Acto Juridico Negocial

JUAN trI[NiL/k t
011¡el191 B
1
2' EDICION
2010
actiai,ada
El autor
A bogado, egresado de la Facultad

de Derecho y Ciencia Política de la Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos.
Magíster en Derecho Civil por la Unidad de
Post Grado de la misma universidad.
Doctor en Derecho por la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú.
Ha realizado estudios de posgrado en la
Scuola di Specializzazione in Diritto Civile
defl'Universitá degli Studi di Camerino y ha
desarrollado actividad de investigación en el
Istituto di Diritto Privato dell'Universitá degli
Studi di Genova, Italia.
Profesor de Derecho Civil de pregrado en las
Facultades de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
de la Pontificia Universidad Católica del Perú
ydela Universidad de Lima.
Director de la Unidad de Post Grado de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, así como Profesor en la Maestría
con mención en Derecho Civil y Comercial.
Profesor en la Maestría de Derecho
Empresarial de la Escuela de Post Grado de Ja
Universidad de Lima, en la Escuela de Post
Grado de la Universidad Nacional de Piura,
entre otras casas de estudios superiores.
Profesor honorario de la Universidad Nacional
San Agustín de Arequipa.
Profesor honoris causa en la Universidad Peruana
Los Andes de Huancayo.
Profesor honorario de la Universidad Nacional
M Altiplano de Puno.
Miembro de la Comisión Especial encargada de
elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del
Código Civil (Ley N°26392).
Presidente del Tribunal de Solución de
Controversias del Ositran.
Autor de los siguientes libros:
• Ensayos sobre Teoría General del Derecho
y/os derechos de/as personas (1996).
• La capacidad civil de las personas naturales
(1998).
• Los principios contenidos en el Título
Preliminar del Código Civil peruano de 1984
(Análisis doctrinario, legislativo y jurispruden-
cia/), segunda edición (2005).
• Derecho de las personas, quinta edición
(2006).
• Derecho de los consumidores (2006).
• Derecho de la responsabilidad civil, quinta
edición (2007).
Ha publicado numerosos artículos especiali-
zados en Derecho Civil en revistas nacionales
y extranjeras.
Carátula: La partida de ajedrez, Peter van Huys

óleo sobre tabla, 1471.
JUAN [SPINOZA ESP1NOZA
t ' 1 F"
-
GACETA JURIDICA
ACTO JURI9tCO NEGOCIAL

ANÁLISIS DOC!INARIO, LEGISLATIVO
Y JUÑISPRUDENCIAL
SEGUNDA EDICIÓN
OCTUBRE 2010
1040 Ejemplares
PRIMERA EDICIÓN
ABRIL 2008
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N°822
© Juan Espinoza Espinoza

© Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERO
2010-13255
LEY N°26905/ D.S. N° 017-98-ED

ISBN: 978-612-4081-18-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221000891
DISEÑO DE TAPA
Martha Hidalgo Rivero
DISEÑO DE INTERIORES
Karirrna Aguilar Zegarra
GACETA JURÍDICA S.A.

ANGAMOS Oitsrs 526- MIRAIWRSS
LIMA 18-PMT)
CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900
Fx: 241-2323
E-mail: ventasgacetajuridicacom.pe
Impreso en:
Imprenta Editotial El Búho ELR.L.
San Alberto 201 -. Surquillo
Lima 34-Perú
Dedico esta investigación a todas aque-
llas alumnas y alumnos que se arries-
garon, arriesgan y arriesgarán a llevar
conmigo el curso de Acto Jurídico.
"Expresiva al máximo grado del método dogmático, la

teoría del negocio jurídico se presentaba como un velo
puesto entre el análisis jurídico y la plena comprensión
de lo real, donde la realidad era también la de un sis-
tema normativo que se había articulado fuertemente
irreductible para el estudioso al predilecto Código Civil
y que obligaba en cambio a ensuciarse las manos con
la legislación especial, a hacer cuentas con la variable
jurisprudencial, siempre más significativa".
Stefano, RODOTÁ, Lefonti di integrazione del contratto.

PRÓLOGO
Un logrado jurista me ha encargado trazar estas líneas a manera de prólogo

para la nueva edición de su estudio sobre el Acto Jurídico como acto negocia¡.
Juan Espinoza Espinoza, con su obra, se ha sumado a quienes venimos haciendo
culto de estos conceptos. Y es que, seguramente, desde sus días de estudiante en
San Marcos quedó cautivo de la disciplina que se ocupa del rol de la voluntad
humana en la generación de relaciones jurídicas y ese continuado cautiverio
lo ha llevado a actualizar el análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencia¡
volcado en esta y en la edición anterior de su enjundioso estudio.
Desde que José León Barandiarán, el insigne maestro sanmarquino, se
constituyera en el constructor teórico definitorio del concepto de acto jurídico
incorporado a nuestra codificación civil desde 1936, sus seguidores y los cul-
tores de esta disciplina seguimos empeñados en su desentrafiamiento. Y esta
es la tarea que también se ha impuesto y viene desarrollando Juan Espinoza.
El concepto de acto jurídico apareció recién en 1936 en nuestra codifi-
cación civil y, si bien Manuel Augusto Olaechea fue su introductor, fue León
Barandiarán su constructor teórico y su difusor en la doctrina nacional. Es
así que el acto jurídico quedó asentado como un hecho jurídico voluntario y
lícito que requiere de una manifestación de voluntad que sea correlativa a los
efectos queridos por el mismo manifestante y que, con ese mismo sentido y
alcance, haya sido reincorporado al Código Civil vigente desde 1984 que, al
contrario que su antecedente, ha planteado una noción según la cual "... es una
manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas".
JUAN ESPINOZA ESPINOZA lACTO JURÍDICO NEGOCIAL
Ante la gravitante influencia de la doctrina italiana y, en general de la eu-

ropea, la noción incorporada a nuestro vigente Código Civil está en constante
revisión, o en ebullición, si cabe el término. Ya durante el proceso de reforma
del Código Civil de 1936 se presentaron las primeras voces en la doctrina
nacional que invocaban el concepto de negocio jurídico como sustituto del
concepto incorporado a nuestra codificación civil con el nomen iuris de acto
jurídico y que ha sido mantenido en sus textos actuales, pese a los embates de
la doctrina que promueve la incorporación del concepto de negocio jurídico.
Es necesario, por lo que se expone, aclarar que la conceptuación del nego-
cio jurídico, en rigor, difiere de la del acto jurídico. Este es, en la doctrina del
negocio jurídico, el hecho jurídico que, siendo voluntario, puede ser lícito e
ilícito, mientras que el negocio jurídico es una derivación del acto jurídico lícito,
con el cual se autorregulan los intereses privados por sus propios protagonistas.
Pero es necesario también aclarar que en la construcción teórica definitoria
del acto jurídico, León Barandiarán trazó la distinción con el negocio jurídico,
pero se decidió por el mantenimiento del concepto de acto jurídico, como el
hecho voluntario necesariamente lícito en el nuevo ordenamiento civil, puesto
que su construcción teórica estaba también insuflada por la autonomía de la
voluntad privada. De este modo, el concepto de actojurídico, integrado a nues-
tro Derecho Privado por conducto del Código Civil, se aproxima al concepto
de negocio jurídico, al extremo que puede llegarse a sostener que en nuestro
sistema jurídico tienen una relación de sinonimia conceptual si se considera
Ja noción de acto jurídico en un sentido estricto y se distingue el acto jurídico
negocial del acto jurídico no negocial.
Juan Espinoza no podía ser ajeno a este debate doctrinario y a estos aspec-
tos dedica las primeras páginas de su libro y concluye en que, mas allá de las
etiquetas, debe validarse la utilidad de una categoría jurídica, llámese negocio
o acto, y con esa conclusión y en ese contexto, ha intitulado su obra.
El libro aborda toda la temática del Acto Jurídico con análisis y comen-
tarios de su tratamiento legislativo. Además de la manifestación de voluntad
y del silencio, de su objeto, causa y formalidad, estudia la representación, las
normas de interpretación, la condición, el plazo y el cargo, la simulación y el
fraude, los vicios de la voluntad y la invalidez del acto jurídico. El estudio es
completo y será, como la edición anterior, fuente para el aprendizaje de esta
importante materia por los estudiantes y de consulta para los estudiosos.
FERNANDO VIDAL RAMÍREZ
8
PRÓLOGO A LA
PRIMERA EDICIÓN
1.- Rodolfo Sacco —en el prólogo de un reciente volumen bastante citado

en este libro, y dedicado, justamente, a la mítica tríada: hecho, acto y negocio—
precisa, con la ironía que tiene en su ADN, que la obra "no ha nacido en una
noche de euforia de sus autores".
La honestidad exige que, en cambio, nosotros declaremos exactamente lo
contrario: este prefacio, que el amigo Juan Espinoza Espinoza —en su bondad, y
quizá en su inconciencia— ha querido confiar a la escuela civilista genovesa, ha
nacido justo en una tarde de euforia, y quizá hasta de locura, de sus dos creadores.
Y conviene inmediatamente explicar por qué dos, y no solo uno. En
realidad, Juan se había dirigido solo al mayor de los dos, que había aceptado
con entusiasmo y gratitud. Pero, leído el trabajo, el prologuista designado no
había resistido el impulso de hablar con su joven discípulo y compañero de
aventuras culturales: para intercambiar ideas, comparar impresiones, registrar
coincidencias y divergencias. Nació un diálogo Roppo-Benedetti, que a ese
punto pareció natural volcar en estas páginas, convirtiéndolo en un producto
de cuatro manos, y no solo de dos.
Estamos seguros de que Juan comprenderá y no se lamentará. Aún más,
esperamos que el autor del libro prologado sea comprensivo por el contenido
de estas líneas, fruto quizá de un transitorio estado de enfermedad mental: del
cual, por otro lado, él tiene una responsabilidad directa e ineludible, a la que
dificilmente podrá sustraerse.
9
JUAN [SPINOZA [SPINOZA/ACTO JURíDICO NEGOCIAL
2.- Todo se origina en un instante, justo mientras intentábamos discurrir con

mucha curiosidad (pero, quizá, en ese momento sin el conocimiento suficiente)
las páginas de este volumen: de improviso —creemos, pero no estamos seguros
porque nuestra mente aún se encuentra ofuscada, cuando intentábamos reco-
rrer las líneas dedicadas a los "hechos jurídicos humanos involuntarios"— una
puerta delante de nosotros se abrió de par en par, y por esta penetró un viento
fortísimo y arrollador, que nos aplastó, no solo metafóricamente, contra las
paredes del angosto cuarto en el cual vivimos nuestra actual experiencia de
civilistas, italianos, europeos, terrestres [o terrestres, europeos, italianos, para
quien ama privilegiar perspectivas marcadamente globales].
Estamos fuertemente convencidos de que ello se ha producido por efecto
de una suerte de abracadabra —que según algunas discutibles reconstrucciones
deriva del arameo R2«7 m abhadda kedhabh, cuyo significado literal es:
"desaparece, como esta palabra", quizá esto sea útil a nuestros propósitos—
disparado en el momento fatal en el cual ambos, y al mismo tiempo, como
poseídos por fuerzas oscuras, pero irresistibles, hemos exclamado: "Negocio!".
Inmediatamente después: "Acto!" y también "Hecho!".
Un abracadabra mortal, un trío de raíces oscuras, que, después de habemos
clavado en las paredes por el actuar de una fuerza irresistible, ha hecho, literal
y fisicamente, precipitarse sobre nosotros, viejos y empolvados volúmenes,
que han comenzado a golpear como proyectiles nuestras frágiles cabezas.
Betti, Cariota Ferrara, Giampiccolo, Scialoja, Stolfi; evocados por el ami-
go Juan, y aquella tarde imprevistamente reaparecidos en nuestras vidas, se
vengan del injusto olvido y, empujados por aquel viento que parece dirigido
por una inteligencia incontenible, manifiestan imperiosamente su existencia;
dejando huellas sobre nosotros a través de un dolor, no solo fisico, destinado
a durar como un estigma que no puede desaparecer.
El viento cesó, y la caída de los volúmenes con este; nosotros, un poco
atontados y quizá poseídos por la entidad misteriosa, intentamos mirar a través
de la puerta abierta de par en par, ahora plácida, detrás de la cual las imágenes
iniciaban a componerse, lentamente haciéndose cada vez más nítidas.
3.- Eran las imágenes de una adolescencia, atormentada pero fecunda,
en la cual dos juristas, aunque de diferentes generaciones, han vivido las mis-
mas intensas experiencias. No hacemos alusión —que el amigo Juan nos siga
perdonando— a aquellos momentos de irrefrenable impulso erótico que, afor-
tunadamente, no siempre cesan con la llegada de la edad adulta y, ni siquiera,
de la madura. Más bien queremos referimos a aquellos pasajes —fuente de
una excitación muy similar a la erótica— durante los cuales un joven jurista, y
más precisamente un joven civilista, descubre aquel mundo de los conceptos,
10
PRÓLOGO
dogmas, clasificaciones, que hacen que se enamore de esta antigua ciencia,

inculcándole la idéeftre que, en definitiva, todo el derecho —el que cuenta,
el que interesa, el que merece ser estudiado con tesón— sea el Derecho Civil.
Y nos volvemos a ver así, con el deseo de leer admirados las páginas de
Emilio Betti, o de Giuseppe Stolfi; fascinados por aquellas discusiones sobre
qué es la autonomía privada, o sobre cuáles sean sus contenidos y sus límites;
encantados por aquellas preciosas distinciones, en trabajos a menudo resultado
de reflexiones de décadas.
Un mundo en el cual todo parecía encontrar una ordenada ubicación; y en
el cual también el más insignificante aspecto del humano vivir-en-sociedad
era estudiado y clasificado, con una precisión geométrica que no raramente
tocaba altísimas cumbres.
De esta manera —que nosotros hemos vuelto a ver mágicamente, en aque-
lla tarde de un frío febrero genovés— hoy Juan Espinoza Espinoza nos ofrece
una representación (completa pero) actualizada, e inspirada en un criterio de
"utilidad" ["Para qué nos sirve?", se pregunta, y justamente, en las páginas
de la Introducción, refiriéndose al acto jurídico]: y, de esto, pensamos, de
quedarle agradecidos.
4.- Pero del sueño a la pesadilla el espacio es a menudo breve; las ilusiones
se despedazan, y la cruda y desordenada realidad inmediatamente invade las
geometrías puras que los estudiosos han construido a lo largo de los siglos. La
Nada avanza, como en la unendliche Geschichte de Michael Ende, y caen frente
a esta los castillos y catedrales que hoy Juan Espinoza Espinoza se propone
reedificar, valerosa y meritoriamente.
Y nosotros, esta Nada, la hemos encontrado de nuevo, justo en aquella
tarde, justo detrás de aquella puerta, abierta de par en par sin avisar, sobre
nuestro pasado.
Como sucede en las peores pesadillas, donde mientras se cruza serenamente
un prado verde, saltando felices por la perfección de lo creado, una gigantes-
ca vorágine se presenta de improviso y nos traga destrozándonos, sin poder
gozar de aquellos privilegios de salvación que corresponden, parece, solo a
Wile E. Coyote.
Vemos ahora las construcciones caer, las catedrales pulverizadas y carentes
de sus torres, y el desorden tomar el lugar del orden; la realidad sustituir las
ilusiones; la edad adulta barrer con la engañosa adolescencia.
Vemos fotografías que nos representan desilusionados, atrapados en el
mundo de desmedidos y variados intereses, frente a los cuales la tríada mágica
no basta para explicar y ordenar toda la realidad existente; problemas nuevos,
11
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
complejidades y diversidades antes ignoradas, una sociedad que corre veloz,

cada vez más veloz, hacia direcciones impredecibles. Una lejanía progresiva
de aquel universo de conceptos aparentemente puros y perfectos, del cual en
el pasado habíamos estado tan atraídos; pero también un nuevo desafio, muy
estimulante, dirigido a recuperar aquella dimensión concreta del Derecho Civil
que no puede ser vencida ni por una dosis muy alta de abstracción. Aquí están,
los dosjuristas hechos adultos; al leer las bellas notas de Gino Gorla en el Foro
italiano de los afíos sesenta, al descubrir el Derecho Civil de los intereses y de
los problemas, que hoy es objeto y método de su actividad científica.
No, basta, nadie debería ser obligado a ver de un solo golpe el film de la
propia vida, y menos de los propios cambios culturales; es demasiado, dema-
siado cruel.
¡Abracadabra! Desaparece, como esta palabra!
5.- Sin embargo, estate tranquilo Juan: la palabra no es ni negocio ni acto
ni hecho.
Qué pronunciamos para conjurar el hechizo que estaba convirtiéndose
(más bien que ya se había convertido) en una pesadilla, no lo sabemos, o no
lo recordamos.
Entonces, cuando nos toque retomar en mano este bello libro, que evoca
recuerdos y eras en los cuales los juristas producían un pensamiento dificil,
tengamos mucho cuidado; y, por precaución, saltemos el párrafo de los "hechos
jurídicos humanos involuntarios", detrás del cual alguien, quizá el mismo autor,
ha guardado un misterioso y quizá peligroso hechizo.
Génova, 5 de marzo de 2008
VINCENZO ROPPO ALBERTO MARÍA BENEDETTi

Profesor Ordinario de Derecho Privado en la Profesor Asociado de Derecho Privado en la Facultad
Facultad de Derecho Universidad de Génova de Derecho de la de la Universidad de Génova
12
INTRODUCCIÓN
¿Recuerda cómo se sintió cuando acabó el curso de Acto Jurídico? En

verdad, importaba poco si uno haya aprobado o desaprobado, o si haya sacado
buena, regular o mala nota: el común denominador siempre ha sido (evidente-
mente, con algunas excepciones) que se tiene la sensación de no haber aprendido
nada. Ello se debe, principalmente, a que la manera de dictar el curso ha sido
tremendamente dogmática, sin "hacer aterrizar" a los alumnos a casos reales
y concretos. La situación en la que se encuentran los alumnos es la de quien
tiene que descifrar un enigma —por si fuera poco, en diversos escenarios— como
el que magistralmente planteó Arturo Pérez-Reverte en su obra "La Tabla de
Flandes", al tratar de descubrir quis necavit equitem. El propósito de esta in-
vestigación es, partiendo de los datos que nos brinda la doctrina y la legislación
(principalmente, el Código Civil), contrastar la validez de las instituciones del
acto jurídico frente a la jurisprudencia nacional, sea civil o administrativa.
Creo que es necesario contar con ciertas premisas básicas para iniciar este
itinerario. En efecto, se parte del convencimiento de que la distinción con-
ceptual entre acto y negocio (aunque totalmente válida desde una perspectiva
dogmática), resulta innecesaria a efectos prácticos: por tal motivo, se emplea-
rá, principalmente, el término que adopta el Código Civil: acto jurídico. En
mi opinión, resulta más importante descifrar la utilidad del concepto del acto
jurídico. ¿Para qué nos sirve? Los sujetos de derecho constantemente interac-
túan y generan relaciones y situaciones jurídicas: hacen contratos, se casan, se
divorcian, reconocen hijos, otorgan testamentos, los revocan, adoptan, otorgan
poderes, entre otros. ¿Con qué finalidad lo hacen? Con una finalidad indivi-
dual práctica: para que produzcan efectos entre las partes que los realizan o a
quienes se refiere este acto: ello va más allá de la mera producción de efectos
13
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURIDICO NEGOCIAL
jurídicos. El acto jurídico surge como un supra-concepto que condensa esta

multiplicidad de actos.
Otro mito que debe desaparecer es el del respeto absoluto a la afirmación
que "el acto jurídico nulo nace muerto", o que este "no produce efectos ju-
rídicos": falso. Para que el acto nulo deje de tener efectos jurídicos debe ser
declarado como tal judicialmente. Es más, si después de diez años, nadie invoca
su nulidad, la acción (tal como recita el Código Civil) prescribe. En verdad,
el acto jurídico nulo nace "vivo y coleando", y "sí produce efectos jurídicos",
lo que sucede es que estos son de naturaleza precaria. Algunos afirman que en
estos supuestos se dan efectos sociales, mas no efectos jurídicos, por cuanto
el ordenamiento jurídico no los puede amparar. Veamos un ejemplo: Pedro y
Vilma contratan con Beatriz para que esta última geste en su cuerpo un embrión
producto de los gametos de la pareja y, luego de dar a luz, debe entregar al
recién nacido a la mencionada pareja. Acuerdan por ello pagar una inicial de
cinco mil dólares por el embarazo (generado artificialmente) y cinco mil más
"contra entrega". Todos diremos, sin duda alguna, que es un supuesto de nuli-
dad virtual por atentar contra el orden público y las buenas costumbres (arts.
V del Título Preliminar y21 9.8 c.c.); pero ¿qué pasa sí Beatriz efectivamente
entrega al recién nacido a Pedro y a Vilma, estos lo inscriben como sus padres
y nunca más se sabe de la "madre gestante"?, ¿produjo o no produjo efectos
ese acto?, ¿tiene sentido distinguir entre efectos jurídicos y efectos sociales? En
verdad, aunque no se quiera aceptar, los actos nulos producen efectos jurídicos
precarios; pero efectos jurídicos (al fin y al cabo), que dejarán de ser tales si
las partes acuerdan ello o si el juez los declara; pero no "nacen muertos". Si
ello fuera cierto, no se necesitaría la declaración judicial de nulidad.
Es importante redimensionar el planteamiento de la enseñanza del curso
de Acto Jurídico. No en vano, una figura sobresaliente de la dogmática italiana,
como Piero Schlesinger, en la última edición del Manuale di Diritto Privato,
ha escrito que "el sistema del derecho civil ha cambiado, progresiva; pero
inexorablemente"'. Por ello, "en particular, ha parecido necesario un repen-
samiento del rol central que el planteamiento del Manual había, por tradición,
concedido a la figura y a la disciplina del negocio jurídico, sin poner en discu-
sión SU relevancia teórica y conceptual. Por este motivo, desde una perspectiva
más moderna, se ha considerado restituir centralidad y plena relevancia a la
disciplina del contrato, eliminando la extensa exposición de una disciplina
común a los varios fenómenos negociales que caracterizaba las precedentes
(1) Piero SCHLESINGER, Prefacio ala décimo octava edición, en Andrea TORRENTE y Piero SCHLESINGER,
Manuale di Dirilto Privato, décimo octava edición, a cura de Franco ANELLI y Carlo GRANELLI, Ginifre,
2007, VI.
14
INTRODUCCIÓN
ediciones de la obra" 21. En efecto, una manera de enriquecer la dogmática de!

acto jurídico es estudiarla no como una mera abstracción, sino afrontándola
a través de los diversos tipos negociales en los cuales esta se manifiesta. De
ninguna manera se propone desplazar ni ignorar la dogmática jurídica: esta es
un punto de partida ineludible para entender e interpretar claramente el law in
action, al acto jurídico en concreto, tal como se presenta en la vida cotidiana.
Este trabajo no tiene mayor pretensión que la de validar jurisprudencia!-
mente las instituciones del actojurídico, tratar de ser un instrumento que permita
al operador jurídico a replantear sus opciones interpretativas y que ayude al
alumno a entender bien las mismas.
Génova, 1 de febrero de 2008
JUAN ESPINOZA ESPINOZA
(2) Piero SCI-ILESINGER, op. cit.

CAPÍTULO 1
La autonomía privada,
el hecho, el acto y el negocio jurídico
CAPITULO 1
La autonomía privada es un poder que el ordenamiento jurídico otorga al
sujeto de derecho para que autorregule sus propios intereses.
1. LA AUTONOMIA PRIVADA COMO FUENTE DE RELACIONES JURJDICASY SU

