Doctrina Judicial 22 de diciembre de 2004

¿HACIA UN DERECHO DE DAÑOS PREVENTIVO Y SANCIONADOR?

(Especial referencia a los llamados “daños punitivos”

Carlos Alberto Brun

1.- LA FINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Tal como claramente lo dispone el art. 1083 del Código Civil “El resarcimiento de daños
consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior...”. En palabras de Bustamante Alsina
“El primer efecto que debe seguir al acto ilícito en general es el restablecimiento de la situación
conforme a Derecho o, en otros términos, el desmantelamiento de la obra ilícita, mediante la
supresión de todos sus efectos, pasados, presentes y futuros”1

La duda que nos presenta la norma transcripta es si la reposición de las cosas a su estado
anterior se refiere solo a la víctima del daño, o si también se refiere al autor o al responsable. Nos
inclinamos por esta última posición, en atención a que hay supuestos en que además de que la víctima
queda en peor estado (patrimonial o extrapatrimonial) que el que tenía antes de sufrir el daño, el autor,
o bien daña para enriquecerse, u obtiene un beneficio como consecuencia de haber dañado, aunque
estrictamente no haya querido dañar.-

Zabala de Gonzalez participa de esta posición: “Así como el resarcimiento busca reponer a la
víctima a la situación anterior al hecho lesivo, eliminando el perjuicio injusto (art. 1083, Cód.
Civil), igualmente debe retrotraerse jurídicamente la situación fáctica del responsable, borrándose
el beneficio injusto”2. En la misma línea Trigo Represas y López Mesa3.-

Y ello debe ser así, ya que el hecho dañoso ha modificado la situación de las dos personas
involucradas en el mismo: la víctima, que ha sufrido injustamente el daño, y el autor que a pesar del
daño y de tener que indemnizarlo, ha resultado beneficiado, también injustamente.-

1
Citado por Alterino-Ameal y Lopez Cabana “DERECHO DE OBLIGACIONES Civiles y Comerciales” ed.
Abeledo Perrot Bs. As. 1994 pág. 306.-
2
Zabala de Gonzalez, Matilde “RESARCIMIENTO DE DAÑOS”, Ed. Hammurabi T. 4 pág. 578.-
3
Trigo Represas-Lopez Mesa “TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL” Ed. La Ley 2004 T. I pág.
569
 La Jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica nos proporciona dos casos
ejemplares donde se aprecia claramente la situación descripta:

4
a)- “Grimshaw vs. Ford Motors Co.” del año 1981, en el que como consecuencia del accidente
sufrido por el automóvil “Ford Pinto” éste se incendió y provocó graves quemaduras a una niña que se
encontraba en su interior. En el caso no solo se comprobó una grave deficiencia constructiva en la
ubicación del tanque de combustible, que era propenso a incendiarse en caso de ser el vehículo
chocado desde atrás a una cierta velocidad, sino también, que la fábrica tenía conocimiento de tal
defecto y decidió no rescatar las unidades vendidas, por ser más económico indemnizar a las dos o tres
víctimas posibles por año, que realizar las reparaciones pertinentes en los vehículos en circulación.-

b)- “Anderson vs. General Motors” 5, del año 1999. En 1993 Patricia Anderson y dos familiares
sufrieron graves quemaduras al colisionar e incendiarse el Chevrolet Malibú en el que viajaban, cuyo
depósito de gasolina se encontraba muy próximo al paragolpes trasero. En dicha causa se demostró
que la fábrica realizó un estudio de costo-beneficio concluyendo que era mas barato indemnizar a las
eventuales víctimas que modificar el diseño y ubicación del depósito de gasolina considerado
peligroso en dicho informe.-

Pizarro, también nos proporciona un ejemplo en el que el dañador resulta beneficiado, en este
caso no a pesar del daño y su indemnización, sino como consecuencia de causarlo: “Un medio de
comunicación social deliberadamente publica una información falsa, lesiva para el honor o la
intimidad del protagonista de la noticia, especulando con el beneficio económico que tal
información le proporcionará, aún teniendo que soportar el pago de eventuales indemnizaciones.
En tales supuestos, la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento
pleno de la legalidad, ya que subsiste un rédito económico derivado directamente del ilícito a favor
de quien delinquió”6.-

A dichos supuestos podemos agregar las actividades industriales que agreden el medio
ambiente o los daños que provoca la nocividad de determinados productos elaborados, la llamada
“piratería informática” etc.-

Vemos pues varios supuestos de hechos dañosos totalmente distintos (accidentes de tránsito,
unos, daño a la personalidad espiritual cometido por los medios de prensa, otro, actividades

4
Citado por Trigo Represas y Lopez Mesa “ob. Cit.” T 1 pág. 560 Ed. La Ley.-
5
Ob cit nota anterior pág. 561.-
6
Pizarro, Ramón Daniel “RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN” ed. Hammurabi 1999
pág. 187
industriales, otro, nocividad de productos elaborados, otro, daños informáticos, otro) pero donde, en
todos, el demandado resulta económicamente beneficiado luego de producido el daño.-

Si las cosas deben volver a su estado anterior (según reza el transcripto art. 1083 del Código
Civil), entendemos que lo debe ser no solo para la víctima, quien tiene derecho a obtener un
resarcimiento que elimine los efectos dañosos o por lo menos la compense pecuniariamente, sino
también para el autor, o responsable según los casos, eliminando de alguna manera, el beneficio
económico obtenido como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito.-

