrece como ciertas y fundadas en la ciencia. Es decir, como puede el Juez cumplir
lo que prevé el tradicional brocardo que establece que el Juez es el «peritus peritorum»23.
Esta es una cuestión de gran importancia teniendo en cuenta la evidente relevancia que
tienen los informes periciales en la determinación y fijación en el proceso de los hechos
sometidos a prueba en el proceso penal y de cuya valoración dependerá el tenor de la
sentencia que se dicte.
En ese punto no puedo estar más de acuerdo con TARUFFO que acertadamente
señala que el Juez no debe, tampoco puede, transformarse en científico, sino que: «debe
operar como un epistemólogo, es decir, como un sujeto que verifica la validez del mé-
todo», advirtiendo sobre la consecuencia de que se propicie: «…. una dirección pasiva
y sometida de los jueces sobre lo que dicen los científicos…»24. En esta función el Juez
actúa en lo que ha venido en llamarse «gatekeeper» controlando que lo que se contiene
en el informe pericial está fundado en buena ciencia sometida a las condiciones de verifi-
cación y validez propias del conocimiento científico. En este sentido el Juez puede y debe
controlar las condiciones formales de existencia de la ciencia y del conocimiento cien-
tífico propuesto por el perito, lo que deberá hacer en el momento primero de admisión
del dictamen, dejando para el momento de valoración del informe pericial las cuestiones
referidas a la valoración de la validez, utilidad y/o eficacia explicativa de los hechos de las
conclusiones aportadas por el perito.
Ciertamente en nuestro sistema procesal se ha impuesto el principio de la admi-
sión generalizada de los medios de prueba que en la práctica únicamente se inadmitirán
por razón de estar afectados por causa de nulidad en la obtención de la prueba. También
se puede inadmitir la prueba por impertinencia y falta de utilidad, aunque estos crite-
rios se aplican de forma flexible entendiendo que ante la duda debe prevalecer el dere-
cho a la prueba como un principio fundamental del derecho de defensa. En este punto
nos debemos plantear cuáles son las condiciones que deben verificarse para considerar
científico el conocimiento que se presenta como tal con la finalidad de servir en juicio.
A ese fin son especialmente útiles los criterios contenidos en la conocida sentencia del
caso DAUBERT, en la que el Juez Blackmun estableció cuáles eran los parámetros que
debía controlar el Juez para asegurarse que el informe pericial, con independencia de
sus contenido y conclusiones, podía ser admitido en el proceso y ser tenido en cuenta en
orden a decidir sobre el asunto sometido a enjuiciamiento. A ese fin, en la sentencia se
concluye, obviamente, que el proceder correcto será comprobar si el perito ha seguido el
método científico para lo cual se establece una suerte de parámetros relativos a la ciencia
y/o técnica empleada que el Juez debe comprobar que concurren y que son los siguien-
23 Véase sobre la interpretación que debe darse a este brocardo DE MIRANDA VÁZQUEZ, C.,
¿Es realmente el Juez el peritus peritorum?, en Derecho Probatorio contemporáneo, ob. cit.,
págs., 293 y ss.
24 Véase TARUFFO M., La ciencia en el proceso: problemas y prospectivas, en Derecho Proba-
torio contemporáneo ob. cit., págs. 40 y 29.
es que la pericial suele contener (o debe contener por sus características como medio de
prueba) conclusiones razonadas basadas en la ciencia y/o técnica lo que determina una
mayor atención y observancia de sus conclusiones.
El definitiva, el problema del Juez no es, no debe ser, de cognición y conocimien-
to de la ciencia o técnica empleadas por el perito, sino de control del procedimiento de
análisis seguido para la obtención de las conclusiones. Como dice ALLEN las conclusio-
nes falsas, inexactas o fraudulentas se combaten con la explicación previa del proceso
de adquisición de conocimiento, a cuyo fin deben colaborar especialmente los aboga-
dos impugnando aquellos informes periciales sesgados o fraudulentos. Si fuera así, dice
ALLEN, la presentación de pruebas poco fiables se haría mucho más difícil25. Finalmente,
también es importante destacar la responsabilidad del perito de ofrecer sus conclusiones
en el marco seguro, comprobado y fiable de la ciencia y técnica pero de un modo que sea
entendible por el hombre medio representado por el Juez también por los abogados, las
partes y la sociedad en general. Téngase presente que los procesos judiciales tratan sobre
cuestiones sociales que involucran a personas y cuyas decisiones deben ser entendidas,
reconocidas y respetadas por la sociedad. Qué sentido tiene una sentencia fundada en
unos criterios científicos que nadie entiende.
26 Véase sobre las diferentes funciones de perito y Juez ABEL LLUCH X., La valoración de la
prueba científica, en Derecho probatorio contemporáneo, ob.cit., pág. 257.
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RESUMEN: El autor reflexiona sobre sus experiencias en relación con la prueba pericial a partir de
una larga trayectoria profesional como abogado en ejercicio y pasa revista a los grandes cambios
que este medio de prueba ha experimentado durante todo este tiempo.
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia peri-
cial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo
investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.
en la legislación de hace dos siglos, «esta regulación legal hace aguas en muchos temas
instrumentales, hasta el punto que es la prueba que ha generado más debates sin sentido
y que ha hecho correr más ríos de tinta contaminantes».
La conclusión es clara: para los abogados de antes era más fácil manejar este ins-
trumento aunque ahora su estructura resulte más sólida. Y eso que cuenta con cinco
artículos de menos.
Una característica especial era que el número de peritos, contados por especialida-
des, era muy discreto y determinado. Todos los abogados sabíamos a quién designar una
y mil veces. A Ticio para determinar una indemnización por daños, a Cayo para calcular
la velocidad de un automóvil con base en la longitud de su huella de frenada, y a Sem-
pronio para dictaminar las causas del desmoronamiento de un muro. Esto es, el Censor
Jurado de Cuentas, el Ingeniero industrial y el Arquitecto. Ahí estaban, más o menos
siempre los mismos, en los pasillos de los Juzgados.
Por otro lado las designas iban en paralelo a las disciplinas académicas existentes
en aquel momento. Tal vez en este sentido, la especialidad hoy día más acaparadora, por
su notable poder de absorción, y que en aquel entonces no existía, sea la psicología en-
tendida como ciencia y como profesión. Antes, para peritar si un niño de ocho años tenía
capacidad de discernimiento suficiente para reproducir o recordar determinada conversa-
ción que casualmente había escuchado de dos mayores que contrataban la venta de una
parcela, dando cuenta incluso de determinadas palabras clave, hacía falta la intervención
de un psiquiatra si la prueba se deseaba reconducir a una pericial.
Otra diferencia importante es que, en aquella época, los peritos carecían de todo
instrumento que permitiera afinar su dictamen, como el microscopio electrónico o las
muestras de ADN para la prueba de la filiación. Recuerdo que para ésta, teníamos que
contentarnos con la prueba de los grupos sanguíneos, con la particularidad de que el
resultado solo era fiable en caso negativo, pero no positivo.
Por último otra novedad que apunta al corazón de la propia pericia era la del nom-
bramiento de los peritos, que se hacía por insaculación. Cada parte daba un nombre y el
oficial del juzgado (el juez no solía estar presente) ponía el tercero. Tenemos experiencia
de que esto se prestó a muchos contubernios. Hoy día en cambio se parte de una lista que
anualmente deben confeccionar los colegios u otras entidades profesionales y proporcio-
nar al órgano judicial. Solo se sortea el primer perito. Los que se requieran en los demás
procesos que advengan, serán consecutivamente los siguientes en la lista.
Carmen Vázquez
Profesora lectora de filosofía del derecho
en la Universitat de Girona
RESUMEN: La complejidad, a veces menor y otras veces mayúscula, de las pruebas periciales
exige dotar a los juzgadores de las herramientas procesales indispensables para lograr, o al me-
nos incentivar, su comprensión de las afirmaciones realizadas por los expertos. A diferencia de la
estrategia más habitual de limitar toda la discusión sobre la calidad de las pruebas periciales a la
valoración de las mismas, como si de un mero resultado se tratase, se defenderá que si se presta
atención al proceso de presentación y análisis de la información experta no sólo se mejoraría a priori
el uso de ésta, sino que sólo así los juzgadores pueden satisfacer racionalmente la tarea de valorar
tales elementos de juicio. En esa línea, se presentarán algunas sugerencias que deberían preverse
en cualquier regulación sobre la admisión y la práctica de las pruebas periciales.
PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, prueba científica, lege ferenda, cultura jurídica, expertos.
1 Agradezco tanto a Jordi Ferrer como a Flavia Carbonell sus comentarios a un borrador de este
trabajo.
1. Introducción
Es un lugar común que actualmente la ciencia y la tecnología invaden prácti-
camente todas las esferas de la vida de los seres humanos. Como no podía ser de otra
manera, ese impacto ha tenido también lugar en el ámbito procesal, no solamente in-
crementado el número de pruebas periciales que se presentan en los tribunales, sino
también su carácter determinante para resolver un caso. Aún más, en los últimos años
hemos visto incluso aumentado el tipo de casos que pueden potencialmente ser resueltos
con la ayuda de nuevo conocimiento experto, disminuyendo el rol que tradicionalmente
han jugado otro tipo de elementos de prueba.2
La situación anteriormente descrita, desafortunada y llamativamente, contrasta
muchas veces con los esfuerzos que se han realizado para lograr un objetivo básico para
el uso racional de conocimiento experto como fundamento de una decisión judicial: la
comprensión de las afirmaciones del experto por parte de los jueces. Se han dedicado,
sin duda, muchos esfuerzos para identificar ciertos parámetros que una vez observados
permitirían a un lego atribuirle cierto valor probatorio a lo que un experto ha presentado
en un proceso judicial. Sin embargo, en general, hay dos problemas con esta estrategia:
por un lado, los parámetros propuestos y, por el otro, el hecho de centrar la preocupación
por la calidad de las pruebas periciales casi exclusivamente en la etapa de valoración,
obviando la admisión y la práctica probatoria.
Al menos en nuestra tradición romano-germánica, suele haber una especie de
tensión inicial en el planteamiento sobre la prueba pericial, pues mientras se sostiene
que el juez es perito de peritos, también se enfatiza una y otra vez el carácter lego de
los jueces frente a la expertise de los peritos. Quizá ello ha promovido que los criterios
sugeridos para valorar a los muy diversos tipos de pruebas periciales sean más bien de
carácter formal, bien respecto del propio perito o sobre el informe pericial, y que estén
solo indirectamente relacionados con el contenido sustantivo de la prueba pericial. Como
ejemplo de tales criterios se pueden citar las credenciales de los expertos, la claridad
expositiva de los mismos o en la ausencia de contradicciones internas o externas en su
informe, todas ellas sugeridas por la doctrina procesal.3 No se puede llegar a conclusiones
racionales sobre la calidad de una prueba pericial solamente considerando formalidades
puesto que, obviamente, un informe claro podría ser falso o tener un grado de fiabilidad
bajo y un perito con las mejores credenciales siempre puede cometer algún error en el
caso concreto en que participó.
Por otro lado, como mencioné, pareciera que el interés en la calidad de las pruebas
periciales se ha limitado a la etapa de valoración de las mismas, justo ahí en el momento
en que el juez debe decidir si le otorga o no valor probatorio. Sin embargo, como se verá,
2 Sobre estos desarrollos vs. el juez generalista puede verse, entre otros, Orr Larsen, 2017.
3 Para una muestra de todos los criterios disponibles a nivel jurisprudencial, por ejemplo, en
España, véase Abel Lluch, 2009: 132 y ss.
4 Por ello, debemos optar por incentivar la educación del juez, no su deferencia irracional. En
esa línea, véase, Allen, 2012.
5 Algunos criterios jurisprudenciales han derivado de esa ausencia de relación del perito con
una de las partes una serie de consecuencias sobre la práctica de la prueba pericial y su conte-
nido o resultado, sin explicitar mayor fundamento de la inferencia respectiva. Como ejemplo
pueden considerarse los criterios de la jurisprudencia española que afirman que «deben pre-
ferirse los dictámenes [emitidos] por organismos oficiales o por peritos no designados por las
partes»; «que la pericia judicial se antoja más objetiva e imparcial que la pericial de parte, la
cual adolece de excesiva complacencia para quien la contrató.» Sentencia de 21 de junio de
1983 del Tribunal Supremo español y de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 de diciem-
bre de 2004 respectivamente.
6 Se puede encontrar este sistema en sus diversas versiones en la historia del proceso civil
español. Así, en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil se establecía que el sistema de se-
lección era el acuerdo por las partes, si este no se lograba, entonces la insaculación y, de no
ser esta posible, la elección directa del juez. Mientras en la actual Ley de Enjuiciamiento
Civil, sigue estando el acuerdo entre las partes, el sistema de lista corrida y la designación
hecha directamente por el juez. Véase, el artículo 339.2 de la LEC; al respecto, también Abel
Lluch (2009: 66).
7 Es el caso mexicano al menos en algunos juicios seguidos ante órganos federales. Aunque
debe decirse que el sistema mexicano es todo un galimatías cuando se pretende averiguar
cómo es nombrado un perito oficial. Por ejemplo, el acuerdo general 16/2011 del Pleno del
Consejo General de la Judicatura, que regula la integración anual de la lista de personas que
pueden fungir como peritos ante los órganos del Poder Judicial de la Federación, establece
que dichos expertos tienen la prerrogativa de ser elegidos preferentemente para auxiliar a
los órganos jurisdiccionales y administrativos del poder judicial; sin embargo, al acudir a las
normas procesales ordinarias nada más se dice sobre el ejercicio de tal preferencia.
8 Históricamente esta situación es característica en los procesos civiles brasileños, véase el artí-
culo 145 del Código de Procedimientos Civiles y, por todos, Marinoni y Arenhart (2009: 769
ss). Sin embargo, en el 2015 se aprobó un nuevo Código de procedimientos civiles en donde
se faculta a las partes para nombrar a sus peritos. Otros ordenamientos prevén esta opción
para los procesos no dispositivos, como el español, cfr. Abel Lluch (2009: 67).
Y un ejemplo paradigmático en esto es el sistema estadounidense, concretamente en aplica-
ción del artículo 706 de las Federal Rules of Evidence, donde se deja a la discrecionalidad de
los jueces tanto los casos de aplicación de esta regla como la selección del experto. Aunque
vale la pena introducir dos matices a lo anterior. Sobre la primera cuestión, pareciera haber
un consenso en que los llamados «court appointed experts» son una figura procesal a poner
en práctica únicamente en circunstancias extraordinarias, por ejemplo, cuando el caso es con-
siderado de extrema dificultad técnico-científica; y, por ello, su uso es bastante limitado. Y,
sobre la segunda cuestión, varias resoluciones judiciales y gran parte de la doctrina acuerdan
en cierta preferencia por nombrar a un experto convenido por las partes y, sólo cuando ello
no se logra, entonces, que lo elija el propio juez. Cfr. Cecil y Willging (1993).
9 Como quinta opción, también podría plantearse la previsión de acudir a instituciones oficiales
de pericia para que conozcan de la cuestión, i.e., a técnicos adscritos a las autoridades jurisdic-
No es este el lugar para profundizar en cada uno de esos sistemas,10 más bien
me interesa centrarme en los sistemas más comunes en nuestra tradición, es decir,
aquellos que usan listados de expertos para seleccionar a los peritos y, especialmente,
cuando en el nombramiento del experto termina no habiendo ningún responsable di-
recto del mismo.
La conformación de un listado de supuestos expertos disponibles para actuar
como peritos en un proceso judicial, evidentemente, puede realizarse a partir de criterios
muy diversos que no necesariamente aseguran ni siquiera la expertise de los sujetos en
ellos incorporados, por no hablar de la calidad de su trabajo en general y, menos aún, de
la calidad de su participación en procesos judiciales concretos. Algunas veces tales lista-
dos obedecen simplemente a la satisfacción de requisitos formales, a la filiación a cierta
agrupación o incluso a la mera disponibilidad para participar en la arena jurisdiccional.
En ocasiones, tales listados son realizados por los propios órganos (administrativos) de
los poderes judiciales y, otras veces, son realizados por los colegios u otras organizacio-
nes de expertos. Y si bien es cierto que debería haber una importante diferencia entre
un listado que ha sido conformado por legos observando ciertas formas de carácter más
bien administrativo versus un listado que ha sido conformado por los propios expertos
siguiendo criterios más sustantivos,11 en los dos casos la evaluación necesaria para pasar
a formar parte del listado es realizada generalmente por un tercero con total indepen-
dencia del caso concreto para los que ciertos conocimientos especializados son relevantes
y sin que el juez del caso tenga (o se interese en tener) información sobre el procedi-
miento seguido para ello.12
La tarea de decidir si un sujeto podría ser apto para peritar en cierta clase genérica
de casos es diferente a la tarea de decidir si para un caso concreto un sujeto específico es
considerado el perito más adecuado en tales circunstancias. Así pues, el nombramiento
de un individuo que conforma las listas podría asegurarnos que éste tiene algún tipo de
expertise, pero aún resta la gran tarea de decidir si es un experto adecuado para X o, aún
mejor, si entre los candidatos es el mejor experto para X. Curiosamente pareciera que
precisamente a esta decisión no se le ha prestado la atención que merece.
cionales. Estos casos suelen presentarse básicamente en materia penal y en una etapa previa
al juicio mismo. Al respecto puede verse, Dwyer (2008: 113 ss).
10 Al respecto puede verse Vázquez, 2017.
11 Que en realidad muchas veces directamente desconocemos cómo los propios expertos con-
forman tales listados, siendo posible que también para ellos se pudiese tratar de una tarea
netamente administrativa y no sustantiva.
12 Por no decir que centrar la atención únicamente en el hecho de que un conjunto de expertos
enlista a otros obvia el problema de que elegir a una comunidad de expertos, por ejemplo,
para realizar un listado, podría implícitamente conllevar seleccionar entre diversas partes de
un conflicto teórico-experto entre distintas comunidades.
13 Así, por ejemplo, Serra Domínguez (1969: 390) sobre la insaculación afirma que «en aquellas
ocasiones en las que, habida cuenta de la importancia de la función a asignar y para conseguir
la máxima garantía de imparcialidad en su desempeño librando al designado del influjo de las
pasiones desatadas entre quienes solicitan su nombramiento…».
14 Un ejemplo paradigmático de ello lo constituyen los casos de los bebés sacudidos, donde la
comunidad médica había aceptado que a partir de la presencia de cuatro síntomas en un pe-
queño se podía inferir incuestionablemente que había sido sometido a una sacudida violenta
y, por ello, su autor resultaba evidentemente sancionado. Véase al respecto, Tuerkheimer,
2011.
15 Obviamente esta afirmación es una simplificación del complejo debate sobre qué es ser ex-
perto, no solo reconocido como experto. Una argumentación más desarrolla sobre el tema
puede verse en Vázquez, 2017.
16 Es claro que estoy asumiendo como objetivo de la institución probatoria en general la ave-
riguación de la verdad, lo que no supone de ninguna manera que las partes compartan dicho
objetivo. El mejor argumento que he encontrado para ello es de Jordi Ferrer (2007: 30): «solo
si el proceso judicial cumple la función de determinar la verdad de las proposiciones referidas
a los hechos probados podrá el derecho tener éxito como mecanismo pensado para dirigir la
conducta de sus destinatarios».
Por otro lado, los incentivos de los que hablo en el texto principal se refieren a incentivos ins-
titucionales, no incentivos particulares. Obviamente cada uno de los expertos que participan
en un proceso judicial podría tener sus propios intereses e incluso estos podrían ser com-
patibles con la averiguación de la verdad, el problema aquí es que dependemos de la buena
no son claros o terminan resultado poco significativos. En un contexto así, tiene total
sentido la crítica que Champod y Vuille antes mencionada.
Peor aún, nadie termina siendo responsable de la decisión sobre quién será el
perito en un caso; no lo son quienes hacen los listados, ni tampoco el juez; y si, después
de que aquel ha realizado todas la operaciones periciales e incluso ha comparecido a la
práctica de las pruebas, resulta que no ha satisfecho las necesidades epistémicas del caso,
por ejemplo, porque no era el experto más adecuado para hacerlo, todo termina «sim-
plemente» en una pérdida de recursos económicos, temporales y hasta cognitivos que
posiblemente hubiesen podido evitarse en muchos casos si la selección se hubiese hecho
de manera racional.
¿Todo lo anterior sugeriría que debe ser el propio juez quien elija al experto del
caso cuando se trate de este tipo de pruebas periciales? No necesariamente, lo que se
está sugiriendo es que el juez debe ser responsable de la decisión de quién es el experto
nombrado para el caso, sea porque él mismo ha considerado que se trata del mejor ex-
perto disponible (por ejemplo, en el listado correspondiente) o porque, v.gr. la comunidad
experta en la que el juez racionalmente confía le está brindando buenos argumentos
sobre la confiabilidad del experto. Y deberíamos ocuparnos de esa toma de decisión, i.e.,
de la selección del experto que fungirá como perito, importantísima muchas veces para
decidir el caso. Por ejemplo, si se prefiere mantener los listados de expertos dispuestos
a peritar, entonces debería darse al juez la mayor de las informaciones disponible sobre
los expertos que los conforman, pues solo así el juez podrá tomar la decisión sobre cuál
es el mejor experto para el caso de entre los que están en el listado.17 Pero, aún incluso
con independencia de las listas, hay aún dos situaciones que habría que regular adecua-
damente para no dejarlas a la buena voluntad de los involucrados: la relación con las
comunidades de expertos para la selección de potenciales peritos y la tarea de recabar
institucionalmente información relevante sobre cómo de hecho actúan los expertos que
participan en la arena judicial como «peritos oficiales», a efectos de incentivar, limitar o
incluso excluirles definitivamente como tales.
Si hay algo que la experiencia estadounidense nos ha enseñado es que pasar de
concentrar la atención en peritos individuales a empezar a tender puentes con comuni-
dades de expertos es sumamente fructífero.18 En nuestro contexto casi el único rol que
han venido jugando las comunidades de expertos ha sido precisamente el envío de listas
anuales de expertos interesados en realizar peritajes. Necesitamos de las comunidades
más que eso, desde el derecho deberíamos incentivar una participación más activa de las
mismas, a veces yendo en búsqueda de instituciones reconocidas para gestar convenios
que prevean su participación, por ejemplo, en casos de interés general o en casos donde
está de por medio un ciudadano económicamente desfavorecido.19 Otra de las formas en
que podrían colaborar es estando más al pendiente de cómo de hecho han actuado los ex-
pertos que han participado como peritos oficiales, brindando tal información a los jueces
(y quizá sancionando a aquellos que no observen un debido comportamiento). Esta tarea
podría también ser acompañada de registros por parte de los propios poderes judiciales,
recabando la opinión de jueces y abogados respecto el desempeño de los expertos.20
Un punto que resulta toral tratar aquí es la participación de las partes en el nom-
bramiento del perito oficial, existiendo al menos dos posibilidades. La primera, prever el
nombramiento de un perito por acuerdo entre las partes, con independencia del resul-
tado al que este llegará. Esta opción ha sido vista con buenos ojos porque protege la im-
parcialidad judicial o, bien, porque permite la iniciativa exclusiva de las partes respecto
las pruebas con las que se tomará la decisión judicial. Y, claramente, podría ser adecuado
siempre y cuando no se caiga en otra práctica perversa: no cuestionar ni analizar lo hecho
y dicho por el perito nombrado de tal manera. La segunda forma de garantizar cierta par-
ticipación de las partes en el nombramiento del perito oficial consistente básicamente en
permitir su oposición a la participación de un experto por considerar que éste es parcial,
por lo que deberá ser recusado.
Sobre la recusación de los expertos, vale la pena hacer someramente un par de
apuntes. El primero es llamar la atención sobre el común traslado de las causales de
recusación de los jueces a los peritos, a la vez que se defiende que se trata de figuras
muy diversas dado que el primero toma decisiones sobre los hechos del caso mientras
el segundo no.21 El segundo apunte versa sobre el objetivo de la recusación de expertos,
19 Hablando de las comunidades expertas, solo como un comentario añadido, una de las cues-
tiones urgentes es que éstas realicen estudios empíricos sobre los métodos y técnicas que los
expertos particulares utilizan. Necesitamos saber cómo de hecho funcionan los métodos y
técnicas que utilizan, no solo como supuestamente lo hacen. Y ese tipo de información solo
se puede obtener mediante el trabajo conjunto de las comunidades de expertos.
20 Sobre el tema, puede verse Vázquez, 2017. Y un ejemplo sumamente interesante al respecto
lo constituye la «pauta de evaluación de los informes periciales» que la Defensoría Penal Pú-
blica chilena lleva como registro de la actuación de sus peritos, siendo un registro de antece-
dentes que está disponible para todos los defensores y cuyos resultados tienen consecuencias
para la contratación de los expertos. Véase, http://www.dpp.cl/pag/8/64/termines_y_condi-
ciones
21 Excepto, claramente, en aquellos sistemas donde se prevén los llamados «jueces expertos», es
decir, jueces que lo son porque tienen un conocimiento diverso al jurídico y que está en juego
en los procesos judiciales que dicho órgano resuelve. Por ejemplo, nuevamente en Chile, los
tribunales ambientales, conformados por dos juristas y un licenciado en ciencias con especia-
lización en materias medioambientales.
es decir, evitar cualquier coste de una prueba que no tendrá valor probatorio. Con esto
en mente, podríamos cuestionarnos si tiene algún sentido permitir a las partes la recu-
sación del perito nombrado por la contraparte; y aquí, en mi opinión, habría que tomar
en cuenta la fuerza de la generalización que funda la sospecha a priori sobre un experto.
Pues sólo cuando dicha fuerza es muy sólida entonces tiene sentido limitar a las partes
en la selección de su experto;22 un buen ejemplo de ello es el caso (quizá paradigmático)
del experto que es pariente consanguíneo inmediato de la parte que lo nombra, pues da-
dos los sentimientos en juego en ese tipo de relaciones es fácil que influyan (consciente
o inconscientemente) en la actuación del sujeto. Y, si esto es así, entonces por economía
procesal evitamos que conozca del caso un experto cuyo valor probatorio será amplia-
mente cuestionado.
En los últimos años hemos venido presenciando en diversos sistemas jurídicos
una fuerte tendencia a reducir al máximo los supuestos en que tendría cabida un pe-
rito oficial, optando como regla general por el perito seleccionado por las partes. Y, por
supuesto, tiene sentido buscar un cambio dados los problemas que se han mencionado
en este epígrafe, pues la situación actual, en la que el juez se encuentra sin más ante un
experto seleccionado de forma imparcial, lo que no necesariamente hace que el experto
en sí mismo sea imparcial,23 suele no satisfacer las necesidades judiciales ni las exigencias
racionales para el uso de conocimiento experto. Pero en lugar de «solucionar» el proble-
ma disminuyendo la participación del perito nombrado de alguna manera por el juez
en los procesos judiciales y/o directamente eliminándolo, creo que debemos repensar la
figura y aprovechar los beneficios que podría ofrecer. En esa línea un punto clave es que
el legislador renuncie a la dejadez de la selección de un perito a la suerte y directamente
atribuya a los jueces la responsabilidad de decidir quién es el mejor perito en las circuns-
tancias del sistema previsto o del caso particular. Ahora bien, de ninguna manera estoy
sugiriendo que nos centremos exclusivamente en esta categoría de pruebas periciales;
también hay cuestiones por discutir cuando se habla sobre la admisibilidad de las prue-
bas periciales de parte y los incentivos para mejorar su uso y a ello dedicaré el siguiente
apartado.
22 En este punto, diría, estoy parcialmente de acuerdo con la crítica que hace Picó i Junoy (2001:
70) al sistema español por no permitir la recusación de los peritos de parte. Sin embargo, la
idea que aquí sostengo es que siendo recusable el perito de parte, lo sea sólo por generaliza-
ciones que permitan cuestionar de forma muy severa la conducta de éste.
23 Habría que enfatizar que se trata de una posibilidad y no que la insaculación, o cualquier
mecanismo de selección dependiente de la suerte, sea garantía de ello, tal como reconoce, por
ejemplo, Nieva (2010: 288): «Aunque en principio quepa atribuir mayor credibilidad al perito
de designación judicial, que no sabemos si es parcial, que al perito de parte, que ya sabemos
que lo va a ser porque, de lo contrario, el litigante no aportaría el dictamen, entiendo que
hay que prescindir de entrada de esa conclusión, porque en caso contrario se dejan de lado
dictámenes de parte absolutamente bien fundamentados, y se prioriza el criterio de peritos de
designación judicial que pueden acabar siendo todavía más parciales que un perito de parte.»
2.2. Las partes y la información que les debería ser exigida desde el inicio
Una crítica muy generalizada hacia la figura del perito de parte es su parcialidad
y, derivado de ello, un cuestionamiento a priori del valor probatorio de la prueba por él
ofrecida. Evidentemente si imparcialidad es definida como «la relación entre el experto
y la parte por la selección como perito», conceptualmente el perito nombrado por el
juez será imparcial y el de parte parcial. Pero incluso más allá de definiciones, dicha
parcialidad de origen es estructural, pues si lo que el perito afirma no favorece a la parte
que pretende introducirlo a juicio, ésta simplemente no lo presentaría.24 Ahora bien, ese
hecho no necesariamente implica que el experto será parcial cognitiva ni disposicional-
mente, pese a su origen;25 sigue siendo totalmente factible que el peritaje ofrecido por un
perito de origen parcial sea correcto y/o que un peritaje ofrecido por un perito imparcial
de origen sea incorrecto. Por todas estas cuestiones, creo que la discusión sobre el perito
de parte debe ir más allá, mucho más allá, de su parcialidad de origen. Una de las líneas
que se podría analizar es, por ejemplo, los límites normativos que las partes deberían
observar para presentar sus pruebas periciales.
En términos muy generales, podría sostenerse que el derecho debería estar inte-
resado sólo en determinado tipo de información experta que cumpla con ciertas carac-
terísticas que se consideran indicios de su calidad. Por ejemplo, Duce (2010: 80) afirma
que «[a]l sistema legal sólo le interesa escuchar la opinión experta en la medida que ella
tenga un nivel de validez importante dentro de la comunidad de especialistas a la que
pertenece». Gold (2000: 25) sostiene que «el sistema jurídico debería admitir como prue-
ba pericial sólo aquello que la buena ciencia aceptaría como tal y nada menos que eso».
O Nieva (2009: 402) asevera que «… se hace patente la necesidad creciente de que la
ley, o en su ausencia los Tribunales competentes, establezcan requisitos que, al aplicarse,
excluyan … pruebas periciales que no observen los avances y planteamientos científicos
actuales.» La idea subyacente sería que sólo tienen relevancia jurídica aquellos conoci-
mientos expertos que gocen de las características x o z, además de los criterios estableci-
dos para la admisibilidad de cualquier otro tipo de elemento de prueba.
Supongamos que el legislador efectivamente indicara a las partes que solo le serán
admisibles aquellas pruebas periciales que gocen de «la aceptación general de la comu-
nidad experta», ¿qué consecuencias tendría un criterio así? En primer lugar, conllevaría
la adopción de una actitud más conservadora respecto al tipo de información que se
24 Esto es una clara diferencia con el perito seleccionado de alguna manera por el juez. Favore-
ce a ello, además, que el cúmulo mayor o menor de operaciones periciales que los expertos
seleccionados por las partes deban realizar a efectos de sus conclusiones (o afirmaciones tes-
timoniales), son realizadas fuera del proceso y sin mayores controles judiciales.
25 Por ello, en otro lugar, he defendido que cuando se habla de im/parcialidad pericial se debe-
rían distinguir diversas situaciones que son independientes de la relación entre un experto y
una parte por su selección como perito. Véase, Vázquez, 2015: 72.
26 Duce (2010: 49), por ejemplo, considera que la opinión emanada de la ciencia novel o en esta-
do de desarrollo o consolidación no ha sido admitida como válida por la comunidad científica
y que por ello tiene poco valor probatorio. En mi opinión, un estándar de prueba científico
es distinto a un estándar de prueba jurídico, por lo que las determinaciones realizadas en un
ámbito distinto al jurídico no tienen por qué ser adoptadas sin más.
27 Si tal incapacidad resultase verdadera, entonces se justificaría el ejercicio de un paternalismo
epistémico por el juez de la causa mediante la exclusión de pruebas periciales cuya calidad sea
dudosa, evitando cualquier contaminación del jurado del que se desconfía, protegiéndolo así
de la formación de creencias equivocadas; aunque, claramente, la protección real y necesaria
sería para las partes. Nótese que no se trataría de errores ocasionales, sino de una cuestión
más bien sistemática e incluso predecible; por ello, son muchos los estudios empíricos rea-
lizados para comprobar tal incapacidad, sin embargo, los resultados han sido muy dispares,
algunos de los cuales confirman la hipótesis mientras otros la niegan. Al respecto, véase
Vázquez (2015: 140 ss).
las pruebas periciales. Y es que aun cuando algunas veces somos conscientes de nuestras
parcialidades cognitivas, otras veces no lo somos y éstas directamente «nos hacen ver»
o valorar situaciones de una forma u otra, algunas veces de forma incluso no justificada.
Para explicar mejor este punto quizá podamos tomar como ejemplo paradigmático la in-
formación obtenida mediante pruebas ilícitas, relevantes y fiables, pero que a causa de su
ilicitud el derecho exige excluirlas y no considerarlas en la toma de decisión. Un juez que
sabe a través de tales pruebas que el acusado es culpable no siempre podrá controlar la
influencia de tal conocimiento en aquello que ve y/o analiza en el resto de pruebas admi-
tidas y practicadas, aun cuando consciente y voluntariamente quiera o intente hacerlo. Si
esto es así, entonces, para evitar la contaminación del juzgador de los hechos, un mejor
modelo sería precisamente aquél en el que un sujeto filtra la información adecuada con
la que otro(s) decidirá(n). Así pues, el argumento de la contaminación del juzgador de los
hechos podría funcionar para decidir entre un modelo con un agente decisor y uno con
al menos dos decisores; pero, esa contaminación no tiene que ver necesariamente con la
calidad epistemológica de las pruebas, como lo muestra el caso de las pruebas ilícitas y
mucho menos con las pruebas periciales y la supuesta incapacidad de los juzgadores para
valorarlas racionalmente.
¿Qué sucede en aquellos sistemas en donde un solo juez decide tanto la admisión
como la valoración de las pruebas? Evidentemente el argumento de protección ante una
posible contaminación no funciona, pero podría argumentarse nuevamente la economía
procesal para evitar la pérdida de recursos cognitivos, temporales y/o económicos cuan-
do se cuestiona fuertemente la calidad de las pruebas periciales ofrecidas. La discusión
aquí sería cuándo es claro que las pruebas periciales no tienen cierta calidad, corriendo el
riego evidente de confundir dos etapas procesales, la admisión probatoria y la valoración
de las pruebas, e imponer a las partes la obligación de probar dos veces su caso.
Por otro lado, en lo concerniente a los criterios sugeridos para hacer más exigente
la etapa de admisión, vale la pena seguir tomando como ejemplo la aceptación general
de la comunidad experta, dado el impacto que parece tener en la jurisprudencia y en la
dogmática procesal. En primer lugar, por supuesto, este criterio constituye un giro im-
portante en los criterios de valoración de las pruebas periciales al ir más allá del experto
en sí mismo (sus credenciales, su personalidad o su actuación en el juicio) y valorar el
conocimiento que sirve de fundamento a la técnica aludida, es decir, se pone el énfasis en
la información que fundamenta lo que dice el experto y no en el sujeto que brinda dicha
información. Sin embargo, en segundo lugar, como bien afirma Giannelli (1980: 1210),
quizá el mayor defecto de este criterio ha sido obscurecer sus propios problemas prác-
ticos: ¿qué constituye un área de conocimiento o una comunidad experta28?, ¿cómo se
identifica al área o comunidad relevante?29, ¿cuándo se considera que hay una aceptación
y que ésta es general?30
Incluso si suponemos que los problemas anteriores fueran salvables y que se pu-
diera identificar la comunidad relevante y cierto nivel de aceptación, a partir de dicha
aceptación por parte de una comunidad experta no podemos inferir la corrección o la
verdad de una hipótesis, técnica, etc.31: si los jueces preguntaran a aquellos que dicen leer
distintos tipos (teóricos, experimentales, metodológicos, etc.). Por ejemplo, Quesada (1998:
263) considera que los investigadores que comparten todo lo siguiente forman una comuni-
dad científica: «experiencias, formación, conocimientos, valores metodológicos y estratégicos
y objetivos con otros colegas, leyendo las mismas publicaciones, participando en los mismos
congresos, etc.» Aunque quizá la idea de Quesada es intuitiva, las nociones que emplea (hi-
pótesis, modelo, valor experimental, conocimiento, método) tienen tan diverso significado e
implicaciones que resultan exigencias demasiado vagas. Además, sus puntualizaciones socio-
lógicas (las mismas publicaciones, los mismos congresos) pueden ser cumplidas con relativa
facilidad por muchos grupos diversos que no necesariamente se reconozcan como comunidad.
29 La decisión sobre cuál es la comunidad relevante puede llegar a ser también bastante pro-
blemática sustantivamente, por ejemplo, porque que hay pericias en las que participan áreas
de conocimiento diversas que constituyen comunidades diferentes. Por citar otros ejemplos
a efectos de explicitar los problemas de identificación de «comunidad», puede pensarse en el
artículo 422 del Código de Procedimiento Penal colombiano, donde se alude a «la aceptación
de la comunidad académica»; o Nieva (2010: 295) que hace referencia a la «aceptación de la
comunidad científica internacional». Evidentemente una «comunidad científica» puede ser
distinta a «una comunidad académica» en la que se supone fundamentalmente objetivos de
investigación y/o docencia, muchas veces con alguna adscripción a una universidad. Y, tam-
bién, la alusión a una comunidad internacional introduce un parámetro cualitativo y cuanti-
tativo diverso; además, no se puede obviar que no todas las áreas de conocimiento tienen algo
que se puede identificar como «comunidad internacional».
30 Si, por ejemplo, pensamos en la aceptación como un criterio cuantitativo, ¿cómo debería in-
terpretarse tal aceptación, como una mayoría absoluta, una mayoría calificada, o una mayoría
ordinaria de la comunidad científica relevante? Como sucedió, por ejemplo, en la Internatio-
nal Astronomical Union que votó en el 2006 la definición de «planeta» que excluyó a Plutón
como tal, una decisión por mayoría simple.
Un ejemplo jurídico al respecto proviene de la Corte Europea de Derechos Humanos, Sheffield
and Horsham v. UK (1999), un caso donde los demandantes solicitaban al gobierno que hiciera
lo necesario para que su reciente cambio de sexo se reflejara en sus diversos documentos oficia-
les. La Corte rechazó la petición argumentando que la investigación médica sobre la etiología
transexual no tenía «el soporte o confirmación universal de una comunidad científica».
31 Como equivocadamente hace, por ejemplo, Denti (1972: 280) cuando afirma que «los mé-
todos de investigación se consideran correctos sólo porque son aceptados por la generalidad
de los estudiosos en un momento histórico determinado, sin excluir que dichos métodos
puedan ser considerados como erróneos en un momento sucesivo.» O, más recientemente,
Rivera Morales (2011: 271) equipara «verdadera ciencia» con «la considerada como tal por el
consenso general en la comunidad científica».
los posos del café si dicha lectura es aceptada por la generalidad en el área relevante, la
respuesta obvia sería que sí (Faigman, 1999: 62-63). Así pues, lo importante del criterio
sería el fundamento que tiene la comunidad experta para afirmar lo que afirma. Y, si esto
es así, entonces la etapa de admisión no es un buen momento para analizar y debatir los
fundamentos subyacentes a la aceptación que una comunidad experta ostenta, a veces
porque no hay una instancia designada para llevar a cabo una audiencia sobre las prue-
bas que se pretenden presentar y, otras veces, porque la información disponible en ese
momento procesal es incompleta. Y no pdemos obviar que una admisibilidad de pruebas
genuinamente rígida de pruebas periciales podría ser sumamente peligrosa, al menos en
algunos casos pudiendo potencialmente dejar sin prueba o sin caso a las partes.
Más allá de toda esta sofisticada discusión, me parece que muchas veces se pierde
de vista que para tratar con conocimiento experto lo primero que habría que tenerse es
información sobre la calidad del mismo. Y, por supuesto, dicha información no se limita
al experto y sus credenciales, sino a los fundamentos que tiene el experto para afirmar
lo que afirma. En esta línea, diría entonces que el único criterio indispensable para la
admisión de pruebas periciales de parte en atención a su calidad es que las partes brinden
la información que consideran relevante precisamente sobre la calidad de éstas. Así pues,
conviene advertir que no se trata tanto de una valoración sobre la calidad de la informa-
ción misma,32 sino acerca de la posibilidad de formarse un juicio sobre la calidad de la
información, pues si no sabemos cuál es la calidad de los conocimientos expertos que se
pretenden introducir en sede procesal, en ningún caso podríamos fundar racionalmente
una decisión en esas pruebas periciales.
Llegados a este punto, si consideramos que la prueba pericial está conformada por
las actividades periciales, el informe pericial y también las afirmaciones que el experto
realiza en la práctica de las mismas, entonces ésta solo puede valorarse adecuadamente,
íntegramente, una vez que ha sido sometida a contradicción precisamente durante su
práctica (donde seguramente se podrán obtener más datos sobre su calidad).
32 Puesto que la etapa de admisión probatoria no debería adelantarse y/o confundirse con el
juicio sobre la suficiencia probatoria, debiendo ser menos exigente que la atribución de valor
probatorio o la toma de decisión sobre los hechos.
que de las pruebas hace del juez. 33 Ahora bien, para que el principio de contradicción,
entendido de esta manera, funcione adecuadamente es necesario un escenario en el que
realmente se practique la contradicción entre las partes, donde se discuta seriamente el
contenido y la calidad de las pruebas periciales (y el resto de elementos de juicio), donde
cada parte «revise» las pruebas de su contraparte. Así, al respecto, Taruffo (1992: 434-
435) afirma que:
… [I]dealmente las partes deberían poder influir sobre la decisión, en la medida
en que someten al juez hipótesis racionales, aunque obviamente distintas, de va-
loración de pruebas.
Está claro, no obstante, que esto no sucede y que se abren espacios indefinidos
de discrecionalidad incontrolada, siempre que la contradicción entre las partes
se transforma en una lucha sin exclusión de golpes o en un ejercicio de retórica
dirigido a influir en el juez más que a someterle a argumentos racionales.
En ciertos aspectos, el juez necesita la racionalidad de las partes para ser, a su vez,
racional en la valoración de las pruebas: si las partes no utilizan correctamente
las posibilidades que ofrece el principio de contradicción, la garantía se reduce a
una mera ocasión de litigio y el juez tiene menos razones para ser, en solitario,
racional.
Lo anterior pone sobre la mesa un serio problema en la práctica de las pruebas
cuando se concibe, por ejemplo, que son exclusivamente las partes quienes deben pre-
guntar, mientras el juez permanece pasivo.34 Pero cuando se trata de pruebas periciales
el problema parece agudizarse si, por ejemplo, vemos lo que se aconseja en algunos
manuales para el ejercicio de la abogacía: «siempre nos encontraremos en condiciones
de inferioridad técnica y tendremos perdida la batalla dialéctica» con el perito de la con-
traparte, por lo que «es preferible que en el informe final, con la información que nos
ha suministrado nuestro perito, intentemos desmontar una por una las premisas de su
33 En el mismo sentido, Tonini (2003: 1459) se refiere a que «las partes puedan controlar el pro-
cedimiento cognitivo y decisional del juzgador». Sin embargo, como se verá más adelante, el
principio de contradicción no sólo sería una garantía e instrumento para las partes, sino un
método epistemológico para poder corroborar las hipótesis en conflicto y medir la fiabilidad
de las pruebas. Por lo que el contradictorio es también un mecanismo de averiguación de la
verdad. En esta línea, véase, también, Tonini (2003), Ferrer (2007) y Vázquez (2015).
34 Como bien afirma Hernández García (2005: 80): «[a]nte la prueba pericial científica el juez no
puede mostrarse pasivo, cuando, por ejemplo, no alcanza a entender las conclusiones o bases
metodológicas de las mismas… [E]n estos casos, la intervención aclaratoria del juez deviene
obligada. El juez no puede permitir que la ciencia transite sin control cognitivo alguno por el
proceso… La indagación formativa del tribunal, sobre todo en relación a la prueba científica,
siempre que no comprometa las cargas de aportación probatoria que incumbe a las acusacio-
nes, constituye una exigencia del modelo de adquisición que deja incólume el principio-deber
de imparcialidad.»
informe» (Estadella, 2014: 279). Es decir, el contradictorio queda reducido a nada y, con
ello, muchas veces entonces en realidad no hay una genuina práctica de la prueba peri-
cial, sino solo una especie de confirmación de que en el expediente hay un documento
firmado por un experto.
Por mor del argumento supongamos por un momento que efectivamente las par-
tes no tienen nada que objetarse respecto las pruebas periciales contradictorias que han
presentado, lo que ya en sí mismo es difícil de creer, pero aun asumiéndolo falta por sa-
ber si el juez, quien tiene que resolver el caso habiendo comprendido todos los elementos
de juicio presentados y practicados, tiene alguna duda (siquiera de clarificación) sobre lo
afirmado por los expertos. Un escenario donde la práctica de las pruebas depende exclu-
sivamente de las partes y éstas no lo ejercen adecuadamente es un escenario perverso
y/o irracional para los juzgadores. Es perverso porque incentiva, sin lugar a dudas, a
que aquel juez preocupado por hacer bien su labor busque información en otros sitios
para comprender lo que los expertos le están diciendo y, por supuesto, sin que las partes
tengan oportunidad para conocer y debatir tal información; o es irracional porque si el
juez no entiende el material con el que tiene que decir, de ninguna manera podrá decidir
adecuadamente sobre el caso mediante un soliloquio en la soledad de su despacho.35 Así
pues, antes de dejar a las partes decidir si solicitan o no la comparecencia del perito de la
contraparte o incluso del perito oficial, debería preverse que si el perito no comparece a
la práctica en contradicción de su informe pericial, entonces se tendrá por no presentada
la prueba y de ninguna manera podrá ser utilizado el informe para la decisión sobre el
caso.36
Sin embargo, prever la presencia del perito en audiencia es solo el inicio, hace falta
contar con herramientas para aprovechar al máximo dicha comparecencia y, para ello,
habría que contar con al menos tres posibilidades: que los jueces también pregunten, que
los abogados sean auxiliados por sus expertos durante el contradictorio y/o que haya un
careo pericial. Estas tres cuestiones comparten entre sí una dinámica dialéctica entre los
sujetos participantes, en donde hay preguntas y respuestas constantes y, en ese sentido,
podría decirse que se actúa bajo el principio del contradictorio. La diferencia radicaría
entonces en quiénes son los participantes del mismo y, por ello, a qué les facultamos y
35 En opinión de Ledesma (2006: 41): «… cuando la pericia verse sobre hechos no controver-
tidos (vgr. la valoración de daños en un juicio sobre circulación en el que sólo se discuta
la responsabilidad pero no su extensión cuantitativa), un elemental principio de economía
procesal debe permitir al juzgador desatender una posible petición de la parte de convocar a
juicio al perito (situación, por otra parte, poco probable) o, cuanto menos, sugerir a la parte la
innecesaridad de dicha presencia.» Esto, en mi opinión, presupone una concepción del prin-
cipio de contradicción como mera herramienta de las partes y no del juez, mermando así las
herramientas que tiene el juez para la búsqueda de la verdad.
36 Esta regla general podría tener algunas excepciones, básicamente constituidas por exámenes
mecanizados y estandarizados como el análisis de la pureza de las drogas o el alcoholímetro,
siempre y cuando las partes no las cuestionen.
qué limites les pretendemos imponer en dicha dinámica dialéctica. Y, por supuesto, no
necesariamente en cada uno de los casos deberían accionarse los tres.
La presencia del perito debería permitir un mejor acercamiento del juzgador a la
información experta, antes de cuestionar o preocupamos por su capacidad para valorar
adecuadamente las pruebas ofrecidas como científicas o expertas, no podemos despreciar
la oportunidad que representa un espacio donde el juzgador pudiera plantear las pre-
guntas que considerase oportunas para disipar sus dudas, comprobar que ha entendido
el informe pericial o incluso desafiar al perito (por ejemplo, usando otro tipo de pruebas
que ya hubiesen sido practicadas). Todo ello con el objetivo de obtener información sobre
el informe pericial admitido, comprenderlo y poder atribuirle el valor probatorio corres-
pondiente. Ahora bien, no se trata de convertir al juez en una especie de pseudoexperto,
sino que use su brackground y el conocimiento sobre los hechos del caso concreto, que
en ese momento ya tiene mediante otro tipo de pruebas, para cuestionar al experto.37
Después de todo el cuestionamiento puede dirigirse exclusivamente a lo hecho y dicho
en el caso concreto por el experto, no generalizaciones independientes a los hechos del
caso.
Hay una situación que podría también tener lugar, sobre todo cuando se trata de
pruebas periciales sumamente complejas, y es que las dudas del juez sean de tal enverga-
dura que le sea imposible siquiera una comprensión mínima del contenido del informe
pericial dada la complejidad de la materia.38 ¿Qué recurso podría ofrecérsele un juez en
tales condiciones? Por ejemplo, el sistema estadounidense prevé los llamados «technical
advisors», cuyo objetivo es informar al juez sobre aspectos básicos de una materia, in-
cluso cuestiones netamente conceptuales.39 Vale la pena notar que este experto no funge
como perito, pues no tiene acceso directo a la cosa litigiosa y, precisamente por ello, no es
sujeto de cross examination. Se trata entonces de un genuino auxiliar del juez, exclusi-
vamente para apoyarlo con conocimiento general sobre un área de conocimiento que le
permita comprender las particulares periciales que se practicarán y que deberá valorar.
Aún en escenarios donde el juez logra entender una prueba pericial, sigue siendo
constante en la dinámica de las pruebas periciales la presentación de informes periciales
sosteniendo tesis totalmente diferentes u opuestas respecto de la cuestión consultada.
También es constante ante tal situación escuchar (o leer) que al menos alguno de los
peritos debe estar siendo parcial, aludiendo con ello generalmente a la parcialidad de ori-
gen. Sin embargo, tal desacuerdo podría tener otra explicación, por ejemplo, porque dos
peritos han considerado información diferente durante el desarrollo de sus operaciones
periciales y ello se ha reflejado obviamente en sus conclusiones. Esta situación podría
tener cabida en las pruebas periciales de parte porque cada una de ellas le ha brindado al
experto solo parte de la información que considera relevante o incluso que, dado que la
pericial fue realizada al inicio del proceso judicial, en realidad la información con que se
contaba en esa etapa procesal era menor a diferencia de la que se tiene una vez avanzado
éste. Ese tipo de desacuerdos serían en realidad aparentes puesto que, una vez que el
experto se da cuenta de la deficiencia, algo debería cambiar en su razonamiento. La iden-
tificación de este tipo de parcialidad puede tener lugar en la práctica de las pruebas, pues-
to que es entonces cuando el juez debería conocer mejor el caso, incluso porque ya ha
obtenido más información mediante el contradictorio de otras pruebas; y, para plantear
preguntas sobre posibles diferencias en la información considerada, hay que enfatizarlo,
a veces basta con conocer el caso.
Otras veces, en cambio, los desacuerdos entre los expertos a veces pueden ser
genuinos, no solo aparentes; por ejemplo, cuando se tienen concepciones diversas sobre
alguno de los fundamentos necesarios para realizar una prueba pericial. A diferencia de
los anteriores desacuerdos, aquí estaríamos ante un problema relacionado con genera-
lizaciones independientes a los hechos del caso y precisamente por ello se trata de una
situación más compleja que la anterior. ¿Cómo podría un letrado o el mismo juez cues-
tionar adecuadamente a los expertos que tienen un desacuerdo de este tipo?, ¿no debería
ser otro experto quien realice el contradictorio correspondiente?
Algunos sistemas de hecho han previsto una peculiar figura que subsanaría esta
dificultad, los «consultores técnicos», previstos por ejemplo en el ordenamiento proce-
sal mexicano, y cuya labor es auxiliar a las partes científica, artística o técnicamente en
las audiencias en atención a las circunstancias del caso. Ahora bien, el ordenamiento
mexicano no establece ningún lineamiento sobre los consultores, dejando abiertas rele-
vantes cuestiones: ¿deben reunir algún(os) requisito(s) semejante(s) a los de un perito?,
¿pueden intervenir directamente (no sólo a través del abogado) en las audiencias?, ¿son
susceptibles de algún tipo de control bajo el principio de contradicción o solo son ellos
quienes pueden ejercerlo confrontando al perito? Todo esto podría, evidentemente, sol-
ventarse de manera relativamente fácil, pero el punto neurálgico es otro: en lugar de des-
congestionar enfatizan los problemas al introducir más y más información sin controles.
En lugar de crear figuras que generan más ruido, el sistema podría replantearse
la asimilación que tradicionalmente se hace de la prueba pericial con la prueba testimo-
nial específicamente en lo referente a su práctica. Efectivamente, varios ordenamientos
prevén la participación de los expertos de parte, por ejemplo, en la realización de las
operaciones periciales que efectúa un perito oficial; sin embargo, luego, cuando se van a
practicar las pruebas, se ha regulado que los correspondientes expertos no tengan con-
tacto mutuamente, tal y como sucede con los testigos. Esta disposición que, claramente,
no evita el contacto entre los expertos, que ya tuvo lugar en la realización de las opera-
ciones periciales, podría ser explicada con la idea de que los peritos, incluidos los de parte,
son auxiliares del juez obligados a poner al servicio de éste su conocimiento especiali-
zado, por lo que no pueden auxiliar a la parte que lo contrató y considerar sus intereses.
Una aspiración que no tiene ningún sentido cuando se trata de un perito de parte que
es contratado precisamente para apoyar la hipótesis de la misma, no auxiliar al juez.40
Pero la limitación de la participación de los expertos en la práctica misma de las pruebas
también podría explicarse en el afán de no dar espacio al desacuerdo entre los expertos
en la arena procesal.
Tanto en la regulación como en el análisis de la prueba pericial en general, parece
haber un particular interés en evitar tener que resolver de alguna manera posibles dis-
putas entre expertos, dándose muchas veces incluso una clara preferencia por el uso de
un único experto. Para seguir con la legislación mexicana, por ejemplo, está la figura del
perito tercero en discordia, que es aquél nombrado por el juez cuando hay un desacuerdo
entre dos peritos previamente nombrados.41 Aunque la legislación nada dice al respecto,
en la práctica esta figura se convirtió en un comodín numérico para los juzgadores, pues
terminan decidiendo conforme a las mayorías. Evitar simplemente a toda costa gestio-
nar tales situaciones no es una forma epistemológicamente satisfactoria de resolver las
dificultades que presenta el testimonio pericial: obviamente, evitar un problema no es
resolverlo. Y la tozuda realidad sigue mostrando que uno de los problemas más cotidia-
nos en la prueba pericial son precisamente los desacuerdos.