(PRETENDIDO) DESLINDE CONCEPTUAL CON LA LIBERTAD JURÍDICA
La libertad es el ser del hombr&. Consiste en la posibilidad que tiene
para realizarse como ser humano. Todo hombre es libre, pese a que no tenga
conciencia de ello. La libertad no es absoluta; está tremendamente condicio-
nada('). Estos condicionamientos pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Uno de
(1) Se sostiene, basándose en el pensamiento de Jean-Paul SARTRE y Alphonse DE WAEHLENS, que "la libertad no
resulta ser una "facultad", una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El hombre no tiene o deja de
tener libertad sino que "el hombre es" libertad. Es albedrío. Y esta es su situación ontológica en el Universo. Esta
libertad noca una propiedad del hombre sino "el ser mismo de su existencia" (Carlos FERNANDEZ SESSAREGO.
El derecho como libertad. Preliminares para una filosofia del derecho, Studium, Lima, 1987, 59).
(2) Siguiendo Kart JASPERS, se sostiene que "la libertad le ha sido "impuesta" al hombre como "su responsabi-
lidad". Por ser libre, el hombre es responsable de su existencia y de la de los demás con quienes coexiste. Y la
patencia, la revelación de la libertad como responsabilidad, se produce en la angustia" (Carlos FERNÁNDEZ
SESSAREGO, op. cit., 60). Sin embargo, una autorizada doctrina filosófica española ha criticado fuertemen-
te esta posición. Así, se pregunta: "No será oportuno volver los ojos con algún rigor a esta vieja idea de la
ataraxia?" (Julián MARIAS. Ataraxia y alcionismo, en El oficio del pensamiento, Biblioteca Nueva, Madrid,
1958, 34). Para tal efecto, el autor se remonta a las corrientes escépticas, sobre todo a PIRRON, afirmando que
"el fin del escéptico es la impertubabilidad (ataraxia) en lo que depende de la opinión, y la moderación de las
19
JUAN ESPINOZA ESPINOZA JACTO JURIDICO NEGOCIAL
los elementos del derecho es la conducta humana, que no es más que la libertad
fenomenalizada. El derecho es intersubjetividad, que significa confrontación
de voluntades.
Para autorizada doctrina española, la autonomía privada "es una conse-
cuencia del concepto de persona y consiste en un poder que el orden jurídico
confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses. Es un poder de
autorregulación de intereses y relaciones jurídicas propias desplegada por el
mismo titular de ellas. Podría definirse como un poder de gobierno de la propia
esfera jurídica"('). Agrega la citada doctrina que: "no se trata simplemente de
reconocer un ámbito de libre actuación a la persona, sino de algo más. No es por
esto autonomía privada lo mismo que la libertad individual. Reconocer libertad
significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuación. Reconocerle
autonomía es reconocerle soberanía para gobernar la esfera jurídica. Existe
autonomía cuando el individuo no solo es libre, sino que es además soberano
para dictar su ley en su esfera jurídica" 4).
Se sostiene que el acto de autonomía es libre, eficaz, vinculante y precep-
tivo. Asimismo, se incurre en equívoco cuando se habla de "autonomía de la
voluntad", porque "el sujeto de la autonomía no es la voluntad, sino el indivi-
duo, la persona, como realidad unitaria" 5 . Dentro de este contexto, el negocio
jurídico puede definirse "como un acto de autonomía privada"61. Autorizada
doctrina alemana sostiene que "se llama autonomía privada al principio de
autoconfiguración de las relaciones jurídicas por los particulares conforme a
pasiones (metriopátheia) en lo necesario" (op. cit.. 35). La ataraxia epicúrea "es una liberación del temor" (op.
cit., 37). Continúa el autor sosteniendo que "de Zenón y Crisipo a Cicerón, Séneca y Marco Aurelio, la misma
idea resuena a lo largo de medio milenio en las escuelas estoicas de Grecia y de Roma. La naturaleza coincide
con lo que es racional; lo que importa es que el hombre se comporte según la razón, le pase lo que le pase"
(op. cit., 38). En efecto, "no se trata de "aguantar" pasivamente o de desinteresarse con indiferencia, sino de
considerar a la situación en que se encuentra uno y las cosas en ella con mirada alerta para discernir, distinguir
y hallar la prosperidad y bienestar" (op. cit., 39). Así, "la ataraxia consiste en un término medio (mesóles) y no,
en modo alguno, en la falta de reacción, impasibilidad o ausencia de indignación y coraje, que es expresamente
censurada. No es, pues, falta de emoción, sino su mesura" (op. cit., 40). Para el autor, "la ataraxia consiste en
un estado de alerta, que es serenidad y clarividencia en orden a la acción. El valor en los peligros, y sobre
todo en los peligros súbitos, inesperados e imprevistos, es una actitud hecha de serenidad, de calma perspicaz,
que permite obrar con prontitud y acierto, aun sin una preparación previa ( ... ). Adviértase la enorme distancia
semántica entre la abstención o suspensión de los escépticos, la "apatía", la ausencia de perturbación y dolor de
los epicúreos y este sereno y tenso estado de alerta frente a todo peligro inesperado" (op. cit., 40-41). La ataraxia
griega corresponde al "sosiego español" (op. cit., 41). Así, "el hombre, aun en las situaciones más apretadas, es
capaz de retraerse a si mismo y sosegarse, acaso mediante un enérgico esfuerzo. Es siempre algo que el hombre
hace, que tiene que lograr, pero cuando lo consigue no ha llegado a otra cosa, sino a si mismo. El sosiego es la
autenticidad conquistada desde la alteración o el enajenamiento" (op. cit., 42). Por ello, comparto plenamente
que "no es en la "angustia" sino en esa "calma" que la supera y pone en ella orden, donde el hombre puede
verdaderamente tomar posesión de su vida y, en efeclo,"existir"; en ella propiamente se humaniza" (op. cit., 46).
(3) Luis DfEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen 1, 4 ecl., Tecnos, Madrid, 1982,387.
(4) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit.
(6) Massimo BIANCA, Diritio civile 3, II contrauo, Giuffrd, Milano, 1987, 9.
20
LA AUTONOMÍA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO JURíDICO
su voluntad. La autonomía privada es una parte del principio general de auto-

determinación de las personas""'.
Autorizada doctrina nacional, partiendo de una premisa iusfilosófica, ha
entendido que "la libertad es el sustento de la voluntad"('). Dentro de esta
línea de pensamiento, se afirma que "cuando nos referimos al acto "jurídico"
como un acto "voluntario", estamos haciendo dos simultáneas afirmaciones.
La primera, que el acto "jurídico", como cualquier otro acto, es una expresión
contemporánea de la libertad que es mi existencia; y la segunda, que la vo-
luntad no se presenta o se da solitaria, sino que se manifiesta conjuntamente
con todas las demás potencias de mi psique. Es decir, con el discernimiento o
inteligencia y con nuestros sentimientos o pasiones"(").
Se concluye que "la "autonomía" radica en la persona en cuanto esta es
un ser libertad. Es el ser humano, en tanto ser libre, quien es autónomo o au-
tárquico. Es en la libertad donde radica su autonomía. Es esta libertad la que
sustenta o fundamenta la "voluntad" y los demás ingredientes del psiquismo.
Es su supuesto. Resulta equívoco, como se ha sostenido, referirse a la "autono-
mía" de la "voluntad". En todo caso, esta expresión debería entenderse como
que la "voluntad" es la expresión fenoménica de la autonomía inherente a la
libertad constitutiva del ser humano"( IO)•
Como advirtiera en otra sede( `), para cierta doctrina brasileña, el negocio
jurídico, a través de la autonomía privada, es otra fuente de derecho, por cuanto
pos itiviza normas jurídicas1121. Según esta línea de pensamiento, el negocio ju-
rídico es importante en tanto fuerza generadora de normas jurídicas no, en este
caso, de generales, si no de particulares, porque solo vinculan a los participan-
tes de la relación jurídica"". De esta manera, se desprenden dos supuestos' 141:
(7) Werner FLUME, El negociojuridico, cuarta edición no modificada, traducido por José María MIQUEL GONZÁLEZ
y Esther GOMEZ CALLE, Fundación Cultural del Notariado, 1998, 23,
(8) Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, El supuesto de la denominada "autonomía de la voluntad", en Contratación
contemporánea. Teoria general y principios, Palestra-Temis. Lima-Bogotá, 2000, 241 El autor afirma que "la
autonomía de la que goza la persona en la esfera de las relacion es jurídicas encuentra en ella (la libertad) su fuente
generadora. La llamada "autonomía de Ja voluntad" es una realidad básica y fundamental de lo jurídico. un princi-
pio de derecho. El acto, producto de una decisión libre y actuado por la voluntad y las demás potencias o energías
de la persona, se exterioriza en el mundo. La aplicación del principio de la autonomía de la voluntad se centrará
jurídicamente en la validez, el poder vinculante y en la calidad preceptiva de los actos que se sustentan, en última
Instancia, en la libertad" (cit.).
(9) Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cii.. 251-252.
(lO) Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit.. 254.
(II) Juan ESPINOZA ESPINOZA, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984.
Análisis doctrinario, legislativo yjurisprudencial. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú..
Segunda Edición, Lima, 2005, 39.
(12) Miguel REALE, Introducción al Derecho, traducido por Jaime BRUFAU PRATS, 6' edición, Pirámide, Madrid,
1984, 112.
(13) Miguel REALE, op. cit., 136.
(14) Miguel REALE, op. cit., 137.
21
JUAN ESPINOZA E5PINOZA /ACTO JURÍDIC0 NEGOCIAL
a) Que las partes se ajusten a los modelos previstos en las leyes dispo-
sitivas;
b) Que construyan estructuras negociales atípicas que no correspondan
a los tipos elaborados por el legislador.
De ello se desprende que existen dos tipos de autonomía("):
a) Autonomía creadora de normas jurídicas.
b) Autonomía creadora de relaciones jurídicas.
En el ámbito de la doctrina nacional también se admite que "el acto jurídico
es una fuente formal del derecho, aun cuando las normas que generan sean
de un alcance particular"(16 . Se ha criticado, en opinión que comparto, que la
autonomía privada, a través del negocio jurídico, sea considerada fuente de
derecho. En efecto, "no cabe reconocer a la autonomía privada como fuente
de normas jurídicas sí por norma jurídica entendemos el mandato con eficacia
social organizadora o con significado social primario. El poder individual carece
de aptitud para crear normas de derecho. Puede, sin embargo, manifestarse
como poder de creación, modificación o extinción de las relaciones jurídicas
y como poder de reglamentación de las situaciones creadas, modificadas o
extinguidas"t' 7)•
De esta manera, el gobierno individual de las relaciones jurídicas en que
el individuo toma parte, a través de la autonomía privada, se desarrolla en un
doble sentido 18 :
a) Es un poder de constitución de relaciones jurídicas;
b) Es un poder de reglamentación del contenido de las relaciones jurí-
dicas.
Siguiendo la doctrina española citada, se afirma que "esta eficacia pre-
ceptiva indudable de la autonomía privada ha hecho que algunos autores la
consideren como fuente de derecho objetivo, es decir, como poder de eficacia
de creación de normas jurídicas". Sin embargo, se distingue entre normas
jurídicas y negocio jurídico, observando que "la diferencia estriba en que los
(15) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit., 388.

(16) Fernando VIDAL RAMIREZ, El Derecho Civil en sus conceptos fundamenrales, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, 207.
(17) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit. El propio Miguel REALE define ala norma jurídica como una
"estructura proposicional enunciativa de una forma de organización o de conducta que debe ser acatada de manera
objetiva y obligatoria" (op. cii., 74).
22
LA AUTONOMA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO JURIDICO
preceptos del primer tipo (leyes, costumbres, etc.) tienen una eficacia primaria
de organización social que les otorga el rango de normas jurídicas, mientras
que los preceptos del segundo tipo (preceptos privados, negocios jurídicos)
carecen de aquel significado, limitándose a servir de reglas de conducta en las
relaciones interparticulares, lo que les priva de la categoría de normas jurídi-
cas. Pero no puede negarse que todo acto de autonomía contiene un precepto,
una regla"( `).
En efecto, la autonomía privada, a través del negocio jurídico, crea
normas (entendidas como reglas de conducta), las cuales son las relaciones
jurídicas objeto del mismo (con efectos entre las partes); pero no crea nor-
mas jurídicas, las cuales, por su especial naturaleza, tienen eficacia social.
Por ello, se sostiene que "basta tener en cuenta que la esencia de la norma
consiste en un mandato general y abstracto, proveniente de un sujeto (una
autoridad) superior, o bien en un acto heterónomo; el negocio, por el con-
trario, es una expresión de la autonomía de los particulares, a los que está
permitido dar regla, por sí mismos, a sus propios intereses, pero no mandar
a los demás, y con la asunción, por añadidura, de las cargas establecidas
por las normas legales que regulan la materia y dentro de los límites que
estas imponen11(20).
Según otro sector de la doctrina española, es importante distinguir y evitar
intercambiar los conceptos de libertad jurídica y autonomía de la voluntad.
La libertad jurídica (que no define esta doctrina) consistiría en actuar libremente
con trascendencia jurídica y tiene dos manifestaciones 21 :
a) Constitutiva, que consiste en establecer, modificar o extinguir rela-
ciones jurídicas.
b) Normativa, que consiste en regular total o parcialmente esas relacio-
nes. Dentro de esta se encontraría la autonomía de la voluntad. Esta
doctrina comprende aquí a la ley, la costumbre y a los principios
generales del derecho y cae en el mismo error de confundir norma
jurídica con norma-regla de conducta (y, dicho sea de paso, comparte
la tradicional concepción de fuentes de derecho que incluye a los
denominados principios generales del derecho).
(19) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit., 389.

(20) Renato SCOGNAMIGL1O, El negocio jurídico: aspectos generales, en Emilio BETT1, Francesco GALGANO, Re-
nato SCOGNAMIGLIO y Çiovanni Battista FERRI, Teoría general del negocio jurídico. 4 Estudios fundamentales.
Traducido por Leysser LEON HILARIO, Ara Editores, Lima, 2001, 175-176.
(21) Manuel GARCÍA AMIGO, Instizuciones de Derecho Civil 1. Parte General, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1979, 652.
23
JUAN ESPINOZA ESPINOZAIACTOJURÍDICO NEGOCIAL
Para esta doctrina, "el negocio jurídico sería el instrumento técnico

para realizar la libertad jurídica, en cualquiera de sus aspectos, separada o
conjuntamente"("). De ello tenemos que:
a) El matrimonio no es más que un negocio constitutivo, ya que la
libertad jurídica en esta institución está limitada a establecer dicha
relación jurídica. La libertad normativa (autonomía de la voluntad)
está sustraída a los particulares.
b) El testamento es un negocio normativo parcial.
e) El contrato de compraventa es un negocio normativo total.
En mi opinión, esta propuesta doctrinaria resulta interesante; pero está
impregnada de un dogmatismo inútil. En efecto, la discusión acerca de si el
negocio jurídico resulta ser un instrumento de la autonomía privada o deJa
libertad jurídica, acusa tintes de filigrana mental. Ello se verá con más eviden-
cia cuando se analice la diferencia conceptual entre acto y negocio jurídico.
2. ESBOZO PARA UNA INTRODUCCIÓN ALA TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

Se ha afirmado que tres son las características de la figura conceptual del
negocio jurídico 231:
2.1. Historicidad
El concepto de negocio jurídico surge a finales del siglo XVII y a principios
del siglo XIX "como una respuesta que los juristas teóricos dan a una serie de
problemas prácticos y presupone una evolución determinada del pensamiento
jurídico"(24). Se afirma que "el concepto o idea de negocio jurídico es una
conquista de los civilistas modernos; en concreto, es la aportación básica de la
pandectística alemana al aplicar el método inductivo deductivo, en combinación
con el iusnaturalismo racionalista, al estudio de las Pandectas de Justiniano" 25 .
Por oro lado, se sostiene que "el vocablo "negotium" se encontraba en los tex-
tos romanos y en los del antiguo derecho español, pero (fue) usado con tanta
variedad de sentidos que parecía inservible para el lenguaje técnico jurídico" 26 .
A ello se agrega que "desarrollando esta idea, Althusio (1617) trata, en la parte
(22) Manuel GARCÍA AMIGO, op. cit.

(23) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cm, 500.
(24) Luis DÍEZ PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cii.
(25) Manuel GARCIA AMIGO, op. cit., 654.
(26) Federico DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, 19.
24
LA AUTONOMÍA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO JURÍDICO
general de su sistema, del "negotium symbioticum" (de cooperación humana)

como "factum civile" o negocio de este mundo, al que caracteriza como "ac-
tividad humana que precede al establecimiento de derechos" 27 .
Alcanzada por la dogmática civilista en el siglo pasado, la distinción
primaria entre acto y negocio, el primer instrumento legislativo en acoger el
nuevo planteamiento, fue el Código Civil de Sajonia en 1863(28).
2.2. Abstracción
El negocio jurídico aparece como un supraconcepto 29 . El negocio jurídico
"es un concepto coextensivo al de la autonomía privada; reduce a una unidad
conceptual toda posible manifestación de esta, tanto del derecho de familia (acto
de matrimonio, reconocimiento del fijo natural, etc.) y del derecho sucesorio
(testamento), cuanto del derecho patrimonial (contratos, promesas unilaterales,
etc.)(30). Se afirma que los juristas piensan en diversos grados de abstracción(31);
así, al nivel de derecho comparado "el common law" se ha detenido en el pri-
mer grado de abstracción: contract es solamente aquello que en el civil law
se define como contrato a título oneroso. El lenguaje jurídico corresponde al
lenguaje "de las cosas"; para el common law, es contrato lo que es tal según
el sentido común, es decir, el acuerdo para el intercambio de una prestación
(27) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., 20.

(28) Cuyo artículo 88 establece que "un acto cuya voluntad se dirige, en concordancia con las leyes, a crear, extinguir O
modificar una relación jurídica es un negocio jurídico" (en Manuel GARCIA AMIGO, op. cit., 655).
(29) Se Sostiene que "la teoría del derecho se mueve a impulsos de sucesivas abstracciones y de sucesivas generalizaciones.
Cada concepto procede de una abstracción de experiencias concretas" (Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON,
. cf.).
(30) Franceso GALGANO, Ji negozio giuridico in Germanía e in Italia, en Franceso GALGANO y Franco FERRARI.
Atlante di dirittoprivaxo comparato. Zanichelli, Bologna, 1992, 53. En este sentido, se sostiene que el negocio
jurídico "es —un poco— como el hijo de un clima cultural particularmente sensible a las conceptualizaciones y a
las sistematizaciones, derivadas de esfuerzo de introducir elementos de racionalización en el tronco del método
íusnaturalístico" (Giovanni Battista FERRI, El negocio jurídico, en Emilio BETTI, Francesco GALGANO, Renato
SCOGNAMIGLIO y Giovanni Battista FERRI. Teoría general del negocio jurídico. 4 Estudios fundamentales,
cii, 190).
(31) Proponiéndose el siguiente esquema:
- Primer grado de abstracción: La compraventa y el arrendamiento son acuerdos para el intercambio de prestacio-
nes siempre y cuando se trate de prestaciones distintas una de la otra; de ambos se puede obtener, por abstracción,
el concepto de contrato como acuerdo para el intercambio de prestaciones;
- Segundo grado de abstracción: La donación tiene en común con la compraventa el hecho de ser un acuerdo
para la ejecución de una prestación; pero en la primera no existe intercambio con una contraprestación. De ello
se obtiene, por abstracción, un concepto de contrato que prescinde del intercambio de prestaciones y que presenta
dos subespecies: el contrato a titulo oneroso, basado en el intercambio, y el contrato a titulo gratuito, no basado
en el intercambio;
- Tercer grado de abstracción: La compraventa, la donación y el testamento tienen en común el hecho de
ser declaraciones de voluntad con las cuales se dispone de derechos propios; pero el testamento no requiere,
como silo hacen la compraventa y la donación, de dos declaraciones de voluntad concordantes, destinadas
a conformar un acuerdo: basta la voluntad del solo disponente. Por abstracción puede obtenerse, entonces, el
concepto de declaración de voluntad, o negocio jurídico, del cual son subespecies, a su vez, tanto el contrato a
titulo oneroso cuanto el contrato a título gratuito" (Franceaco GALGANO, El crepúsculo del negocio jurídico, en
Emilio BETTI, Franceseo GALGANO, Renato SCOGNAMIGLIO y Giovanni Battista FERRI, Teoría general
del negocio jurídico. 4 Estudios fundamentales, cit., 103-104).
25
JUAN ESPINOZA [SPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
con una contraprestación. El sistema romano-francés se ha detenido en el se-

gundo grado de abstracción: el contrato puede ser a título oneroso o gratuito.
El sistema romano-alemán ha llegado hasta el tercer grado de abstracción: el
negocio jurídico puede ser unilateral o bilateral"132 .
2.3. Instrumentalidad
El concepto de negocio jurídico, "más que un término legislativo en
sentido propio, es una construcción de carácter científico" Dentro de esta
posición, se almea quien sostiene que "el negocio jurídico se caracteriza por
ser un instrumento puesto al servicio de los interesados para que ejerzan, con
las limitaciones del ordenamiento, la potestad de establecer un precepto con
un contenido reglamentador de sus intereses1134 .
Sin embargo, se afirma que "el valor fundamental del negocio jurídico es
un valor conceptual"("). Se sostiene así que "el trazar las líneas generales del
negocio jurídico, destacar el significado de sus elementos y poner de relieve
su fundamento es una tarea necesaria para ver en conjunto y apreciar bien el
significado institucional de la autonomía privada" 361. Ello debido a que, "co-
nocidas las reglas básicas y generales que rigen la autonomía de la voluntad,
se podrán colmar las lagunas del texto codificado"("), pudiéndose "librar del
limbo jurídico" 38 a determinadas figuras jurídicas.
3. HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURÍDICO
El hecho jurídico es aquel acontencimiento o suceso (natural o humano) que

tiene trascendencia en el mundo del derecho, por cuanto el ordenamiento
jurídico así lo ha establecido previamente en su normatividad.
3.1. Hecho jurídico

El ser humano, a lo largo de su vida y como ser ontológicamente libre,
realiza una serie de acciones de diversa índole y, como consecuencia, dichas
acciones tienen distintos efectos. Lo que habría que preguntar es por qué algunas
(32) Franceso GALGANO, op. cit., 104.

(33) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLON, op. cit.
(34) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2a edición, Grijley, Lima, 1994,46.
(36) Federico DE CASTRO Y BRAVO,op. cit., 23.
(37) Federico DE CASTRO Y BRAVO,op. cit.
26
acciones tienen efectos jurídicos y otras no. La respuesta que se da es que entre
acción y reacción hay un nexo causal, que es el ordenamiento jurídico. Sin
dicho nexo no habría consecuencia relevante para el ordenamiento jurídico.
Autorizada doctrina italiana afirma que "por hechos jurídicos se entienden
aquellos acontecimientos o aquellas situaciones (o estados) que produzcan
una modificación de la realidad jurídica, o sea, un efecto jurídico, y que por
eso son jurídicamente relevantes. Los hechos jurídicos son los antecedentes
necesarios (aunque no siempre suficientes) para que se produzca un efecto,
cualquiera que sea, en el mundo jurídico: sin hechos jurídicos (relevantes),
el ordenamiento jurídico permanece inerte y no nacen efectos jurídicos" 39 .
Frente a esta posición, autorizada doctrina nacional prefería utilizar el
nomen "hecho jurígeno" 40 para referirse a todo hecho que produce una con-
secuencia de derecho. Lo que se debería precisar es que el hecho por sí mismo
no produce efectos jurídicos, no los genera, ya que esto está condicionado por
el ordenamiento jurídico y, por ello, me parece más propia la nomenclatura
de hechos jurídicos.
Al utilizar la expresión hecho jurígeno, se está aludiendo a un hecho que
de por sí genera consecuencias jurídicas. Esta nomenclatura confunde una
realidad con una posible consecuencia. Al hablar de hecho jurídico ya se está
haciendo referencia al resultado (hecho que produce consecuencias jurídicas).
Dicha denominación no impide concebir la existencia de un nexo causal entre
hecho y efecto.
En resumidas cuentas, es hecho jurídico aquel que produce efectos jurídi-
cos, ya que el ordenamiento legal así lo prescribe. Aquí se configura la causa
inicial (hecho jurídico) con la causa final (efecto jurídico), las cuales están
vinculadas por un nexo causal (ordenamiento jurídico)(").
3.2. Clasificación de los hechos jurídicos

3.2.1. Hechos jurídicos naturales
Son aquellos en los cuales no participa la voluntad humana y existe una
presencia de los fenómenos de la naturaleza, que son la causa de dichos
(39) Francesco MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, Traducido por Santiago SENTIS MELENDO, Tomo
II, EJEA, Buenos Aires, 1979, 321.
(40) José LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de Derecho Civil. Concordado con el Código Civil de 1984. Tomo II, WO
Editor, Lima, 1991, 23.
(41) Así, se sostiene, con razón, que "el hecho para ser hecho jurídico necesita una declaración de la ley que vincula tal
hecho a determinado efecto jurídico" (Jorge Eugenio CASTAÑEDA, El negocio jurídico, en Revista de Derecho y
Ciencias Políticas, vol. 36, N° 1, Lima, 1972, 122).
iki
hechos 42 . Pueden ser considerados hechos jurídicos naturales el nacimiento,

la desaparición y la muerte. Por ejemplo, el transcurso del tiempo, recogido y
valorado por el ordenamiento jurídico, puede asumir la calificación de plazo
o término (acontecimiento futuro y cierto del cual dependen los efectos del
acto jurídico)(43) Insisto que el tiempo, por sí solo, no puede producir efectos
jurídicos. Se requiere, como mencioné anteriormente, que el ordenamiento
jurídico le dé relevancia a tales hechos.
3.2.2. Hechos jurídicos legales

Cierto sector de la doctrina nacional introduce la clasificación de hechos
legales, manifestando que: "la ley sí es productora de consecuencias jurídi-
cas modificando la situación pre-existente (cuando, por ejemplo, lo que era
comerciable deja de serlo); pero aclarando que lo es de forma mediata y en
ausencia del hecho o acto o de una voluntad consciente dirigida a obtener
el efecto que la ley asigna. De alguna manera, podríamos llamarlos efectos
colaterales. A tal fin, podrían mencionarse como ejemplos el caso de la hipoteca
legal y el de la garantía por construcción".
Los supuestos de la hipoteca legal están regulados en los artículos 111
y 1119 La ley, el orden jurídico o, si se quiere, el derecho, siempre re-
cogerá hechos de la conducta humana, que luego son valorizados para después
convertirlos en jurídicos, vale redundar, que tengan efectos jurídicos. En sentido
estricto, la ley recogerá, ora hechos humanos, ora hechos naturales, mas nunca
(42) Así, "se les denomina bien naturales, bien hechos jurídicos en sentido estricto, bien hechos jurídicos, a secas, dando
por sobreentendido que la expresión no abarca los hechos voluntarios" (Manuel ALBALADEJO, El negocojuridico,
Bosch, Barcelona, 1993, 18).
(43) Asimismo, el tiempo puede producir los siguientes efectos jurídicos:
1. Prescripción, que puede ser:
1.1. Adquisitiva, cuando se adquiere un derecho (art. 950 c.c. y siguientes)
1.2. Extintiva, cuando se pierde la acción (art. 2001 c.c.)
2.Caducidad, pérdida de la acción y del derecho (arts. 2003 y 16 c.c.). En puridad, lo que prescribe no es la acción
(derecho público de solicitar al Estado protección jurisdiccional) sino la pretensión (el contenido del derecho de
acción).
(44) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, Op. cit., 27.
(45) El cual regula que: "Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:
1.La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
2. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista
y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.
3. La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de
los copropietarios".
(4) Que prescribe lo siguiente: "Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho
y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales ema-
nan. En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro. Las
personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios
para su inscripción".
28
a la ley misma, ya que no puede recoger ni valorar ni asignarle efectos jurídicos

a aquellos hechos, relaciones o situaciones que ya han sido recogidos, valo-
rados y juridizados, como es el caso de la ley. Podremos encontramos frente
a un acto, por ejemplo, un mutuo, que (entre otros efectos jurídicos) produce
la hipoteca legal de la casa que se va a comprar con ese préstamo; pero no se
puede entender que los artículos citados (1118. 1, para ser exactos y 1119 c.c.),
por tal motivo, son "hechos legales".
3.2.3. Hechos jurídicos humanos

Son aquellos en los cuales es relevante la voluntad humana. A su vez, los
hechos jurídicos humanos se subclasifican en:
3.2.3.1. Hechos jurídicos humanos involuntarios

Son aquellos hechos que realiza el hombre; pero cuya consecuencia no es
deseada e incluso pueden haber sido realizados sin discernimiento. Un ejem-
pío sería el contrato realizado por una persona que no se encuentra en pleno
ejercicio de sus facultades mentales.
3.2.3.2. Hechos jurídicos humanos voluntarios

Son aquellos hechos que se realizan, siguiendo al Código Civil argentino,
con discernimiento, intención y libertad. Para autorizada doctrina de ese país,
el discernimiento es "la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar
el acto y sus consecuencias"1471; la intención es el ejercicio correcto del dis-
cemimjentot481; y la libertad es la facultad de elección entre varias opciones149 .
Estos hechos se distinguen en:
a) Hechos jurídicos voluntarios ilícitos
Es aquí donde surge la discusión doctrinaria. Se dice que estos hechos no
constituyen actos jurídicos, en contraposición a los hechos jurídicos humanos
voluntarios lícitos que, según el Código Civil peruano, son los únicos que
pueden configurarlo. El razonamiento de este sector de la doctrina descansa
(47) Santos CIFUENTES con la colaboración de Manuel Osvaldo COBAS y Jorge A. ZAGO, Negocio juridko. Estruc-
tura. Vicios. Nulidades, Astrea, Buenos Aires, 1986, 37.
(48) Santos CIFUENTES con la colaboración de Manuel Osvaldo COBAS y Jorge A. ZAGO, op. cit., 37. El autor afinna que
la intención es "la tendencia o dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento para ese hecho" (op. Cii.).
(49) Santos CIFUENTES con la colaboración de Manuel Osvaldo COBAS y Jorge A. ZAGO, op. cit., 42. El autor sostiene
que "la facultad de elección puede recaer [tanto] sobre motivos propios del agente que toma la decisión, y es la libertad
moral, como sobre la posibilidad material de ejecutar o manifestar el acto, y es la libertad fisica" (cit.. 42-43).
29
en el hecho de que por ser ilícito se abandona la estructura del acto jurídico.
Ejemplo de un hecho jurídico voluntario ilícito sería la simulación (artículos
190 y 191 c.c.).
Para autorizada doctrina italiana, "actos ilícitos (desde el punto de vista
del derecho privado y prescindiendo de los actos ilícitos penales) son aquellos
que, queridos por el sujeto que los realiza y cumplidos contra una norma de
ley, producen un daño a otro sujeto; y, a causa de ello, importan, para quien
ha realizado el acto, la obligación de resarcir el daño inferido. El acto ilícito
puede ser extracontractual o contractual. En este segundo sentido, coincide
con el hecho del incumplimiento voluntario de una obligación" 50 .
Sin embargo, la doctrina que vengo citando distingue el acto ilícito del
negocio ilícito. En el primero "un efecto jurídico (a cargo de quien lo comete, o
de quien debe responder de él) se verifica contra la voluntad del agente" 51 . En
el segundo, "el efecto que perseguiría quien declara la voluntad no se verifica,
aun cuando sea querido"(52). En el caso de los actos ilícitos, el efecto jurídico
no querido al cual se está haciendo referencia es a la obligación de resarcir
el daño. Los negocios ilícitos, a su vez, se subclasifican en negocios ilegales,
negocios contrarios al orden público y negocios inmorales(").
Vistas bien las cosas, hay una exacta correspondencia entre el bino-
mio hechos jurídicos humanos voluntarios ilícitos-actos ilícitos y el de actos
ilícitos-negocios ilícitos. De tal manera, la "ilicitud" no será una característica
ajena, incluso en los negocios jurídicos.
b) Hechos jurídicos voluntarios lícitos
Tradicionalmente se les entiende como aquellos que no contravienen al
ordenamiento legal imperante154 o los que "no sea(n) contrario(s) a las normas
(50) Francesco MESSSINEO, op. cit., 337.