2.- LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

La responsabilidad jurídica nació como objetiva, donde el autor del daño respondía solo por
haberlo causado, no interesando si hubo o no, culpabilidad. Advirtamos, de todos modos que estamos
en la prehistoria del Derecho, o para decirlo sin eufemismos, en una época del no derecho y la no
justicia, época en la que la única ley vigente era la del mas fuerte.-

Pero cuando el Estado comienza a monopolizar el uso de la fuerza, empieza también a tenerse
en cuenta el reproche que pueda hacerse en la conducta de quien daña; es decir su culpabilidad,
circunstancia que se patentiza al sancionarse en el Derecho Romano la Ley Aquilia en el año 285 a.
C. Así en el libro IV título III de las Institutas del Emperador Justiniano, puede leerse “La ley Aquilia
no es aplicable a aquel que ha muerto á alguno por acaso, y no habiendo ninguna culpa por su
parte...”7.-

Tal sistema adquirió su máximo esplendor al sancionarse el Código Civil Francés en 1804,
una de cuyas grandes innovaciones, según Trigo Represas fue la de “...fundar...la responsabilidad
sobre la culpa...convertir a la culpa en el eje de todo el sistema, estableciendo por primera vez en
forma expresa y rotunda el principio “no hay responsabilidad sin culpa...”8.-

Esta concepción fue severamente atacada desde principios del siglo XX, época en la que la
necesidad de proteger a los débiles frente a los poderosos, hace que la teoría de la responsabilidad
civil basada exclusivamente en la idea de reproche subjetivo a la conducta del autor (culpa) resulte
insuficiente para resolver con justicia los casos planteados por la dificultad para probar la culpa o

7
Ortolán M. “Explicación Histórica de las INSTITUCIONES DEL EMPERADOR JUSTINIANO” Ed. Hijos de
Leocadio Lopez, Madrid 1912, T II pág. 456.-
8
Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit.” T. 1 pág. 690.-
directamente por la inexistencia de un autor culpable, como en los casos de daños causados por la
intervención activa de cosas inanimadas. Según Pizarro, “Comienzan...a proliferar las primeras
doctrinas que admiten, con diferente extensión, la idea de una responsabilidad objetiva; al principio
tímidamente, con carácter excepcional; más tarde, expandiendo su esfera de acción a punto de
ocupar en nuestro tiempo un rol superior en importancia al principio de la culpa...”9.-

De todos modos, piénsese que por responsabilidad objetiva, no debe entenderse prohibición de
demostrar la culpabilidad del demandado, sino simplemente que para obtener el resarcimiento del
daño, no es necesaria tal prueba. A modo de ejemplo, baste con recordar que las leyes sobre
responsabilidad civil en las que el factor atributivo de responsabilidad es objetivo, y donde se
establece un “techo” indemnizatorio, dicho límite desaparece si se prueba la culpa del demandado (ej.
Ley 17.048 que recepta la Convención de Viena sobre Daños Nucleares, Código Aeronáutico).-

Similar solución proporcionaba el Proyecto de Código Civil del año 1987, donde el límite de
dos mil pesos argentinos oro por cada damnificado directo en los casos de atribución objetiva del
deber de reparar, se liberaba para dar lugar a la indemnización plena, entre otros supuestos en el caso
que el demandado no probara que de su parte no hubo culpa (art. 1113 del citado proyecto). Es decir
tal norma proyectada obligaba al demandado a probar su no culpa si pretendía por lo menos
beneficiarse con el tope indemnizatorio.-

Además, la culpa de la víctima o de un tercero por el que no se deba responder funciona como
eximente de responsabilidad, en los casos de responsabilidad objetiva (art. 1113 segunda parte
segundo párrafo del Código Civil).-

Incluso, en los casos de responsabilidad solidaria, el demandado que pagó la totalidad de la

indemnización, deberá fundar su acción de regreso en la culpa de alguno de los otros responsables.-

Por lo tanto, ya sea en los casos en los que directamente es factor de atribución de
responsabilidad, o en los casos de responsabilidad objetiva cuando se pretende liberar el “tope”
indemnizatorio, o cuando el demandado pretende eximirse de responsabilidad, o para fundar las
acciones de regreso en los casos de solidaridad pasiva, la culpa subsiste y goza de muy buena salud.-

En los casos jurisprudenciales y ejemplos mencionados en el capítulo 1.- del presente se puede
hacer un reproche en la conducta de quien daña: o bien quiere dañar, (dolo) o bien su negligencia
(culpa) resulta potenciada por la total despreocupación o indiferencia por el resultado dañoso, que
acerca la actitud del dañador culposo a la del doloso y hace sumamente difusos los límites entre

9
Pizarro, Ramón Daniel “ob. Cit.” Pág. 170/171.-
ambos. Ya desde el Derecho Romano la culpa grave es equiparable al dolo, en cuanto a los efectos
indemnizatorios10.-

De tal manera, aunque en unos supuestos (los casos de accidentes de tránsito, daño ambiental,
daños a los consumidores, etc.) el factor de atribución sea indudablemente objetivo, y en el otro (daños
a la imagen, a la intimidad o al honor cometidos por la prensa) el tema en este aspecto esté en
discusión11, nada impide a la víctima a que pruebe la culpa del demandado, fundamentalmente para
obtener una mayor extensión del resarcimiento, y como proponemos en el capítulo 4.- del presente
trabajo, para la aplicación del instituto que allí estudiaremos.