El mecanismo ideal, en mi opinión, para gestionar específicamente los desacuer-
dos entre los expertos es el careo pericial. Si bien, no creo que en todos los casos sea «el
mejor mecanismo para poner en entredicho la validez o acierto del dictamen» (Picó i
Junoy, 2001: 158), sí creo que «la contradicción de conocimientos entre personas de si-
milares características profesionales permitirá al juez valorar mejor el contenido del dic-
tamen pericial». Ahora bien, una de las preocupaciones que puede generar, y con razón,
un careo entre peritos es terminar convirtiendo el escenario procesal en un cuadrilátero
de estériles y/o complejos debates académicos. Pero creo que es muy factible adelantarse
a tales situaciones para intentar evitarlas y un estupendo ejemplo de ello es el artículo
40 Quizá sería adecuado hilar un poco más fino para evitar la ambigüedad «proceso-producto»
que podría subyacer a la idea de «auxiliar» al juez. Un perito, dado que la información que
brinda es de calidad, puede finalmente ayudar (indirectamente) al juez a tomar la decisión,
una vez que éste valora lo hecho y dicho por aquel. En cambio, un perito que auxilia al juez
durante el proceso sería aquel que realiza las operaciones periciales necesarias para responder
a las necesidades epistémicas de un caso que han sido identificadas por el propio juez. Podría
ser el caso que un perito que auxilia durante el proceso al juez, termine no incidiendo en su
decisión y, en ese sentido, resulta que no le ha auxiliado.
41 Una figura parecida se encuentra también en la legislación civil española, ordenar de oficio
una pericial en las diligencias finales; pero también en la penal, así el artículo 484 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española, que dice «Si los peritos estuvieren discordes y su número
fuere par, nombrará otro el Juez».
35.12 de las Civil Procedure Rules del Reino Unido, titulado «discusiones entre exper-
tos», que para lo que aquí me interesa a la letra dice:
1. Los tribunales pueden, en cualquier etapa, ordenar una discusión entre los exper-
tos con el propósito de requerirles:
a) identificar y discutir las cuestiones expertas en el procedimiento; y
b) de ser posible, llegar a una opinión acordada sobre tales cuestiones.
2. Los tribunales pueden especificar las cuestiones sobre las cuales los expertos de-
ben discutir.
3. Los tribunales pueden pedir que en seguimiento de la discusión entre los expertos
éstos deben preparar un informe donde presenten los puntos en los que:
a) están de acuerdo; y
b) no están de acuerdo, con un sumario de las razones del desacuerdo.
Por supuesto, tratándose de una legislación en materia civil en un sistema del
common law, el rol de las partes es especialmente neurálgico. Por ello, el consentimiento
de las partes, según la propia legislación, es determinante para que el contenido de la dis-
cusión entre los expertos pueda ser requerida durante el juicio oral o para que los acuer-
dos a los que pudiesen llegar los expertos durante sus discusiones obliguen de alguna
manera a las partes. Pero más allá de discutir las consecuencias de un posible careo o dis-
cusión entre los expertos, lo interesante es concebir la mera posibilidad de tal discusión.
En todo caso, un careo de este tipo se podría ordenar a efectos de determinar el obje-
to de la prueba pericial y/o los métodos o técnicas que se deberían utilizar, por lo que debe-
ría ocurrir antes de la formación de la prueba. Ello, por ejemplo, podría evitar desacuerdos
aparentes entre los expertos por haber utilizado información diversa para realizar su tarea,
pues ya habrían acordado cómo se deberá realizar una prueba pericial. También podría
servir para abordar alguna cuestión que, en opinión del tribunal, merezca mayor discusión
una vez practicadas las pruebas periciales ofrecidas y donde se de voz a todos los peritos
participantes. Y, sobre todo, el careo entre peritos debería permitir identificar cuáles son los
desacuerdos y los acuerdos entre los peritos y, por supuesto, las razones que ellos mismos
identifican como explicativas de ello. Para ello, el informe previo que pudieran presentar
los expertos permitirá a los jueces centrar su atención en los puntos más relevantes.
Todo lo anterior, por cierto, presupone que en la práctica de la prueba pericial
realizada por un perito éste es llamado a la audiencia probatoria y no para una mera ra-
tificación del informe pericial o la simple repetición oral del mismo, sino que es llamado
a efectos de explicar adecuadamente su dictamen resolviendo cualquier duda que pudie-
se haber al respecto. En ese contexto, el tipo de mecanismos dialecticos referidos aquí,
adecuadamente concebidos, podrían ayudar a la mejor comprensión por parte del juez, a
que las partes se aseguren precisamente de dicha comprensión y, por supuesto, para una
adecuada valoración de la prueba. Desde luego, prácticamente cualquier explicitación
sobre el razonamiento experto de los peritos y el razonamiento probatorio del juez será
mejor, lo vuelvo a decir, que un soliloquio judicial.
4. A manera de conclusión
Los jueces deben satisfacer su función de valorar las pruebas periciales que se les
presentan, pese a no ser especialistas en el área de conocimiento del perito. El objetivo,
por cierto, no es que el juez valore o sea conocedor de dicha área de conocimiento, sino
42 Coincido con Zubiri de Salinas (2006: 238 ss.) en que es aquí donde cobran suma importancia
los posibles conocimientos expertos del juez, y no en la determinación de si una prueba pe-
ricial de parte es necesaria (o no) y, por tanto, admisible (o no). Pues un juez que cuenta con
formación especializada útil, en la discusión sobre la calidad de una prueba pericial de parte
podrá realizar preguntas más atinadas que le lleven a recabar información adecuada para una
mejor comprensión del contenido testimonial que, a su vez, facilite la atribución de valor pro-
batorio a la prueba pericial de parte. También por ello deberíamos preocuparnos más porque
en la formación continua de nuestros jueces se incluyan al menos cursos sobre las pruebas
periciales más
43 Como, por ejemplo, el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal colombiano que, a
la letra, dice: «instrucciones para interrogar al perito. El perito deberá ser interrogado en
relación con los siguientes aspectos: 1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento
teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto. 2. Sobre los antecedentes que acre-
diten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto. 3. Sobre
los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o
afición aplicables. 4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que funda-
menta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación. 5. Sobre los métodos empleados en
las investigaciones y análisis relativos al caso. 6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones
utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza. 7. La corroboración o ratificación
de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y 8. Sobre
temas similares a los anteriores.»
44 Este es uno de los puntos que, en mi opinión, suponen como mejora los sistemas orales frente
a los escritos, pues la oralidad permite prever una mejor práctica en contradicción.
que comprenda las afirmaciones que los expertos realizan sobre los hechos de un caso
concreto. En ese sentido, su tarea es limitada, aunque no por ello fácil.
Sin embargo, la actitud que parece haberse asumido en la cultura jurídica de tra-
dición romano-germánica, consistente en disculpar de distintas maneras el carácter lego
del juez y su incomprensión sobre lo dicho y hecho por un experto, no se corresponde
de ninguna manera con el derecho que tienen las partes a obtener una decisión racional-
mente motivada sobre los hechos. Por ello, no podemos seguir asumiendo los costos de
supuestos déficits cognitivos de los jueces, sino que debemos incentivar su comprensión
de las afirmaciones periciales y, con ello, la racionalidad de sus decisiones. Dicho objetivo
debe buscarse también en el diseño procesal que sirve de marco para la admisión y prác-
tica de este tipo de elementos de juicio.
Con ese objetivo en mente, en la discusión sobre la etapa de admisión vale la
pena distinguir entre aquello que tiene sentido hacer cuando estamos frente a la figura
de un perito de alguna manera seleccionado por el juez y cuando se trata de un perito
de parte. Así, cuando se trata de un perito nombrado de alguna manera por el juez es
indispensable que éste sea el responsable de dicha selección, es decir, que se cerciore
de la confiabilidad del experto que participará en un proceso judicial y motive dicha
decisión; y, para ello, deberemos ocuparnos de desarrollar instrumentos que le brinden
toda la información que tal decisión exige. En cambio, cuando se trata de un perito de
parte que es libremente seleccionado por ésta, la cuestión fundamental es la obligación
de presentar desde el inicio información sobre los fundamentos de una prueba pericial,
pues solo así se puede exigir y esperar un buen tratamiento de las afirmaciones de ese
tipo de expertos.
Por otro lado, en lo que respecta a la práctica de las pruebas periciales, si el ob-
jetivo es incentivar institucionalmente la comprensión de los jueces, los soliloquios ju-
diciales de ninguna manera favorecen el uso racional de conocimiento experto como
fundamento de una decisión judicial. Por ello, habría que propiciar la participación de
jueces, partes y peritos en la audiencia respectiva, no para que se repita lo ya dicho por
escrito, sino para hacer un ejercicio dialéctico que permita a todos presentar y defender
sus argumentos. Ahora bien, la diversidad de las pruebas periciales que tienen cabida
en el proceso judicial y los distintos grados de complejidad de las mismas ameritan que
se cuente con distintas herramientas para situaciones diversas, fundamentalmente la
posibilidad de que los jueces pregunten, la posibilidad de que las partes consulten per-
manentemente a sus peritos y la posibilidad de que los propios peritos puedan debatir
entre ellos. La previsión de estas opciones dentro de una legislación permitirá una ges-
tión racional de los desacuerdos periciales, pero también comprender las afirmaciones no
debatidas por los expertos.
Es claro que un marco normativo como el propuesto aumenta los costos en la
toma de decisión judicial con conocimiento experto. Sin embargo, seguir con sistemas
basados en supuestos déficits cognitivos de los jueces, en una supuesta calidad de los
expertos que participan en el proceso y en una sólo supuesta valoración racional de las
pruebas periciales, también tiene costos. Y, me atrevería a decir que la ignorancia suele
ser mucho más costosa que el conocimiento.
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Eduardo Oteiza
Profesor Titular de Derecho Procesal de la
Universidad Nacional de La Plata
Presidente del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal
RESUMEN: El eje central del presente ensayo es desarrollar el derecho de acceso a la justicia de
fuente constitucional y convencional tomando como contexto de referencia a los Estados Latinoa-
mericanos. Las dimensiones del derecho de acceso vinculadas, con la igualdad de las partes y con
el atributo de imparcialidad que se requiere del juez y de quienes lo auxilian en la tarea de intentar
llegar a una decisión justa, constituyen notas centrales de las regulaciones sobre la prueba pericial.
Las reglas que diseñan la forma de incorporar el conocimiento experto al proceso son tratadas
aquí sin perder de vista los contextos en los cuales las desigualdades sociales deberían impulsar
mayores acciones positivas por parte de los Estados. El dilema entre la prueba pericial judicial o la
intervención del perito a propuesta de las partes es observado teniendo en consideración las con-
secuencias que proyecta sobre la igualdad y el respeto de la imparcialidad.
PALABRAS CLAVE: Acceso a la justicia. Igualdad procesal. Imparcialidad. Perito como auxiliar
del juez. Pericia de parte.
SUMARIO: 1. Los derechos en juego. 2. El conocimiento limitado del juez sobre aspectos cien-
tíficos y técnicos. ¿Qué grado de independencia e imparcialidad debe aportar quien contribuye a
la decisión sobre la veracidad de los hechos? 3. Perito de parte vs. auxiliar del juez. 4. Distintas
estrategias normativas sobre la imparcialidad del perito. 5. Parcialidad y desigualdad como peligro
a considerar.
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia peri-
cial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo
investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.
continúa siendo un problema al que prestarle particular atención al diseñar los instru-
mentos legales de acceso a la justicia.3
Cappelletti y Garth en su recordado relato general: Access to Justice: The World-
wide Movement to Make Rights Effective4 ponían el acento sobre la transformación del
significado de la igualdad en cuanto al proceso judicial. Sostenían que las ideas liberales-
burguesas de los siglos XVIII y XIX reflejaban la filosofía individualista prevaleciente en
aquel momento. El derecho de acceso a la justicia significaba en ese entonces el derecho
formal a litigar y defender un caso. Se entendía que el acceso a la justicia era un «dere-
cho natural» que no requería ninguna acción afirmativa. A medida que las sociedades
del laissez-faire crecieron en tamaño y complejidad, el concepto de derechos humanos
comenzó a tener mayor incidencia. Se fue pasando de una visión individual a una co-
lectiva, con el consiguiente predominio de la constitucionalización de los derechos, con
respecto a los cuales aparecen como imprescindibles las acciones positivas del Estado. El
derecho de acceso a la justicia es crecientemente reconocido como una llave para lograr
la efectividad de derechos sociales: el acceso efectivo a la justicia debería considerarse
como el requerimiento más básico –el «derecho humano» más básico– de un sistema
jurídico moderno, igualitario, que pretenda garantizar y no meramente proclamar los
derechos legales de todos.5
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en sucesivas lectu-
ras del art. 8 de la CADH ha ido dando forma a un cuerpo de doctrina que es interesante
recordar dado que esas interpretaciones son útiles a los efectos de examinar la compati-
bilidad de los ordenamientos procesales nacionales con las obligaciones asumidas en el
campo internacional.
La igualdad, el acceso a la justicia, la imparcialidad y el derecho a la prueba fueron
motivo de pronunciamientos de la Corte IDH que aportaron soluciones valiosas que
orientan los pronunciamientos en casos futuros; que persuaden sobre el alcance de las
garantías y sirven de marco referencial para las legislaciones que deban desarrollar esos
principios.
En la Opinión Consultiva OC-16/996 la Corte IDH sostuvo que:
…para que exista «debido proceso legal» es preciso que un justiciable pueda hacer
valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de
igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso
es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una
controversia… (párr. 117)
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el
principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de
discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar
medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y
deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si
no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas
vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuen-
tran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y
se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes
no afrontan esas desventajas (párr. 119).
De ese modo la Corte IDH se hace cargo de las desigualdades sociales y sus conse-
cuencias sobre la resolución de los conflictos judiciales. Se aleja de la justicia meramente
formal para atender las diferencias que enfrentan los individuos que litigan ante los
tribunales. La idea de igualdad real exige evitar que las barreras que condicionan la acti-
vidad de las partes, debido a las ventajas relativas, incidan negativamente sobre el acceso,
el desarrollo y el resultado del proceso.
La posición sobre igualdad formal y real es complementada por tres sentencias de
la Corte IDH sobre el recaudo de la imparcialidad y su conexión con las reglas procesa-
les, entre ellas aquellas vinculadas con la producción de la prueba que ayudan a fijar una
lectura sobre el alcance de la noción de acceso a la justicia.
En el caso Herrera Ulloa7 la Corte IDH plantea la importancia de la imparcialidad
frente a las partes que deberían litigar como iguales. Sostiene que:
…el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fun-
damental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal
en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para
enfrentar el juicio. Esto permite a su vez, que los tribunales inspiren la confianza
necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad demo-
crática (párr.171).
8 Caso Usón Ramírez vs. Venezuela, sentencia de 20 de noviembre de 2009, excepción preli-
minar, fondo, reparaciones y costas, ver en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_207_esp.pdf
9 Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, sentencia de 13 de octubre de 2011, fondo, repa-
raciones y costas, ver en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_234_esp.
pdf
10 La referencia es al párr. 121 del caso de Barbani Duarte en el cual la Corte IDH cita la si-
guiente línea jurisprudencial de la CEDH: Kraska v. Switzerland, sentencia de 19 de abril
de 1993, Series A No. 254-B. Ap. No. 13942/88, párr. 30; Van de Hurk v. the Netherlands,
sentencia de 19 de abril de 1994, Serie A No. 288. Ap. No. 16034/90, parr. 59; Van Kück v.
Germany, sentencia de 12 de junio de 2003. Ap. No. 35968/97, parr. 48, 2003-VII, y, Krasulya
v. Russia, sentencia de 22 de febrero de 2007. Ap. No. 12365/03. parr. 50. Una muy útil reseña
sobre el acceso a la justicia en clave europea puede consultarse en Manual sobre el derecho
europeo relativo al acceso a la justicia, Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea y Consejo de Europa, 2016, ver en: http://www.empleo.gob.es/oberaxe/es/publica-
ciones/documentos/documento_0082.htm
11 En Picó i Junoy, J., El derecho a la prueba en proceso civil, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1996,
pp. 13-38.
12 En Picó i Junoy, J., Las garantías constitucionales del proceso, J.B. Bosch Editor, Barcelona, se-
gunda edición 2012, p. 177. Coincide con Picó, González Pérez, J., El derecho a la tutela jurisdic-
cional, Civitas, 2001, quien recuerda (p. 242) la sentencia del Tribunal Constitucional 246/2000
en la cual reiteró que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes constituye un
derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa, que el art. 24.2. de la Constitución
Española reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo conte-
nido esencial se integra con el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante
en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano
judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto
que es objeto del proceso… Similar enfoque sobre el derecho constitucional a la prueba en
referencia a la prueba pericial en el derecho procesal brasileño argumenta dos Santos Lucon, P.
H., Prova Pericial no CPC/ 2015, Revista de Processo, vol. 267, 2017, pp.212-223.
13 Taruffo. M. (1992) de la traducción de Ferrer Beltrán, J. La prueba de los hechos, Editorial
Trotta, Madrid, 2002, pp. 333 y ss.
nacen una variedad de problemas sobre la exigencia que enfrenta el juez, típico hombre me-
dio desde el punto de vista cultural, al valorar y controlar adecuada y racionalmente la prue-
ba, cuyos procedimientos para llegar a la determinación de los hechos exceden los límites de
la cultura media. La incidencia del conocimiento del perito llevó a Stein a sostener que el juez
hace al perito correceptor de la prueba con dos finalidades. La primera es convertir en percep-
ción propia la explicación técnica de éste. La segunda, para poder controlar, en la medida de lo
posible, el dictamen pericial cuya valoración le corresponde14.
Asumir que el juez carece de una formación que le permita profundizar sobre
conocimientos especiales imprescindibles para resolver problemas técnicos y científicos
plantea un número considerable de cuestiones epistemológicas. Lo cual lleva a especular
sobre el nexo que se establece entre quien posee esos conocimientos específicos y quien
controla los procesos que llevan a adoptar determinadas conclusiones sobre los hechos.
La prueba pericial consiste básicamente en el auxilio que los expertos brindan al juez
para indagar sobre la verdad de los hechos. Aportan a la decisión judicial aquello que
excede a su conocimiento medido.
La preocupación sobre la objetividad del asesoramiento que recibe el juez se asocia
al diseño del proceso. La Partida III nos ofrece un texto que revela el vínculo entre el juez
y el perito. En el tono pragmático utilizado por las Partidas el problema a resolver era
la fidelidad de las cartas presentadas en un juicio. ¿A quién debe creerle el juez frente a
documentos (las cartas) cuya autenticidad se disputan ambas partes? ¿Qué prueba debe
considerar en una situación en la cual el hecho a determinar consiste en la autenticidad
de un documento? ¿Qué debe hacer un juez que carece de conocimientos para determi-
nar si la letra es auténtica y corresponde a una determinada persona? La respuesta se
encuentra en la Lex CXVIII, del Titulo XVIII, de la Partida III:
…deue el judgador tomar amas las cartas, e haber homes sabidores et entendudos
consigo, que sepan bien conoscer et entender las formas, et las feguras de las letras
et los variamientos dellas; e débeles fazer jurar, que esto caten et escodriñen bien et
lealmente, et que non dexen de decir verdat de lo que enendieren por ruego, nin por
miedo, nin por amor, nin por desamor, nin por otra razón ninguna15.
La Ley 118 contiene una notable descripción sobre los atributos del perito. Toma
como punto de partida la incapacidad del juez de resolver por sí y sin ayuda el problema
de la autenticidad del documento (las cartas), consistente en poder asignar sentido a las
14 Stein, F., (1893) de la traducción española de de la Oliva, A., El conocimiento privado del juez,
Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, p. 62.
15 Las siete partidas del Rey Don Alfonso el Sabio, cotejadas con varios códices antiguos por la
Real Academia de la Historia, Tomo segundo. Madrid. De orden y expensas de S.M. Impren-
ta Real, Madrid, 1807, Tomo segundo, p. 630. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.
com/obra-visor/las-siete-partidas-del-rey-don-alfonso-el-sabio-cotejadas-con-varios-co-
dices-antiguos-por-la-real-academia-de-la-historia-tomo-2-partida-segunda-y-tercera--0/
html/01f12004-82b2-11df-acc7-002185ce6064.htm
formas y figuras de las letras con sus consiguientes variaciones. Ante esa situación debe
tener consigo (contar con) hombres con saberes (sabidores et entendudos), con pericia y
conocimientos especiales para analizar (escudriñar) o indagar bien y lealmente. No bas-
ta con que examinen los documentos. Deben hacerlo correctamente: «bien». Y además,
lealmente, lo cual supone exigir fidelidad al compromiso de asesorar adecuadamente al
juez, con veracidad.
Especialmente la Ley 118 disponía que no debían dejar de decir verdad que los
hombres sabedores entendieren ni por ruego ni por miedo ni por amor ni por desamor
ni por otra razón ninguna. La descripción de la noción de neutralidad de las Partidas
muestra la relevancia asignada al imperativo de contar con un asesor experto cuya opi-
nión sea libre de condicionantes y solo orientada a apoyar la decisión justa del proceso.
Considerar que el experto contribuye con su conocimiento a la elaboración de la
decisión tiene trascendencia a la hora de diseñar las reglas sobre su intervención. Las que
dependen de los objetivos que se privilegien. En ese sentido dejar librado a la iniciativa
de las partes la incorporación de la información que pueda aportar el experto puede
partir de la concepción que deja el proceso a la libre competencia de elementos a brindar
por las partes, las que se asume que interactúan sin necesitar ninguna acción positiva de
parte del juez. Por el contrario, considerar que el perito es un auxiliar del juez tiene el
alcance de una relación de colaboración orientada a los fines públicos del proceso. Esas
opciones han dado lugar a distintas normativas que procuraron encontrar el mejor modo
de suplir el conocimiento que debe incorporarse al proceso para determinar la veracidad
de los hechos.
Más allá de la adopción de cualquiera de ambas opciones, que los ordenamientos
reciben en forma matizada al intentar un balance entre ambos sistemas, la orientación
que se emplee para resolver el dilema tiene connotaciones en materia de independencia
e imparcialidad del perito. Menciono las dos nociones conjuntamente dado que las fron-
teras entre ellas suelen ser porosas. La independencia suele ser vinculada con factores
objetivos tales como el vínculo que se establece en los ordenamientos en los cuales la
aportación de perito es una atribución de las partes y la imparcialidad con aspectos sub-
jetivos que inciden sobre el asesoramiento del perito. De todos modos la situación es am-
bivalente ya que los factores objetivos pueden incidir fuertemente sobre la subjetividad.
El tema central tanto para la independencia y la imparcialidad es la neutralidad de quien
contribuye a la determinación de los hechos.
Un ordenamiento en el que exista una fuerte creencia sobre las bondades de de-
jar librado el resultado del proceso a la actividad de las partes, reservando al juez una
posición de relativa pasividad, es natural que tienda a considerar que el experto asiste
a la parte con los conocimientos que ofrece al debate. La neutralidad no tiene el mismo
peso específico ya que la creencia es que el cambio de opiniones en la fuente que nutre la
decisión de la confrontación entre los peritos de cada una de las partes y de las preguntas
que formulen los abogados que las representan se asume que se podrán reconstruir e in-
terpretar los hechos y resolver adecuadamente la disputa. Si en cambio, se asigna un rol
activo al juez en la conducción del proceso y se privilegia el conocimiento experto como
un elemento de vital importancia para decidir el conflicto, se entenderá que el perito es
un auxiliar del juez que colabora con él en la comprensión de los hechos.
La noción de imparcialidad adquiere alcances diversos según la opción que se pri-
vilegie. Cuando la participación de un experto depende de la decisión de una de las partes
nace la duda sobre la neutralidad de su posición. El camino de la incorporación de la
opinión del perito comienza y depende de la decisión de la parte que procura beneficiarse
con ella. En el origen de la relación el perito puede ser visto como un asesor de la parte.
No hay seguridad sobre las razones de la selección ni sobre los condicionamientos de
diversa índole implícitos en la decisión de proponerlo. De todos modos, es razonable
asumir, al menos, que la parte no propone peritos que puedan perjudicar la posición que
asume en el proceso. Es posible entender que su ajenidad con respecto a los intereses de-
batidos es relativa y débil. La decisión de escogerlo nace de la conveniencia de corroborar
una posición defensiva. Esa situación determina que pueda pensarse que existe una posi-
ble parcialidad del perito en favor de una de las partes. Además, el perito de parte debería
sobreponerse a una parcialidad que el proponente posiblemente espere de él. Vázquez
Rojas16 alude a esa situación inicial como parcialidad estructural al ser necesariamente
favorable a la parte que la presenta; pues en caso contrario, la parte que lo introduce no
lo hubiese ofrecido para sustentar sus pretensiones.
La selección por parte del juez de un perito judicial evita los problemas iniciales de
falta de imparcialidad, que los ordenamientos que participan de esa opción la resguardan
con la posibilidad de recusar al perito. La incorporación de conocimiento experto o de la
información que requiere ser recolectada por un especialista puede provenir de la propia
organización judicial de contarse con un cuerpo pericial. Dicha opción tiene la dificultad del
costo asociado a la mantención de una burocracia interna solventada por el Estado, por una
parte, y por la otra, al número creciente de conocimientos técnicos que se requieren para
auxiliar al juez. Otra alternativa, con diversas formas de implementación, consiste en esco-
ger el perito entre personas agrupadas en listas confeccionadas según criterios de idoneidad
16 Vázquez Rojas, C., De la prueba científica a la prueba pericial, Madrid, Marcial Pons, 2015. La
denominación de parcialidad estructural es adoptada por Vázquez Rojas siguiendo a Dwyer,
D. M., Judicial Assestment of Expert Evidence, Cambridge, Cambridge University Press,
2008, p. 151 y 205. Cabe aclarar que Vázquez Rojas difiere en cuanto a las consecuencias que
aquí se extraen de la parcialidad estructural en situaciones de desigualdad.
sobre distintas ramas del conocimiento. Allí el problema reside en los inconvenientes para
supervisar con una regularidad suficiente la idoneidad de los peritos.
El problema del costo y las dificultades de organización de los peritos judiciales
ha impulsado la búsqueda de opciones que permitan incorporar el conocimiento especial
necesario que excede el del dominio medido del juez. La alternativa de confeccionar listas
de profesionales que cuentan con una incumbencia certificada por el propio Estado por
intermedio de su sistema universitario y la selección al azar del perito tienen el incon-
veniente de presentar una muy mermada forma de control de idoneidad, sumado a que
los expertos tienen escasos incentivos vinculados con su intervención en casos con un
escaso interés económico en juego.
Si bien las referidas dificultades de la opción oficial y la de lista constituyen pro-
blemas a solucionar, la adopción de los peritos de parte como esquema general para
incorporar el conocimiento experto tiene dos consecuencias negativas trascendentes ya
que por una parte genera suspicacia con respecto a su parcialidad de origen y, por la otra,
presenta problemas de acceso a la justicia cuando una de las partes carece de medios para
hacerse asistir por un experto.
17 Ver el reciente análisis sobre derecho comparado en materia de prueba pericial, que desarrolla
los aspectos complementarios de los aquí tratados, en Dondi, A., Ansanelli, V., Comoglio, P.,
Processi civili in evoluzione. Una prospecttiva comparata, Milán, Giuffrè, 2015, pp. 249-266.
18 Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Montevideo, 1988.
19 Los peritos son recusables según el art. 167 por las mismas causales que los jueces.
20 Texto según la reforma de la Ley 19.990. Ver Pereira Campos, S., Código General del Proceso.
Reformas de la Ley 19.990. Comentado y Anotado, Montevideo, Universidad de Montevi-
Civil de Chile dispone la designación por el tribunal en una audiencia en la que solo si
hay acuerdo entre las partes se nombrará el propuesto por ellas (Art. 414). El Código
Procesal Civil y Comercial Argentino21 contempla la designación de un perito y faculta a
cada parte a proponer un consultor técnico (art. 458), así como el acuerdo de partes para
el nombramiento de los peritos. El Código Procesal de Brasil (2015) establece que el juez
designa al perito (art. 465) cuando las partes no llegaran a un acuerdo (art. 471)22.
Encontramos un enfoque semejante en algunas regulaciones procesales europeas.
Para el Zivilprozessordnung (ZPO) el perito es un asesor del juez encargado de facilitar
las informaciones derivadas de sus conocimientos especiales23. Según Hess los dictámenes
aportados por las partes (dictámenes de parte o privados) no son un medio de prueba en
el sentido del arts. §§355 y ss del ZPO sino una parte específica de sus alegaciones que el
juez debe valorar con prudencia. El uso de dictámenes de parte como informes periciales
sólo es posible con el acuerdo de ambas partes24. Con similar sentido Murray y Stürner25
consideran que es el juez el que debe determinar si requiere de la especial asistencia
de un experto para reconstruir un hecho. Las opiniones de expertos presentadas por las
partes en la cultura procesal germana son considerados sospechosos y generalmente no
se los acepta como prueba de un determinado hecho.26 En Italia el Codice di Procedura
Civile establece que, cuando resulte necesario, el juez puede hacerse asistir de uno o más
consulenti de particular competencia técnica (art. 61) y permite el consulenti tecnico di
parti (art. 201). Carpi y Taruffo27 sostienen que la consulenza tecnica d´ufficcio fue in-
corporada en el ámbito de los ausiliari del giudice, como actividad funcionalmente, y a
veces sustancialmente, jurisdiccional. Con respecto a la consulenza técnica di parti Carpi
y Taruffo entienden que no constituye un medio de prueba sino meras alegaciones defen-
sivas28. Para el Code de procédure civile el perito (technicien) es elegido por el juez para
que lo ilustre, sea mediante comprobaciones, a través de consultas o con la confección de
un informe, acerca de una cuestión de hecho (art. 233)29. Además de poder ser recusado
el perito deberá cumplir su encargo con conscience, objectivité et impartialité (art. 237).
Con las English Civil Procedural Rules de 1998 propuestas por Lord Woolf el
Reino Unido intentó superar los problemas generados por lo que Andrews30 denominó
la battel of experts. El principio consiste en que solamente habrá prueba de expertos
en el caso que el tribunal la haya autorizado. Sostiene Andrews que las reglas de 1998
tuvieron por finalidad superar la tendencia de los peritos contratados por un litigante, a
perder objetividad y a adaptar su informe para favorecer la causa de su cliente. Según la
regla 35.3. el expert tienen el deber de ayudar a los tribunales en los asuntos de su espe-
cialidad, el que se antepone a cualquier otra obligación con respecto a la parte que ofrece
la prueba. Según la regla 35.10 el informe del expert debe contener una declaración en
la que asuma que ha cumplido con su deber para con el tribunal y una declaración sobre
la veracidad de sus afirmaciones.31
El proyecto de UNIDROIT/ALI sobre Principios y Reglas de Proceso Civil (2004)
propone que el experto sea designado por el juez (Principio 22.5) y se aclara que el ex-
perto a designar por el juez debe ser neutral (Regla 26.132) para que las partes puedan
acordar una propuesta y el juez designarlo.
Un camino opuesto siguió la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (LEC) y algu-
nos ordenamientos adjetivos de América Latina al regular como medio preponderante
al perito de parte. La LEC establece que al demandar o contestar las partes aportarán
los dictámenes periciales que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus
derechos. (Arts. 265, 4 y 336, 1). Prevé una excepción a dicha carga si cualquiera de las
27 Carpi, F., Taruffo, M., Commentario Breve al Codice di Procedura, Padova, CEDAM, 2012, p.
461.
28 Ver también Ansanelli, V., La consulenza tecnica nel processo civile – Problemi e funziona-
lità, Milán, Giuffrè, 2011, pp. 157-202.
29 Cadiet, L., Code de Procédure Civile, París, LexisNexis, 2016, pp. 203-211.
30 Andrews, N., (2008), de la traducción de Pérez-Ragone, A., Morales Mutis, A., Justicia Civil
Inglesa. Proceso civil y otras formas de resolver controversias, Bogotá, Colombia, 2013, pp.
113-137.
31 Según la regla 35.10 la prueba pericial se limitará a aquella razonablemente requerida para
resolver el procedimiento.
32 La regla 26 permite a las partes acordar el perito a designar por el juez.
partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, en cuyo caso se procederá
a la designación judicial del perito (art. 339, 1)33. Al emitir el dictamen, todo perito debe-
rá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso,
actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda
favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y
que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como
perito (art. 335, 2). Además, la parte contraria tiene derecho a tachar al perito de parte
que considere, por ejemplo, que tiene un interés directo en el asunto o en otro semejante
(art. 343, 1). En cambio los peritos judiciales son recusables (arts. 343, 1 y 124). Picó i
Junoy poco tiempo después de la aprobación de la LEC realizó una crítica frontal sobre
la regulación de prueba pericial al sostener que era una de las materias peor reguladas
al atribuir a una las partes todo el poder para introducir dictámenes periciales con una
regulación que calificó de labyrinthus peritiae34.
Ha seguido un modelo parecido en América Latina el Código General del Proceso
de Colombia (2012) que alude a la designación del perito por las partes (arts. 48.2-82.6
y 227), con solo dos excepciones: el caso de la parte «amparada de pobreza» y cuando el
juez ordena la designación de un perito de oficio (art. 229.2). En cuanto a la imparciali-
dad, ella se intenta resguardar mediante el juramento del perito, por intermedio de la fir-
ma del dictamen, cuyo significado es que la opinión ha sido prestada con independencia y
real convicción (art. 226). Impone, además, a las partes abstenerse de aportar dictámenes
rendidos por personas en quienes concurra alguna de las causales de recusación esta-
blecidas para los jueces (art. 235). El Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador
(2008) dispone que las partes con la demanda acompañarán los informes periciales (art.
276. 7 y 288). Cada una de las partes tiene derecho a designar su propio perito y a que se
elabore privadamente el dictamen correspondiente, el cual se acompañará a las respecti-
vas alegaciones (art. 377). Cuando la parte pretenda el nombramiento de perito judicial
in limine litis, y la urgencia del caso lo requiera, deberá indicarlo en el correspondiente
escrito de alegación inicial, con identificación del objeto de la prueba y el tribunal, si
considera que la prueba es pertinente y útil, deberá proceder al nombramiento del perito
independientemente de cuál de las partes hubiera solicitado la pericia judicial (art. 381).
El Código Orgánico General del Proceso de Ecuador (2015) también establece que los
informes de los peritos serán acompañados con la demanda (art. 142.7) e impone al pe-
rito de parte desempeñar su labor con objetividad e imparcialidad (art. 223). En caso que
hubiera contradicción entre los informes orales de los peritos de parte y el juez dudara
sobre las conclusiones de los peritajes, ordenará en la audiencia un nuevo peritaje, para
cuya realización se sorteará un perito de entre los acreditados por el Consejo de la Judi-
catura (art. 226). Según el Código Procesal Civil de Honduras (2007) la prueba pericial
será propuesta por las partes, las que podrán optar entre aportar al proceso el dictamen
de perito privado que posea los conocimientos correspondientes o solicitar que se emi-
ta un dictamen por un perito oficial designado por el tribunal (art. 315.2). Cada parte
tiene derecho a aportar al demandar o contestar la demanda el dictamen de un perito
privado (arts. 317 y 318). De todos modos, la parte que renuncie o no pueda acogerse a
un dictamen pericial privado, podrá solicitar en su demanda o contestación un dictamen
pericial oficial (art. 321). La parte que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, no
tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino tan sólo
anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito. El tribunal
procederá a la designación de perito oficial, siempre que considere pertinente y útil el
dictamen pericial solicitado (art. 322). El Código Procesal de Costa Rica (2015) sigue
similar orientación al permitir a las partes aportar con la demanda y contestación los
dictámenes de peritos o los informes técnicos (art. 44.1), con la particularidad que prevé
la designación de un perito judicial por el juez (art. 44.2). Dispone que todo informe peri-
cial deberá expresar la verdad sobre los hechos y que los peritos prestarán juramento por
Dios o lo más sagrado de sus creencias, con las advertencias legales de la trascendencia de
infringir el deber de veracidad u omitir elementos esenciales (arts. 41.4.2).
Angelo Dondi
Catedrático de Derecho Procesal
Università degli Studi di Genova
Vincenzo Ansanelli2
Ricertarore en Derecho Procesal
Università degli Studi di Genova
RESUMEN: En este trabajo se realiza una interesante aproximación al problema del conocimiento
científico en el proceso civil desde la óptica del derecho comparado. La visión panorámica se inicia
en los modelos de common law, norteamericano e inglés, para luego pasar al civil law, concluyendo
el periplo en la realidad procesal italiana.
PALABRAS CLAVE: Conocimiento científico, proceso civil, common law, civil law.
SUMARIO: 1. Múltiples aspectos de la noción de prueba científica que son centrales en el pro-
ceso civil. 2. La calidad del conocimiento científico como problema procesal en la «revolución»
estadounidense. 3. Implicaciones y efectos de una nueva visión entre common law y civil law. 4.
Anomalías persistentes en el modelo procesal italiano.
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia peri-
cial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo
investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.
2 Los autores agradecen al Profesor Alvaro Guitiérrez Berlinches la preciosa actividad de edi-
ting del texto. Este trabajo es el resultado de una intensa y constante colaboración y confron-
tación entre los dos autores: Angelo Dondi: par. ; Vincenzo Ansanelli par.
3 En este sentido parece inevitable invocar sobre estos temas la lección de un autor como
Michele Taruffo. Entre las muchas referencias posibles, limitandolas a obras italianas, TA-
RUFFO, La prova scientifica nel processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2005, p.1079 ss.;
ID., Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice, in ID., Sui confini,
Scritti sulla giustizia civile, 2002, p. 219 ss.; ID., Le prove scientifiche nella recente esperienza
statunitense, in Riv. trim. dir. proc. 1996, p. 219 ss.
4 Las palabras cursivas en el texto se toman desde DONDI, Utilizzazione delle conoscenze es-
perte nel processo civile – Alcune ipotesi di carattere generale, in Studi di diritto processuale
in onore di Giuseppe Tarzia, I, 2005, p. 843 ss.
Se trata de hecho de dos cuestiones, por así decir mutually overlapping. Por un
lado se trata de tomar nota del hecho de que siendo en el momento actual la economía
una economía del conocimiento, especialmente el proceso civil –como una herramienta
para resolver principalmente los conflictos económicos– necesariamente debe lidiar con
el mismo conocimiento. Y, por otro lado, también es necesario darse cuenta de que el
conocimiento especializado no se agota en una actividad de mera percepción sino que
se configura necesariamente como una actividad de comprensión y de elaboración de
fenómenos complejos (que necesitan un constante procesamiento). Lo que implica ul-
teriormente otras cosas: la caracterización del conocimiento como necesariamente com-
plejo en la realidad actual; no acaso una realidad caracterizada históricamente por los
epistemólogos más señeros como «momento de la complejidad»5.
Claramente de esto pueden derivar algunas perspectivas diversificadas de análisis.
Si se atribuye –como piensan los dos autores– al juicio civil una función de determinar
la verdad, para ello debe incluso ampliarse un enfoque epistemológico serio. Lo que sig-
nifica adoptar, por lo que se refiere al asunto de los conocimientos científicos en el pro-
ceso civil, un enfoque orientado al aprendizaje precisamente de informaciones fundadas
y fiables6. Por el contrario, si se adopta una perspectiva neutral (por así decirlo, donde
la finalidad del proceso no sea la búsqueda de la verdad, sino la obtención de cualquier
resolución) puede ser que el problema del que nos ocupamos no se plantee o se plantee
de modo marginal7. Teniendo en cuenta esta alternativa, y la elección de los autores,
parece igualmente claro que una necesaria perspectiva adicional es la que deriva de la
idea consistente en que un proceso puede ser justo solo si está fundado en la evaluación
precisa y verdadera de los hechos. Una evaluación que además requiere de instrumentos
adecuados para la efectiva evaluación procesal de la verdad fáctica, y esto en todas sus
complejas articulaciones8.
Sin simplificar en extremo, pero aceptando aquí algunas dosis de simplificación,
debemos reiterar como este tipo de problemas guarda una estrecha conexión con la ya
5 Sobre el tema de la complejidad, sobre todo en el aspecto procesal, ver los escritos presentes
en DONDI (editor), Elementi per una definizione di complessità processuale, 2011, passim;
para una referencia clásica sobre esto tema MORIN, La complexité humaine, 2008 (y, en esta
obra, especialmente ID., La défi de la complexité, p. 317 ss).
6 Entre otros, especialmente, DAMAKA, Evidence Law Adrift, 1997, passim.
7 En una perspectiva parecida véase, por ejemplo, CHASE, Law, Culture, and Ritual: Disputing
Systems in Cross-Cultural Context, 2005, passim; en el contexto europeo DE LA OLIVA
SANTOS, El papel del juez en el proceso civil – Frente a ideología prudentia iuris, 2012,
passim.
8 Ex pluribus, TWINING, General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspec-
tive, 2009, passim; TWINING, The Great Juristic Bazaar, 2002, passim; ID, Globalization and
Legal Theory, 2000, passim; HAACK, Evidence Matters: Science, Proof and Truth in the Law,
2014, passim; TARUFFO, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali,1992, p. 7 y passim.
principalmente para las partes las designación de los sujetos a través de los cuales este
tipo de conocimiento entra en el proceso en forma de pruebas. Y se puede añadir que este
sistema representa la solución más prevalente de adquirir conocimiento experto, con la
consecuencia de que en esta materia prácticamente – aunque no formalmente – el juez
estadounidense carece de específicos poderes de iniciativa probatoria.
Esta es una configuración muy clara en la legislación federal de evidence, o sea la
Rule 702 que representa la norma fundamental en este sentido. Ya en su versión original
de 1938, esta norma prevé la necesaria asunción de la prueba científica en forma de ex-
pert opinion formulada en el trial por experts designados por las partes. Dos elementos
parecen, sin embargo, de suma importancia en la consideración de la realidad de la expert
witness testimony estadounidense. Se trata, por un lado, de su predominante colocación
en el pretrial y, en segundo lugar, de la elaboración de una noción de calidad de los cono-
cimientos introducidos en el proceso a través de los experts9.
Ambas características se manifiestan principalmente a partir de la segunda mitad
del siglo XX en conjunción con la percepción generalizada de la cultura jurídica estadou-
nidense de la necesidad de adaptar el proceso a un nuevo marco de múltiples referen-
cias culturales. Se trata principalmente de dos referencias que se refieren, sea a un dato
técnico-procesal, sea a un dato epistemológico o de fiabilidad cognitiva.
Por lo que se refiere a la estructura técnica del proceso hay que recordar el fenó-
meno de trasformación de las actividades iniciales del proceso llamadas pretrial en su
parte fundamental (y de entro de ella la adquisición de una preminencia aun mayor de
las actividades de discovey). Es lo que acontece especialmente desde mediados de 70 de
siglo XX tras un acalorado debate en la doctrina y algunas decisiones fundamentales de
la Federal Supreme Court. En el contexto de esta evolución se plantea la idea de que el
proceso no debe llevar a ninguna solución, pero debe realizar una evaluación efectiva
de los hechos en cuestión. En este áspero camino, se llega a la trasformación de algunos
caracteres esenciales del proceso civil federal estadounidense como el papel del juez, el
papel de los abogados y la función precisamente atribuible al discovery. En síntesis ex-
trema, al final de este camino, el juez norteamericano tendrá que intervenir para asegu-
rar una just, speedy and inexpensive gestión de las actividades del proprio discovery y, a
la vez, los abogados no podrán abusar de los instrumentos procesales dentro del mismo
discovery. Además, pertenece a los años 90 del siglo XX la introducción de la llamada
mandatory initial disclosure, o sea de la previsión de que las mismas partes tengan que
proporcionar también in absentia de una específica request of discovery ciertas infor-
maciones; informaciones en el contexto de las cuales se coloca (Federal Rule 26 (a) (2))
9 DONDI, Problemi di utilizzazione delle «conoscenze esperte» come «expert witness testi-
mony» nell’ordinamento statunitense, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2001, p. 1133; ID., Para-
digmi processuali ed expert witness testimony nel diritto statunitense, ibi, 1996, p. 261 ss.;
recientemente DONDI, ANSANELLI, P. COMOGLIO, Processi civili in evoluzione - Una
prospettiva comparata, 2015, p. 249 ss.
10 Como es bien sabido en la subdivisión (a) (2) de la Rule 26 de las Federal Rule of Civil Pro-
cedure («Disclosure of Expert Testimony») se requiere que la parte comunique el nombre del
testigo experto que pretende utilizar durante el trial. Este último deberá presentar un infor-
me escrito en el que se indique lo siguiente: i) la plena divulgación de todas las opiniones que
se harán durante el juicio, junto con los argumentos técnico-científicos que las respalden; ii)
los hechos y datos considerados a efectos del dictamen; iii) los datos científicos de referencia y
cualquier otra cosa que utilice el perito para resumir o apoyar sus conclusiones; iv) el listado
de publicaciones realizadas durante los últimos diez años; v) la indicación de los litigios en los
que se ha producido la calidad de los peritos en los últimos cuatro años.
11 Para una traducción italiana de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Daubert vease
DONDI, Paradigmi processuali ed «expert witness testimony» nell’ordinamento statuni-
tense, cit., p. 261 ss.; entre las muchas referencias posibles al «Daubert Test» como el método
de seleccionar conocimiento experto que se puede utilizar de manera concreta en el trial,
veanse KAYE, BERNSTEIN, MNOOKIN, The New Wigmore: Expert Evidence, 2° ed., 2010,
p. 290 ss., GIANNELLI, IMWINKELRIED, Scientific Evidence, 4° ed., 2007, p. 34 ss.
12 Para propósitos ilustrativos vease MALTESE, Frye or Daubert: A Study of the Differences
and Similarities in the Judge’s Role in the Review of Scientific Evidence, 1998, p. 123 ss.;
ROBINSON, A Tale of Two Dauberts: The Selective Application of Scientific Scrutiny for the
Admissibility of Expert Testimony, 2004, p. 34 ss.; GROSS, Substance and Form in Scientific
Evidence: What Daubert Didn’t Do, in KRAMER (editor), Reforming the Civil Justice Sys-
tem, 1996, p. 234 ss.; KAYE, The Dynamics of Daubert: Methodology Conclusion and FIT in
Statistical and Econometric Studies, in 87 Val. L. Rev. 2001, p. 1933 ss.
13 Recientemente, en una literatura muy vasta, por exemplo, CRANOR, Toxic Torts, Second
Edition. Science, Law and the Possibility of Justice, 2016, p. 7 ss. (especialmente en tema de
legal admissibility of expert testimony en una perspectiva historica); y también MICKUM,
HAJEK, Guise, Contrivance, or Artful Dodging?: The Discovery Rules Governing Testifying
Employee Experts, in 24 Rev. of Lit. 2005, p. 306 ss.; HAACK, Trial and Error: The Supreme
Court’s Philosophy of Science, in 95 Am. J. Pub. Health, 2005, p. 66 ss.
14 Recientemente vease GRIMM, Are We Insane? The Quest for Proportionality in the Disco-
very Rules of Federal Rules of Civil Procedure, in 36 Rev. of. Lit. 2017, p. 117 ss.
15 FAIGMAN (editor), Modern Scientific Evidence: the Law and Science of Expert Testimony
After Daubert, 2002, passim
16 Entre otros, en relación con la reforma de la Rule 702 y su influencia véase SONENSHEIN,
FITZPATRICK, The Problem of Partisan Experts and the Potential for Reform Through
Concurrent Evidence, in 32 Rev. of Lit. 2013, p. 3 ss.; LIU, Scanning the Evidence: the Evi-
dentiary Admissibility of Expert Witness Testimony on Mri Brain Scans on Civil Cases in
the Post-Daubert Era, in 70 N.Y.U. Amm. Sur. Am. L. 2015, p. 479 ss.
21 GRIMM, Are We Insane? The Quest for Proportionality in the Discovery Rules of the Fede-
ral Rules of Civil Procedure, op. cit., p. 169 ss.
22 DONDI, ANSANELLI, P. COMOGLIO, Processi civili in evoluzione, op. cit., p. 164 ss.
23 P. Comoglio, Giustizia (non) a tutti i costi - Significativo update delle Civil Procedure Rules
inglesi e suggestioni sistematiche per la riforma del processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ.
2014, p. 145; Ramsey, Implementation of the Costs Reform, in 32 CJQ 2013, p. 117 ss.
24 Para una revisión analítica de los efectos de la reciente historia sobre testimonios de expertos
y perspectivas futuras de desarrollo, vease Hazel, Genn, Getting to the Truth: Experts and
Judges in the «Hot Tub», in 32 CJQ 2013, p. 275 ss.
Esta caracterización del expert witness inglés también es ejemplificada por la fi-
gura del experto conjunto nombrado por ambas partes junto con el juez; una figura no
acaso completamente desconocida para la cultura procesal estadounidense en cuanto ín-
timamente no partidista y lejos de una visión de drástica party presentaton todavía muy
arraigada en ese área cultural.
Sin embargo, hay que añadir como precisamente esta visión de la prueba peri-
cial recién adoptada por el ordenamiento ingles puede representar una especie de trait
d’union entre las disciplinas anglosajonas y las de civil law o europeas – continentales. Si
bien se pretenda aquí limitar la comparación esencialmente a los modelos procesales ya
considerados, con respecto a esta última indicación se puede resumir en extrema síntesis
lo siguiente.
Lo que parece reunir modelos procesales distintos en el contexto europeo-conti-
nental es en definitiva sobre todo la aspiración a que se realice un estrecho control del
juez en la selección y adquisición de la prueba experta. De hecho este dato resulta ya
presente en la cultura francesa y alemana desde el siglo XIX, puesto que poderes signi-
ficativos de intervención pertenece al juez, por ejemplo en el expertise bajo el código de
derecho procesal napoleónico de 1806. Y eso en términos de elección del mismo experto
(se repite por parte del juez, solo o junto con las partes), de determinación de su tarea y
de evaluación discrecional de los resultados de las actividades periciales25. Y este papel hi-
peractivo del juez frente a la pericia o a la utilización de los conocimientos científicos en
el proceso encuentra su justificación principal en que el conocimiento de los hechos en
la causa necesita para ser efectivo casi inevitablemente un parecido cruce del «recorrido
pericial». Una supervisión y dirección útil también para limitar lo que igualmente sigue
a la actividad pericial, incluidos costes a veces particularmente altos.
Dicho esto como tendencia y finalidad general, hay que destacar un ulterior ca-
rácter común: una propensión a utilizar varias formas de pericia relacionadas a las ca-
racterísticas y, sobre todo, a la complejidad de las causas. De hecho, este perfil de la
complejidad comienza a manifestarse también en Europa como una de las cuestiones
fundamentales para abordar el tema de la prueba pericial. En otras palabras, los europeos
nos damos cuenta de cómo la complicación inherente de la evidencia científica refleja
la complicación-complejidad que ahora es típica de la gran mayoría de los conflictos
civiles. En manera diferente que en los Estados Unidos, donde durante mucho tiempo se
ha institucionalizado una categoría particular como la de complex litigation, en Europa
empezamos sin embargo a admitir que es sobre todo a través de buenas pericias como se
pueden resolver conflictos civiles por eso mismo complicados (o complejos).
En esta diversidad europea, un ejemplo típico y muy apreciable es el recurso en el
modelo francés a una significativa multiplicidad de soluciones en este sentido. La solu-
ción francesa se caracteriza por una división en tres formas de la prueba pericial; formas
precisamente dependientes de la complejidad de las actividades requeridas por el experto.
25 DONDI, ANSANELLI, COMOGLIO, Processi civili in evoluzione, op. cit., p. 258 ss.
Aquí, bajo los artículos 249 y 256 CPC, se encuentran dos clases de pericias que repre-
sentan modalidades de adquisición de conocimientos en los cuales el juez pide al experto
«une simple constatation» puesto que la cuestión «purement technique ne requiert pas
d’investigations complexes».
Solo donde no considere adecuadas o suficientes otras formas simplificadas de
adquirir conocimientos expertos el juez puede sin embargo ordenar propiamente una
expertise. Bajo el mismo artículo 256 del CPC en efecto el juez tendrá que motivar –
indicando las características de la controversia y las finalidades de contenido, de tiempo,
actividades y gastos – las razones del recurso al expertise propiamente dicho en cuanto
residual a otras, búsqueda de conocimientos útiles para la resolución de los conflictos26.
En particular, una vez configurado «le délai dans lequel l’expert devra donner son
avis», el juez tendrá que llevar a cabo una calendarización de las operaciones de expertos.
Además el mismo juez tendrá a que controlar que el experto haga todo para «prendre
en considération» las instancias de las partes en el respeto de la efectividad de la forma
contradictoria27.
Un parecido fuerte control judicial se encuentra, de otro lado, también en el mode-
lo alemán de prueba pericial. No solo es el juez quien nomina ex officio los Sachvesrtän-
digen sino la oficialidad de esta actividad esta aquí garantizada desde la actual afiliación
de expertos a listas oficiales en los tribunales (aunque hoy día sea algo común la práctica
del acuerdo de las partes sobre la identidad del experto). En todo caso la importancia de
la tarea del juez cuanto a la pericia y sobre todo a la figura del experto se muestra en la
verificación necesaria de que el juez debe darse cuenta de que el experto posee las compe-
tencias profesionales o científicas requeridas en la especifica controversia (§ 407 ZPO)28.
Los ejemplos proporcionados por dos de los ordenamientos continentales más
típicos muestran, de hecho, una tendencia... ultra europea. En sistemas procesales que se
podrían definir nuevos si no fuera intrínsecamente imprecisa esta definición, como por
ejemplo los sudamericanos o los orientales (a incluir un modelo tan importante cual el
ruso) se manifestó una análoga tendencia general. En un porcentaje muy grande, la ac-
tividad de elección del experto está atribuida al juez, como la especial atención reservada
26 Para una referencia clasica Cadiet, Jeuland, Droit judiciaire privé 2006, p. 566 ss.; y tambien
BOULEZ, Expertises judiciaires. Désignation et mission de l’expert, 13° ed., 2004, p. 21 ss.
27 Entre los muchos, en la materia, FERRAND, Le principe contradictoire et l’expertise en droit
comparé européen, in Rev. int. droit comp. 2000, p. 345 ss.; CADIET, NORMAND, MEKKI,
Théorie générale du procès, 2010, p. 132 ss.
28 Como referencia basica veanse BAYERLEIN (editor), Praxishandbuch Sachverständigenre-
cht, 3° ed., 2002, passim; MURRAY, STüRNER, German Civil Justice, 2004, p. 281 ss.; Para
una mirada en perspectiva en comparación con los temas planteados aquí y la configuración
de la cultura alemana en este sentido CAPONI, Note in tema di poteri probatori delle parti
e del giudice nel processo civile tedesco dopo la riforma del 2001, in Riv. dir. civ. 2006, p. 523
ss.
29 Dentro de una mirada de comparación amplia, recientemente en este sentido DONDI, AN-
SANELLI, P. COMOGLIO, Processi civili in evoluzione, op. cit., p. 252 ss.