(51) Francesco MESSINEO, op. cit., 478.
(52) Francesco MESSINEO, op. cit. El autor afirma que "en general, el negocio ilícito es aquel al que el ordenamiento
jurídico no solo no presta su garantía, sino que además le niega validez en consideración al hecho de que, aun siendo
perfecto desde el punto de vista de sus elementos y requisitos, se propone fines no-consentidos; se tiene, aquí, un
límite a la libertad o autonomía negocial.
En tal negocio, debe tenerse en consideración la causa jurídica concreta en que se inspira; incluso, la mayor parte de
los negocios ilícitos está constituida, precisamente, por los que tienen causa ilícita. Se habla también de contenido
prohibido [del negocio]" (op. cit.).
(53) Francisco MESSINEO, op. cit., 479-481.
(54) Como pareciera interpretarse de la siguiente afirmación: "no son dignas de protección jurídicas [las conductas) cuando
vulneran el orden público, las normas imperativas o las buenas costumbres, o atentan contra derechos legítimos
de terceros, o estatuyan sobre el estado y la capacidad, o sobre atributos esenciales de las personas (cfr. articulo
5 del Código Civil) o. en generaL que estén prohibidas nor gy" (Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op.
cit., 80) (el subrayado es mío). En este mismo sentido, quien sostiene que "ilicitud, en términos amplios, es obrar
contrariando a la ley, o sea, el acto reprobado por la ley" (Santos CIFUENTES, Elementos de Derecho Civil. Parte
general, 4' cd. Astrea, Buenos Aires, 1995,261). De igual parecer es quien Sostiene que al concepto de acto licito "se
30
de orden público ni a las buenas costumbres"("). Incluso, hay quien distingue

una "acepción objetiva y otra subjetiva de licitud""'). Sin embargo, el concepto
de licitud no debe ser confundido con el de legalidad. Esta última "significa,
en el sentido más amplio y general, existencia de leyes y sometimiento a las
mismas de los actos de quienes les están sometidos"("). La licitud, en cambio,
es la conformidad con los valores jurídicos, entre ellos y en primer orden,
¡ajusticia. Es por ello que existe una afinidad conceptual entre ilicitud y acto
conforme al valor justicia (vale decir, justo). En otras palabras, se podría decir,
que legalidad es la conformidad con la ley, mientras que la licitud es la con-
formidad con la justicia, entendida como "la expresión unitaria e integrante
de todos los valores de la convivencia, (que) presupone el valor trascendental
de la persona humana y representa, a su vez, el presupuesto de todo el orden
jurídico" 58 . Por ello, la acepción material de licitud (conformidad al valor
justicia) debe prevalecer a la acepción formal (conformidad al dato legislativo).
A su vez, los hechos jurídicos voluntarios lícitos se distinguen en hechos
jurídicos voluntarios lícitos con (o sin) sin declaración de voluntad(") o, como
le define comúnmente como todo acto u omisión (faz activa y pasiva de la actividad), celebrados en cumplimiento
de los preceptos legales o en uso de las facultades conferidas por ellos" (Luis María BOFFI BOGGERO, Estudios
jurídicos. Primera Serie, Centro de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960, 67). Particular mención me-
rece quien, sosteniendo que la ilicitud es la violación "de leyes que no pueden ser transgredidas", establece que "la
ilicitud puede resultar de una ilegalidad o de una inmoralidad; ambas conducen si mismo resultado. Para que haya
ilegalidad es necesario que la ley transgredida sea de orden público; para que haya inmoralidad, con consecuencias
en el orden jurídico, es menester que haya un atentado contra las buenas costumbres" (Victorio PESCIO VARGAS,
Manual de Derecho Civil, Tomo 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile 1978, 305-306).
(55) Femando VIDAL RAMÍREZ, El acto jurídico, 4 cd., Gaceta Jurídica, Lima, 1999. 130.
(56) Mí, desde el punto de vista objetivo, "un acto es conforme al ordenamiento jurídico y, por tanto, licito cuando no viola
normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres". Por otro lado, "en su acepción subjetiva, el acto voluntario
con el que se transgrede el ordenamientojurídico es ilícito si el sujeto ha actuado con dolo o culpa; si falta el dolo o culpa,
el acto es licito" (Aníbal TORRES VASQUEZ, Acto jurídico, San Marcos, Lima, 1998, 36-37). En mi opinión, en esta
diferenciación existe una confusión entre ilicitud (juicio de valor respecto del acto) con el factor de atribución en materia
de responsabilidad civil (que responde a la pregunta a titulo de qué se es responsable): el dolo y la culpa son factores de
atribución subjetivos. La ilicitud (o antijuricidad como prefieren otros) permite establecer qué daños son susceptibles de
ser resarcidos (si se producen en el ejercicio regular de un derecho, en legitima defensa o en estado de necesidad, no son
susceptibles de resarcimiento). El juicio de valor del acto dañino se desenvuelve en un escenario totalmente distinto del
factor de atribución del mismo. Por lo tanto, un acto es ilícito no por que se haya realizado con dolo y la culpa, sino por-
que, a través de este acto, se ha producido un daño, lesionando una situación jurídica digna de tutela. Sin embargo, debe
tenerse presente que "desde la vertiente de la Teoría del Derecho (...), al serjuridica toda la conducta humana intersubje-
tiva, debemos concluir que no cabe utilizar la expresión de "antijurídica" para calificar a determinada conducta humana
intersubjetiva. En definitiva, deberíamos eliminar esta expresión del léxico jurídico, ya que no existe objeto alguno en el
mundo del Derecho que responda a este vocablo. Existe lojurídicamente permitido y lo jurídicamente prohibido, lo licito
y lo ilícito, pero no lo "antijurídico" (Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, Algunas reflexiones sobre la ant (furicidad
del delito ylas penas privativas de lo libertad ala luz de ¡a Teoría del Derecho, en Temas de Derecho. N° 3, 1996, 31).
(57) Luis LEGAZ y LACAMBRA. Filoso/la del Derecho, Sa cd., Bosch, Barcelona, 1979, 598.
(58) Miguel REALE, Filosofia del Derecho). In,roducciónfl!osófica general, Traducido por Angel HERREROS SÁNCHEZ
y Jaime BRUFAV PRATS, Pirámide, Madrid, 1979, 226. El autor afirma que "el bien considerado corno valor social
es a lo que denominamos propiamente como lo justo y constituye el valor fundante del Derecho" (op. cii.).
(59) Así, Lizardo TABOADA CÓRDOVA, Elementos de ¡a responsabilidad civil. Grijley, Lima, 2001, 15. Prefiere
distinguir el hecho humano voluntario licito "con o sin manifestación de voluntad en la medida que se logre exte-
riorizar la voluntad interna mediante algún canal de comunicación expreso o a partir de la valoración de una serie
de rasgos conductuales que conllevarán a una manifestación tácita" (Jorge BELTRAN PACHECO, La revelación
de lo oculto. la simulación del acto jurídico, mentiras y verdades, en Diálogo con la jurisprudencia, Año 7, N° 37,
Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2001, 93.
31
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JIJRIDICO NEGOCIAL
prefiere otro sector de la doctrina nacional, con (o sin) efecto inmediato de

producir consecuencias jurídicas 60 .
3.3. Fattispecie o supuesto de hecho

Doctrina italiana que ha devenido en clásica ha advertido que se debe dis-
tinguir el hecho jurídico de lafattispecie, que se le llama también supuesto de
hecho. Así, por fattispecie se entiende la peculiar 'figura jurídica, o situación
típica, o hipótesis, a la que la norma se refiere, con su precepto o prohibición,
y que es el presupuesto o conjunto de presupuestos (...)para la aplicación de
la norma misma y para la producción de los efectos jurídicos"(61).
La fattispecie es una abstracción normativa, especie del género hecho
jurídico, a la cual sería mejor denominar hecho genérico o hecho constitutivo.
Lafattispecie precede a la norma y a los efectos de la norma cuando esta se
convierte en un hecho factible, concreto, es decir, cuando se hace realidad 62 .
Como se mencionó, la norma jurídica regula a lafattispecie, ya sea admi-
tiéndola o prohibiéndola. Asimismo se clasifica en(61):
Fattispecie simple cuando se trata de un presupuesto jurídico;
Fattispecie compleja cuando se refiere a un conjunto de presupuestos
jurídicos.
Lafattispecie simple y llanamente es un supuesto de hecho típico al cual
la norma se refiere y lógicamente le adscribe un determinado efecto.
3.4 .Acto jurídico

En la delimitación conceptual que traza la doctrina nacional tradicional, es
el hecho jurídico, voluntario, lícito, con manifestación de la voluntad y efectos
(60) Aníbal TORRES VÁSQUEZ, op. cit., 39. El autor sostiene que "los simples actos lícitos que tienen trascendencia en
la vida de relación social son regulados por el Derecho, confiriéndoles algunos efectos, previo el cumplimiento de
determinados requisitos y con independencia de lo que quiso el agente al llevarlos a cabo, verbigracia, la adquisición
de la posesión o el dominio de los bienes producto de estas actividades (los bienes producto de la caza, la pesca, la
siembra, la cosecha, el cuadro, la estatua, etc.), surgiendo así en forma mediata relaciones jurídicas en las cuales los
sujetos del deber son todos y cada uno de los miembros de la colectividad que están en la obligación de no lesionar
ese derecho de posesión o de propiedad. ( ... ) A los actos meramente lícitos con trascendencia jurídica que se asemejan
al acto jurídico, pueden serle aplicables las normas del acto jurídico. Pero si estos actos no guardan semejanza con el
acto jurídico, como sucede con los actos reales, no es posible aplicarles las normas del acto jurídico, puesto que no
se puede hablar de nulidad, anulabilidad, vicios de la voluntad, confirmación, etc. Los efectos de estos actos serán
los que específicamente la ley les atribuye" (op. cit., 40-41).
32
jurídicos. Así, se ha afirmado que el acto jurídico: "es una especie dentro del
hecho jurídico, pues aquel descarta la involuntariedad y la ilicitud. Lo primero
es indudable. La palabra misma "acto" indica una determinación de voluntad.
Mas algunos son de opinión de que el término acto jurídico debe comprender
el hecho voluntario, tanto el lícito como el ilícito (Enneccerus). Este parecer
es inaplicable dentro de la sistemática de nuestro Código Civil, que asigna el
carácter de licitud al acto jurídico" 641.
El art. 140 c.c. establece que "el acto jurídico es la manifestación de vo-
luntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas"(").
Se afirma que "esta definición de raíz pandectística, con todo lo inconveniente
que resulta para los intérpretes, y a pesar de su evidente discordancia con el
espíritu del articulado subsiguiente —tomado del Código Civil italiano—, permite
establecer un deslinde inicial entre la figura legislativamente considerada, fuera
de cuál haya sido la intención del legislador, y todas aquellas otras manifes-
taciones de voluntad cuyo objetivo no tenga que ver con la mutación de una
relación jurídica (rectius, de una situación jurídica)" 66 .
La teoría del acto jurídico es producto de la doctrina clásica francesa,
que no fue recogida por el Código Civil francés de 1804. Sin embargo, dicha
teoría fue asimilada, aunque con ciertas variantes, en Latinoamérica. Así,
tenemos que fue recogida por el Código Civil chileno de 1857, por el Esboço
de Texeira de Freitas y por el Código Civil argentino, cuyo artículo 944(67) ins-
piró a Manuel Augusto Olaechea, quien en 1925 presentó en el anteproyecto
a la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1852 la siguiente
propuesta: "son actos jurídicos los actos voluntarios y lícitos que tengan por
(64) José LEÓN BARANDIARÁN, op. cit., 36.

(65) A propósito de la redacción de este numeral, se propone la 'iqii-esión de la definición clásica contenida en el artículo
140 del Código y que se deje en libertad al intérprete de optar por una concepción o por la otra (acto o negocio
jurídico), teniendo en cuenta que se trata de un tema doctrinario, bastante discutido y opinable como todos" (Lizardo
TABOADA CORDOVA. La necesidad de abandonar la concepción clásica del acto jurídico, en Thémis. segunda
época, N°30, 1994. 65).
(66) Leysser LEON HILARIO. Los actos jurídicos en sentido estricto. Sus bases histó,'icas y dogmáticas, en Vagado
jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del Profesor Li:ardo Taboada (drdova, dirigido por
Freddy ESCOBAR ROZAS, Leysser L. LEON HILARIO, Rómulo MORALES HERVIAS y Eric PALACIOS
MARTINEZ, Grijley, Lima, 2003, Iii. El autor agrega que "las participaciones, por ejemplo, no hacen más
que transmitir a otro un conocimiento o la declaración de un hecho: son actos declarativos, pero no son actos
negociales. En el régimen del Código Civil sobre el contrato de hospedaje, sólo por citar un caso, se dispone
que "el huésped está obligado a comunicar al hospedante la Sustracción, pérdida o deterioro de los bienes in-
troducidos en el establecimiento tan pronto tenga conocimiento de ello" (art. 1723). Dicha participación será
decisiva para la eventual acción de responsabilidad civil contra el hospedante, porque ésta queda excluida (a
menos que medie dolo o culpa) si aquella no se efectúa. La relevancia para el derecho de dicho acto está, como
se ve. fuera de discusión, no obstante su falta de conexión con la creación, regulación, modificación o extinción
de situaciones jurídicas" (cit. ).
(67) Este establece que "son actosjuridicos los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
33 . --____ ----- -
fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos" 681. El artículo

1075 del Código Civil de 1936 no definió lo que es el acto jurídico169 .
Según acreditada doctrina nacional, el acto jurídico se diferencia del ne-
gocio jurídico en los siguientes aspectos:
El presupuesto de los negocios jurídicos es la declaración o manifes-
tación de voluntad. No ocurre lo mismo en todos los actos jurídicos
ni en los actos ilícitos por negligencia 70 >.
La finalidad de las partes en el negocio es crear un vínculo; en los
actos no negocios, el vínculo aparece por imperio de la ley, sin tener
su origen en una manifestación volitiva 71 .
La intención es indispensable en el negocio jurídico; no necesaria-
mente en el acto jurídico 72 .
Para aquellos que siguen la doctrina tradicional, el problema de la distinción
entre acto y negocio jurídico se reduce al de una "sinonimia conceptual" 731 y
optan por el nomen iuris de acto jurídico "por razones de tradición j urídica"174 .
Desde mi particular punto de vista, se observan las siguientes distinciones:
Tanto el acto como el negocio jurídico son especies del género hecho
jurídico; pero el negocio jurídico es una sub specie del acto jurídico.
El acto jurídico se materializa a través de la manifestación de la
voluntad (entendida como "la exteriorización de un hecho psíquico
interno, que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y
surte efectos ante terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos
del ánimo del agente el querer producir tales efectos"(`); el negocio,
(68) Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano, creada por Supremo Decreto de) 26
de agosto de 1922, 2a ed. Fascículo IV. Sesiones 101 a 120, Imprenta C.A. Castrillón, Lima, 1928, 208. En el texto
original, se comete un error (asumo tipográfico) al citar al artículo 978 del Código Civil argentino, como fuente
inspiradora de la propuesta peruana, debiendo ser, como ya se señaló, el articulo 944 del citado cuerpo legislativo.
(69) Solo se limitaba a establecer los requisitos para su validez. As¡, prescribía que: "para la validez del acto jurídico se
requiere agente capaz, objeto licito y observancia de la forma prescrita, o que no está prohibida por la ley".
(70) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 52.
(72) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit.
(73) Femando VIDAL RAMÍREZ, op. cit., 53. En este mismo sentido, quien sostiene que "para el derecho peruano, las
expresiones "acto jurídico" y "negocio jurídico" son sinónimas. La distinción entre ambas expresiones es solamente
doctrinaria" (Aníbal TORRES vAsQuEz, op. cit., 49).
(74) Así, Shoschana ZIJSMAN TINMAN y Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, De los acio jurídicos. Anteproyecto
suslitutorio, en Proyectos y anteproyectos de/a Reforma del Código Civil, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1980,4 1. En sentido contrario, Lizardo TABOADA CORDO VA cuando sostiene
que "lo que no podemos afirmar en sentido alguno es que entre ambas nociones exista una relación de sinonimia
conceptual, pues esta solo se dio en las versiones clásicas" (op. cit., 65).
34
a través de la declaración de la voluntad (entendida como "aquel acto

responsable que exteriorizando la "coordinación jerárquica de nuestros
deseos", tiene como propósito producir efectos jurídicos mediante la
comunicación de la voluntad contenida en la expresión"(76 ). Nótese
que la relación entre manifestación y declaración de voluntad es de
género a especie'77). Sin embargo, en ambos supuestos, las consecuen-
cias jurídicas ya se encuentran predeterminadas por el ordenamiento
jurídico.
Dentro de esta concepción, es también actojurídico el hecho humano
voluntario ilícito. La licitud (o ilicitud) de un hecho humano volun-
tario no puede desvirtuar su naturaleza de acto. Para un sector de la
doctrina, el negocio jurídico solo puede ser lícito cuando el ordena-
miento jurídico faculta a las partes para autoregularse en virtud del
principio de la autonomía privada y esta tendría como límite su "fin
lícito"(`). Sin embargo, para otro sector de la doctrina 9 , en opinión
que comparto, también podría configurarse un negocio jurídico ilícito.
Lo que se legisla en el artículo 140 del Código Civil (teniendo como
antecedentes el artículo 1075 del Código Civil de 1936 y el artículo
1235 del Código Civil de 1 852°) no es el acto jurídico sino el negocio
jurídico, porque alude a la intención de las partes para determinar sus
efectos y a sus requisitos:
• Agente capaz;
• Fin lícito;
• Objeto fisica y jurídicamente posible;
• Observancia de la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad
(en el caso de los actos ad solemnitatem).
(76) Siguiendo a René DEMOGUE, Guillermo LOHMANt4 LUCA DE TENA, op. cit.
(78) En este sentido, quien sostiene que "como el efecto del negocio jurídico es protegido por el derecho, es obvio que
el negocio jurídico es solamente el acto licito, porque el ¡lícito —aparte de la eventual aplicación de normas penales-
produce consecuencias contrarias a los fines perseguidos por el autor: el ordenamiento jurídico impide que el acto
produzca los efectos que pretendía (...) oconstriñe a su autor a reparar la lesión causada a otro" (Giuseppe STOLFI,
Teoría del negocio jurídico, traducido por Jaime SANTOS BRIZ, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, 2).
(80) Este establecía que: "para la validez de los contratos se requiere:
1. El consentimiento de las partes.
2. Su capacidad para contratar.
3. Cosa cierta que sea materia del contrato.
4. Causa justa para obligarse".
35
JUAN ESPINOZA ESPINOZA/ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
Estos son los elementos propios de los negocios jurídicos. En mi opinión,

el acto jurídico es aquel hecho humano realizado voluntariamente, lícito o ilí-
cito, del cual surgen efectos jurídicos. Ejemplos de actos jurídicos tout court
son el reconocimiento de deuda (art. 1996.1 c.c.), la notificación de la cesión
(art. 1215 c.c.), el hallazgo (art. 935 c.c.), entre otros.
El art. 1325 del c.c.ita. prescribe que:
"Los requisitos del contrato son: 1) el acuerdo entre las partes; 2) la causa; 3)
el objeto; 4) la forma, cuando resulta que está prescrita por la ley bajo sanción
de nulidad".
En sustancia, aunque el modelo italiano regule al contrato y el peruano al
acto, la afinidad es innegable. Sobre el art. 1325, se sostiene que "la doctrina
más reciente se orienta en el sentido de negar a la norma que se considere de
un apreciable valor normativo. Aquí se hace un relieve preliminar: la analítica
del fenómeno, según el criterio de los elementos y requisitos que valen para
construirlo, puede revestir cierta importancia (...) a efectos de su construcción
y visión sistemática; pero no parece constituir un módulo adecuado y asumir
un valor autónomo, en el sentido de expresar un mandato legislativo"("). No
obstante el modelo italiano se refiere a los "requisitos" y el peruano los enu-
mera a efectos de su "validez", en materia de nulidad, es forzoso interpretar
sistemáticamente el art. 140 con el 219 c.c.
Se sostiene que identificar el concepto del acto jurídico con el de mani-
festación de voluntad "es inexacto y ha contribuido a oscurecer el concepto
del acto jurídico"(`). Ello en atención a que se debe entender que dicha ma-
nifestación crea un precepto o regla de conducta, que regulará una relación o
situación jurídica.
3.5. Negocio jurídico
El negocio jurídico se configura cuando uno o varios sujetos declaran

su voluntad, a efectos de autorregular sus propios intereses, creando un
precepto (entendido como regla de conducta), que normará las relaciones o
situaciones jurídicas que se han creado, modificado o extinguido.
Frente a la doctrina francesa que crea la teoría del acto jurídico, surge
la doctrina alemana que instituye la teoría del negocio jurídico, que luego
(81) Renato SCOGNAMIGLIO, Contratil in generale, Zanichelli-11 Foro, Bologna-Roma, 1970, 65.
(82) Lizardo TABOADA CÓRDOVA. La causa del negocio jurídico, 2a cd., San Marcos, Lima, 1999,42.
36
LA AUTONOMIA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y El, NEGOCIO JURÍDICO
fue seguida por los españoles y los italianos. La teoría de! negocio jurídico
se origina en la corriente pandectista alemana'13 > y se consagra, entre otros
cuerpos legislativos, en el Código Civil alemán de 1900. El negocio jurídico
es definido como "el acto con el cual el individuo regula por silos intereses
propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada) y con el que
el derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social
que caracteriza su tipo (típica en este sentido)"184 . Doctrina nacional ofrece
una explicación que intenta justificar la sinonimia conceptual entre acto y ne-
gocio jurídico basándose en doctrina española: el término francés acte tiene
dos sinónimos, uno masculino que significa acta (documento) y otro femenino
que significa acto (negocio). Al ser imposible usar el término affairejuridiqué
para traducir el negocio jurídico, se usó la locución acte. Por consiguiente, por
una confusión en la traducción, se equiparó acto con negocio jurídico para
distinguirlo del acta(`).
Para cierto sector de la doctrina española: "la línea divisoria entre el nego-
cio jurídico y el acto jurídico en sentido estricto deriva de la propia definición
de aquel. En el negocio, el autor o autores autoregulan sus propios intereses,
establece o establecen una norma de conducta vinculante para su satisfacción.
En cambio, en el acto jurídico que consideremos se halla ausente todo contenido
normativo. El agente no tiene el poder de configurar las consecuencias porque
están predeterminadas por la ley"").
Doctrina italiana define al negocio jurídico como "una manifestación de
la autonomía de la "persona" que, con su propia voluntad, atiende a la satis-
facción de sus necesidades mediante la creación, modificación o extinción de
relaciones jurídicas, que pueden ser o no patrimoniales (verbi gracia, derechos
(83)Se Sostiene que la categoría del negocio jurídico o declaración.de voluntad nace del pensamiento y de la pluma de
Daniel Nettelbladt, que la configura en el Sistema elementare universae iurisprudentiae positivae de 1749, Tomo 1.
seet. 1, tiC, V" (Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, 1! fatio, 1 nilo, 11 negozio, UTET, Tormo,
2005, 277). En este mismo sentido, Konrad ZWEIGERT y Hein KOTZ, Inirociuzione al Diriito ('omparaFo, II,
¡st((idi, edición italiana a cura de Adolfo Dl MAJO y Antonio GAMBARO, traducido por Estella CIGNA, GiutTr,
Milano, 1995, 3 y Werner FLUME, op. cit., 55.
(84) Emilio BETTI Teoría generol del negocio jurídico, Traducido por Pascual MARTÍN PÉREZ, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959,51 y 52.
(85) Fernando VIDAL RAMÍREZ, op. cit., 42. En este mismo sentido se afirma que "la palabra acte serivirá tanto para
indicar la Handlung (acto) como el Rechtsgeschft (negocio)" (Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola
CtS IANO, op. cit., 285).
(86) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit., 504. Los autores afirman que "así, pues, estaremos ante un acto
jurídico en sentido estricto cuando los efectos del mismo sean obra exclusiva de la norma jurídica. Esta concepción
deja fuera evidentemente del ámbito de] negocio jurídico a los actos de autonomía de la voluntad que afectan a las
relaciones familiares puras, al estado civil de las personas. Piénsese que, con arreglo a ello, ni el matrimonio ni la
mancipación, por poner ejemplos significativos, son negocios juridicos en realidad. Las personas utilizan aquí la
autonomía para crear un estado civil, una relación familiar, pero no poseen el poder para conformar el contenido.
La ordenación de la relación surgida está ya en la ley; es ella la que atribuye los efectos correspondientes en vista
de los intereses generales de la comunidad" (op. cit., 504).
JUAN ESPINOZA ESPINOZA /ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
de familia). El negocio jurídico está formado, pues, por una o más declaraciones
de voluntad dirigidas a tal fi"(87) Se afirma que "la noción de autorregulación
de intereses privados, deducida de la consideración de la realidad económico-
social, constituye el dato básico a tener en cuenta para establecer la noción de
negocio jurídico"(").
Merece ponerse en evidencia que "la característica común de todos los tipos
de actos que se comprenden bajo la abstracción "negocio jurídico" consiste
en que están dirigidos a la finalidad de constituir, modificar o extinguir una
relación jurídica mediante la instauración de una reglamentación. Negocios
jurídicos son los tipos de actos que, según el ordenamiento jurídico, tienen la
finalidad de que los individuos por medio de ellos configuren creativamente
relaciones jurídicas conforme a su voluntad. La configuración de la relación
jurídica ocurre por el hecho del que el que actúa negocialmente o varios en
cooperación establecen una reglamentación, que, en virtud del reconocimiento
del ordenamiento jurídico, vale como derecho"89 .
Hace algunas décadas, de manera precursora en nuestro medio, se sostuvo
que "el negocio jurídico es, pues, un acto jurídico como cualquier otro. Di-
cho negocio jurídico no produce efectos por sí, sino porque el ordenamiento
jurídico lo reconoce y le presta su fuerza. Está contenida en él la voluntad del
sujeto, pero los efectos del negocio derivan de la ley"(90). Agrega esta doctrina
que "el acto jurídico se distingue del negocio jurídico en que en este no solo
encontramos una expresión de la voluntad del hombre, sino que se trata de una
voluntad que persigue un fin que la ley protege y que es una voluntad mani-
festada, expresada, exteriorizada. No es posible concebir un negocio jurídico
sin declaración de voluntad" 91 .
Otro sector de la doctrina nacional ha sostenido que: "el negocio jurídico
está constituido por una declaración de voluntad privada encaminada hacia un
fin práctico susceptible de producir efectos jurídicos previstos y aun imprevis-
tos. Es decir, pues, que no se basta la voluntad interna aunque sea legítima; es
necesario que dicha voluntad se exteriorice.
(87) Lodovico BARASSI, !nsi'itucione.s de Derecho Civil, traducido por Ramón GARCÍA DE HARO Y GOYTISOLO
y Mario FALCÓN CARRERAS, Tomo 1, Bosch, Barcelona, 1955, 157.
(88) Renato SCOGNAMIGLIO, op. cit., 140. El autor afirma que "la autonomía negocial conquista y mantiene en la
sociedad moderna, a través de episodios sucesivos, el papel de instrumento unitario para la regulación, con carácter
jurídico, de las relaciones entre los sujetos privados. Por otro lado, la posibilidad de disponer de los propios intereses,
en el ámbito de las relaciones sociales y económicas, representa el elemento esencial de la libertad misma de la
persona y constituye, hoy en día, un valor irrenunciable de la civilización humana" (op. cit., 135-136).
(89) Werner FLUME, op. cit., 50.
(90) Jorge Eugenio CASTAÑEDA, op. cit., 154.
(91) Jorge Eugenio CASTAÑEDA, op. cit., 185-186.
38
El negocio jurídico es manifestación de voluntad dirigida hacia un fin