3.- PREVENCIÓN DEL DAÑO. EFECTO DISUASORIO DEL DERECHO

¿Qué debe hacer el Ordenamiento Jurídico para evitar ese rédito económico obtenido por el
dañador, como consecuencia del daño causado al que nos hemos referido en el capítulo 1.-, y a la vez
disuadirlo para que en el futuro no mantenga dicha actitud dolosa o por lo menos negligente?

Una solución es la de crear normas que prevengan el daño. Ya en 1983 Morello-Hitters-

Berizonce, nos enseñaron que “será menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista)
del daño resarcible, abriéndole paso a una tendencia nueva, publicista (colectiva) de tipo preventiva
y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de
los efectos dañosos, y se prevenga la reiteración de casos similares”12.-

El Derecho no solo debe posibilitar a la víctima a que obtenga un resarcimiento adecuado al

daño injustamente sufrido13, sino que debe proveer los mecanismos para contrarrestar, neutralizar los
efectos dañosos y de tal manera, también disuadir ulteriores hechos similares14.-

10
Cazeaux, Pedro Nestor en Cazeaux-Trigo Represas “DERECHO DE LAS OBLIGACIONES” Librería Editora Platense T.
1 pág. 322. Rezzzónico, Luis María “ESTUDIO DE LAS OBLIGACIONES” Ed. Plus Ultra pág. 84.-
11
Brun, Carlos Alberto “EL DERECHO AL HONOR, LA LIBERTAD DE PRENSA Y LA DOCTRINA DE LA REAL
MALICIA”. JA. 1997-III, pág. 608.-
12
Morello-Hitters-Berizonce “LA JUSTICIA ENTRE DOS ÉPOCAS” Ed. Platense, 1983, pág. 234, citado por Kraut
Alfredo Jorge “FACETA PREVENTIVA Y SANCIONATORIA DEL DERECHO DE DAÑOS. LA CULPA COMO
AGRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA”. JA. 1989-III pág. 906.-
13
Lopez Olaciregui, José María “ESENCIA Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL” Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, agosto de 1978, año II Nro. 64 pág. 941.-
14
Kraut, Alfredo Jorge “ob. Cit”.-
 En la misma línea Morello y Stiglitz sostienen que “La procedencia del remedio preventivo
deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos que ya ha comenzado a
originar una determinada actividad con el fin de paralizar el daño, deteniendo su desarrollo. Tiene
por objeto el daño todavía no provocado pero que podría ser posteriormente causado si la actividad
prosiguiera; o actúa después que el daño ha empezado a ocasionarse para combatirlo
obstaculizando su producción, atacándolo en su causa, en su raíz”15.-

Alterini, Ameal y Lopez Cabana nos informan de diversas normas de nuestra legislación en las
que se adoptan diversas soluciones preventivas: “(1) artículo 2499 (quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho ala juez a fin de que se adopten las
oportunas medidas cautelares...art. 2788 (quien ejerce la acción de reivindicación tiene derecho
aimpedir que (durante el juicio) el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica...art. 2618
(en caso de turbación a los vecinos, los jueces están facultados para disponer la cesación de tales
molestias...art. 2500 que regula la suspensión provisional de la obra nueva...art. 252, ley 18550 (que
autoriza la suspensión provisional de los efectos de una asamblea societaria tachada de nulidad)...art.
79 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual (t.o. ley 22.936) (que autoriza la suspensión preventiva
de espectáculos y toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos amparados por
ella...art. 42 ley 24.240 de Defensa del Consumidor que admite medidas preventivas en sede
administrativa; art. 52 ley citada, que concede acciones judiciales cuando los intereses de los
consumidores o usuarios resulten afectados o amenazados”16.-

Hoy, el fundamento jurídico de la prevención del daño lo encontramos directamente en el art.

43 de la Constitución Nacional (a partir de la reforma del año 1994) en cuanto prevé la acción de
amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario, y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general. Recordemos que la acción de amparo procede no solo cuando hay lesión a un
derecho o garantía constitucional, sino también cuando hay amenaza de lesión, lo que coloca a esta
acción decididamente en la faz preventiva del derecho de daños.-

4.- LOS LLAMADOS DAÑOS PUNITIVOS

15
Morello, Augusto M y Stiglitz, Gabriel A. “LOS INTERESES DIFUSOS Y EL COMPROMISO SOCIAL DE LA
JUSTICIA” LL. 1987-D-364, citados por Messina de Estrella Gutierrez, Graciela Nora “LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EN LA ERA TECNOLÓGICA” ed. Abeledo perrot 1989 pág. 212 en el que comentan el fallo de Primera Instancia del Juez
de Morón Dr. Hector Pedro Iribarne en autos Altamirano c/Cerámica Martín SA del 8/7/86 en el que se condenaba a ejecutar
una obligación de hacer consistente en restaurar el cauce de un arroyo que atraviesa un fundo, asegurar el descenso de las
aguas pluviales, el drenaje de las ya acumuladas y ceercar la propiedad. Se pretendía con esto impedir que se ocasionaran
nuevos daños futuros en vista de la muerte por inmersión de tres niños que vivían en las inmediaciones e iban allí a jugar y
bañarse.-
16
Alterini-Ameal y Lopez Cabana “ob. cit.” Pág.307.-
4.1.- Delimitación del tema:

Podemos afirmar que la doctrina nacional mayoritaria reconoce que se va haciendo camino un
movimiento de ideas en torno a la función que debe desempeñar el Derecho de Daños, yendo de la
función específica, natural, privada e individual, es decir resarcitoria, hacia otra de tipo solidarista que
incluya también la función preventiva, disuasoria y sancionadora.-