30 Por ejemplo, en la doctrina italiana, véase TARUFFO, La prova scientifica nel processo civile,
in Studi in onore di Federico Stella, 2007, p. 1375 ss.; DONDI, Utilizzazione delle conoscenze
esperte nel processo civile – Alcune ipotesi di carattere generale, op. cit., p. 843 ss.; en una
perspectiva más amplia vease L.P. COMOGLIO, Le prove civili, 4 ed., 2010, p. 870 ss.
31 Para una reconstrucción histórica vease ANSANELLI, La consulenza tecnica nel processo
civile, 2011, p. 203 ss.
italiano. Es lo que ocurre tanto desde un punto de vista estrictamente funcional como
desde el punto de vista del control judicial sobre la calidad del tratamiento de la informa-
ción científica dentro de la opinión del experto.
Este fracaso, se repite, realmente implica todos los aspectos de la consulenza téc-
nica, como, por ejemplo, la manera de elección del consulente tecnico, la individuación
de su tarea, el respeto del principio de contradicción con las partes. Pero en particular se
centra en el proceso de evaluación de los conocimientos del experto o sea en el verdadero
momento de evaluación de su propia calidad. De hecho, puede decirse que la falta de
búsqueda de un estándar de calidad ha llegado a ser el carácter principal de la normativa
y la práctica de la evidencia científica en el proceso civil italiano32.
Lo que sigue es un pobre intento de explicar este acontecimiento, teniendo en
cuenta también los problemas que ha causado para la eficiencia general del proceso civil
italiano durante la segunda mitad del siglo XX, hasta el día de hoy.
Hay en primer lugar que señalar un serio problema de elaboración jurispruden-
cial o, quizás, de falta de suficiente elaboración. Esto se debe a que incluso hoy y en la
gran mayoría la jurisprudencia italiana ha exonerado al juez de un control efectivo de la
calidad del conocimiento experto. Y esto a través de una exención adicional de la obliga-
ción de motivar las razones del uso –o no-uso– de los resultados de la consulenza tecnica
en el caso concreto. Y aparece además tan significativo como paradójico la fundación de
esta extendida orientación jurisprudencial; es decir, el recurso icastico y fundamental-
mente acrítico al brocardo latín iudex peritus peritorum como relevatio por el mismo
juez de la carga de indicar las razones de su decisión33.
Incluso con cierta tristeza, hay que admitir que tal estado de cosas ha de facto
asegurado que los jueces italianos han sido en cierta medida inducidos a un racioci-
nio acrítico e inevitablemente descontrolado de los resultados de la consuelnza tecnica
proporcionada por el consulente. Un consulente, entre otras cosas, por ellos mismos
designado como resultado de una selección rutinaria y lejos de parámetros serios de
evaluación cualitativa de las capacidades del experto en el caso concreto34.
32 Entre otros DONDI, Utilizzazione delle conoscenze esperte nel processo civile, op. cit., p.
852; ANSANELLI, Problemi di corretta utilizzazione della prova scientifica, in Riv. trim.
dir. proc. civ. 2002, p. 1132 ss.; ID., Commento sub art. 191 c.p.c., in TARUFFO (a cura di),
L’istruzione probatoria, 2014, p. 25 ss.
33 Recientemente ver ANSANELLI, Il controllo giudiziale delle informazioni tecnico-scienti-
fiche nel processo, in Quaderni dell’associazione italiana fra gli studiosi del processo civile,
LXV, Problemi relativi alla prova nel processo civile, 2016, p. 71 ss.
34 Dentro de un comentario reciente de la reforma que reconfigura expresamente la disciplina
italiana de los peritales ANSANELLI, Commento sub art. 23 disp. att. c.p.c.; in CONSOLO,
DE CROISTOFARO (editors), La riforma del 2009, 2009, p. 389 ss.
Sobre esto parece justificarse otra consideración siempre relacionada con la juris-
prudencia italiana en este campo. Incluso la minoría de decisiones que emanan una cierta
conciencia epistemológica, abordan el problema de la calidad del conocimiento científi-
co de una manera básicamente inadecuada; o sea en una perspectiva de «modernidad
histórica», hoy día en gran medida superada. De hecho, esta minoría busca determinar
la fiabilidad de la pericia del experto sólo como sedimentación formal de las nociones
utilizadas en la comunidad científica de referencia; limitándose, de esta manera, a ates-
tiguar las afirmaciones establecidas en la jurisprudencia estadounidense a principios del
siglo XX y en gran parte superadas hace ya más de tres décadas, como hemos tratado de
ilustrar más arriba35.
Parecería, sin embargo, posible pensar en un enfoque diferente del problema in-
cluso para Italia y pese a una legislación muy limitada y llena de lagunas. Lo que significa
al menos que algunos cambios en la estructura de la disciplina de la consulenza tecnica
d’ufficio habrían, inequívocamente, de realizarse. En primer lugar, sería necesario reubi-
car la misma consulenza tecnica dentro de las pruebas típicas. Esto se debe esencialmente
al hecho de que tal reubicación impondría al juez por lo menos aplicar al conocimiento
experto las normas de prueba de motivación estándar. Pero no solo.
Sin embargo, independientemente de una reformulación regulatoria indispen-
sable –sobre la cual volveremos más adelante–, un replanteamiento general de la fun-
ción de la prueba experta en un contexto procesal modificado, como el actual, parece
igualmente indispensable. Este es probablemente el paso más árduo para una cultura
jurídica –como la italiana– la cual, en la última mitad del siglo XX, no ha parecido capaz
de abordar algunos problemas esenciales de la mutación en el contexto socioeconómico
en el que el proceso civil debe funcionar. Es, sobre todo, la falta de profundizar –aun con
algunas excepciones marginales de estudios comparativos– sobre la necesidad de tener
en cuenta un problema central como la calidad de la ciencia utilizada en el proceso36.
Y, aún más, a pesar de la percepción generalizada de la importancia de un instru-
mento como la consulenza tecnica para la concreta resolución de un cada vez más amplio
número de controversias, su impacto fundamental en la calidad general de la justicia civil
no parece percibido por la cultura jurídica italiana considerado en un sentido amplio.
Dentro de esta amplia concepción de la cultura jurídica italiana, la jurisprudencia
parece desgraciadamente la menos perceptiva de los problemas de calidad del conoci-
miento científico. Ya en un rápido y aqui inevitablemente superficial vistazo a su trabajo
surge, de hecho, una intención generalizada de eximir al juez de la responsabilidad de
seleccionar tanto a los expertos como los conocimientos específicos introducidos en el
35 Sobre el carácter muy fechado de esta «nueva» jurisprudencia italiana al respecto, véase AN-
SANELLI, Comparazione e ricomparazione in tema di «expert witness testimony», in Riv.
dir. proc. 2009, p. 713 ss.
36 Véanse en el texto supra las referencias a las obras, en particular de Taruffo y Dondi
proceso. En este contexto se puede decir incluso que, en el argumento típico de la juris-
prudencia italiana, el llamado al principio de supremacía judicial (todavía en constante
descenso a través de la expresión iudex Peritus peritorum) es funcional a esta renuncia
de responsabilidad del juez y de hecho a una validación preventiva, consistente y sus-
tancialmente incontrolada de los resultados de la llamada consulencia técnica. Lo que
conduce con bastante tristeza a concluir que, como resultado, el verdadero paso cognitivo
del conocimiento científico en el proceso civil italiano es el del mero nombramiento del
perito, con el cual el juez se considera excusado sustancialmente de cualquier otra tarea
o verificación
Esto a pesar de la importancia objetiva de la pericia de la cual depende el resultado
de todo el proceso en última instancia, asi como básicamente la solución del conflicto. Y
esto nos dice que, en el momento de la decisión, en verdad los resultados obtenidos de
manera tan poco precisa y genérica se convierten en el instrumento fundamental de la
actividad judicial. De esta forma el verdadero núcleo del problema resulta, inevitable-
mente, el de la incidencia o influencia de esta actitud sobre la calidad de la justicia civil
italiana.
Por otra parte, cada etapa del procedimiento italiano de adquisición del experto
manifiesta este problema; problema ya confirmado por el nombramiento de expertos,
que se lleva a cabo sin una atención real a las habilidades específicas y cualidades profe-
sionales que poseen, sobre todo en relación con las necesidades cognitivas planteadas por
el caso concreto. Por el contrario, puede afirmarse que la asignación es bastante casual y
esencialmente rutinaria37.
Por otro lado, no resulta muy diferente la situación con respecto a la forma de
determinar y ejercer el trabajo del experto. Bajo el primer perfil, se observa que muy
raramente en la práctica del proceso la formulación de preguntas se efectùa de manera
específica y detallada, haciendo que la práctica de formulaciones genéricas (en el límite
de su estandarización) sea mucho más común y tendencialmente autoexplicativa que los
perfiles de la controversia. Bajo el segundo perfil es necesario –aunque triste– notar que
hay un abandono sustancial del experto que trabaja solo y con una ausencia constante de
contacto y control por parte del juez. Además, no se puede ignorar cómo, en esta soledad
del experto en las actividades de peritaciòn, también se registra una ausencia significati-
va de participación de las partes.
Parece obvio a los autores que tal circunstancia provoca una perniciosa ausencia
de contraste, y esto precisamente en un momento crucial para la formación del cono-
cimiento útil para resolver la disputa. Una ausencia que es importante también porque
no ayuda al juez a evaluar –precisamente como peritus peritorum– la calidad real de las
opiniones expresadas por el experto ex oficio (o sea el consulente técnico d’ufficio) en
37 Como manifiesta la previsión del articulo 23 disp. att. c.p.c. italiano que lo que obliga al
tribunal a no asignar a los puestos de consultores un máximo del 10% del número total de
asignaciones dadas en un distrito determinado
relación con las opiniones expresadas por los expertos de las partes (o sea los consulenti
tecnici di parte)38.
Este contexto se refleja inevitablemente en el momento de la decisión, tanto en
lo que se refiere al conocimiento experto como –ya se ha dicho– en lo que se refiere al
litigio en su conjunto. La evaluación de los resultados del dictamen es otra –si no la
principal– manifestación de la insuficiencia de la disciplina italiana en el control de cali-
dad del mismo dictamen. Esta deficiencia se basa en el hecho de que, debido a la falta de
calificación de las pruebas como medio de prueba y de la mera cualificación auxiliar del
perito, el tribunal no está obligado a motivar su decisión.
Este estado de cosas sólo impone una conclusión: ¿cómo pensar que, además de la
falta de una obligación de motivación a este respecto, un juez puede sentirse obligado a
controlar (que es ...) la calidad del conocimiento del experto elegido con tan poco funda-
mento científico?
38 Para resumir las muchas referencias posibles vease ANSANELLI, La consulenza tecnica nel
processo civile, op. cit., p. 205 ss.
PAÍS RESPUESTA
URUGUAY La oportunidad procesal para que las partes puedan solicitar la prueba
pericial es en los actos de proposición: demanda, contestación de la demanda,
reconvención, contestación a la reconvención.
El juez de oficio puede disponer también la prueba pericial.
La etapa procesal oportuna para que el Juez determine la necesidad de practicar
una prueba pericial es al fijar el objeto de la prueba y al determinar los medios
de prueba.
El juez también puede disponer prueba pericial como medida para mejor
proveer.
En cualquier caso debe asegurarse el derecho de defensa.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (3) Tanto el juez como las partes indistintamente. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO
DE LA LEY) APLICABLE: Art. 465 y 471 del CPC OBSERVACIONES:
En Brasil, el juez, art. 465, y las partes, de común acuerdo, art. 471, ambos
del CPC, pueden designar al perito. Las partes pueden escogerlo, antes del
proceso, a través de un negocio jurídico procesal, art. 190 del CPC, o mediante
requerimiento en el proceso. Todavía necesitan ser capaces y la causa admitir
autocomposición, apartado 1° y 2° del art. 471 combinado con el art. 190, todos
del CPC.
CHILE Tanto el juez como las partes (indistintamente)
Se designa por acuerdo de las partes; el nombramiento lo hace el Tribunal solo
a falta de acuerdo de las partes, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de
las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.
COLOMBIA Tanto el juez como las partes (indistintamente).
MÉXICO Tanto el juez como las partes.
Legislación (artículo de la ley) aplicable: Artículo 353 del CPCDF
OBSERVACIONES: Los jueces podrán designar peritos de entre aquéllos
autorizados como auxiliares de la administración de justicia o de entre
aquéllos propuestos, a solicitud del juez, por colegios, asociaciones o barras
de profesionales, artísticas, técnicas o científicas o de las instituciones de
educación superior públicas o privadas o las cámaras de industria, comercio,
confederaciones de cámaras, o la que corresponda al objeto del peritaje.
URUGUAY En principio, el perito será uno solo designado por el tribunal, mediante sorteo
que se realiza en audiencia, salvo que las partes, de común acuerdo decidan
otra cosa o lo requiera la complejidad de la cuestión a juicio del tribunal. El
Tribunal también podrá según las circunstancias, solicitar el dictamen de insti-
tutos, academias, colegios, u otros organismos.
El sorteo se realiza a partir de un Registro de Peritos que es elaborado por la
Suprema Corte de Justicia, ingresando en el sorteo los peritos de la especiali-
dad correspondiente al objeto de la pericia.
Si no hubiere en la zona una persona con el conocimiento necesario y la
especialidad requerida, el Tribunal puede designar un perito especialista aun
cuando no forme parte del Registro, con notoria competencia en la materia,
pudiendo requerir asesoramiento a instituciones públicas o privadas.
También pueden solicitar el nombramiento del perito al Instituto Técnico
Forense, órgano que integra el Poder Judicial.
LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 178 del CGP en
la redacción dada por la Ley 19.090 y Ley 17.088 en la redacción dad por la ley
17.258. Acordadas 7449 del 20/2/2002 modificada por 7556, 7583, 7681, 7722,
7762 y 7774, dictadas por la Suprema Corte de Justicia.
OBSERVACIONES: Los interesados en desempeñarse como peritos tienen la
obligación de inscribirse en el Registro único de Peritos que tiene a su cargo la
Suprema Corte de Justicia.
PAÍS RESPUESTA
URUGUAY OBSERVACIONES: Los interesados en desempeñarse como peritos tienen la
obligación de inscribirse en el Registro único de Peritos que tiene a su cargo la
Suprema Corte de Justicia.
Podrán ser Profesionales Universitarios, Científicos, Técnicos, Docentes, Artis-
tas o Idóneos.
En caso de actividades sujetas a reglamentación constituye un pre requisito
estar habilitado para su ejercicio en país.
Quienes aspiran a ser incluidos en el Registro Único de Peritos deberán
cumplir con los siguientes requerimientos: a) completar el curriculum mínimo
estandarizado. b) acompañar documentación que acredite los conocimientos
artísticos, científicos o técnicos declarados. Con carácter excepcional, en caso
de no poderse adjuntar alguna documentación, se podrá suplir mediante
referencias personales del aspirante, que refieran a su idoneidad técnica, y
sujeto a su valoración por la Comisión Evaluadora. c) la ética profesional del
aspirante deberá acreditarse mediante la presentación de nota estandarizada. d)
los aspirantes a ser incluidos en el Registro Único de Peritos deberán acreditar
un mínimo de tres años en el ejercicio de la actividad o profesión. e) deberán
manifestar en qué áreas geográficas o zonas del país desean actuar como
peritos.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (2) Sí puede. LEGISLACION APLICABLE: CPC, Arts. 370, 156 e 465.
BRASIL (3) Sí puede. Art. 370 del CPC y art. 9º de la Resolución 233 del Consejo Nacional
de Justicia. OBSERVACIONES:
La ley, art. 370 del CPC y el art. 9º de la Resolución 233 del Consejo Nacional
de Justicia, autorizan al juez, ex officio, determinar la prueba pericial que
estime necesaria, independientemente de las partes.
CHILE Sí puede. Legislación aplicable: Puede hacerlo oficiosamente como dijimos en
cualquier etapa del juicio (artículo 412 del CPC) y como medida para mejor
resolver (artículo 159 Nº4 del CPC)
COLOMBIA Sí puede.
MÉXICO Sí puede.
URUGUAY Sí puede.
PAÍS RESPUESTA
CHILE Sí. Los tribunales aceptan la presentación como documento de un informe
técnico o científico elaborado por un experto que no tiene el carácter en
realidad de perito judicial (en el sentido del medio de prueba normado)
sino de testigo- experto. Al efecto, por tanto, se presenta el documento
contentivo del informe y se solicita la comparecencia como testigo de su autor
a ratificarlo, toda vez que se trata de un documento emanado de un tercero.
Igual ratificación del documento puede efectuar ese testigo, sin necesidad de
comparecer, reconociendo el documento mediante una declaración efectuada
por instrumento público (artículo 346 nº 1 y 2 del CPC), en cuyo caso se
acompaña además copia de este último.
COLOMBIA Sí
MÉXICO Sí. Legislación (artículo de la ley) aplicable: Art.348 del CPCDF: El juez,
antes de admitir la prueba pericial, dará vista a la contraria por el término de
tres días, para que manifieste sobre la pertinencia de tal prueba y para que
proponga la ampliación de otros puntos y cuestiones además de los formulados
por el oferente, para que los peritos dictaminen, y para que designe perito
de su parte, debiendo nombrarlo en la misma ciencia, arte, técnica, oficio o
industria, en que la haya propuesto el oferente, así como indicar su cédula
profesional o documento que acredite su calidad de perito, requisito sin el cual
no se le tendrá por designado
URUGUAY No. De acuerdo al art. 178 del CGP el perito será solo uno designado por el
tribunal, aspecto que desarrollamos al responder la pregunta número 2.
En la práctica las partes acompañen informes realizados por técnicos
destacados que contratan a tale efectos. Doctrina y jurisprudencia han negado
la calidad de medio de prueba a este tipo de informes agregados por las partes
o a los aportes hechos en distintas instancias por el llamado «asesor de parte».
Se trataría de actos de alegación y no de prueba. Fundamentalmente por
considerar que no puede calificarse como prueba pericial el informe realizado
por un sujeto contratado por la parte ya que se violentan los principios de
publicidad, inmediación y bilateralidad.
Mayoritariamente se entiende que el informe de parte no constituye un
medio de prueba, en función de que se realiza en forma extrajudicial y sin el
contralor de la contraria. Sin perjuicio de ello, se ha postulado que los aportes
de los técnicos privados podrían resultar relevantes para el tribunal y ayudarlo
a comprender el procedimiento para llegar al dictamen o para poder realizar
una crítica razonada del mismo.
Es de destacar que la Ley 19.246 de reciente sanción, en su artículo 2, que se
aplica en el ámbito de derecho marítimo, habilita como medio de prueba, el
informe de un perito designado por la parte que lo presenta, sin perjuicio de la
prueba pericial que pudiera solicitarse en el proceso.
Se trata de un medio de prueba al que ambas partes del proceso pueden acudir,
que no sustituye ni excluye a la prueba pericial y será valorada por las reglas
de la sana crítica.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (1) Tanto el juez como las partes. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY)
APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 470, inc. II e art. 357
OBSERVACIONES: Por regla general, cabe al juez formular las cuestiones
que estime necesarios a la aclaración de la causa. Las partes, sin embargo,
pueden celebrar un negocio jurídico procesal por medio del que, de común
acuerdo, asignan las cuestiones a responderse por el perito. En estos casos, el
juez solo podrá formular cuestiones adicionales. Las partes pueden impugnar
cuestiones que consideren impertinentes y el juez deberá decidir sobre dicha
impugnación.
BRASIL (2) Tanto el juez como las partes. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY
APLICABLE): CPC, Art. 465 caput. e §1º, III e Art. 470, II.
OBSERVACIONES: O juiz fixará o objeto da perícia e as partes apresentarão
quesitos a serem respondidos pelo perito. Ainda, o juiz poderá apresentar
quesitos que entender necessários ao esclarecimento da causa.
BRASIL (3) Tanto el juez como las partes. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY
APLICABLE): Art. 357, II: 470, II y art. 190, ambos del CPC
OBSERVACIONES: Como regla general, el juez define el objeto del dictamen
en la fase del saneamiento, art. 357, apartado II del CPC, incumbiéndole,
posteriormente, formular las preguntas que deben ser contestadas por el
perito, art. 470, II del CPC. Igualmente las partes pueden, también, fijar el
objeto del dictamen a través del negocio jurídico procesal, art. 190 del CPC,
que debe ser homologado por el juez, art. 357, §2º del CPC. Pudiendo el juez
hacer preguntas adicionales.
CHILE Tanto el juez como las partes. Legislación aplicable 414 CPC. Esta es una
materia entregada al acuerdo de las partes y, a falta de este, será decidida
por el Tribunal. Lo anterior se entiende que debe enmarcarse en los hechos
pertinentes, sustanciales y controvertidos que han sido materia de la
interlocutoria que ha fijado el «Thema Probandum».
COLOMBIA Tanto el juez como las partes.
MÉXICO Sólo las partes. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE):347
del CPCDF
OBSERVACIONES: Las partes propondrán la prueba pericial dentro del
término de ofrecimiento de pruebas, en los siguientes términos:
I. Señalarán con toda precisión la ciencia, arte, técnica, oficio o industria
sobre la cual deba practicarse la prueba; los puntos sobre los que versará y las
cuestiones que se deben resolver en la pericial, así como la cédula profesional,
calidad técnica, artística o industrial del perito que se proponga, nombre,
apellidos y domicilio de éste, con la correspondiente relación de tal prueba con
los hechos controvertidos.
PAÍS RESPUESTA
URUGUAY Sólo el juez sobre información que propondrán las partes. LEGISLACIÓN
(ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 341 del CGP y art. 180 CGP
OBSERVACIONES: Las partes, en sus actos de proposición deben expresar el
objeto del peritaje que solicitan.
Sin perjuicio de ello, en la Audiencia Preliminar o única, sea en proceso
ordinario o de otra naturaleza, el Juez debe fijar el objeto de la prueba y
específicamente el objeto
PAÍS RESPUESTA
MÉXICO Puede ser extranjero. OBSERVACIONES: No se dispone que el perito deba
ser nacional del país. Se utilizan mucho en México a los peritos traductores de
idiomas que por lo general son extranjeros.
URUGUAY Puede ser extranjero. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE:
Acordadas 7749 del 20/2/2002 modificada por 7556, 7583, 7681, 7722, dictadas
por la Suprema Corte de Justicia.
OBSERVACIONES: Los interesados en desempeñarse como peritos tienen la
obligación de inscribirse en el Registro único de Peritos que tiene a su cargo la
Suprema Corte de Justicia.
Podrán ser Profesionales Universitarios, Científicos, Técnicos, Docentes,
Artistas o Idóneos.
En caso de actividades sujetas a reglamentación constituye un pre requisito
estar habilitado para su ejercicio en país.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (3) LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156 del CPC y
art. 5, §2º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia.
OBSERVACIONES: Los peritos serán nombrados entre profesionales
legalmente habilitados y los órganos técnicos o científicos debidamente
inscritos en registros mantenidos por el Tribunal al cual el juez está vinculado.
La ley exige, apartado 3º del art. 156 del CPC y apartado 2º del art. 5º de la
Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, que los tribunales hagan
«evaluaciones o revaluaciones periódicas para manutención del registro,
considerando la formación profesional, la actualización del conocimiento y la
experiencia de los peritos interesados».
CHILE Las calidades, aptitudes o títulos que deba tener el perito es otra de las
materias entregadas al acuerdo de las partes. A falta de éste, decidirá el
Tribunal con base en la reglamentación que más adelante se indica en
respuesta a pregunta 10.
COLOMBIA Idoneidad, imparcialidad, e independencia
MÉXICO En caso de estar debidamente ofrecida la prueba pericial, el juez la admitirá,
quedando obligadas las partes a que sus peritos, dentro del plazo de tres
días, presenten escrito en el que acepten el cargo conferido y protesten su
fiel y legal desempeño, debiendo anexar el original o copia certificada de su
cédula profesional o documentos que acrediten su calidad de perito en el arte,
técnica o industria para el que se les designa; manifestando, bajo protesta de
decir verdad, que conocen los puntos cuestionados y pormenores relativos a
la pericial, así como que tienen la capacidad suficiente para emitir dictamen
sobre el particular, quedando obligados a rendir su dictamen dentro de los diez
días siguientes a la fecha en que hayan presentado los escritos de aceptación
y protesta del cargo de perito, salvo que existiera causa bastante por la que
tuviera que modificarse la fecha de inicio del plazo originalmente concedido.
Sin la exhibición de dichos documentos justificativos de su calidad, no se
tendrá por presentado al perito aceptando el cargo, con la correspondiente
sanción para las partes.
LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: 347 Fracción III del
CPCDF.
URUGUAY Se respondió en la pregunta núm.2
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (1) Sí. El perito debe merecer la confianza del juicio. Además, no puede nombrarse
perito en virtud de lazos de amistad o de simpatía con el juez o secretaría, sino
por criterios objetivos y transparentes, pues él es un ayudante de la Justicia
(CPC, artículo 149) y desempeña un rol de extrema relevancia en la búsqueda
de la verdad. El perito debe actuar con imparcialidad y neutralidad y a él se
aplican las reglas de sospecha e impedimento (CPC, artículo 144 y ss.).
En la pericia judicial, tanto el perito asignado por el juez como el ayudante
técnico asignado por las partes deben actuar con ética profesional.
El Consejo Nacional de Peritos Judiciales de la República Federativa de Brasil
tiene un Código de Ética Profesional y Disciplinaria: https://www.conpej.org.
br/codetica.pdf
No se trata, sin embargo, de una ley, sino de un trabajo que se elaboró por el
Consejo Nacional de Peritos Judiciales de la República Federativa de Brasil que
«tiene como objetivo definir la forma por la que se deben conducir los Peritos
Judiciales».
BRASIL (2) No. OBSERVACIONES: São aplicáveis as normas previstas no Código de
Processo Civil.
BRASIL (3) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): art. 5º, art. 144 y
ss., art. 149, todos del CPC y https://www.conpeg.org.br/codetica.pdf.
OBSERVACIONES:
En Brasil, el perito es considerado un auxiliar de la justicia, art. 149 del CPC.
Los ojos especializados del juez, como decía Denti. Y por lo tanto está sometido
tanto a las reglas de buena fe, como determina el art. 5º del CPC, como de
impedimento y sospecha, art. 144 y ss. del CPC. El Consejo Nacional de
Peritos, en Brasil, ha creado un Código de Ética Profesional que sin poseer el
rango de ley, establece directrices para todos los profesionales de la categoría.
CHILE No.
COLOMBIA No.
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE):
PROCURADURÍA GENERAL DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL
ACUERDO A/008/2011 DEL C. PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA
DEL DISTRITO FEDERAL, POR EL QUE SE EXPIDE EL CÓDIGO DE
ÉTICA PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA PROCURADURÍA
GENERAL DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL.
URUGUAY No. OBSERVACIONES: La Suprema Corte de Justicia a través del dictado
de Acordadas ha establecido diversos requisitos a cumplir por los peritos y
especialmente la aplicación de sanciones en caso de incumplimiento.
PAÍS RESPUESTA
CHILE aquellos candidatos vinculados con las actividades de docencia e investigación
universitarias. El procedimiento para los concursos es público y la formación
de nóminas se regula mediante Auto Acordado de la Corte Suprema.
En el mes de octubre del final del bienio, se elevan las nóminas a la Corte
Suprema, la cual formará las nóminas definitivas, pudiendo suprimir o agregar
nombres sin expresión de causa.
COLOMBIA OBSERVACIONES: Por regla general el perito no debe estar inscrito, pero
en los tribunales y juzgados se elabora una lista de peritos en diferentes
categorías u oficios; además, para los procesos de acciones colectivas (Ley 472
de 1998) se previó la creación de un Registro Público de Peritos, de donde
deban nombrarse los expertos para esos pleitos, pero aún no ha integrado ni
conformado ese Registro.
MÉXICO No. OBSERVACIONES: Sin embargo, el Consejo de la Judicatura controla la
lista de peritos oficiales, los cuales se nombran cuando el juez es el que designa
a un perito den un proceso jurisdiccional. Las partes tienen libertad para
nombrar a cualquier perito sin la obligación de que deba estar inscrito en una
lista de peritos.
URUGUAY Sí. OBSERVACIONES: Se respondió al contestar la pregunta Nro. 2. Se
deben inscribir en el Registro Único de Peritos que se encuentra a cargo de la
Suprema Corte de Justicia.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (2) LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 156.
BRASIL (3) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156, §§ 1º, 2º,
3º y 4º. Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, art. 2º y 8º.
OBSERVACIONES: Para que uno pueda ser perito, él debe presentar
documentos que comprueben su calificación profesional. Y, de acuerdo con
el art. 2º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, compete a
cada tribunal publicar un edicto estableciendo los requisitos y documentos
necesarios que deben ser cumplidos por quien tenga interés en ser perito.
CHILE LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): artículo 416 bis del
CPC y Auto Acordado (AA) de la Corte Suprema publicado con fecha 21 de
agosto de 2007 en el Diario Oficial.
OBSERVACIONES: El AA exige para participar en el concurso público: (i)
Postularse a una especialidad determinada de entre las consideradas por el AA;
(ii) acompañar copia del título profesional o del que habilite para desempeñar
la especialidad, (iii) certificado de antecedentes (penales), (iv) currículum vitae,
(v) fotografía y (vi) demás antecedentes que estime pertinente acompañar.
Las Cortes de Apelaciones al momento de confeccionar las listas tendrán
presente: (i) solicitar, en su caso, informes de desempeño a los tribunales de
su jurisdicción, a la Policía de Investigaciones y a Carabineros de Chile, al
Colegio de Abogados y al respectivo colegio profesional si fuera el caso (en
Chile la colegiatura es voluntaria); (iii) acreditación de años de experiencia,
con el título u otros antecedentes, (iv) Informes de los jueces, policías, colegios
de abogados, reclamos y felicitaciones expresadas por instituciones o personas
naturales, etc. (v) cualquier otro antecedente relacionado con su calidad
profesional o experto en la ciencia, arte o especialidad o que diga relación con
su idoneidad, probidad y ética.
COLOMBIA Sí, acreditar idoneidad para el oficio respectivo.
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Artículo 349:
Cuando los dictámenes rendidos resulten substancialmente contradictorios de
tal modo que el juez considere que no es posible encontrar conclusiones que le
aporten elementos de convicción, designará un perito tercero en discordia. A
este perito deberá notificársele para que dentro del plazo de tres días, presente
escrito en el que acepte el cargo conferido y proteste su fiel y legal desempeño,
debiendo anexar el original o copia certificada de su cédula profesional o
documentos que acrediten su calidad de perito en el arte, técnica, oficio o
industria para el que se le designa, manifestando, bajo protesta de decir verdad,
que tiene la capacidad suficiente para emitir dictamen sobre el particular; así
mismo señalará el monto de sus honorarios, en los términos fijados en la Ley
Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, los que deben
ser aprobados y autorizados por el juez, y cubiertos por ambas partes en igual
proporción.
OBSERVACIONES: Aquéllos que son designados por el juez como peritos
terceros en discordia o peritos únicos deben ser nombrados conforme a la lista
del Consejo de la Judicatura.
PAÍS RESPUESTA
URUGUAY Sí. OBSERVACIONES: Se respondió en la pregunta Nro. 2
Deben ser Profesionales Universitarios, Científicos, Técnicos, Docentes,
Artistas o Idóneos.
En caso de actividades sujetas a reglamentación debe estar habilitado para su
ejercicio en país.
Quienes aspiran a ser incluidos en el Registro Único de Peritos deberán
cumplir con los siguientes requerimientos: a) completar el curriculum mínimo
estandarizado b) acompañar documentación que acredite los conocimientos
artísticos, científicos o técnicos declarados. Con carácter excepcional, en caso
de no poderse adjuntar alguna documentación, se podrá suplir mediante
referencias personales del aspirante, que refieran a su idoneidad técnica, y
sujeto a su valoración por la Comisión Evaluadora. c) la ética profesional del
aspirante deberá acreditarse mediante la presentación de nota estandarizada. d)
los aspirantes a ser incluidos en el Registro Único de Peritos deberán acreditar
un mínimo de tres años en el ejercicio de la actividad o profesión. e) deberán
manifestar en qué áreas geográficas o zonas del país desean actuar como
peritos.
La Comisión Evaluadora está integrada por tres miembros: a) un representante
de la Suprema Corte de Justicia; b) un representante de la Asociación de
Magistrados del Uruguay; y c) un representante de los peritos integrantes del
Registro Único de Peritos.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (3) LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156 y
Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia.
OBSERVACIONES:
1- Cualificación profesional
2- Poseer la documentación necesaria exigida por el tribunal
3- No encontrarse suspendido o inhabilitado por el Colegio profesional
CHILE 1.- Copia del título profesional o del que habilite para desempeñar la
especialidad
2.- Certificado de antecedentes (penales)
3.- Currículum vitae
LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Artículo 3º del AA
COLOMBIA Idoneidad, imparcialidad e independencia.
MÉXICO Requisitos que deben reunir los aspirantes.
I.- Tener título en el arte, ciencia o técnica en la materia en la que desee
registrarse, en el caso de que estén legalmente reglamentados. En este
supuesto, será necesario tener un mínimo de cinco años de ejercicio
profesional, el cual se contará a partir de la expedición de la cédula personal
con efectos de patente para el ejercicio correspondiente, por parte de la
Dirección General de Profesiones, dependiente de la Secretaría de Educación
Pública; o del documento que avale sus conocimientos por la autoridad
gubernamental, federal o estatal, competente. El registro corresponderá a la
materia que avale el título de licenciatura, especialidad, maestría o doctorado
que se exhiba;
II.- Tener conocimientos relacionados con el arte, ciencia o técnica respectiva,
en caso de que no estén legalmente reglamentados. El registro corresponderá
a la materia que avale el documento que se exhiba para acreditar dichos
conocimientos. Tratándose de disciplinas de reciente aplicación, estén o no
reglamentadas, el tiempo mínimo de su ejercicio, deberá ser igual al tiempo en
que inició su aplicación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos
que se prevén en esta convocatoria;
III.- En los supuestos a que se refieren las fracciones anteriores, se deberá
acreditar la dedicación cotidiana a las actividades vinculadas a las áreas del
conocimiento en que se solicita el registro;
IV.- Gozar de buena reputación y tener un modo honesto de vivir;
V.- No haber sido condenado, mediante sentencia ejecutoriada, por delito
doloso que merezca pena privativa de libertad;
VI.- No estar activo en el servicio público; y,
VII.- En el caso de quien se haya desempeñado como servidor público, no
haber sido sancionado administrativamente por los órganos de los Poderes
Judicial, Legislativo y Ejecutivo federales o estatales, por la comisión de alguna
falta grave.
PAÍS RESPUESTA
MÉXICO LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): La Comisión de
Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 81, fracción XXIX, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación; 40 fracción XVII y 160 fracción XXVI, del Acuerdo
General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que reglamenta la
organización y funcionamiento del propio Consejo; y 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11,
12, 13, 16 y 21 del Acuerdo General 16/2011 del Pleno del Consejo de la
Judicatura Federal, que regula la integración de la lista de personas que pueden
fungir como peritos ante los órganos del Poder Judicial de la Federación.
URUGUAY 1- Deben ser Profesionales Universitarios, Científicos, Técnicos, Docentes,
Artistas o Idóneos.
En caso de actividades sujetas a reglamentación debe estar habilitado para su
ejercicio en país.
2- Presentar documentación requerida ante la Suprema Corte de Justicia
3-Ser aprobado por la Comisión Evaluadora, también a cargo de la Suprema
Corte de Justicia.
LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Acordadas 7749,
7556, 7583, 7681, 7722, 7762 7774 dictadas por la Suprema Corte de Justicia.
PAÍS RESPUESTA
ARGENTINA No. OBSERVACIONES: No obstante la existencia de un registro unificado de
peritos, las listas las administran cada una de las Cámaras. En el ámbito nacional
hay cámaras independientes en los civil, comercial y contencioso administrati-
vo. Las Cámaras no realizan una depuración de las listas según la idoneidad de
los peritos.
BRASIL (1) LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art.
156, §3º; Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, art. 5, §2º.
OBSERVACIONES: Los tribunales realizarán evaluaciones y reevaluaciones
periódicas para mantenimiento de su registro de peritos, considerando la for-
mación profesional, la actualización del conocimiento y la experiencia de los
peritos interesados. El perito podrá tener suspendido o excluido su nombre del
registro por solicitud o representación del magistrado, con observancia del de-
recho a la amplia defensa y al principio de contradicción.
BRASIL (2) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 156, §3º.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (3) LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156, § 3º del CPC
y art. 5º, § 2º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia.
OBSERVACIONES: El apartado 3º, del art. 156 del CPC es muy claro al de-
terminar que: «Los tribunales realizarán evaluaciones y revaluaciones perió-
dicas para la manutención del registro, considerando la formación profesional,
la actualización del conocimiento y la experiencia de los peritos interesados».
Igualmente es la redacción del apartado 2º del art. 5º de la Resolución 233 del
Consejo Nacional de Justicia.
CHILE No. OBSERVACIONES: El proceso se renueva cada dos años, y por lo tanto
es la oportunidad de excluir peritos que hayan perdido sus cualificaciones e
incorporar nuevos.
COLOMBIA Sí. OBSERVACIONES: Las listas de auxiliares de la justicia, dentro de la cual
están incluidos los peritos, se revisa cada dos años.
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Misma que la an-
terior.
URUGUAY Sí. OBSERVACIONES: Por Acordada No. 7774 la Suprema Corte de Justicia dispu-
so que los Tribunales deben informarle en forma anual la opinión sobre el desem-
peño de los peritos designados.
Asimismo, se convoca a la actualización de las listas de peritos en cuyo caso se eva-
lúan nuevamente los méritos. Pero no se realizan prueba o evaluaciones directas.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (3) - Pueden inscribirse a título individual
- Pueden inscribirse si pertenecen a una organización/ colegio/asociación
profesional
LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156, § 1º del
CPC y §1º del art. 1º, bien como art. 6º de la Resolución 233 del Consejo
Nacional de Justicia.
OBSERVACIONES: Los peritos pueden inscribirse en la lista tanto a título
individual como pertenecientes a una organización técnica o científica, como
posibilita el § 1º del art. 156 del CPC. De ahí el nombre Registro (Cadastro, en
Portugués) Electrónico de Peritos y Órganos Técnicos o Científicos (CPTEC),
caput del art. 1º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia.
CHILE Solo pueden inscribirse a título individual. El peritaje en Chile es ad hoc.
COLOMBIA Sólo pueden inscribirse a título individual
MÉXICO Sólo pueden inscribirse a título individual.
URUGUAY Sólo pueden inscribirse a título individual.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (3) Pericia de Ingeniería: ser ingeniero debidamente registrado en el Consejo
Regional de Ingeniaría;
Pericia Psicológica: ser psicólogo debidamente registrado en el Consejo
Regional de Psicología;
Pericia de honorarios: ser abogado debidamente registrado en el Colegio de
Abogados de Brasil
CHILE No aplica
COLOMBIA -
MÉXICO Asociación de peritos de la República Mexicana, A.C.
Colegio de peritos del Norte A.C.
Academia Mexicana de peritos valuadores, A.C. entre otras
URUGUAY -
PAÍS RESPUESTA
ARGENTINA Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE):
Reglamentos de cada Cámara y el SUAPM
OBSERVACIONES: El Reglamento de la Cámara Civil Nacional en el art.
102 establece las siguientes listas por especialidad: a) Agrimensores; b)
Arquitectos; c) Asistentes sociales; d) Calígrafos públicos; e) Contadores
públicos y demás profesionales de ciencias económicas; f) Doctores en química
y demás profesionales en bioquímica y farmacia; g) Escribanos públicos; h)
Ingenieros (en sus distintas especialidades); i) Martilleros - Rematadores
judiciales; j) Médicos y sus distintas especialidades; k) Médicos veterinarios;
l) Odontólogos; m) Peritos en criminalística; n) Peritos en documento logia;
ñ) Psicólogos; o) Taquígrafos; p) Traductores públicos; q) Fonoaudiólogos,
r) Sociólogos; s) Psicopedagogos; t) Geólogos; u) Profesionales en Ciencias
Informáticas; v) Profesionales en Accidento logia.
BRASIL (1) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Resolución 233
del Consejo Nacional de Justicia
OBSERVACIONES: El artículo 1º. de la Resolución 133 del Consejo Nacional
de Justicia establece:
«Los tribunales brasileños instituirán Registro Electrónico de Peritos y
Órganos Técnicos o Científicos (CPTEC), dirigido a la gestión y a la elección
de interesados en la prestación de servicios de pericia o de examen técnico
en los procesos judiciales, en los términos del artículo 156, apartado 1º, del
Código Procesal Civil.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (1) Apartado 1º. El CPTEC tendrá la lista de profesionales y órganos aptos a
nombrarse para la prestación de servicios en los procesos a que se refiere
el encabezamiento de este artículo, que podrá dividirse por áreas de
especialización y por distrito judicial de actuación.
Apartado 2º. Para formación del registro, los tribunales deberán realizar
consulta pública, por medio de divulgación en la red mundial de ordenadores o
en periódicos de gran circulación, además de consulta directa a universidades,
entidades y consejos de clase, al Ministerio Público y al Orden (Colegio) de los
Abogados de Brasil, para la asignación de profesionales o de órganos técnicos
interesados».
BRASIL (2) No.
BRASIL (3) No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 2º del
art. 156 y apartado 2º del art. 1º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de
Justicia.
OBSERVACIONES: En Brasil no hay, como en Argentina, una lista establecida
por la ley para las diversas categorías de peritos. Todavía, la ley permite que
el tribunal haga una consulta pública, por medio de la internet o periódicos,
además de consulta a las «universidades, consejos de clase, Ministerio Fiscal,
Defensoría Pública y Colegio de Abogados de Brasil, para la indicación
de profesionales o de órganos técnicos interesados, conforme determina
el apartado 2º del art. 156 y apartado 2º del art. 1º de la Resolución 233 del
Consejo Nacional de Justicia.
CHILE Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): el artículo 2 del
AA enumera las diversas especialidades:
OBSERVACIONES: Esta clasificación se contempla por las Cortes para
elaborar las nóminas con base de las especialidades. El artículo 2 del AA:
señala: Artículo 2º. Especialidades. Cada Corte de Apelaciones formará un
conjunto de especialidades en las que se podrá postular por los interesados las
que se procurará queden agrupadas por las siguientes áreas: Administración de
Empresas, Agronomía, Arquitectura, Asistente o Trabajador Social, Biología,
Bioquímica, y Construcción Civil, Enfermería, Fonoaudiología, Ingeniería
Civil, en sus distintas menciones y especialidades, Ingeniería de Ejecución en
sus distintas menciones; Medicina, en sus distintas especialidades, Medicina
Veterinaria, Odontología, Pedagogía y Educación, Psicología y Química
y Farmacia. Además se contemplarán otras áreas, tales como: acuicultura,
antropología, arqueología, arte, auditoría, balística, calígrafo y documentación,
computación, derecho internacional privado y público, ecología, filmaciones
y audio, fotografía, geología y minería, geomensura, infectología e
intoxicaciones, investigación de hechos del tránsito, joyería, medio ambiente
y contaminación en sus distintas especies, mecánica automotriz, meteorología,
montaña y alpinismo, nutrición, prevención de riesgos, traductor e intérprete,
topografía y turismo.
COLOMBIA Sí. OBSERVACIONES: Existe una lista con especialidades generales.
PAÍS RESPUESTA
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: MATERIAS O
AREAS DEL CONOCIMIENTO EN LAS QUE SE PODRA PARTICIPAR.-
Podrán participar en la presente convocatoria los expertos en aquellas áreas del
conocimiento necesarias para el auxilio de los jueces y magistrados federales.
Dadas las necesidades institucionales del Poder Judicial de la Federación, en el
presente proceso se requieren expertos en las siguientes materias: Economía,
Competencia Económica. Medicina (Protocolo de Estambul), Psicología
(Protocolo de Estambul), Nutrición, Petroquímica, Química de Alimentos,
Telecomunicaciones, Traducción e interpretación de lenguas indígenas,
Traducción e interpretación en lengua de señas y símbolos.
En el área de telecomunicaciones se incluyen las especialidades de:
Teleinformática, Telefonía, Telefonía Móvil y Celular, Radiocomunicación,
Sistemas Especiales, Comunicaciones Espaciales
URUGUAY Sí. OBSERVACIONES: Por Acordada 7449, la Suprema Corte de Justicia,
estableció que la nómina de peritos se estructurará en función de áreas de
especialización pericial, agrupando a los Peritos por especialidades.
En caso de que el aspirante a Perito desee ser considerado en más de una
profesión o actividad, deberá efectuar tantas inscripciones como especialidades.
A estos efectos se establece por la Suprema Corte una lista de especialidades,
que se actualiza anualmente, en función de las nuevas inscripciones.
Los idóneos en otras actividades podrán inscribirse, solicitando la
incorporación de su especialidad al Registro Único de Peritos.
Existe un orden preferencial en la nómina por grupos de especialistas, que
es determinado por la Comisión Evaluadora, la que formula tres categorías
de especialistas, teniendo en cuenta las condiciones técnicas de idoneidad, la
experiencia y la antigüedad.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (2) No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 466.
OBSERVACIONES: O perito cumprirá seu encargo independente de firmar
termo de compromisso.
BRASIL (3) No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 466 del CPC
OBSERVACIONES: El art. 466 del CPC dispensa el perito del juramento
(‘compromisso’ en Portugués), vale decir, él no necesita hacer compromiso
para actuar en el proceso.
CHILE Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): 417 del CPC
OBSERVACIONES: El Perito debe aceptar el cargo, lo que deberá declarar
jurando desempeñarlo con fidelidad. Esa declaración puede hacerse
verbalmente o por escrito en el acto de su notificación o dentro de los 3 días
siguientes, de lo cual deberá dejarse testimonio en autos.
COLOMBIA Sí.
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Artículo 347:
… dentro del plazo de tres días, presenten escrito en el que acepten el cargo
conferido y protesten su fiel y legal desempeño.
URUGUAY No. OBSERVACIONES: En la práctica judicial el perito comparece en el
expediente por escrito y manifiesta la aceptación del cargo. En su calidad
de auxiliar de la justicia está obligado a prestar la máxima colaboración al
tribunal en la producción de la prueba.
PAÍS RESPUESTA
MÉXICO fecha en que hayan presentado los escritos de aceptación y protesta del cargo
de perito, salvo que existiera causa bastante por la que tuviera que modificarse
la fecha de inicio del plazo originalmente concedido. Sin la exhibición de
dichos documentos justificativos de su calidad, no se tendrá por presentado al
perito aceptando el cargo, con la correspondiente sanción para las partes;
LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Artículo 347
URUGUAY -
PAÍS RESPUESTA
COLOMBIA Sí. La contradicción del dictamen se hace en audiencia presidida por el juez, en
la que el experto puede ser interrogado por todos los sujetos procesales.
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 350 del
CPCDF.
- OBSERVACIONES: Ya sea para ratificar su dictamen o para comparecer a las
juntas de peritos.
Las partes tendrán derecho a interrogar al o a los peritos que hayan rendido
su dictamen, y a que el juez ordene su comparecencia en la audiencia de
pruebas en la que se lleve a cabo la junta de peritos, donde la parte que la haya
solicitado o de todos los colitigantes que la hayan pedido, podrán formular sus
interrogatorios.
URUGUAY Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 183 C.G.P.
- OBSERVACIONES: Debe presentar por escrito el dictamen. Debe asistir a la
audiencia complementaria de prueba en la que se las partes y el Juez podrán
solicitar aclaraciones o ampliaciones a su informe e interrogarlo respecto al
mismo.
PAÍS RESPUESTA
CHILE Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): art 420 del CPC
OBSERVACIONES: Lo fija el Tribunal. En caso de desobediencia, el Juez puede
apremiarlo con multas, prescindir del informe o decretar el nombramiento de
nuevos peritos según los casos.
COLOMBIA Sí. El que el juez fije, obviamente cuando se trate de dictamen decretado por él.
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE:347 Fracción IV
OBSERVACIONES: Cuando se trate de juicios ordinarios el plazo para
entregar su dictamen es de 10 días. Cuando se trate de asuntos sumarios,
especiales, o cualquier otro tipo de controversia de trámite específicamente
singular, las partes quedan obligadas a presentar a sus peritos dentro de los
tres días siguientes al proveído en que se les tenga por designados, los cuales
quedan obligados, en estos casos, a rendir su dictamen dentro de los cinco
días siguientes a la fecha en que hayan aceptado y protestado el cargo; con la
misma salvedad que la que se establece en la fracción anterior;
URUGUAY Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 180 C.G.P.
OBSERVACIONES: Se trata de un plazo judicial, cuya extensión la determina
el Tribunal.
Este plazo puede ser prorrogado por única vez y si no cumple con entregar el
informe en el segundo plazo caducará el encargo.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (3) LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 471, § 2º del
CPC
OBSERVACIONES: En Brasil, hay el informe del perito (llamado de «laudo
pericial») y puede haber el informe de los asistentes técnicos (llamado de
«parecer») indicados por las partes, conforme art. 471, § 2º del CPC. Estos son
personas de confianza de las partes que van acompañar la realización de la
pericia.
CHILE Solo existe una sola clase. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY)
APLICABLE: 420, 421 422, 423 425 del CPC, y el propio título del párrafo
«Del informe de peritos».
COLOMBIA Solo existe una sola clase. La prueba técnica tiene el nombre de dictamen
pericial; empero en nuestra legislación existe la prueba de informes, que no es
un dictamen pericial.
MÉXICO Sólo existe una sola clase, dictamen o peritaje. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO
DE LA LEY APLICABLE): Prueba Pericial. Capítulo V Sección IV del artículo
346al 353 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.
URUGUAY Sólo existe una sola clase, informe o dictamen pericial.
PAÍS RESPUESTA
ARGENTINA No.
BRASIL (1) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015,
art. 473.
OBSERVACIONES: De conformidad con el artículo 473 del Código Procesal
Civil brasileño, el informe pericial deberá contener: (i) la exhibición del objeto
de la pericia; (ii) el análisis técnico o científico realizado por el perito; (iii) la
asignación del método utilizado, demostrando ser predominantemente acepto
por los expertos del área de conocimiento de la que se originó y (iv) respuestas
concluyentes a todas las cuestiones presentadas. La prueba pericial se presenta
en un informe, normalmente por escrito, pero dependiendo de su extensión y
objeto, puede llevar fotografías, exámenes y datos informáticos. Hay también
la prueba técnica simplificada, prestada en audiencia por medio de examen de
un experto (CPC brasileño, artículo 464, apartados 2º, 3º y 4º).
BRASIL (2) No.
BRASIL (3) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 473, I, II, III
y IV del CPC
OBSERVACIONES: El dictamen pericial debe contener, según los nº I, II, III
y IV del art. 473, del CPC: «I - la exposición del objeto de la pericia; II - la
analice técnica o científica realizada por el perito; III - la indicación del método
utilizado, esclareciéndolo y demostrando ser predominantemente acepto por
los especialistas del área de conocimiento del cual se originó; y IV - respuestas
conclusivas sobre todas las preguntas formuladas por el juez, por las partes y
por el Ministerio Fiscal».
CHILE No.
COLOMBIA No.
MÉXICO No.
URUGUAY No.
PAÍS RESPUESTA
ARGENTINA Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE):
Art. 458 CPCCN
OBSERVACIONES: El juez puede tener el dictamen del perito designado por
el tribunal y el de los consultores técnicos.
BRASIL (1) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015,
art. 477, §1º
OBSERVACIONES: El juez puede nombrar más de un perito de una mesma
especialidad en un mismo procedimiento. Después de registrarse el informe
pericial en juicio, se convocarán las partes para que declaren al respecto,
pudiendo el ayudante técnico de cada una de las partes presentar, a su vez, el
respectivo informe. De conformidad con el artículo 477, apartado 2º, inc. II del
Código Procesal Civil brasileño, el perito del juez tiene el deber de, a los quince
días, aclarar punto de discrepancia presentado en el informe del ayudante
técnico de la parte.
BRASIL (2) No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 475.
OBSERVACIONES: Apenas de especialidades distintas. Tratando-se de perícia
complexa, que envolva varias áreas de conhecimento especializado, o juiz
poderá nomear mais de um perito. E as partes, mais de um asistente técnico.
BRASIL (3) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 475 y
apartado 1º y 2º del art. 477, ambos del CPC
OBSERVACIONES: El perito deberá presentar su dictamen en el plazo
determinado, pudiendo el asistente técnico de cada una de las partes presentar,
en igual plazo, su respectivo informe, art. 477, apartado 1º del CPC. Sobre
el informe de los asistentes técnico, el perito tiene el deber de esclarecer
los puntos divergentes en 15 (quince) días, conforme apartado 2º del art.
477 del CPC. Tratándose de pericia compleja que alcance más de un área de
conocimiento, el juez podrá nombrar más de un perito, art. 475 del CPC.
CHILE Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): artículos 414, 418,
421, 422,423 del CPC
OBSERVACIONES: Puede nombrarse más de un perito, conforme lo
acuerden las partes y/o lo decida el Tribunal a falta de acuerdo. Si hay más
de uno podrán emitir sus informes conjunta o separadamente. Si los peritos
discuerdan en sus dictámenes, puede el tribunal disponer se nombre un nuevo
perito si lo estima necesario. Si no hay acuerdo del nuevo perito con uno de
los anteriores, el tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos,
tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio.
COLOMBIA Sí.
PAÍS RESPUESTA
MÉXICO Sí.
OBSERVACIONES: Cada parte puede ofrecer su propia prueba pericial en
arquitectura por ejemplo. Por ello se desahogarán dos pruebas periciales. Una
ofrecida por el actor y otra por el demandado.
URUGUAY Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Arts. 177 y 178
CGP
OBSERVACIONES: Las partes no pueden solicitar más de un dictamen
pericial sobre un mismo punto, salvo que se produjera la impugnación del
informe, en que se puede solicitar un nuevo peritaje
El Tribunal podrá disponer también de oficio de un nuevo dictamen.
PAÍS RESPUESTA
ARGENTINA El CPCCN lo denomina pedido de explicaciones (art. 473 CPCCN. En el
mismo artículo se habla de impugnaciones. Pueden dar lugar a un informe
ampliatorio o a una nueva pericia.
BRASIL (1) Después de presentarse el informe pericial en juicio, se convocarán las partes
para que declaren al respecto, pudiendo el ayudante técnico de cada una de
las partes presentar, a su vez, el respectivo informe. El perito tendrá, por
consiguiente, de responder a aquella declaración de las partes. En el caso de
que aún se necesiten aclaraciones, las partes podrán solicitar al juez para que
convoque al perito a que comparezca a la audiencia de instrucción y decisión.
Normalmente, aquellas aclaraciones también se presentan por escrito por el
perito durante la audiencia.
BRASIL (2) Após a apresentação do laudo pelo perito, as partes serão intimadas para,
querendo, apresentarem manifestação sobre o laudo pericial ou podendo
apresentar os pareceres de seus asistentes técnicos.