práctico y lícito (si fuera ilícito, no sería negocio jurídico)"(").
Es de particular atención la doctrina que afirma que el negocio jurídico
"es un mandato particular de origen eminentemente social que determina una
nueva situación económica yjurídica que depende del ejercicio de la autonomía
atribuida al privado"(").
Para la doctrina nacional que más rigurosamente ha defendido la autono-
mía conceptual del negocio jurídico, este es entendido como Ja: "declaración
o declaraciones de voluntad de derecho privado que por sí o en unión de otros
hechos, estarán encaminadas a la consecución de un fin práctico, lícito y ad-
mitido por el ordenamiento jurídico, el cual reconoce a tales declaraciones
como el sustento para producir efectos prácticos queridos y regular relaciones
jurídicas de derecho subjetivo. Es decir, el derecho recoge una pretensión social
y económica establecida por los agentes y le atribuye, luego de merituarla, un
valor jurídico"94 .
Sus características son las siguientes("'):
a) El negocio jurídico es una figura de derecho privado.
b) Entre el contenido de la voluntad y el efecto que el derecho atribuye
a un negocio, no hay una inmediata relación de causalidad.
c) Las consecuencias jurídicas son paralelas a las de carácter económico
o social que los agentes han querido estatuir.
d) Los efectos serán esenciales, naturales o accidentales.
e) La declaración de voluntad, o el acuerdo de varias, puede requerir en
ocasiones de otros supuestos para obtener la finalidad práctica deseada
(no el nacimiento del negocio).
f' El negocio aspira al logro de un fin que normalmente reviste un aspecto
económico.
Se afirma que "en el caso del negocio jurídico el sujeto crea la regla que
disciplina los intereses perseguidos (y en efecto, se habla del negocio en
(92) Raúl FERRERO COSTA, El negocio jurídi co, Rocarme, Lima, 1974, 63-64.
(93) Eric PALACIOS MARTINEZ, Algunos apuntes dogmáticos sobre el concepto de negocio jurídico, en Thé,nis,
segunda época, NI 30, Lima, 1994, 77.
(95) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit. , 47-48.
39
JUAN ESPINOESF"OZA /ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
términos de autorreguiaciónl . °fl1Promisos), de tal manera que los efectos

que se generan no podrán ne r,sIV011der a su intención.
En el caso del acto no cambio, la autonomía privada se de-
sarrolla, con la finalidad de )ilør dichos intereses, ya no por la creación de
11
la disciplina, sino exclusiva 1e la elección del medio ofrecido por el
ordenamiento jurídico. No ete Por consiguiente, ninguna participación del
' S10 solo una utilización de instrumentos
sujeto en la elaboración de
t0fl0mía sino, como se suele técnicamente
de regulación que son fruto n
decir, de heteronomía, ente 11 por regla heterónoma aquella dictada
por poderes diversos y exterfl da autonomía del privado, en particular, por
el poder legislativo"(`). Respit0 e esta posición, en la cual se sostiene que el
negocio jurídico se distingue' 'Y 0 itirídico porque ene! primero los efectos
jurídicos son establecidos IWIas, part es y en el segundo, por la ley, se afirma
que "las declaraciones de vc Por sí solas, o junto con otros requisitos,
forman el supuesto de hechet i)' negocio jurídico. Si la voluntad manifes-
tada es capaz de producir ett0 JUfldicos es porque ha estado incorporada
en un supuesto de hecho, fa xPe, tatbestant, presupuesto abstracto, por-
que ha formado parte de él. l' Untad manifestada por si misma, si no está
contenida en un supuesto de C°' e5 incapaz de producir efectos jurídicos.
El efecto jurídico nace comc0ø1enC1a de la realización del supuesto de
hecho de un negocio jurídic tPt0 del cual la declaración de voluntad es
uno de sus requisitos. En 90''° jurídico, la declaración de voluntad es
reconocida como fiindament:Je Ufl efecto jurídico y este reconocimiento se
produce a través del supuestJe Pecho. El supuesto de hecho negocial es el
conjunto de requisitos tenidc''1 cuenta por el ordenamiento jurídico, entre
los cuales figura una o más «la0c lOnes de voluntad, para la producción de
efectos jurídicos"197 .
Resumiendo: los actos j'diCOS en sentido estricto tienen lugar cuando
no hay negocio 9 . Se trata dactosVoluntarios —no hechos— (que producen
(96) Francesco GAZZONI, Manuale di O' 1'°'°' N II edición actualizada con referencias de doctrina y jurispru-
dencia, ESI, Napoli, 2006, 84.
62_63 " este mismo sentido, se sostiene que "es prevalente la opinión
(97) Lizardo TABOADA CÓRDOVA. OP
que lo que fundamenta los efectos CS a Ordenamiento (en la norma) y que es irrelevante lo que el particular
quiera conseguir con el negocio que (Erie ALAC1OS MARTÍNEZ, op cit., 70). El autor agrega que "la
labor del ordenamiento por antonoms' neg ola de Calificación (por medio de criterios abstractos) de los intentos
cios
JUrídicos Mientras no se realice esta calificación, los intentos
prácticos para elevarlos
prácticos podrán alo sumoacalificarse
la categori:cici., sociales. La idea de este reconocimiento por el ordenamiento
de una realidad preexistente es impon indica la trascendencia de lo social en lojuridico, porque
solo la constatación del fondo social Isir propiamente
encta al ordenamiento acercarse a la realidad social, que es
intrínseca a su naturaleza de sistema e ,v humana; se logra satisfacer la necesidad de hacer que nuestros
sistemas jurídicos toquen piso, asun,a " j3 prort5j50
Cit 71).con la realidad y alcancen así el objetivo de una auténtica
convivencia social entre los seres hur. una
(98) Se afirma que "el actojurídico termir el prácticamente residual, que se puede recabar en sentido
negativo, de algún modo, a partir de ' del neRQCl0. ello en razón de que todas aquellas hipótesis que no se
efectos jurídicos) y hay negocio cuando el autor o autores declaran su vo-

luntad, a efectos de autoregular sus propios intereses 99>, con la consecuencia
de crear (modificar o extinguir) o regular relaciones jurídicas. En efecto,
si abordamos al negocio jurídico desde un punto de vista socioeconómico
(empírico), lo entenderemos como la autorregulación de los propios intereses
y, silo entendemos como categoría técnico-jurídica, será aprehendido como
una declaración de voluntad destinada a establecer (en el más genérico de los
sentidos) relaciones o situaciones jurídicas.
Un sector de la doctrina nacional afirma que el negocio jurídico es "la
norma jurídica privada con contenido autónomo el cual el ordenamiento jurí-
dico une los efectos jurídicos que las normas jurídicas públicas con el objeto
de compatibilizar los propósitos objetivados (finalidad económico individual o
causa concreta) de los particulares y la tutela jurídica del derecho positivo" loo),
Se sostiene que "en el negocio jurídico los efectos no han sido previstos con
anterioridad ni taxativamente por el ordenamiento jurídico; los efectos deben
vincularse, más bien, y según cada caso, con la declaración de voluntad (según
las doctrinas más antiguas) o con la composición de intereses fijadas en la regla
que el negocio (entendido como acto de autonomía) expresa"("'). No estoy de
acuerdo con esta posición. Es una falacia sostener que la diferencia entre el
acto y el negocio jurídico estriba en que los efectos jurídicos están predeter-
minados por ley en el primero y que los fijan las partes en el segundo. Tanto
en el negocio jurídico como en el acto los efectos están predeterminados por
el ordenamiento jurídico1102 . Lo que sucede es que, en el ámbito del negocio
jurídico, los efectos están delimitados por normas supletorias, mientras que
en el ámbito del acto jurídico, los efectos están predeterminados por normas
imperativas o inspiradas en el orden público (y, si se quiere, en las buenas cos-
tumbres): es justamente que la autonomía de la voluntad (a través del instrumento
negocio jurídico) se puede desplegar (e imponer) sobre las normas supletorias y
pueden remitir al negocio jurídico terminan refiriéndose, por exclusión, al acto. Así, en las tendencias predominantes
de la doctrina, la figura del acto jurídico está destinada a quedar oscilando entre el mero hecho jurídico (con el que
comparte la naturaleza de presupuesto de efectos jurídicos preestablecidos legislativamente) y el negocio jurídico
(por la presencia en ambas figuras, si bien con distintos papeles, del elemento volitivo)" (Giova,sni Battista FERRI,
op. cit., 212).
(99) Como agudamente se ha observado, "si el negocio jurídico es considerado en su realidad socioeconómica, se
presentará, sobre todo, como un instrumento que los sujetos privados emplean para realizar sus propios intereses"
(Giovanni Battista FERRI op. cit., 198). Se agrega que "el autor o autores del negocio se valen de esta institución,
esencialmente, para realizar finalidades personales, de naturaleza predominantemente (aunque no exclusivamente)
económica. Ya en la realidad social, entonces, el negocio constituye el instrumento destinado a expresar regulaciones
de intereses" (op. cit., 216).
(100) Rómulo MORALES HERVIAS, Estudios sobre teoría general del negocio jurídico, ARA editores, Lima, 2002,229.
(101) Giovanni BauistaFERRl, op. cit., 210.
(102) Así, se afirma que "es pertinente precisar, sin embargo, que dicha fuerza vinculante (de la regla negocia¡) no radica
en el interior de la autonomía privada, sino más bien en un principio normativo externo a ella, expresado preceden-
temente, en el ámbito de la realidad social, con la regla de oro pacta sunt servanda" (Renato SCOGNAMIGLIO,
op. df., 138).
41
producir efectos jurídicos, porque así lo ha decidido (y predeterminado) el orde-

namiento jurídico, como reconocimiento (y consecuencia, a su vez), obviamente,
de la persona entendida como un valor (o como dice nuestra Constitución: un
"fin supremo de la sociedad y del Estado")0 °3 . He aquí la verdadera diferencia,
a mi modo de ver, entre el acto y el negocio jurídico.
Autorizada doctrina nacional afirma que "la noción de acto jurídico tiene,
en el fondo, dentro de su propia teoría, el mismo contenido que la del negocio
jurídico en la teoría de este y que ambas cumplen adecuadamente su rol en
el ámbito de sus respectivas teorías"04 . La categoría del negocio jurídico ha
sido acogida por la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, del
05.08.02, cuyo art. 66.1 establece que:
"El Plan de Reestructuración es el negocio jurídico por el cual la Junta define
los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración económico financiera del
deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedi-
miento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo, en función
a las particularidades y características propias del deudor en reestructuración".
Un sector de la doctrina brasilefia parte de la premisa de que "no existe

unanimidad de opinión"0115 sobre la diferencia entre negocio y acto jurídi-
co, así como advierte que, sin negarse "sobre la viabilidad de la distinción
doctrinal"'°, no se le encuentra a esta "ninguna utilidad práctica para la vida
del derecho"°07 .
No obstante todo este planteamiento doctrinario —que es válido, al existir
una serie de negocios (o de actos como prefiere nuestro Código Civil) tan
distintos unos de otros— llama a cuestionamiento la presencia de un libro
separado de acto jurídico cuando contamos ya con una sección dedicada a la
parte general de los contratos, al matrimonio y a los testamentos ¿Qué tipo de
actos jurídicos se regulan en este libro? ¿No se podría fusionar el libro de acto
(103) E] fundamento constitucional de la autonomía privada lo podemos encontrar, en el ámbito nacional, de manera
genérica, en el artículo 2, inciso 1, en la parte que consagra que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo
y bienestar" y, de manera más específica, en el inciso 14 del mismo artículo cuando reconoce además el derecho
"a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público". Creo que la última fórmula
debería ser más genérica (por un lado) y más específica (por el otro) y establecer que una persona tiene derecho "a
celebrar actos jurídicos con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes imperativas ni de orden público".
(104) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro Vil
del Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998,40. El autor advierte
que "hay que actuar con prudencia" respecto de pretender aceptar la prevalencia de la teoría del negocio jurídico
sobre la del acto jurídico, "pues existe el peligro de no ganar nada con el cambio, ya que bien puede ocurrir que
mediante ambas teorías se llegue a los mismos resultados" (op. cit., 38). Sin embargo, el mismo autor, se perilla con
la identificación del codificador de 1984 de conservar la noción del acto jurídico (op. cit., 41).
(105) Rubens LIMONGI FRANCA, Instituçoes de Direito Civil, Saraiva, S&o Paulo, 1988, 125.
(106) Rubens LIMONGI FRANCA, op. cit.
(107) Rubens LIMONGI FRANCA, op. cit.
42
jurídico con la parte general de los contratos? Una audaz doctrina italiana ha
observado que "ni el contrato en general del derecho francés ni el negocio
jurídico del derecho alemán tienen referentes en el mundo de la realidad;
existen solamente en el mundo del derecho, solo en el escenario jurídico
verbalizado, como afirmaría la filosofía analítica. El contrato en general,
aun en la limitada acepción de los common lawyers, se concilia mal con
el empirismo anglosajón y la literatura jurídica lo emplea como categoría
descriptiva, mientras que en clave operativa se continúa haciendo referencia
a los particulares tipos contractuales. La locución contract ha entrado en el
Unform Comercial Code norteamericano, pero solamente para designar la
compraventa, como sinónimo de sale"0°81.
En sentido contrario, se sostiene que: "dado que el negocio jurídico es,
precisamente, una categoría conceptual no se puede exigir que la ley adopte
una posición explícita en relación con la misma, pero tampoco es dable dedu-
cir del silencio de la ley una indicación distinta de la que sigue (que sí puede
compartirse): que es inoportuno efectuar una decisión de campo en una materia
que hasta ahora suscita arduos debates" lo9)
Debe tenerse en cuenta que este debate doctrinario se da en un contexto
jurídico en el cual no hay una regulación jurídica del negocio en el ámbito
legislativo (concretamente en el Código Civil italiano). Sin embargo, hace
llamar la atención sobre la necesidad de contar con esta categoría concep-
tual, a escala doctrinaria (o si se quiere de dogmática jurídica) sin que ella,
necesariamente, se encuentre regulada en un Código Civil (como sería en
el caso peruano).
Es importante advertir que un sector de la doctrina pone en evidencia la
"crisis" del negocio jurídico, al observar que "en la segunda mitad del nove-
cientos la doctrina italiana comienza a reconsiderar críticamente la teoría del
negocio jurídico, que se encamina a perder la importancia y la centralidad de
las décadas precedentes. La doctrina cuestiona ambas funciones que habían
justificado la creación.
La función práctica es puesta en discusión porque se evidencia que jus-
tamente la generalidad de la categoría determina excesiva generalidad y
abstracción de sus contenidos, escasa adherencia a los problemas específicos
y a los intereses concretos que se manifiestan en relación a los distintos actos
(108) Francesco GALGANO, op. cit., 104.

(109) Renato SCOGNAMIGLIO, op. cli., 142. No obstante que el mismo autor posteriormente afirma que 'la relevancia
particular del negocio jurídico no constituye una mera abstracción conceptual; ella repercute, por el contrario, en la
producción de sus efectos" (op. cit., 177).
43
de la autonomía privada. Con la pretensión de considerar y tratar de manera

unitaria actos tan diversos (como ventas y matrimonios, letras de cambio y
testamentos, donaciones y adopciones, aceptaciones de herencia y constitu-
ciones de sociedades comerciales, etc.) se cae en el riesgo de perder aquella
adherencia a la específica realidad socio-económica, que es necesaria para
individualizar soluciones jurídicas adecuadas.
Se pone en discusión también la función ideológica del negocio: en el
cuadro del mismo proceso político-cultural que acompaña las crecientes
restricciones públicas de la libertad contractual ( ... ). Además los procesos
de objetivación del contrato —tanto en su dimensión empírica (estandariza-
ción, adhesión, despersonalización), cuanto en la dimensión de las reglas de
tratamiento (teoría de la declaración)— marginan ese dogma de la voluntad
individual, con el cual la teoría del negocio se identificaba: aunque no haya
faltado —merced a la obra de Emilio Betti (1890-1968)—, un notable intento
de recuperación del negocio en clave objetiva, y precisamente en la clave de
la doctrina preceptiva ( ... ).
La idea de negocio jurídico se encuentra así ocupando un espacio severa-
mente redimensionado en la moderna cultura del derecho privado"("").
Desde el punto de vista del derecho comparado, se advierte que el uso del
concepto de Rechtsgeschcfi (negocio jurídico) "está sobredimensionado"(lm
por los juristas. Así, "en línea de máxima, solo el elemento de la declaración
(Erkl.rung) es propio de toda una clase de actos que se vinculan al concep-
to de negocio jurídico"("'). Esta "excesiva abstracción, imperante aún en el
campo jurídico", "no acarrea ninguna ventaja, sino de carácter sistemático y
no está, por ejemplo, en grado de realizar la tarea principal del derecho, es
decir, la de facilitar modelos y criterios para la solución de conflictos"("'). Se
puntualiza que, "en nuestra opinión, un método funcional, como debe ser el
del derecho comparado, no puede servirse útilmente del concepto del "negocio
jurídico ""4 . ¿Esto quiere decir que el concepto del negocio jurídico no sirve?
La respuesta correcta es la negativa. Simplemente debemos abstenemos de
exageradas idolatrías dogmáticas que, al sobreestimar una categoría nos hagan
olvidar lo evidente: su funcionalidad y utilidad práctica.
(110) Vineenzo ROPPO, JI Contralto, Giuffré, Milano, 2001, 68 y 69.

(111) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. cit., 6. En este mismo sentido, Rodolfo SACCO con la colaboración de
Paola CISIANO, op. cit., 296.
(112) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. cit.
(113) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. cit., 6y 7.
(114) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. cit., 7.
44
La conclusión a la cual podernos arribar es que, más allá de las etiquetas,

debemos validar la utilidad de una categoría jurídica, llámese negocio o acto
(como prefiere el Código Civil peruano), nos encontramos frente a un supra-
concepto que nos va a servir corno instrumento para encausar la autonomía
privada, así como interpretar y regular las diversas variedades y especies de
actos y negocios que surgen en la experiencia jurídica cotidiana.
- 45 ------------ ---- - -
CAPÍTULO II
La manifestación y la
declaración de la voluntad
CAPÍTULO II
La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico

interno destinado a producir efectos jurídicos. Si estos son queridos por el
agente, se trata de una declaración de voluntad.
La declaración de ciencia está dirigida a dejar constancia de una serie

de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la de-
claración de voluntad en la producción de los efectos jurídicos queridos
por el agente.
1. LA MANIFESTACIÓN Y LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD. LAS DECLARACIONES

DE CIENCIA
La voluntad es definida como "la posibilidad conciente de producción
de efectos"( l>. Una autorizada doctrina alemana entiende como sinónimos
(1) Giacomo VENEZIAN. La causa dei contratíl, en causa e consideration, a cura de Guido ALPA y Mario BESSON E.
CEDAM, Padova, 1984, 44.
- 49
términos de autorregulación de compromisos), de tal manera que los efectos

que se generan no podrán no responder a su intención.
En el caso del acto no negocial, en cambio, la autonomía privada se de-
sarrolla, con la finalidad de lograr dichos intereses, ya no por la creación de
la disciplina, sino exclusivamente en la elección del medio ofrecido por el
ordenamiento jurídico. No existe, por consiguiente, ninguna participación del
sujeto en la elaboración de la regla, sino solo una utilización de instrumentos
de regulación que son fruto no de autonomía sino, como se suele técnicamente
decir, de heteronomía, entendiéndose por regla heterónoma aquella dictada
por poderes diversos y externos a la autonomía del privado, en particular, por
el poder legislativo"("'). Respecto de esta posición, en la cual se sostiene que el
negocio jurídico se distingue del acto jurídico porque en el primero los efectos
jurídicos son establecidos por las partes y en el segundo, por la ley, se afirma
que "las declaraciones de voluntad por sí solas, o junto con otros requisitos,
forman el supuesto de hecho de un negocio jurídico. Si la voluntad manifes-
tada es capaz de producir efectos jurídicos es porque ha estado incorporada
en un supuesto de hecho, fattispecie, tatbestant, presupuesto abstracto, por-
que ha formado parte de él. La voluntad manifestada por sí misma, si no está
contenida en un supuesto de hecho, es incapaz de producir efectos jurídicos.
El efecto jurídico nace como consecuencia de la realización del supuesto de
hecho de un negocio jurídico, respecto del cual la declaración de voluntad es
uno de sus requisitos. En el negocio jurídico, la declaración de voluntad es
reconocida como fundamento de un efecto jurídico y este reconocimiento se
produce a través del supuesto de hecho. El supuesto de hecho negocial es el
conjunto de requisitos tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico, entre
los cuales figura una o más declaraciones de voluntad, para la producción de
efectos jurídicos"("').
Resumiendo: los actos jurídicos en sentido estricto tienen lugar cuando
no hay negocio 98 . Se trata de actos voluntarios —no hechos— (que producen
(96) Francesco GAZZONI, Manuale di Diriuo Privato, XII edición actualizada con referencias de doctrina y jurispru-
(97) Lizardo TABOADA CÓRDOVA, op. Cit., 62-63. En este mismo sentido, se sostiene que "es prevalente la opinión
que lo que fundamenta los efectos es el propio ordenamiento (en la norma) y que es irrelevante lo que el particular
quiera conseguir con rí negocio que celebra" (Eric PALACIOS MARTINEZ, op. cit., 70). El autor agrega que "la
labor del ordenamiento por antonomasia sería la de calificación (por medio de criterios abstractos) de los intentos
Prácticos para elevarlos a la categoría de negocios jurídicos. Mientras no se realice esta calificación, los intentos
prácticos podrán a lo sumo calificarse como negocios sociales. La idea de este reconocimiento por el ordenamiento
de una realidad preexistente es importante a nuestro juicio: indica la trascendencia de lo social en lo jurídico, porque
soto la constatación del fondo social permitirá propiamente al ordenamiento acercarse a la realidad social, que es
intrínseca a su naturaleza de sistema de convivencia humana; se logra satisfacer la necesidad de hacer que nuestros
sistemas jurídicos toquen piso, asuman su compromiso con la realidad y alcancen así el objetivo de una auténtica
convivencia social entre los seres humanos" (op. cit., 71).
(98) Se afirma que "el acto jurídico termina siendo una figura prácticamente residual, que se puede recabar en sentido
negativo, de algún modo, a partir de la figura del negocio; ello en razón de que todas aquellas hipótesis que no se
efectos jurídicos) y hay negocio cuando el autor o autores declaran su vo-

luntad, a efectos de autoregular sus propios intereses"'), con la consecuencia
de crear (modificar o extinguir) o regular relaciones jurídicas. En efecto,
si abordamos al negocio jurídico desde un punto de vista socioeconómico
(empírico), lo entenderemos como la autorregulación de los propios intereses
y, si lo entendemos como categoría técnico-jurídica, será aprehendido como
una declaración de voluntad destinada a establecer (en el más genérico de los
sentidos) relaciones o situaciones jurídicas.
Un sector de la doctrina nacional afirma que el negocio jurídico es "la
norma jurídica privada con contenido autónomo el cual el ordenamiento jurí-
dico une los efectos jurídicos que las normas jurídicas públicas con el objeto
de compatibilizar los propósitos objetivados (finalidad económico individual o
causa concreta) de los particulares y la tutela jurídica del derecho positivo"°°1.
Se sostiene que "en el negocio jurídico los efectos no han sido previstos con
anterioridad ni taxativamente por el ordenamiento jurídico; los efectos deben
vincularse, más bien, y según cada caso, con la declaración de voluntad (según
las doctrinas más antiguas) o con la composición de intereses fijadas en la regla
que el negocio (entendido como acto de autonomía) expresa"`'. No estoy de
acuerdo con esta posición. Es una falacia sostener que la diferencia entre el
acto y el negocio jurídico estriba en que los efectos jurídicos están predeter-
minados por ley en el primero y que los fijan las partes en el segundo. Tanto
en el negocio jurídico como en el acto los efectos están predeterminados por
el ordenamiento jurídico( 102). Lo que sucede es que, en el ámbito del negocio
jurídico, los efectos están delimitados por normas supletorias, mientras que
en el ámbito del acto jurídico, los efectos están predeterminados por normas
imperativas o inspiradas en el orden público (y, si se quiere, en las buenas cos-
tumbres): es justamente que la autonomía de la voluntad (a través del instrumento
negocio jurídico) se puede desplegar (e imponer) sobre las normas supletorias y
pueden remitir al negocio jurídico terminan refiriéndose, por exclusión, al acto. Así, en las tendencias predominantes
de la doctrina, la figura del acto jurídico está destinada a quedar oscilando entre el mero hecho jurídico (con el que
comparte la naturaleza de presupuesto de efectos jurídicos preestablecidos legislativamente) y el negocio jurídico
(por la presencia en ambas figuras, si bien con distintos papeles, del elemento volitivo)" (Giovanni Battista FERRI,
op. cit., 212).
(99) Como agudamente se ha observado, "si el negocio jurídico es considerado en su realidad socioeconómica, se
presentará, sobre todo, como un instrumento que los sujetos privados emplean para realizar sus propios intereses"
(Giovanni Battista FERRI op. ch., 198). Se agrega que "el autor o autores del negocio se valen de esta institución,
esencialmente, para realizar finalidades personales, de naturaleza predominantemente (aunque no exclusivamente)
económica. Ya en la realidad social, entonces, el negocio constituye el instrumento destinado a expresar regulaciones
de intereses" (op. cit., 216).
(100) Rómulo MORALES HERVíAS, Estudios sobre teoría general del negociojuridico, ARAL editores, Lima, 2002,229.
(101) Giovanni Battista FERRI, op. cit., 210.
(102) Así, se afirma que "es pertinente precisar, sin embargo, que dicha fuerza vinculante (de la regla negocia¡) no radies
en el interior de la autonomía privada, sino más bien en un principio normativo externo a ella, expresado preceden-
temente, en el ámbito de la realidad social, con la regla de oro pacta suni servando" (Renato SCOGNAMIGLIO,
op. ch., 138).
41
JUAN ESPINOZA ESPINOZA ¡ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
producir efectos jurídicos, porque así lo ha decidido (y predeterminado) el orde-

namiento jurídico, como reconocimiento (y consecuencia, a su vez), obviamente,
de la persona entendida como un valor (o como dice nuestra Constitución: un
"fin supremo de la sociedad y del Estado") 103 . He aquí la verdadera diferencia,
a mi modo de ver, entre el acto y el negocio jurídico.
Autorizada doctrina nacional afirma que "la noción de acto jurídico tiene,
en el fondo, dentro de su propia teoría, el mismo contenido que la del negocio
jurídico en la teoría de este y que ambas cumplen adecuadamente su rol en
el ámbito de sus respectivas teorías"004 . La categoría del negocio jurídico ha
sido acogida por la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, del
05.08.02, cuyo art. 66.1 establece que:
"El Plan de Reestructuración es el negocio jurídico por el cual la Junta define
los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración económico financiera del
deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedi-
miento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo, en función
a las particularidades y características propias del deudor en reestructuración".
Un sector de la doctrina brasileña parte de la premisa de que "no existe