Desde la categórica conclusión de Colmo en cuanto a que “...el concepto de pena es ajeno al
derecho civil hasta por definición...”17, hasta la claridad del pensamiento de Zabala de Gonzalez
cuando expresa que “...el Derecho de Daños debe satisfacer no solo los intereses privados de las
víctimas, sino también las exigencias comunitarias...mediante mecanismos disuasorios de actividades
o conductas injustamente perjudiciales y, eventualmente, a través de técnicas con matices
sancionatorios”18, mucho camino han recorrido los juristas, y también los jueces, camino que nos
acerca a la institución en estudio, la que se inscribe decididamente en tal orientación preventiva,
disuasoria y sancionadora del Derecho de Daños.-

Podemos definir a los llamados “daños punitivos” como la condenación suplementaria que en
determinados casos, se aplica a quien causa un daño injusto, como consecuencia de la comisión de un
acto ilícito, por encima del efectivo resarcimiento de aquel.-

Según Kemelmajer de Carlucci “El instituto en cuestión parte de la premisa de que la mera
reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en
particular cuando quien daña a otro infringiendo el ordenamiento jurídico, lo hace deliberadamente
con el propósito de obtener un rédito o beneficio de tal proceder, o al menos un grave menosprecio
para los derechos de terceros, con una negligencia o descuido craso”19.-

4.2.- Terminología

17
Colmo, Alfredo “DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL” Ed. Kraft Bs. As. 1944 pág. 86 nro. 112.-
18
Zabala de Gonzalez, Matilde “ob. Cit.” T 4 pág. 573
19
Citada por TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA “ob. Cit.” T. 1 pág. 558
 Nos adherimos a la mayoría de los autores que consideran equivocada la expresión “daños
punitivos”20.-

En efecto, el daño es una lesión producida a un bien de la persona, bien que puede abarcar un
derecho subjetivo, un interés legítimo o también, de conformidad con un estricto sentido de Justicia,
un interés simple lícito.-

Si ese daño es injusto que lo sufra la víctima, el mismo debe ser indemnizado, resarcido,
reparado, compensado, pero nunca sancionado. Reiteramos: la sanción o punición no apunta al daño;
apunta al autor, o al responsable, por la manera en que se ha causado el daño. Es decir lo que se
sanciona es el acto contrario al derecho, imputable a un determinado sujeto y que además, y por
supuesto, ha causado un daño injusto.-

Tal vez (con miras a encontrar el fundamento legal al instituto bajo examen, sobre el que más
adelante volveremos) sea el momento de recuperar en su más estricto sentido literal, lo normado por el
art. 1067 del Código Civil (cuya terminología fuera tantas veces criticada por nosotros desde la
Cátedra) en cuanto dispone que “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no
hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda
imputar dolo, culpa o negligencia”.- Donde queda claro que lo que se sanciona es el acto ilícito, que
ha causado o causará un daño, y donde el autor ha actuado culpablemente.-

De todos modos, y a fin de no crear mas confusión en un tema de por sí confuso es que en
adelante nos atendremos a la terminología mas generalizada de “daños punitivos”.-

4.3.- Los “daños punitivos” en el Derecho Estadounidense

Si bien la institución que nos ocupa, tiene origen en el “Common Law” británico, es en el
Derecho de los Estados Unidos de Norteamérica, donde tuvo, y tiene mayor difusión doctrinaria y
jurisprudencial21, entendiendo Trigo Represas y López Mesa, siguiendo a Salvador Coderch que “esta
institución hoy resulta arquetípicamente norteamericana”· 22.-

20
Pizarro, Ramón Daniel citado por Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit.” Pág. 557 nota Nro. 732.-
21
Pizarro, Ramón Daniel “DAÑOS PUNITIVOS” en “DERECHO DE DAÑOS” Homenaje al Profesor Dr.
Felix A. Trigo Represas, Segunda parte, Bs. As. Ed. La Rocca 1993, pág. 287.-
22
Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit.” T. 1 pág. 558.-
 Según Bustamente Alsina23 en el Derecho norteamericano, los “daños punitivos” no solo
persiguen el castigo de conductas maliciosas o abusivas y la prevención ejemplar que evite otros
comportamientos indeseables, sino que también pretenden dar satisfacción a los presuntos
padecimientos o angustias o lesión a los sentimientos de la víctima, con lo cual los límites entre el
daño moral y los “daños punitivos” se hacen inconvenientemente difusos.-

En cuanto al monto de condena por “daños punitivos”, la legislación y jurisprudencia

estaduales de los Estados Unidos es muy variada y dispersa, habiendo Estados donde no figura tope
alguno, otros en los que se establecieron baremos que los limitan a sumas fijas, o a una proporción
con los “compensatory damages” (daños compensatorios)24.-

Fue la Corte Federal de los Estados Unidos, la que comenzó a fijar determinados límites para
evitar que los jurados fijen montos excesivos que puedan aparecer como escandalosos.