BRASIL (3) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 477, § 1º del
CPC
OBSERVACIONES: Una vez depositado el dictamen del perito, las partes
serán comunicadas para, queriendo, contradecir el dictamen aportado a la
causa.
CHILE Ya dicho.
COLOMBIA Presentar otro dictamen o convocar al perito a una audiencia de contradicción,
o ambas cosas.
MÉXICO Las partes tendrán derecho a interrogar al o a los peritos que hayan rendido
su dictamen, y a que el juez ordene su comparecencia en la audiencia de
pruebas en la que se lleve a cabo la junta de peritos, donde la parte que la haya
solicitado o de todos los colitigantes que la hayan pedido, podrán formular sus
interrogatorios.
URUGUAY En el plazo de tres días de conferida la vista del dictamen pericial o en la
audiencia de declaración del perito las partes pueden formular observaciones
al mismo, solicitando aclaraciones o ampliaciones (sería el supuesto de que
omite pronunciarse sobre uno de los aspectos solicitados)
También pueden impugnar el informe pericial, con la finalidad de quitarle
eficacia convictiva.
La prueba de la impugnación puede ser la realización de una nueva pericia o
que surja de la prueba diligenciada en autos.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (1) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015,
art. 465, §1º
OBSERVACIONES: Tras nombramiento del perito, las partes dispondrán del
plazo de quince días para argüir el impedimento o la sospecha del perito (CPC,
artículo 144 y 145), de manera que lo sustituyan por defecto de imparcialidad.
BRASIL (2) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 465,
§1º, I.
OBSERVACIONES: Após a nomeação do perito, as partes serão imtimadas e
poderão, no prazo de 15 dias argüir o impedimento ou a suspeição do perito.
BRASIL (3) LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 1º del art.
465 del CPC
OBSERVACIONES: Los peritos son recusables por las mismas causales que
los jueces, nº 1º, del apartado 1º del art. 465 combinado con los arts. 144 y 145,
todos del CPC.
CHILE Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Artículo 413, 414
y 416 del CPC.
OBSERVACIONES: Hay inhabilidades absolutas para ser perito, por ejemplo,
los inhábiles para declarar como testigos y los que no tengan título profesional
expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se
requiera está reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos
o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo. Además aplican
las inhabilidades propias de los jueces que se encuentran taxativamente
enumeradas en el Código Orgánico de Tribunales. Las partes pueden deducir
oposición dentro de tercero día de designado el perito por el Tribunal, vencido
el cual se entenderá aprobado el nombramiento. Lo anterior salvo causales de
inhabilidad absoluta que son de orden público y por lo tanto no saneables.
COLOMBIA Sí.
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 351
OBSERVACIONES: El perito que nombre el juez puede ser recusado dentro
de los cinco días siguientes a la fecha en que se notifique la aceptación y
protesta del cargo por dicho perito a los litigantes.
URUGUAY Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 179 del
C.G.P. OBSERVACIONES: Los peritos son recusables por las mismas causales
que los jueces.
PAÍS RESPUESTA
MÉXICO todos aquellos elementos mínimos indispensables que ilustren al juzgador
para que éste al realizar la valoración respectiva aborde una conclusión
objetiva y justa. Así, en principio destaca la necesidad de que el dictamen de
la pericial médica esté a cargo de un profesional en medicina especializado
en el órgano humano, enfermedad o padecimiento que involucró el hecho
dañoso, pues la lógica indica que es la persona con mayores conocimientos
y experiencia para opinar sobre el punto específico a dilucidar. El análisis del
perito para emitir su dictamen debe apoyarse, en caso de que exista, en el
expediente clínico del sujeto pasivo, o en los exámenes clínicos y médicos de
la persona en caso de ser necesario y cuando ello sea factible, con la finalidad
de que pueda valorar sus antecedentes tales como edad, sexo, constitución
anatómica, predisposición, otras enfermedades padecidas y sus probables
secuelas y relación con la que se dictamina, etcétera, ya que sólo de esa
manera se puede realizar un estudio profundo, acucioso, lógico, razonable y
objetivo. La contestación de las preguntas de los peritos de las partes y del
tercero en discordia debe ser congruente, es decir, referirse concretamente a la
pregunta formulada en el cuestionario respectivo; también deben ser claras,
lo que significa exponer sus ideas y conclusiones de una manera tal que los
términos médicos se entiendan a través de palabras simples y sencillas para
el común de la gente; igualmente las respuestas deben estar fundadas, esto es,
exponer la naturaleza del órgano humano, enfermedad o padecimiento dañoso,
así como sus orígenes en el caso concreto, la forma en que se diagnosticó
por el sujeto activo, el tratamiento que propuso y ejecutó, los resultados
expresados y los que finalmente se obtuvieron. Además, las conclusiones
del perito deben apoyarse en la doctrina y literatura médicas vigentes, pues
dada la naturaleza del hecho dañoso, la complejidad en su origen, desarrollo,
diagnóstico, tratamiento y resultados, en la medida de lo posible tales
opiniones deben fundarse en los estudios existentes en que ya se haya probado
que en la generalidad de los casos semejantes un diagnóstico y tratamiento o
procedimiento quirúrgico ya ha dado resultados positivos.
URUGUAY Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 184 CGP.
OBSERVACIONES: La prueba pericial sigue la regla de principio, esto es, que
se valora por la sana crítica.
PAÍS RESPUESTA
MÉXICO LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 347 Fracción VI
y 351
OBSERVACIONES: En caso de que el perito designado por alguna de las
partes que haya aceptado y protestado el cargo conferido no presente su
dictamen pericial en el término concedido y previamente se haya establecido
que se tuvo a la contraria por conforme con el dictamen que aquél debiese
rendir, se declarará desierta la prueba.
En los casos a que se refieren los párrafos anteriores, el juez sancionará a los
peritos omisos con multa que no será inferior de quinientos pesos ni superior
de tres mil pesos; dicho monto se actualizará en los términos que establece el
artículo 62.
Cuando se declare fundada alguna causa de recusación a la que se haya
opuesto el perito, el tribunal en la misma resolución condenará al recusado a
pagar dentro del término de tres días, una sanción pecuniaria equivalente al
diez por ciento del importe de los honorarios que se hubieren autorizado, y su
importe se entregará a la parte recusante.
URUGUAY Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 182 CGP,
Acordada de la Suprema Corte de Justicia 7681.
OBSERVACIONES: Además de la responsabilidad civil frente a las partes
y disciplinaria frente al Juez que establece el CGP, el perito que renuncie
sin causa justificada, que no concurra a aceptar el cargo dentro del tercer
día a partir de la notificación de la designación sin motivo fundado, el que
rehúse a dar dictamen o no presentarlo oportunamente; el que no concurra
a la audiencia a la que se le convoque, o no se presente cuando se le requiera
informe ampliatorio, aclaratorio o complementario dentro del plazo que se fije
puede ser excluido de la lista de peritos por la Suprema Corte de Justicia.
PAÍS RESPUESTA
CHILE Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: artículo 206 y 494
del Código Penal.
OBSERVACIONES: Se sanciona entre otros al perito que ante un tribunal
faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción, con penas que van
desde multas a pena corporal y suspensión de la profesión por el tiempo de la
condena. También se sanciona entre otros al perito que se negare a practicar
una operación propia de su profesión u oficio, a prestar la declaración exigida
por la autoridad judicial, en los casos y en la forma que determine el Código de
Procedimiento y sin perjuicio de los apremios legales.
COLOMBIA Sí.
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art.351
OBSERVACIONES:
Asimismo, se consignarán los hechos al Ministerio Público para efectos de
investigación de falsedad en declaraciones judiciales o cualquier otro delito,
además de remitir copia de la resolución al Consejo de la Judicatura, para que
se apliquen las sanciones que correspondan.
URUGUAY Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Arts. 178 y 183
del Código Penal.
PAÍS RESPUESTA
MÉXICO LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 247 del Código
Penal Federal: Se impondrán de cuatro a ocho años de prisión y de cien a
trescientos días multa al que interrogado por alguna autoridad pública distinta de
la judicial en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, faltare a la verdad.
URUGUAY El art. 178 del Código Penal dispone que el perito que llamado por la autoridad
judicial con un falso pretexto se abstenga de comparecer o que estando en una
audiencia se niega a prestar su concurso será castigado con una pena de multa.
Y el art. 183 del Código Penal dispone que la falsa exposición de los peritos
será castigada con penas establecidas para los testigos (tres meses de prisión a
ocho años de penitenciaria), aumentadas de un sexto a un tercio.
CHILE No.
COLOMBIA No.
MÉXICO No.
URUGUAY No.
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (2) No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 465,
§2º, I e §3º.
OBSERVACIONES: Após a nomeação o perito deverá apresentar, no prazo de
5 dias, a proposta de honorários. Após, as partes serão intimadas da proposta
de honorários, para se manifestar no prazo de 5 dias. Após, o juiz arbitrará os
honorários.
BRASIL (3) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 471 del CPC
OBSERVACIONES: Los honorarios del perito designado por las partes deben
constar en el negocio jurídico procesal (también conocido por el nombre
de convenciones procesales), art. 190 del CPC. Las partes son libres para
estipularlo como bien entiendan, como por ejemplo, la división proporcional o
no, solamente al encargo de una de ellas, etc.
CHILE Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): artículo 411 del
CPC
OBSERVACIONES: Entendemos se refiere a peritos «designados» por las
partes, no perito de parte o testigo experto. Si el perito lo solicita una de las
partes, ella debe solventar los honorarios y gastos y si han sido ambas partes
lo harán en iguales proporciones, todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva
en materia de costas. En caso de desacuerdo de una o ambas partes con el
honorario o gastos del perito, este tópico lo resolverá incidentalmente el
Tribunal.
COLOMBIA Sí.
MÉXICO Sí.
URUGUAY -
PAÍS RESPUESTA
BRASIL (2) No.
BRASIL (3) LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 3º, I y II del
art. 95 del CPC y Resolución 232 del Consejo Nacional de Justicia
OBSERVACIONES: Como regla general no, ya que el valor está directamente
relacionado a la complejidad de la pericia. Todavía, cuando estamos delante de
Asistencia Jurídica Gratuita, la ley procesal remite para un catálogo fijado por
el tribunal o, en caso de omisión, por el Consejo Nacional de Justicia que ha
publicado la Resolución 232, donde prescribe los valores que serán pagos a los
peritos.
CHILE No.
COLOMBIA Sí.
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE):Art. 349 del
CPCDF
OBSERVACIONES: El perito tercero en discordia señalará el monto de sus
honorarios, en los términos fijados en la Ley Orgánica del Tribunal Superior
de Justicia del Distrito Federal, los que deben ser aprobados y autorizados por
el juez, y cubiertos por ambas partes en igual proporción.
El perito tercero en discordia deberá rendir su peritaje precisamente en la
audiencia de pruebas; o en la fecha en que según las circunstancias del caso
señale el Juez y su incumplimiento dará lugar a que el tribunal le imponga
como sanción pecuniaria, en favor de las partes, el importe de una cantidad
igual a la que cotizó por sus servicios, en los términos fijados en la Ley
Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, al aceptar y
protestar el cargo. En el mismo acto, el tribunal dictará proveído de ejecución
en contra de dicho perito tercero en discordia, además de hacerlo saber al
tribunal pleno, y a la asociación, colegio de profesionistas o institución
que le hubiere propuesto por así haberlo solicitado el juez, para los efectos
correspondientes.
En el supuesto del párrafo anterior, el juez designará otro perito tercero en
discordia y, de ser necesario, suspenderá la audiencia para el desahogo de la
prueba en cuestión.
URUGUAY No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 185 CGP
OBSERVACIONES: Los honorarios de los peritos serán de cargo de la parte
que solicitó la pericia.
Si la pericia es solicitada por el Juez de oficio o por ambas partes o si solicitada
por una parte la otra se adhiere, los honorarios serán abonados por mitades.
PAÍS RESPUESTA
ARGENTINA Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 476 CPCCN.
OBSERVACIONES: Las denomina consultas científicas o técnicas. Se reservan
para conocimientos de alta especialización.
BRASIL (1) LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art.
156, §1º
OBSERVACIONES: De conformidad con el artículo 156, apartado 1º del
Código Procesal Civil brasileño, podrán nombrarse como peritos, profesionales
legalmente habilitados y los órganos técnicos o científicos.
BRASIL (2) No.
BRASIL (3) Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 1º del
art. 156 del CPC y art. 1º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia
OBSERVACIONES: Sí, el caput del art. 1º de la Resolución 233 del
Consejo Nacional de Justicia es muy claro al decir que «El registro es de
responsabilidad del propio profesional o del órgano interesado (…)».
Igualmente el apartado 1º del art. 156 del CPC declara que «los peritos serán
nombrados entre los profesionales legalmente habilitados y los órganos
técnicos o científicos debidamente inscriptos (…)».
CHILE No. OBSERVACIONES: No obstante ser negativa la respuesta, es frecuente
el uso de informes técnicos privados, elaborados por expertos que luego lo
ratifican en calidad de testigos-expertos según antes se señaló.
COLOMBIA Sí.
MÉXICO Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Decreto que crea
la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
OBSERVACIONES: Por ejemplo, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico
está integrada por médicos y abogados quienes de manera colegiada emiten
dictámenes médicos institucionales a todos los órganos de impartición de
justicia en el país.
URUGUAY Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 178 CGP
OBSERVACIONES: Se permite al Juez solicitar el dictamen a institutos,
academias, colegios u otros organismos.
han hecho evolucionar sobre todo en el último siglo a una velocidad de vértigo, que si
bien ha aportado a las técnicas quirúrgicas fundamentalmente, un aumento en calidad y
cantidad de resultados favorables para los pacientes, en contrapeso ha añadido sin duda
dificultad técnica y aumento del coste económico de las actuaciones periciales.
Esas dificultades determinan de forma sustantiva la pericial médica y la actuación
del médico en la elaboración de la misma, tanto en lo que se refiere a la forma como al
fondo.
Ni que decir tiene que cuando hablamos de actuación pericial, nos referimos tanto
a la elaboración del informe como a la vista oral donde la actuación pericial aporta un
valor añadido en cuanto a las dudas, que puedieran surgir de la lectura e interpretación
del informe pericial
Si la finalidad de la prueba pericial se concreta en ayudar el juez a adquirir certeza
sobre determinadas cuestiones científico médicas relevantes para el procedimiento judi-
cial en el que ha sido aportada, ni que decir tiene que dicha prueba pericial debe cumplir
unos mínimos de calidad, rigor y veracidad. Siguiendo a Gisbert Calabuig podemos afir-
mar que es la manifestación más genuina de la medicina legal y es a través de ella donde
desarrolla su función el perito médico.1
La calidad requiere sin duda conocimiento científico-médico e incluso técnico ac-
tualizado. Eso obliga al perito médico a mantener una formación continuada multidisci-
plinar que no siempre es fácil de obtener fuera de los cauces del ámbito clínico o dentro
del ejercicio de la Medicina Forense. La formación del perito médico independiente, le
exige y le obliga a más, precisamente porque debe recurrir a estrategias diversas y en
ocasiones con un coste económico desmesurado, para obtener la formación que en otros
ámbitos de la medicina asumen los laboratorios farmacéuticos o el propio Ministerio de
Justicia en el caso de los Médicos Forenses.
No podemos obviar también que el perito médico debe tener cierto conocimiento
jurídico, para acometer la tarea que se le encomienda, sus límites, y ser capaz de desa-
rrollar su prueba pericial desde esa visión médico legal de la que pueden prescindir otras
disciplinas médicas.
momento en que el paciente entra en contacto con su médico. Y no solo porque así se ha
regulado, sino porque más allá de lo que conllevan las obligaciones medico legales, una
historia clínica completa y permanente, aporta también información de la calidad de los
cuidados médicos y de la correcta asistencia médica y del resto del staff sanitario.3
Tiene la historia clínica además, un componente clave para el juzgador que sin
duda puede y debe deducirse de su contenido, por cuanto permite relacionar en casos de
supuesta vulneración de la praxis médica, la actuación médica, con los daños producidos
en el paciente y por tanto establecer el nexo de causalidad, lo cual no siempre es sinóni-
mo de existencia de vulneración de la lex artis.
Todo ello obliga al médico asistencial (a veces escasamente informado de la tras-
cendencia de las anotaciones de la historia clínica) a cuidar la realización de la historia
médica, con rigor, precisión y minucia4, por cuanto no puede considerarse la anotación
en la historia clínica un mero acto administrativo, sino que favorece, permite y asegura
que todos aquellos profesionales que intervienen en el proceso diagnóstico y curativo
del paciente pueden adecuar su actuación en función de la información contenida en la
historia clínica.
Un breve y único apunte sobre una historia clínica incompleta e irregular, puesto
que este hecho en sí mismo es considerado por la jurisprudencia una presunción en con-
tra de la pretensión eximitoria del profesional.
3 RYCKMANS y MEERT-VAN DE PUT, «Les Droits et les Oblgations des medicins» p. 175
4 ANDORNO, Luis O., «Responsabilidad Civil Médica. Deber de los Facultativos. Valor de las
Presunciones Judiciales. Responsabilidad de las Clínicas y Establecimientos Médicos», JA,
1990-2-76
RESUMEN: Se versará sobre aspectos de las diferencias existentes sobre la intervención pericial
psicológica de la intervención pericial médica. Cada unas de las intervenciones, en sus respectivas
disciplinas, presentan diferencias sustancias en cuanto a la carga de la prueba y la evidencia de sus
indicios. Se profundizará sobre el material que necesita el Perito Psicólogo para realizar y redactar
su informe pericial y la metodología óptima de trabajo para la materialización de su escrito en aras
de conseguir una fiabilidad y una validez profesional en el momento procesal de su declaración en
sede de la vista oral. También se profundizará sobre cómo se entronca la intervención profesional
psicológica en el área legal del ámbito jurisdiccional de lo penal y de cómo la Psicología y la Psi-
quiatría no admite criterios exactos de determinación que los Operadores Jurídicos tanto desean
que los Peritos declaren en la vista oral. Por último, se abordan aspectos tales sobre el momento
oportuno de intervención pericial en Psicología Forense Penal en cuanto al interés que sea lo más
cercano a la perpetración del delito y a los aspectos técnicos y diferencias del Informe clínico psi-
cológico y del informe pericial forense psicológico.
PALABRAS CLAVE: Pericial Psicológica, Informe Clínico, Perito, Evaluación Forense, Evaluación
Clínica, Responsabilidad Criminal, Trastorno de la Personalidad.
SUMARIO: 1. Psicología Pericial Vs. Medicina Pericial. 2. Material de la Pericial Psicológica. 3. Fia-
bilidad y validez del Perito Psicólogo. 4. Pericial Psicológica Forense y Criminal. 5. Momento oportu-
no de intervención pericial en Psicología Forense Penal. 6. Aspectos técnicos y diferencias del Infor-
me Clínico Psicológico y del Informe Pericial Forense Psicológico. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía.
nemos de una larga trayectoria –como es mi caso–, la Ponencia puede alargarse según
el ámbito jurisdiccional en el que se quiera profundizar. Es por ello, que cuando me
brindaron la oportunidad de invitarme a impartir la presente Ponencia –que es motivo
del título–, un sinfín de temas se me cruzaron por mi mente para poner en común en
presencia de tan ilustre audiencia (de Peritos, Profesionales Liberales y Abogados, entre
otros muchos más), y por la que tengo la grata oportunidad de poder impartir.
Partiendo desde la base de las brillantes aportaciones de mi ilustre compañera de
mesa –la Dra. Aurora Sotelo Vázquez–, cojo el relevo desde su especialidad médica dado
que me lo pone más fácil para iniciarme en mi ponencia.
La peritación en Psicología y para las Ciencias de la Salud Mental en general tene-
mos una gran dificultad que en Medicina no existe. Esta gran dificultad radica en que pe-
ritamos sobre la intangibilidad. Es decir, aunque peritamos conductas y comportamientos
evidentes y materializados (o en previsión de materializarse cuando se habla en términos
de valoración de peligrosidad futura en el ámbito penitenciario), ello no excluye que –a
ojos ajenos a la especialidad– hablamos en términos muy abstractos e intangibles.
Mientras que para el profesional facultativo médico, la peritación es meridia-
namente más evidente, dado que una herida es una herida, una fractura ósea es una
fractura ósea y un hematoma es un hematoma, y por tanto, a las evidencias anatómico-
patológicas; en Psicología, la peritación de un trastorno mental puede ser más heterogé-
neo como concepto. La dificultad no tan solo se basa con que el mismo trastorno mental
presenta distintas y múltiples formas de expresión (por ejemplo: existen esquizofrenias
con delirios, esquizofrenias con alucinaciones visuales y esquizofrenias con alucinacio-
nes auditivas entre otras muchas más manifestaciones sintomatológicas); además, se ha
de argumentar con elementos sólidos de base que dicha fenomenología clínica se mani-
festado de forma aguda y crítica en el contexto de una conducta delictivo-criminológica.
A ojos de personas inexpertas en el manejo de las etiquetas clínicas psicopatoló-
gicas y de su sintomatología, suele ser difícil de entender la conducta materializada por
un sujeto enajenado. Y, por parte del Perito, «explicar lo inexplicable» e intentar justi-
ficarlo en términos psicopatológicos (o no) es un trabajo dificultoso y arduo por el que
intenta dar un razonamiento a la conducta del sujeto que ha desarrollado una conducta
criminológica.
Para el Operador Jurídico, basándose muy acertadamente en nuestro Art. 20 del
CP, quiere saber el «aquí y ahora» del comportamiento anómalo que ha dado lugar una
acción jurídicamente gravosa, delictógena y criminológica. Esto es, qué tipo de trastorno
mental presentaba el sujeto en el mismo y preciso instante de cometer el delito y cómo
tenía sus facultades cognitivas y/o volitivas entonces). Para el profesional experto en
Salud Mental que actúa como Perito y se le solicita dicho extremos expuestos anterior-
mente, y aunque solo se ha de determinar sobre ese preciso instante para que SSª pueda
tomar una decisión judicial; necesita del contexto previo para poder explicar y razonar el
motivo de dicha conducta. Desde mi humilde posición, considero que sin esa base previa,
no se puede argumentar sobre el estado puntual que presentaba el sujeto en el momento
de la comisión.
Desde el punto de vista social y sistémico, nosotros no dejamos de ser –de manera
temporalmente continuada, perenne y duradera– personas expuestas a las influencias
del ambiente y, por ende, siempre estamos expuestos a las emociones (positivas y ne-
gativas). Es por ello, que para poder justificar una acción psicológico-criminológica se
hace patentemente necesario recabar todo tipo de información previa que pueda ofrecer
un halo de luz a lo que –y en muchas ocasiones posiblemente viciada por los medios de
comunicación–, no logramos entender desde nuestro cómoda posición.
De este modo, y mientras que para los Médicos Forense disponen de pruebas ple-
namente objetivas, tales como analíticas de sangre, Tomografías Axiales Computerizadas
(TAC), Resonancias Magnéticas (RM) y todo tipo de instrumentos precisos de medición
por las que se basan en formular las conclusiones de sus informes; en cambio los profe-
sionales de la Salud Mental nos encontramos con serias y grandes dificultades a la hora
de valorar el comportamiento (psicológico) del sujeto. Y es que mientras que el usuario o
el cliente es capaz de pagar por «agua del rio Jordán» o «tierra de Nazaret», nadie sería
capaz de pagar «aire del Monte Sinaí» y es justamente eso –metafóricamente hablando–
lo que sucede en las Salas de Justicia para los profesionales que nos dedicamos al difícil
mundo de la psique y de la Salud Mental (ya sea Psicólogo o sea Psiquiatra).
Desde el punto de vista de la jurisdicción Penal, a lo largo de mis ya casi 20 años
de experiencia en el ámbito de la Psicología Forense, las preguntas claves y nucleares son
siempre las mismas aunque se planteen de manera distinta: «¿Cómo estaba psicológica-
mente el sujeto en el momento de materializar el delito? ¿Cómo estaba mentalmente
el informado en el preciso instante de cometer el crimen? ¿Cómo tenía sus facultades
cognitivas y volitivas en momento de perpetrar el acto criminológico?». El punto deno-
minador común a todas estas preguntas, y que suponen un elemento importante para
que SSª pueda determinar su decisión para emitir su sentencia, es saber si adolecía o no
de trastorno mental y si comprendía la ilicitud de su conducta y del alcance criminoló-
gico de la misma en el momento de la perpetración. De ello, supondrá una mayor carga
penológica de la condena –o no–, traducido como eximente completa o incompleta (como
atenuante de la pena).
En este sentido, la carga de la prueba del Médico Forense es diametralmente
opuesta a la del Psicólogo o Psiquiatra que depone ante la Sala de Justicia dado que éstos
últimos profesionales no disponen de una fuente de información directa en el mismo
preciso instante de perpetrar el delito del estado conductual del agresor. Es decir, mien-
tras que la herida profesada por un arma blanca es visible y patentemente manifiesta
para un Médico Forense y es conforme al resultado de una acción directa de un agresor;
en cambio, en Psicología no sabemos –«a priori»– si el mismo presentaba alguna tipo al-
teración mental (o no) que pudiera hacer mermar sus facultades cognitivas y/o volitivas.
Solo es después, es decir, «a posteriori» y en base a la documentación existente cuando se
puede saber si el agresor presentaba algún tipo de disfunción psíquica que pudiera llegar
al alcance de distorsionar patológicamente la visión de la realidad, de manera significa-
tiva o en su totalidad.
Si bien, existen trastornos mentales, tales como los trastornos psicóticos, los
trastornos bipolares y las disminuciones psíquicas, que sin duda alguna presentan una
incidencia psicológico-legal importante y tienen una repercusión importante sobre la
culpabilidad de una persona, entendida como circunstancia modificativa de la respon-
sabilidad criminal. A su vez, los trastornos mentales graves que presentan relación con
la impulsividad patológica (o anómala) son un área interesante de abordaje y que su
co-morbilidad puede significar una importante atenuación e, incluso, una eximente com-
pleta de responsabilidad criminal.
No se puede decir, por el contrario, de los Trastornos de la Personalidad dado que la
afectación de este tipo de alteración mental no anulan por completo las capacidades cogni-
tivas y/o volitivos del sujeto y aun mantienen contacto con la realidad. Solo unos cuantos
tipos de Trastornos de la Personalidad podrán gozar de alguna atenuación cualificada que
siempre estará supeditada a criterio de SSª (por ejemplo, TP Límite o TP Esquizotípico).
Bien es sabido que en el momento de la vista oral, la ratificación de los informes
periciales por parte de los peritos expertos en salud mental va orientada a ofrecer una
explicación a SSª sobre aquella materia por la que no es experto. Y, aunque el juzgador
tiene la libre capacidad de decidir si toma en consideración el informe pericial o no –dado
que no es vinculante–, la emisión del informe y la declaración oral tienen gran influencia
en la toma de decisiones del mismo ya que ha emitir una sentencia en la que concluya
sobre el estado mental de la persona acusada en el momento de perpetrar el delito.
A pesar de ello, y en pleno acto de sesión plenaria, en muchas ocasiones la fase de
declaraciones de Peritos puede generar calurosos debates en la Sala originando, incluso,
careos entre colegas facultativos del sector público y sector privado ya que la disciplina
psicológico-psiquiátrica que asesora al SSª no admite criterios exactos de determinación
(Harbottle, 2017)2. En muchas ocasiones, los Operadores Jurídicos parecen necesitar el
que les facilitemos de criterios exactos psicológicos para que puedan ajustar de forma
precisa sus consideraciones legales acordes a la Ley. Son en estas situaciones dónde se
hace difícilmente viable emitir una opinión técnica experta siendo que los Peritos se en-
cuentran limitados ante la documentación y material clínico que disponen.
–ante el ilustre auditorio al que me dirijo–, una pregunta que en muchas ocasiones he
planteado a los letrados, y es la siguiente: «¿Por qué no me ha llamado lo más pronto
posible para peritar un caso de asesinato?»
Estoy seguro de que me entienden y ni tampoco voy a dedicar tiempo en tener
que detallar lo que dice el Art. 20 de nuestro Código Penal y del que ya es bien conocido
a quienes nos dedicamos a esta materia (y del que ya he hablado con anterioridad).
En muchas ocasiones, cuando los letrados agotan todo tipo de estrategias (posi-
blemente estériles) en aras de la defensa de su cliente o cuando el cliente ya no ve otra
salida que tener que abonar la minuta de un peritaje privado, es cuando solicitan los
servicios de un Perito experto en Salud Mental. Cuando sucede esta situación, el Perito
analiza una conducta muy «a posteriori» de la comisión de los hechos y, el estado mental
y conductual del sujeto ya no es el mismo de cuando se materializó el delito.es entonces
que el material que he venido a explicar con anterioridad alcanzan un estatus importante
para la peritación del caso. Pero es que se hace necesario que el Letrado tenga siempre
presente, y que sea consciente, de que tiene la posibilidad de realizar el encargo profesio-
nal de un Perito que pueda analizar la conducta de su patrocinado en el plazo de tiempo
posible más cercano al momento de los hechos (tal como estable nuestro Código Penal).
Si el Perito puede explorar al investigado en una fecha muy cercana a la comisión de los
hechos, se disponen posibilidades de poder practicar un diagnóstico más certero o más
fiable compatible al del momento delictivo.
En este sentido, y desde mi humilde opinión, creo necesario que en los planes
de formación de Derecho (ya sea de Graduación Universitaria, como de Máster o de
Postgrado) se incluya alguna área dedicada a la Psicología Forense y Criminal –de igual
modo que en los estudios de Criminología se imparte– para que el futuro Letrado tenga
nociones de psicopatología para que pueda saber encauzarlo procesalmente como cir-
cunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en su momento de manifesta-
ción clínica oportuna.
3 ECHEBURÚA, E.; MUÑOZ, J.M.; LOINAZ, I. «La evaluación psicológica forense frente a
la evaluación clínica: propuestas y retos de futuro». International Journal of Clinical and
Health Psychology, 2011, pp. 141-159.
reflejar por escrito la información relevante para los propósitos de la evaluación (Urra,
2007)4 pericial y forense.
Tal como ya se ha mencionado con anterioridad, el informe debe responder a la
consulta jurídica que se plantea y, para ello, ha de regirse con una metodología de trabajo
que constará en el informe para que los Operadores Jurídicos puedan apreciar el trabajo
realizado para ello. Detallar la metodología de trabajo y los resultados de las pruebas psi-
cológicas administradas alcanza un valor importante a efectos de argumentar la valoración
clínico-forense del informado. Esto contrasta con el informe clínico ya que no requiere de
un sustento tan formal como sí lo necesita el informe forense psicológico (Del Río, 2005)5.
Es por ello que el informe pericial psicológico presenta 2 partes bien diferenciadas
(Del Río, 2005)6:
1. Parte Descriptiva: Contiene la información por la que se hará uso seguidamente
para formalizar las conclusiones de la pericial.
2. Parte Técnica: Contiene los criterios o conclusiones científico-periciales dónde se
valora la información utilizada.
Al ser que el informe pericial presenta un valor importante a efectos de acre-
ditar una conducta concreta y precisa en el momento en el que se cometió el delito, es
dinámico y se ha de retrotraer a un tiempo pasado al momento presente del que se está
enjuiciando en el acto de plenario. Será en ese mismo momento procesal oportuno en
que el Perito alcanzará un estatus de experto al tener que exponerse a las preguntas de
las partes para aclarar las dudas que plantearan los Operadores Jurídicos en la Sala. En
este sentido y yendo en la dirección de dar respuesta a la pregunta jurídico-legal de la
problemática que se dirime, si de la evaluación psicológica que se refleja en el informe
pericial establece este nexo causal, el escrito del Perito como su ratificación en la Sala
llegará a su estatus de confiabilidad.
Existe un elemento de aspecto ético y deontológico de aguda sensibilidad: la confi-
dencialidad de los datos y/o secreto profesional. Mientras que el informe clínico está sujeto
al secreto profesional; el informe pericial forense se entrega al servicio de la demanda ju-
dicial. De este modo, existe una inflexión en el principio de confidencialidad y la actuación
del Perito experto en Salud Mental ha de transgredir el secreto profesional con la única
exclusividad y finalidad de dar respuesta a la pregunta jurídica y por la que los Operadores
Jurídicos solicitan su intervención. Es por ello, y a efectos de salvaguardar la actuación
profesional del Perito, el que solicite el consentimiento informado del cliente reflejado en
un protocolo formalizado y rubricado le permitirá poder dar respuesta a la Sala pudiendo
4 URRA, J. Dilemas éticos de los psicólogos jurídicos. Anuario de Psicología Jurídica, 2007, 17,
pp. 91-109.
5 DEL RÍO, C. «Guía de ética profesional en psicología clínica». Pirámide, Madrid, 2005.
6 DEL RÍO, C. «Guía de ética profesional en psicología clínica». Pirámide, Madrid, 2005.
Para finalizar, resta por puntualizar los debates que se originan a menudo en las
Salas de Justicia en relación a los instrumentos de evaluación psicológica y de su grado
de fiabilidad y validez: Las fuentes de error de los cuestionarios dependen –en buena
medida–, de sus propiedades psicométricas; de la naturaleza y estructura de los ítems; de
la actitud de los sujetos ante la prueba y de determinadas circunstancias en la aplicación
de los cuestionarios.
En el ámbito de la evaluación pericial forense, bien es sabido que el explorado ten-
derá a ofrecer una imagen socialmente más deseable de la cuenta y en dónde los procesos
conductuales de actitud simuladora y/o disimuladora se harán de manifiesto de manera
patente y evidente. En el ámbito clínico, no suele suceder que el paciente quiera simular
dado que su expreso deseo es mejorar de su dolencia (sea física o psíquica). En cambio,
en el ámbito forense el explorado busca un beneficio secundario: por ejemplo, disminuir
la pena, conseguir un aumento de régimen de visitas de sus hijos, conseguir una impug-
nación testamentaria, etc. De ahí que el interés de querer simular (exagerar síntomas)
y/o disimular (esconder u ocultar sintomatología) se suceda en este ámbito de manera
muy significativa. Se trata entonces del factor situacional lo que provoca la alteración de
las medias de personalidad de modo que algunos cuestionarios de personalidad son más
de estado que de rasgo y, además, puede haber una tendencia a la ocultación o exagera-
ción de los síntomas, cuando es uno mismo el que los describe (Echeburúa et al., 2003;
7. Conclusiones
Recogidas todas las consideraciones previas al presente, a modo de conclusión se
van a delimitar los siguientes puntos que se han creído más interesantes:
1. Mientras que para el profesional facultativo médico, la peritación es meridiana-
mente más evidente, desde la base de las evidencias anatómico-patológicas; en
Psicología, la peritación de un trastorno mental puede ser más heterogéneo como
concepto.
2. De forma contraria a la Medicina Pericial y Forense, el Perito Psicólogo no sabe
–«a priori»– si el explorado presentaba alguna tipo alteración mental (o no) que
pudiera hacer mermar sus facultades cognitivas y/o volitivas en el momento de
cometer el delito. Solo es después, es decir, «a posteriori» y en base a la docu-
mentación existente, cuando se puede saber si el agresor presentaba algún tipo de
disfunción psíquica que pudiera llegar al alcance de distorsionar patológicamente
la visión de la realidad, de manera significativa o en su totalidad.
3. Determinarse sobre el estado conductual (salubre o no) del sujeto en el preciso
momento de perpetrar el delito supone una tarea de riesgo (profesional) para el
Perito al que le solicitan dicho pronunciamiento. Un riesgo de juego de probabi-
lidades, dado que se encuentra siempre en función de la documentación existente
y, en base a ello, se practica una aproximación que sea compatible con el supuesto
estado mental del mismo (desde el punto de vista temporal y siempre retrospec-
tivo hacia el pasado).
4. La existencia de toda esta documentación –si es necesaria y existe– se vuelve valiosa
para la realización del peritaje y la siguiente emisión del informe. Es entonces que,
la opinión del profesional alcanza un estatus de fiabilidad y validez ante los Opera-
dores Jurídicos, dado que se basa en información documentalmente objetiva.
8. Bibliografía
Ackerman, M.J. (2010). Essentials of forensic psychological assessment (2a. ed.). Nueva
York: John Wiley & Sons.
Archer, R.P. (2006). Forensic uses of clinical assessment instruments. Mahwah, NJ:
Lawrence Erlbaum Associates.
Del Río, C. (2000). Informes de parte en conflictos matrimoniales: implicaciones deonto-
lógicas. Infocop, 10, pps. 15-20
Echeburúa, Enrique; Muñoz, José Manuel; Loinaz, Ismael; (2011). La evaluación psicoló-
gica forense frente a la evaluación clínica: propuestas y retos de futuro. Interna-
tional Journal of Clinical and Health Psychology, Sin mes, 141-159.
RESUMEN: En esta ponencia voy a exponer las características más significativas y diferenciadoras
de la prueba pericial en arquitectura, poniendo en valor aquellos elementos esenciales que harán de
la prueba un elemento clave en la resolución del conflicto.
En los procesos judiciales el informe experto da luz al juzgador para conocer la esencia de problema
y permite a las partes expresar de una forma científica los hechos objeto de litigio. Veremos como
la figura del perito y su aportación experta, adquiere un nuevo relieve dentro de la Resolución Alter-
nativa de Conflictos.
PALABRAS CLAVE: Rigor, imparcialidad, neutralidad, claridad, conflicto, partes, acuerdo, mediación.
SUMARIO: 1. La necesidad del informe pericial experto. 2. Cómo debe ser la prueba pericial del
arquitecto, aspectos esenciales. 2.1. Rigor técnico y profesional del arquitecto. 2.2. El arquitecto
conocedor de las cuestiones implícitas en el caso. 2.3. Exhaustividad en el trabajo de campo. 2.4.
Capacidad del arquitecto perito para explicar el caso al abogado. 2.5. Capacidad del arquitecto
perito para explicar el caso al juzgador de forma convincente y clara. 3. El perito y la Resolución
Alternativa de Conflictos (ADR). 3.1. Arbitraje. 3.2. Derecho Colaborativo. 3.3. Mediación. 3.4. El
Proceso de Mediación Pericial y la Mediación Arbitral. 3.5. Partnering.
de hacer una libre valoración según las reglas de la «sana crítica», pero debe, en cualquier
caso, motivar su decisión.
No hay que olvidar que los peritos no le dan la solución al juez sino que lo ilus-
tran sobre los aspectos más específicos y le dan su opinión o criterio.
La dificultad aparece cuando los dictámenes aportados al procedimiento discrepan,
bien sean los de parte o bien los de parte y el judicial. En esta circunstancia, en que los
dictámenes expertos emitidos llegan a conclusiones distintas o a valores dispares, el juez,
en su valoración de la prueba, deberá determinar cuál de ellos o partes de ellos es más
convincente o está mejor fundamentado.
Cuando se producen estas discrepancias, los jueces tienden a conceder mayor cre-
dibilidad al perito designado por el juzgado. Quiero exponer que el valor del dictamen
no radica en que sea de parte o judicial, ya que ello presupondría que el perito redacta su
dictamen al dictado de los intereses de las partes. El valor de la prueba pericial depende
básicamente del rigor con el que el perito ha profundizado en el tema.
La colaboración del experto en una materia no solamente tiene sentido cuando se
realiza el informe pericial dentro de un proceso judicial, si no que la colaboración del pe-
rito con el abogado de la parte puede evitar la defensa de casos imposibles o puede orien-
tar al letrado para que el enfoque o la estrategia se dirijan en una dirección u otra. De
este modo se establece una colaboración de profesionales que se inicia en el planteamien-
to del caso y que puede culminar en la vista oral o incluso en la ejecución de sentencia.
Veremos en esta ponencia algunos otros aspectos de la función del dictamen y de la
colaboración del perito en la resolución de conflictos, concretamente en los llamados ADR
que se abren como un nuevo horizonte para la resolución de los litigios.
2.1.1. Objetividad
Es esencial que el perito dé una visón objetiva de los hechos y que esta objetividad
quede perfectamente patente y reflejada en su dictamen. Para ello deberá analizar los as-
pectos técnicos siempre dentro del marco normativo vigente en el momento y lugar de los
hechos a dictaminar, teniendo en cuenta aquellas normas en las que el arquitecto autor del
proyecto tenga la potestad de considerar como obligatorias. Cuando no existan normas o
estas no sean de obligado cumplimiento, no es objetivo considerar criterios de buena cons-
trucción aquellos que el perito utilizaría en sus obras, en lugar de considerar una práctica
correcta y utilizada en el sector de la construcción en el emplazamiento del edificio. Los
mismos criterios rigen para aquellos dictámenes en los que se valoran fincas. Los criterios
del perito deben ser objetivos buscando al máximo la realidad de la finca en el momento
en que se valora.
No debe olvidarse que, en el caso de los dictámenes de defectos de la construcción
se deben discernir en que forma se refieren a defectos de diseño, de control de obra, de
ejecución o de mantenimiento. Clarificar estos aspectos facilitará al juzgador a determi-
nar responsabilidades.
2.1.2. Imparcialidad
El perito debe actuar ineludiblemente bajo un criterio de total y absoluta impar-
cialidad, no perdiendo en ningún momento de vista que no tienen intereses en el pleito.
Su opinión debe apoyarse en razonamientos y datos totalmente objetivos, demostrables
y justificables. En otras palabras: deben estar correctamente fundamentados.
2.1.3. Claridad
El dictamen se apoya en disquisiciones y argumentos técnicos, científicos o ar-
tísticos pero ello no es óbice para que sea claro, conciso y concreto. Debe ser fácilmente
entendible para quién va dirigido y al que, ilustrándole, le ayude a resolver y adoptar
decisiones jurídicas que fundamenten la sentencia o el laudo en el caso del Arbitraje.
sin fisuras técnicas. Pero la mayor seguridad viene dada por la veracidad del perito. Hablar
de manera realista, exponiendo la verdad y las dificultades de su defensa serán el mejor
guion para el abogado. Si además sabe que su perito no va a escribir el informe al dictado
de los intereses de la parte, sino que va decir verdad, le da la garantía de que podrá utilizar
el dictamen para defender su criterio procesal. En una vista oral, el perito que ha realizado
un dictamen «orientado» a defender los intereses de su cliente suele verse descubierto y
con ello pone en riesgo el valor de su trabajo y el del letrado.
3.1. Arbitraje
Los ADR se definen como aquellos métodos de resolución de conflictos de na-
turaleza extrajudicial en los que uno o varios terceros ayudan a las partes a llegar a un
acuerdo.
Sólo cuando se pacta expresamente la exclusión del Abogado para el caso en que
no se consiga un acuerdo se está ejerciendo el Derecho Colaborativo.
El Abogado colaborativo puede ser el principal usuario de la mediación, pues co-
noce bien su funcionamiento y acude a la mediación cuando hay un momento de vacío
de conexión entre las partes o cuando considera que es bueno que las partes sean ayuda-
das por un tercero para conseguir un acuerdo en un determinado tema.
3.3. Mediación
La mediación constituye un método de resolución de conflictos donde dos o más
partes en conflicto intentan conseguir, de manera voluntaria y con la asistencia de un
tercero imparcial sin facultades de decisión –la persona mediadora–, mediante la nego-
ciación y bajo un parámetro de confidencialidad, la adopción de acuerdos mutuamente
satisfactorios.
Por tanto, la mediación es un mecanismo que se utilizará cuando las partes por
sí mismas a través de la negociación no son capaces de llegar a un acuerdo. Proporciona
un espacio que, con la intervención del mediador, conduce a las partes a comunicarse de
forma constructiva y a colaborar entre ellas para resolver su conflicto. Ahora bien, el
mediador no impone la resolución (como en la jurisdicción o el arbitraje), su función es
única y exclusivamente de ayuda y colaboración con las partes, para que éstas resuelvan
sus diferencias, a través de una solución dialogada y negociada.
La mediación tiene aspectos que la diferencian de las otras vías: la voluntariedad
y las partes como únicas responsables de su acuerdo. La voluntariedad de las partes para
iniciar la mediación y para mantenerse en ella. No es necesario justificarse si se decide
acabar con la mediación, lo que da a las partes un espacio de libertad y, como consecuen-
cia, la posibilidad de avanzar en la resolución de su conflicto. El acuerdo lo determinan
las partes y lo asumen como un éxito alcanzado y que merece la pena cumplir. A diferen-
cia de otras vías, el mediador no determina ni a las partes ni el acuerdo. Sólo las partes
son protagonistas. Y son ellas las que consiguen un mayor grado de satisfacción con el
resultado.
La mediación puede funcionar como sistema alternativo a la jurisdicción o arbi-
traje; o como sistema para poner fin a la jurisdicción o al arbitraje ya iniciado. Incluso
cabe mediación en fase de ejecución, igual que la fase declarativa, por lo que las partes
pueden llegar a acuerdos para evitar que se inicie la ejecución forzosa o se ponga fin a la
misma.
«En un proceso de mediación, se pueden establecer dos momentos: durante o como
consecuencia del mismo. Durante la mediación cualquiera de las partes puede aportar
una prueba pericial. El mediador no puede imponer la realización de una prueba pericial,
pero sí puede proponerlo facilitando que las partes lo soliciten. A falta de acuerdo sobre la
designación del perito, lo normal es que se solicite al mediador que se encargue de buscar
un perito. En este estadio, la prueba pericial no vinculará sino que buscará acercar posi-
ciones entre las partes, ya que al tratarse de un proceso voluntario y que puede ser aban-
donado por cualquiera de las partes en cualquier momento, su fortaleza reside en acercar
posiciones y no en imponer soluciones. Este entorno se da especialmente en situaciones
de cuantificación económica, tanto de familia como empresariales, sirviendo la prueba
pericial para delimitar se entorno económico en el que se ha de obtener el acuerdo, y crear
una primera realidad cuantificada, que en caso de inexistencia posterior de acuerdo de
mediación, al menos centrará a las partes ante el inicio de otra vía de resolución del con-
flicto. Ni decir que puede existir más de un dictamen pericial en caso de distanciamiento
entre las partes, pero en el caso de haber sido solicitado el dictamen de mutuo acuerdo y a
través del mediador, no cabe la duda de la pericial de parte.
El segundo momento donde es importante el dictamen pericial es cuando las
partes, alcanzado un acuerdo, deciden reflejar en el mismo que una parte de la ejecución
del acuerdo estará basada en el resultado de una prueba pericial, normalmente en una
cuantificación económica. Esta situación aunque posible, no es la más recomendable
dada la incertidumbre del resultado de la prueba pericial, que podría volver a abrir la
brecha de las diferencias. Normalmente las partes prefieren haber cerrado el tema eco-
nómico y no dejarlo a una suerte incierta. De esta manera el dictamen pericial cobra
una enorme importancia en un proceso de mediación, no como imposición de solución
si no como marco de negociación. No es necesario que la cuantificación del dictamen
pericial sea la que se acuerde posteriormente dado que el proceso de mediación implica
muchos acuerdos colaterales que también deben ser valorados, y cuyo valor es diferente
para las partes». 2
Europa ya se ha posicionado respecto a las directrices que deben seguir los países
miembros de la UE respecto a la mediación en el ámbito del consumo.3
En Catalunya se editó un libro con criterios de Mediación que pretendía ser una
aportación para la humanización y modernización de la justicia:
«El Libro Blanco de la Mediación en Cataluña se propone asentar las bases para
la creación de vías complementarias a la justicia tradicional, desarrollando y conso-
lidando las propuestas ya existentes. Es una corriente imparable en todos los países
avanzados, centrados en la búsqueda de soluciones organizativas y tecnológicas para
hacer frente a la crisis de los sistemas judiciales clásicos. Al fin y al cabo, estamos ha-
El perito formado en mediación puede comediar con otros mediadores que pro-
cedan de formaciones muy distintas, circunstancia que mejora el proceso por el conoci-
miento experto sobre el tema que se dirime.
5 MCCREARY, SCOTT; GAMMAN, JOHN; BROOKS, BENNETT. Refiining and Testing Joint
Fact-Finding for Environmental Dispute Resolution: Ten Years of Success». Published in
Medaition Quarterly, Volume 18(4). June 2001. Pág. 329-348.
6 DEL CAMPO, GUILLERMO, arquitecto y mediador; RUÍZ RIPOL, RAMÓN, licenciado en
derecho y mediador. Procedimiento de Mediación Pericial. Pág. 13 de 89.
7 ESTAVILLO CASTRO, FERNANDO. Medios Alternativos de Solución de Controversias.
Anuario Jurídico nº26. Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Pág. 384
de resolución de conflictos, un árbitro no debe ejercer presión sobre ninguna de las partes
para que lleguen a un acuerdo o utilicen otro tipo de proceso de resolución de conflictos.»
3.5. Partnering
«I don’t like that man. I must get to know him better.»
Abraham Lincoln
RESUMEN: La ponencia acerca la técnica al mundo jurídico con objeto de que peritos y juristas
dispongan de la información necesaria para comprender la elaboración del dictamen pericial y los
elementos básicos desde el punto de vista técnico que deben tenerse en cuenta a la hora de ela-
borarlo y exponerlo en la sala de vistas. Las nuevas tecnologías, la diversidad de formaciones en
materia técnica son tenidas en cuenta a la hora de introducir cuestiones de actualidad, tales como
la excesiva especialización de los peritos versus la transversalidad en los conocimientos técnicos.
SUMARIO: 1. La necesidad del perito técnico en los procesos judiciales. 2. La elección del perito.
3. El encargo pericial. Objeto y contenido del dictamen. 3.1. Alcance. 3.2. Antecedentes. 3.3. Con-
sideraciones preliminares. 3.4. Documentos de referencia. 3.5. Análisis. 3.5.1. Procedimiento utili-
zado. 3.5.2. Hechos observados. 3.5.3. Punto de vista técnico. 3.5.4. Determinación de solucio-
nes técnicas. 3.5.5. Valoración económica. 3.6. Conclusiones. 4. La defensa del dictamen pericial.
Esta especialización tiene sus pros y contras, pero es obvio que dificulta a los
jueces, abogados, secretarios judiciales y agentes judiciales la elección de la especialidad,
pues las competencias entre varios grados se solapan y, en muchas ocasiones, se desco-
nocen las atribuciones que, a cada profesional, corresponden en función de su formación.
La especialización tiene como ventaja la profundidad de conocimientos en la ma-
teria del perito si bien en la práctica judicial, el perito precisa de conocimientos menos
profundos y un dominio más transversal en materias diversas (interrelacionadas con el
objeto de pericia) para poder ofrecer al juzgador una visión global de la situación, y, por
tanto, facilitarle la resolución del objeto de litigio.
Esta especialización formativa obligará, en la práctica, a la redacción de peritajes
multidisciplinares, firmados por varios especialistas o bien la elección de varios peritos
para que cada uno se pronuncie en su materia, con el inconveniente, en este último su-
puesto, de la consecuente falta de coordinación entre los mismos a la hora de establecer
las conclusiones del dictamen, así como la dificultad, para el juzgador, a la hora de llegar
a una convicción plena sobre la resolución técnica del supuesto enjuiciado.
ciones jurídicas sobre las conclusiones del contenido del dictamen pericial únicamente
competen a letrados y jueces, por lo que no es conveniente solicitar al perito su opinión
sobre dichas cuestiones por cuanto se apartan de su conocimiento.
En la práctica jurídica es posible observar cómo hay letrados que insisten en obte-
ner una respuesta jurídica del técnico apartándole de su función propia, conducta que, en
ocasiones, irrita de forma considerable al juzgador, que se ve privado de sus atribuciones
como intérprete único del conflicto que le plantean.
La excepción a esta afirmación la encontraríamos en la solicitud, al perito, sobre
su opinión en cuanto al cumplimiento de normativa de carácter técnica, puesto que en
este ámbito el profesional debe conocer en profundidad la normativa aplicable y su apli-
cación al supuesto de hecho. Sin embargo, las consecuencias que dicho cumplimiento/
incumplimiento pueden tener sobre la resolución del litigio, únicamente corresponden
al juzgador.
El primer elemento a tener en cuenta a la hora de redactar un dictamen pericial
es el público al que va dirigido, en la mayoría de los casos desconocedor de la materia.
Por tanto, el lenguaje, sin apartarse del rigor técnico, debe ser sencillo y claro, y
sin redacciones que den lugar a interpretaciones distintas de las que el perito pretende
plasmar.
Otra cuestión de vital importancia y que constituye mayoritariamente la única
vía de restar capacidad probatoria al dictamen pericial por parte de los juristas es la me-
todología utilizada para la confección del informe que pueden generar dudas sobre las
conclusiones del técnico.
La falta de rigor en el procedimiento puede ser la causa de que un peritaje sea des-
cartado por otro con independencia del conocimiento técnico de su autor. Por tal motivo,
el dictamen debe exponer con claridad el método que se ha utilizado para llegar a sus
conclusiones y, en el supuesto de que sea posible escoger entre varios, poder justificar por
qué motivo el método escogido es el más apropiado.
El contenido de un informe pericial puede variar según su redactor y la materia a
tratar, aunque sus apartados deberían tener una estructura clara y lógica. Con el objetivo
de que los documentos fueran inteligibles y facilitasen la valoración de jueces y letrados,
se elaboró una norma de homogeneización: la UNE 197001:2011. Esta norma establece
la estructura y los requisitos mínimos del contenido de un dictamen pericial.
Esta UNE no es de obligado cumplimiento, si bien es aconsejable que la elabora-
ción de dictámenes judiciales siga en la medida de lo posible su contenido. Los apartados
que la norma sugiere son:
1. Objeto
2. Alcance
3. Antecedentes
4. Consideraciones preliminares
5. Documentos de referencia
6. Terminología y abreviaturas
7. Análisis
8. Conclusiones
Se desarrollarán algunos de estos apartados, concretamente lo que se consideran
más importantes en la práctica pericial:
3.1. Alcance
El perito debe definir cuál es el alcance de su dictamen, puesto que en muchas oca-
siones en el acto de juicio se le puede hacer pronunciar sobre aspectos que no formaban
parte de su alcance.
Por ejemplo no es lo mismo certificar que una máquina, equipo, vehículo no fun-
ciona según su manual o especificaciones técnicas, que determinar qué actuaciones son
necesarias para corregir dichos defectos o cuales son los elementos que fallan.
Obviamente el segundo alcance requiere un análisis muy superior al primero
y quizás se escape del conocimiento del perito, motivo por el cual es tan importante
determinar, a priori, el alcance del dictamen para proceder a la elección del perito ac-
tuante.
3.2. Antecedentes
En muchos casos, el perito que participa en un procedimiento no ha sido testigo
del inicio del conflicto ni ha estado presente en su evolución. Por tal motivo, el perito
deberá basarse en las declaraciones y documentos que la parte o partes le facilitan.
Dado que estos hechos normalmente ya serán expuestos, en los hechos de la de-
manda y contestación de la demanda, en el dictamen pericial es necesario situar al des-
tinatario sobre estas cuestiones en un apartado propio de «Antecedentes», dejando muy
claro los datos que no hayan sido directamente observados por el perito.
3.5. Análisis
El análisis del problema técnico es el apartado más complejo del dictamen pericial,
pues es donde el perito tiene que exponer claramente el procedimiento utilizado para
hacer su labor pericial, exponer los hechos observados, aportar su punto de vista técnico,
determinar las posibles soluciones y valorar económicamente la soluciones.