unanimidad de opinión"005 sobre la diferencia entre negocio y acto jurídi-
co, así como advierte que, sin negarse "sobre la viabilidad de la distinción
doctrina1"'°6 , no se le encuentra a esta "ninguna utilidad práctica para la vida
del derecho"0°71.
No obstante todo este planteamiento doctrinario —que es válido, al existir
una serie de negocios (o de actos como prefiere nuestro Código Civil) tan
distintos unos de otros— llama a cuestionamiento la presencia de un libro
separado de acto jurídico cuando contamos ya con una sección dedicada a la
parte general de los contratos, al matrimonio y a los testamentos ¿Qué tipo de
actos jurídicos se regulan en este libro? ¿No se podría fusionar el libro de acto
(103) El fundamento constitucional de la autonomía privada lo podemos encontrar, en el ámbito nacional, de manera
genérica, en el artículo 2, inciso 1, en la parte que consagra que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo
y bienestar" y, de manera más específica, en el inciso 14 del mismo artículo cuando reconoce además el derecho
"a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público". Creo que la última fórmula
debería ser más genérica (por un lado) y más específica (por el otro) y establecer que una persona tiene derecho "a
celebrar actos jurídicos con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes imperativas ni de orden público".
(104) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera de/Libro VII
del Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, 40. El autor advierte
que "hay que actuar con prudencia" respecto de pretender aceptar la prevalencia de la teoría del negocio jurídico
sobre la del acto jurídico, "pues existe el peligro de no ganar nada con el cambio, ya que bien puede ocurrir que
mediante ambas teorías se llegue a los mismos resultados" (op. cit., 38). Sin embargo, el mismo autor, se perfila con
la identificación del codificador de 1984 de conservar la noción del acto jurídico (op. cit., 41).
(105) Rubens LIMONGI FRANÇA, lnstituçoes de Direito Civil, Saraiva, Sáo Paulo, 1988. 125.
(106) Rubens LIMONGI FRANÇA, op. cit.
(107) Rubras LIMONGI FRANÇA, op. cit.
42
jurídico con la parte general de los contratos? Una audaz doctrina italiana ha
observado que "ni el contrato en general del derecho francés ni el negocio
jurídico del derecho alemán tienen referentes en el mundo de la realidad;
existen solamente en el mundo del derecho, solo en el escenario jurídico
verbalizado, como afirmaría la filosofía analítica. El contrato en general,
aun en la limitada acepción de los common lawyers, se concilia mal con
el empirismo anglosajón y la literatura jurídica lo emplea como categoría
descriptiva, mientras que en clave operativa se continúa haciendo referencia
a los particulares tipos contractuales. La locución contract ha entrado en el
Unform Comercial Code norteamericano, pero solamente para designar la
compraventa, como sinónimo de sale"°8 .
En sentido contrario, se sostiene que: "dado que el negocio jurídico es,
precisamente, una categoría conceptual no se puede exigir que la ley adopte
una posición explícita en relación con la misma, pero tampoco es dable dedu-
cir del silencio de la ley una indicación distinta de la que sigue (que sí puede
compartirse): que es inoportuno efectuar una decisión de campo en una materia
que hasta ahora suscita arduos debates"009 .
Debe tenerse en cuenta que este debate doctrinario se da en un contexto
jurídico en el cual no hay una regulación jurídica del negocio en el ámbito
legislativo (concretamente en el Código Civil italiano). Sin embargo, hace
llamar la atención sobre la necesidad de contar con esta categoría concep-
tual, a escala doctrinaria (o si se quiere de dogmática jurídica) sin que ella,
necesariamente, se encuentre regulada en un Código Civil (como sería en
el caso peruano).
Es importante advertir que un sector de la doctrina pone en evidencia la
"crisis" del negocio jurídico, al observar que "en la segunda mitad del nove-
cientos la doctrina italiana comienza a reconsiderar críticamente la teoría del
negocio jurídico, que se encamina a perder la importancia y la centralidad de
las décadas precedentes. La doctrina cuestiona ambas funciones que habían
justificado la creación.
La función práctica es puesta en discusión porque se evidencia que jus-
tamente la generalidad de la categoría determina excesiva generalidad y
abstracción de sus contenidos, escasa adherencia a los problemas específicos
y a los intereses concretos que se manifiestan en relación a los distintos actos

(109) Renato SCOGNAMIGLIO, op. cit., 142. No obstante que el mismo autor posteriormente afirma que "la relevancia
particular del negocio jurídico no constituye una mera abstracción conceptual; ella repercute, por el contrario, en la
producción de sus efectos" (op. cit., 177).
43
de la autonomía privada. Con la pretensión de considerar y tratar de manera

unitaria actos tan diversos (como ventas y matrimonios, letras de cambio y
testamentos, donaciones y adopciones, aceptaciones de herencia y constitu-
ciones de sociedades comerciales, etc.) se cae en el riesgo de perder aquella
adherencia a la específica realidad socio-económica, que es necesaria para
individualizar soluciones jurídicas adecuadas.
Se pone en discusión también la función ideológica del negocio: en el
cuadro del mismo proceso político-cultural que acompaña las crecientes
restricciones públicas de la libertad contractual ( ... ). Además los procesos
de objetivación del contrato —tanto en su dimensión empírica (estandariza-
ción, adhesión, despersonalización), cuanto en la dimensión de las reglas de
tratamiento (teoría de la declaración)— marginan ese dogma de la voluntad
individual, con el cual la teoría del negocio se identificaba: aunque no haya
faltado —merced a la obra de Emilio Betti (1890-1968)—, un notable intento
de recuperación del negocio en clave objetiva, y precisamente en la clave de
la doctrina preceptiva ( ... ).
La idea de negocio jurídico se encuentra así ocupando un espacio severa-
mente redimensionado en la moderna cultura del derecho privado" "°.
Desde el punto de vista del derecho comparado, se advierte que el uso del
concepto de Rechtsgescháfi (negocio jurídico) "está sobredimensionado"111
por los juristas. Así, "en línea de máxima, solo el elemento de la declaración
(Erkliirung) es propio de toda una clase de actos que se vinculan al concep-
to de negocio jurídico""'. Esta "excesiva abstracción, imperante aún en el
campo jurídico", "no acarrea ninguna ventaja, sino de carácter sistemático y
no está, por ejemplo, en grado de realizar la tarea principal del derecho, es
decir, la de facilitar modelos y criterios para la solución de conflictos"("'). Se
puntualiza que, "en nuestra opinión, un método funcional, como debe ser el
del derecho comparado, no puede servirse útilmente del concepto del "negocio
jurídico ....('14). ¿Esto quiere decir que el concepto del negocio jurídico no sirve?
La respuesta correcta es la negativa. Simplemente debemos abstenemos de
exageradas idolatrías dogmáticas que, al sobreestimar una categoría nos hagan
olvidar lo evidente: su funcionalidad y utilidad práctica.
(110) Vmcenzo ROPPO, Ji Contrario, Giufflé, Milano, 2001, 68 y 69.

(III) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. ci:., 6. En este mismo sentido, Rodolfo SACCO con la colaboración de
Paola CISIANO, op. cit., 296.
(112) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. cit.
(113) Konrad ZWEIGERT y Hein KOTZ, op. cit., 6y 7.
(114) Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, op. cit., 7.
44
LA AUTONOMIA PRIVADA, EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO JURIDICO
La conclusión a la cual podemos arribar es que, más allá de las etiquetas,

debemos validar la utilidad de una categoría jurídica, llámese negocio o acto
(como prefiere el Código Civil peruano), nos encontramos frente a un supra-
concepto que nos va a servir como instrumento para encausar la autonomía
privada, así como interpretar y regular las diversas variedades y especies de
actos y negocios que surgen en la experiencia jurídica cotidiana.
45
CAPÍTULO II
CAPÍTULO II
La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico

interno destinado a producir efectos jurídicos. Si estos son queridos por el
agente, se trata de una declaración de voluntad.
La declaración de ciencia está dirigida a dejar constancia de una serie

de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la de-
claración de voluntad en la producción de los efectos jurídicos queridos
por el agente.
1. LA MANIFESTACIÓN Y LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD. LAS DECLARACIONES

DE CIENCIA
La voluntad es definida como "la posibilidad conciente de producción
de efectos"11 . Una autorizada doctrina alemana entiende como sinónimos
(1) Giacorno VEN EZIAN, La causa dei contra/ii, en Causa e consideration, a cura de Guido ALPA y Mario BESSONE,
CEDAM, Padova, ¡984, 44.
49
JUAN ESPINOZA ESPINOZA JACTO JURÍDICO NEGOCIAL
los conceptos de manifestación y declaración de voluntad. Así, "el acto por

el cual se realiza la voluntad de producir una determinada consecuencia
jurídica es en todos los casos la "manifestación" de esa voluntad, esto es
una declaración de voluntad" 2 . A nivel nacional, se sostiene que se trata
de una relación de género a especie 3 . En mi opinión, conforme ya se había
adelantado en el capítulo anterior, en ambas se produce la exteriorización de
un hecho psíquico interno; pero la diferencia estriba en que la consecuencia
jurídica en la manifestación de voluntad no es necesariamente querida por
el sujeto, mientras que sí lo es en el caso de la declaración. De esta manera,
se diferencia el acto jurídico no negocial (sería el caso del abandono del
bien durante 20 años ex art. 968.4 c.c.) del acto jurídico negocial (siendo el
paradigma el contrato). De la lectura de los arts. 140 y 141 c.c., observamos
que el legislador prefiere utilizar el término de "manifestación de voluntad"
sin hacer distinción con el de "declaración". Por otro lado, el art. 1956 c.c.,
al regular la promesa unilateral opta por el término "declaración de volun-
tad". En atención a ello creo que el modelo jurídico adoptado se inclina por
la posición que los entiende como conceptos idénticos.
La declaración es "el mensaje portador de un significado"(') e implica "una
alteridad entre dos sujetos"('). La declaración negocial es "el signo o los signos
que se pueden considerar expresivos de una voluntad, dirigida a conseguir
un resultado social, que el derecho estima digno de amparo como relación
negocial. La declaración supone expresión, manifestación y comunicación" 6 .
Su esencia consiste "en la configuración creadora de relaciones jurídicas en
uso de la autodeterminación mediante la instauración de la vigencia de una
reglamentación jurídica" 7 . Estos "signos" son la palabra hablada, la escrita e
inclusive, el lenguaje por medio de gestos.
Sin embargo, "el hombre se compromete no solo manifestando una vo-
luntad, sino también dejando constancia, aseverando, garantizando la verdad
de lo que dice (el vendedor deja constancia que es el autor del cuadro), o
haciendo surgir la obligación de comportarse de una forma dada, en función
(2) Karl LARENZ, Derecho Civil, Parte General, traducción y notas de Miguel IZQUIERDO Y MACÍAS-PJCAVEA,
Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978,423. En este mismo sentido,
se afirma que la manifestación "no se distingue en sustancia, de la declaración" (Emilio BETTI, Teoría general
del negocio jurídico, segunda edición, traducido por A. MARTIN PEREZ, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, 99).
(3) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2 ed., Gnjley, Lima, 1994, 102.
(4) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, Jlfatto, ¡'ano. 11 negozio, UTET, Tonno, 2005, 310.
(5) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, op. cit., 311.
(6) Federico DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, reimpresión, Civiles, Madrid, 1991, 65.
(7) Werner FLUME, El negociojurídico, cuarta edición no modificada, traducido por José María MIQUEL GONZÁLEZ
y Esther GÓMEZ CALLE, Fundación Cultural del Notariado, 1998, 77.
50
LA MANIFESTACIÓN Y LA DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD
de un asunto determinado"(". Por ello, autorizada doctrina distingue entre

declaraciones preceptivas (dispositivas) y enunciativas (representativas),
según que la declaración "tienda solo a conocer un hecho o bien pretenda
provocar un comportamiento; en suma a un docere o a un iubere. Sobre la
base de esta distinción, deducida la naturaleza del resultado psíquico al que
se mira en cada caso, se acostumbra calificar el acto, en la primera categoría
de casos, como "declaración de ciencia", en la segunda como "declaración
de voluntad "" 9 . No estoy de acuerdo con quien sostiene que en las decla-
raciones de ciencia "no hay una expresión de voluntad. Sus efectos no son
productores de consecuencias jurídicas directas aunque pueden ser causas
remotas de voluntades, en cuanto iluminan con sus razones el curso del
proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna que
precede a la decisión exteriorizada"''. En efecto, como una atenta doctrina
ha demostrado, en un contrato cualquiera, la declaración de voluntad, si bien
es importante, no ocupa tanto la atención de las partes: estas se preocupan
por las características del bien a transferirse, la identidad de las partes, las
generales de ley, el estado civil, el pago del precio, el pago del autovalúo,
entre otros aspectos("). Por consiguiente, las denominadas declaraciones de
ciencia están estrechamente relacionadas con la declaración de voluntad y
juntas van a producir determinados efectos jurídicos. Se sostiene que las
funciones de las declaraciones de ciencia, afirmaciones de veracidad, o
simplemente, afirmaciones, son las siguientes' 2):
a) El legislador debe imponer al particular una disciplina social deter-
minada. Así la Ley N° 28194, para la lucha contra la evasión y la
formalización de la economía, del 25.03.04, establece en el primer
párrafo de su art. 3, lo siguiente:
"Las obligaciones que se cumplan mediante el pago de sumas de dinero cuyo
importe sea superior al monto a que se refiere el artículo 4(13) se deberán pagar
(8) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, O. cit.

(9) Emilio BETTI, op. cii. • 117.
(lO) Francisco MOREYRA GARCIA SAYAN, El acto jurídico según el código Civil peruano. Curso teórico, histórico
y comparativo, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima. 2005. 57.
(11) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, op. cit.. 319.
(12) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, op. cit., 320 a 322.
(13) El cual establece que: "El montos partir del cual se deberá utilizar Medios de Pago es de cinco mil nuevos soles
(SI. 5,000) o mil quinientos dólares americanos (US$ 1,500). El monto se fija en nuevos soles para las operaciones
pactadas en moneda nacional, y en dólares americanos para las operaciones pactadas en dicha moneda.Trasándose
de obligaciones pactadas en monedas distintas a las antes mencionadas, el monto pactado se deberá convertir a
nuevos soles utilizando el tipo de cambio promedio ponderado venta publicado por la Superintendencia de Banca
y Seguros el día en que se contrae la obligación, o en su defecto, el último publicado. En el caso de monedas cuyo
tipo de cambio no es publicado por dicha institución, se deberá considerar el tipo de cambio promedio ponderado
venta fijado de acuerdo a lo que establezca el Reglamento".
51
utilizando los Medios de Pago a que se refiere el artículo 5114>, aun cuando se
cancelen mediante pagos parciales menores a dichos montos".
Se señala de manera expresa, en el art. 7(15), que el notario o el juez de

paz, en su caso, deberán verificar el cumplimiento de esta obligación,
bajo responsabilidad.
b) Quien ofrece un bien lo describe y con ello garantiza las cualidades
del bien mencionadas en la descripción.
c) La información proporcionada es relevante en el área de los vicios
de la voluntad contractual: si se produce el engaño por falsas infor-
maciones, nos encontramos frente a la figura del dolo.
(14) Que precisa que: "Los Medios de Pago a través de empresas del Sistema Financiero que se utilizarán en los supuestos
previstos en el artículo 3 son los siguientes:
a) Depósitos en cuentas.
b) Giros.
e) Transferencias de fondos.
d) Órdenes de pago.
e) Tarjetas de débito expedidas en el país.
1) Tarjetas de crédito expedidas en el país.
g) Cheques con la cláusula de "no negociables", "intransferibles", "no a la orden" u otra equivalente, emitidos al
amparo del artículo 190 de la Ley de Títulos Valores.
Los Medios de Pago señalados ene! párrafo anterior son aquellos a que se refiere la Ley General. Mediante decreto
supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas se podrá autorizar el uso de otros Medios de Pago
considerando, entre otros, su frecuencia y uso en las empresas del Sistema Financiero o fuera de ellas".
(15) Así, "7.1 En los supuestos previstos en el articulo 3, el Notario o Juez de Paz que haga sus veces deberá:
a) Señalar expresamente en la escritura pública el Medio de Pago utilizado, siempre que tenga a la vista el docu-
mento que acredite su uso, o dejar constancia que no se le exhibió ninguno.
b) Tratándose de los documentos de transferencia de bienes muebles registrables o no registrables, constatar que
los contratantes hayan insertado una cláusula en la que se señale el Medio de Pago utilizado o que no se utilizó
ninguno.
En los casos en que se haya utilizado un Medio de Pago, el Notario o el Juez de Paz deberá verificar la existencia
del documento que acredite su uso y adjuntar una copia del mismo al documento que extienda o autorice.
7.2 Cuando se trate de actos inscribibles en los Registros Públicos que no requieran la intervención de un Notario
o Juez de Paz que haga sus veces, los funcionarios de Registros Públicos deberán constatar que en los documentos
presentados se haya insertado una cláusula en la que se señale el Medio de Pago utilizado oque no se utilizó ninguno.
En el primer supuesto, los contratantes deberán presentar copia del documento que acredite el uso del Medio de
Pago.
7.3 El Notario, Juez de Paz o funcionario de los Registros Públicos que no cumpla con lo previsto en los numerales
7.1 y 7.2 será sancionado de acuerdo a las siguientes normas, según corresponda:
a) Inciso h) del articulo 149 de la Ley del Notariado N° 26002, por falta que será sancionada de acuerdo a lo
establecido en la mencionada Ley.
b) Numeral lO del artículo 201 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por
Decreto Supremo N 017-93-JUS, por responsabilidad disciplinaria que será sancionada al amparo de dicha
norma.
e) Inciso a) del articulo 44 de la Resolución Suprema N° 1 35-2002-JUS, Estatuto de la Superintendencia Nacional
de Registros Públicos, por responsabilidad que será sancionada según el régimen disciplinario del régimen
laboral al que pertenece el funcionario
7.4 El Colegio de Notarios respectivo, el Poder Judicial ola Superintendencia Nacional de Registros Públicos, según
corresponda, deberá poner en conocimiento de la SUNAT las acciones adoptadas respecto del incumplimiento de lo
previsto en los numerales 7.1 y 7.2 en los términos señalados en el Reglamento de la presente Ley".
52
d) El procedimiento para la conclusión de algunos contratos implica que

una parte proporcione a la otra determinada información.
e) Frecuentemente la información es vista por la ley como un bien jurídi-
co y el desequilibrio entre la cantidad de información poseída por una
parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es visto como una
fuente de injusticia contractual. Piénsese en la situación de asimetría
informativa del consumidor.
De ello se llega a la conclusión que las declaraciones de ciencia conteni-
das en un contrato obligan y el engaño al formular estas afirmaciones genera
responsabilidad civi116 >. Por eso, se sostiene, con razón, que "la declaración
que informa es una declaración negocial" 7 . Las declaraciones de ciencia o
afirmaciones de veracidad se pueden agrupar en tres categorías18):
a) Aseveraciones contractuales, que "operan en ocasión de un contrato;
una parte comunica a la otra un dato, que inducirá al destinatario a
aceptar el sacrificio vinculado al sinalagma contractual. El asegurado
indica un dato influyente en el riesgo; el vendedor indica la calidad
de la mercadería"119 .
b) Aseveraciones de reconocimiento, que están dirigidas a establecer un
mecanismo de defensa a favor del destinatario, como es el caso de la
confesión.
e) Aseveraciones idóneas para justificar un status, sea del destinatario
o de un tercero, como el caso del reconocimiento del hijo.
Volviendo a las declaraciones de voluntad, un sector de la doctrina ale-
mana(20) diferencia, además:
a) La voluntad de actuar, es decir "el elemento volitivo por el que el
declarante establece voluntariamente un signo de la declaración"("'.
b) La voluntad de declarar o la conciencia de la declaración, que trata
"si aquel que cumple el supuesto de hecho de una declaración quiere
que su conducta sea una declaración, o si al menos es conciente de
que su conducta es un supuesto de decIaración"22 .
(17) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO. op. cii., 325.
(19) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, op. cit.
(20) Werner FLUME, op. cii., 74.
(21) Werner FLU ME, op. cit.
(22) Werner FLUME, op. cit.
53
c) La voluntad negocia], es la voluntad "que está dirigida a producir de-

terminadas consecuencias jurídicas mediante la declaración, voluntad
de efectos jurídicos, o como la intención dirigida a un determinado
resultado económico garantizado por el derecho, o como voluntad de
producir un resultado económico"(").
Doctrina nacional(24) prefiere distinguir entre:
a) La voluntad declarada, "que es propiamente el contenido de la de-
claración de voluntad y que es lo expresado a través de la conducta
dec1aratoria1125 . Un ejemplo sería el querer comprar.
b) La voluntad de declarar, compuesta a su vez de dos voluntades:
i) La voluntad del acto externo, "que es propiamente la voluntad
de realizar la conducta en que consiste la propia declaración de
voluntad" 26 . Como ejemplo tendríamos el querer firmar el contrato
de compraventa.
ji) El conocimiento del valor declaratorio de la conducta en que
consiste la propia declaración de voluntad, "esto es, el conoci-
miento de que a través de una determinada conducta se está decla-
rando una voluntad" 27 . Ejemplo: saber que firmando el contrato
me estoy vinculando jurídicamente.
Estas clasificaciones no son más que un esfuerzo didáctico de diferenciar
el momento volitivo (la mera actuación o exteriorización de una conducta)
del momento decisivo (el convencimiento en el fuero interno del sujeto que
se quiere actuar de determinada manera), o si se prefiere, externo e interno,
en el proceso de la manifestación de la voluntad. La regla es que si ambos
momentos confluyen, vale decir, si se produce una relación "natural"(`) entre
declaración y voluntad, se producirán consecuenciasjurídicas que el agente emisor
de la voluntad ha de asumir. Si, por el contrario, dichos momentos no coinci-
den, el ordenamiento jurídico —de todas formas— le va a asignar determinadas
consecuencias jurídicas, independientemente de la intención del agente emi-
sor y teniendo en cuenta la protección del sujeto que ha sido el destinatario
de dicha manifestación de voluntad. La denominada voluntad negocial no es

(24) Lizardo TABOADA CORDOVA,Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Gnjley, Lima. 2002. 150 151
(25) Lizardo TABOADA CORDOVA,op. cit., 150.
(26) Lizardo TABOADA CORDOVA,op. cit., 151.
(27) Lizardo TABOADA CORDOVA,op. cit.
(28) Werner FLIJME, op. cii., 78.
54
más que la declaración de voluntad destinada a producir los efectos jurídicos

queridos por el sujeto.
Para mejor entender las implicancias de esta regla y, sin ninguna intención
de originalidad, usaré el tan socorrido (como antiguo) caso de la subasta de
vinos en Tréveris 91: cuando una persona levanta la mano en una subasta, di-
cho comportamiento, es entendido como una puja (oferta). Si una persona en
ese momento, saluda a otra, este "signo", será entendido como una oferta y el
agente emisor (independientemente que otra haya sido su intención) quedará
vinculado jurídicamente por ello.
Las principales teorías"' que han afrontado el problema de la incompati-
bilidad entre la voluntad y la declaración son las siguientes:
a) La teoría de la voluntad, en la cual prima la intención del que exterio-
rizó el hecho psíquico interno. En el ejemplo de la subasta, el "signo"
no sería válido. La excepción se encuentra en la reserva mental.
b) La teoría declaracionista, en la cual prima el acto volitivo, indepen-
dientemente de cuál ha sido la intención del agente: el saludo vale
como puja.
c) La teoría de la responsabilidad, en la cual habría que tener en cuenta
la conducta (si bien en su acepción original, se habla de culpa) del
declarante. De tal manera, el acto del saludo dentro del contexto de
una subasta, genera la consecuencia de ser interpretado como una
oferta, ya que el agente emisor debe asumir jurídicamente las conse-
cuencias de su actuar. Dentro de esta línea de pensamiento se afirma
que "iniciativa y autorresponsabílidad son términos correlativos que
en el mundo social se presuponen y reclaman recíprocamente. Cons-
ciente iniciativa, o sea, libertad, antes del acto; autolTesponsabilidad,
o sea, necesidad de soportar las consecuencias una vez realizado el
acto vinculante, sin otro límite y correctivo que el de la buena fe.
Libertad —como se ha dicho varias veces— no de "querer" en el vacío
y, por tanto, sin un contenido socialmente apreciable, sino libertad de
dar vida a una regulación de intereses propios en las relaciones con los
demás, operando con los mecanismos e instrumentos que el derecho
pone a disposición de los individuos para este fin. Por otra parte, una
vez que tales mecanismos e instrumentos hayan sido empleados, por
(29) Dado por Flermann ISAY. Die Wilfcii.verklarung ¡nijihe.vtandck.v Rechisgeschüfis, 1899, citado por Werner FLIJME,
op. cit.
(30) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. ca.. 58 y 59.
55
decirlo así, accionados, el individuo no es ya libre de sustraerse a las

consecuencias, buenas o malas para él, de su funcionamiento" 3 .
d) La teoría de la confianza, se centra en la apreciación que el desti-
natario ha tenido de la declaración. Así, los terceros, en atención a la
naturaleza de la subasta, entienden que levantar la mano es una puja
y no un saludo.
e) La teoría de la vigencia, en la que se sostiene que "el negocio jurídico
es por su contenido declaración de vigencia, porque por medio del acto
jurídico negocial se instaura o se pone en vigor una reglamentación
por la que una relación jurídica se constituye, modifica o extingue"32 .
En este caso, el saludo vincula jurídicamente porque "el declarante
ha querido poner en vigor voluntariamente una declaración"("). Sin
mucho esfuerzo, llegamos a la conclusión que esta teoría no es más
que una variación de la teoría declaracionista, con el matiz que "existe
una instauración voluntaria de vigencia en la declaración de voluntad
errónea, y por eso, siquiera en principio, existe una configuración ju-
rídica válida, que solamente puede ser eliminada por un nuevo acto,
concretamente por la impugnación" 34 .
Se sostiene que "hoy es opinión generalizada que la declaración de vo-
luntad es un acto de ejecución de la voluntad" 35 . Agregando que "la voluntad
jurídico-negocial no es la voluntad en toda su complejidad como hecho psico-
lógico, sino la voluntad en la medida en que forme parte del supuesto de hecho
determinado por el Ordenamiento jurídico. La voluntad jurídico-negocial rige
el deber jurídico propio del negocio. En el caso normal, el declarante quiere
que lo que él declara valga como derecho. En los casos patológicos quiere que
valga como derecho algo distinto de lo que ha expresado mediante la declaración,
o no quiere en absoluto una regulación jurídica" 36 . Ahora bien, "la declara-
ción de voluntad como acto de configuración de relaciones jurídicas no está
solamente referida al declarante, sino que es un acto social que afecta al otro.
De la esencia de la declaración de voluntad, como configuración jurídica de
relaciones jurídicas, resulta el problema de quién debe soportar el riesgo de
una equivocación de la autodeterminación: aquel que la ejerce, o aquel al que
afecta la relación jurídica al mismo tiempo que al declarante" 37 .
(31) Emilio BETFI, op. cit. , 124 125.