Así en al caso “Honda Motors Corp. C.Karl Oberg”25, del 24 de junio de 1994, el citado
Tribunal Federal, revocó una sentencia de la Corte del Estado de Oregon que fijó una indemnización
de u$s 1.000.000.- por daños compensatorios incrementada en cinco veces por daños punitivos,
sosteniendo que estos son una forma peligrosa de castigo establecida por los Estados y que debe ser
controlada por los tribunales, cuando se afecte la garantía constitucional el derecho de propiedad al
fijarse “punitive damages” excesivos.-

Mas recientemente, la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “Campbell vs. State
Farm”26, anuló una condena por daños punitivos de un jurado de Utah de u$s 145.000.000.- frente a
un daño compensatorio de u$s 1.000.000.-,estableciendo la mayoría de la Corte, que el daño punitivo
que supere en diez veces al compensatorio debía presumirse violatorio de la 14ta. Enmienda relativa al
debido proceso.-

4.4.- Funciones

4.4.1.- Hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la causación del daño

23
Bustamante Alsina, Jorge “LOS LLAMADOS “DAÑOS PUNITIVOS” SON EXTRAÑOS A NUESTRO
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL, en La Ley 1994-B pág. 860.-
24
Para un detallado estudio sobre el tema ver Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit.” T. 1 págs. 558 y sgts.
25
Citado por Bustamante Alsina, Jorge “ALGO MAS SOBRE LOS LLAMADOS “DAÑOS PUNITIVOS”, en
La Ley 1994’D pág.863.-
26
Citado por Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit.” T. 1 pág. 563.-
 En los casos en que el responsable haya obtenido beneficios económicos como consecuencia
de la causación del daño, los “daños punitivos” se deberían determinar sobre la base de tal lucro
injusto. De esta manera se restablece el equilibrio roto como consecuencia del mismo, (art. 1083 del
Código Civil) no solo para la víctima (quien tiene derecho a obtener una indemnización que repare los
daños injustamente sufridos), sino también para el autor, retrotrayendo su propia situación fáctica
quitándole tales beneficios injustos27.-

Para Zabala de Gonzalez, la obtención de beneficios económicos con motivo del hecho ilícito
es un presupuesto esencial para que proceda la condena por “daños punitivos” al expresar que “...nos
parece inexorable pues brinda la principal razón de ser a la institución: la indemnización punitiva
tiende a eliminar o desmantelar aquellos frutos del árbol envenenado”28.

Nosotros pensamos que igualmente debieran proceder, aunque el responsable no haya

obtenido beneficios económicos como consecuencia del acto ilícito, pero sí que el hecho causado y el
daño sufrido hayan sido extremadamente injustos, evidenciando una total conducta disvaliosa y
altamente desinteresada de la integridad y dignidad humana.-

Creemos sí, que en los casos de responsabilidad objetiva, cuando no se pueda probar ese
reproche subjetivo en la conducta del demandado al que aludimos en el párrafo anterior, los “daños
punitivos” procederán exclusivamente si existieron beneficios económicos injustificados en el
patrimonio del demandado, como consecuencia de su proceder antijurídico.-

4.4.2- Sancionar al causante del daño

Entendemos que es procedente sancionar al agente dañoso, cuando se puede hacer un reproche
en su conducta (esto es en los casos de responsabilidad subjetiva o cuando en los de responsabilidad
objetiva, el actor demuestre la culpa del demandado), pero solo cuando el reproche sea de tal magnitud
que haga que el daño sea socialmente intolerable. En tal sentido Zabala de Gonzalez29 nos dice que
“Existen situaciones perjudiciales intolerables en que el ordenamiento jurídico debe reaccionar con

27
Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit.” Pág. 569.-
28
Zabala de Gonzalez “ob. Cit.” T 4 pág. 581.-
29
Zabala de Gonzalez, Matilde “ob. Cit.” T 2 D Pág. 448/449.-
consecuencias económicas gravosas contra el responsable...que desbordan la órbita resarcitoria
estricta, para proyectarse hacia fines primordialmente disuasorios y en alguna medida punitivos”.
Mas adelante, esta brillante jurista dice que “...tampoco el daño, por sí solo, es determinante de esta
clase de punición, sino con la exigencia de otros requisitos de reprochabilidad subjetiva o social: se
valoran las características del hecho que se imputa al responsable y no solo las del efecto
perjudicial de la víctima”.-

Fernando Reglero Campos30, justifica la aplicación de daños punitivos cuando “...la conducta
del dañante fuera particularmente intolerable...fundamentalmente cuando se trate de conductas
dolosas o de imprudencias temerarias, activas u omisivas, o con manifiesto desprecio a los bienes y
derechos ajenos; también por falta de adopción de medidas elementales de seguridad”.-

Pizarro, Trigo Represas y López Mesa entienden que las indemnizaciones punitivas “solo
debieran proceder en caso de dolo o culpa grave del responsable o de sus dependientes,
administradores o representantes31.-

Vemos, entonces cómo recobra vitalidad e importancia todo lo atinente a la demostración de

la culpa del autor del daño (tema al que nos hemos referido en el capítulo 2 del presente), la que, obvio
resulta remarcarlo se proyectará al civilmente responsable en los casos de responsabilidad refleja
(arts. 1113, 43, y concordantes del Código Civil.-

Mientras escribimos estos párrafos, los medios de comunicación informan que en Paraguay se
produjeron cerca de 500 muertos al incendiarse un Hipermercado, sospechándose que el responsable
del mismo, al producirse la explosión que originó tal incendio, ordenó que se cierren las puertas para
evitar que salgan las personas que se encontraban en el interior sin abonar sus compras o que ingresen
sujetos con propósitos de saqueo, lo que habría dado como consecuencia la gran cantidad de víctimas
fatales. ¿Será esta una conducta antisocial, e intolerable, que evidencia tal desprecio por la vida
humana que merezca una sanción del Ordenamiento Jurídico, además de la sanción penal que le pueda
corresponder? La respuesta afirmativa es la única que se nos aparece en el pensamiento.-

¿Qué ocurrirá en los supuestos de daños anónimos (esto es cuando no hay autor a quien se le
pueda reprochar en su conducta la causación del daño)? En tales casos debería proceder la sanción si
no se adoptaron determinadas medidas mínimas de seguridad que hubieran contribuido a evitar que el
daño se produjera o por lo menos que su gravedad fuera inferior.-

30
Citado por Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit.” Pág. 570.-
31
Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit. Pág. 570.-
4.4.3.- Prevenir que se produzcan hechos similares.