Constituye uno de los apartados más importantes del dictamen, puesto que, en
ocasiones, dependerá de su calidad el hecho de que el juzgador se decante hacía una de
las partes.
Esta argumentación se tiene que exponer y explicar con claridad, las afirmaciones
categóricas deben estar correctamente fundamentadas, al objeto de que el lector pueda
determinar cuál ha sido el hilo argumental que ha llevado al técnico a realizarlas, evitan-
do, de este modo, las alegaciones arbitrarias, ilógicas o infundadas.
3.6. Conclusiones
Las conclusiones del informe deben ser escuetas y claras y no deben aportar nue-
vos datos que no se hayan expuesto en el transcurso del dictamen.
No deben introducir juicios de valor sobre las partes ni pronunciarse sobre temas
de naturaleza jurídica.
En caso de dictámenes extensos es aconsejable que las conclusiones indiquen en
qué páginas se argumentan las mismas, de manera que el juzgador pueda consultar, de
manera ágil y sencilla, la fundamentación técnica que las sustentan.
Si el perito prevé que será necesaria la consulta de los medios gráficos obrantes
en el dictamen para poder ilustrar al juzgador sobre su declaración, con más razón debe
incluirlas en su informe, dado que la normativa procesal no permite la exhibición o
aportación documentación (incluidas fotografías) en el acto de juicio que no se halle
incorporado al procedimiento.
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la prueba peri-
cial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo
investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.
la pericia, pues tanto médico como paciente dispondrán de personas expertas que inter-
pretarán y analizarán las actuaciones efectuadas por el facultativo19.
19 Al respecto, vid. STS (Sala 1ª), de 26 de abril de 2007, ROJ: STS 2665/2007.
20 FERNÁNDEZ-FÍGARES MORALES, M.J.: «Incidencia de la inversión judicial de la carga de
la prueba entre las partes en la seguridad jurídica y la tutela efectiva de los litigantes», Diario
La Ley, Sección Tribuna, 17 de Junio de 2015, nº 8563, pág 3.
21 FORTEA, I.: «El daño desproporcionado. Medida de dulcificación de la carga de la prueba de la
culpa en el ámbito sanitario», Práctica de los Tribunales, enero-febrero 2016, nº 118, pág. 15.
En términos similares, se expresa SERRANO, A.: La prueba de la culpa médica en el ámbito
sanitario: un estudio jurisprudencial, en Revista General del Derecho, nº 39, 2016, pág. 9.
22 FERNÁNDEZ-FÍGARES MORALES, M.J.: ob. cit., págs. 6 y 7.
23 FERNÁNDEZ-FÍGARES MORALES, M.J.: ob. cit. pág. 8.
sanitarios tiene la obligación de custodiar los informes clínicos, esta obligación puede no
ser cumplida por algunos o por consultas de carácter privado25.
Desaparición de datos relevantes en el historial clínico. Esta hipótesis se concreta
en la desaparición de datos del historial clínico, dificultando su valoración26.
Falta de colaboración del sanitario. La actuación del médico que adopta una actua-
ción obstruccionista, encaminada a dificultar el acceso a la prueba.
Ocupar una posición más favorable para probar. La falta de aportación del histo-
rial clínico con la actuación omisiva del sanitario, le conceden a éste una posesión unila-
teral de la fuente de prueba, impidiendo su tenencia a la parte contraria27.
PALABRAS CLAVE: Pericia, peritaje cultural, peritaje antropológico, peritaje jurídico, pueblos in-
dígenas, pluriculturalidad.
1. Introducción
El peritaje cultural o antropológico es una forma de pericia1 prácticamente des-
conocida en nuestro sistema jurídico que tiene una indudable trascendencia en países
en los que coexisten una multiplicidad de culturas2. El peritaje cultural como medio de
prueba aboga por el reconocimiento de la diversidad cultural de los pueblos indígenas
frente a la homogeneidad jurídica de los sistemas tradicionales3.
El proceso de aceptación de la diversidad jurídica en un país no es sencillo. Su-
pone superar la clásica afirmación de que el peritaje sólo puede referirse a hechos y
no al derecho, pues, según SOLÓRZANO LEÓN4, requiere tomar en consideración los
valores, tradiciones y costumbres e incluso el propio ejercicio de la autoridad indígena5.
Por tanto, la cultura de un grupo social puede ser objeto de prueba por estar constituida
por hechos que deben ser conocidos por el juez a través del perito cultural, en sociedades
pluriculturales en que sea necesario reconocer y respetar los derechos, diferencias cultu-
rales, creencias y valores de los pueblos indígenas6.
1 Entendemos como pericia la actividad procesal que se desarrolla por personas distintas del
juez, especialmente cualificadas por sus conocimientos científicos, técnicos o artísticos, con el
fin de ayudar a aquél en la formación de la convicción judicial.
2 Vid., US ÁLVAREZ, E.F., Consideraciones antropológicas sobre la realización de peritajes cultu-
rales en el sistema de justicia guatemalteco. VVAA. Acceso a la justicia de los pueblos indígenas:
los peritajes culturales y la visión de pobreza desde su cosmovisión. Ed. Instituto Interamerica-
no de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 2010, pág. 60. La noción clásica del derecho
a la justicia, como parte de un conjunto de garantías que el Estado otorga a los individuos para
garantizar el estado de Derecho, emerge de la concepción de un sistema único de impartición
de justicia, que no considera la composición plural o pluricultural de un país. Vid., RAMÍREZ
CONTRERAS, A.H., Justicia, peritaje antropológico y normatividad. Boletín del Colegio Ofi-
cial de Etnólogos y Antropólogos Sociales A.C. (CEAS). México, 2012, págs. 21 y ss.
3 SOTO AGUILAR, M.E., El peritaje cultural como medio de prueba dentro del proceso penal,
por el respeto de la identidad cultural de los pueblos indígenas. Revista Jurídica IUS Doctrina,
nº 11, año 2014, pág. 2 y ss. Entendemos como pueblos indígenas los que descienden de las
poblaciones que habitaban el país en la época de la conquista y que conservan sus institucio-
nes propias, sociales, económicas, culturales o políticas.
4 SOLÓRZANO LEÓN, J.V., El peritaje cultural como medio de prueba en los procesos judiciales
de Guatemala. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, Justicia Penal y Sociedad. Instituto de
Estudios Comparados de Ciencias Penales de Guatemala. Año 5, nº 13. Enero 2000, pág. 23-49.
5 ARIZA SANTAMARÍA, R., Peritazgo socio-antropo-jurídico y administración de justicia
intercultural en Colombia. VVAA. Acceso a la justicia de los pueblos indígenas: los peritajes
culturales y la visión de pobreza desde su cosmovisión. Ed. Instituto Interamericano de De-
rechos Humanos. San José de Costa Rica, 2010, pág. 14.
6 Pero no desde una tradicional óptica paternalista, que justificaba su diversidad sociocultural
y sus comportamientos por un «atraso cultural», por una especie de estado de salvajismo o
2. Concepto
La identidad personal está marcada por la cultura a la que pertenece el individuo,
como referente que tienen las personas para su desarrollo y comportamiento, con sus pro-
pias normas, costumbres e instituciones. Por ello, también los conceptos de licitud e ilicitud,
de justo e injusto, de prohibido y permitido, difieren de una sociedad a otra según los va-
lores y principios establecidos dentro de su cultura7. Consecuentemente, lo que puede ser
delito en una sociedad no tiene porqué serlo en otra, o incluso la gravedad asociada a una
determinada conducta puede variar. Se trata, pues, de cuestionar el comportamiento que se
juzga desde otro marco cultural con la ayuda del peritaje cultural. El perito antropológico
o cultural8 busca acreditar que la diferencia cultural propició o determinó la antijuricidad
de una actuación según la norma estatal oficial, pero de la que carece desde la perspectiva
cultural del individuo infractor. Por ello tiene una especial significación y trascendencia en
el proceso penal en cuanto a la determinación de tipos delictivos y circunstancias modi-
ficativas de la responsabilidad penal, derivadas de su particular concepción del significado
de determinados actos. En consecuencia, se trata de «un medio de prueba que ilustra el
criterio del juez por medio del conocimiento de la cultura, en sus diversas manifestaciones,
de un individuo como miembro de un grupo social determinado, a través de un dictamen
elaborado por un experto en la cultura estudiada»9. No se trata pues de analizar y juzgar a
un individuo por sus hábitos, sino por ser parte de una cultura creada y sostenida por un
pueblo o una colectividad, y, por ende, ser sujeto de un sistema normativo propio10.
Peritaje cultural es, pues, una prueba científica de carácter antropológico, que se
utiliza para verificar o descartar si el comportamiento de una persona perteneciente a un
grupo cultural es normal dentro de su grupo o si constituye un ilícito dentro del mismo.
11 SÁNCHEZ BOTERO, E., El peritaje antropológico. Justicia en clave cultural. Ed. Deutsche
Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit. Bogotá D.C., Colombia. 2010, pág. 25.
12 VALLADARES DE LA CRUZ, L., El peritaje antropológico en México. Reflexiones teórico-
metodológicas y experiencias. Boletín del Colegio Oficial de Etnólogos y Antropólogos So-
ciales A.C. (CEAS). México, 2012, pág. 12.
13 ALVAREZ SAN MARTÍN, R., El peritaje antropológico y la defensa penal de imputados
indígenas en Araucanía. Revista Cultura-Hombre-Sociedad, nº 1, Vol. 24. 2011, pág. 82.
14 ARIZA SANTAMARÍA, R., Peritazgo socio-antropo-jurídico y…, op. cit., pág. 17.
15 La pericia cultural también debería utilizarse para evaluar, p.ej., los daños que ocasiona
el ilícito en función de cómo la víctima e incluso quienes la rodean, lo perciben. Hay que
señalar que en ciertas culturas, el objeto del juicio no se entiende sólo para demostrar la
culpabilidad y autoría y, consecuentemente, el castigo, sino fundamentalmente para re-
solver conflictos y procurar de nuevo el restablecimiento de la paz, entendiéndose que las
conductas y actos afectan a toda la comunidad. Así, p.ej., en la población Páez (The´wala)
de Colombia.
20 Vid., GARCÍA RUBÍ, F., El peritaje cultural como medio de prueba en el proceso penal gua-
temalteco. Ed. Universidad Rafael Landívar. Guatemala, abril 2016, págs. 1-199.
21 Juicio nº 26-2000. Of. 2º Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad Regional de
Quetzaltenango, de 21 de junio de 2001.
22 Entre los paeces colombianos existía el llamado «matrimonio prescrito», cuando se «entrega»
a la niña al que será su futuro esposo. Ello supone restricciones tanto a los demás hombres
que saben que no pueden acceder a ella, pues ya ha sido entregada (aun de forma simulada),
como también para la mujer, que sabe que no podrá tener relaciones con otros hombres. En
caso contrario, ese «desacato» supone una violación. Por el contrario, la noción de forzar
sexualmente a una mujer que no ha sido «entregada» (cuando es libre porque aun no se ha
acordado su matrimonio), no supondría una violación, que sólo se produciría cuando se vul-
nera el acuerdo intrafamiliar.
23 HERNÁNDEZ, R.A. y ORTIZ ELIZONDO, H., Violación de una indígena Me´phaa por
miembros del Ejército Mexicano. Presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. Abril-mayo 2010. Una historia de agravios y desagravios: El ejército mexicano ante
la COIDH. Boletín del Colegio Oficial de Etnólogos y Antropólogos Sociales A.C. (CEAS).
México, 2012, pág. 68. En el contexto cultural me´phaala «persona» es un concepto ligado a
la comunidad, de modo que la afrenta no es algo personal, sino que afecta a los intereses de
toda la colectividad que debe ser resarcida en su conjunto.
24 Es de gran interés la violación múltiple por parte de los militares a las mujeres indígenas
viudas en Sepur Zarco (Guatemala). En el testimonio de estas se repetía la palabra «susto»,
que debemos entender no con el significado que los occidentales le damos de sobresalto, sino
como pérdida o extravío del alma de la agraviada. Igual ocurre con los me´phaas mexicanos,
en cuya concepción del mundo los sucesos que causan dolor (incluyendo la violencia), se ma-
nifiestan en una enfermedad llamada «susto», un padecimiento con efectos físicos en la per-
sona que la sufre directamente, pero que puede afectar también a las personas que la rodean.
En el «susto» o «gamitú», el alma sale del cuerpo a causa del miedo causado por la violencia,
produciendo fuertes dolores de cabeza, escalofríos, temblores, pérdida de apetito, insomnio,
etc. Por ello es necesario sanar el alma y que la colectividad se vea resarcida del daño causado
a una integrante de la misma. Sin aplicación de justicia, los espíritus no pueden descansar
tranquilos.
25 Así, p.ej., contra los indígenas rarámuri del estado de Chihuahua (México).
26 Así en el caso Cusha, Causa nº 126-2002. Of. 1º de Guatemala.el juzgado absolvió al acusado
por fabricación ilegal de aguardiente, gracias al peritaje cultural que demostró que era parte
del culto que rinden a Maximón. En la mitología maya, Maximón o «Rijlaj Mam» es un
nawal (una especie de brujo o ser sobrenatural que puede adoptar la forma de un animal)
de los maya-tz’utujiles de Santiago Atitlán, del altiplano guatemalteco. Es venerado como
«guardián protector» del pueblo tz’utujil.
27 P.ej., el peyote entre los Wixáricas mexicanos.
28 También existe la posibilidad de que el sujeto manifieste señales de haber sido «atraído» (em-
brujado), lo cual supone una atenuante. Así, en la cultura de los paeces, que creen en la exis-
tencia de personas con capacidad para hacer daño a otros, mediante hierbas, sales, ritualidades,
etc. Parte de la cultura inmaterial de las personas consiste en la espiritualidad, la cosmovisión
y las creencias propias del grupo. Vid., CHAVARRÍA GUZMÁN, J., Política de persecución
peal y abordaje de causas indígenas. Fiscalía General de la República de Costa Rica, 13 –ADM,
2011, sobre Proyecto de Justicia Restaurativa, págs. 1 – 8.
29 GIORDANO, C., Las infracciones penales y…, op. cit, pág. 359.
30 Puede haber sujetos que se sientan obligados a cumplir dichas normas, o que les resulte
natural actuar conforme a determinadas pautas sociales, y otros que, aun perteneciendo a la
misma cultura, no lo sientan de igual manera. Por ello se deben averiguar los motivos que
llevaron a una persona a actuar de una determinada forma.
31 Como ejemplo de lo anterior, GIORDANO cita la práctica de la escisión femenina de los
inmigrantes africanos en Francia, los crímenes de la mafia en el sur de Italia, los rituales
caníbales de Nueva Guinea o de magia negra en algunas regiones de América, el sacrificio de
las viudas hindúes, o las venganzas sangrientas en el norte de Albania. Los relativistas dife-
rencialistas apoyan dichas prácticas por estar permitidas en sus culturas de origen, en apoyo
a lo que consideran la «pureza étnica» y la originalidad y autenticidad de los pueblos. Sin
embargo, en opinión de GIORDANO, «todos ellos son comportamientos que van en contra
de nuestras leyes y de nuestros preceptos morales».
32 TAYLOR, C., El multiculturalismo y «la política del reconocimiento». Ed. Fondo de cultura
económica. México, 1992.
6. Conclusiones
En un mundo globalizado, con transferencias culturales constantes, en el que cada
vez se reconoce y respeta más la diversidad cultural, debemos plantearnos «si la tradicio-
nal visión monista de la sociedad sigue siendo válida o si, por el contrario, las autoridades
responsables se verán obligadas a largo plazo a constatar que incluso en el plano jurídico
existen diferencias etnoculturales que deben ser tomadas en consideración»33.
Se ha sostenido que este tipo de pericias impacta positivamente en los pueblos
indígenas, pues supone el reconocimiento de la diversidad cultural dentro del sistema,
contribuyendo a tender puentes entre culturas, armonizando ambos sistemas. Pero si
trasladamos esta problemática al occidente, la cuestión se torna muy distinta: la forma
de abordar estos movimientos migratorios a nivel jurídico cultural, las consecuencias
derivadas de actos admisibles en otras culturas pero no en las nuestras, etc., nos dibu-
jan un panorama para el que no estamos jurídicamente concienciados ni preparados. El
reconocimiento de derechos culturales colectivos puede entrar en conflicto con nuestro
sistema jurídico, basado en un sistema de derechos individuales. La dificultad radica en
determinar hasta dónde puede llegar este reconocimiento a la pluralidad cultural, con-
suetudinaria y jurídica. No se puede caer, en nuestro juicio, en el relativismo diferencia-
lista, que creemos haría la sociedad difícilmente gobernable, ni tampoco en una exalta-
ción de la absoluta integración pluricultural, ni tampoco la total asimilación, por resultar
un proyecto cuasi-utópico. El papel del antropólogo en estos casos es el de saber manejar
con tiento la diversidad cultural, pero no puede negar, ni abstraerse, ni minimizar los
peligros inherentes a un énfasis de la pluriculturalidad, especialmente si afecta a bienes
jurídicos penalmente protegidos.
33 GIORDANO, C., Las infracciones penales y…, op. cit pág. 360.
RESUMEN: El análisis del ADN en el proceso penal constituye una técnica pericial científica cuya
finalidad es obtener un indicio para identificar genéticamente a una persona para determinar su
posible participación en un delito, por medio de un cálculo matemático de posibilidades, así como
para asegurar determinadas fuentes que puedan servir para formar la convicción judicial mediante el
informe pericial prestado en el juicio oral. El análisis genético tiene una función inmediata de inves-
tigación y otra de adquisición de fuentes de prueba. Supone una medida instrumental restrictiva de
diversos derechos fundamentales, cuya práctica exige la realización de complejas y especializadas
técnicas de laboratorio, pero sin que sus resultados puedan constituir prueba plena por sí mismos.
PALABRAS CLAVE: ADN, prueba genética, proceso penal, prueba pericial, valoración probato-
ria, indicio, identificación genética, investigación penal.
1 Frase recogida por CHIERI, P. y ZANNONI, E.A., Prueba del ADN, 2ª ed. Ed. Astrea, Buenos
Aires, 2001, pág. 113. «No sólo sabemos lo que la ciencia nos dice, sino que tenemos fe en
ella».
1. Introducción
Resulta incuestionable la cada vez mayor preocupación e interés que despierta
el estudio del genoma humano y del ADN, pues la conquista indudable de la biología
molecular de determinar positivamente la herencia genética de las personas ha su-
puesto una revolución, no sólo en el campo de la biología, sino también en el ámbito
forense2.
Al principio de la aplicación de estas técnicas de identificación genética, se planteó
un serio debate entre la comunidad científica y la jurídica (sobre todo en el ámbito pe-
nal), especialmente sobre la fiabilidad y seguridad del método3. Se puso de manifiesto la
necesidad de estandarizar los métodos de análisis, de homogeneizar los estudios de vali-
dación, los controles de calidad, etc., para asegurar la validez de la técnica del ADN como
método de identificación genética forense4. En Europa esta tarea de homogeneización
la lleva a cabo un comité de expertos de la Sociedad Internacional de Genética Forense
(ISFG5), que de forma periódica publica una serie de recomendaciones científicas sobre
la aplicación de los poliformismos del ADN en las ciencias forenses (sistemas aplicables
a la identificación genética humana, metodología, estándares de calidad, criterios de in-
terpretación estadística, etc.6).
Con relación a España, nuestra policía científica empezó a trabajar con mues-
tras de ADN a principios de los años noventa. Y si bien nuestros laboratorios están
actualmente en perfectas condiciones de aplicar la compleja tecnología del ADN como
método de identificación genética con plenas garantías, no fue hasta el año 2007 cuando
se aprobó la Ley Orgánica 10/2007, reguladora de la Base de Datos Policial sobre Iden-
tificadores Obtenidos a través de ADN, para el volcado de todos los perfiles genéticos de
los cuatro registros existentes hasta el momento en las fuerzas de seguridad del Estado7
y propiciar una extensa regulación de esta materia (ámbitos subjetivo y objetivo; requi-
sitos, protección de derechos afectados8, etc.).
2 ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares,
Granada, 2008, pág. 3.
3 Vid., ALONSO ALONSO, A., Una década de perfiles de ADN en la investigación penal y civil
en España: La necesidad de una regulación legal, en la obra colectiva Genética y Derecho, Ed.
CGPJ – Estudios de Derecho Judicial, Madrid, 2.001, pág. 72 y ss.
4 Vid., New York vs. Castro (1989, 545 NYS (2d) 985 (5 Sup. Ct.).
5 Se creó como la ISFH; International Society for Forensic Haemogenetics, Mainz, 1988.
6 Entendida como todo lo relativo a la herencia humana, en un sentido biotecnológico.
7 De fecha de 8 de octubre de 2007.
8 Puede plantear problemas la práctica de esta técnica cuando la recogida de las muestras se
tenga que realizar sobre la propia persona del imputado o de aquellos que –genéticamente–
La prueba genética se considera como la prueba estrella del proceso penal, des-
plazando de ese reinado a la clásica Regina probatorum que constituía la prueba tes-
tifical, que incluso ha llevado a algunos autores a calificar al ADN como el «testigo
forense», y ello a pesar de que la inmensa mayoría de perfiles almacenados no tiene
nombre (no se sabe a quién corresponden esos perfiles). No obstante, en esta materia
es conveniente oponer una serie de reservas y filtros jurídicos, especialmente por la
posible afectación de derechos fundamentales, y velar por el respeto escrupuloso del
principio de proporcionalidad. Debemos partir siempre del enfoque constitucional, con
independencia de que se manejen otros parámetros (éticos, sociales o morales). Siendo
innegable que para la criminología estos avances le pueden permitir un conocimiento
más profundo y completo del delincuente, es prioritario relacionar esta cuestión, más
que con las ventajas de los métodos o fiabilidad de los resultados, con la propia legiti-
midad de su uso y sus medios9.
Lo que es indudable es que la comunidad científica y jurídica no se pueden negar
a la evidencia de lo que suponen los últimos avances en esta materia y el ordenamiento
jurídico tiene que prepararse para actuar frente a todo un material y un instrumental
que le son nuevos pero de enorme utilidad10. El legislador y el poder judicial tendrán
que efectuar una correcta ponderación de los bienes en conflicto, teniendo en cuenta los
principios de proporcionalidad y de la menor injerencia, así como la prelación de valores
constitucionales y la forma y medida en que unos valores deben ceder ante otros. El afán
de la mente humana por conocer todo su entorno es imparable y acaso la misión que nos
quede a los juristas no sea la de parar lo inevitable, sino regular la manera y la forma de
aprovechamiento de los resultados y los límites a su utilización, en aras a preservar los
derechos que a todos nos asisten.
guarden parentesco con el mismo. Es decir, cuando la obtención de los vestigios biológicos
haya de realizarse sobre personas vivas que aparecen como sospechosas en el proceso. Se
suscitan así, entre otras, dos cuestiones: la incidencia de esta diligencia en el ámbito de los
derechos fundamentales, ya sea de derechos sustantivos o de carácter netamente procesal; y
la valoración de la negativa del sometimiento a esta prueba.
9 Así, por ejemplo, la cuestión de la admisibilidad del uso de la coerción para someterse a prue-
bas de ADN.
10 ESER, A., ¿Genética, gen-ética, o Derecho genético? Reflexiones político-jurídicas sobre la
actuación en la herencia humana. Traducción de ROMEO CASABONA en La Ley, nº 1,
1986, pág. 1142. De hecho, la prueba del ADN se puede utilizar en numerosas cuestiones
jurídicas, entre ellas: investigaciones criminales, identificación de personas, determinaciones
de paternidad y maternidad, violaciones de derechos humanos, incluidos los abusos contra
la libertad sexual y los malos tratos, delitos sexuales, inmigración, desaparición o secuestro;
impugnación de testamentos o herencias, tráfico de recién nacidos, etc.
11 ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares.
Granada, 2008, pág. 16.
12 Así, si p.ej., el caso se puede resolver con la dactiloscopia.
13 Para un estudio técnico-científico en profundidad, vid., GUILLEN VAZQUEZ, M.; PESTONI,
C.; y CARRACEDO, A., Bases de datos de ADN con fines de investigación criminal: aspectos
técnicos y problemas ético-legales. Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 8, año 1998,
pág. 140 y ss. Vid., asimismo, FABREGA RUIZ, C. F., Aspectos jurídicos de las nuevas técni-
cas de investigación criminal, con especial referencia a la «huella genética» y su valoración
judicial. Revista La Ley, nº 1, 1999, 27 de enero, pág. 1 y ss.
14 Frye test. Vid. ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal.
Ed. Comares. Granada, 2008, pág. 45.
15 Así también en la reunión del Comité de Expertos en Biotécnica (CAHBI) del Consejo de Eu-
ropa, celebrada en mayo de 1991, promoviendo criterios de estandarización de los métodos.
16 El punto 6 de la R (92) 1 citada, apuntaba la necesidad de que los Estados Miembros esta-
blecieran en sus ordenamientos internos determinados requisitos mínimos para la reali-
zación de estas pruebas y la elaboración de una relación de laboratorios acreditados para
su práctica, a saber: 1º.- Elevado nivel de conocimientos y de competencia profesional, así
como de procedimientos apropiados de control de calidad. 2º.- Integridad científica. 3º.-
Adecuada seguridad de las instalaciones y de los materiales. 4º.- Medidas pertinentes para
garantizar una confidencialidad absoluta en orden a la identificación de las personas a las
que se refieren los resultados del análisis del ADN. 5º.- Garantías de que se cumplan las
condiciones establecidas. 6º.- Obligación de que los Estados Miembros adopten las disposi-
ciones pertinentes para supervisar periódicamente la actividad de los laboratorios acredita-
dos.
17 La prueba pericial médica en el derecho ..., op. cit., pág. 132 y ss.
18 Prestando el debido consentimiento informado.
19 STS de 27 de febrero de 1996. La licitud vendría derivada de la no vulneración de derechos
fundamentales en la obtención de la fuente de la prueba, en virtud del art. 11.1 LOPJ. Si la
prueba se practicara con vulneración de las normas procesales, generando indefensión, en-
tonces la prueba devendrá nula ex art. 238 y ss. LOPJ.
20 FABREGA RUIZ, C.F., Aspectos jurídicos de las nuevas técnicas de investigación criminal...,
op. cit., pág. 1. Ni tampoco a la inversa: el juez deberá valorar los resultados de la prueba de
ADN junto con el resto de indicios y otros medios de prueba incorporados al proceso y no
descansar exclusivamente en la prueba pericial, de modo que recaiga en el perito la respon-
sabilidad del fallo, suplantando o pervirtiendo el sentido de su función, especialmente en los
sistemas en que rige la libre valoración. Vid., ROMEO CASABONA, C. Mª, Los perfiles de
ADN en..., op. cit., pág. 426.
21 ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares.
Granada, 2008, pág. 54.
22 De hecho, en los inicios de la introducción de este medio de prueba en la práctica forense pe-
nal, se llegó a criticar por parte de juristas norteamericanos y alemanes la facilidad con que se
aceptaban estos análisis por los tribunales como pruebas irrefutables, cuando se manifestaron
serias dudas sobre su credibilidad y fiabilidad, como pone de manifiesto ROMEO CASABO-
NA, C. Mª, Los perfiles de ADN en el proceso penal: novedades y ..., op. cit., pág. 419.
23 Vid., el estudio que hace LOPEZ-FRAGOSO de lo que es o debería ser la «libre valoración»,
con análisis del trabajo de VAZQUEZ SOTELO y de la STS de 15 de diciembre de 1981.
LOPEZ-FRAGOSO parece convenir con VAZQUEZ SOTELO en que hoy día no puede per-
mitirse que el tema del control sea fundado en las denominadas máximas de la experiencia.
Vid., LOPEZ-FRAGOSO ALVAREZ, T., Principios y límites..., op. cit., pág. 192.
24 Por sí sola, la presencia de una concordancia entre el perfil de ADN de un individuo de la base
de datos y el ADN de un vestigio hallado en la víctima o en la escena del crimen no debe ser
suficiente para asegurar que se trata de la misma persona. En combinación con otras pruebas,
suelen alcanzarse, eso sí, valores elevadísimos de probabilidad. Vid., GUILLEN VAZQUEZ,
M.; PESTONI, C.; y CARRACEDO, A., Bases de datos de ADN con fines de investigación
criminal..., op. cit., pág. 140 y ss.
25 ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares.
Granada, 2008, pág. 48.
26 STS de 13 de julio de 1992.
haber cometido el crimen. Una posibilidad entre 50.000 tiene una importancia escasísi-
ma para que se considere a esta persona culpable».
Ninguno de estos argumentos es correcto separado uno del otro y han sido de-
nominados la falacia del fiscal y la falacia de la defensa, y según cómo se presenten los
resultados, se puede caer espontáneamente en una de las dos falacias. Y si se presenta
simplemente uno de los dos argumentos, la mayoría de las personas pensarán que es
correcto.
4. Conclusiones
En definitiva, debemos insistir en que el juzgador deberá valorar el indicio que
arroja el análisis del ADN a la luz de los otros indicios que han de concurrir para poder
admitir como probado el hecho que se presume acaecido según el indicio genético: la
posibilidad de la presencia de una determinada persona en un determinado lugar.
Con todo, hoy nadie discute una acusación basada en huellas dactilares, ni en
el ADN, pero la persona que va a ser acusada de este modo tan grave, tiene derecho a
defenderse al mismo nivel, en una segunda lectura del principio de igualdad de armas
en el proceso y en una correcta interpretación de los resultados de este tipo de pruebas
biológicas. Por ello es necesario que los llamados a aplicar la ley conozcan estas técnicas
y puedan hacer una correcta valoración de sus resultados, sin que pueda considerar a
aquéllas como el sancta santorum inapelable del mundo probatorio31.
31 ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares.
Granada, 2008, pág. 60.
RESUMEN: Analiza esta comunicación la clásica figura del árbitro especialista: la relación entre
perito y árbitro. En este contexto analizamos desde el punto de vista orgánico y funcional las figuras
del perito y del árbitro y las posibilidades de hibridación de las mismas. Finalmente y razonando en
torno a las máximas de experiencia concluimos con una propuesta en la línea de la cualificación
técnica del árbitro.
PALABRAS CLAVE: Proceso civil, prueba, prueba pericial civil, perito, árbitro, árbitro especialista,
máximas de experiencia.
estar sometidos en el ejercicio de su profesión (art. 13); y por supuesto, que son ellos
quienes deben dictar el laudo (arts. 34 y ss.)1.
Pensamos que es buen criterio para desentrañar la quintaesencia de la figura
del árbitro atender a los motivos de anulación del laudo arbitral referidos en el art. 41
LA y ver en cuáles de ellos la nulidad del laudo es consecuencia del ser o del actuar del
árbitro2. Y en este sentido es de reseñar la presencia del árbitro en todos los motivos de
anulación salvo en el primero. Así, se podrá peticionar la anulación del laudo cuando
la parte no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro (art. 41.1.b);
si los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión (art. 41.1.c);
en el caso de que la designación de los árbitros no se ha ajustado al acuerdo entre las
partes o a la Ley de Arbitraje (art. 41.1.d); y cuando los árbitros han resuelto sobre
cuestiones no susceptibles de arbitraje o contra el orden público. Esta relación de su-
puestos podrían sistematizarse en dos: la vulneración de los derechos de las partes en
la designación de los árbitros y la infracción por parte de los árbitros de las exigencias
legales para dictar el laudo.
Y esto es así porque el árbitro no es sino un «árbitro juzgador»: quien debe dictar
el laudo, resolver el conflicto, desempeñar una función jurisdiccional3 con todas sus con-
secuencias. Entre otras la eficacia de cosa juzgada de su decisión (art. 43 LA)4.
1 Es interesante la referencia al art. 423 CP, que incluye al árbitro entre las «personas que
participan en el ejercicio de la función pública» respecto del delito de cohecho. MONSE-
RRAT QUINTANA, A., «Los árbitros. Estatuto. Nombramiento. Recusación. Competencia
arbitral», Revista de Derecho Procesal Civil y Mercantil, nº 14, marzo de 2005, p. 8.
2 Menos nos dice al respecto la eventual revisión del laudo. Al respecto GASCÓN INCHAUS-
TI, F., «Demanda de revisión frente a laudo por ausencia de imparcialidad en el árbitro; carga
de acreditar el dies a quo del plazo de revisión (TS 1ª S. 17 de enero 2001)», Tribunales de
Justicia, nº 8-9, agosto-septiembre, 2002, pp. 74-78.
3 Repetidamente citada y comúnmente conocida la STC (Pleno) núm. 62/1991 de 22 marzo
(BOE núm. 98 de 24 de abril) FJ 5, en la que se califica el arbitraje como un «equivalente
jurisdiccional», mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la
jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los
efectos de la cosa juzgada).
4 Eficacia de cosa juzgada que como subraya MORENO CATENA tiene lugar sin necesidad de
homologación o reconocimiento por parte de ningún órgano del Estado. Y es una decisión
imperativa, obligatoria y se pueden ejecutar forzosamente, pero el órgano encargado de la
ejecución es el juez. MORENO CATENA, V. Derecho Procesal Civil. Parte Especial (con Va-
lentín Cortés Domínguez). Tirant lo Blanch. Valencia, 2013, p. 342.
5 Nos ofrece un buen ejemplo el arbitraje de consumo que exige la previa acreditación de los
árbitros. En concreto, el art. 17 del RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el
Sistema Arbitral de Consumo (BOE núm. 48, de 25 de febrero) dispone que «la acreditación
de los árbitros para participar en los órganos arbitrales del Sistema Arbitral de Consumo
se realizará por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo en la que hayan de interve-
nir, atendiendo a los requisitos de honorabilidad y cualificación establecidos por el Consejo
General del Sistema Arbitral de Consumo (…).Tales requisitos, de carácter objetivo, serán
públicos».
6 Como supuesto paradigmático, la página web del Tribunal Arbitral de Barcelona señala en-
tre sus ventajas la «especialidad», explicando que «los árbitros designados por el TAB son
profesionales especialistas en la materia jurídica que es objeto de arbitraje y conocedoras del
sector de negocio en el que se desarrolla la actividad (Criterios de cualificación). Con ello se
garantiza la calidad de los laudos (equivalentes a sentencias judiciales) porque las decisiones
están basadas en el conocimiento profundo de la materia y en la experiencia profesional en el
sector» (http://tab.es/index.php?option=com_content&view=article&id=22&lang=es. Con-
sulta del 06-09-2017).
7 Nos sumamos a las autorizadas palabras de MERINO MERCHÁN cuando se decanta abier-
tamente por la especialización de los árbitros: «no se puede ser árbitro de todo. Hay árbitros
expertos en materia financiera, inmobiliaria, energía, seguros, etc. El árbitro especializado de
estas materias resolverá el fondo de la controversia con solvencia». Entrevista publicada en
http://www.lawyerpress.com/CIMA/CIMA_2907_15_001.html. Consulta del 06.09.2017.
8 Lo es y lo ha sido. Entre otros muchos ejemplos, es ilustrativa la figura del perito dirimente
a la que se refiere GUASP en su estudio sobre el arbitraje en España. Con remisión a los arts.
327 y 407 del CCom se hace referencia a esta figura en la cual se liga al parecer de esos peritos
el resultado de la discusión, de tal modo que se establece que el criterio que tiene que tenerse
en cuenta, por ejemplo, por el juez, en el fallo, es el criterio exteriorizado por los peritos al
conocer de la materia en que se discute. Por ese motivo, el juzgador no disfruta de la libre
valoración sobre una prueba pericial que le es vinculante. GUASP DELGADO, J. El arbitraje
en el Derecho español. Bosch, Barcelona, 1956, pp. 68-69.
neidad de su perfil jurídico. Y, por qué no, también en su cualificación técnica. De esa
manera, y atendiendo al entorno económico en que también se mueve el arbitraje ha-
bríamos alcanzado poco menos que la piedra filosofal de la justicia: un juzgador que
integra la ciencia del juez y del perito.
9 Y así, el art. 15.1 LA dispone que «salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes
que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por árbitro único
se requerirá la condición de jurista al árbitro que actúe como tal.
Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno
de ellos tenga la condición de jurista».
10 El art. 34.1 LA dispone que «los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han auto-
rizado expresamente para ello». Al respecto, SANJURJO RÍOS, E.I. «El arbitraje de equidad
contra las cuerdas», La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011 (Dirigido por Juan Damián
Moreno). La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011, pp. 69 y ss.
11 Tan es así que en el art. 41.1.b) LA se recoge como segundo supuesto para la anulación del
laudo que alguna de las partes «no ha sido debidamente notificada de la designación de un
árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer
sus derechos».
12 En los apartados siguientes se impone al árbitro la carga de manifestar «todas las circunstan-
cias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia», tanto
las existentes al momento del nombramiento como las que resulten sobrevenidas. Y todo esto
sin perjuicio del derecho a la recusación del árbitro que tienen las partes por la invocación de
esas misma «dudas justificadas».
13 Subraya LORCA NAVARRETE la indicación de la Exposición de Motivos de la LA en el sentido
de que la imparcialidad y la independencia se exigirá «al margen de quien los hay designado».
LORCA NAVARRETE A.M., «Algunas anotaciones sobre la garantía de la independencia e impar-
cialidad del árbitro. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje Tomo XXI, 3 AÑO 2009, p. 579.
14 Sobre esta cuestión y por extenso SANJURJO RÍOS, E.I., La prueba pericial civil. Procedi-
miento y valoración. Reus, Madrid, 2013, pp. 21 y ss.
15 Así está dispuesto en el art. 124 LEC, de manera que:
«1. Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser recusados, en
los términos previstos en este capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a los peritos
titulares como a los suplentes.
2. Los peritos autores de dictámenes presentados por las partes sólo podrán ser objeto
de tacha por las causas y en la forma prevista en los artículos 343 y 344 de esta Ley,
pero no recusados por las partes».
árbitro y perito se acentúan. Y entendemos que esto es así hasta el punto de hacer im-
posible esa hibridación de figuras. Ciertamente, por el hecho de coincidir en una caracte-
rística dos realidades esencialmente diversas no podrán ser equiparables o identificables.
Efectivamente hay esa diversidad esencial. Como hemos indicado al principio de
estas líneas, de la Ley de Arbitraje se puede colegir que el árbitro no es sino quien debe
dictar el laudo, resolver el conflicto, desempeñar una función jurisdiccional con todas sus
consecuencias que incluye la cosa juzgada en su decisión. El árbitro no es simplemente
«imparcial». Fundamentalmente es un «juzgador imparcial».
En cambio, siguiendo a SANJURJO RÍOS, no hemos de perder de vista que la fun-
ción que el perito viene a desarrollar en el proceso arrojando sus conocimientos científicos,
artísticos, técnicos o prácticos al objeto litigioso es el de contribuir a formar la convicción
del juez, algo que no lo diferencia del resto de medios probatorios16. Y es que, si al principio
de estas líneas decíamos que el árbitro era un árbitro juzgador hay que asumir que el perito
es un «tercero informador» un técnico, un especialista, que desde una posición imparcial
aporta su ciencia como quien sabe, pero no como quien juzga. Y es que hay que considerar
que si el ideal del árbitro especialista o árbitro-perito puede gozar de ventajas, no hay que
descartar las bondades de la diversificación de figuras: un perito que aporta al caso sus co-
nocimientos con la imparcialidad de quien no tiene que juzgar; y un juez especializado en
lo que realmente tiene que ser su «pericia»: la de juzgar17.
16 SANJURJO RÍOS, E.I. «La imparcialidad como garantía del proceso judicial. Especial con-
sideración al tratamiento de la imparcialidad por la LEC en los peritos», Justicia. Revista de
Derecho Procesal, 2015 núm. 2, pp. 190-191.
17 Lo cual no es poco. Pensamos que es prudente no olvidar los riesgos de la hibridación de
funciones. Tenemos un buen ejemplo en la SAP P (Sec. 1ª) de 7 de marzo de 2011 (ROJ: SAP
P 82/2011) FJ 2. Se resuelve en aquella sentencia la anulación de un laudo dictado por un
árbitro técnico en la materia objeto de controversia (con arreglo, eso sí, a la normativa que
regía aquel arbitraje) pero no jurista y quizá falto de la idoneidad para juzgar. Poco pide la
LA a un proceso que se inspira en el principio de libertad procedimental. Pero aun así, en
aquella ocasión se anula el laudo porque «en el presente caso, el arbitraje se ha desarrollado
sin demanda ni contestación. El árbitro, según se desprende de su propia documentación, ha
sustituido tales actos alegatorios por entrevistas personales a las partes pero sin constancia
escrita de sus alegaciones y sin que conste que la respectiva parte contraria ha conocido lo
alegado por la otra ante el árbitro con el déficit que supone para la respectiva alegación y
aportación probatoria». En fin, una evidente falta (una impericia) frente a los principios de
audiencia y contradicción exigidos por el art. 24 LA.
infranqueable entre árbitros y peritos. Básicamente porque pensamos que esa frontera
es necesariamente permeable.
La permeabilidad viene de la mano de las máximas de experiencia ya que, por un
lado, éstas son básicamente la aportación del perito; y por otro, las máximas de experien-
cia (propias o ajenas) son esas «premisas mayores» sobre las que el juzgador (el árbitro)
construye su decisión. Siguiendo a ABEL LLUCH18 es pacífico distinguir ente máximas
de experiencia común y técnica. Diferenciación ésta que no es meramente académica ya
que en relación con su tratamiento procesal, las máximas de experiencia técnicas serán
aportadas por los peritos y de impugnarse precisarán de la prueba pericial; mientras que
las máximas de experiencia comunes no precisan de alegación y prueba, pues se trata de
reglas no jurídicas que forman parte de los conocimientos propios de una persona del
nivel cultural del juez.
Llegados a este punto, la cuestión pasa a ser, claramente, en dónde está «el nivel
cultural del juez» siendo este un estándar relativo y que deja margen a que el referido
criterio se traduzca en un «alto nivel cultural», lo cual nos vuelve a asomar a las ventajas
de nuestro árbitro-perito.
Pero nuestra propuesta no es la hibridación, que como hemos indicado puede ser
causa de carencias, principalmente jurídicas, que finalmente podrán acarrear la nulidad
de los laudos. Nuestra propuesta integradora se orienta en la línea formativa, que final-
mente acaba siendo la panacea del progreso. En concreto apostamos por la especializa-
ción del árbitro jurista, ya sea por las otras titulaciones que ostente y que acrediten esa
formación, ya por la formación ad hoc que puedan recibir dichos árbitros de los peritos,
colegios profesionales o instituciones (en muchas ocasiones dedicadas a la formación e
investigación) que desempeñan esta función técnica forense.
No descartamos la otra posibilidad: la formación jurídica del perito, pero no la to-
maríamos como primera opción. Primeramente porque es fácil pensar que la formación
jurídica no pasa de ser el conocimiento de la Ley de Arbitraje. Y para cualquier jurista es
evidente que nada más lejos de la realidad, siendo muy sencillo adivinar los problemas
que puede acarrear ese error. Y en segundo lugar por razón de la eficiencia que debe
presidir la actividad arbitral (y judicial), ya que la nulidad del laudo, con arreglo a los
motivos que se recogen en el art. 41 LA está fundamentalmente ligada a deficiencias
jurídicas en el procedimiento arbitral o en el laudo.
18 ABEL LLUCH vincula las reglas de la sana crítica a las máximas de experiencia, que podrían
entenderse como la premisa mayor del silogismo judicial. Al respecto y por extenso ABEL
LLUCH, X. Las reglas de la sana crítica. La Ley, Las Rozas (Madrid), 2015, pp. 86 y ss.
RESUMEN: Los criterios Daubert para la admisión de la prueba pericial en Estados Unidos se con-
tienen en tres sentencias que se conocen como la «trilogía Daubert» y han supuesto la modificación
del art. 702 de las Federal Rules of Evidence. El objetivo de la presente comunicación consiste
en determinar que dichos criterios de admisión de prueba en Estados Unidos son similares a los
criterios doctrinales y jurisprudenciales que ayudan al juez español para valorar la prueba pericial en
España, más allá de la regulación sobre la valoración de la prueba, contenida en el art. 348 LEC.
1. Introducción
La idea para redactar el presente comentario surgió en una sesión del curso «Neu-
rociencia para juristas», organizado por el Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona, al
que tuve la oportunidad de asistir. En el curso de una de sus sesiones, la ponente men-
16 Rule 702. Testimony of Experts: If scientific, technical, or other specialized knowledge will
assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness
qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify
thereto in the form of an opinion or otherwise».
17 522 US 136 (1997), cuyo texto podemos encontrar en https://supreme.justia.com/cases/
federal/us/522/136/case.html, visitada el 08 de septiembre de 2017.
18 526 US 137 (1999), cuyo texto podemos encontrar en https://supreme.justia.com/cases/
federal/us/526/137/case.html, visitada el 08 de septiembre de 2017.
19 Vid. SANDERS, JOSEPH, «La paradoja de la relación…», op.cit., pp. 101-102.
bilidad –de los principios que subyacen a la presentación de una propuesta–. El enfoque,
por supuesto, debe ser únicamente en los principios y la metodología, no en las conclu-
siones que ellos generan»20.
La relación entre metodología y conclusiones fue tomada en consideración en la
sentencia General Electric Co. c. Joiner21, ya que algunos tribunales se basaban en las
conclusiones de la pericia para inadmitirla, cuando lo que deberían haber llevado a cabo
es analizar la concreta metodología empleada por parte del perito, esto es, si las bases de
apoyo de las conclusiones son fiables, añadiéndose que «debido a que las Reglas Federa-
les sobre la Prueba que rigen la prueba pericial muestran una preferencia por la admisi-
bilidad, aplicamos un estándar particularmente riguroso de la revisión de la exclusión de
la prueba pericial por parte del juez»22.
Asimismo e, insistimos, muy resumidamente, la sentencia Kumho Tire Co., Ltd.
v. Carmichael23 revisó el siguiente aspecto de la sentencia Daubert: si el criterio de admi-
sibilidad de Daubert se aplicaba solamente a la prueba «científica», o bien su uso debía
extenderse a todo tipo de prueba pericial, concluyendo la sentencia que los criterios Dau-
bert debían aplicarse a toda prueba pericial, añadiendo que el criterio de admisibilidad
que debe utilizar el juez debe centrarse en «el caso que nos ocupa» y, en consecuencia, no
debe basarse en grandes principios o teorías generales24.
20 Vid. 509, U.S. 579 (1993), pp. 594-595. El fundamento dice lo siguiente (notas a pie
de página omitidas): «The inquiry envisioned by Rule 702 is, we emphasize, a flexible
one. Its overarching subject is the scientific validity –and thus the evidentiary relevance
and reliability– of the principles that underlie a proposed submission. The focus, of
course, must be solely on principles and methodology, not on the conclusions that they
generate».
21 Básicamente, en dicha sentencia se discutía si el cáncer de pulmón que padecía el Sr. Joiner
había sido producido por su exposición al PCB (bifenilos policlorados), y no a otros elementos
(«furanos» y «dioxinas»), mientras trabajaba para la mercantil General Electric Co., Ltd. Los
hechos constan descritos en 522 US 136 (1997), pp. 139-141 del pdf generado.
22 Vid. General Electric Co. v. Joiner, 522 US 136 (1997), p. 140: «[b]ecause the Federal
Rules of Evidence governing expert testimony display a preference for admissibility, we
apply a particularly stringent standard of review to the trial judge’s exclusion of expert
testimony».
23 Los demandantes de Kumho Tire resultaron heridos cuando el neumático trasero derecho de
su camioneta estalló, y se sostuvo que dicho neumático presentó un defecto de fabricación,
constituyendo el quid de la cuestión la causa de la separación de la banda de rodadura del
neumático del cinturón de acero del canal de la llanta. Vid. SANDERS, JOSEPH, «La paradoja
de la relación…», op.cit., pp. 107-108.
24 Vid. SANDERS, JOSEPH, «La paradoja de la relación…», op.cit., pp. 108-109. El razonamiento
detallado se encuentra en la sentencia Kumho Tire v. Carmichael, 526 US 137 (1999), pp. 139-
141 del pdf generado.
universitarios para que el propio perito recupere el prestigio profesional que tenían antaño,
y (iii) como complemento del anterior punto, sugiere mejorar el sistema de responsabilidad
deontológica del perito.
33 Vid. ABEL LLUCH, XAVIER, «La valoración de la prueba en el proceso civil», editorial La
Ley, Madrid, 2014, pp. 131-134. Del mismo autor, «Derecho probatorio», op.cit., pp. 728-741.
Asimismo, vid. NIEVA FENOLL, JORDI, «La valoración de la prueba», Editorial Marcial
Pons, Madrid, 2010, pp. 290-299.
34 Vid. ABEL LLUCH, XAVIER, «La valoración de la prueba en el proceso civil», op.cit., p.
131. Del mismo autor, «Derecho probatorio», op.cit., pp. 728-729. MONTERO AROCA,
JUAN, «La prueba en el proceso civil», 7ª edición, Editorial Civitas, Cizur Menor (Navarra),
2012, p. 386; NIEVA FENOLL, JORDI, «La valoración de la prueba», op.cit., pp. 288-290;
SEOANE SPIEGELBERG, JOSÉ LUIS, «La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000, Disposiciones Generales y presunciones», 2ª Edición, editorial Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2007, p. 407-408.
35 Vid., por ejemplo, STS de 20 de mayo de 2016 (RJ 2016\3682), f.j. 3º; SSAP Las Palmas, de 3 de
junio de 2016 (JUR 2016\154608), f.j. 2º; Madrid de 30 de enero de 2012 (JUR 2012\104415),
f.j. 61º; Málaga, de 30 de noviembre de 2010 (JUR 2011\95725), f.j. 2º; y Vizcaya de 24 de
noviembre de 2005 (JUR 2006\71059), f.j. 2º.
36 Vid. ABEL LLUCH, XAVIER, «La valoración de la prueba en el proceso civil», op.cit., p. 132.
Del mismo autor, «Derecho probatorio», op.cit., pp. 730-737. MONTERO AROCA, JUAN,
«La prueba en el proceso civil», op.cit., pp. 385-386; NIEVA FENOLL, JORDI, «La valoración
de la prueba», op.cit., pp. 288-290; SEOANE SPIEGELBERG, JOSÉ LUIS, «La prueba en la
Ley de Enjuiciamiento Civil…», op.cit., pp. 409-410.
37 Vid., por ejemplo, STS de 15 de diciembre de 2013 (RJ 2015\5747), f.j. 3º; SSAP Barcelona
de 2 de noviembre de 2016 (AC 2016\2107), f.j. 13º; Málaga de 31 de marzo de 2010 (JUR
2011\210618), f.j. 4º; Málaga, de 28 de enero de 2009 (JUR 2009\198965), f.j. 2º.
38 Vid. ABEL LLUCH, XAVIER, «La valoración de la prueba en el proceso civil», op.cit., p. 132.
Del mismo autor, «Derecho probatorio», op.cit., p. 733. MONTERO AROCA, JUAN, «La
prueba en el proceso civil», op.cit., pp. 385-386; SEOANE SPIEGELBERG, JOSÉ LUIS, «La
prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil…», op.cit., pp. 408-409
39 Vid., por ejemplo, SSAP A Coruña, de 22 de junio de 2017 (JUR 2017\202428), f.j. 2º; Las
Palmas, de 3 de junio de 2016 (JUR 2016\154608), f.j. 2º; y A Coruña, de 31 de marzo de 2015
(AC 2015\737), f.j. 3º.
40 Sobre la intervención del perito en el acto de la vista, vid. el excelente comentario de CARLOS
DE MIRANDA en el presente libro, titulado «Problemas que plantea la intervención del
perito en el acto del juicio o vista».
han sido aplicadas previamente, son relevantes y están generalmente aceptadas por la
comunidad científica internacional, y que contenga información sobre su posible nivel
de error41.
En definitiva, y a modo de conclusión, quisiera reiterar que la doctrina contenida
en la «trilogía Daubert», que llevó consigo la modificación del art. 702 de las Federal
Rules of Evidence, establece unos criterios que vinculan al juez americano para admitir a
trámite la prueba pericial propuesta por cualquiera de las partes, indicados en el texto de
este breve estudio. Alguno de dichos criterios, lejos de ser totalmente ajenos para nues-
tro derecho, estimo que encajan con los modelados y trabajados por parte de la doctrina
y la jurisprudencia españolas, en desarrollo e interpretación del art. 348 de la Ley de En-
juiciamiento Civil, con lo que espero haber acercado un poco la doctrina norteamericana
a la realidad doctrinal y jurisprudencial españolas.
RESUMEN: El derecho a la asistencia de intérprete en las actuaciones judiciales, así como la po-
sibilidad de obtener la traducción de las más esenciales o, en determinados casos, los contenidos
básicos o el resumen de una resolución judicial, exige analizar el papel que juega en el proceso
penal el traductor e intérprete. La similitud de estos profesionales con los peritos judiciales lleva a
aplicar instituciones procesales en los mismos términos, pero hay otras que les son ajenas. Las
reformas de la LECrim tras las Directivas de la UE han ampliado el papel del intérprete a fases pre-
procesales y a la víctima, de modo que el ámbito de actuación abarca más momentos que los de
los peritos judiciales, con lo que su función y finalidad que se aleja.
PALABRAS CLAVE: Intérprete, traductor, perito, proceso penal, colaborador judicial, experto.
SUMARIO: 1. Concepto y naturaleza jurídica del perito judicial. 2. Aplicación de aspectos del pe-
rito judicial a traductores e intérpretes. 2.1. Cualificación y selección del traductor e intérprete. 2.2.
Órgano colaborador o auxiliar de la Administración de Justicia: carácter público de la asistencia de
intérprete. 2.3. Medio de prueba vs. elemento del derecho de defensa. 3. Necesidad de determi-
nación del estatuto jurídico propio de traductores e intérpretes.
se trata de un experto que incorpora información adicional que ayuda a las partes o al
juez en la defensa y en la toma de decisiones respectivamente. Su función se justifica
por los conocimientos específicos, cualificados sobre una materia, para lo cual colabora
con el juez penal durante la investigación, y sirve de medio de prueba de las partes como
elemento argumentativo en la defensa para lograr la convicción del juez sobre determi-
nados hechos.
Por dicho motivo, el perito ha sido considerado como un medio de prueba, o más
concretamente, el informe o dictamen que emite, pero también como un auxiliar o co-
laborador del juez, en la medida en que éste puede acudir a un profesional para aportar
conocimientos de los que carece, y así trasladar máximas de experiencia específicas a la
decisión de la controversia1.
La incorporación en los ordenamientos procesales penales de la figura del intér-
prete o del traductor ha traído una cierta ambigüedad en su naturaleza jurídica. La razón
estriba en la regulación conjunta que en ocasiones se realiza. A tal efecto, podemos en-
tender que el intérprete difiere levemente de la figura del perito en tanto que no aporta
conocimientos específicos, técnicos, artísticos o prácticos que ayuden al juez a decidir so-
bre la culpabilidad o no del acusado. No obstante, estamos hablando de un tertius genus
necesario en el proceso penal cuando quien comparece como parte no conoce la lengua
en que se desarrollan las actuaciones.