56
Un sector de la doctrina nacional observa que "el dogma de la voluntad

no es rechazable sino en la medida de su versión más exasperada, según la
cual se hace depender de la voluntad del agente —de la "fuerza creadora de la
voluntad"— la producción de los efectos jurídicos, y reduce la intervención de
la ley a un nivel instrumental""'). Evidentemente, no cabe asumir posiciones
absolutas. Por ello, comparto plenamente los siguientes principios que ha in-
dividualizado una autorizada doctrina española para aplicarse en caso que se
presente una "patología" en la declaración de la voluntad:
"1. En línea de principio, nadie debe quedar vinculado por un negocio si
su voluntad no se ha formado libre y espontáneamente (principio de
la voluntad).
2. La buena fe y la efectiva confianza de los destinatarios de una decla-
ración en la validez y en la regularidad de la misma también merece
protección. Debe valorarse a este fin si el destinatario conoció o no
conoció que lo declarado divergía de la voluntad interna o pudo co-
nocerlo. Caso positivo, la declaración de voluntad se anula. Caso de
que no conociera la divergencia, su confianza merece ser protegida y
el declarante deber quedar vinculado (principio de la confianza).
3. Debe valorarse, igualmente, el comportamiento del declarante y de
la responsabilidad que a él le cabe en la divergencia. Si actuando
diligentemente pudo y debió desvanecer la confianza que en los ter-
ceros suscitaba su declaración y no lo hizo, responde a la eficacia de
la declaración (principio de la autorresponsabilidad)"1391.
2. LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD EXPRESA
Es la exteriorización de la voluntad mediante signos sensibles, social

o convencionalmente admitidos (palabra escrita o hablada, gestos,
medios electrónicos, entre Otros), destinada a producir efectos jurídicos.
Es aquella que se da "cuando los medios sensibles a que se recurre van

destinados —o por el uso general o por un especial acuerdo de las partes— a
esseLEÓN HILARIO, Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia a
los contratos), en Estudios sobre el Contrato en General, selección, traducción y notas de Leysser LEÓN HILARIO,
segunda edición, ARA Editores, Lima, 2004, 900.
(39) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON, Sistema de Derecho Civil, Volumen 1, 4 ed.. Tecnos, Madrid, 1982,510.
Esta posición también es acogida a nivel nacional por Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 104 y 105.
57
hacer conoscible un interno querer" 40 . Doctrina nacional sostiene que este

tipo de declaración es "comunicada mediante signos inequívocos y sensibles,
convencionalmente admitidos por la sociedad, por el o los declarantes, o por
los usos admitidos en el medio de estos, o según el negocio" 41 . Existen dos
teorías que delimitan la naturaleza de este tipo de declaración, a saber 42 :
a) Teoría subjetiva, en la que se afirma que nos encontramos frente a
una declaración expresa cuando la misma sirva para manifestar una
intención jurídico-negocial.
b) Teoría objetiva, que delimita que la declaración expresase configura
por medio de los signos de declaración que, según los usos del tráfico,
parezcan como medios de declaración habituales.
El art. 141 c.c. regula que la "manifestación" de voluntad es expresa
"cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directó,
manual, mecánico, electrónico u otro análogo". De esta manera, el "signo" de
levantar la mano en una subasta es una declaración de voluntad expresa. Dentro
de una declaración de voluntad expresa, podemos encontrar una declaración
de voluntad implícita. En efecto, "al significado explícito por la declaración
se agrega un segundo significado, creíble porque se infiere lógicamente del
primero de manera unívoca"43 . Como ejemplo se puede proponer el caso que
en un testamento se incorpore una cláusula resolutoria de un legado a favor
de una persona determinada: la cláusula es expresa; pero implícitamente se
quiere dejar el legado a dicha persona". También es declaración implícita el
caso del "deudor que por escrito pide restituir la suma prestada más tarde de lo
convenido, expresamente desea modificar el contrato en cuanto al vencimiento
de la obligación y además reconoce tácitamente la obligación" 45 .
3. EL SILENCIO
El silencio es un comportamiento omisivo que puede tener las conse-

cuencias jurídicas de una declaración de voluntad, si la ley o la autonomía
privada así lo predeterminan.
(40) Giuseppe STOLFI, Teoría del negociojurídico, traducido por Jaime SANTOS BRIZ, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, 204.
(44) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, op. cit.
(45) Giuseppe STOLFI, op. cit., 203.
58
El art. 142 c.c. prescribe que:

"El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le
atribuyen ese significado".
Aunque se afirma que "el silencio puede ser un medio de declaración lo

mismo que la palabra" 46 , se sostiene, con razón, que "el término "silencio" es
ambiguo y se adapta para significar fenómenos diversos: este puede significar
declaración implícita dentro de una declaración expresa; comportamiento
declarativo expreso con medios diversos a los normales medios semánticos;
voluntad no notificada a la contraparte, inactividad de un sujeto; etc." 47 . In-
cluso, "si se apoya en circunstancias apropiadas, o sea, si es "circunstanciado",
podría ser un acto concluyente" 481.
Así, "se suele precisar que el comportamiento omisivo no produce los
efectos de la declaración, si no cuando el interesado tenía la carga o el deber de
hablar y no ha hablado. ( ... ): el silencio produce los efectos de la manifestación
del consentimiento cuando existe un precedente precepto jurídico (norma legal,
uso, acuerdo u otro supuesto de hecho idóneo) que dispone que el silencio
produzca efectos idénticos a aquellos de la manifestación del consentimiento
(dicho mejor: dispone que la manifestación no es necesaria para producir tales
efectos) los cuales se excluyen si interviene una declaración obstativa" 49 . Por
ello, "para que el silencio sea un signo de declaración son necesarias ulteriores
circunstancias que doten al silencio de ese significado"(").
El silencio es utilizado para las siguientes finalidades("':
a) Como un supuesto de adquisición, este es el caso de los arts. 1380(52)
y 138 c.c., en los cuales no se requiere de la aceptación para que
la prestación del contrato se ejecute o para se concluya el contrato.
Aquí el silencio produce los efectos jurídicos de la aceptaciónt541.
(46) Werner FLUME, op. CII.

(48) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, op. cit.. 314.
(49) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, op. ci:.. 316.
(52) El cual establece lo siguiente: "Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la
prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento
y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución
y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios".
(53) Que prescribe: "Si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la aceptación expresa o si el destinatario ha
hecho una invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación. La prueba
de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al oferente".
(54) Es mucho más sutil aquella doctrina que distingue, dentro de este supuesto, al silencio como apariencia de una de-
claración de asentimiento, en el cual "el que calla noca conciente" que el silencio aparenta ser tal (Werner FLUME,
op. cit., 98).
59
b) Como un supuesto de pérdida de derechos, cuando se invade el

suelo colindante (art. 944 c.c. 55)), sin que el dueño del terreno se haya
opuesto. En igual situación se encuentra quien dejar transcurrir el plazo
prescriptorio o de caducidad para ejercitar una acción determinada.
c) Como un supuesto de adquisición y pérdida, también conocido
como "silencio bilateral"("), tal como sucede en el caso de la con-
tinuación del contrato de arrendamiento de duración determinada
(art. 1700 c.c.07)).
De todo ello se desprende, que no se puede aplicar como regla el afo-
rismo "qui tacet, consentire videtur" ni el opuesto "qui tacet, consentire non
videtur" 581. Forma parte del supuesto del silencio, la denominada voluntad
presunta, tal es el caso de la presunción de la aceptación de la herencia
(art. 673 c.c. 59 ). A nivel de doctrina nacional, se sostiene que "aquí no se ejecuta
la voluntad de las partes, sino una voluntad que la ley atribuye como típica"60 .
La parte final del inc. a del art. 13 de la (derogada) Ley de Protección
al Consumidor, D. Leg. N° 716 cuyo T.U.O. fue aprobado por D.S. N° 039-
20004TJNCI, del 11.12.00, establecía que "No se puede presumir el silencio
del consumidor como aceptación, salvo que éste así lo hubiese autorizado ex-
presamente y con anterioridad". La práctica contraria a ello por el proveedor
es calificada como un método comercial coercitivo'.
El art. 56 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Con-
sumidor, del 01.09.10, establece que:
"56.1 De manera enunciativa y no limitativa, el derecho de todo consumidor
a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los
proveedores no pueden:
(55) El cual norma: "Cuando con una edificación se ha invadido parcialmente y de buena fe el suelo de la propiedad
vecina sin que el dueño de ésta se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, pagando su
valor, salvo que destruya lo construido. Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para utilizarlo
en una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo adquiera totalmente. Cuando la invasión a que se refiere
este artículo haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943".
(57) Cuyo texto sanciona que "Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado,
no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones,
hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento".
(58) Werner FLUME, op. cit., 94 y 95.
(59) El cual precisa que" La herencia se presume aceptada cuando ha transcurrido el plazo de tres meses, si el heredero
está en el territorio de la República, o de seis, si se encuentra en el extranjero, y no hubiera renunciado a ella. Estos
plazos no se interrumpen por ninguna causa".
(61) Cfr. Alejandro TREJO MAGUIÑA, Métodos comerciales coercitivos, en Ley de Protección al Consumidor. Comen-
tarios. Precedentes Jurisprcdenciale.s. Normas Complementarias, a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Rodhas, Lima,
2004, 130-134.
60
b. Obligar al consumidor a asumir prestaciones que no ha pactado o a efectuar

pagos por productos o servicios que no han sido requeridos previamente. En
ningún caso puede interpretarse el silencio del consumidor como aceptación
de dichas prestaciones o pagos, salvo que lo haya autorizado previamente de
manera expresa.
c. Modificar, sin el consentimiento expreso del consumidor, las condiciones y

términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio, inclusive si el
proveedor considera que la modificación podría ser beneficiosa para el consumi-
dor. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que
él así lo haya autorizado expresamente y con anterioridad" (el subrayado es mío).
4. 105 HECHOS CONCLUYENTES
Son actos autónomos autosuficientes, es decir, que por sí solos producen

determinados efectos jurídicos.
Es importante distinguir el silencio de la declaración de voluntad tácita, por

cuanto, si bien la inercia es la característica del primero, los actos concluyentes
hacen lo propio con la segunda. La doctrina también se refiere a los actos con-
cluyentes como un tipo "de declaración indirecta o mediata en contraposición a
la directa o inmediata" 62 >. Por ello, "la declaración de voluntad por actos conclu-
yentes se diferencia de la declaración de voluntad "normal" en que el acto no está
directamente encaminado a ser signo de declaración respecto de la celebración
del correspondiente negocio. Se llega a admitir la existencia de una declaración
de voluntad respecto del negocio en cuestión solamente por deducción"(`). En
este mismo sentido, se afirma que "un determinado modo de comportarse, aun
no estando encaminado a dar noticia de un dado contenido preceptivo a aque-
llos a los que interesa, puede sin embargo adquirir, en el ambiente social en que
se produce, significado y valor de declaración, en cuanto manifiesta, según la
experiencia común, una cierta toma de posición respecto a algunos intereses
que afectan la esfera jurídica ajena"). Por ello, "la conducta es calificada de
concluyente en cuanto impone una conclusión, una deducción lógica que no está
fundada sobre la conciencia del agente, sino sobre el espíritu de coherencia en
el que según los puntos de vista comunes debe informarse todo comportamiento

(63) Werner FLUME, op. ci!., 103.
(64) Emilio BETII, op. cii., 105 y 109.
61
entre miembros sociales y sobre la autorresponsabilidad que es aneja, por una

exigencia normativa, a la carga de conocimiento"(`).
Paradigma del acto concluyente es el supuesto de la utilización de una
prestación ofrecida a título oneroso, como sería el de los siguientes casos:
a) Si en un restaurant hay un buffet, y una persona se sirve, se constituye
una relación contractual y surge la obligación del pago.
b) En las tiendas de autoservicio, la compraventa se perfecciona desde
que el cliente se "sirve" en la manera prevista.
e) Quien sube a un medio de transporte público o parquea su automóvil
en un estacionamiento a pago, se constituyen relaciones jurídicas
sobre la base de actos concluyentes, en virtud de los cuales se queda
obligado a pagar el recorrido o el parqueo.
Común denominador de estos casos es la necesidad "que la onerosidad
de la prestación utilizada sea reconocible1167 . Otros casos, en los cual nos
encontramos frente a actos concluyentes son el de la denominada aceptación
tácita de la herencia (art. 672 c.c.(68)) y la revocación tácita del poder (art.
151 c.c.(69)). Téngase en cuenta que tanto la confirmación de un acto anulable
(art. 230 c.c.), como la ratificación de los actos ineficaces (arts. 77, 162 c.c.,
entre otros), en tanto declaraciones de voluntad, también pueden ser tácticas,
es decir, reconocerse por actos concluyentes. El art. 141 c.c. precisa que no
puede considerarse que existe manifestación tácita cuando el agente formula
reserva o declaración en contrario. En atención a este precepto, si es que no
se quiere que el acto concluyente produzca efectos jurídicos, el agente tiene
la carga de formular reserva, denominada también protesta o protestatio, por
medio de la cual "se destruye la apariencia de que se realizó una declaración
de voluntad, apariencia que surge del acto concluyente11(70). Evidentemente,
"la protesta solamente puede aclarar, pero no se puede poner en contradicción
con los mismos actos. La protesta contradictoria no es atendible. Protestatio
facta contraria non valet, dice una máxima del derecho común" 71). Por ello,
es irrelevante formular reserva en los supuestos mencionados anteriormente,
(65) Emilio BETH, O. cit., 109 y 110.

(66) Werner FLUME, op. cit., 100 101.
(67) Werner FLUME, op. ci:., 101.
(68) El cual establece que "Hay aceptación tácita si el heredero entra en posesión de la herencia o practica otros actos
que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar".
(69) Cuyo texto sanciona que "La designación de nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de éste por parte
del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta produce efecto desde que se le comunica al primer
representante".
62
debido a que esta "no debe contradecir al que, en la conciencia social o por
determinación de la ley, sea el único significado plausible o el significado típico
legal de la conducta en cuestión"(").
Se sostiene, con razón, que "el hecho concluyente se califica por su valencia
semántica. Opera en los espacios abiertos de la autonomía; la razón primaria
de su protección es la voluntad del operador —salvo el sólito respeto debido a
la confianza del contrainteresado—" 73 .
El art. 141 c.c. establece que es tácita cuando la voluntad se infiere in-
dubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia y que no puede considerarse que existe manifestación
tácita cuando la ley exige declaración expresa. Por ello, viene a comentario el
caso en el cual el actor mexicano Andrés García, en febrero de 1985, arribó al
Perú para conocer a fondo las propiedades de la planta denominada "Uña de
Gato" y agradecer en una conferencia de prensa televisiva, en el restaurante
"La Rosa Náutica", sin ningún sentido comercial, a la familia Schuler por su
recuperación de un proceso canceroso que pudo superar gracias al producto
que lanzó al mercado ("Uña de Gato Oscar Schuler Egg"). No obstante ello,
luego de la visita, "Tracker" S.A., asociada a Laboratorios "Hersil" S.A., editó
un video con su imagen y declaraciones que fueron difundidas como propa-
ganda comercial y con la intervención de una empresa publicitaria confeccionó
afiches con su fotografia, afirmando que el mencionado producto lo ayudó a
recuperar la salud, con el consiguiente beneficio comercial obtenido, al darle
forma a una propaganda no autorizada, valiéndose de la fama del mencionado
actor. Con demanda de fecha 17.01.96, se solicita el cese del aprovechamiento
de su imagen y una indemnización por tres millones de dólares americanos,
sin individualizar exactamente por qué tipo de daño ocasionado, salvo que en
alguna parte de la demanda se alude a un "daño material" y a un daño moral
por el "desmedro sufrido en el crédito personal". La Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de la República (Cas. N° 2162-97), con fecha
18.06.98, amparó el recurso de casación que interpuso Andrés García, anulando
la sentencia de vista y, actuando en sede de instancia, confirmó la sentencia
apelada de fecha 15.11.96, que declaró fundada en parte la demanda y ordenó
que las empresas demandadas cesen en utilizar la imagen fotográfica del ac-
tor en cualquier campaña publicitaria más la indemnización de cincuenta mil
dólares americanos. El fundamento principal fue el siguiente:
(72) Emilio BETTI, op. cii., 110 y 111

63
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURID1CO NEGOCIAI.
"El Artículo quinto del Decreto Legislativo número seiscientos noventa y uno,
prescribe que para la difusión de un testimonio con fines publicitarios se requiere
de la autorización expresa y escrita del testigo; sin que pueda estimarse válida
la alegación hecha por las demandadas en el sentido que dicha exigencia legal
solo está orientada a garantizar la autenticidad del testimonio, ignorando a la
persona que es el fin supremo de la sociedad y del Estado;
( ... ) Que en consecuencia para el caso de la publicidad con afiches no solo resul-
tan pertinentes y de aplicación los dispositivos legales citados, sino también el
segundo párrafo del Artículo ciento cuarenta y uno del Código Sustantivo, que
señala en forma inequívoca que no puede considerarse que existe manifestación
tácita cuando la ley exige declaración expresa, como sucede en el presente caso
por la naturaleza de los intereses en conflicto, no siendo desde luego de apli-
cación tampoco las excepciones contenidas en el segundo párrafo del glosado
Artículo quince, en razón a que las publicaciones en referencia no constituyen
hechos de importancia pública o general puesto que se han realizado con fines
publicitarios y lucrativos".
S. LA DECLARACIÓN RECEPTICIA
La declaración recepticia es un tipo especial de declaración de voluntad

unilateral que, para producir efectos jurídicos, requiere del conocimiento
del destinatario.
Se afirma que dentro de la categoría de la declaración de voluntad, encon-

tramos, como categoría "incontestada y elemental" a la declaración recepti-
cia, agregando que "por declaración recepticia se entiende una u otra de las
siguientes figuras: a) en un primer significado, es recepticia la declaración que
no existe, o que no tiene efecto, si no es conocida —variante: si no ha llega-
do— al destinatario; b) en un segundo significado, es recepticia la declaración
dirigida a una persona determinada (sin perjuicio de la eficacia o ineficacia de
la declaración en caso de falta de recepción)"(74).
Tanto el otorgamiento del poder, como su revocación (art. 151 infine c.c.),
son declaraciones de voluntad unilaterales y recepticias. La aceptación con-
tractual también tiene naturaleza recepticia (art. 1373 c.c.t75 ). De esta manera
son recepticias "las declaraciones con las cuales el declarante hace valer un
poder propio, vinculando al destinatario que e1ige" 76 .
(74) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paula CISIANO, op. ch., 339.
(75) Que regula que "El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente".
(76) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, op. ch., 349.
64
¿Qué sucede en el caso de la promesa unilateral? El art. 1956 c.c. pres-

cribe que:
"Por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración
de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona.
Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento
expreso o tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa".
El texto es claro al establecer que la obligación del promitente surge

"por su sola declaración de voluntad". Entonces nos encontramos frente a
una declaración de voluntad no recepticia177 , vale decir, no requiere que los
terceros tomen conocimiento de la misma1781. Si analizamos sistemáticamente
este precepto con el art. 1964.1 c.c., que regula uno de los dos casos en los
cuales no tiene validez la revocación de la promesa unilateral, observamos
que esta "declaración de voluntad" tiene que "hacerse pública", ¿cómo? me-
diante anuncios en la radio, publicaciones en los periódicos, pegando avisos
en las paredes, entre otros supuestos 791. En igual sentido, la oferta al público
(art. 1388 c.c.) también es una declaración de voluntad no recepticia1801 .
6. LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD IMPERFECTA

Un sector de la doctrina alemana comprende dentro de la denominación
"declaración de voluntad imperfecta" a la voluntad "viciada" por los más diferentes
motivos01 . De ahí que engloba a los supuestos de reserva mental, la declaración
iocanti gratia (la formulada en broma), el negocio simulado, y los supuestos
de conocemos como típicos vicios de voluntad (error, dolo, violencia e inti-
midación). Prefiero usar este nomen lUi'iS para referirme al primer grupo de
estos casos, a los cuales agregaría la declaración escénica y aquella formulada
por motivos didácticos.
a) Reserva mental, el § 116 del Bürgerliches Gesetzbuch BGB (Código
Civil alemán), precisa que:
(77) Pone énfasis en el carácter unilateral de este acto jurídico negocia], Erie PALACIOS MARTÍNEZ, Promesa unilateral.
Definición, Comentario al art. 1956 c.c., en Código ('lvii Comentado, Tomo IX, Contratos nominados (Segunda
Parte). Gestión de Negocios. Enriquecimiento sin causa. Promesa Unilateral, Gaceta Jurídica, Lima, 2007. 898.
(79) Ejemplos puestos por Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, op. cit., 352.
(80) Así, Max ARIAS SCI-IREIBER PEZET, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIROS, Angela ARIAS
SCHREIBER MONTERO yElvira MART1NEZ COCO, Código Civil Peruano de 1984. Exégesis, Tomo!. Librería
Studium, Lima, 1986, 141.
(SI) Karl LARENZ, op. cit., 495.
65
JUAN ESPINOZA ESPINOZA /ACTO JURiDICO NEGOCIAL
"Una declaración de voluntad no es nula por el hecho de que el declarante haya

hecho una reserva mental de no querer la declaración. La declaración es nula
si se le hace a una persona que es conciente de la reserva".
En atención a ello, se sostiene que "quien manifiesta una voluntad de

producir un efecto jurídico y por ello pone en vigor conscientemen-
te tal efecto, no puede impedir mediante un propósito contrario no
manifestado la eficacia del acto por él realizado. En este caso, ni se
ha realizado defectuosamente la decisión de emitir una declaración
con ese contenido, ni la declaración como acto es defectuosa" 82 . Se
agrega que, "en la práctica, la importancia de dicho precepto es esca-
sa. Toda persona sensata sabe que ha de admitir lo que ha declarado
comprometiéndose; por ello son muy raros los casos en que alguien
alega no haber querido secretamente lo declarado"(").
Demás está decir que, en el ordenamiento jurídico nacional, el hecho que
la reserva ,emtal sea conocida por la contraparte, es totalmente irrele-
vante. Tampoco se puede confundir la reserva mental con laprotestatio
(protesta), llamada también reserva, en la cual nos encontramos frente
a una declaración de voluntad dirigida a aclarar que un acto previo no
tiene el efecto jurídico que se podría interpretar comúnmente. Como ya
se advirtió, si no se formula dicha reserva, se estará en un supuesto de
facta concludentia. La reserva mental no tiene trascendencia jurídica,
la formulación de la reserva (protesta) si.
b) Declaración iocandi gratia, el § 118 del BGB, establece lo siguiente:
"Una declaración de voluntad que no tiene un fin serio, que se hace con la es-
peranza de que se interprete que no tiene un fin serio, es nula".
Resulta interesante constatar que el § 122.1 del BGB, contempla la

posibilidad de resarcimiento por el daño que la parte "o el tercero ha-
yan sufrido al confiar en la validez de la declaración, sin exceder, sin
embargo, de la cuantía del interés que esta o el tercero tuvieran en la
validez de la declaración". En este caso, a diferencia del de la reserva
mental, "el declarante no pretende simular aquí definitivamente ante
el destinatario una voluntad negocial que no tiene, sino que, en bro-
ma o también por jactancia, y a fin de desconcertar al otro o causarle
perplejidad, quiere tan solo de momento producir la impresión que
quiere manifestar una declaración pensada con la seriedad de rigor,
(82) Karl LARENZ, op. ci:., 496.

(83) Karl LARENZ, op. cit.
66
contando al propio tiempo, no obstante, con que el otro conocerá

acto seguido su carencia de seriedad. Si el destinatario la advierte
realmente, no existe una declaración de voluntad, según los principios
de la interpretación de las declaraciones recepticias. No obstante, si el
destinatario toma en serio la declaración, esta, con todo, es nula, aun
cuando no debiese necesariamente conocer, según las circunstancias,
la carencia de seriedad. La necesidad de protección del destinatario
se toma en consideración al concederle la ley, conforme al artículo
122, la pretensión al resarcimiento del interés negativo. No obstante,
no tiene dicha pretensión cuando por mera negligencia no hubiese
conocido la carencia de seriedad (art. 122, ap. 2)"(84).
c) Declaración simulada, el § 117 del BGB regula lo siguiente:
"1. Si una declaración de voluntad exigida a una persona es hecha, con su co-
nocimiento, solo en apariencia, es nula.
2. Si un negocio jurídico es ocultado por un negocio simulado, se aplican las

disposiciones aplicables al negocio disimulado".
Este supuesto se da cuando "el declarante y el destinatario de la decla-

ración han acordado que no sea válido lb declarado, esto es, cuando las
partes, de común acuerdo, producen solamente la apariencia externa
de la conclusión de un negocio jurídico, y, en cambio, no quieren dar
lugar al efecto jurídico conectado al respectivo negocio"". En este
mismo sentido, se afirma que "la declaración simulada no es idónea
para expresar entre las partes una voluntad, dado que está acompañada
o precedida de una parte diversa de declaración (contradeclaración)
que la degrada a simple fraseo carente de sentido"86 . Se diferencia
de la reserva mental, porque esta es "un caso de apariencia creada
unilateralmente y con el propósito de engañar u ocultar algo al recep-
tor de la declaración", mientras que. la simulación existe un acuerdo
"de manera que el engaño está destinado a crear una apariencia ante
terceros" 87 .
d) También se incluyen en esta categoría, como se adelantó, la decla-
ración escénica y aquella formulada por motivos didácticos. Por
cuanto, "independientemente de cualquier vicio típico del acto, no
(84) Karl LARENZ, op. ci:., 498 y 499.