Esta función hace que los “daños punitivos” aparezcan como una especie de sanción ejemplar,
a fin de disuadir al demandado (y a otros que realicen actividades similares) para que no continúe
manteniendo actitudes de desprecio por la dignidad e integridad humanas que le resulten más
“baratas” que tomar precauciones que impidan la causación de daños.-

4.5.- Legitimación activa, destino y monto

Este tema es tal vez el que más divide a la doctrina. Aún en los Estados Unidos de
Norteamérica, no todos los Estados tienen soluciones similares. Trigo Represas y López Mesa nos
informan detalladamente que en algunos, es la víctima quien percibe el monto de condena; en otros el
monto se distribuye entre la víctima y un fondo o agencia estatal32.-

En nuestro país, los autores que niegan la posibilidad de introducir el instituto en estudio, lo
hacen fundamentalmente basados en que el Derecho Civil no puede aplicar penas privadas a favor de
las víctimas; que la punición debe ser monopolizada por el Estado, a través de un procedimiento
específico, que es el penal y cuando el hecho constituya un delito de tal índole33.-

Zabala de González, quien lidera a los defensores de la incorporación de las “indemnizaciones

punitivas” a nuestro Derecho, afirma decididamente, que la víctima es la legitimada para reclamar y
percibir la pertinente “indemnización punitiva”, aceptando también un sistema mixto, donde una
porción se destine a fines comunitarios34.-

Tal sistema mixto es el que nos parece mas apropiado. Si la finalidad de la condena punitiva
es solidarista y no individualista, si persigue un ideal de Justicia, a fin de desmantelar los efectos de
ciertos ilícitos que por su grave antijuridicidad son intolerables para la sociedad, ésta, debe ser también
legitimada para la percepción de tal condena.-

32
Para una lectura detallada de las distintas variantes ver Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit.” T. 1 pág.
559/560.-
33
Bustamante Alsina, Jorge “ob. Cit. LOS LLAMADOS DAÑOS PUNITIVOS...” en La Ley 1994-B pág. 860 y
ALGO MÁS SOBRE LOS LLAMADOS DAÑOS PUNITIVOS” en La Ley 1994-D, pág. 863.-
34
Zabala de Gonzalez, Matilde “ob. Cit.” T T. 4 pág. 582.-
 Obviamente, a la víctima debe reconocérsele el derecho a percibir una importante porción del
monto punitivo, hasta por una cuestión de índole práctica, (quién reclamaría esta condena si supiera
que no obtendría ningún beneficio?).-

Entendemos que de receptarse en nuestro país el instituto en comentario, el Juez, en los juicios
de daños donde se reclame esta condena punitiva, deberá otorgar vista al Ministerio Público Fiscal,
para que sea parte en el mismo, ejerza la acción por este rubro junto con el damnificado, y sugiera,
también junto con aquel, el destino solidario que tendrá la respectiva porción de la condena, lo que
será decidido por el Juez.-

En cuanto al monto, la ley deberá establecer que en los casos donde hubo un injusto beneficio
económico por parte del responsable, la condena punitiva tendrá relación con tal beneficio. En los
casos en que no haya habido tal beneficio, o este no haya podido demostrarse, los daños punitivos
deberán estar relacionados con la condena resarcitoria. En ambos casos tal condena suplementaria no
debería exceder de diez veces.-

4.6- Posibilidad de aplicar “daños punitivos” en el Derecho Argentino

Ilustres juristas nacionales discrepan respecto de la posibilidad de aplicar el instituto en

análisis en el Derecho Argentino.

Zabala de González, enfatiza que ¨La consecuencia punitoria es...derivación de un daño

privado y, por ende, nada impide que el Derecho Civil adicione la sanción a la reparación. En
realidad, la indemnización punitiva no es entonces pura sanción, sino reposición de las cosas al
estado anterior al del hecho lesivo (art. 1083, Cód. Civil) en lo que se refiere a desmantelar los
efectos de una actividad antijurídica”35.-

Vázquez Ferreira, acepta la aplicación de multas civiles, impuestas con carácter excepcional y
suma prudencia36. Entendemos nosotros que la suma prudencia es una virtud que debe estar presente
en todo tipo de decisorios, fundamentalmente judiciales, y no solo en cuanto a la aplicación de multas
civiles.-

35
Zabala de Gonzalez “ob. Cit.” T. 2 D pág. 455.-
36
Citado por Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit.” T. 1 pág. 577.-
 Kemelmajer de Carlucci37, si bien cree inconveniente la implantación de los daños punitivos,
afirma seguidamente que “...ello no significa que el ordenamiento jurídico deba contemplar de
brazos cruzados que una persona cometa ilícitos al amparo del cálculo de que los daños reparables
serán inferiores a las ganancias obtenidas”, por lo que entiende que el ordenamiento jurídico debe
permitir que el afectado opte por reclamar o el daño efectivamente sufrido o las ganancias obtenidas
por el dañador.