La reforma de la LECrim de 2015 ha incrementado el papel de intérpretes y tra-
ductores en el proceso penal, dotándoles de una nota de esencialidad en el derecho de
defensa. Ahora bien, el marco jurídico debe diferenciarse del perito por diversas razones.
1 Sobre las controversias relacionadas con su naturaleza, ABEL LLUCH, X., «La prueba pe-
ricial», en La prueba pericial, dir. Abel Lluch, X. y Picó i Junoy, J., Bosch Editor, Barcelona,
2009, pp. 26-30.
2 No obstante, quedaría por definir cuándo tiene una actuación de carácter público y cuándo
está fuera del proceso. Son situaciones que tienen relación con la asistencia preprocesal y
también la asistencia a la víctima de los delitos.
3 STS (Sala 2ª), de 14 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1287/2014).
4 STS (Sala 2ª) de 17 de junio de 2014 (ROJ: STS 2459/2014).
ha quedado identificada con un título oficial o incluso sin título oficial cuando el carácter
de la pericia no dispusiera de estudios oficiales (art. 457 LECrim).
En cuanto a traductores e intérpretes, la reforma de la LECrim remite al juez
que los designa, a listados elaborados en la Administración competente. Ahora bien, no
se dice nada en concreto de su cualificación. Únicamente, la L.O. 5/2015 por la que se
modifican disposiciones en estas materias, prevé la creación de un Registro Oficial de
Traductores e Intérpretes, derivando los requisitos de cualificación de acceso al mismo a
las normas reglamentarias5.
Hasta la fecha no se ha creado ningún Registro, por lo que las disposiciones re-
lativas a la cualificación de peritos serían aplicables por analogía a estos profesionales.
La consecuencia de esta característica está en el control que se efectúa por el órgano
judicial y por las partes procesales de la labor del intérprete o traductor. En el caso de los
peritos, las partes pueden cuestionar su cualificación y conocimiento específico, pero casi
siempre se partirá de la titulación oficial al efecto, lo cual constituye un primer filtro.
Incluso pueden presentar otra pericial contradictoria. En cambio, en caso de traductores
e intérpretes, el art. 124 LECrim deja en manos de la valoración del juez y de las par-
tes, la posible inexactitud de la traducción o interpretación6. Para ello, puede nombrar o
hacerse asistir de nuevos profesionales. En este aspecto, se produce el acercamiento a la
figura del perito en cuanto se puede llevar a cabo un contradictorio de la actividad del
profesional, incluso con carácter de prueba pericial7. También es similar la posibilidad de
indagar sobre los conocimientos concretos de la lengua del intérprete o traductor, a fin
de determinar la fiabilidad en su actuación8. Pero la ausencia de normativa puede afectar
al derecho de defensa en casos concretos, ya que son muchas las cuestiones que se dejan
a criterio judicial.
representa una manifestación del derecho de defensa del investigado o del acusado. Ello
es cierto hasta un punto, ya que la necesidad de su servicio la puede tener cualquier otro
profesional que interviene en el proceso; desde el juez, pasando por un perito que practi-
ca una entrevista psicológica, como el Ministerio Fiscal, abogados, la Policía, testigos, etc.
Además, su actuación no queda reducida a momentos tan específicos como la detención,
o el juicio oral, sino que debe extender su labor a fases preprocesales, víctima, y a más
diligencias procesales.
Por ello, entendemos que su naturaleza está identificada con la de colaborador y
auxiliar de la Administración de Justicia, aunque a veces lo hemos acercado a la figura
del perito9. La nota de imparcialidad y confidencialidad tendrían que ser suficientes para
no asociar su función con los intereses de ninguna de las partes. Precisamente éste es
uno de los problemas que se suscitan en la práctica, y es la posibilidad de que un mismo
intérprete lleve a cabo su labor respecto de varios investigados, e incluso también de la
víctima.
En términos de garantías, y si comprobamos su actuación, la imparcialidad y con-
fidencialidad constituyen notas esenciales para que un mismo intérprete asista a todos
aquellos que tienen una lengua común en el proceso sin merma de garantías procesales.
Con ello se potencia la celeridad en el proceso y se abaratan los costes de asignar un in-
térprete a cada parte procesal. Así, el intérprete es un mero transmisor, un canal necesa-
rio que no debe incorporar a la comunicación elementos subjetivos. Por ejemplo, para los
traductores no se cuestiona tanto dicha imparcialidad, en especial por la separación del
componente humano. De ahí la exigencia de formación específica en actuaciones judicia-
les y fuera del ámbito de los tribunales. La defensa la asume el abogado, y el intérprete
es canal de comunicación.
9 Así se ha manifestado el TS en STS (Sala 2ª), de 14 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1287/2014),
en la que incluso se analiza la posibilidad de hacer uso de dos intérpretes como vía de control
de la fiabilidad de la traducción, cosa que rechaza en la línea que también existe respecto de
la pericial.
10 NIEVA FENOLL, Derecho Procesal III. Proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 338.
11 PILLADO GONZÁLEZ, E., y RECIO JUÁREZ, M., «Los derechos del investigado a ser asis-
tido de intérprete y a la traducción de documentos tras la L.O. 5/2015, de 27 de abril», en
Nuevos horizontes del derecho procesal, coord. Jimeno Bulnes, M. y Pérez Gil, J., 2016, p.
894, consideran la necesidad de conocer la naturaleza jurídica de la figura del intérprete y
traductor.
12 STS (Sala 2ª), de 3 de junio de 2015 (ROJ: STS 2563/2015), donde se remarca el art. 231.5
LOPJ que ha pasado de exigir al intérprete juramente o promesa, a remitir a las normas
procesales en general. Se pondera en la resolución la ausencia de formalismos y la necesidad
de agilizar los interrogatorios. También STS (Sala 2ª), de 14 de marzo de 2014 (ROJ: STS
1287/2014).
13 Así, STS (Sala 2ª), de 17 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 3882/2014).
PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, proceso civil, aportación dictámenes, juicio ordinario.
SUMARIO: 1. Principio General. 2. Excepciones. 2.1. Dictámenes que no se pudieron aportar con
los escritos rectores. 2.2. Dictámenes a raíz de la contestación a la demanda. 2.3. Dictámenes a
raíz de lo alegado en la audiencia previa. 3. Conclusión.
1 Picó i Junoy, Joan: La aportación del dictamen pericial (el labyrinthus peritiae). Ed. VLEX
nº 188087, identifica hasta doce momentos distintos en que es posible la aportación de un
informe pericial, conforme a nuestra LEC.
igualdad de armas que debe presidir el proceso civil y obviando los supuestos de aporta-
ción de informes periciales como diligencia final.
1. Principio general
En sede de «Disposiciones comunes a los procesos declarativos» (Título I del Libro
II de la LEC), el Capítulo III regula la «presentación de documentos, dictámenes, infor-
mes y otros medios e instrumentos».
Dentro de dicho capítulo, el artículo 265.4 LEC impone la regla general de aporta-
ción de los dictámenes periciales junto con la demanda o la contestación, al señalar que:
«1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:
(…) 4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley».
Tal principio general se ve corroborado, ya en sede del Capítulo VI («De los me-
dios de prueba y las presunciones»), por lo dispuesto en el art. 336.1 LEC, conforme al
cual:
«1. Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por
ellos designados, y que estimen necesarios para la defensa de sus derechos, ha-
brán de aportarlos con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el artículo 3372».
Dice, al respecto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala
Civil y Penal, de 17 de diciembre de 2012, que:
«por lo que se refiere a la aportación de los dictámenes periciales elaborados por
los peritos escogidos por las partes, según la mencionada jurisprudencia, la regla
general en esta materia se encuentra en los arts. 265.1.4º y 336.1 LEC , que esta-
blecen que deberán ser incorporados al proceso con la demanda, con la contesta-
ción y –aunque no se diga expresamente– con la reconvención y la subsiguiente
contestación que pudiere hacer el actor principal, a fin de que la contraparte co-
nozca desde el primer momento el fundamento de las pretensiones de contrario
y, en su caso, pueda impugnarlas, tratándose éste de un plazo preclusivo ( art.
269.1 y 271.1 LEC )».
2. Excepciones
Dos son las excepciones legalmente previstas a tal principio general, (i) el anuncio
de dictámenes en los escritos rectores, y (ii) la aportación de dictámenes en función de
actuaciones procesales posteriores a la demanda.
Tales excepciones deben tener en cuenta el resto de requisitos contenidos en el
artículo 336 LEC:
a) Que «3. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda
dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumpli-
damente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición
de aquélla hasta la obtención del dictamen». Es decir, a sensu contrario, la no
aportación de dictámenes con la demanda es una posibilidad restringida a la acre-
ditación por la actora de que no podía demorarse la interposición de la demanda
hasta tener preparado el informe.
b) Y que «4. El demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contes-
tación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos
dentro del plazo para contestar». Es decir, cualquier excepción a la regla general
ha de venir suficientemente justificada.
Partiendo de esas dos premisas, las excepciones al principio general de aportación
con el escrito rector se circunscriben a tres posibilidades, (i) la aportación de dictámenes
que no se pudieron aportar con demanda o contestación, (ii) aquéllos cuya relevancia se
ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones del demandado en la contestación
a la demanda, y (iii) la aportación de dictámenes cuya necesidad venga suscitada por lo
alegado y pretendido en la audiencia previa. Veámoslos separadamente:
3 Op. Cit.
Luego, sólo en el caso de que no se haya podido disponer antes del informe, podrá
aportarse «para su traslado a la parte contraria (…) en todo caso cinco días antes de
iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario» (art. 337.1 LEC).
Tres cuestiones resultan de ello:
a) En primer lugar, que se trata de un plazo procesal, siéndole de aplicación lo dis-
puesto en los artículos 130 y ss LEC, y en especial el art. 133.2 LEC, en el sentido
que se trata de días hábiles. En términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid, Sección 10ª, de 18 de abril de 2017:
«término que como plazo procesal que es, ha de calcularse por días completos ,
excluyendo los inhábiles por exigencia del art 133.2 LEC y, en una interpretación
literal de la norma, no tomar en consideración el día de la audiencia previa (1 de
octubre de 2013), con lo que el vencimiento del plazo en el supuesto que nos ocu-
pa acaecería el día 30 de septiembre y haciendo cuenta regresiva,– excluyendo
por inhábiles los días 29 y 28– la aportación de los documentos el lunes anterior
día 23 de septiembre implica la observancia del lapso de tiempo exigido, tanto
si se excluye el día de la presentación, como si se incluye el mismo, por cuanto
que no se hace depender este plazo de ningún acto de comunicación previo, que
es el caso contemplado en el art 133.1, sino que se computa de forma autónoma
al tener como único referente el momento de celebración de la audiencia previa,
siendo éste último el modo de recuento adoptado por el TS en su Auto 152/2013,
de 8 de enero».
b) No cabe, en cambio, la aplicación del plazo de gracia del art. 135.5 LEC. En este
sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 4
de octubre de 2013 que:
«De forma añadida, cabe apuntar que no se presentó el dictamen cinco días an-
tes de la audiencia previa, pues en esos días solo han de computarse los hábiles,
lo que supone que debió presentarse, como tarde, el viernes 17 de junio, sin que
aquí resulte aplicable la prolongación del plazo hasta las quince horas del día
siguiente (artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues hablamos de un
plazo contado hacia atrás, en contra del supuesto habitual».
c) A nuestro juicio, el plazo de cinco días debe mediar no sólo entre la presentación
del informe y la fecha de la audiencia, sino entre el traslado a la otra parte y hasta
la audiencia previa, pues lo que se pretende es que la contraparte tenga tiempo
suficiente para examinar el informe, y ese plazo sólo podrá contar desde que se le
entrega el informe por traslado de copias, no desde que se presenta al Juzgado.
En este sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección
1ª, de 17 de noviembre de 20145 que:
«se debe entender que el efecto de la presentación se computa desde el día del
traslado al procurador, como se puede inferir en una razonable interpretación del
art. 278 LEC, cuando señala cuál es el efecto del traslado».
No obstante, en contra de esta interpretación también se han pronunciado algu-
nas Audiencias Provinciales6.
Luego, cabrá la presentación de dictámenes tras la demanda/contestación, siem-
pre que esté debidamente justificado y que se presenten en cuanto se disponga de ellos y,
a más tardar, cinco días hábiles antes del día anterior a la audiencia previa, pero en nin-
gún caso podrá admitirse un informe presentado y dado traslado al procurador contrario
más tarde de los cinco días hábiles anteriores a la celebración de la audiencia previa.
Como señala PICÓ I JUNOY7, en los casos en que no pueda aportarse el dictamen
pericial junto con el correspondiente escrito rector, debe anunciarse en éste su aportación
mediante «Otrosí», dejando cumplida justificación de la razón de la imposibilidad de su
aportación tempestiva (por ejemplo, la actitud obstruccionista de la parte actora para
examinar el objeto de la pericia).
6 Cabe citar, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de
18 de febrero de 2016, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 18
de abril de 2014.
7 Op. Cit.
8 Magro Servet, Vicente y otros. La nueva prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil
y en la LOE. Edición nº 1, Editorial LA LEY, Madrid, Diciembre 2007.
338.2). Esta es a nuestro juicio la recta interpretación de los preceptos que rigen
la prueba pericial.
No debe despistarnos la dicción del art. 338.2, cuando se refiere a los dictámenes
cuya necesidad venga suscitada por la contestación a la demanda (en el juicio
verbal) o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio (ordinario)
se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco
días de antelación a la celebración del juicio o de la vista. Por si hubiera alguna
duda, el art. 427.3 LEC lo afirma categóricamente, si las alegaciones o pretensio-
nes a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en
todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen
pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del
artículo 338 (precepto este que, además no se modifica por la reforma de la LEC
aludida).
Concluyendo: solo resultará tempestiva la aportación del informe pericial 5 días
antes de la vista cuando su necesidad se derive de las alegaciones complemen-
tarias o hechos nuevos anunciados por el demandado ex art. 426 según autoriza
el art. 427.3 de la LEC expresamente. Si la necesidad deriva de lo alegado en la
contestación a la demanda, deberá aportarse en la Audiencia previa al juicio».
Esta es, también a nuestro juicio, la correcta interpretación de la aparente contra-
dicción entre el art. 265.3 y el art. 338.2 LEC, aunque no sea pacífico9.
En cualquier caso, atendiendo a la interpretación que defendemos, deberá anali-
zarse en cada caso si realmente la necesidad de la aportación del dictamen ha aparecido
con la contestación a la demanda o se podría haberse aportado el informe con la demanda.
9 No obstante, no es una cuestión en absoluto pacífica. Como muestra, podemos citar la Sen-
tencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2015,
que realiza una interpretación literal del art. 338.2 LEC, permitiendo la aportación de dictá-
menes cuya necesidad provenga de la contestación a la demanda de un juicio ordinario cinco
días antes de la vista de juicio:
«la admisión de la prueba pericial del Sr. Salvador fue totalmente procedente conforme al
art. 338.2 de la citada LEC, sin que tal admisión conforme a dicho precepto le haya causado
indefensión alguna a la Sra. Elena.
Igualmente cabe decir que este último precepto no impone a la demandada la presentación
del dictamen en la audiencia previa al juicio; sólo exige su incorporación con al menos cinco
días de antelación al juicio, lo cual se ha cumplido en esta ocasión. A la misma conclusión se
llega si conjugamos el citado art. 338.2 con el art. 265.3, ambos de la LEC, porque sin per-
juicio de que este último artículo no está redactado en términos imperativos, contiene una
excepción a la regla general de presentación de los documentos junto con la demanda y la
contestación y no se contradice con el primer precepto, que permite, como ya hemos dicho,
presentar el informe pericial con una antelación mínima de cinco días al juicio».
Luego, parece claro que cuando suceda alguno de los casos previstos en los aparta-
dos 1 a 4 del art. 426 LEC, «las partes» podrán aportar dictámenes que se justifiquen en
esas alegaciones realizadas en la audiencia previa.
Dicha claridad, no obstante, se ve empañada si atendemos a la dicción literal de los
artículos 338.2 y 427.3 LEC. Señala el art. 338.2 LEC que:
«Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación
a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se
aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco
días de antelación a la celebración del juicio o de la vista».
Y el art. 427.3 LEC redunda en lo anterior al señalar que:
«Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados
del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de
aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo esta-
blecido en el apartado segundo del artículo 338».
A nuestro juicio, los elementos a tener en cuenta por el Juez para la admisión o
inadmisión del dictamen serían los siguientes:
a) En primer lugar, deberá deslindarse si propiamente se están realizando las alega-
ciones previstas en el art. 426 LEC o, por el contrario, se pretende algo así como
una réplica encubierta, en cuyo caso el momento para aportar el dictamen será la
audiencia previa, ya que la necesidad del informe surge de la contestación misma
a la demanda.
En palabras del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de marzo y 13 de
diciembre de 201111 (aunque se estén refiriendo a la aportación de dictámenes a
consecuencia de las alegaciones de la contestación a la demanda):
«La clave para la aplicación de los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero,
LEC –idénticos en lo sustancial– está en determinar los supuestos en los que las
alegaciones del demandado justifican la aportación de un dictamen pericial por
la parte demandante.
La interpretación finalista y sistemática de estos artículos lleva a concluir que
excluyen los siguientes supuestos: (i) la subsanación de omisiones, olvidos, in-
exactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial
En cambio, para quien recibe la alegación complementaria, que conoce por prime-
ra vez dicha alegación en la audiencia previa, el plazo para aportar el informe se
trasladaría a los cinco días previos al inicio de la vista de juicio (arts. 338.2 y 427.3
LEC), pues su presentación en la audiencia previa es materialmente imposible.
Piénsese, por ejemplo, en el caso prototípico de una pretensión accesoria: el actor,
que únicamente ha solicitado la nulidad de un contrato por vicio del consentimien-
to, formula en la Audiencia Previa la pretensión accesoria de restitución recíproca
de aportaciones (que es un efecto legalmente derivado de la nulidad), y anuncia que
presentará un informe pericial para acreditar el saldo a su favor resultante. Dicho
informe pericial no se presenta por la actora hasta seis días antes del juicio y, obvia-
mente, difiere sustancialmente del cálculo que haría la demandada. ¿Cómo prepara
y presenta la demandada un informe pericial contradictorio en un día? ¿O es que,
tras la petición accesoria a la nulidad, debería haber encargado ya un informe peri-
cial preventivo, por si el informe aportado por la actora erraba en el cálculo?
Así, aunque la Ley no haga tal distinción de forma literal, entendemos que viene
impuesta por los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión
y de igualdad de armas en el proceso, que exigen que las partes tengan conoci-
miento con tiempo suficiente de todos los elementos sustanciales en que la parte
contraria funda su pretensión13, y poder contradecirlos debidamente.
Quizá una solución práctica, para evitar solicitudes de suspensión o nuevo seña-
lamiento de vista con escasas posibilidades de éxito, y aprovechando que lo usual
es que el plazo para celebrar la vista de juicio se demore mucho más del mes
previsto en el art. 429.2 LEC, sería que la parte pasiva solicite al Tribunal el esta-
blecimiento de un plazo razonable (y no más allá del mes, que la Ley considera
tiempo suficiente para la aportación del informe) para que la parte que realiza la
alegación o pretensión aporte su dictamen, dejando tiempo también a la parte que
lo recibe para, en su caso, contradecirlo con su propio informe pericial a presentar,
como tarde, cinco días antes de la vista de juicio.
Y, finalmente, que, también frente a alegaciones o pretensiones del art. 426 LEC, las
partes podrían acudir a la pericial judicial prevista en los arts. 427.4 y 339.3 de la LEC14.
Tampoco se indica que exista objeción alguna para que el que realiza la alegación comple-
mentaria no aporte su informe pericial hasta cinco días antes del juicio, por ejemplo, Corbal
Fernández, Jesús Eugenio, Izquierdo Blanco, Pablo y Picó i Junoy, Joan (y otros) en su
actualización de la obra Práctica Procesal Civil, Tomo VI, Ed. Bosch, 23ª Edición, Barcelona,
2014, pp. 4840-4841.
13 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 27 de diciembre de 2010
14 Cabe recordar que la modificación del art. 339.3 LEC producida mediante Ley 42/2015, de 5
de octubre, ha eliminado la exigencia adicional de que «ambas partes se muestren conformes
en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre».
3. Conclusión
Sirva lo expuesto como guía para conseguir la admisión de la prueba pericial en el
procedimiento ordinario, evitando preclusiones sobre la base de los siguiente principios:
(i) la aportación de los informes debe hacerse con los escritos rectores; (ii) como excep-
ción, cabe su aportación en cuanto se disponga de ellos y nunca más tarde de los cinco
días previos a la celebración de la audiencia previa; (iii) adicionalmente, el actor podrá
aportar el informe en la audiencia previa, si surge como consecuencia de lo señalado en
la contestación a la demanda; y (iv) finalmente, también cabrá su aportación a raíz de las
alegaciones previstas en el art. 426 LEC realizadas en la audiencia previa, proponiendo
la interpretación de que la parte que realiza la alegación debería aportar el informe en el
mismo acto de la audiencia; la parte receptora de la alegación, podría llegar a aportarlo
hasta los cinco días previos a la vista de juicio.
RESUMEN: La imparcialidad de los peritos constituye una de las garantías esenciales del proceso,
integrada en el derecho fundamental a un juicio justo del art. 24.1 CE. Entre los mecanismos para
controlar la imparcialidad del perito encontramos el de la tacha, cuya aplicación se prevé únicamen-
te para los peritos designados de parte. La tacha del perito se encuentra regulada en los arts. 343
y 344 LEC. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con la recusación, la tacha no impide la
valoración judicial del informe pericial. En este contexto, la presente comunicación tiene por objeto
analizar las causas de tacha, con el examen de la doctrina judicial al respecto.
SUMARIO: 1. La tacha de los peritos. 1.1. Concepto. 1.2. Las causas de tacha. 1.2.1. Causa por
parentesco. 1.2.2. Causa por interés en el asunto. 1.2.3. Causa por dependencia. 1.2.4. Causa
por amistad o enemistad. 1.2.5. Causa abierta. 2. Consideraciones finales.
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la prueba peri-
cial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo
investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.
1.1. Concepto
La tacha es el mecanismo que nos brinda la LEC –en sus arts. 343 y 344– para
que las partes puedan denunciar la falta de imparcialidad de los peritos de parte. Entre
la doctrina procesal destacamos la definición de PICÓ I JUNOY quien entiende que «las
tachas sirven para denunciar la eventual parcialidad del perito escogido unilateralmente
por una de las partes, y su apreciación no comporta la imposibilidad de valorar judicial-
mente el dictamen pericial»2. Todo ello se desprende de la interpretación conjunta de los
arts. 124.2, 343.1 y 348 LEC.
Nuestros tribunales de justicia también han definido la tacha de peritos, basán-
dose en la diferencia fundamental que existe entre este mecanismo de control de la
imparcialidad y la recusación. Con carácter previo, debemos recordar que solo podrán
ser objeto de tacha los peritos que hayan sido designados por las partes, reservando a los
peritos judiciales la recusación. Así pues, la SAP de Zaragoza, de 12 de enero de 20163,
entiende que «el concepto de tacha no es el mismo que el de recusación, pues esta última
permite apartar a un perito del juicio por reunir condiciones que objetivamente le hacen
sospechoso de parcialidad; y la tacha, por el contrario, no impide la realización de la peri-
cia, pero avisa al juez de una situación que ha de tener en cuenta a la hora de valorar esa
prueba, en virtud del art. 343 LEC». En la misma línea, se pronuncia la SAP de Madrid,
de 20 de julio de 20164 cuando indica que «la tacha tiene por finalidad […] evitar que un
dictamen pericial carente de objetividad pueda influir en la decisión judicial, advirtiendo
al juez en el momento de su valoración […] de la existencia de algún interés de tipo par-
tidista en relación a ese dictamen pericial». La misma Audiencia Provincial recomienda,
para evitar que el perito sea tachado, que «si es consciente de la existencia de la posible
causa de tacha, no acepte, el encargo de la parte».
2 PICÓ I JUNOY, J.: «De la prueba pericial (arts. 335 a 352 LEC)», Práctica procesal civil (Dir.
Corbal Fernández, Izquierdo Blanco y Picó Junoy), 23ª Ed., Tomo V, Edit. Bosch, Barcelona,
2014, p. 4018.
3 Sección 5ª (ROJ: SAP Z 37/2016), f.j. 4º.
4 Sección 24ª (ROJ: SAP M 11279/2016), f.j.1º. En el mismo sentido véanse las SSAP de Ali-
cante, Sección 9ª, de 3 de diciembre de 2013 (ROJ: SAP A 4660/2013), f.j. 3º; y la de Valencia,
Sección 6ª, de 28 de mayo de 2013 (ROJ: SAP V 3485/2013), f.j. 3º. En concreto esta última
establece que: «La finalidad de la tacha de peritos es poner de manifiesto al Tribunal la con-
currencia en el perito de alguna circunstancia que pueda comprometer su imparcialidad. Su
formulación queda al arbitrio de la parte. Planteada puede ser objeto de prueba. El Tribunal a
la hora de resolver la tendrá en cuenta, sin que en ningún caso su valoración quede determi-
nada por la tacha, arts. 343 y 344 LEC».
mandada. Por ello, en este caso el tribunal estima la tacha formulada por la parte actora
respecto a dicho perito, no teniéndose en cuenta el informe pericial elaborado por éste.
En sentido contrario, encontramos la SAP de Cádiz, de 12 de abril de 20129 en la
que, igualmente, se alega esta causa de tacha, pero en esta ocasión el tribunal sí tiene en
cuenta el dictamen pericial aportado por el perito objeto de tacha. En concreto, la parte
apelante ataca el informe pericial señalando que su autor es hermano del letrado que ha
defendido en este procedimiento a la promotora-constructora. La sentencia recurrida en-
tiende que el perito incurrió en la causa de tacha del art. 343.1.1º LEC y realiza una serie
de consideraciones de carácter ético, sin embargo acaba dando credibilidad a ese informe
pericial, pese a la tacha por causa justificada, dado que no consta prueba contradictoria
eficaz que desvirtúe dicho dictamen. Así las cosas, la existencia de una causa de tacha no
implica la automática descalificación de lo manifestado por el perito tachado10.
Una vez analizadas ambas situaciones se demuestra que «las circunstancias son
diferentes en cada uno de los casos y debe tenerse en cuenta el conjunto de pruebas que
concurren con los informes periciales emitidos por familiares directos» de los letrados,
procuradores y partes para valorarlos11.
Una de las cuestiones que se nos puede plantear en el análisis de esta causa de
tacha es que, del tenor literal de la ley, quedan excluidas las parejas de hecho de esta pri-
mera causa. En nuestra opinión creemos que fue un descuido del legislador y entende-
mos que debe hacerse una interpretación amplia e incluir otros vínculos de convivencia
análoga como causa de tacha, como vienen defendiendo nuestros tribunales de justicia12.
En este sentido se pronuncia la doctrina judicial respecto de la tacha de testigos. Desta-
camos la SAP de Madrid, de 27 de febrero de 200613 que indica que «aunque no figure
expresamente la de ser o haber sido pareja de hecho de alguna de las partes, es evidente
que su tratamiento debe ser análogo al del cónyuge, de forma que, al margen de que no
esté considerada de forma expresa como causa para tachar, la concurrencia de tal con-
dición, sin eliminar, sin más, su capacidad probatoria, obliga a extremar las cautelas al
valorar este tipo de testigos». Entendemos que ello es equiparable a la tacha de peritos,
de manera que lo interpretamos en el mismo sentido.
Por último, queremos plantear otra cuestión en relación con el verbo «ser» utili-
zado en esta causa de tacha. Del redactado del apartado 1º del art. 343.1 LEC se desprende
que el perito sólo incurrirá en tacha si, en el momento de efectuar el dictamen pericial, es
cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado civil de una de
las partes, de sus abogados o procuradores. Pero ¿qué sucede en caso de ruptura por sen-
tencia de divorcio u otras situaciones análogas?14 Entendemos que, en este caso, haciendo
una interpretación extensiva con la primera causa de tacha de testigos –art. 377.1.1º
LEC– que regula «ser o haber sido…» debe incluirse dentro de esta causa de tacha de
perito, tanto la situación presente como pasada de dicha relación de parentesco. Por ello,
deducimos que fue, de nuevo, un descuido del legislador no incluir en este precepto am-
bas situaciones, en el mismo sentido que lo prevé para la tacha de testigos.
14 En esta línea, se pronuncia, en relación con la tacha de testigos ABEL LLUCH, X., El inter-
rogatorio de testigos (Dir. Abel Lluch, X. y Picó Junoy, J.), Edit. J.Mª. Bosch, Barcelona, 2008,
pp. 43 y 44.
15 Art. 343.1.2º LEC.
16 Sección 3ª (ROJ: SAP BI 1143/2014), f.j. 3º.
17 STS (Sección 1ª) de 30 de noviembre de 1991 (ROJ: STS 10285/1991), f.j. 2º.
18 STS (Sección 1ª) de 23 de noviembre de 1990 (ROJ: STS 10941/1990), f.j. 1º.
19 Sección 19ª (ROJ: SAP B 10222/2015), f.j. 4º.
20 Otro ejemplo de alegar la segunda causa de tacha y no tener en cuenta el dictamen del perito
tachado es la ya comentada SJPI 21/2014, de 17 de febrero (JUR\2016\168447), f.j. 4º.
21 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª (ROJ: STS 5201/2016), f.j. 8º. En la misma
línea se pronuncian las SSTS de 30 de noviembre de 2010 (ROJ: STS 6500/2010), f.j. 5º; y de
29 de junio de 2010 (ROJ: STS 3443/2010), f.j. 4º.
22 Sección 4ª (ROJ: SAP B 11966/2014), f.j.6º. En el mismo sentido véase la SAP de Barcelona,
Sección 1ª, del 1 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP B 13522/2015), f.j. 2º.
23 Art. 343.1.3º LEC.
24 Sección 6ª (ROJ: SAP MA 3766/2008), f.j. 1º.
25 Véase también la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 31 de julio de 2003 (ROJ: SAP PO
2832/2003), f.j. 2º.
26 Sección 15ª (ROJ: SAP B 11696/2013), f.j. 2º.
27 Art. 343.1.4º LEC.
28 Sección 5ª (ROJ: SAP Z 1684/2007), f.j. 2º.
y probarse son los hechos»29. Sobre esta cuestión se pronuncia la SAP de Valencia, de 28
de mayo de 201330, en que se discute la suficiente o insuficiente justificación de la causa
de tacha por amistad con el abogado. La tacha no fue admitida en primera instancia por
estar insuficientemente acreditada pero, por su parte, la Audiencia Provincial entiende
que la tacha debería haber sido admitida por la incorrecta actuación del perito en relación
con el informe pericial. Concretamente, el perito emitió, en un primer momento, tres
informes distintos uno para su señoría, otro para la parte contraria y otro que tenían sus
clientes, no coincidiendo los datos; y subsanados éstos, el informe estaba lleno de contra-
dicciones, inexactitudes y falsedades, acreditativas de la parcialidad con la que se emitió.
Todo ello lleva a no darse credibilidad al dictamen en segunda instancia por incurrir en
la cuarta causa de tacha del art. 343.1 LEC.
Caso distinto es el que encontramos en la reciente SAP de Zamora, de 22 de mayo
de 201731, en la que se tacha al perito por falta de parcialidad ante su amistad con una de
las demandantes. La Audiencia Provincial entiende que debe tenerse en cuenta el dicta-
men emitido por el perito tachado porque el mismo se adecua a los precios del mercado
y porque no existe otra valoración que la obrante en el informe pericial de parte; esto es,
porque el perito ha actuado de manera diligente y sin que influya la amistad existente
con una de las demandantes.
Por último, entendemos que dicha causa de tacha no operará en caso de amistad
íntima con ambas partes, como indica la SAP de León, de 6 de junio de 200732.
29 La prueba en el proceso civil, (6ª ed.) Edit. Civitas, Madrid, 2011, p. 405.
30 Sección 6ª (ROJ: SAP V 3485/2013), f.j. 3º.
31 Sección 1ª (ROJ: SAP ZA 243/2017), f.j. 5º. En este mismo sentido se pronuncia la SAP de
Palma de Mallorca, Sección 3ª, de 9 de mayo de 2017 (ROJ: SAP IB 812/2017), f.j. 2º.
32 Sección 1ª (ROJ: SAP LE 770/2007), f.j. 2º.
33 Art. 377 LEC.
rito en su concepto profesional». El autor entiende que si lo que se pretende con la tacha
es poner de manifiesto algún hecho susceptible de poner en peligro la imparcialidad del
perito, lo más fácil hubiera sido redactarla como sigue: «cualquier otra circunstancia que
ponga en peligro la imparcialidad del perito», para evitar los conceptos indeterminados
como «desmerecer» o «concepto profesional»34. Por otro lado, en la misma se prevé que
debe estar debidamente acreditada, circunstancia que entendemos que debe darse en
todas las tachas y no solo en ésta35.
Un ejemplo de esta causa de tacha lo encontramos en la SAP de Cantabria, de 3 de
marzo de 200836, en la que se impugna la prueba pericial acompañada junto con el escrito
de demanda, con el argumento de que fue emitida por un profesional que carece de titu-
lación adecuada para redactar el informe de autos. El tribunal entiende que formalmente
ello debería haberse planteado en primera instancia como tacha del perito, pues se trata
de una «circunstancia, debidamente acreditada, que haga desmerecer al perito en el con-
cepto profesional» –art. 343.1.5º LEC–.
Supuesto distinto es el que se plantea en la SAP de Santa Cruz de Tenerife, de
30 de septiembre de 201437, en la que se intenta hacer valer esta causa abierta de tacha
por que el perito de parte no estaba colegiado al oportuno colegio profesional. En este
caso el tribunal expone que «no cabe acoger el argumento porque cuando el art. 343.1.5º
LEC se refiere, entre las causas de tacha de los peritos no designados judicialmente, a
«cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el
concepto profesional», no parece estar pensando en el cumplimiento de requisitos o for-
malidades de tipo estrictamente administrativo (como es la colegiación) sino más bien
en otras circunstancias que puedan poner en entredicho la objetividad, imparcialidad y
profesionalidad del perito».
2. Consideraciones finales
Como ya hemos avanzado, tachar al perito no impide que éste efectúe su dicta-
men y que sea posteriormente valorado por el juez, pues la tacha solo actúa de adver-
34 PICÓ I JUNOY, J.: «De la prueba pericial…», ob. cit., p. 4019. En la misma línea lo entiende
SANJURJO RÍOS, E. I.: «La imparcialidad como garantía del proceso judicial. Especial consi-
deración al tratamiento de la imparcialidad por la LEC en los peritos», Justicia, núm. 2, 2015,
pp. 221 a 222.
35 En la misma opinión encontramos a RODRÍGUEZ GARCÍA, N.: «Abstención, recusación y
tacha de peritos. Análisis de su regulación en la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil», Home-
naje a don Eduardo Font Serra, p. 1032.
36 Sección 4ª (ROJ: SAP S 421/2008), f.j. 2º.
37 Sección 1ª (ROJ: SAP TF 2760/2014), f.j. 2º. Asimismo véase la SAP de Lleida, Sección 2ª, de
29 de diciembre de 2011 (ROJ: SAP L 757/2011), f.j. 2º.
tencia sobre su posible imparcialidad38. En consecuencia, y una vez analizadas las cinco
causas de tacha, podemos concluir que la valoración del informe del perito tachado de-
penderá de cada caso concreto. De las resoluciones judiciales examinadas se desprende
que la misma causa de tacha puede conducirnos a distintos escenarios, esto es, a valorar o
no el dictamen pericial por parte del juez o tribunal. Ello depende del supuesto de hecho,
del resto de pruebas practicadas y de la veracidad que se desprenda del propio informe
aportado por el perito tachado.
Por todo, consideramos que el mecanismo de la tacha es efectivo para advertir al
juez de la posible falta de parcialidad y objetividad del perito en el seno de un proceso
judicial, y es a partir de dicha advertencia que corresponde al juzgador decidir qué credi-
bilidad da, en última instancia, al informe.
38 En este sentido, véanse las SSAP de Valencia, de 16 de abril de 2015, Sección 8ª (ROJ: SAP V
1251/2015), f.j. 6º;la de Almería, Sección 3ª, de 3 septiembre de 2007 (ROJ: SAP AL 637/2007),
f.j. 1º; y de Zaragoza, Sección 5ª, de 15 de diciembre de 2006 (ROJ: SAP Z 2668/2006), f.j. 4º.
Igualmente lo entiende el Tribunal Supremo en su sentencia de la Sala Civil, Sección 1ª, de
24 de abril de 2012 (ROJ: STS 2556/2012), f.j. 4º.
RESUMEN: Muchos de los casos de maltrato a las víctimas de violencia de género que se plan-
tean ante nuestros tribunales de justicia acaban sobreseyéndose o con sentencia absolutoria. Ello
es debido, en buena medida, a la dificultad probatoria de estas conductas que normalmente se
desarrollan en la intimidad de la pareja, a lo que debe añadirse el acogimiento, no poco frecuente,
de las víctimas a la dispensa de la obligación de declarar del art. 416 LECrim. Ante esta realidad,
el presente trabajo tiene por objeto reflexionar sobre el importante papel de la prueba pericial para
apoyar la declaración de la víctima, cuando la hubiere, e incluso llegarla a suplir en su defecto, en
la lucha contra la impunidad de este tipo de maltrato.
PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, violencia de género, maltrato, testigo, dispensa de la obli-
gación de declarar.
SUMARIO: 1. La declaración de la mujer víctima de malos tratos. 1.1. Su suficiencia como prueba
de cargo. 1.2. El papel de la prueba pericial. 2. La dispensa de la obligación de declarar de la víc-
tima de violencia de género. 2.1. El testimonio de la víctima como única prueba de cargo. 2.2. La
supletoriedad de la prueba pericial. 3. Reflexión inicial.
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la prueba peri-
cial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo
investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.
2 En este sentido, vid. DOMINGUEZ CASTELLANO, F.; NIETO MORALES, C.; CALDERÓN
LOZANO, A. y TORRES REVIRIEGO, M.R., La práctica de la prueba en la violencia de gé-
nero. Guía de intervención judicial sobre violencia de género (septiembre 2016) (http://vlex.
com/vid/649011825, consultado el 28 de julio de 2017).
3 Así, de las 142.893 denuncias de violencia de género presentadas en 2016, sólo 19.388 llegaron
a la fase de enjuiciamiento, siendo considerable el número de causas que finalizaron en sobre-
seimiento (en total 58.299, esto es un 45,46% de los casos, de los que el 3’92% concluyeron en
sobreseimiento libre y el 41’54% restante, en sobreseimiento provisional). Finalmente, se acabó
dictando sentencia absolutoria en 3.517 casos y condenatoria en 15.871. De ello resulta que sólo
un 11’11% de las denuncias inicialmente presentadas fueron resueltas en sentido condenatorio.
4 Como recuerda el ATS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 22 noviembre de 2007, f.j. 1º (ROJ: ATS
14226/2007): «[…] El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sis-
tema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda
persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabi-
lidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto
supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya inicia-
tiva corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto
que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos». Y, más
recientemente, la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 18 abril de 2017 (ROJ: STS 1514/2017).
5 SAP de Madrid (sección 27ª), de 30 de septiembre de 2016, f.j. 1º (ROJ: SAP M 12733/2016).
14 SSTS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 18 noviembre de 2016 (ROJ: STS 4988/2016) y de 18
abril de 2017 (ROJ: STS 1514/2017). En este mismo sentido se ha pronunciado la SAP de
Islas Baleares (Sección 1ª), de 4 abril de 2013, f.j. 2º (ROJ: SAP IB 804/2013).
15 Esta importantísima función de la prueba pericial en el contexto que nos ocupa puede obser-
varse en múltiples ejemplos que se han trazado en nuestra jurisprudencia menor, de los que
destacamos, por su claridad expositiva, la SAP de Girona (Sección 4ª), de 16 julio de 2015, f.j.
3º (ROJ: SAP GI 805/2015); la SAP de Barcelona (Sección 20ª), de 7 junio de 2016 (ROJ: SAP
B 10247/2016), donde el tribunal destaca, además, la existencia de un dato determinante que
«excluye cualquier intención ajena a contar la verdad en la denunciante», cual es el intento
fallido de «acogerse a su derecho a no declarar»; la SAP de Murcia (Sección 3ª), de 9 octubre
de 2015 (ROJ: SAP MU 2109/2015); la SAP de Sevilla (Sección 4ª), de 7 septiembre de 2015
(ROJ: SAP SE 2213/2015); la SAP de Ciudad Real (Sección 2ª), de 28 noviembre de 2013, f.j.
3º (ROJ: SAP CR 1333/2013); la SAP de Valencia (Sección 1ª), de 16 octubre de 2012 (ROJ:
SAP V 3919/2012); la SAP de Pontevedra (Sección 4ª), de 8 marzo de 2012 (ROJ: SAP PO
838/2012); y la SAP de Valladolid (Sección 4ª), de 10 mayo de 2010, f.j. 1º (ROJ: SAP VA
614/2010), que incide en la relevancia del informe médico para, junto con la declaración de la
víctima y la del propio denunciado, enervar la presunción de inocencia.
16 Según destaca LOZANO GAGO, M.L., El derecho al silencio de la víctima de violencia de
género, Revista de Derecho vLex – núm. 120, marzo, 2014 (http://vlex.com/vid/500003755,
consultado el 14 de julio de 2017), y sobre la base del «Fundamento Jurídico Primero de la
Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 2009, núm. 319/2009,
rec. 11295/2008», más que una exención o dispensa del deber de declarar, el art. 416 LECrim
tiene su fundamento «en constituir una fórmula jurídica de escape que libera al testigo pa-
riente de la obligación de colaborar con los órganos jurisdiccionales, lo que no supondría en
ningún caso una disposición por su parte del objeto del proceso, sino simplemente un libera-
ción del deber de declarar «in abstracto», de la que ha de dársele cumplida información en los
términos legales».
17 Conforme a este acuerdo no jurisdiccional: «La exención de la obligación de declarar prevista
en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por algu-
no de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos
acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación
análoga de afecto» y los «b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el
proceso» (http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Jurispru-
dencia-/Acuerdos-de-Sala/Acuerdos-del-Pleno-No-Jurisdiccional-de-la-Sala-Segunda-del-
Tribunal-Supremo-de-24-04-2013--sobre-la-interpretacion-del-art--416-de-la-LECrim-,
consultado el 1 de agosto de 2017). A este acuerdo se ha referido abundante doctrina judicial
que ha querido destacar la voluntad clarificadora de nuestra jurisprudencia en torno a la in-
terpretación del art. 416 LECrim, siendo de destacar, la SAP de Madrid (Sección 26), de 14 de
abril de 2016, f.j. 1º (ROJ: SAP M 4273/2016).
22 DOMÍNGUEZ CASTELLANO, F., ob. cit., p. 33, pone de relieve el elevado número de muje-
res que en la práctica se acoge a la dispensa a no declarar contra su marido o pareja tanto en
la fase de instrucción como en la de enjuiciamiento, teniendo ello mayoritariamente como
consecuencia el archivo del procedimiento o bien una sentencia absolutoria, respectivamente.
Además, señala la autora, el debate abierto «en distintos sectores doctrinales, en la judicatu-
ra y la fiscalía» sobre la necesidad de excluir a las víctimas de violencia de género de dicha
dispensa, justamente para «evitar así que el testimonio de la víctima, sobre todo cuando es la
única prueba de cargo, quede fuera del proceso. Aunque ello no ha prosperado a nivel legis-
lativo». A esta problemática se ha referido también LOZANO GAGO, M.L., ob. cit. (http://
vlex.com/vid/500003755, consultado el 14 de julio de 2017).
23 SAP de Girona (Sección 4ª), de 14 de enero de 2015, f.j. 1º (ROJ: SAP GI 213/2015).
Especial mención merece en este contexto la labor de las UVIVG24, que desarro-
llan su actividad en el marco de los Institutos de Medicina Legal25, capaces de, a través de
la emisión de informes periciales, aportar al procedimiento los conocimientos científicos
necesarios para que, en el ámbito de la violencia de género, el juez pueda comprender y
valorar los hechos enjuiciados26. Si bien es cierto que tales informes carecen de fuerza
vinculante27, también lo es que tendrán una función determinante en la última decisión
judicial28. En definitiva, estamos ante una prueba directa, que resultará de la actividad
realizada por un experto, por lo que nada obsta a que el juez pueda considerarla como
prueba de cargo suficiente para fundamentar su sentencia de condena, incluso sin contar
con la declaración de la víctima.
Precisamente, así ha sucedido en la SAP Madrid (Sección 27ª) de 30 septiembre
de 201629. En concreto, inicialmente llama la atención de la Audiencia Provincial que el
juzgado de instancia no respetase el derecho a la dispensa de la testigo y la hiciera decla-
rar, de modo que «[…] la denegación de la Juzgadora de instancia para que la testigo se
acogiera al ejercicio del derecho a no declarar por razones familiares, que es un derecho
con rango constitucional incuestionable, vulneró tal derecho, cuya vulneración supone,
de producirse, que dicha testifical se haya obtenido irregularmente, lo que tiene, como
ineludible consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria. Así
3. Reflexión final
A fecha de hoy, el maltrato que padecen las mujeres víctimas de violencia de gé-
nero es un fenómeno que desborda el control de nuestra sociedad. Las circunstancias en
las que se desarrolla esta conducta reprobable (intimidad de la pareja, normalmente sin
más presencia que la del agresor y la propia víctima) explican la complejidad de probar
los pocos casos que emergen a la luz y llegan a nuestros tribunales de justicia, más aun
teniendo en cuenta la relación de afectividad existente entre agresor y víctima que, en
ocasiones, por incomprensible que parezca, se mantiene tras el ilícito penal.
Sin embargo, como no podía ser de otra manera, debe mantenerse la presunción
de inocencia de todo acusado de maltrato en este contexto en tanto no exista una prueba
de cargo que acredite lo contrario.
Consciente de esta necesidad probatoria para evitar la impunidad del maltrato
sobre la mujer, nuestro alto tribunal ha reconocido que la mera declaración de la vícti-
ma puede tener la consideración de prueba de cargo suficiente para condenar al agresor
cuando cumpla unos requisitos determinados.
Con todo, la práctica diaria de nuestros tribunales pone de manifiesto la dificultad
de dotar a la declaración de la víctima de tal eficacia probatoria, siendo casi ineludible su
complementación con una prueba pericial que constituya un elemento de corroboración
objetiva suficiente, o incluso su substitución –sobre todo en aquellos casos en los que la
víctima se acoja, legítimamente, a la dispensa de declarar como testigo–, capaz de incidir
en la convicción del órgano sentenciador a la hora de juzgar este tipo de maltratos.
Soraya Callejo
Profª Contratada Doctora Acreditada de
Derecho Procesal CU Villanueva
RESUMEN: Tras el estudio de un caso real que refleja una realidad social en la que la justicia
ha tomado parte al haberse visto involucrado el interés de un menor, analizamos cómo diferentes
operadores jurídicos, actúan de oficio pero sin el auxilio de peritos expertos en la materia. El análisis
de estas actuaciones pone de manifiesto la importancia crucial de la prueba pericial realizada por
expertos con una formación acreditada y controlada por sus respectivos colegios profesionales.
La exigencia de una formación específica del perito como garantía del proceso, en el ámbito de la
discapacidad, debe considerarse como un ajuste razonable que facilite el acceso a la tutela judicial
efectiva en condiciones de igualdad. A nuestro juicio, es indispensable que los colegios profesio-
nales exijan y lleven un control del grado de especialización como una garantía fundamental del
proceso.
PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, Convención sobre los derechos de las personas con disca-
pacidad, ajuste razonable, garantía procesal.
1. Introducción
El art 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación y exhorta a los Estados a
garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de
condiciones con las demás, incluso mediante ajustes razonables1 de procedimiento, para
facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes
directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos
judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. Con
el fin de que ese acceso a la justicia en condiciones de igualdad sea efectivo, los Estados
promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia.
Del mismo modo, en el art. 5, se prohíbe toda discriminación por motivos de discapaci-
dad y se impone el deber de garantizar a todas las personas con discapacidad protección
legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo. Además, no serán,
en ningún caso, discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acele-
rar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. Con estas premisas y
en relación a una situación real, analizaremos cómo se conjugan estos conceptos en el
proceso civil y cómo debería constituir una obligación legal el conocimiento de la disca-
pacidad en profundidad por parte de los operadores jurídicos intervinientes, con objeto
de permitir una decisión judicial informada por peritos expertos, absolutamente libre
de prejuicios e independiente. En muchos supuestos, la información sobre la que se han
basado los órganos judiciales para resolver situaciones de conflicto, en los que una de las
partes o ambas eran personas con discapacidad, no ha sido suficiente, ni de la calidad y
profundidad requeridas y hubiera sido conveniente la valoración y examen de peritos
especializados en la discapacidad. Como se puede colegir, para velar por la efectividad
de la tutela judicial, en un procedimiento en el que existen personas con discapacidad,
es prioritario que se eliminen todas las barreras que suponen el desconocimiento del
nuevo e incipiente concepto del «Derecho de la discapacidad». A continuación, podremos
comprobar como la falta de especialización y un grado de formación adecuado de los
tribunales y, en particular, de los peritos encargados de velar que las cuestiones técnicas
sean correctamente interpretadas, suponen, en muchos casos, un despropósito en la toma
de decisiones judiciales. El caso que describimos es el perfecto ejemplo de cómo la justicia
puede intervenir de forma no correcta en cuestiones de discapacidad debido a la falta de
la especialización necesaria de los peritos en este ámbito y del control de la exigencia de
una formación ad hoc al supuesto concreto. Para ello, es indispensable que los colegios
profesionales exijan y lleven un control del grado de especialización como una garantía
fundamental del proceso.
1 DE ASÍS ROIG, R.; AIELLO, A.L.; BARIFFI, F.; CAMPOY, I.; PALACIOS, A. Sobre la acce-
sibilidad universal en el Derecho. Ed. Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Ca-
sas». Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Dykinson, Madrid, 2007, p. 73, definen los ajustes
razonables como aquellas medidas adoptadas a fin de comodar «el entorno, bienes y servicios
a las específicas necesidades de ciertas personas, que, por diferentes causas, se encuentran en
una situación especial; estas medidas tienden a facilitar la participación de dichas personas en
igualdad de condiciones que el resto».
que no ha sido acreditada una razón de urgencia o riesgo vital que suponga un peligro
para la menor en caso de no realizarse la operación. 2) Ninguno de los informes médicos
que se han aportado a lo largo del procedimiento apoya de manera exhaustiva y suficien-
te la iniciativa de la Fiscalía adoptada por el Juzgado de Primera Instancia. 3) No se ha
aportado por la Fiscalía documentación conveniente para adoptar la decisión, esto es, un
historial detallado de la menor, informes relativos a las ventajas del implante coclear, su
coste y mantenimiento posterior y los riesgos inherentes a la intervención. 4) De igual
modo, la Audiencia hace referencia a la falta de consideraciones acerca del entorno social
y familiar de la menor.
El Ministerio Fiscal no soportó suficientemente cuáles serían las ventajas para
la menor que aconsejaran su pretensión de implantación, ni propuso informes médicos
psicológicos especializados en esta materia que fueran acreditativos de la conveniencia
de este tratamiento4.
4 A nuestro juicio, la insuficiencia o falta de prueba alegadas por la Fiscalía, a las que alude el
auto de la AP al indicar que: «Se documenta el diagnóstico de la niña pero no su historial
detallado; sobre todo, ni siquiera se explica en qué consiste el implante coclear, si el que se
propone es bilateral o unilateral, secuencial o no, sus ventajas y desventajas, los riesgos aso-
ciados, su mantenimiento y seguimiento posterior, su coste para los usuarios o la efectividad
y seguridad de la técnica, a fin de garantizar la existencia de un consentimiento debidamente
informado en el paciente (en el supuesto de autos, los progenitores en representación legal de
su hija), cuyos extremos el Tribunal también debe necesariamente conocer para adoptar una
decisión de calibre tal como la adoptada en la instancia».
4. A modo de conclusión
En un supuesto de hecho en el que intervienen diferentes operadores jurídicos y
en el que se alcanzan decisiones judiciales de diversa índole, ha resultado ser un denomi-
nador común la falta de suficiente información especializada y referida al caso concreto.
En una sociedad en la que, afortunadamente, la discapacidad cada día se encuentra más
presente y toma mayor fuerza y conciencia en ámbitos como el profesional o, incluso, el
legislativo, no podemos permitir que quede anclada a decisiones judiciales carentes de la
base informada y experta que estos supuestos, sin duda, requieren.
Por ello, debería constituir una obligación legal el conocimiento de la materia en
profundidad por parte de los operadores jurídicos intervinientes, con objeto de permitir
una decisión informada por expertos, absolutamente libre de prejuicios e independiente.
En estos casos tan delicados y complejos, estamos ante una encrucijada difícil que
reside en encontrar, en cada caso, dónde y cómo el legislador articula la fórmula que
permita que se utilicen los medios de prueba específicos y adecuados a cada caso. Para
ello, se requiere, una coordinación entre los profesionales médicos y psicólogos con el
órgano jurisdiccional y, sobre todo, un grado determinado de especialización y formación
acreditada y respaldada por un mecanismo de verificación que debería incardinarse en
los respectivos Colegios Profesionales.
5 El precepto indicado señala que: «El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante,
de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de
las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la
comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan
efectuar alegaciones en el plazo de cinco días».
RESUMEN: Desde 2013 se encuentra en funcionamiento una iniciativa conjunta del European
Law Institute (ELI) y UNIDROIT, bajo la rúbrica From Transnational Principles to European Rules of Civil
Procedure. El objetivo del proyecto es sentar las bases de un proceso civil europeo armonizado,
ofreciendo a los legisladores nacionales y al legislador europeo un conjunto de reglas fundamenta-
les que aspiran a representar los mejores estándares normativos. Uno de los ámbitos de desarrollo
de los trabajos es el del acceso a la información y la prueba, en relación con el cual se presentó
muy recientemente –en septiembre de 2017– una versión avanzada de las propuestas. El objetivo
de esta comunicación consiste en exponer, ante todo, el significado y grado de desarrollo de la
iniciativa y, de forma más detallada, analizar las reglas propuestas en materia de prueba pericial, en
el contexto específico de la regulación general de la prueba. Se pretende con ello valorar hasta qué
punto estas propuestas –u otras similares– pueden servir de base para una armonización de este
medio probatorio a nivel europeo.
PALABRAS CLAVE: Prueba pericial; armonización del proceso civil; Proyecto ELI/UNIDROIT; Eu-
ropean Rules of Civil Procedure.
SUMARIO: 1. El Proyecto conjunto entre UNIDROIT y el European Law Institute (ELI) para la ela-
boración de unas normas procesales civiles europeas. 2. Propuestas de regulación armonizada de
la prueba pericial.