(85) Karl LARENZ, op. cii., 300.
(87) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, O. cit., 124.
MIJ
produce efecto la emisión de signos gráficos o palabras (o sea: no

produce efecto el recurso a medios expresivos usados típicamente para
la comunicación) cuando, en relación a las circunstancias manifiestas
que la acompañan, tal emisión sea inidónea para exteriorizar una
voluntad" 88 .
e) En consideración con lo sostenido en el punto anterior, tampoco tiene
relevancia jurídica "la declaración precedida o acompañada de una
reserva expresa unilateral, contenida en el mismo contexto, o en un
contexto aparte (por ejemplo: "sin compromiso")"('< ).
Es importante observar que "las reglas casuísticas sobre los casos de con-
flicto entre voluntad declarada y voluntad interna deben hacer cuentas con el
principio general (no inscrito) relativo a la apariencia, el cual puede asimilar la
voluntad aparente a la voluntad verdadera e incluso puede asimilar la declara-
ción aparente a la verdadera declaración"°). Llegándose a concluir, en posición
que comparto que "la disciplina a aplicar no tiene como objetivo la voluntad.
Tiene en cuenta la creación imputable de una apariencia de voluntad", por
cuanto "la disciplina sabe que querer y declarar es un riesgo"191 .
68
CAPÍTULO III
Los denominados elementos

esenciales del acto jurídico
CAPÍTULO III
Los denominados elementos

esenciales del acto jurídico
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Por negocio jurídico se puede entender tanto el acto como la relaciónju-
rídica que surge de este (piénsese, por ejemplo, en el matrimonio). Es cierto
que para los que sostienen que el objeto del negocio jurídico es el precepto,
por negocio jurídico también se puede entender la regla originada por este.
Como autorizadamente se advierte, aunque con no pocas críticas, desde la Edad
Media, se han diferenciado los essentialia, naturalia y accidentalia negotii>,
de la siguiente forma:
a) Essentialia negotii, "se trata de puntós que deben ser objeto de la
regulación contractual para que exista un tipo de negocio jurídico
reconocido por el Ordenamiento11(2 .
b) Naturalia negotii, "son las reglas del Ordenamiento que constituyen el

complemento de la reglamentación jurídico-negocial"131. Se cuestiona,
en opinión que comparto, estos elementos, por cuanto "se presta a
(1) Werner FLUME, El negocio jurídico, cuarta edición no modificada, traducido por José María MIQUEL GONZÁLEZ
y Esther GOMEZ CALLE, Fundación Cultural del Notariado, 1998, 112, quien sostiene que esta clasificación "es
plenamente razonable si se la refiere al negocio jurídico como regla" (dl.).
(2) Werner FLUME, op. co.
71
incertidumbres y equívocos el intento de identificar una categoría

autónoma de elementos que, en cierto sentido, se considerarían como
calificadores con respecto a la disciplina legislativa de un tipo negocial
singular, pero extraño a la estructura esencial del acto", agregando
que "en realidad, los pretendidos elementos naturales de un negocio
no son sino verdaderos efectos legales destinados a adquirir una
relevancia especial con relación al desenvolvimiento normal de la
función económica específica del tipo contractual". Por ello, "se debe,
pues, aclarar que se está en presencia, ya no de elementos del acto,
sino de consecuencias normativas, respecto de las cuales cualquiera
calificación ulterior cuando más puede tener un valor descriptivo,
puesto que tiende a poner de manifiesto el relieve regular y racional
con respecto a una ordenación media de intereses, tal como está pro-
yectada en abstracto por un determinado esquema negocial" 4 .
c) Accidentalia negoiii, "son los pactos que no constituyen el tipo de
negocio establecido por el Ordenamiento jurídico" 5 .
Entonces, los elementos esenciales del negocio jurídico son el sujeto, el
objeto, la causa y la forma (si es ad solemnitatem) y los accidentales son la
condición, el plazo y el cargo o modo. Los denominados elementos naturales,
no son tales, sino las normas que el ordenamiento jurídico pone a nuestra dis-
posición para regular el negocio jurídico. En este capítulo nos ocuparemos
de los primeros.
Los elementos esenciales del acto jurídico, bien es sabido, se encuentran
individualizados en el art. 140 c.c., y son:
a) Agente, con el cual se quiere hacer alusión a sujeto que ha de declarar
su voluntad a efectos de vincularse jurídicamente. Sujeto de derecho
es el centro de imputación de derechos y deberes adscribible, siempre
y en última instancia a la vida humana.
b) Objeto, entendido coma la relación o situación jurídica que nace del
acto jurídico 6 . Se entiende por relación jurídica a la vinculación
entre situaciones jurídicas y a estas últimas como a las posiciones
que ocupa el sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico.
(4) Lina BJGLIAZZI GER.1, Uniberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOL1, Derecho Civil, Tomo 1,
Volumen 2, Hechosy actosjuridicos, traducido por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia,
reimpresión, Bogotá, 1995, 687.
(6) En doctrina se discute si el objeto del acto jurídico es el precepto de la autonomía privada, como veremos a Conti-
nuación.
72
LOS DENOMINADOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURIDICO
Cierto sector de la doctrina distingue el objeto del contenido del acto

jurídico"). En efecto, se sostiene que este último es el reglamento, el
conjunto de las disposiciones queridas por las partes o determinadas
por ley. Si se confunden ambos conceptos, se debería entender que un
supuesto como la condición correspondería al ámbito del contenido
y no como debería ser, vale decir, al del objeto —en este caso— del
contrato(81. Creo que la afectación del reglamento necesariamente
implica la del objeto del acto jurídico y viceversa. Sin embargo, la
distinción reforzaría la posición asumida por el Código Civil peruano,
en el sentido que el objeto del acto es el de crear (regular, modificar o
extinguir) la relación o situación jurídica, mientras que el contenido
es el reglamento.
c) Fin, es la causa del acto, si bien (generalmente) conceptualizada como
la función económico-social que busca el sujeto al manifestar su yo-
luntad 9 >, en mi opinión no es más que la función práctica individual
del acto, que es sometida por el ordenamiento jurídico a una suerte de
filtro de licitud (se entiende, de los negocios jurídicos en concreto),
que permite su protección por dicho ordenamiento normativo, así
como ofrece una pauta importante para su interpretación.
Si el acto jurídico es ad solemnitatem, además, es un elemento el siguiente:
d) Forma, que en sustancia, no es más que la exteriorización de la
voluntad110 . Un sector de la doctrina nacional distingue la forma de
la formalidad, entendida esta última como "el modo de emitir la de-
claración de voluntad, o de documentarla o de hacerla notoria a otras
personas" 111. La presencia del requisito de la forma (adsubstantiam,
se entiende) hace que una autorizada doctrina distinga los contratos
con estructura fuerte (o rica) de los contratos con estructura débil
(7) Werner FLUME, op. cit., LII.

(8) Así, Francesco GALGANO, quien sostiene, a propósito del contrato, que; "el contenido del contrato es el regla-
mento contractual, el conjunto de las cláusulas queridas por las partes o incluidas en éste por la fuerza de la ley, de
los usos o de la equidad. ( ... ) El objeto del contrato es la cosa o, más en general, el derecho (real o de crédito) que
el contrato transfiere de una parte a la otra o la prestación que una parte se obliga a realizar a favor de la otra" (JI
Negozio Giuridico, segunda edición, Giuffré, Milano, 2002, 120).
(9) Aquí no hago más que seguir a quien sostiene que la causa "se identifica con laJhnción económico-social del negocio
entero, considerado, con independencia de la tutelajuridica, en la síntesis de sus elementos sociales" (Emilio BETTI.
Teoría General del Negocio Jurídico, traducido por A. MARTIN PEREZ, Segunda edición, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1959, 141).
(10) Así, "la forma no es más que el mecanismo (socialmente reconocido) de exteriorización de la voluntad o, si se quiere,
el 'vehículo" a través del cual se manifiesta el querer" (Freddy ESCOBAR ROZAS, Causales de nulidad absoluta,
Comentario al articulo 219 cc., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Titulo Preliminar, Derecha de los Personas.
Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, 923).
(11) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El Negocio Jurídico, segunda edición, Grijley, Lima, 1994, 132.
73
JUAN E5PINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
(o pobre). Los primeros nacen de la combinación de cuatro elementos

(acuerdo, causa, objeto y forma), los segundos de tres 12 .
Ahora bien, estos elementos deben reunir los siguientes requisitos:
a) Con respecto al agente, que sea capaz, vale decir, que el sujeto se
encuentre en la aptitud de vincularse jurídicamente con la declaración
de su voluntad. La capacidad comprende la denominada capacidad
de goce (aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones) y la
de ejercicio (aptitud para poner en acción —ejercer— dichos derechos
y obligaciones), esta última se adquiere a los 18 años (art. 42 c.c.).
Sin embargo, en algunos actos no es necesario que el agente tenga
esta edad, sino solo basta la presencia del discernimiento (grado de
madurez psicológica que le permite distinguir al individuo lo malo
de lo bueno, así como la magnitud de las consecuencias de sus actos).
Así cuando acepta donaciones, herencias y legados que sean puras y
simples o cuando ejerza derechos estrictamente personales (art. 455
c.c.). Del mismo modo, para realizar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de la vida diaria (art. 1358 c.c.) o el adolescente
que quiera constituir una asociación (art. 13 del Código del Niño y
del Adolescente, Ley N° 27337, del 02.08.00).
Por cuanto respecta 11 validez de los actos realizados por los inca-
paces, debemos distinguir los actos efectuados antes y después de la
interdicción. En el primer caso, la regla general es que los actos ante-
riores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de esta existía
notoriamente en la época en la cual se realizaron (art. 582 c.c.). Como
excepciones se encuentran los actos del pródigo y del mal gestor, los
cuales no pueden ser impugnados (art. 593 c.c.). Se observa, en estos
casos, la excesiva protección que se ofrece al tercero con menoscabo
del sujeto sometido a interdicción, contrariamente al modelo italiano113 .
Creo que se podría dar una lectura distinta, al aplicar el principio general
establecido por el art. 582 c.c., incluso para el caso de los pródigos y
malos gestores, cuando la causa de la interdicción "existía notoriamente
en la época que se realizaron" los actos a impugnarse judicialmente.
Para situaciones que se presenten después de la declaración de la
interdicción, encontramos la regla general del art. 140.1 c.c., el cual
(12) Natalino IRTI, Siudi sulformalismo negoziale, CEDAM, Padova, 1997, 145.
(13) En efecto, en el art. 776 c.c. italiano, se prevé la posibilidad de anular la donación hecha por el inhabilitado, aun-
que sea anterior a la sentencia de la inhabilitación o al nombramiento del curador provisorio, después que ha sido
promovido el juicio de inhabilitación. En el caso de los pródigos, el curador además puede pedir la anulación de la
donación que ha sido hecha dentro de los seis meses anteriores al inicio del juicio de inhabilitación.
L1
especifica que para la validez de un acto jurídico se tiene necesidad

de un agente capaz. El acto jurídico es nulo cuando haya sido reali-
zado por persona absolutamente incapaz (art. 219.2)(1') y es anulable
cuando su autor sea un incapaz relativo (art. 221.1).
b) Con respecto al objeto, que sea física y jurídicamente posible y
determinable, como se advirtió, no obstante que por objeto se en-
tienda la relación o situación jurídica, según el modelo diseñado en
el Código Civil, también parece incluirse al bien que es materia de
dicha relación o situación. Primero se debe interpretar que la relación
jurídica o situación jurídica que se pretenda crear (regular, modificar
o extinguir) del acto jurídico, sean factibles de acuerdo a las leyes de
la naturaleza, así como permitidas por el ordenamiento jurídico. Es
necesario interpretar sistemáticamente este requisito con lo dispuesto
por el art. 219.3 c.c. En efecto, en este numeral se establece que es
nulo el acto jurídico:
"Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indetermi-
nable" (el subrayado es mío).
De esta prescripción podría entenderse que, al sancionar con nulidad

el supuesto que se fije un objeto indeterminable, otro de los requisitos
que debe reunir el objeto es el de su "determinabilidad". Aquí es ne-
cesario precisar que la característica de la determinabilidad no puede
ser atribuida a la relación o situación jurídica (que, como ya se dijo,
son propiamente el objeto del acto jurídico). Lo que sí debe ser deter-
minable es el bien materia de una relación jurídica. Si, por ejemplo,
nos referimos a un contrato de compraventa de un inmueble, el objeto
del contrato no es la casa (que debe ser determinable), sino la relación
jurídico patrimonial que nace de dicho contrato (figura específica del
género acto jurídico). En este caso, la casa es el bien sobre el cual recae
la relación jurídico patrimonial (obligación); pero no se confunde con
esta'51. Cuando el art. 1532 c.c. define al bien materia de la venta, es-
tablece que puede ser "susceptible de determinación". El precio puede
ser determinado posteriormente por un tercero (art. 1544 c.c.).
¿Puede haber bienes "fisicamente imposibles"? Sobre la impo-
sibilidad física, se afirma que "se tiene imposibilidad del objeto
(14) Salvo las excepciones ya vistas.

(15) Sobre la observación doctrinaria en la cual se sostiene que el contrato debería producir efectos reales, cfr. Hugo
FORNO FLOREZ, El contrato con efectos reales, en lus el Ventas, N°7, Lima, 1997,77-87. En el sentido que tienen
efectos obligacionales, basándose en la normatividad del Código Civil, Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. El
contrato con efectos reales, en lus el Ventas, N°8, Lima, 1997, 9-16.
75
cuando el bien no puede llegar a existir materialmente; o cuando el

comportamiento humano, cualesquiera que sean las energías físicas
e intelectuales empleadas, no puede, en base en la experiencia co-
mún, alcanzar el resultado prevenido en el negocio"116 , como sería
construir un edificio de 14 pisos de concreto en 24 horas. Si bien
es cierto que la respuesta correcta es la afirmativa (a pesar que en
Internet no falta una inmobiliaria que ofrece terrenos en la Luna,
Marte, Venus y en lo, una de las lunas de Júpiter: si se quiere, se
puede visitar www.moonestates.com), no cabría decir lo mismo de un
bien "jurídicamente imposible", lo sería la relación jurídica: idest,
un contrato en el que se pretenda vender los complejos arqueológicos
de Chan Chan o Machu Picchu. Nótese que, en materia contractual,
el art. 1403 c.c. establece que:
"La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.
La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben
ser posibles".
Este artículo nos revela una contradicción con el modelo diseñado en

el Libro del Acto Jurídico. En efecto, la obligación (en tanto relación
jurídico patrimonial) y la prestación (en tanto conducta debida) deberían
ser jurídica y físicamente posibles. La que debe ser lícita es la causa del
contrato. El bien objeto de la prestación (esta última, a su vez, objeto
de la obligación) debe ser fisicamente posible y determinable.
Es importante "diferenciar de los casos de imposibilidad definitiva
( ... ) los casos de imposibilidad transitoria. Lo que importa para los
efectos de la validez del negocio es que el objeto sea posible al momento
en que el negocio es eficaz. En consecuencia, si el negocio está some-
tido a condición suspensiva o a término, es suficiente que el requisito
de la posibilidad exista "antes de la ocurrencia de la condición o del
vencimiento del término" (art. 1347 c.c.ita.)"117 . También cabe que,
al momento de celebración del negocio, el bien sobre el cual recae la
relación jurídica, sea futuro (art. 1534 c.c.118 ), en cuyo caso, en ma-
teria contractual, su eficacia está sometida a la condición suspensiva
que el bien exista. Es factible que el comprador asuma los riesgos de
la cuantía y la calidad del bien futuro (art. 1535 c.c. 19 ). También se
(16) Lina BtGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cii., 869.
(17) Lina BEGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit.
(18) El cual establece que: "En la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato está sujeto a la
condición suspensiva de que llegue a tener existencia".
(19) Que precisa: "Si el comprador asume el riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro, el Contrato queda igualmente
76
LOS DENOMINADOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JLIRIDICO
pueden celebrar contratos de compraventa de esperanza incierta (art.

1536 c.c.(20 ).
c) Con respecto al fin, que sea lícito, con ello se pretende poner en evi-
dencia que la función individual práctica del acto solo será amparada
por el ordenamiento jurídico si es que no contraviene sus estándares
de imperatividad, orden público y buenas costumbres. Debe tenerse
en cuenta que en doctrina se maneja un concepto formal de licitud
(correspondencia con las leyes imperativas) y un concepto material
(que identifica la licitud con la correspondencia con los valores y
principios jurídicos). Es menester que el operador jurídico no se limite
a una concepción formal de ilicitud y la complemente con aquella
material.
d) Con respecto a la formalidad, que sea la establecida por ley, en
efecto, si bien en materia de acto jurídico existe el principio de libertad
de forma (art. 143 c.c.), hay actos que, por su particular relevancia,
requieren de una formalidad determinada. Caso contrario, el acto
que adolezca de la misma, será inválido. Tal es el caso del contrato
de donación de bienes inmuebles que tiene que ser formalizado por
escritura pública, bajo sanción de nulidad (art. 1625 c.c.).
A continuación voy formular algunas consideraciones sobre el objeto, la
causa y la formalidad 2 .
2. EL OBJETO DEI ACTO JURIDICO: ¿LA SITUACIÓN JURIDICA, LA RELACIÓN

JURIDICA, EL BIEN O EL PRECEPTO?
El objeto del acto jurídico es tanto Ja situación jurídica (posición que

ocupa el sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico), la relación
jurídica (vinculación entre dos o más situaciones jurídica) o el bien (la
realidad del mundo exterior, material o inmaterial, sobre la cual recae
el poder de los sujetos de derecho) materia de la relación jurídica.
sujeto ala condición suspensiva de que llegue a tener existencia) Empero, si el bien llega a existir, el contrato producirá
desde ese momento todos sus efectos, cualquiera sea su cuantía y calidad, y el comprador debe pagar íntegramente
el precio".
(20) El cual recita: los casos de los artículos 1534 y 1535, si el comprador asume el riesgo de la existencia del bien,
el vendedor tiene derecho a la totalidad del precio aunque no llegue a existir".
(2 1) Sobre la capacidad del sujeto, me permito remitir al capítulo VIII de mi Derecho de las Personas, Quinta Edición,
Editorial Rodhas, Lima, 2006, 591-662.
77
JUAN ESPINOZA ESPINOZA /ACTO JURIDICO NEGOCIAL
Como había adelantado, existe una serie de posiciones respecto al ob-

jeto del negocio jurídico. Uno de los problemas que ha contribuido a ello
es que dentro de los modelos teóricos de la doctrina se ha recurrido (casi)
siempre al objeto. Sin ánimo de agotar el elenco me vienen a la mente los
siguientes:
a) Objeto del derecho subjetivo, que es el bien, el comportamiento o
el modo de ser sobre el cual recae el poder jurídico de los sujetos de
derecho.
b) Objeto de derecho, que es aquel bien material o inmaterial sobre el
cual recae el poder jurídico de los sujetos de derecho. La relación con
el anterior es de género a especie.
c) Objeto del contrato, que es la obligación, entendida como la relación
jurídica patrimonial.
d) Objeto de la obligación, que es la prestación, concebida como la
conducta debida del deudor frente al acreedor, que puede ser de dar
(entrega de un bien), hacer (servicio) o no hacer (abstención).
Un sector de la doctrina italiana, propone que "si se quiere atribuir un
significado unívoco y autónomo a la noción de objeto del negocio jurídico,
parece necesario remitirse a las utilidades económicas (bienes) o, si fuere el
caso, a las atribuciones jurídico-patrimoniales (por ejemplo: transferencia de
derechos) a cuya consecución está predispuesto el acto de autonomía" 221. Otro
sector lo identifica con la prestación, así "el objeto del negocio Consiste en
las prestaciones negociales: el comportamiento prometido, la transferencia de
la propiedad o de otro derecho, entre otros supuestos. Este debe ser posible,
lícito, determinado o determinable"t23 . En este mismo sentido, se sostiene
que el objeto del negocio "no es la modificación de la situación jurídica, a la
cual tiende la actividad de las partes, sino los comportamientos a los cuales
las partes se comprometen, considerados individualmente y no en su relación
teleológica. Así, para permanecer en el campo de las relaciones patrimoniales,
objeto son las prestaciones de las partes, no el intercambio entre estas, que lo
es, en cambio la causa" 241.
Voy a centrarme en dos de estas posiciones: si el objeto del negocio
jurídico es la relación jurídica o el precepto de la autonomía privada, así, en
(22) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. CÍL, 867.
(23) Pietro TRIMARCHI, Isliguzioni di Diritio Privato, décimo quinta edición, Giuffié, Milano, 2003, 184.
(24) Giuseppe MIRABELLI, Dei confralti ¡o generale, tercera edición, UTET, Tormo, 1980, 176.
78
LOS DENOMINADOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURÍDICO
este último sentido, la relación jurídica sería una consecuencia (no el objeto)
del negocio. Doctrina española afirma que "el negocio jurídico tiene por fin
y trae como consecuencia originar la relación jurídica negocial, es decir, ese
entramado de derechos, facultades, obligaciones y cargas que se dan entre
los momentos llamados de la perfección y la consumación. También sirve de
título o propio fundamento de cada derecho de los que nacen del negocio, y
que después perviven o sobreviven a la relación negocial11125 >.
La doctrina italiana que más ha defendido la teoría del precepto afirma que "el
elemento central y propiamente característico del negocio jurídico es el contenido
de la declaración o del comportamiento ( ... ). Declaraciones y comportamientos
trascendentes en el campo del derecho privado pueden tener el más variado
contenido. Pero solo ha de calificarse de negocio jurídico la declaración o el
comportamiento cuando ofrezca un contenido preceptivo en orden a una materia
de autonomía privada y respecto a tal contenido asuma función constitutiva, en el
sentido de que el precepto solo en esta forma es operante de nuevas situaciones
jurídicas", agregando que, "en realidad, lo que el individuo declara o actúa con
el negocio es siempre una regulación de intereses propios en las relaciones con
otros sujetos, de la cual advierte aquel el valor socialmente vinculante antes aún
de que sobrevenga la sanción del derecho (...). Característica del negocio es que
ya su supuesto de hecho, antes aún que su efecto, prescriba una reglamentación
obligatoria, la cual, reforzada que sea por la sanción del derecho, está destinada
a elevarse a precepto jurídico111261.
La doctrina nacional, al afrontar la individualización del objeto del negocio
jurídico, oscila entre la prestación debida1271 o "aquello, de entidad material o
no, que satisface el propósito práctico que, como resultado, fue la razón por la
cual se celebró el negocio"281. En este mismo sentido, también quien sostiene
que el objeto del negocio jurídico es "el interés socialmente relevante o razo-
nable jurídicamente protegido por ser considerado digno de tutela legal"291.
En verdad, aunque la última doctrina citada advierte que el concepto de causa
es diferente del concepto de objeto que propone, en verdad, cuesta entender
la diferencia. Asimismo, la misma dificultad se da a propósito de la prestación
(25) Federico DE CASTRO Y BRAVO, El negocio juridico. reimpresión, Civitas, Madrid, 1991. 257.
(26) Emilio BETTI, op. cit., 119.
(27) Lizardo TABOADA CORDOVA. Nulidad del Acto Jurídico. Grijley. segunda edición. Lima. 2002. 110.
(28) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. op. cit., 79. En este sentido, siguiendo a Giovanni Battista Ferri, quien
sostiene que el objeto del negocio jurídico es el "bien o utilidad en el sentido que es cualquier entidad material o
ideal jurídicamente relevante con contenido económico" (Rómulo MORALES 1-IERVIAS, Estudios sobre Teoría
General del Contrato, Grijley, Lima, 2006. 387.
(29) Lizardo TABOADA CORDOVA, Acto Jurídico, Negocio .Juridko y Contrato. (irij ley, Lima, 2002, 226. En este
sentido, se afirma que el objeto es "un presupuesto del negocio identificado con el interés o materia social sobre la
que recae la regulación subjetiva en la que consiste el negocio jurídico" (Eric PALACIOS MARTINEZ. La nulidad
del negocio jurídico. Principios generales .v su aplicación práctica, Jurista Editores, Lima, 2002, 135)
79
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JUR(DICO NEGOCIAL
(objeto de la obligación) si se piensa en actos jurídicos no patrimoniales como,

por ejemplo, el reconocimiento de un hijo, el matrimonio, entre otros.
Aunque pueda parecer bizantino, resulta curioso constatar que en el art. 17
de la Ley N° 28677, de la Garantía Mobiliaria, del 24.02.06, se establece que:
"La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre
el bien mueble se constituye mediante acto jurídico Constitutivo unilateral o
plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento
de una obligación.
Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita
en el Registro correspondiente.
El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por

cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo
otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo
electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley N° 27269
Ley de Firmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo N° 01 9-2002-JUS
Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y las demás normas
aplicables en esta materia.
Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del

consentimiento del deudor".
Nótese que la primera parte de este artículo, al parecer, establecería la

siguiente secuencia: acto jurídico constitutivo de la garantía, "garantía mobi-
liaria sobre el: bien mueble" (sic) y relación jurídica derivada de dicha garantía.
Con ello, se está dando un efecto real inmediato y un efecto obligacional (por
cuanto la única relación jurídica que en este contexto puede surgir es patri-
monial) mediato a la vieja prenda. Si quedan dudas, basta comprobar que los
arts. 11 y 12 de la citada ley (no obstante su sumilla) regulan los derechos y
obligaciones del constituyente, del eventual adquirente o depositario y del
acreedor garantizado.
También se sostiene que "el objeto del negocio jurídico es el conjunto de
preceptos o reglas que la parte o las partes declaran "hacer suyas" con miras a
conseguir un resultado práctico aceptado por el ordenamiento jurídico"t30 . En
mi opinión, si entendemos a la relación jurídica como una regla que se establece
entre las partes, no resulta tanta la diferencia con la doctrina que entiende que
el objeto del acto es un precepto.
(30) Freddy ESCOBAR ROZAS, op. cit., 918.
80
La posición que asume el Código Civil peruano es, como se ha advertido,

dual, por cuanto se interpreta que el objeto del acto jurídico es la relación jurí-
dica°' y el bien materia de la relación jurídica. Es de observar que, dentro de
esta posición, en casos como los del otorgamiento de un testamento, el objeto
del acto jurídico también sería el de creación de una situación jurídica, cual
es la de heredero
3. LA "SOBREDIMENSIONADA" CAUSA DEL NEGOCIO JURÍDICO
La causa es un elemento esencial del negocio jurídico que justifica la

declaración de la voluntad y que, más allá de una abstracta función
económico-social, tiene una función práctica individual, que es so-
metida por el ordenamiento jurídico a una suerte de filtro de licitud
(se entiende, de los negocios jurídicos en concreto), que permite su
protección por dicho ordenamiento normativo, así como ofrece una
pauta importante para su interpretación.
Sobre la causa se ha teorizado tanto que se ha llegado a decir que su im-

portancia se ha inflado "de un modo fastidios0111321 e incluso, no se ha vacilado
en afirmar que es un "concepto sustancialmente inútil"133 . Comparto la opinión
que "es un concepto clave para entender el funcionamiento del sistemajurídico
de derecho Privado y echar mano de todas las herramientas propuestas por el
derecho para consagrar, rechazar o corregir los actos de los particulares según
se adapten o no a los principios y valores consagrados por este" 41.
Tiene la categoría de autoritas la doctrina (ya citada) que sostiene que
"la causa o razón del negocio se identifica con laJiinción económico-social
del negocio entero, considerado, con independencia de la tutela jurídica, en la
síntesis de sus elementos esenciales"°. La causa es pues, "el esquema de la
Operación económico-jurídica que el negocio realiza inmediatamente: esta es
la razón justificante del negocio, sea desde el punto de vista de los sujetos que
(31) Así, en doctrina. Fernando VIDAL RAM] REZ. El .lcto Jurídico, cuarta edición. (jaceta Jurldica, Lima, 1999, 121
y Aniba] TORRES VÁSQUEZ. Acto Jwidico. San Marcos, Lima, 1998. 136
(32) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, II fáttn. atto, ¡1 nego:io. UTET, Tormo, 2005, 377.
Aunque los autores se refieren a la experiencia italiana, creo que este ha sido un comportamiento (casi) unánime de
la doctrina en cualquier experiencia jurídica en la cual se ha afrontado conceptualmente esta categoría.
(33) Giovanni PASCUZZI, causa e considermion: ¿?ffiniiá e differen:e, en Poeta sunt .çervanda. N"4. Causa cd oggetto.
Zanichelli, Bologna, 2006. 4
(34) Shoschana ZUSMAN TINMAN. La causa como elemento esencial de los actos juridicosi contratos. en Incumpli-
miento contractual y Tutela del Acreedor, Grij ley, Lima, 2007. 103.
81
lo ponen en actuación (porque cada uno de ellos promete, o dispone de lo suyo,

con el fin de realizar la operación negocial en el propio interés), sea desde el
punto de vista del ordenamiento jurídico (puesto que se trata de una operación
lícita y digna de tutela). Todo fin ulterior es extraño a la causa y es designado
como motivo, en sentido técnico11136 . Sin embargo, debemos ser cautos con
esta doctrina: El ordenamiento jurídico solo protege a la "función socialmente
trascendente" —se sostiene— y no "al capricho individual"("). De ello se deriva
que "la licitud sí es condición necesaria, pero no condición suficiente por sí
sola para justificar el reconocimiento del derecho. Para obtener este, la causa
debe responder también a una exigencia duradera de la vida de relación, a una
función de interés social que solo el derecho es competente para valorar en
su idoneidad para justificar positivamente su tutela"("). De esta manera, solo
tendrán esta función aquellos actos o negocios que sean típicos, incluso social-
mentet39 . Frente a ello, se advierte que, según esta teoría, el acto, además, no
debería ser "socialmente útil o improductivo"("). Así, como agudamente se ha
observado "un contrato que se dirija a realizar intereses fútiles, caprichosos, que
no representen ningún interés para la sociedad o ninguna "utilidad social", un
contrato "socialmente fútil o improductivo", no sería digno de reconocimiento
jurídico, sino que sería jurídicamente indiferente. La organización del derecho
o de ]ajusticia es costosa para la sociedad y para el Estado: se necesitan dinero y
bienes para pagar los órganos de la Justicia, para mantener sus edificios, etc.; se
necesita, en general, un esfuerzo social para ejercer las funciones de la Justicia
y del orden. No sería conveniente ni conforme con la dignidad del derecho y
de la Justicia emplear ese esfuerzo en beneficio de negocios fútiles y sin nin-
gún interés para la sociedad. Según esta teoría, no deberían ser jurídicamente
reconocidos, por ej. el contrato por el que uno prometa a otro una cantidad para
que mantenga a su canario favorito, o para que venga a saludar cada mañana
al promitente a la puerta de su casa, o el contrato por el que dos personas se
obligaran recíprocamente ajugar una partida de golf (con "intención jurídica")
o a respetar a ciertos animales que no ofrecen ningún interés para la sociedad,
etc. ( ... ). El negocio o contrato sería nulo (jurídicamente indiferente) en su
totalidad; es decir, no solamente en cuanto a la obligación de pagar la cantidad
prometida, sino también en cuanto a la obligación de mantener el canario, de
hacer el saludo matinal, etc.114 .
(36) Pietro TRIMARCI-Il, op. cii., 188.