Pizarro38, entiende que “no existe obstáculo para que una ley pueda autorizar puniciones
pecuniarias en casos de graves inconductas”.-

Bustamante Alsina39 es tal vez el más enérgico opositor a la instauración de este instituto en
nuestro derecho al afirmar enfáticamente “Por nuestra parte pensamos que no son de aplicación en
nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propiciarse de lege ferenda, ninguno de los
principios jurídicos que en otras legislaciones foráneas pueden dar sustento a penas civiles o
sanciones represivas, retributivas o ejemplares en el ámbito del derecho privado. Las legislaciones
de todos los países que tienen origen en la tradición escrita del derecho romano a través del
derecho continental europeo, no toleran la aplicación de este tipo de sanciones en el derecho
privado y las reservan exclusivamente a los ilícitos penales que por su carácter público tienen un
régimen particular de estrictas garantías en la administración de la justicia represiva”.- Además,
concluye dicho autor que en nuestro sistema legal no existen penas privadas, no asignándole tal
carácter ni a la cláusula penal ni a las “astreintes”, situación con la que parecerían discrepar Trigo
Represas, López Mesa y Pizarro cuando sostienen que estos institutos (a los que se suman los
intereses sancionatorios del art. 622 del Código Civil y las sanciones por temeridad y malicia del art.
45 de los Códigos de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nación y la Provincia de Buenos
Aires) “...si bien técnicamente no constituyen una pena civil, representan una sanción
conminatoria derivada del incumplimiento de deberes impuestos por una resolución judicial, por
las que les resultan perfectamente aplicables las conclusiones que se han venido exponiendo en
punto a los “daños punitivos”40.-

También Zabala de González refuta, creemos nosotros con éxito, las observaciones de
Bustamante Alsina, cuando, entre otros argumentos expresa que “ La consecuencia punitoria es
entonces derivación de un daño privado y, por ende, nada impide que el Derecho civil adicione la
sanción a la reparación. En realidad, la indemnización punitoria no es entonces pura sanción, sino

37
Citada por Bustamante Alsina, Jorge “ob. Cit. Los llamados “Daños punitivos”...” La Ley 1994-B pág. 869.-
38
Pizarro, Ramón Daniel “ob. Cit. Daños Punitivos en Derecho de Daños...pág. 307
39
Bustamante Alsina, Jorge “ob. Cit.Los llamados “Daños punitivos...” La Ley 1994-B pág. 869
40
Trigo Represas-López Mesa “ob. Cit.” T. 1 pág. 572, texto y nota 792 con cita de Pizarro.-
reposición de las cosas al estado anterior al del hecho lesivo (art. 1083, Cód. Civil) en lo que se
refiere a desmantelar los efectos de una actividad antijurídica”41.-

Trigo Represas y López Mesa, en una posición en cierto modo vacilante, parecen acercarse en
un sentido a la opinión de Bustamante Alsina cuando sostienen que “...este instituto es ajeno a
nuestro sistema de responsabilidad civil y que su recepción provocaría mas disfuncionalidades que
soluciones reales; por ello nos pronunciamos en contra de esta herramienta”42; pero a
continuación, se aproximan a la opinión de Pizarro cuando aceptan que se dicten leyes que autoricen
puniciones en caso de graves inconductas, aconsejando incluso la colocación de un tope de diez veces
el monto concedido en concepto de daño compensatorio43.-

Nosotros pensamos que no existen objeciones de carácter legal para la aplicación del instituto
en cuestión en el Derecho Argentino.

En efecto, tal como lo venimos sosteniendo desde los primeros párrafos de este trabajo, la
norma del art. 1083 del Código Civil al disponer que el resarcimiento del daño consiste en volver las
cosas al estado anterior al hecho que lo causó, debe interpretarse en el sentido que no solo la víctima
debe volver al estado anterior, con sus daños injustos completamente indemnizados, sino también que
el responsable debe volver al estado anterior, es decir eliminando los beneficios injustos obtenidos
como consecuencia de haber dañado, que es precisamente una de las prioritarias funciones de los
“daños punitivos” (ver capítulo 4.4.1.- de este trabajo).-

En segundo término, interpretando literalmente el art. 1067 del Código Civil cuando dice que
no habrá acto ilícito punible, si no hubiere causado un daño y sin que su autor hubiera actuado
culpablemente, podemos concluir que cuando se comete un acto ilícito, culpablemente y causándose
daño, además de la indemnización que prevén los arts. 1068 y concordantes del Código Civil, es
perfectamente posible punir, sancionar, castigar al responsable del acto ilícito. Recordemos que esta
es otra de las principales funciones de los “daños punitivos” (ver capítulo 4.4.2.- de este trabajo).-

Por supuesto coincidimos con los autores que, partiendo de la premisa que nuestro Derecho de
Daños tiene fuente romanista, no es conveniente importar teorías foráneas provenientes de
ordenamientos jurídicos como el Anglosajón que poco tienen que ver nuestra tradición jurídica en
materia de Derecho de Daños44, pero nada impide que con las necesarias adaptaciones pueda aplicarse

41
Zabala de Gonzalez, Matilde “ob. Cit.” T. 2 D pág. 455.-
42
Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. Cit.” T 1 pág. 576.-
43
idem nota anterior.-
44
Rivera, Julio Cesar “RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A LOS DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD (con especial referencia a su protección frente a la prensa) en REVISTA DE DEERCHO
en nuestro derecho, permitiendo el desbaratamiento de las consecuencias ilícitas del acto dañoso,
provocando un efecto ejemplar para disuadir eventuales conductas similares, y también castigar a
quien comete actos ilícitos con dolo o por lo menos con total desprecio por la integridad y dignidad
humanas (ver capítulo 4.4.- de este trabajo).-