1 Este trabajo es uno de los resultados del Proyecto de Investigación «La armonización del
proceso civil en la Unión Europea» (DER2015-64756-P), financiado por el MINECO.
2 Se puede acceder a información más detallada sobre el Proyecto en las páginas web del ELI
(http://www.europeanlawinstitute.eu/projects/current-projects/, último acceso el 26 de ju-
lio de 2017) y de UNIDROIT (http://www.unidroit.org/work-in-progress-studies/current-
studies/transnational-civil-procedure, último acceso el 26 de julio de 2017). Cfr. también R.
Stürner, «Principles of European civil procedure or a European model code? Some consid-
erations on the joint ELI-Unidroit project», Uniform Law Review 19 (2014), pp. 322 y ss.; E.
Silvestri, «Towards A European Code of Civil Procedure? Recent Initiatives for the Drafting
of European Rules of Civil Procedure», accessible en www.academia.edu; B. Hess, «Union-
srechtliche Synthese: Mindeststandards und Verfahrensgrundsätze im acquis communau-
taire / Schlussfolgerungen für European Principles of Civil Procedure», en M. Weller/C.
Althammer (eds.), Mindeststandards im europäischen Zivilprozessrecht (Mohr Siebeck,
Tübingen, 2015), pp. 221 y ss.
3 En aquel momento, sobre todo, en materia de cláusulas abusivas –desde la Directiva de 1993–
o de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial –desde la Directiva de 2004–,
a las que habrían de seguir las acciones de daños derivadas de infracciones a las normas de
defensa de la competencia –en 2014– o la tutela de los secretos comerciales –en 2016–.
4 El texto en inglés de los Principles se puede consultar en la dirección electrónica http://
www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf (último ac-
ceso, 30 de septiembre de 2017). La bibliografía al respecto es amplísima. En nuestro país,
cfr. recientemente G. Ormazabal Sánchez, La brecha procesal civil entre EEUU y Europa,
Valencia, 2016, pp. 153 y ss.
5 Puede verse el análisis acerca del proyecto ELI/UNIDROIT elaborado por el Servicio de Es-
tudios del Parlamento Europeo, con el expresivo título «The European Law Institute/UNI-
DROIT civil procedure projects a soft law tool to resolve conflicts of law», accesible en la
siguiente dirección: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2017/556972/
IPOL_IDA(2017)556972_EN.pdf (último acceso, 30 de septiembre de 2017).
6 Se trata del estudio An evaluation study of national procedural laws and practices in terms
of their impact on the free circulation of judgments and on the equivalence and effective-
ness of the procedural protection of consumers under EU consumer law. Report prepared
by a Consortium of European universities led by the MPI Luxembourg for Procedural Law
as commissioned by the European Commission [JUST/2014/RCON/PR/CIVI/0082] Strand
1 - Mutual Trust and Free Circulation of Judgments, al que se puede acceder en la siguiente
dirección: https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/531ef49a-
9768-11e7-b92d-01aa75ed71a1/language-en (último acceso, 29 de septiembre de 2017).
7 Cfr. en este sentido European Parliamentary Research Service, In-Depth Analysis (R.
Ma ko), Europeanisation of civil procedure. Towards common minimum standards? PE
559.499 (Junio 2015); European Parliamentary Research Service, Study (M. Tulibacka, M.
Sanz, R. Blomeyer), Common minimum standards of civil procedure (European Added
Value. Assessment. Annex I), PE 581.385 (Junio 2016); European Parliamentary Research
Service, In-Depth Analysis (B. Hess), Harmonized Rules and Minimum Standards in the
European Law of Civil Procedure, PE 556.971 (Junio 2016).
pruebas –singularmente, las periciales–: y es que, en este punto, más allá de considera-
ciones técnicas, se deben tener en cuenta las fuertes divergencias existentes en la con-
cepción de los principios dispositivo y de aportación de parte en los Estados miembros8.
8 Cfr. C.H. van Rhee, «Obligations of the parties and their lawyers in Civil Litigation: The
ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure», en J. Adolphsen et al. (eds.),
Festschrift für Peter Gottwald zum 70. Geburtstag (C.H. Beck, Munich, 2014), pp. 669-679;
Id. «The development of civil procedural law in twentieth-century Europe: from party au-
tonomy to judicial case management and efficiency», Russian Yearbook on Civil Procedure
& Arbitration, 7-8, 2011, pp. 82-95.
9 Disponibles en la siguiente dirección electrónica: https://www.ibanet.org/ENews_Archive/
IBA_30June_2010_Enews_Taking_of_Evidence_new_rules.aspx (último acceso, 30 de sep-
tiembre de 2017).
cierto equilibrio entre ambas pulsiones, la propuesta de Rules of European Civil Proce-
dure parte de la premisa de que la regla general será la aportación de parte, de modo que
la iniciativa probatoria de oficio será excepcional –aunque, en último término, posible–.
Resueltos los escollos anteriores, una propuesta armonizada de regulación de la
prueba pericial ha de abordar aspectos menos conflictivos, en los que resulta fácil de-
tectar prácticas comunes o, en todo caso, en relación con los cuales no sería difícil la
aceptación de los cambios que hubieran de resultar de incorporar las reglas propuestas.
Es lo que sucede, al menos, con los siguientes extremos, que han sido incorporados a la
propuesta de Rules of European Civil Procedure:
• Requisitos de los peritos. Merece común aceptación que los peritos puedan ser
tanto personas físicas como jurídicas (v.g., universidades o institutos de investi-
gación), con la condición, en este segundo caso, de que al menos una persona física
asuma la responsabilidad por el informe. Tratándose de peritos designados judi-
cialmente, las partes han de poder recusarlos por los mismos motivos que podrían
aducir frente a un juez; estos peritos han de poder abstenerse por los mismos mo-
tivos que permitirían a un testigo excusarse de declarar (v.g. motivos familiares o
deber de confidencialidad) y, también, si la materia sometida a su opinión sale de
su ámbito de especialización o competencia.
• Deberes de los peritos. Cualquier perito debe presentar un informe completo y
objetivo acerca de aquello que haya sido sometido a su dictamen; en el caso del
perito judicial, además, habrá de seguir las indicaciones que le haya dado el tri-
bunal al hacerle el encargo y habrá de presentar su informe dentro del plazo que
se le haya señalado, exponiéndose a sanciones en caso de retraso injustificado.
El encargo, también en el caso de la pericia judicial, es además indelegable, salvo
autorización del tribunal
• Acceso de los peritos a información relevante para sus pericias. La propuesta de
European Rules of Civil Procedure atribuye a los peritos designados judicialmen-
te ciertos poderes que les permiten acceder a datos e informaciones necesarios
para elaborar su informe, siempre que no se hallen cubiertos por algún deber de
confidencialidad: podrán pedir información a las partes, solicitar acceso a docu-
mentos, o que se les permita inspeccionar lugares o incluso personas (v.g., para la
determinación de daños corporales o para valorar la capacidad de una persona);
en caso de negativa, podrán acudir directamente al juez, para que libre las órde-
nes oportunas. Tratándose de peritos de parte, sin embargo, la atribución directa
al perito de estas potestades puede resultar más discutible; por eso, lo que hace
la propuesta de Rules en este punto es aprovechar el régimen general de acceso
a información y fuentes de prueba en poder de la contraparte y de terceros que
en ellas se establece, que debidamente impulsado por quien tenga la intención de
formular una demanda, le permitirá conseguir los datos que pueda necesitar el
perito a quien encomiende la elaboración de un dictamen.
• Presentación de resultados por los peritos. La combinación flexible entre escritura
y oralidad debe verse como la mejor opción de política legislativa en relación con
la práctica de la prueba pericial. Por eso, se propone en este punto que la regla
general sea la presentación escrita del dictamen pericial, acompañada de una ex-
posición oral en el juicio si así lo pide el propio tribunal o cualquiera de las partes,
exposición que podrá ir seguida de un turno de preguntas. En asuntos sencillos se
podría renunciar al dictamen escrito y escuchar directamente al perito en el juicio.
• Costes de la pericia. Siguiendo el modelo continental –que coincide en esto con
la llamada English Rule–, la propuesta parte de la premisa de que, al final del
proceso, el tribunal habrá de pronunciarse sobre las costas del proceso y podrá
imponer a la parte perdedora el reembolso total o parcial de los gastos en que
haya incurrido el adversario vencedor. El consenso logrado en este punto obliga,
una vez más, a distinguir entre peritos judiciales y peritos de parte: mientras los
costes de la pericia judicial forman parte de las costas del proceso, el reembolso
de los honorarios y gastos del perito de parte sólo será posible si así lo ordena
expresamente el tribunal.
Como puede apreciarse, las propuestas afectan a las cuestiones esenciales de la
prueba pericial, sin entrar en los detalles procedimentales de su incardinación en la con-
creta estructura de cada proceso civil. Conseguir que en todos los ordenamientos pro-
cesales europeos existiera un entendimiento común acerca de la función de la prueba
pericial y de los elementos básicos que condicionan su práctica y su eficacia sería un
logro importante: en términos generales, contribuiría a reforzar la confianza mutua en la
calidad de los sistemas de justicia civil nacionales, especialmente en contextos de litiga-
ción transfronteriza; y, de modo singular, abriría las puertas a una posible circulación de
informes periciales entre procesos judiciales conexos pendientes ante Estados diversos,
que haría aún mucho más visible la tendencia hacia la federalización y la interconexión
de la función jurisdiccional en la Unión Europea.
RESUMEN: La comunicación que propongo versa sobre la validez procesal de las pruebas que
las víctimas de maltrato doméstico y de género pueden obtener mediante dispositivos electrónicos
de uso habitual como móviles, grabadoras, cámaras fotográficas, etc. así como su eventual tras-
cendencia en el marco de la valoración de los hechos por el Juez que conozca del asunto. Las teo-
rías clásicas sobre la validez de tales pruebas en función de la intervención en los hechos grabados
del que aporta la prueba son ahora reinterpretadas por apreciaciones en las que se valora también
la intención incriminatoria de las víctimas al realizar y aportar la prueba así como frente al hallazgo
fortuito de conductas delictivas en las grabaciones aportadas.
1. Introducción
La innovación tecnológica en nuestra sociedad se deja notar también en el ámbito
jurídico. Por ejemplo la administración, en su batalla contra el maltrato doméstico y de
género, ha creado mecanismos de protección de las víctimas, tanto las que hubieren sido
agredidas como aquellas que potencialmente pudieran serlo. Se trata de dispositivos tales
como la aplicación para móviles Alert Cops creada por el propio Ministerio del Interior
y basada en el servicio de alerta de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. A
través de esta aplicación la víctima de maltrato puede enviar una alerta a la policía que
más cerca se encuentre de su ubicación.
Además de estos nuevos instrumentos institucionalizados, la utilización de dis-
positivos electrónicos puede permitir a la víctima grabar imagen o sonido directamente
a partir de los contactos que pudiera tener con su agresor y pude hacerlo de forma pre-
cautoria, intencionada o fortuita. En este punto se plantea cual sea la validez del material
aportado y cual sea el modo adecuado de introducir esta clase de evidencias en el proceso.
Precisamente, el presente estudio se fundamenta en las resoluciones de las audiencias
provinciales que se han pronunciado sobre supuestos en los cuales las víctimas, sean
constatadas o presuntas, graban las comunicaciones que mantuvieron con los agresores.
Como se decía, se trata de resolver que valor tienen esas evidencias, cómo se introducen
el proceso, cómo se pueden impugnar por la adversa y, finalmente, qué valor probatorio
tengan.
Ya puedo adelantar que en la mayoría de las resoluciones los Tribunales acogen
un criterio flexible y favorable a la validez de tal clase de evidencias con base en la Juris-
prudencia del TC y del TS que han resuelto que no se infringe el derecho al secreto de
las comunicaciones si un interlocutor da cuenta de lo que se le comunicó libremente por
otra persona. Mucho menos si lo que se propone o se dice tiene relación con un delito
y, por supuesto, sin prejuicio de la valoración que finalmente se dé a tales declaraciones.
Así, STC 29 noviembre 1984: «no hay secreto para aquél a quien la comunicación se
dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cual-
quier medio, del contenido del mensaje». Y en la misma línea STS de 9 julio de 1993, 29
julio de 1998, 20 febrero de 2006, 28 de octubre de 2009 y las más recientes de 421/2014,
de 16 de mayo (LA LEY 58876/2014) y 652/2016 de 15 julio, por citar sólo algunas.
Ahora bien, también ha dicho alguna jurisprudencia del TS que debe tratarse de
una grabación fortuita o casual. O dicho de otro modo no cabe una suerte de investiga-
ción pre-procesal privada en la que se persigue la obtención de pruebas, ya que de ese
modo puede pensarse que se fuerza la situación para dar lugar a una especie de confesión
que puede ser objeto de la provocación de quien graba. Por ejemplo, la STS 1066/2009,
de 4 de noviembre: «La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera,
ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de
hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra.». Así, se exige que
no exista provocación, coacción o engaño por parte del que graba para que el sujeto diga
lo que esperamos con la única finalidad de obtener una prueba. La falta de espontaneidad
y buena fe en la grabación despojan a la prueba de su eficacia, así en la STS 569/2013, de
26 de junio, y la más reciente STS 652/2016, de 15 de julio. Sin embargo, cabe señalar
que la citada jurisprudencia se ha dictado por el TS en supuestos en los que no se ha pro-
nunciado expresamente sobre esta cuestión, sino de forma incidental, en tanto que esta
clase de asuntos no han tenido hasta ahora la oportunidad de acceder a casación en razón
de las penas atribuidas. Esta situación va a cambiar en tanto que la reforma de la LECrim
por la ley 41/2015 prevé la posibilidad de acceso a casación de todas las sentencias dic-
tadas en proceso penal, con excepción de las dictadas en procedimiento por delitos leves
(antiguas faltas). Para empezar se están empezando a dictar autos de inadmisión que
pueden marcar futura pautas de actuación, como hace el ATS 271/2017, de 26 de enero,
al considerar que acertó el juez de instancia al considerar que en las grabaciones aporta-
das por la esposa en su denuncia concurrían móviles de resentimiento y venganza. De
modo que el TS podrá pronunciarse sobre esta clase de asuntos en materia de violencia
de género o de maltrato sentando jurisprudencia específica a este respecto.
En tanto no se pronuncie en otro sentido, como hemos visto el TS viene conside-
rando con carácter general válidas las grabaciones obtenidas por particulares en orden a
acreditar los delitos que se denuncian. También se han pronunciado mayoritariamente a
favor de utilizar esta clase de evidencias los juzgados y Audiencia provinciales. Así en la
SAP Vizcaya (Sede Bilbao 6ª), 61/2016 de 03 de octubre, en la que se aportan grabaciones
por el propio acusado que sirven en el juicio, precisamente, para corroborar la declara-
ción de la víctima y servir de prueba de la agresión. Esta situación aparentemente para-
dójica puede darse perfectamente, ya que en esta clase de litigios suelen existir denuncias
cruzadas y las partes no son conscientes en ocasiones de la trascendencia y valoración
que puedan tener las grabaciones que aportan al juicio. Véase también admitiendo esta
clase de pruebas, entre otras, la SAP Barcelona 20ª 1599/2013, de 10 diciembre, la SAP
Barcelona 20ª 1158/2013 de 27 septiembre y las resoluciones que se citan en los aparta-
dos siguientes.
• SAP Valladolid 4.ª, Sentencia de 10 de mayo de 2016 que revoca la sentencia ab-
solutoria de instancia y condena por amenazas que considera acreditadas por las
expresiones contenidas en los whatsapps dirigidos por el acusado a su ex pareja
y en relación a un amigo de ella «…su objetivo era afectar al normal desarrollo
del plano afectivo de su vida personal y, a través del anuncio de males futuros y
graves, reiterados en al menos dos ocasiones contra el actual compañero senti-
mental o cualquier hombre con el que pudiera iniciar una relación de este tipo...»
• SAP Madrid 27ª, Sentencia 207/2015, de 31 de marzo, confirma la sentencia de
instancia que condenaba por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar,
considerando que no concurre la nulidad que invoca el recurrente al tratarse de
la grabación de una conversación en la que intervienen ambos y que permite al
Tribunal, además, «apreciar la intensa tensión vivida».
• SAP Guipúzcoa 1ª, Sentencia 84/2016 de 27 de abril que confirma la sentencia
condenatoria de instancia por diversos delitos de violencia de género en la que fue
material de convicción la grabación de la conversación mantenida ente los miem-
bros de la pareja realizada por ella y a la que el acusado tuvo acceso sin oponer
duda sobre su autenticidad ni solicitar diligencias periciales al respecto. El tribunal
justifica e incluso califica de imprescindible la injerencia en la intimidad para la
obtención de prueba del delito.
mas procesales con relación a la prueba en tanto que se trata de exigencias técnicas
que no conoce el perjudicado que comparece como denunciante en esta clase de
procedimientos. No es extraña a los delitos de maltrato la impericia, o hasta abso-
luta ignorancia, de los intervinientes sobre los rígidos esquemas procesales a que
se deben acomodar sus pretensiones. Así lo vemos en las siguientes resoluciones:
• SAP Madrid 27ª, Sentencia 265/2014, de 24 abril que considera bien de-
negada como prueba la reproducción en el juicio oral de la grabación de
los hechos realizada por el marido recurrente. En sede de instrucción, en
la comparecencia del art. 798 Lecrim la defensa del acusado solicitó la con-
tinuación del procedimiento por los trámites del juicio rápido y presentó
escrito de defensa en el que solicitaba dicha prueba para su práctica en el
plenario. Debió haber solicitado la transformación de las diligencias en pre-
vias, para la práctica de las oportunas diligencias de instrucción en relación
a las grabaciones aportadas.
• SAP Badajoz 1ª, Sentencia 131/2013, de 25 noviembre. Confirma la abso-
lución y mantiene la ineficacia probatoria de la grabación de una conver-
sación telefónica aportada en el juicio oral de forma sorpresiva, debiendo
haberla aportado en instrucción y por haber sido expresamente impugnada
por el apelado.
• SAP Barcelona 20ª, Sentencia 1599/2013, de 10 diciembre. Los mensajes
amenazantes en el móvil que aporta ella al denunciar en comisaría y que
fueron leídos y trascritos por los agentes son la base de la sentencia conde-
natoria en instancia aun ante el silencio de ambos en el juicio oral. Pero la
Audiencia revoca la sentencia considerando insuficiente la declaración del
agente a falta de suficiente comprobación sobre su procedencia y circuns-
tancias de emisión ni volcado ante Secretario judicial ni ninguna otra prue-
ba dirigida a acreditar el número de teléfono desde el que supuestamente
se enviaron ni, obviamente, la titularidad del mismo.
5. Valoración en la sentencia
Admitida y practicada la prueba en el acto del juicio oral los hechos que se acredi-
ten en el plenario serán objeto de libre valoración por el Tribunal que juzgue el asunto.
En este sentido conviene tener en cuenta que en la clase de asuntos de que se trata el va-
lor que se pueda dar a la prueba practicada es variable en el sentido que no es infrecuente
que la evidencia acabe «perjudicando» a quien la propuso porque al final el Tribunal le
otorgue un valor que no preveía el que aportó la evidencia. Veamos algunos supuestos
recientes:
• SAP Madrid 27ª, Sentencia 568/2014 de 25 Sep. La mujer denunciante y apelante
pretende acreditar un delito de maltrato habitual con la aportación de la grabación
de diversas conversaciones, pero el tribunal absuelve porque considera que las
palabras del acusado se han provocado con ánimo incriminatorio. La audiencia
confirma.
• SAP Madrid Sentencia 610/2016, de 28 de septiembre, la denunciante aporta la
grabación de una llamada de teléfono que es admitida por el tribunal aunque se
dicta sentencia absolutoria al no considerar que el contenido sea constitutivo del
delito de amenazas por el que se acusaba.
• AP Vizcaya (Sede Bilbao) 6ª, Sentencia 61/2016 de 3 de octubre, condena al acusa-
do por delitos de violencia doméstica habitual, maltrato familiar, lesiones, agresión
sexual y detención ilegal resultando de gran relevancia para evidenciar los hechos
denunciados el contenido de dos grabaciones aportadas por el propio acusado.
RESUMEN: El trabajo social forense tiene la finalidad de proporcionar a los órganos competentes,
elementos valorativos, desde el conocimiento experto, que faciliten la toma de decisiones más
ajustadas a cada situación y a cada persona en particular. Es un medio de prueba que evalúa la
condición individual, familiar, económica y sociocultural de una persona en una situación determi-
nada para un proceso judicial, y ofrece una visión generalista y holística de la persona evaluando
los diferentes aspectos de la interacción personal y social en todos los contextos del individuo.
Esta actuación pericial queda enmarcada en todos aquellos ámbitos en el que la persona se vea
afectada en sus condiciones personales, familiares, económicas o laborales.
PALABRAS CLAVE: Peritaje, trabajo social, dictamen, informe social, trabajo social forense.
SUMARIO: 1. Introducción al trabajo social forense. 2. Qué es el trabajo social forense (TSF) 3.
Qué suma el trabajo social forense. 4. En qué procesos el TSF es adecuado y útil. 4.1 Ámbito civil
4.1.1 Familia 4.1.2 Salud. 4.2 Ámbito Penal 4.2.1 Adultos 4.2.2 Justicia Juvenil. 4.3 Ámbito Ad-
ministrativo y Social. 4.3.1 Empresa 4.3.2 Sociales 5. Aproximacion internacional del trabajo social
forense. 5.1 En Estados Unidos. 5.2 En Argentina. 5.3 En Chile. 6. Contactar con trabajadores
sociales forenses.
1 RUIZ RODRIGUEZ, PILAR, El trabajador social como perito judicial. Pilar Ruiz Rodriguez,
Libros Certeza, 2004, 128 páginas.
• El trabajador social que interviene como perito de oficio gestionada desde los juz-
gados a demanda de los mismos o de alguna de las partes.
• Y el perito extrajudicial o privado, que es aquel que responde a una demanda pri-
vada y directa hecha por alguna de las partes implicadas en un litigio.
2 El valor añadido que aporta el peritaje social a los criterios a tener en cuenta recogidos en
la ley, tiene el fin de poder llegar a un criterio objetivo, fidedigno e imparcial. En Cataluña,
la Ley 25/2010 de 29 de julio, del libro segundo del código civil, relativo a la persona y a la
familia, establece en su artículo 233-11, los criterios que la autoridad judicial deberá tener en
cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda de los hijos en casos de
nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial.
En el punto 1 del citado artículo se expresa que aparte de los criterios que se expondrán a
continuación, el juez deberá tener presente el plan de parentalidad presentado por los proge-
nitores, dónde los peritos sociales también tienen cabida con el fin de ofrecer orientación y
ayuda para su elaboración y diseño dada su experticia y conocimiento en la materia, así como
la identificación de las necesidades de los menores.
4.1.2. Salud
Modificación de la capacidad de obrar, abortos, cambios de sexo, accidentes de trá-
fico comportan no sólo perjuicios médicos o psicológicos, sino también sociales, ya sea en
la cotidianidad como en la relación con los suprasistemas del individuo.
3 HERNÁNDEZ ESCOBAR, Ana: «La prueba pericial de los trabajadores sociales: interrela-
ción entre un instrumento de trabajo técnico-científico y un instrumento procesal», Revista
La Toga, n.°157, 2006.
4 BARRIO A., CARRASCO MORENO M., FERRER PUIG M., JAMBRINA GATO I., ROCA
BERTRAN M. i TORRES FERRER G., La formació especialitzada dels treballadors socials en
l’àmbit de l’execució penal. Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada. Generalitat
de Catalunya. DL: B.33133-2012
4.3.2. Sociales
Cualquier delito contra la dignidad de la persona.
5.2. En Argentina7
Hace poco más de un año se organizaba un concurso Nacional de informes sociales
forenses en el que indican que «las demandas actuales exigen desarrollar nuevas coorde-
nadas para resignificar la clásica tarea pericial desde la disciplina, y pensar las prácticas
forenses desde la lógica social (en lugar de la exclusivamente jurídica) que atiende a
poblaciones diversas en escenarios socio-legales8». Ponen de manifiesto la importancia
del Trabajador social forense en el sistema judicial, en el que el trabajo multidisciplinar
es una herramienta necesaria con un valor añadido al sistema judicial.
9 Fuente: http://www.unap.cl/prontus_unap/site/artic/20141117/pags/20141117085926.
html.
10 Fuente: http://www.ts.ucr.ac.cr/binarios/congresos/reg/slets/slets-019-323.pdf.
11 Fuente:http://ri.ues.edu.sv/4386/1/Profesi%C3%B3n%20de%20trabajo%20social%20
en%20el%20%C3%A1r ea%20juridico-forense.pdf.
12 Fuente: http://peritosocialforense.cl/noticias/
13 Fuente: http://www.mitrabajoessocial.com/la-pericia-social-forense-modelos-y-practica-de-
una-intervencion-especializada-en-trabajo-social/.
14 Fuente: http://www.udelas.ac.pa/index.php/inicio/maestrias/98-decanatos/postgrado/429-
maestria-en-trabajo-social-juridico-forense.
RESUMEN: Uno de los mayores problemas que se plantean a la hora de intervenir en un juicio es
no saber el tiempo del que se dispone para realizar la exposición. En ocasiones, con pocas pala-
bras, las partes ya han obtenido una respuesta que les es útil para sus alegatos por lo que no se
da la ocasión de poder explicarse con mayor extensión y claridad.
Si a esta problemática le añadimos lo que representa emocional y físicamente asistir a este tipo
de actos solemnes, la exposición en sala puede parecer inadecuada o que se desvirtúe todo el
dictamen a causa de la falta de autocontrol y de los nervios.
Por eso, es necesario que preparemos de manera adecuada la comparecencia. Debemos ser
conscientes del mensaje que queremos transmitir en la declaración para que llegue de forma clara
y comprensible.
Todo suma en la valoración de nuestro dictamen. Por ello, debemos atender a la imagen personal,
al modo de exponer nuestros criterios mediante el tono de voz, a la postura en sala o a la mirada
hacia nuestros interlocutores.
Las habilidades comunicativas y la gestión del tiempo son los grandes enemigos del perito pero, si
entrenamos nuestra exposición y nuestro comportamiento en sala, estos conceptos se convertirán
en aliados en nuestro testimonio.
PALABRAS CLAVE: Perito, tiempo, nervios, estrés, gestión, comunicación, habilidades, lenguaje
no verbal, técnicas, juicio, vista, ratificación, informe, pericial, dictamen.
SUMARIO: 1. Antes del juicio. 1.1. Preparación y ensayo. 2. La declaración. 2.1. Comunicación
efectiva. 3. Evitar tensiones. 3.1. Comportamiento en sala.
2. La declaración
Debemos partir de la idea de que el que transmite es el que quiere hacerse enten-
der y el que se tiene que hacer comprender.
3. Evitar tensiones
Durante los primeros minutos en sala, incluso, antes de entrar, solemos notar
nervios. A causa de este estado emocional, solemos explicar los hechos de forma rápida y
atropellada. En general, se tiene prisa por reducir la ansiedad que se siente por lo que de
forma inconsciente se dice todo muy rápido para acabar cuanto antes. Dicha preocupa-
ción provoca falta de concentración, olvidos, fallos, titubeos o errores de dicción. Resulta
normal y no hay que temer sentirlos. Todos somos humanos, sin embargo, las primeras
respuestas servirán para descargar nuestra tensión.
La experiencia y el conocimiento permiten a la persona mostrarse natural, cohe-
rente, y permitiendo que su actuación se base en argumentos expresados de forma libre
y espontánea, debiendo controlar en todo momento el tiempo de intervención.
En el momento que estas tensiones bloquean las capacidades de razonamiento y
comunicación es cuando se aconseja practicar técnicas de control de la ansiedad ya que
este estado de bloqueo es momentáneo y se puede superar.
Cuando comparecemos ante el juez, los principios de actuación por los que debe
regirse en la vista oral son la legalidad, la integridad y la dignidad; colaboración con la
justicia; y reglas de la lógica. En resumidas cuentas, debemos ser profesionales, honestos y
veraces. Dichas aptitudes se transmitirán si se pide disculpas ante los errores. Reconocerlos
muestra humanidad y sinceridad, por lo que pareceremos más creíbles en todo lo demás.
Debemos asegurarnos de que todos están comprendiendo exactamente lo que
queremos decir. Si se cree que algo no ha quedado claro, debe aprovecharse el último
momento para retomarlo.
Dentro de lo posible, se evitará leer el informe salvo si debemos recurrir a referen-
cias o a frases textuales. Preferentemente, no repetiremos el texto con fidelidad absoluta
a lo escrito. También se debe cuidar, especialmente, la relación con el tribunal y las partes.
Además, debemos ser conscientes de la postura que adoptamos cuando compare-
cemos por lo que mostraremos una postura que deje ver todo el torso, con las piernas
rectas y sin cruzar los pies ya que todo ello transmitirá comodidad y seguridad.
Por otro lado, tener las manos libres de objetos y mostrar las palmas de las manos
abiertas es signo de franqueza y honestidad por lo que invitan a conversar y le transmi-
ten confianza a nuestro interlocutor.
El perito habla para ilustrar a sus interlocutores y ayudar al juez a comprender
mejor la situación, por lo que se ha de mirar a todos los intervinientes en el discurso,
principalmente, a la persona que ha formulado la pregunta pero sin olvidarse de la otra
parte y, sobre todo, al juez. La voz es uno de los instrumentos más importantes en el
momento de la ratificación por lo que debemos modular el tono, la velocidad y el ritmo
para mostrar seguridad, conocimiento y sinceridad. La sonrisa transmite amigabilidad,
simpatía y comodidad por lo que si mostramos en nuestro rostro una pequeña sonrisa
emitiremos una imagen de confianza y agrado a los demás y evitaremos parecer serios o
malhumorados y, por lo tanto, poco accesibles o disconformes con la situación.
Para finalizar, la postura debe estar en congruencia con el mensaje que se quie-
re enviar y con el rol de cada actuación. Si la postura es correcta, se liberan tensiones
musculares y los movimientos se vuelven flexibles y naturales por lo que trasmiten
sinceridad.
Si seguimos estas premisas a la hora de comparecer en juicio, gestionaremos con
eficacia el tiempo, los nervios y toda la intervención, finalizando nuestro dictamen de
una forma óptima.
RESUMEN: Con el avance de las tecnologías el proceso penal debe adaptarse a los nuevos tiem-
pos. La presentación en un Juzgado de Instrucción del pantallazo de una conversación mantenida
entre dos partes está cada vez más al orden del día. Se analiza en la presente comunicación tanto
la respuesta que los tribunales han venido dando en cuanto a la valoración de este tipo de medios
de prueba, como el acercamiento a la prueba pericial en cada una de las redes sociales más re-
levantes que se hace necesaria cuando existe, por alguna de las partes implicadas en un proceso
judicial, impugnación del contenido y/o autenticidad de los mensajes contenidos en la conversación
en las citadas redes sociales.
417/2004, 29 de marzo , entre otras), y que consiste en que únicamente puede valorarse
a efectos casacionales un informe pericial introducido por la vía del error facti del art.
849.2º LECRIM, cuando la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal senten-
ciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose
de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes
con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo
expuesto por los peritos.
vió los mensajes, además de que nadie, usando una aplicación informática especializada,
pudiera haber enviado los mensajes haciéndose pasar por el teléfono emisor. Por otra
parte, un examen del teléfono emisor no podría garantizar que, aunque los mensajes
fuesen enviados desde el mismo, fuera el propietario en persona quien los envió, ya que
el teléfono podría haberse extraviado o haber sido sustraído, tal y como ya ha sido men-
cionado. La única forma de garantizar parcialmente el envío de los mensajes por parte
del propietario, sería verificando si el teléfono, durante la franja de tiempo en la que se
enviaron los mensajes, estaba protegido mediante alguna contraseña de tipo código o
patrón y, aun así, tampoco se podría estar cien por cien seguro ya que algún familiar,
amigo o persona cercana, pudiera haberle visto, en algún momento, introducir el código
o patrón, para después sustraerle momentáneamente el teléfono y enviar los mensajes
(de ahí el adjetivo «parcialmente»). En caso de que el examen del teléfono emisor de los
mensajes no se pudiera realizar, sólo se tendría el examen pericial del teléfono receptor y,
el juez, tendría que valorar dicho informe pericial informático en relación al resto de las
pruebas. Si, por el contrario, se tratase de autentificar mensajes enviados, se tendría que
ofrecer como resultado para certificar la autenticidad del envío, así como que el teléfono
receptor verdaderamente recibió los mensajes, que dichos mensajes no fueron manipu-
lados y, por tanto, «colocados» en el emisor.
El perito informático, cuya misión es verdaderamente complicada, tiene la misión
de obtener las denominadas evidencias electrónicas, que son las pruebas físicas (intangi-
bles) de los rastros registrados en el equipo informático. Para ello puede utilizar herra-
mientas en investigación tecnológica. Durante la captación de estas evidencias electró-
nicas el perito puede encontrarse con dificultades derivadas del borrado o dañado de los
datos, para lo que puede intentar recuperar estos datos a través de algún laboratorio de
recuperación de datos.
5. Conclusiones
En primer lugar, la posibilidad de manipulación del contenido e integridad de los
mensajes enviados por las redes sociales es una cuestión que forma parte de la realidad
de las cosas, siendo necesario en tales casos la realización de una prueba pericial que
determine la autenticidad e integridad de los mensajes. En segundo lugar, Ante la apor-
tación por una de las partes de un medio de prueba consistente en una captura de imagen
de conversación WhatsApp o de estados del mismo, los tribunales actúan de la siguiente
manera: a) postura procesal de la parte afectada por el contenido de los mensajes: b.1)
Si el investigado/acusado no niega su contenido ni formula impugnación al respecto, el
Juez valorará libremente la misma, llegando a la conclusión que considere oportuna, no
sin dejar de lado que tal ausencia de impugnación expresa puede devenir en un recono-
cimiento implícito del contenido (STS 362/2011, de 6 de mayo); b.2) Si el investigado/
acusado ha formulado expresa impugnación del contenido de los mensajes con carácter
delictivo, pueden ocurrir dos cosas: b.2.1) que la impugnación sea meramente general y
poco fundada, en cuyo caso se permite que no se atiendan tales impugnaciones por parte
del Juez en supuestos de nula o escasa seriedad argumentativa; b.2.2) que la impugna-
ción sea razonablemente sostenible mediante una argumentación que pueda llevar a
la conclusión al Juez de que puede encontrarse ante una eventual manipulación. En tal
caso, los órganos judiciales exigirán la práctica de una prueba pericial para acreditar a)
origen de la comunicación; b) identidad de los interlocutores; y c) integridad de su con-
tenido (STS 300/2015, de 19 de mayo).
RESUMEN: La especial complejidad de las eventuales causas que provocan un accidente aéreo
y la necesidad de que las mismas sean determinadas para el establecimiento de las consecuen-
cias civiles o penales en un proceso judicial, dota a la prueba pericial de gran importancia a la vez
que plantea problemas peculiares en estos procesos. La posibilidad de que se nombren colegios
periciales multidisciplinares «ad hoc» para cada procedimiento, las vías de intervención de los inves-
tigadores técnicos en el proceso judicial y la utilización procesal de los aspectos facticos del informe
que pone fin a la investigación técnica son propuestas que se analizan en esta comunicación.
PALABRAS CLAVE: Investigación de accidentes aéreos; prueba penal; prueba civil; prueba pe-
ricial colegiada; prueba testifical; deber de secreto.
Resulta evidente, a primera vista, que esta tarea de fijación de los hechos en la
base del proceso penal o civil requiere necesariamente la intervención de expertos que
emitan informes sobre los diferentes aspectos que pueden haber influido en la produc-
ción de un accidente aéreo. El juez necesitará inevitablemente de los conocimientos téc-
nicos de diferentes expertos para llegar a comprender qué ha ocurrido.
He aquí uno de los primeros y más evidentes problemas que presenta la pericial
de la investigación de accidentes aéreos: la necesaria intervención de peritos de ámbitos
diferentes y con una gran especialización, frente a un desconocimiento del juzgador más
acentuado que en otros supuestos.
Junto a esta necesidad se presenta otra no menos relevante, derivada igualmente
de la complejidad técnica de la materia. Es un hecho que los accidentes en general y
los aéreos de forma muy particular no se producen por una única causa, sino que en la
mayoría de ocasiones son la consecuencia de un conjunto de hechos que de forma concu-
rrente terminan por provocarlo. Ello hace que la prueba pericial de uno solo de los peri-
tos o, incluso, de un grupo de peritos que verse sobre el mismo objeto, por ejemplo, sobre
las condiciones climatológicas, pueda no ser suficiente para explicar al tribunal el último
fin de la pericia, que es la determinación de la o las causas del accidente. El tribunal no
será capaz en muchas ocasiones de entender cuál es el efecto real del mal funcionamiento
de un determinado instrumento o dispositivo a pesar de contar con una pericial especí-
fica sobre el mismo. Ni se le puede exigir a un perito, que realiza un informe sobre ese
elemento, que ilustre al tribunal sobre su efecto global en el accidente. Por lo tanto, en
estos casos resulta esencial que se realice una suerte de puesta en común o coordinación
de los informes elaborados por los peritos de los diferentes ámbitos o materias.
Otro de los obstáculos a los que se enfrenta la práctica de esta prueba consiste en
que sobre los mismos hechos se desarrolla una investigación de carácter técnico, dirigida
por la Comisión de Investigación de Accidentes e Incidentes de Aviación Civil (CIAIAC)
y bajo el amparo de la normativa internacional (Anexo 13 al Convenio de Chicago sobre
Aviación Civil Internacional), europea (RUE 996/2010, de 20 de octubre, sobre inves-
tigación y prevención de accidentes e incidentes en la aviación civil) y nacional (Ley
21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea). Esta investigación versa sobre los mismos
hechos, tiene como objeto material la misma realidad y comparte el fin inmediato que
el proceso judicial, si bien difiere en el fin último perseguido por la misma. Aunque
quieren conocer las causas del accidente, lo hacen con objetivos diferentes, puesto que
la investigación técnica persigue la mejora de la seguridad y la judicial la determinación
de responsabilidades e imposición de sanciones. La necesaria coordinación entre am-
bas investigaciones provoca tensiones que han sido abordadas de diferente forma por la
normativa apuntada y, de forma más específica, por un protocolo de actuación aprobado
entre los miembros del Poder Judicial, la Fiscalía y la CIAIAC.
Una de las secuelas que esta coincidencia provoca es la de las restricciones im-
puestas a la intervención en los procesos judiciales por parte de técnicos o expertos que
hayan participado de cualquier modo en la investigación técnica. El art.18.4 de la LSA
impone un deber de secreto, entre otros sujetos, a quienes hayan intervenido en una
del accidente. De esta forma, el instructor en primer lugar y la Audiencia provincial pos-
teriormente, estuvo en condiciones de determinar para este supuesto, la inexistencia de
responsabilidades penales1.
Más allá de este concreto caso, la creación de comisiones periciales en supuestos
complejos que abarcan diferentes ámbitos de conocimiento que se interrelacionan entre
sí permite al juez obtener una información más útil que el mero informe individual. A
la vez, permite también tomar en consideración de forma más ecuánime otros informes
periciales de parte que estén elaborados por organismos que a su vez engloban a pro-
fesionales de distintos ámbitos del conocimiento y que por tanto, también ofrecen una
información global sobre un evento complejo2.
1 Puede verse el trabajo del propio Juez Instructor PÉREZ PÉREZ, JAVIER., «La instrucción
judicial en supuestos de grandes catástrofes, y, en particular, de accidentes aéreos», que puede
consultarse en http://www.skybrary.aero/bookshelf/books/3924.pdf, pág. 15.
2 En este sentido, será interesante hacer un seguimiento del caso del accidente del Alvia en
Santiago, en el que los informes técnicos también tendrán gran importancia.
3 Ver STS (Sala 1ª), de13 de enero de 2015 (ROJ: STS 181/2015)
RESUMEN: Uno de los problemas más relevantes de la doctrina y la jurisprudencia española so-
bre el compliance es la de efectuar una prueba pericial «ex ante» lo suficientemente eficaz, para que,
en el caso de verse sometidos a una acción penal judicial en contra de la empresa o sus directivos,
los mismos pueda desplegar de forma eficiente los mecanismos de defensa y así verse amparados
por la exención prevista en nuestro código penal.
El objetivo de esta comunicación es proponer las líneas maestras o base del compliance, e iden-
tificar algún punto de conexión con el modelo anterior de pericia, concretamente el análisis de 15
años de jurisprudencia.
1. Introducción
El compliance consiste en la implementación de un sistema efectivo y eficaz de
buen gobierno y prevención de delitos en las empresas. Efectivamente, es un sistema
mediante el cual la empresa debe dar respuesta a dos necesidades de su entorno econó-
mico: evitar que se cometan ilícitos penales o delitos y en su aspecto teleológico es clave
«ser socialmente más responsables». Por ello, el estudio del compliance en el derecho
procesal deberá determinar dos aspectos; el primero, su encaje en materia de prueba, pe-
ricia y valoración de la misma y el segundo, su incardinación dentro del proceso penal y
las variables del mismo, así como su efectiva solución y ejecución. Por ello, las materias a
tratar deberán ser transversales manteniendo «una mente jurídica abierta» para dar una
1 DAMAšKA, MIRJA R, «El derecho probatorio a la deriva». Madrid, Editorial Marcial Pons,
2015, p. 40, traducción Joan Picó i Junoy.
RESUMEN: La presente contribución aborda una materia de notable complejidad desde la pers-
pectiva del proceso penal. Los informes policiales de inteligencia, de elaboración frecuente en los
tiempos presentes, presentan enormes dificultades desde el punto de vista de su concepción
como prueba pericial. El estudio se adentra en esta problemática, dando cuenta de las diferentes
posturas que se han adoptado y los argumentos ofrecidos por cada una de ellas.
SUMARIO: 1. Prueba pericial e informes policiales de inteligencia. 2. Acerca del valor probatorio y
de la naturaleza jurídica de los informes policiales de inteligencia. 2.1. La utilización procesal de los
informes de inteligencia como ejemplo de «pragmatismo judicial». 2.2. Línea jurisprudencial favora-
ble a su consideración como prueba pericial. 2.3. Línea jurisprudencial contraria a su consideración
como prueba pericial. 3. Conclusión.
rie de saberes que per se no le son exigibles para el correcto ejercicio de la jurisdicción.
Ello es así porque al margen del imprescindible conocimiento del Derecho objetivo,
condensado certeramente en la máxima iura novit curia, existen otros conocimientos
de carácter científico, artístico, técnico o práctico, que en cuanto variantes de conoci-
mientos especializados pueden resultar relevantes para adquirir la certeza sobre los
hechos objeto de enjuiciamiento. Pero no siempre el hecho de estar en posesión de
un determinado conocimiento especializado permite hablar sin más de una auténtica
prueba pericial, máxime cuando unos de los rasgos definidores del perito es que infor-
ma sobre hechos presentes.
Tal como expresamente recogen nuestras leyes de enjuiciamiento (arts. 335 LEC
y 456 LECrim), dicha especialización constituye la esencia de la función del perito, pues
la necesidad de practicar este medio de prueba estriba en que el elemento subjetivo es
experto en una determinada materia «conforme a los principios y reglas de una ciencia
o arte»2. Idéntico es el parecer de la jurisprudencia, al considerar que «el fin de la prue-
ba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer
o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes co-
nocimientos científicos o artísticos»3. Esa misma jurisprudencia recuerda que «apreciar
significa precisamente ponderar el valor de las cosas», sin que quepa subvertir la natu-
raleza procesal de la prueba pericial atribuyéndole un alcance prácticamente definitivo,
ya que en cuanto poseedor de un saber especializado el perito es un auxiliar del ejercicio
de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes
asumen la tarea decisoria.
Es por ello que dicha prueba comporta una actividad previa de conocimiento fác-
tico, seguida de una actividad conclusiva o de deducción respecto a determinados hechos
secundarios que puede apoyarse en la individualización de máximas de experiencia o
reglas del concreto saber especializado de los peritos4. En este ámbito se circunscribe el
objeto de la presente comunicación, acerca del valor probatorio de los informes de inteli-
gencia policial y de la controvertida naturaleza jurídica de lo que se ha dado en denomi-
nar prueba pericial de inteligencia» o pericial de «inteligencia policial».
1º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos en
donde son necesarios especiales conocimientos que no responden a las parámetros
habituales de las pruebas periciales más convencionales.
2º) Es un medio probatorio no previsto expresamente en la Ley de Enjuiciamien-
to Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal
cuando se precisan los conocimientos aportados por los autores de dichos infor-
mes.
3º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de
instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inte-
ligencia, aún ratificados por sus autores, no resultan en ningún caso vinculantes
para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documen-
tos a efectos casacionales.
4º) No se trata de pura prueba documental de modo que los citados informes pericia-
les no pueden ser invocados como documentos, salvo que procedan de organismos
oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes.
5º) El Tribunal puede apartarse en su valoración de tales informes. Lo que es obvio
porque en nuestro sistema de justicia penal, no hay prueba tasada, por lo que las
conclusiones del Tribunal deben ser el resultado de la valoración y ponderación de
todas las pruebas practicadas. Solo en la contradicción puede alcanzarse la verdad
judicial.
6º) Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial
y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo
aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determina-
dos documentos o estrategias.
Es preciso incidir en este último rasgo, pues aunque que esta primera línea ju-
risprudencial encuadra dichos informes en la prueba pericial, también se habla de ellos
como una suerte de híbrido, es decir, como una prueba de naturaleza mixta a medio
camino entre la pericial y la testifical. En este parecer titubeante algunas sentencias
señalan que en los funcionarios policiales que elaboran los informes de inteligencia, al
igual que sucede con los expertos en legislación fiscal o de aduanas, «puede concurrir esa
doble condición de testigos, sean directos o de referencia, y de peritos» (STS de 2 de junio
de 2015, Caso herriko tabernas)11.
En cambio, en una nueva muestra del precitado pragmatismo judicial, algunas
sentencias distinguen entre las meras diligencias policiales, que necesariamente debe-
rán de formar parte del atestado policial, y el valor como prueba de dichos informes,
bajo el argumento de que su consideración como meros atestados policiales resultaría
11 STS núm. 338/2015 de 2 de junio, [R.J. 2016/6668]. Vid. también la STS núm. 783/2007, de
1 de octubre, [R.J. 2008/1557], la núm. 156/2011, de 21 de marzo [R.J. 2011/2894], «Caso
Mafia rusa» y la STS núm. 157/2012 de 7 de marzo, [R. J. 2012/3925], «Caso GRAPO».
una «pretensión demasiado simplista» que provocaría como efecto su nula virtualidad
probatoria12, lo que salva las hipotéticas objeciones que se derivarían de la hermenéutica
derivada a partir de la STC 31/1981 de 28 de julio respecto a las relaciones entre los ates-
tados policiales y el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
12 STS núm. 480/ 2009, de 22 de mayo [R.J. 2010/662], «Caso EKIN» y STS núm. 290/2010 de
31 de marzo, [RJ 2010/5544], «Caso Jarrai».
13 STS núm. 119/2007 de 16 de febrero [R.J. 2007/1930], STS núm. 556/2006 de 31 de mayo
[R.J. 2007/1676], SAN (Sala de lo Penal, Sección 2ª), núm. 68/2010, de 9 de diciembre [ARP
2011/983].
3. Conclusión
A tenor de cuanto antecede, si en algo estoy de acuerdo es en reconocer la ab-
soluta falta de claridad respecto a la naturaleza jurídica de los informes de inteligencia
en cuanto prueba. En aras de un interesado pragmatismo se ha creado artíficamente un
instrumento probatorio de innegable utilidad pero de difícil encaje, como demuestran
los vaivenes jurisprudenciales que lo han situado entre la pericial, la testifical e incluso
la prueba indiciaria.
La incorrectamente denominada «prueba de inteligencia policial» no es una au-
téntica prueba pericial, forzada jurisprudencialmente hasta el extremo de considerar una
singularidad o subtipo de la misma lo que únicamente es un medio atípico.
Suscribo la crítica contenida en el Voto Particular a la STS núm. 1097/2011 de 25
de octubre, [R.J. 2012/1254]15, en el sentido de que por importante que puedan resultar
determinadas informaciones especializadas, su admisión supondría convertir de facto
a todas las brigadas policiales en grupos de peritos respecto a los datos obtenidos como
fruto de su propia actividad investigadora. De ahí que se alerte tanto de sus posibles con-
secuencias perturbadoras16 como de una restricción de garantías procesales17, soslayando
la doctrina imperante desde la STC 31/1981, de 28 de julio.
14 STS núm. 1097/2011 de 25 de octubre, [R.J. 2012/1254] y STS núm. 338/2015 de 2 de junio,
[R.J. 2016/6668], «Caso Herriko tabernas».
15 Voto Particular del magistrado Perfecto Andrés Ibáñez en el que habla de las posibles «con-
secuencias perturbadoras» que conlleva esta prueba.
16 Voto Particular de la mencionada STS núm.1097/2011 de 25 de octubre.
17 Así, GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., «La presunta prueba pericial de inteligencia:
análisis de la STS de 22 de mayo de 2009», ob. cit., págs. 2 y 8 (edición on line), para quien
cuestiona seriamente tanto el ejercicio de la defensa como la inmediación judicial. Para GUE-
RRERO PALOMARES, S., los nuevos escenarios de la política criminal están determinando
una restricción de garantías procesales en favor del predominio de la seguridad colectiva. «La
denominada «prueba de inteligencia policial» o «pericial de inteligencia»», Revista de Dere-
cho y Proceso Penal, núm. 25, 2011, págs. 89 a 91.
RESUMEN: Se examina la combinación entre las normas de la LEC y las del Reglamento
1206/2001 para la obtención de prueba en la UE.
PALABRAS CLAVE: Prueba pericial. Proceso civil. Obtención de prueba. Cooperación judicial.
Unión Europea.
1. Presentación
Estas líneas están dedicadas a revisar las posibles situaciones en las que puede
encontrarse una pericia dirigida a ser propuesta como prueba en un proceso que se sus-
tancia ante nuestros tribunales pero que debe realizarse en parte en otro Estado de la
UE, teniendo en cuenta las previsiones de la LEC y las del Reglamento 1206/2001, del
Consejo, de 28 de mayo, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de
los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mer-
cantil (en adelante ROP).
1 La breve extensión que deben tener estas reflexiones a causa de su naturaleza de Comunica-
ción obliga a prescindir de explicaciones amplias y de aparato doctrinal. Espero poder ofrecer
dentro de un tiempo una publicación más extensa y completa sobre estas cuestiones.
y que cabe, por tanto, instar la aplicación de normas concretas–, pero esta solicitud puede
ser rechazada si colisiona con el ordenamiento del Estado requerido o es de muy difícil
ejecución, circunstancias ambas que pueden concurrir en lo que a la condición de perito
y su designación se refiere.
¿Y cuál es el medio procesal que la parte interesada en este tipo de pericia tiene
para instarla del tribunal que conoce del proceso en España? Si la parte pretende ser-
virse de un perito de parte, tiene el problema de que no podrá aportar el dictamen con
la demanda o con la contestación, porque sin la participación del tribunal no resulta
posible que su perito acceda al objeto de la pericia. Dos soluciones me parecen viables,
en función de las circunstancias. Una, que las partes anuncien sus dictámenes en la
demanda o contestación, con apoyo en el art. 337 LEC, y que en el mismo escrito de
alegaciones insten del tribunal la formulación por su parte de la solicitud de obtención
de prueba directa a que se refiere el artículo 17 ROP. Otra, que necesita algo más de
argumentación que la que es posible realizar ahora, consiste en que las partes se valgan
de las disposiciones que para la anticipación de la prueba están previstas en los arts.
293 y siguientes LEC –el demando podría hacerlo durante el plazo para contestar, con
amparo en el propio art. 293 LEC–. Y no tanto porque las personas o cosas no vayan a
llegar al acto del juicio en condiciones adecuadas para que se practique la prueba, como
porque la misma prueba puede no estar lista para practicarse en el tiempo del acto del
juicio si se demoran mucho los particulares trámites que en este caso conducen a ella.
Las mismas soluciones procesales son aplicables si la parte pretende la designación
judicial de perito, puesto que el hecho de que la pericia deba desenvolverse en otro
Estado condiciona tanto la selección del perito como el objeto sobre el que la pericia va
a proyectarse, de modo que tendría que solicitar la designación judicial y la obtención
de prueba conforme al 17 ROP en su escrito de alegaciones o en el escrito de solicitud
de prueba anticipada.
Una cuestión más. La aportación de un dictamen pericial es incondicionada; por
supuesto, una vez fijados los hechos controvertidos la prueba tiene que ser propuesta y
admitida para ser valorada, pero se introdujo en el proceso por la sola voluntad de la par-
te que la propone. ¿Es posible, en cambio, que el tribunal deniegue la solicitud de que sea
cursada una petición de obtención de prueba directa cuando el perito no puede acceder al
objeto de la pericia, impidiendo así la aportación del dictamen, y con ello toda posibilidad
de que la prueba sea posteriormente propuesta y, en su caso, admitida? En mi opinión,
sí, sin ninguna duda. El proceso no puede igualar lo que es en esencia diferente, y es
efectivamente muy distinta la situación en que la aportación del dictamen necesita de la
aplicación de otra norma jurídica que tiene sus condicionantes propios y requiere de una
intervención específica de un órgano jurisdiccional de aquella otra en la que el dictamen
se incorpora al proceso únicamente con base en el sistema general de la LEC. Es más:
podría plantearse incluso si el tribunal, a la luz de los datos que tiene en el momento en
el que le es solicitada la aplicación del ROP –que pueden ser muy pocos, si se ha hecho,
por ejemplo, al amparo de las normas sobre prueba anticipada–, podría rechazarla, no ya
porque la aplicación del ROP no fuera procedente sino porque, adelantando el momento
de resolver sobre la pertinencia y utilidad de la prueba, considerase que no es proporcio-
nal es esfuerzo que supone obtenerla respecto de lo que puede aportar al esclarecimiento
de los hechos. Para responder a esta cuestión importa no poco el sentido o la naturaleza
que se le atribuye a la prueba pericial, y que varía significativamente entre los ordena-
mientos de los Estados miembros.
no tiene más diferencia con la grabación (documentación) del acto que la simul-
taneidad que implica. Es posible que los arts. 10.4 y 11 ROP se combinen, porque
la solicitud incluya la petición de que las partes intervengan en la diligencia, y el
tribunal requerido les permita, por ejemplo, formular preguntas al perito a través
de la videoconferencia. Pero no se puede perder de vista que en esta modalidad, la
obtención y práctica de la prueba se rige por el Derecho del Estado requerido, de
manera que la intervención de las partes será la que ese Derecho les otorgue, sin
que el hecho de que puedan presenciar la declaración o intervenir en ella median-
te videoconferencia equipare la práctica de la prueba a la que tendría lugar ante
nuestros tribunales.
Por último, considero que cuando lo único que se pretende del otro Estado miem-
bro es que facilite la declaración del perito mediante videoconferencia, se está solicitando
la obtención directa de un medio de prueba prevista en el art. 17 ROP, puesto que no
es necesaria la intervención de un tribunal del Estado requerido, ni la prueba pericial se
rige por el Derecho de ese Estado miembro. Vista desde nuestro proceso, la solicitud de
obtención directa de prueba con este contenido puede ser planteada por la parte a la que
interese en distintos momentos procesales, en función de cuándo se perfile la necesidad,
pero con el tiempo necesario para que el juicio pueda celebrarse en la fecha prevista; el
tribunal competente aceptará o rechazará tramitar la solicitud valorando tanto si entra
en el ámbito de aplicación del ROP como si lo que se pide es adecuado y proporcionado
a las necesidades concretas del proceso que se tramita. Vista desde la autoridad central
designada por el Estado miembro que la recibe, la solicitud se satisface con la determi-
nación del lugar desde el que puede realizarse la videoconferencia y de la fecha en la
que ésta puede tener lugar. El único requisito necesario para que la videoconferencia
sea, a efectos de un proceso que se sustancia ante nuestros tribunales, un acto procesal
válido, es que se acredite la identidad de la persona que aparece en ella por cualquier
medio idóneo, tal y como dispone el art. 229.3 LOPJ. Este requisito impide que pueda
considerarse celebrada mediante videoconferencia una comparecencia que se produce a
través de medios técnicos del declarante y con su sola presencia, sin que nadie que tenga
la condición de fedatario u otra equivalente acredite ante el letrado de la administración
de Justicia del tribunal requirente que la persona que presta la declaración es la que el
tribunal efectivamente ha citado.
RESUMEN: La prueba pericial no ostenta el monopolio entre los mecanismos de acceso de cono-
cimiento científico al proceso civil y, en ocasiones, no es la forma idónea, suficiente o proporcionada
a tal efecto. Por una parte, otros medios de prueba también pueden ser vehículo para aportarlo,
rebajando así el papel de la prueba pericial a un carácter meramente instrumental. Por otro lado, en
determinados ámbitos, se exige la intervención de especialistas que, si bien reciben un tratamiento
procesal parcialmente coincidente, stricto sensu no deben ser considerados peritos (médicos fo-
renses, equipos técnicos judiciales, etc.)
Se analizan estos supuestos y sus consecuencias procesales: particularidades en el tratamiento,
criterios de valoración, etc.
PALABRAS CLAVE: Conocimiento científico, proceso civil, prueba pericial, equipos técnico ju-
rídicos.
para hacerlas llegar a su presencia. Por ello parece necesario establecer prevenciones de
índole procesal, asumiendo que la singularidad de la valoración judicial que toma por
base aportación de conocimientos especializados en materias ajenas a lo jurídico estará
influida por ámbitos probatorios distintos a la pericial.
Si la aportación de conocimientos científicos y técnicos al proceso se suele abordar
a través del análisis de la prueba pericial es por cuanto su entrada en el proceso va en la
mayoría de las ocasiones de la mano de ésta1. Siendo determinante, la actividad de los
peritos en absoluto agota las posibilidades en que es dable pensar como portón de entra-
da de la ciencia al proceso y a su valoración en sentencia2. El deseo de no orillar aspectos
relevantes en la configuración del conocimiento judicial con base en saberes ajenos nos
obligará entonces a fijarnos en diferentes hipótesis que implican irrupción de conoci-
mientos expertos en el ámbito de la decisión jurisdiccional.
No nos referimos ahora a la toma en consideración de criterios e indicios caracte-
rísticos del razonamiento judicial, por definición extracientíficos, aun cuando sirvan para
valorar hechos o informaciones para cuyo entendimiento se precise un conocimiento
especializado. Sabemos que la subjetividad característica del convencimiento judicial se
halla en un plano paralelo a los datos susceptibles de análisis científico o técnico, obje-
tivables, cuantificables o mensurables, pero que pueden ser modulados por parámetros
ajenos al conocimiento científico. Sin descartar su enorme relevancia, no pueden ser
objeto de análisis en este momento3.
1 El término «razón de ciencia» es utilizado en la LEC en relación con el testigo, no con el pe-
rito (art. 370.3 y 376). Sin embargo no es raro ver sentencias en las que esa expresión sirve
para referirse a parámetros de valoración de la actividad de los peritos.
2 Sobre los criterios de valoración del dictamen pericial vid. CHAVES, MANOEL MATOS
ARAUJO, El dictamen pericial. Criterios de valoración y su motivación en la sentencia civil,
Juruá, 2013, passim.
3 Buena muestra es la respuesta dada en una demanda contra un fabricante de vacunas por el
Tribunal de Justicia de la UE, en su sentencia de 21 de junio de 2017 (Asunto C 621/15, N. W,
L. W, C. W c. Sanofi Pasteur MSD SNC, Caisse Primaire d’Assurance Maladie des Hauts-de-
Seine y Carpimko). Este pronunciamiento ha sido calificado como disparatado por algunos
científicos que no parecen no haber entendido que el juez, siempre de manera racional y
justificada, puede tomar otros indicios al margen de las pruebas científicas como parámetros
valorativos en contextos de incertidumbre científica.
8 Un supuesto habitual al respecto es el del médico que, habiendo atendido con finalidad tera-
péutica a un paciente, informa judicialmente como especialista de los hechos de los que tuvo
conocimiento directo. Recuérdese no obstante que el art. 62.5 del Código de Deontología
Médica-Guía de Ética Médica establece la incompatibilidad entre la actuación como peri-
to y haber intervenido como médico asistencial de la persona peritada. FLORES PRADA,
IGNACIO, La prueba pericial de parte en el proceso civil, Valencia: Tirant lo Blanch, 2005,
p. 183) suministra algunos supuestos de testigo-perito, distinguiendo aquellos en los que
se ha tenido relación accidental con los hechos (médico que presencia accidente y atiende a
heridos, ingeniero que presencia la rotura de un dique) de los casos en los que la relación con
los hechos es anterior al proceso y consecuencia de su oficio o profesión (médico que presta
declaración sobre la evolución de un paciente que ha venido tratando, detective privado que
declara sobre conductas o actividades ajenas que conoce por encargo de tercero).
9 FLORES PRADA (Ibídem) proporciona ejemplos de esa confusión de papeles. Cuando los
informes periciales extrajudiciales se ratificaban a través de testigos e intervención de las
demás partes personadas, el TS ha permitido su valoración en calidad de testifical: STS (1ª,
secc. 1ª), de 29 de marzo de 2006.
10 ABEL LLUCH, XABIER, «La prueba pericial» en ABEL LLUCH y PICÓ I JUNOY (Dir.),
2009, pp. 52 y s.
sino que realizan sus observaciones o declaraciones de modo oral, sin una previa
actividad de análisis y deducción y en el curso de la práctica de la diligencia de re-
conocimiento judicial (art. 354.2 LEC); 3) si bien habrá de recibírseles juramento
o promesa de decir verdad (art. 354.3 LEC), no existe previsión alguna con respec-
to a la garantía de imparcialidad (tacha o recusación)11.
La ley exige con carácter necesario en determinados ámbitos la intervención de
especialistas, dando por sentado que el alcance de los conocimientos del juez no será
suficiente para afrontar con garantías las peticiones de tutela jurídica planteadas. En
procesos civiles no dispositivos, tales previsiones están plenamente consolidadas y acep-
tadas sin problema alguno. Es el caso, por ejemplo, del art. 759.1 in fine LEC («Nunca
se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el
tribunal»). Asimismo del art. 761 LEC en relación con los procesos de reintegración de
la capacidad y modificación del alcance de la incapacidad y del art. 763.3 LEC relativo al
internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, para lo que habrá de oírse
dictamen de un facultativo designado por el juez12. Ejemplos en otros ámbitos los encon-
tramos en el art. 801.2 LEC (la conservación y reparación de los bienes de la herencia
requiere «previo reconocimiento pericial»), el art. 124 Ley 24/2015, de 24 de julio, de
Patentes (intervención en la diligencia de comprobación del Juez) o en el RDL 8/2004, de
29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad
civil y seguro en la circulación de vehículos de motor (art. 37).
17 La jurisprudencia ha utilizado este término con una gran diversidad de sentidos, incluida la
referencia al Ministerio Fiscal (vid. STS (1ª) de 27 de junio de 2000) (ponente: Romero Lo-
renzo) o a una pericial por persona jurídica (así STS (1ª) 811/2002 de 6 septiembre (mismo
ponente). En esta última se da valor a los informes realizados por una entidad (Liberty) en
relación con aspectos relativos a la transexualidad. El papel de la Comisión Europea como
amicus curiae ante el TJCE no es raro. Por ejemplo, STJCE (Pleno) 11 enero 2000, Países
Bajos c. Comisión y otros o STJCE (Sala 4ª) 11 junio 2009, Inspecteur van de Belastingdienst
c. X BV (intervención de órganos comunitarios en calidad de amici curiae ante órganos juris-
diccionales de los Estados Miembros).
18 Este último incluye discriminación de origen racial o étnico, por religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual.
19 La irrupción de pruebas de índole científico o al menos la tendencia a su expansión percibida
por algún autor como la forma de abrir la puerta a los expertos adscritos al tribunal. Vid.
Damaška (Evidence Law Adrift 1997, pp. 143-152) se refiere a esta materia en relación con
jurados especializados en prueba científica.
RESUMEN: Constituye una desgraciada realidad cotidiana de nuestros tribunales la continua sus-
pensión de los vistas orales, tal como se evidencia en las estadísticas judiciales publicadas que en
los últimos años.
Lo cierto es que el problema de las suspensiones de las vistas orales ocasiona grandes perjuicios
tanto respecto a los ciudadanos, por la lentitud que provoca y el retraso que origina en el ejercicio
de su legítimo derecho de acción; como respecto a la administración de justicia, cuyo descrédito y
pérdida de prestigio van ahondando en la desconfianza de la sociedad hacia la misma.
En ese sentido, la regulación establece una serie de causas que permiten acceder a la menciona-
da institución suspensiva. De forma específica, pretendemos abordar el supuesto concreto de la
inasistencia de los peritos al acto de la vista, cuyos efectos podrían ocasionar una vulneración del
derecho a la prueba del que disponen las partes al amparo del art. 24.2 CE.
De acuerdo con el art. 724 LECrim los peritos han de ser examinados juntos cuando deban declarar
sobre unos mismos hechos, contestando a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan.
Habida cuenta que los informes periciales obran ya en las actuaciones, por haber cumplido tanto
con los límites que atañen al fondo de la actividad probatoria (límites intrínsecos) como con otros
que hacen alusión a la forma en que la prueba debe ser propuesta (límites extrínsecos), ¿podría
valorarse igualmente la prueba? En definitiva, se trata de estudiar si la inasistencia del perito invalida
o no su dictamen pericial escrito, y en función del resultado de la investigación, determinar en qué
medida se puede valorar esta inasistencia.
PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, organismos oficiales, inasistencia, vista oral, efectos proba-
torios, validez del dictamen pericial.
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia peri-
cial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo
investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.
1. Introducción
El motivo de la presente comunicación son las numerosas solicitudes de suspen-
sión del acto del juicio oral que se interesan a causa de la incomparecencia de funciona-
rios policiales o facultativos forenses2 a fin únicamente que se ratifiquen en sus respec-
tivos informes. Los mismos con frecuencia se ausentan de la vista oral por encontrarse
en permisos laborales o en funciones de guardia, elementos que impiden su asistencia al
plenario. A pesar del carácter documental de su intervención en los hechos, es circuns-
tancia aprovechada por las partes para apoyar su defensa y solicitar, por consiguiente la
suspensión del juicio oral3.
Al respecto ASENCIO MELLADO4 formula una dura crítica a la regulación ac-
tual siendo más que necesaria la reforma de la misma. Considera el autor que si bien
podía tener eficacia el principio de práctica de prueba en el juicio oral en momentos
históricos en que la prueba era estrictamente personal, hoy no tiene sentido su vigencia.
Y ello porque los avances técnicos producidos proporcionan métodos de investigación
de carácter esencialmente material y objetivo, que técnicamente recogen con absoluta
fidelidad los hechos o aportan datos científicos no contrastables mediante el interroga-
torio a sus autores, por lo que su reproducción en el juicio oral no puede limitarse a una
declaración testifical de muy escasa o nula utilidad.
Prosigue proponiendo soluciones que en el sentido de una nueva ley procesal que
atienda a la naturaleza de cada acto de investigación, que debe ser regulado legalmente
de forma diferenciada, garantizando la contradicción debida, normalmente en origen y
8 No existe unidad doctrinal en este aspecto. Pues se manifiesta en contra de darle valor pro-
batorio a estos datos del atestado DE LA OLIVA SANTOS (con HINOJOSA SEGOVIA,
ARAGONESES MARTÍNEZ, MUERZA ESPARZA Y TOMÉ GARCÍA), Derecho procesal
penal, ob. cit., p. 485; y a favor de darle dicha eficacia probatoria, ASENCIO MELLADO, ob.
cit., p. 284, atendiendo a criterio de eficiencia, economía y practicidad. Sin embargo, sí la hay
por parte de la jurisprudencia al pronunciarse en este sentido, en STS de 14 de diciembre de
1995.
9 ARMENTA DÉU, Lecciones de derecho procesal penal, edit. Marcial Pons, Madrid, 2017, p.
231.
4. Bibliografía
ARMENTA DÉU, «Lecciones de derecho procesal penal, edit. Marcial Pons, Madrid, 2017.
ASENCIO MELLADO, Derecho procesal penal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.
OLIVA (DE LA) SANTOS, Derecho procesal penal, edit. Universitaria Ramón Areces,
Madrid, 2007.
— Lecciones de derecho procesal II. Objeto, actos y recursos del proceso civil.
El proceso civil de declaración, edit. PPU, Barcelona, 1986.
PARDO IRANZO, «Claroscuros de la prueba pericial científica. Los análisis químicos de
las sustancias estupefacientes», edit. La Ley, Asunción, Paraguay, 2013.
PICÓ i JUNOY, El principio de la buena fe procesal, 2ª edic., edit. JM Bosch editor, Bar-
celona, 2013.
— «El derecho a la prueba en el proceso penal: luces y sombras», en Estudios
sobre prueba penal, (Dir. Abel Lluch y Richard González), edit. La Ley,
Barcelona, 2010.
— El derecho a la prueba en el proceso civil, edit. JM Bosch, Barcelona, 1996.
— La protección del derecho a la prueba en el proceso penal, edit. Revista
Jurídica de Catalunya, núm. 4, Barcelona, 1993.
5. Jurisprudencia
• STS 546/2013, de 17 de junio.
• STS 991/2012, de 27 de noviembre.
• STS 963/2011, de 27 de septiembre.
• STS 866/2009, de 27 de septiembre.
• STS 1406/2005, de 30 de noviembre.
• STS 884/1994, de 27 de abril.
1. Introducción
La valoración de la prueba pericial científica se enfrenta a una constante paradoja
que no concurre en la apreciación del resto de pruebas periciales. Y es que la científica,
conformada por metodologías altamente especializadas, es una prueba que ha de ser
valorada por una persona que, generalmente, carece del conocimiento experto necesario
para ello, y que se ve alcanzada por la fiabilidad que ofrece el resultado probatorio1. Esta
1 Así lo recoge, entre otros, RIVERA MORALES al sostener que «tradicionalmente se ha di-
cho que frente a la experticia el juez actúa como peritus peritorum, cuestión que resulta una
paradoja, pues el juez recurre al científico precisamente porque no tiene los conocimientos
necesarios para decidir sobre los hechos del caso concreto, […] ¿Cómo puede el juez valorar
el producto de una ciencia o técnica que le es ajena para determinar si éste aparece fundado
en principios técnicos inobjetables? ». RIVERA MORALES, R., «La valoración de la prueba
científica en el proceso judicial», Instituto procesal colombiano-venezolano, 2007, p. 23.
2 Sobre la evaluación científica que requiere toda prueba basada en un método científico, vid.
ampliamente DENTI, V., «Scientificità della prova e libera valutazione del giudice», Riv. Dir.
Proc., 1972.
3 PÉREZ GIL, J., El conocimiento científico en el proceso civil. Ciencia y tecnología en tela de
juicio, Tirant lo Balnch, Valencia, 2010, p. 34.
4 HAACK, S., «Six Signs of Scientism», Logos & Episteme, n. 3, 2012, p. 78.
5 HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Conocimiento científico y decisión judicial. ¿Cómo accede la
ciencia al proceso y cómo puede valorarse por los jueces?», Jueces para la Democracia, núm.
54, 2005, p. 73.
9 En este sentido, cabe destacar la SAP BCN de 24 marzo de 2006 (ROJ: SAP BCN 181/2006),
(FJ 2º), que, haciendo referencia, textualmente, a un nuevo paradigma de prueba pericial –que
según sus características remite a la prueba científica–, declara que «El nuevo paradigma se
caracteriza por las siguientes notas: a) El conocimiento técnico y científico se aporta al pro-
ceso por la parte actora como realidad pre-procesal; b) Se presume una sola verdad científica
que el actor debe aportar como elemento constitutivo de su pretensión; c) Corresponde al
demandado desvirtuar la validez del método aplicado por el perito del actor (a modo de con-
tra- pericia y no como prueba pericial alternativa); d) El papel del juez se ha de centrar en
el control de la cientificidad del proceso de investigación llevado a cabo por el perito y en el
análisis lógico - deductivo de los informes y dictámenes».
10 VARGAS ÁVILA advierte de esta necesidad cuando afirma que «el juez debe de estar en
condiciones de examinar, por sí mismo o con el auxilio de otros peritos, la validez científica y
la seguridad y fiabilidad del medio probatorio. La seguridad del método científico no evita la
incorrecta aplicación del mismo en el caso concreto, o puede verse disminuida su eficacia por
motivo de una defectuosa conservación o contaminación de las muestras». VARGAS ÁVILA,
R., «La valoración de la prueba científica de ADN en el proceso penal», Prolegómenos. Dere-
chos y valores, núm. 25, 2010, p. 139.
11 En este sentido, CANLE IGLESIAS reclama «una mayor cooperación y formación de parte
de los jueces que deben interpretar adecuadamente los resultados proporcionados mediante
nuevas técnicas de investigación y prueba, como la prueba genética, con el fin de que no se
falseen los resultados obtenidos por medio de una inteligencia o interpretación equivocada
de lo que realmente suponen». CANLE IGLESIAS, I., «Intervenciones corporales y prueba
de ADN. Libre valoración probatoria y argumentación jurídica», GARCÍA AMADO, J. A.
(coord.), Prueba y razonamiento probatorio en Derecho. Debates sobre abducción, Comares,
Granada, 2014, p. 353.
12 Por ello, la doctrina lo ha calificado con acierto como un examen indirecto del dictamen. So-
bre ello, vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 310-311.
13 Así lo considera LUACES GUTIÉRREZ cuando afirma que «otro factor a tener en conside-
ración por el juzgador, deberá ser el examen de las operaciones periciales que se han llevado
a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos em-
pleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes». LUACES GUTIÉRREZ, A. I., La
prueba pericial en el proceso administrativo: incidencias prácticas por la aplicación de la LEC,
Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2004, p. 311.
14 En palabras de GARCIANDÍA GONZÁLEZ «la forma en que se ha llevado a cabo el reco-
nocimiento pericial, esto es, el método de proceder del perito y los medios técnicos e instru-
mentos materiales empleados en el mismo, pueden influir decisivamente en la valoración del
dictamen». GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., La peritación como medio de prueba en el
proceso civil español, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 265.
15 Como señala SERRA DOMÍNGUEZ, «también, incluso antes de entrar en el estudio de las
máximas de experiencia técnica, debe examinar –el tribunal– la propia coherencia interna del
dictamen pericial. Se ha afirmado que una cosa es la posesión de conocimientos y otra la críti-
ca del empleo de esos conocimientos que efectúe un tercero, pues muy bien pueden revisarse
operaciones que directamente el que las censura no está en condiciones de verificar. A través
del dictamen y sobre todo de las aclaraciones al mismo, puede detectar el juez contradiccio-
nes entre sus varios pronunciamientos técnicos, que conviertan en sospechoso el dictamen».
4. Breve conclusión
La aplicación de estos elementos permitirá al juez no aceptar el resultado de un
dictamen, aceptarlo, aceptarlo sólo parcialmente, o incluso aceptar el resultado de un
dictamen en lugar del de otro. Haciendo uso de estos factores de ponderación, por lo
tanto, podrá el juez argumentar la decisión que le lleva a aceptar o a rechazar una prueba
científica con base en criterios objetivos ya que, como es sabido, ambas opciones han de
estar motivadas.
SERRA DOMÍNGUEZ, V., «La prueba pericial», Instituciones del nuevo proceso civil. Co-
mentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J. (coord.), vol. II,
Dijusa, Barcelona, 2000, p. 322.
16 En este sentido, ESCALADA LÓPEZ sostiene que «no cabe excluir la aplicación del cono-
cimiento privado del juez, siendo posible el empleo de sus saberes especializados y priva-
tivos». ESCALADA LÓPEZ, M. L., «El dictamen de peritos en la LEC: aspecto generales:
especial atención a su naturaleza jurídica», Revista de Derecho Procesal, núm. 1, 2007, p.
352. Contrario a esta posibilidad se muestra, entre otros, PÉREZ GIL, al afirmar que «con
carácter general, aun cuando el juez tenga una cualificación científica o técnica específica, su
ciencia privada no habrá de ser considerada relevante en ningún modo». PÉREZ GIL, J., El
conocimiento científico…, ob. cit., p. 111.
1 Lo que de alguna forma le asimilaría a la prueba documental y, por ello, no ha estado exento
de crítica dicha «posibilidad». Se postula en este sentido GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. Mª,
7 Llevado, por tanto, dicho principio hasta el extremo, estaríamos ante la figura de un juez
«maniatado» o «convidado de piedra», como algunos han puesto de relieve: MONTERO
AROCA, J., «Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución»,
Justicia, 1982, núm. 4, p. 19.
8 Si bien, como recuerda PICÓ I JUNOY, las ideas sobre las que se sustenta dicho movimiento
no se han acogido en su plenitud en la LEC: PICÓ I JUNOY, J., El juez y la prueba. Estudio
de la errónea de la recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata,
nos secundum conscientiam y su repercusión actual, Bosch, Barcelona, 2007, pp. 103-104.
partes las que quedan facultadas para solicitar el interrogatorio del perito9. Sin embargo,
esta afirmación no resulta del todo cierta, puesto que el texto de dicho precepto necesita
completarse con lo dispuesto en el resto de preceptos que articulan la pericial. Y será
entonces cuando, a partir de su lectura, hallemos las contradicciones que anunciábamos
al principio de nuestra exposición.
En esta línea, por lo que respecta a la prueba pericial de parte, tan sólo se reconoce
la posibilidad de que el tribunal acuerde la presencia de los peritos en el juicio o la vista
para el supuesto previsto en el art. 338 LEC. Es decir, no ante cualquier pericial privada,
sino tan sólo cuando el dictamen pericial entre en el proceso como consecuencia de las
alegaciones del demandado en su contestación o en función de las alegaciones o preten-
siones complementarias admitidas en la audiencia previa10. A la luz de esto, es natural
preguntarse, por tanto, si para el resto de periciales privadas, esto es, dictámenes que
acompañan al escrito de demanda o contestación (art. 336 LEC) o que se aportan con
posterioridad a ello pero antes de la audiencia previa en el juicio ordinario o de la vista
en el verbal (art. 337 LEC), no es posible que el juez de oficio someta a interrogatorio al
autor de dichos informes.
¿Es que ha querido el legislador a propósito excluir tal posibilidad? El debate está
servido, en tanto que la normativa específica sobre esta prueba parece abonar esa idea. Sin
embargo, a priori, somos incapaces de encontrar razones que ayuden a justificar ese distin-
to tratamiento legal ante situaciones que en nuestro criterio son idénticas. Creemos que la
decisión judicial sobre la necesidad de que el perito sea interrogado no debe hallar su expli-
cación en el motivo que pudo conducir a alguna de las partes a designar privativamente al
perito, por lo que no compartimos el criterio adoptado por el legislador al respecto.
Es así que encontramos razonada una futura reforma en el sentido explicado, de tal
forma que no sólo se haga expresa mención a esa facultad del juez en relación con los dic-
támenes periciales aportados bajo la premisa del art. 338 LEC11, sino también para el resto
9 Siendo indiferente que quien lo solicite haya sido el que hubiera propuesto la pericial en
cuestión. Entre otros, GONZÁLEZ GRANDA, P., «La regulación de la prueba en la LEC:
cuestiones prácticas», Tribunales de Justicia, enero 2003, núm. 1, p. 22.
10 Repara en ello, igualmente: GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. Mª, «Comentarios a los arts.
336-338», Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, volumen I, 2º ed., Aranzadi, Nava-
rra, 2011, p. 1480; DÍAZ FUENTES, A. La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 3ª ed.,
Bosch, Barcelona, 2012, p. 308.
11 Otros entienden que también para el supuesto del art. 337 LEC el juez oficiosamente podría
llamar al perito. Por ejemplo: CUBILLO LÓPEZ, I., «La prueba pericial», Cien cuestiones
controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Colex, Madrid, 2004, p. 125, que lo deduce
a raíz de la literalidad del art. 338.2.II LEC «el tribunal podrá acordar también en este caso la
presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del ar-
tículo anterior»; TEJEDOR MUÑOZ, L. C., «Comentarios a los arts. 345-347», Comentarios
a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 582.
de supuestos de una pericial de parte (arts. 336 y 337 LEC)12. Quizá también sirva para sus-
tentar nuestro pensamiento lo establecido en el art. 429.8 LEC, disposición ubicada fuera
de la regulación de la pericial; donde sin hacer distinción entre supuestos de periciales, se
refiere a la posibilidad de la no necesidad de celebración del juicio o la vista cuando la única
prueba admitida fuera documental no impugnada o cuando existiendo dictámenes peri-
ciales «ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio (…)»13.
A mayor abundamiento, nuestra tesis ganaría más fuerza si lo enlazamos con la
otra idea que también queríamos poner de manifiesto en estas breves líneas. Nos esta-
mos refiriendo al hecho de que si el perito no es designado por las partes, sino por el
contrario, es de designación judicial (art. 339 LEC), el art. 346 LEC (de única aplicación
para la pericial de designación judicial)14 contempla expresamente la posibilidad de que
el perito sea llamado al juicio o la vista por exclusiva decisión del tribunal y, consiguien-
temente, sin que medie petición de parte. Y las razones para ello, se encarga el legislador
de mencionarlas: «para comprender y valorar mejor el dictamen realizado»15.
Ante este panorama, surge de forma casi automática y espontánea la siguien-
te cuestión: ¿a qué obedece ese distinto régimen dispensado ante periciales de distinto
origen?; ¿comporta ello un argumento a mayores favorable para quienes vienen reco-
nociendo cierta supremacía de una pericial de designación judicial frente a una de par-
te? Éstas y otras muchas preguntas podríamos formularnos ante esta realidad. Y para
nosotros lo cierto es que resulta difícil comprender el motivo que ha podido llevar al
legislador a otorgar dicha facultad al tribunal en sentido opuesto a la fórmula o el criterio
elegido con carácter general para la pericial de parte.
12 Opinión compartida, entre otros, por: ABEL LLUCH, Xavier, Fundamentos de prueba judicial
civil LEC 1/2000, Bosch, Barcelona, 2001, p. 346; FLORES PRADA, I., La prueba pericial de
parte en el proceso civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 295.
13 Con fundamento en dicho precepto, por ejemplo, la SAP GI, de 15 de noviembre de 2016
(ROJ: SAP GI 1391/2016), reconoce la posibilidad de que el juez oficiosamente acuerde la
declaración del perito.
14 Tal y como se deduce de la propia rúbrica del precepto, titulado «emisión y ratificación del
dictamen por el perito que el tribunal designe».
15 Por lo que si el juez no acuerda de oficio dicha intervención, ha de sobreentenderse que nin-
guna duda le suscita el dictamen emitido: SAP SS (Sec. 3ª), de 11 de marzo de 2015 (Roj: SAP
SS 270/2015), «en el caso de perito judicialmente designado, como es el caso, su intervención
en el juicio no requiere de la petición de las partes. El art. 346 LEC en su último párrafo prevé
específicamente que el Tribunal podrá acordar, «en todo caso», mediante Providencia que
considera necesaria la presencia del perito en el juico para comprender y valorar mejor el
dictamen realizado. La intervención del perito en juicio acordada en ejercicio de dicha facul-
tad presupone que el Juzgador necesita de aclaraciones y explicaciones al informe escrito y, a
sensu contrario, el no uso de dicha facultad debiera en principio considerarse obedece a que
el Juez ha comprendido en toda sustentación y profundidad el contenido de aquél».
16 Lo cual queda reflejado en la propia LEC al otorgar a ambas clases periciales idéntica valo-
ración (art. 348 LEC). Sobre la igualdad de periciales, por todas: SAP AL (Sec. 1ª), de 30 de
septiembre de 2014 (ROJ: SAP AL 1337/2014).
17 A falta de referencia expresa en la Ley, hay quienes interpretan la posibilidad de que el juez
acuerde de oficio la intervención en cualquier supuesto de pericial de parte: FONT SERRA,
E., El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, La Ley, Madrid,
2000, p. 71; ABEL LLUCH, X., «La contradicción del dictamen pericial», Principios y garan-
tías procesales, Bosch, Barcelona, 2013, p. 229; MONTERO AROCA, J., El proceso civil. Los
procesos ordinarios de declaración y de ejecución, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, p. 737.
18 Sobre la idoneidad de la actuación del perito en el juicio insiste, por ejemplo: ORELLANA DE
CASTRO, J. F., «Estrategias del perito en el acto del juicio oral», Diario La Ley, 7 de noviem-
bre de 2011, núm. 7730, p. 1,
pericial, no nos parece aconsejable confiar sólo a las partes la decisión de llamar al perito
a dichos actos orales. Quién más interesado que el juez en entender y comprender el
dictamen y, consiguientemente, poder preguntar a su autor de forma directa, si es preci-
samente él quien debe decidir conforme a las reglas de la sana crítica la credibilidad que a
dicho informe ha de darle. Además no podemos perder de vista la vital trascendencia que
tiene en muchas ocasiones la participación de los peritos en el juicio19.
Teniendo en cuenta por tanto la naturaleza especial que envuelve a la pericial –
aportar conocimientos sobre materias que, por lo general, escapan del acervo cultural de
todo juez−, es conveniente conferir al juez de un mayor intervencionismo en este tipo
de prueba. No resultaría lógico permitir la entrada de dictámenes periciales con el afán
de trasladar al juez esos saberes especiales que desconoce, si posteriormente se le veda
la posibilidad de llamar al experto para que le aclare toda duda que su lectura pudiera
plantearle.
19 ABEL LLUCH, X., Derecho probatorio, Bosch, Barcelona, 2012, p. 737, «en el acto del juicio
o de la vista la firmeza en la ratificación del perito o las aclaraciones y puntualizaciones efec-
tuadas pueden realzar el valor de la prueba pericial».
SAP M (Sec. 10ª), de 18 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP M 18020/2014); SAP LE (Sec. 2ª),
de 27 de julio de 2016 (ROJ: SAP LE 791/2016); SAP AL (Sec. 1ª), de 11 de octubre de 2016
(ROJ: SAP AL 1277/2016).
RESUMEN: El presente trabajo procurará explicar, desde un punto de vista de la práctica pro-
fesional, cómo pueden influir los nocivos estados emocionales en la materialización de los delitos
de sangre. También se abordará cómo y qué tipos de dificultades se encuentra el Perito experto
en Salud Mental (sea Psicólogo o sea Psiquiatra) en el análisis de la circunstancia que envuelve el
preciso instante de la comisión del delito.
El trabajo del Perito experto en Salud Mental, en un caso de delito de sangre, es analizar el estado
psíquico en el que se hallaba el presunto agresor en aquél preciso instante, conforme dicta el Art.
20 del Código Penal. El Perito ha de analizar las causas conductuales de carácter mental por las
que el agresor ha cometido el acto delictógeno. Ello se hace necesario dado que, y posteriormente,
el Letrado ha de dar traslado a la Sala en lenguaje jurídico lo que el lenguaje técnico-psicopatológico
que su Perito da a conocer verbalmente en su ratificación el acto de plenario en sede de juicio oral.
PALABRAS CLAVE: Pericial psicológica, informe clínico, perito, peligrosidad, estado pasional,
arrebato, trastorno de la personalidad.
sentido culposo. En estos casos, los diagnósticos clínicos psicopatológicos suelen ser com-
patibles con los Trastornos de la Personalidad (TP, en adelante) de Clúster B. Éstos suelen
definirse por tratarse de sujetos teatrales, dramáticos y/o impulsivos. Y, el espectro de
este tipo de trastornos se concreta en o TP Histriónico, o TP Narcisista, o TP Antisocial
o TP Limite (o Borderline). También suelen ser compatibles –por ejemplo y entre otros
muchos homólogos– con sujetos diagnosticados de trastornos mentales graves como el
del alcance de un trastorno esquizofrénico paranoide. No obstante, este ultimo tipo de
trastorno (mental grave) se ha de contextualizar en la tipología del diagnóstico así como
de la fenomenología clínica existente basada en la presencia de delirios y/o alucinaciones
y por cuya materialización de la conducta violenta y peligrosa responde en función de la
desvirtualización del contenido de pensamiento fruto de disfunción mental.
También puede darse la ocasión de que el Perito se encuentre casos co-mórbidos
en los que existe la confluencia de diversas patologías entre sí; por ejemplo: un sujeto
afecto de TP y Trastorno Esquizofrénico. A su vez, también existe lo que de manera téc-
nica se denomina como «Patología Dual», en la que existe presencia co-mórbida entre un
trastorno mental y un trastorno derivado del consumo de sustancias tóxicas.
Las psicopatología descritas en este epígrafe, presenta su singular circunstancia
modificativa de la responsabilidad criminal (en adelante, CMRC). En los casos de los TP,
la CMRC suele determinarse como penalmente responsables y, por tanto, conscientes de
las consecuencias de sus actos. Mientras que los casos de sujetos afectos de trastornos
mentales graves, o los casos de co-morbilidad o los casos de Patología Dual, la CMRC
suele oscilar en cuanto a su consideración jurídica (entiéndase, eximente completa, ate-
nuante, etc.).
El trabajo del Perito en este tipo de casos, acostumbra a ser más fácil si existe
documentación clínica previa que acredite los antecedentes clínico-psicopatologicos del
investigado. Y, no tan solo para la realización del informe pericial que ha de desarrollar y
confeccionar sino también en su acto de ratificación en la Sala dado que su opinión pro-
fesional se halla apoyado en una documentación clínica previa que respalda su criterio.
3. Conclusiones
En muchas ocasiones, el Perito se encuentra en situaciones en las que el presunto
agresor no presenta antecedentes psicopatológicos y dicha materialización de conducta
agresiva puede responder a múltiples causas comportamentales sea o en un acto impul-
sivo, o en un acto irracional, o en un acto de doloso, o en un acto emotivo-pasional o
en un acto de defensa. Sobre dicho contexto, la dificultad de la elaboración pericial está
servida dado que, en este caso, el Perito ha de analizar cuál o cuáles son los condicio-
nantes previos a la materialización del delito para poder comprender las causas que han
motivado dicha conducta antijurídica. Para ello, nos basamos de forma única y exclusiva
en las declaraciones del investigado en sede policial y/o judicial y de la entrevista clínica
dirigida (anamnesis).
En los casos en las que existe documentación clínica previa constando los ante-
cedentes psicopatológicos del sujeto, la elaboración del informe pericial se sustenta con
más facilidad argumentativa que desprovisto de ella.
RESUMEN: La Ley de Enjuiciamiento Civil, después de regular las condiciones de los peritos y el
procedimiento para la designación de peritos judiciales, establece, en los arts. 343 y ss. las reglas
sobre la recusación y tacha de peritos.
La recusación opera sólo para los peritos judiciales, mientras que son los peritos designados por
las partes los que pueden ser objeto de tacha.
La comunicación que resumidamente se presenta aquí, analizará someramente el procedimiento
para el planteamiento de la tacha, su discusión y resolución del debate. También se estudiarán las
consecuencias que la apreciación de la tacha tiene en la valoración de la prueba pericial de que
se trate.
El eje central de esta comunicación es el estudio del listado de causas de tacha, previsto en el
art. 343 LEC, que es la forma elegida por el legislador procesal para preservar la imparcialidad de
los peritos de parte: ser cónyuge o pariente hasta el cuarto grado con las partes, sus abogados o
procuradores; tener interés directo o indirecto en el asunto; estar o haber estado en situación de
dependencia o de contraposición de intereses con alguna de las partes, sus abogados o procura-
dores; amistad íntima o enemistad con alguno de los anteriores; cualquier otra circunstancian que
les haga desmerecer en el concepto profesional.
La conclusión que se alcanza en este breve trabajo es la existencia de una doble dificultad en la
interpretación del art. 343.1 LEC: dificultad teórica de delimitación del listado de causas de tacha
que prevé ese precepto, así como dificultad práctica de no incidir en ninguno de los supuestos del
listado.
Los peritos de parte son elegidos por éstas justamente teniendo en cuenta la confianza que pueden
tenerles, pese a la profesionalidad que además y como presupuesto, se les exige. Por ello será alta-
mente probable que el perito haya trabajado en alguna otra ocasión con las partes, cuanto menos.
En definitiva, el listado de «prohibiciones» del art. 343 LEC, no acaba de comprenderse tal y como
está, y una interpretación restrictiva, añade requisitos que el legislador no ha establecido, aunque
es la única que pudiera dar sentido a ese listado.
PALABRAS CLAVE: Imparcialidad del perito, Tachas de peritos, Prueba, Prueba pericial, Peritos
de parte.
1 Se ha dicho que debería preverse la recusación también de los peritos de parte, así como la
tacha de los peritos judiciales. PICÓ I JUNOY J., La prueba pericial en el proceso civil español:
Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001. Documento elec-
trónico, parte El perito en el proceso civil.
interrumpir la vista para que la otra parte pueda localizar la prueba disponible a fin de
negarla2.
Aunque la LEC no lo dice expresamente, a diferencia de lo que ocurre con la
recusación (art. 125 LEC) se ha entendido que la tacha debe plantearse por escrito. Para
acreditar el hecho en que se fundamenta la tacha, quien la formula podrá proponer cual-
quier prueba menos, inexplicablemente, la testifical3.
Según dispone el art. 344.1 LEC, la contradicción de la tacha podrá hacerse por
cualquier parte interesada, a fin de negar o contradecir la tacha, pero sólo puede aportar,
inexplicablemente también, prueba documental a fin de acreditar la contradicción4.
Un tema muy interesante en el que no podemos profundizar pese a su enorme
utilidad práctica, es si a la vista de la tacha formulada, y sin que llegue, por tanto, a prac-
ticarse la prueba pericial, la parte puede cambiar de perito, por uno no afectado por las
causas de tacha. La doctrina ha negado esta posibilidad5.
No se prevé expresamente en la LEC un trámite de audiencia al propio perito
cuya imparcialidad se pone en tela de juicio, lo que puede ser criticado6. Sin embargo, el
posible interés del perito en ser oído dependerá de la causa concreta de tacha que se le
atribuya (en algunas, no tendrá mucho que decir, por su objetividad) y, en todo caso, ese
especial interés puede ser satisfecho facilitando a las partes interesadas los documentos
que entienda oportunos para su aportación a los autos.
2 SANJURJO RÍOS E. I., «La imparcialidad como garantía del proceso judicial. Especial con-
sideración al tratamiento de la imparcialidad por la LEC en los peritos», Revista de derecho
procesal, núm. 2/2015, diciembre 2015, p. 231.
3 La doctrina califica de «censurable exclusión» este tipo de prueba para acreditar la tacha.
ABEL LLUCH X., Derecho Probatorio, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2012, p. 687, entre otros.
Es más, la limitación probatoria del art. 343.2.II LEC, «al carecer de toda proporcionalidad, ya
que no existe ningún derecho, valor o bien constitucionalmente protegido en conflicto con el
derecho a la prueba», podría ser inconstitucional. PICÓ I JUNOY J., La prueba pericial en el
proceso civil español…op. cit.
4 Pero la norma no excluye el resto de pruebas porque no existe una prohibición probatoria;
y ello afectaría a la igualdad de armas procesales. PICÓ I JUNOY J., La prueba pericial en el
proceso civil español… op. cit.
5 El supuesto es el siguiente: La parte actora no aporta su dictamen pericial en la demanda y
lo anuncia. El demandado denuncia la posible falta de imparcialidad del especialista. ¿Puede
el actor aportar un dictamen pericial emitido por especialista distinto al inicialmente iden-
tificado? (arts. 337.1 y 343.2). PICÓ I JUNOY J., VELÁZQUEZ VIOQUE D., DEL VALLE
GARCÍA M., «Dictamen por perito designado a instancia de parte», La prueba pericial, Dirs.
Abel Lluch X, Picó i Junoy J., Editor J.M. Bosch, Barcelona, 2009, pp. 310 y ss.
6 Entre otros muchos, SERRA DOMÍNGUEZ M., «La prueba pericial», Instituciones del nue-
vo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, Coord. Alonso-Cuevillas Sayrol
J., v. II, Dijusa, Barcelona, 2000, p. 305.
3. Consecuencias de la apreciación de
la tacha. Deber de motivación
Cumplido el trámite de audiencia y contradicción a las partes interesadas, «sin
más trámites», dice el art. 344.2 LEC, la tacha se tendrá en cuenta en el momento de
valorar la prueba, es decir, en la sentencia.
En caso de que la tacha no prospere, precisamente para evitar abusos, se establecen
mecanismos de protección de los peritos de parte: el dictado de una providencia de tacha
carente de fundamento y la imposición de multa de 60 a 600 euros si la tacha fue plan-
teada por temeridad o con deslealtad7 (art. 344. 1 y 2 LEC).
En cuanto a las consecuencias de la tacha que sí prospera, su apreciación no com-
porta la sustitución del perito ni la imposibilidad de aportar la prueba pericial8. Se tiene
sencillamente en cuenta, como ocurre con la tacha de testigos, en el momento de la
valoración de la prueba pericial que se hace en la propia sentencia9, y funciona, para
el Juez, como una advertencia sobre la existencia de un hecho que podría condicionar
la imparcialidad del perito (art. 344.2 LEC). La tacha es uno de los muchos criterios de
valoración judicial de la prueba pericial10, dentro del grupo de los criterios personales,
junto con otros como la cualificación del perito y la vinculación del perito con las partes.
Dado que las tachas, decíamos al inicio, tienen relación directa con la imparciali-
dad del perito y por tanto con las garantías de las partes, se exige un deber de motivación
7 La tacha temeraria es aquella que se plantea con una finalidad distinta a la de preservar la
imparcialidad, y se manifiesta cuando la justificación que se dé para la misma resulte ridícula
o carente de la más mínima seriedad. La tacha será desleal cuando el que la plantea se demora
en su planteamiento a fin de perjudicar al resto de litigantes para impedir que éstos pudieran
negarla o contradecirla. SANJURJO RÍOS E. I., «La imparcialidad como garantía del proceso
judicial. op. cit., pp. 236 y 237.
8 A diferencia de la apreciación de las causas recusación, la apreciación de una causa de tacha
no impide la aportación del dictamen pericial. Sin embargo, la equiparación de las tachas de
testigos y las de peritos también es criticable, ya que mientras que el testigo en atención a su
carácter infungible no puede ser sustituido en el proceso, el perito sí es fungible y, de existir
un motivo de sospecha, sería preferible apartarlo del proceso. ABEL LLUCH X., Derecho
Probatorio, op. cit., p. 687.
9 No es necesario una resolución expresa aparte, como pone de relieve, entre otras muchas,
la SAP de Baleares, Sección 3ª, núm. 196/2003, de 26 de marzo de 2003, FJ 3º (ROJ: SAP IB
762/2003).
10 ABEL LLUCH X., Derecho Probatorio, op. cit., pp. 477 y ss. El autor indica que el criterio legal
de valoración legal son a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), y que a partir del análisis
de la llamada «jurisprudencia menor» se pueden sistematizar unos criterios orientadores de
la valoración judicial, como son los criterios personales, los criterios relativos al objeto del
dictamen, a las operaciones periciales, etc.
14 CALDERÓN LOZANO A., «El perito de parte: La defensa interesada…», op. cit., p. 183.
15 Tal es el caso analizado en la SAP de Barcelona, Sección 4ª, núm. 112/2016, de 17 de mayo
de 2016 (ROJ: SJM B 4915/2016), en un asunto sobre infracción modelo de utilidad y com-
petencia desleal. El perito de parte es la persona que aparece como agente en el modelo de
utilidad litigioso y fue la persona que firmó el requerimiento enviado a las demandadas en
nombre de la actora (FJ 3º, apartado B.26)
16 CALDERÓN LOZANO A., «El perito de parte: La defensa interesada», op. cit., p. 183.
17 Es lo que se analiza en el FJ 3º de la SAP de Palma de Mallorca, Sección 4ª, núm. 187/2017,
de 25 de mayo de 2017 (ROJ: SAP IB 886/2017). En esta ocasión, se valora el dictamen de
este perito ya que desde un principio conoció los problemas de la playa de la piscina objeto de
litigio y participó activamente en su solución.
18 Puede citarse aquí la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Palma de Mallorca, núm. 116/2014,
de 28 de abril de 2014 (ROJ: SJM IB 2352/2014), que interpreta restrictivamente esta causa
de tacha. El perito de la actora había trabajado en numerosas ocasiones para la Mutua deman-
dada y ahora ya no lo hace. Concluye la sentencia que esto puede contrariar al perito, pero no
acredita una enemistad manifiesta.
19 SANJURJO RÍOS E. I., «La imparcialidad como garantía del proceso judicial. op. cit., p. 225.
20 CALDERÓN LOZANO A., «El perito de parte: La defensa interesada», op. cit., p. 183.
21 Es una causa excesivamente abierta. Entre otros, ABEL LLUCH X., Derecho Probatorio, op.
cit., p. 687.
22 PICÓ I JUNOY J., La prueba pericial en el proceso civil español… op. cit.
23 RIFÁ SOLER, J. Mª., «Comentario al art. 343», Comentarios a la nueva Ley de Enjuicia-
miento Civil, Coords. Fernández Ballesteros, M. A.; Rifá Soler, J. F., Valls Gombau J. F., t. II
(arts. 281-555), 1ª ed., 1ª reimp., Iurgium, Barcelona, 2001, p. 1616.
24 En el caso de la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, núm. 473/2014, de 30 de sep-
tiembre de 2014 (ROJ: SAP TF 2760/2014) la recurrente impugnó el informe psicosocial por
falta de colegiación de la psicóloga. Sin embargo, argumenta la sentencia que el apartado 5 no
parece estar pensando en el cumplimiento de requisitos o formalidades de tipo estrictamente
administrativo (como es la colegiación).
25 GARCIANDÍA GONZÁLEZ P. Mª., «Comentario al art. 343», Comentarios a la Ley de En-
juiciamiento Civil, v. I (arts. 1 a 516), 2ª ed., Aranzadi, Navarra, 2011, p. 1504.
26 Con toda razón, se argumenta que, si la formulación de las tachas tiene por finalidad preser-
var exclusivamente la imparcialidad y objetividad del perito, cuestiones como la inidoneidad
o falta de capacidad del perito nada tienen que ver con ese fin y pueden alegarse de otras for-
Sea como fuere, en esta última causa es difícil comprender qué quiso decir el
legislador. Básicamente para no incidir en repeticiones respecto de las causas anteriores,
números del 1 al 4 del art. 343.1 LEC. Diríamos que esta es una dificultad «teórica». Pero
se añaden otras, más prácticas.
mas (por ejemplo, en el informe de conclusiones). SANJURJO RÍOS E. I., «La imparcialidad
como garantía del proceso judicial... op. cit., p. 221.
En la Sentencia de la AP de Jerez de la Frontera, Sección 8, núm. 223/2012, de 12 de setiembre
de 2012 (ROJ: SAP CA 1853/2012), la apelante denunciaba la contradicción del dictamen
pericial con otros dos informes del mismo perito emitidos años antes respecto a esta misma
urbanización. La AP descarta en el FJ 6º que se trate de un motivo de tacha, pues no hace
referencia a ninguna circunstancia personal del perito sino a la validez y fuerza de convicción
de sus informes.
27 Es el FJ 4º de la SAP de Baleares, sección 3ª, núm. 420/2006, de 3 de octubre de 2006 (ROJ:
SAP IB 1942/2006).
28 Por ejemplo, la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 13ª, núm. 297/2017, de 23 de junio
de 2017 (ROJ: SAP M 8115/2017), explicita que el dictamen de designación judicial, «por
su objetividad debe acogerse con preferencia al resto de los dictámenes» (FJ 5º). En sentido
contrario, entre otras muchas, la Sentencia de la AP de Madrid, Sección. 9ª, núm. 178/2007,
de 9 de abril de 2007 (ROJ: SAP M 6648/2007), que recuerda que el legislador ha optado
por la aportación de los dictámenes con los escritos de alegaciones y por peritos designados
por las partes, de modo que «tal hecho no puede servir para restar eficacia probatoria a los
dictámenes» (FJ 3º).
29 PICÓ I JUNOY J., MÉNDEZ TOMÁS R., SEGURA CROS B., «Cuestiones de procedimien-
to», La prueba pericial, Dirs. Xavier Abel Lluch, Joan Picó i Junoy, Editor J.M. Bosch, Barce-
lona, 2009, pp. 406 y ss.
1. Los poderes del juez civil en materia probatoria. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2003
2. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva. Hacia una teoría procesal del Derecho.
Guimaraes Ribeiro, Darci, 2004
3. Problemas actuales de la prueba civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2004
4. La tutela judicial del crédito. Estudio práctico de los procesos monitorio y cambiario.
Picó i Junoy, Joan y Adan Domènech, Federic, 2005
5. Aspectos prácticos de la prueba civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2006
6. La prejudicialidad en el proceso civil. Reynal Querol, Nuria, 2006
7. Objeto y Carga de la Prueba Civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2007
8. Introducción a la probática. Muñoz Sabaté, Lluís, 2007
9. La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales.
Incluye CD. Jimeno Bulnes, Mar (Coord.), 2007
10. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum
allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Picó i Junoy, Joan, 2007
11. El interrogatorio de partes (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 1). Abel LLuch, Xavier
y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2007
12. Análisis práctico del juicio de desahucio por falta de pago. Achón Bruñen, Mª José, 2007
13. Aspectos problematicos en la valoración de la prueba civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan
(Directores), 2008
14. El interrogatorio de testigos (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 2). Abel LLuch, Xavier
y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2008
15. Las costas procesales y las denominadas juras de cuentas. Soluciones a problemas que la LEC
silencia. Achón Bruñen, Mª José, 2008
16. La ejecución judicial civil y sus alternativas en España y México. Hernández Bezanilla, Emma del Rosario,
2008
17. Tratamiento procesal del allanamiento en el Proceso Civil. Carbonell Tabeni, Joaquín, 2008
18. El interrogatorio de las partes en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Abel Lluch, Xavier (Dir.), 2008
19. La ejecución civil privada. Realización por persona o entidad especializada. Estudio del artículo
641 de la LEC. Cerrato Guri, Elisabet, 2008
20. La ejecución hipotecaria. Adan Domènech, Federic, 2008
21. La prueba pericial (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 3). Abel LLuch, Xavier y
Picó i Junoy, Joan (Directores), 2009
22. La prueba documental (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 4). Abel LLuch, Xavier y
Picó i Junoy, Joan (Directores), 2010
23. La audiencia previa. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2010
24. Las garantías constitucionales del proceso (2ª edición). Picó i Junoy, Joan, 2011
25. Los delitos semipúblicos y privados. Aspectos sustantivos y procesales. Libano Beristain, Arantza, 2011
26. La prueba electrónica (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 5). Abel LLuch, Xavier y
Picó i Junoy, Joan (Directores), 2011
27. El aprendizaje del Derecho Procesal. Nuevos retos de la enseñanza universitaria. Joan Picó (Dir.),
2011
28. La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio.
Benavente Chorres, Hesbert, 2011
29. El aseguramiento de la prueba en el proceso civil y penal. Gil Vallejo, Beatriz, 2011
30. La prueba de reconocimiento judicial (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 6).
Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2012
31. La investigación judicial y el control de convencionalidad en el proceso penal: Concepto y
modalidades. Benavente Chorres, Hesbert, 2012
32. Derecho probatorio. Abel Lluch, Xavier, 2012
33. Técnica procesal. 25 años de estudios forenses. Muñoz Sabaté, Lluís, 2012
34. El principio de la buena fe procesal (2ª edición). Picó i Junoy, Joan, 2012
35. La ejecución del laudo y su anulación. Estudio del artículo 45 LA. Ripol, Ignacio, 2013
36. La desnaturalización del proceso. Sánchez Álvarez, Eduardo, 2013
37. La liquidación de cargas en el proceso de ejecución civil. Sabater Sabaté, Josep Maria, 2013
38. La adhesión al recurso de apelación civil. Rodríguez Camacho, Nuria, 2013
39. Principios y garantías procesales. Liber amicorum en homenaje a la profesora Mª Victoria
Berzosa Francos. Picó i Junoy, Joan (Dir.), 2013
40. El secreto profesional del abogado en el proceso civil. Andino López, Juan Antonio, 2014
41. Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal. Duart Albiol, Juan José, 2014
42. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal. Casanova Martí, Roser, 2014
43. El principio de audiencia. Alfaro Valverde, Luis Genaro, 2014
44. Las diligencias policiales y su valor probatorio. González i Jiménez, Albert, 2014
45. La suspensión de los juicios orales. Pesqueira Zamora, Mª Jesús, 2015
46. El desistimiento en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Rueda Fonseca, María del Socorro, 2015
47. La construcción de los interrogatorios desde la teoría del caso. Benavente Chorres, Hesbert, 2015
48. Nuevos horizontes del Derecho Procesal. Libro-Homenaje al Prof. Ernesto Pedraz Penalva.
Jimeno Bulnes, Mar y Pérez Gil, Julio (Coords.), 2016
49. La cuestión prejudicial europea. Planteamiento y competencia del Tribunal de Justicia.
Soca Torres, Isaac, 2016
50. La acción rescisoria concursal. Huelmo Regueiro, Josefina, 2016
51. Aproximación legislativa versus reconocimiento mutuo en el desarrollo del espacio judicial
europeo: una perspectiva multidisciplinar. Jimeno Bulnes, Mar (Dir.), 2016
52. Las excepciones materiales en el proceso civil. De Miranda Vázquez, Carlos, 2016
53. La venta judicial de inmuebles. Sabater Sabaté, Josep Maria, 2017
54. La prueba en el proceso penal. A la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos. de Aguilar Gualda, Salud, 2017
55. Lingüística procesal: estrategias discursivas en los juicios españoles. Torres Álvarez, José, 2017
56. La LEC práctica en fichas. Adan Domènech, Federic, 2017
57. Peritaje y prueba pericial. Picó i Junoy, Joan (Dir.), 2017