Somos contrarios a la aplicación en el estado actual de nuestra legislación. Los arts. 1083 y
1067 ambos del Código Civil sirven como fundamento, tal como “supra” lo hemos manifestado, pero
ese fundamento solo justifica y hace posible la sanción de una ley que modifique el Código Civil, o
que lo complemente y que se mantenga en armonía que el resto del sistema.-

Entendemos que el instituto en estudio u otro similar deberá tener una reglamentación legal
precisa fundamentalmente en cuanto a los presupuestos de procedencia, y en cuanto a legitimación
activa, destino y monto (ver capítulo 4.5.- del presente trabajo), a fin de evitar la dispersión que
seguramente se produciría entre los distintos tribunales de nuestro país, y de esa manera le estaríamos
“ahorrando” a la Corte Suprema Nacional tener que establecer por vía de interpretación, las pautas
limitativas a las que se vió obligada la Corte Federal de Estados Unidos de Norteamérica45, por carecer
el instituto de una conveniente legislación.-

4.7.- El art. 1587 del Proyecto de Código Civil de 1998

El artículo proyectado dispone: “El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil,
a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia
colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los
beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne
el tribunal por resolución fundada”.-

Aplaudimos la inserción de tal norma en el citado proyecto, pues introduce una “multa civil”
con marcadas similitudes al instituto que estamos estudiando, lo que demuestra que los autores del
citado proyecto (Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa
Méndez Costa, Julio Cesar Rivera y Horacio Roitman, todos ellos ilustres juristas nacionales y de

PRIVADO Y COMUNITARIO “DAÑOS A LA PERSONA” Nro. 1 Ed. Rubinzal Culzoni.- Brun, Carlos
Alberto “ob. Cit” . En estos artículos se hacía especial referencia a la aplicación de la teoría de la “actual malice”
creada por la Corte Suprema de los Estados Unidos
45
Caso “Honda Motors Corp. c.Karl Oberg” citado por Bustamante Alsina, Jorge “ob. Cit.” ALGO MAS
SOBRE LOS LLAMADOS...” en La Ley 1994-D pág. 863. Caso “BMW of Northeamérica Inc. v.Ira. Gore” de
1996 citado por Trigo Represas-Lopez Mesa “ob. cit.” T. 1 pág. 560.-
proyección internacional) están convencidos de la necesidad de introducir en nuestra legislación estas
condenaciones punitivas.-

De todos modos discrepamos con la manera en que se incluyo la cuestión en base a los
siguientes argumentos:

a)- La aplicación de la multa civil no debiera ser una “atribución judicial”, que da la idea de
cierta discrecionalidad o facultad del juez (en rigor la norma proyectada se refiere al tribunal,
imprecisión terminológica que debiera precisarse) de aplicar la multa o no aplicarla. Si se dan los
presupuestos para que proceda, el Juez debe aplicarla.-

b)- No coincidimos con la introducción de un aparentemente nuevo factor de atribución de

responsabilidad: la “grave indiferencia” respecto de los derechos ajenos o de los intereses de
incidencia colectiva. Si se quiso regular la cuestión dentro de la responsabilidad subjetiva, se debieron
haber empleado términos precisos como culpa o dolo, dependiendo de la amplitud o restricción dada al
tema, pero no incluir una terminología equívoca, que no consta en los principios generales del
Derecho de Daños, y a la que le podemos hacer las mismas objeciones que la doctrina hizo a la
introducción del vocablo “malicia” en el art. 521 del Código Civil o “gravedad de la falta” en el 656
del mismo cuerpo legal, las que damos aquí por reproducidas a fin de no agotar la atención del
lector46.-

c)- Ya hemos adelantado que el monto debe contener pautas mas precisas (ver capítulo 4.5.-
“in fine”) para su fijación, a fin que su aplicación no sea demasiado amplia en alguna jurisdicción y
demasiado restrictiva en otra, inclinándonos en determinada cantidad de veces por encima ya sea del
monto de la condena de daños compensatorios o del beneficio efectivamente obtenido por el
demandado como consecuencia del ilícito cometido, según los casos, coincidiendo con Trigo Represas
y López Mesa en cuanto a que la norma proyectada sanciona eventualidades: “...beneficios que (el
autor) pudo haber obtenido, lo que implica una vaguedad tal que hace inapropiada su inclusión, sobre
todo respecto de un tema por demás sensible e innovador en relación a nuestra tradición jurídica.-

d)- Finalmente respecto del destino, al librarlo también a la discrecionalidad del juez, quien
podría decidir que la totalidad fuera destinada a una entidad de bien público, en la práctica daría como
resultado que las víctimas podrían no percibirlo lo que las desanimaría para reclamarlo. Reiteramos
que una porción importante de esta condena debe ser percibida por la víctima.-

46
Cazeaux, Pedro Nestor en Cazeaux y Trigo Represas “ob. cit.” T. 1 págs. 314 y sgts. y Alterini-Ameal y
Lopez Cabana “ob. cit”, pags. 195, y 300.-
 A pesar de las objeciones que hemos hecho a la terminología y a la forma de regulación de
esta “multa civil”, coincidimos en el espíritu de la reforma, pero nuevamente remarcamos que es
indispensable en este tema una legislación precisa, concreta, y de interpretación restrictiva.-