(37) Emilio BETTI, op. cii., 143.
(38) Emilio BETTI, op. cii., 154.
(40) Gino GORL.A, El Contrato. Problemas Fundamentales tratados segin e! método comparativo y casuisilco, traducido
por José FERRANDIS VILELLA, Tomo 1, Bosch, Barcelona, 1959, 246.
(41) 0mb GORLA, op. cit., 244y 245.
82
Por ello, frente a este criterio, si bien objetivo de la causa, basado en lo

social y económicamente útil en clave "social", se alza el criterio objetivo de
la "utilidad particular" (nótese que aunque recurra en parte a una redundancia,
lo que se quiere explicar es que el parámetro de lo socialmente útil puede ser
determinado por las partes o por el aparato estatal). Así, "puede suceder que
tal utilidad no consista directamente en una utilidad social; puede limitarse a
un interés socialmente plausible o normal del promisorio, teniendo en cuenta
la relación de proporción con el daño que ocasiona a la sociedad la limitación
impuesta por el promitente. El perjuicio social derivado del límite puesto a la
libre actividad personal de una de las partes queda equilibrado por la utilidad
socialmente plausible o de carácter objetivo obtenida por la otra parte. Esta
utilidad individual se resuelve en una utilidad social solamente en el sentido
de que la sociedad tiene interés en la realización de los fines de todo indi-
viduo. En los casos más graves de limitaciones dañosas para la sociedad se
podrá también requerir una utilidad social directa, que sirva para neutralizar el
daño grave"142 . En esta misma orientación "si se quisiera conservar la califica-
ción de función para la causa, se deberá hablar de esta, no como una función
económico-social, sino como una función (económico) individual, es decir,
como, función del negocio en particular, a través del cual las partes pretenden
regular sus propios y específicos intereses"1431.
Con razón se sostiene que la teoría de la causa del contrato y, en mi opinión,
la del negocio jurídico, "como función económico-social es el producto más
refinado de cierto método (insensible a la historia y al derecho comparado) de
abstracciones nebulosas y de generalizaciones erróneas, cruz y delicia de una
parte importante de nuestros doctos del derecho"1441, producto de una ideolo-
gía basada en la "economía dirigida" 451. Esto ha llevado a decir que, en este
contexto, la causa fue degradada a "instrumento de control de la circulación
de la riqueza" 46 .
La doctrina nacional que más se ha ocupado del tema de la causa, afirma
que esta "debe entenderse bajo la óptica de la noción de causa como función
socialmente razonable y digna, y no en los términos de Betti como función
(42) Gino GORLA, op. cit., 260. El autor agrega: "Pero esta utilidad especial (para el promisorio) de carácter objetivo
o social no es un requisito para la sancionahilidad de todos los contratos o pactos, sino solamente de aquellos (o de
algunos de ellos) tendientes a establecer las citadas limitaciones a la libre actividad de la persona o del propietario:
pactos que, de no ser por dicha utilidad equilibradora, serían nulos por ser ilicitos o contra lc'gem" (cit., 260 y 261).
(43) Giovanni Battista FERRI. El negociojuridico. en Emilio BETTI. Francesco GALGANO, Renato SCOGNAMIGLIO
y Giovanni Battista FERRI. Teoría general del negocio jurídico. 4 Estudios fundamentales. Traducido por Leysser
LEON HILARIO, Ara Editores, Lima, 2001, 227.
(44) Gino GORLA, op. cit., 247.
(45) Gino GORLA, op. cit., 266.
(46) Giovannj Baflista FERRI, O. CII., 226.
83
socialmente útil" 47 . Por ello se sostiene que la causa tiene dos aspectos "el
objetivo y el subjetivo. Bajo el aspecto objetivo la causa se define como la
función jurídica en base a una función socialmente razonable. Pero es nece-
sario también construir el aspecto subjetivo de la causa conformado por el
propósito de las partes de obtener la función jurídica y también, de ser el caso,
por el propósito de alcanzar una determinada función o finalidad concreta, en
la medida que se trate de la base o razón única y determinante de la celebra-
ción del negocio jurídico", agregando que "el aspecto subjetivo nos permitirá
descubrir si la causa es lícita o no y el aspecto objetivo si el negocio jurídico
tiene una causa o no" 48 .
Otro sector afirma que "la causa no es la función económico social, sino,
por el contrario, es la finalidad concreta que el ordenamiento jurídico toma en
consideración para otorgar efectos jurídicos o para denegarlos" 49 .
Frente a aquellos que pretenden entender a la causa como una abstracta e
inmodificable función económico-social, en posición que comparto, se afirma
que dicha posición "lleva a descuidar la realidad viva de todo contrato indivi-
dualmente considerado, esto es, los intereses reales que en el caso concreto el
contrato debe realizar más allá del modelo típico establecido" 50 . Incluso, "es
bueno aclarar inmediatamente que no siempre existe el fundamento económico
(en sentido estricto) de un negocio, ni, de todos modos, coincide siempre con
el "sentido" jurídico del mismo, o sea con su función práctica o razón justifi-
cativa (en sentido estricto)"(").
En este mismo sentido, se afirma que "el prototipo de las teorías abstrac-
tas es la teoría —elaborada por Emilio Betti (1890-1968)— que define la causa
como función económica-social del contrato, y precisamente como su función
económico-social típica. Conforme a ella, causa de la compraventa es el in-
tercambio entre cosa y precio, porque lo que define el tipo contractual de la
compraventa es precisamente la función de intercambiar cosa y precio, y toda
compraventa tiene siempre esta causa. Así la causa termina por aplanarse en
e! tipo ( ... ): con la precisión de que puede tratarse de tipo legal, si está nom-
brado y regulado por el legislador; pero también de tipo social, si, aunque en
ausencia de previsión legislativa, es empleado y de hecho codificado en la
praxis de los tráficos.
(47) Lizardo TABOADACÓRDOVA, La causa del negocio jurídico, r Edición, Editorial San Marcos, Lima, 1999,559.
(48) Lizardo TABOADA CÓRDOVA, op. cit.
(49) Rómulo, MORALES HERVIAS, Estudios sobre Teoría General del Contrato, Orijley, Lima, 2006, 264.
(50) Massimo BIANCA, Diritio Civíle, 3,11 contratio, Giuffré, Milano, 1987, 425.
(51) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BR.ECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 889.
84
Esta teoría (o al menos la fórmula definitoria que la sintetiza) ha tenido

suerte en el mundo jurídico italiano. Sin embargo, ella merece críticas, que se
han hecho cada vez más decisivas y difundidas, hasta erosionar gran parte del
crédito de la cual gozaba.
Concebir la causa de manera tan abstracta y tipificada tiene un primer
inconveniente: si la causa es la función típica, cuando esta sea en general apro-
bada por el legislador que nombra y regula el correspondiente tipo contractual
—venta, locación, contrata, etc.— derivaría la impensable consecuencia de que
los contratos legalmente típicos tienen siempre, por definición, causa lícita; y
que la posible ilicitud de la causa se refiere solo a los contratos innominados.
Pero existe otro inconveniente: dejar fuera del horizonte de la causa todo lo que
—en relación al particular contrato del cual concretamente se discute— excede
las líneas estándar del tipo, e individualiza la específica operación perseguida,
significa empobrecer y inflexibilizar la consideración del contrato, esterilizar
elementos que en cambio merecen relevancia, y así impedir el más adecuado
tratamiento de los supuestos de hecho.
Hoy se considera más adherente a las exigencias de una evolucionada teoría
y disciplina del contrato concebir la causa como causa concreta: no como razón
que abstractamente justifica todo contrato perteneciente al tipo del contrato
examinado (intercambio entre cosa y precio, si se trata de venta); sino como
razón que concretamente justifica el particular contrato examinado, a la luz de
las especificidades relevantes que lo caracterizan (el intercambio entre la cosa
y el precio, en el particular contexto de circunstancias, finalidades e intereses
en los cuales tales partes lo han programado)" 52 . En este sentido, se aprecia
que "en la teoría del contrato como operación económica las implicaciones
conexas con la posible recuperación de elemento causal se previenen a través
de una definición de función económica-individual del acto" 53 .
Autorizada doctrina española distingue "que podría definirse la función
que nuestro derecho atribuye a la causa, diciendo que es: "la valoración de
cada negocio, hecha atendiendo al resultado que con él se busca o se hayan
propuesto quien o quienes hagan la o las declaraciones". Vista la causa desde
el ángulo subjetivo (supuesto de hecho) será: "lo que se pretende conseguir
como resultado social y para lo que se busca o espera (no se ha querido excluir)
el amparo jurídico". Desde el ángulo objetivo o de la norma jurídica, la causa
servirá corno: "el metro o metros con los que se mide el resultado real buscado
con la regla negoc ial establecida por la voluntad privada", y conforme al que
(52)Vincenzo ROPPO. JI C'wtirauo, Giuffr, Milano. 2001. 363 y 364.

(53) Alessandro SOMMA, .4 utonomia privata estrutufra del Consenso con1rartuale..4speoi slorIco-cornpwori%i di una
e/ce,7da concettuale, Giuffré, Milano, 2000. 433
- 85
se determinará la validez o invalidez del negocio y el tipo de eficacia que le

corresponda" 4 .
La doctrina que vengo siguiendo individualiza las siguientes funciones
de la causa 55 :
a) Con respecto al negocio jurídico:
i. La función caracterizadora, en la cual "la causa se entiende como
un requisito esencial del negocio. Consiste en distinguir: a) entre
lo que merece consideración de negocio y lo que no lo merece; se
atiende a ella, por ejemplo, en las cuestiones sobre la simulación
absoluta, error en la causa, obligaciones morales, meros compromi-
sos sociales; b) entre los negocios, distinguiendo los que son lícitos
de los ilícitos o inmorales (a los que se avecinan los viciados por
dolo o fraude); c) entre los distintos propósitos dignos de amparo
jurídico; lo que se refleja en la clasificación de los negocios, según
su diversa eficacia" 56 .
u. La función justificadora de la atribución patrimonial, "en
especial, el paso de un bien de un patrimonio a otro. La que se
manifiesta en: a) la distinción de negocios causales y abstractos,
conforme a la que se separa el acuerdo puro de transmisión, del
negocio jurídico que la origina (p. ej., en la venta); b) la justifica-
ción de la atribución de bienes, que se manifiesta negativamente en
las "condictiones" 57 por falta de causa; c) la justificación de cada
crédito y así de la correspondiente obligación; la que separándola
artificiosamente de la causa del contrato, se ha llamado causa de
la obligación o de la prestación"(").
iii. La función de dependencia entre los negocios, por ella "se han
podido entonces denominar causales, los negocios cuya validez
depende de la del otro; por ejemplo, la fianza no puede existir si
no es válido el negocio del que nace la obligación garantizada" 59 .
(54) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cii., 191 y 192. Esta clasificación también es seguida por Shoschana ZUSMAN
TINMAN,op. cit., lii y 112.
(55) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cii., 166.
(56) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit.
(57) Lacondictloes una "tutela posterior de carácter restitutorio" (Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco
D. BUSNELLI y ligo NATOLI, op. cit., 896), como, por ejemplo, la pretensión por enriquecimiento indebido (art.
1954 c.c.).
(58) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit. Esta función ha llevado a decir que "la búsqueda de la "causa" sirve
sólo para verificar la voluntad de despojarse efectivamente del bien" ((lino GORLA, Causa, consideration eforma
neil 'arto d'alieanzione mier vivos, en Causa e considerasion, a cura de Guido ALPA y Mario BESSONE, CEDAM,
Padova, 1984, 136).
(59) Federico DE CASTRO Y BRAVO, O. cit.
86
LOS DENOMINADOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JUR1DICO
b) Con respecto a la relación negocial: "se ha recurrido a la figura

de la causa para explicar supuestos de extinción, de vicisitudes o de
cambios. 1° El no darse el resultado previsto o el que este se haya frus-
trado, se ha considerado como acontecimientos por los que la relación
negocial creada queda privada de la causa que la justificaba, en el su-
puesto de resolución del contrato creador de obligaciones recíprocas,
si uno de los obligados no cumple lo que le incumbe (...) y en aquellos
otros en los que la doctrina acude a la figura de la "cláusula rebus sic
stantibus" y del "fundamento del negocio". 2° Analógicamente, se
ha recurrido también a la figura de la causa para calificar aquello que
justifica la eficacia de una declaración de voluntad, cuando viene a
modificar una relación negocial ya existente, en especial, cuando ella
implica disposición o transmisión de un bien. Así, por ejemplo, en los
casos de cesión de créditos, pago de las deudas ajenas. Carácter causal
(variable caracterización jurídica del acto, gratuito u oneroso, por
ejemplo) que hace se las distinga del mero ejercicio de las facultades
o poderes que forman el contenido del negocio; por ejemplo, pago
hecho por el deudor o fiador, elección en la obligación alternativa,
puesta en mora, ejercicio de la compensación" 60 .
A propósito de la función justificadora de la atribución patrimonial, se
sostiene que "la importancia del principio consensualista de transferencia de
propiedad consiste no tanto en la afirmación que la propiedad se transfiere sin
necesidad de un acto de entrega material (la traditio era desde hacía mucho
tiempo tan "espiritualizada" que constituía, especialmente para los bienes in-
muebles una pura fórmula notarial), cuanto en la íntima compenetración del
acto traslativo y del contrato consensual, los cuales eran formalmente y sobre
todo, conceptualmente, diferenciados con toda claridad.
Dicha compenetración no se limitó al puro terreno conceptual, sino, es
bueno observarlo, produjo una consecuencia notable en ese momento, es
decir, aquella de hacer partícipe al acto traslativo de los vicios del contrato
consensua11161 . Por ello, "la atribución de la vis traslativa al contrato obliga-
torio produjo, consiguientemente, la afirmación del principio de la "nulidad"
de la transferencia de la propiedad en el caso en el cual al contrato le faltase
la causa o tuviese una causa falsa.
De tal modo, la existencia de la causa obligandi es elevada a requisito indis-
pensable para la producción del efecto traslativo. Frente a ello, en cambio, —si
(60) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., 166 y 167.

(61) Michele GIORGIANNI, La causa del negozio giuridico, Giuffre, Milano, 1961, 12.
87
causa, entendida como justificación de [a declaración de voluntad, tal como

es interpretada por las partes de acuerdo a las coordenadas establecidas por el
ordenamiento jurídico. Los motivos pueden quedar (incluso) inadvertidos por
el destinatario de la declaración de voluntad. Si los motivos son determinantes
de la declaración de la voluntad, y ellos son conocidos por la contraparte, o son
comunes, nos encontramos frente a dos posibles interpretaciones:
a) Se elevan a la categoría de la causa y se convierten en elementos
esenciales del negocio, afectando su validez.
b) Se asimilan a la categoría de la condición y se convierten en elementos
accidentales del negocio, afectando su eficacia.
Veámoslo con un ejemplo: si (viviendo en Lima) alquilo un departamento
en lea, porque me han contratado para trabajar en esa ciudad y mi arrendador
conoce este hecho, en la hipótesis en que ya no se concrete mi trabajo en lea
¿ello afectaría la validez, la eficacia del acto o simplemente es irrelevante? En
mi opinión, el hecho que no haya habido un éxito positivo en el trabajo, no debe
afectar al arrendador. En efecto, no se entiende por qué este tenga que asumir
estos costos, salvo que se haya acordado que este acontecimiento operaría
como una condición, en cuyo caso afectaría la eficacia del acto. También se
puede dar el supuesto que el motivo sea aceptado por la otra parte: aquí este
se "causaliza" y de no haber el éxito positivo laboral, el acto sería inexistente
por falta de causa (ex art. 1359 c.c.). Una pauta interpretativa la tenemos en el
art. 205 c.c., el cual establece que:
"El error en el motivo solo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta
como su razón determinante y es aceptado por la otra parte".
Si se concibe la causa bajo una perspectiva subjetiva, es decir, como "fin

último que tiene en cuenta el sujeto" y a los motivos, como "móviles psicoló-
gicos que han empujado al sujeto", la diferenciación es verdaderamente sutil.
Evidentemente, si se tiene un concepto objetivo de la causa, entendida como
función económico-social del negocio, es más fácil entender su distinción
conceptual 73 . Si entendemos la causa en clave objetiva individual, en buena
cuenta, me encuentro frente a un motivo "casualizado".
Es por ello que considero que la causa, más allá de una abstracta función
económico-social, es la función individual práctica que opera como una suer-
te de filtro de licitud de los negocios jurídicos que justifica la declaración de
la voluntad y que permite su protección por el ordenamiento normativo, así
(73) Michele GIORGJANNJ, La causa Ira Iradizione e innovazione, en Causa e consideralion, cit., 20.
90
como ofrece una pauta importante para su interpretación. Es evidente que el

concepto de licitud, entendido en un sentido material y no meramente formal,
es fluctuante y va evolucionando (o involucionando) con la misma sociedad.
Una categoría (que se suele entender) semejante a la causa que se emplea
en el área del common law es la consideration que, por su concepción eminen-
temente práctica, en verdad, se identifica con la contraprestación (entendida en
un sentido amplio`). Así "una válida consideration, en su acepción jurídica,
puede consistir, sea un derecho, interés, provecho o beneficio que vaya en ventaja
de una parte, sea en una abstención, perjuicio, pérdida o responsabilidad dada,
sufrida o prometida por la otra"("). También es definida como "una entidad
jurídico-económica que se traslada del patrimonio jurídico del promisario hacia
el patrimonio del promitente o de un tercero (beneficiario), o una desventaja,
un sacrificio que el promisario asume por efecto (o a cambio) de la promesa.
La relación entre las dos hipótesis es tal, que la segunda comprende evidente-
mente también la primera. Conceptualmente, en efecto, también la contrapres-
tación, en si y por si, no es más que un detrimento que sufre el patrimonio del
promisario"". Por ello, los common lt.ntyers afirmaban que a consideration
may be given and accepted (..) solelyfor the purpose of making a promise
binding(77). Es importante poner de relieve que la consideration ha tenido una
evolución conceptual, de benefit to thepromisor o detriment to thepromisee178
a something bargainedandgiven in exchangefor the promisd79), teorizando el
"intercambio" como "categoría conceptual omnicomprensiva"180 . En una feliz
expresión la consideration es concebida como un "somethingfor something"t81 .
La sec. 75 del primer Restatement of Contracts establece que:
"1. Consideration for a promise is
a) an act other than a promise, or
(74) Michele GIORG1ANNI, La causa Ira tradizione e innovazione, en Causa e considera/ion, cit. , 19.
(75) Caso Currie y. Misa (1875) L.R. 10, Exchequer, 153,162 (citado por Federico MANCINI, La "considera/ion" nel
Diritio ordamericano dei Contratté, en Causa e consideration. cit., 188). Esta definición, a su vez, fue reproducida
casi literalmente en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Roma con fecha 19.12.33 (Giovanni CRISCUOLI.
"Causa "e "consideranon" o de/la loro incomunicabilifá, en Causa e considera/ion, cit., X).
(76) Remo FRANCESCHELLI, "Causa" e "considerarion" nel Diril lo Pri cato ¡Ial/ano e Anglossasone, en Causa e
consideration, cit., 108 y 109.
(77) Guido ALFA, citando a HOLMES, Lo "morse" del contra/lo, Jal principio dello scambio eguale al dogma della
u'alont/z nella evoluzione della disciplina negoziale del "comino,, law", en Causa e consideration, cit. , 257.
(78) Mario SESSONE, Sralegia d 'impresa e leona oggeltiva della responsabiitá con fralfuale dal dogma della con-
en Causa e considera/ion, cit. , 239. El autor cita a
sidera/ion alía polilica del din/lo dell 'emerging capitalism,
PATTERSON. FULLER, BALLANTfNE y LORENZEN.
(79) Mario BESSONE, quien cita a GILMORE. HOLMES y HORWITZ, cit., 240.
(80) Mario BESSONE. ci:., 239.
(81) Gino GORLA. Causa, consideration eforina miel! 'a//o d'alienazione mIer vivos; citando a JENKS, en Causa e
considera/ion, cii,, 152.
91
b) a forbearance, or
c) the creation, modification or destruction of legal relation, or
d) a retum prornise, bargained for and given in exchange for the promise.
2. Consideration may be given to tbe prornisor orto sorne other person. It may
be given by the promise of by sorne other person".
La sec. 90 del mismo Restatement recita:

"A promise wich the promisor should reasonably expect to induce action or
forbearance of a definite and substantial character on the part of the promisee
and wich does induce such action or forbearance is binding of injustice can be
avoided only by enforcement of the promise".
Se observa que la tesis que considera que la consideration es un analogon

de la causa del contrato continental, debe ser rechazada por los siguientes
motivos 82 :
a) A nivel de estructura de los dos elementos, la primera constante es la
esencia monista de la causa, frente a la dualidad de la consideration(").
Ello se da en atención que la consideration se configura solo en los
contracIs 84 .
b) También, en cuanto a la estructura interna, la esencia de la causa es
abstracta, mientras la de la consideration es concreta 85 .
c) La causa (si falta o es ilícita) afecta la validez del contrato, en el
common law, la consideration afecta la existencia del contract,
"impidiendo que se llegue a configurar un mínimo del supuesto de
hecho"86 . Sin embargo, se debe tener presente que un sector de la
doctrina (que suscribo) que entiende que la falta de causa es un su-
puesto de inexistencia.
4. LA FORMALIDAD
La forma es el medio a través del cual se exterioriza la voluntad (ma-

nifestada o declarada). La formalidad se configura por los particulares
requisitos determinados por ley idóneos para la declaración de la voluntad.
(82) Giovanni CRISCUOLI, op. cit., XIII. En el sentido que se trata de conceptos distintos, Federico MANCINI, op. cit., 184.
(83) Giovanni CRISCIJOLI, op. cit.
(84) Sin embargo, hay quien sostiene que también se configura también en el acto dispositivo (Gino GORLA, cit., 149).
(85) Giovanni CRISCUOLI, op. cit., XIV.
(86) Giovanni CRISCIJOLI, op. cit.
92
LOS DENOMINADOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURiDICO
Se afirma que "la forma es el vehículo mediante el cual la voluntad ne-

gocial se manifiesta o la figura exterior del acto que en la vida en relación no
es reconocible para los otros sino a través de la misma forma"(", agregando
que, "en todo caso, negocio y forma son dos datos inescindibles y la forma
no es otra cosa si no el modo con el cual el acto humano se exterioriza. Tal
modo es libre siempre que la exteriorización absuelva la tarea de hacer ob-
jetivamente reconocible el reglamento de intereses propuesto. En concreto,
tal exteriorización no podrá más que revestir las formas de la declaración o
del comportamiento concluyente"("). También se sostiene que la forma "es
entendida como el conjunto de modalidades de externalización a través de las
cuales el negocio jurídico se hace objetivamente perceptible" 891.
Autorizada doctrina española distingue la forma de la formalidad, dándoles
una relación género-especie. Así "se denomina forma a) El medio de expresión,
es decir, lo que sirve para expresar lo querido. En este sentido, todo negocio
requiere una forma; distinguiéndose, después, la forma libre de la no libre o
vinculada (formalismo). b) Las formalidades. Se refiere a la observancia de
ciertas formas admitidas como únicas aptas para la declaración de voluntad"190 .
Sigue esta posición un sector de la doctrina nacional que entiende a la forma
como "la manera de dar a conocer una declaración" o la "figura que se exte-
rioriza y se hace social y jurídicamente relevante de una manera cierta", y a
la formalidad, "en el sentido de ritos o solemnidades con que debe emitirse la
declaración de voluntad o que debe tener el negocio en conjunto"(9 0. De tal
manera, se interpreta que los arts. 140 y 141 c.c. se refieren a la formalidad y
no a la forma1921. El art. 143 c.c. establece que:
"Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los inte-
resados pueden usar la que juzguen conveniente".
Se sostiene que el ordenamiento italiano, en mi opinión, al igual que el pe-

ruano "parece inspirarse, ( ... ), en el principio de la libertad de forma, principio
en el que se ha solido ver una de las expresiones más claras de la autonomía
privada en materia negocial. Ante el silencio de la ley, las partes son libres de
escoger cualquiera modalidad de exteriorización del querer. De ahí se debería
seguir que las formas exigidas so pena de nulidad habrían de ser consideradas
(87) Francesco GAZZONI, Manuale di Dirillo Privalo, XII edición actualizada con referencias de doctrina yjurispru-
dencia, ES[, Napoli, 2006, 915.
(88) Francesco GAZZONI, op. cit.
(89) Elisa MORELATO, Nuovi requisili di forma nel conlratio. Trasparenza contraítuale e neoforma/ismo,CEDAM.
Padova, 2006,4.
93
excepcionales, con la consiguiente exclusión de la aplicación por vía analógica

de las normas que imponen una forma determinada" 93 . Ello hace que, a falta
de la "forma vinculada" surja la "forma libre" 941. Otros prefieren hablar de
"formas necesarias para indicar que por excepción la validez de determinados
negocios jurídicos se subordina por la Ley al cumplimiento de ciertas forma-
lidades: ordinariamente la redacción de un documento", agregando que, "por
ello no se habla de forma necesaria cuando el documento se requiere no "ad
solemnitatem", sino meramente "ad probationem .... 95 .
En atención a estas consideraciones se sostiene que, "negocios formales
son, justamente aquellos cuya forma es taxativamente prefijada por la ley, o
sea, vinculada; no formales, aquellos cuya forma es libre y que, por tanto,
pueden realizarse en cualquiera de que el uso social considere instrumento
de manifestación admisible e inequívoca, suficiente para hacer socialmente
reconocible el precepto de la autonomía privada de que en ellas se trata"96 .
El art. 144 c.c. precisa que:
"Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia,
constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto".
La clasificación de las formalidades que ha asumido el Código Civil es en

función de las denominadas adsolemnitatem y adprobationem: La primera es
un requisito para la validez del negocio jurídico, la segunda sirve a efectos de
acreditar su existencia 97 . Autorizada doctrina española le da un valor consti-
tutivo a la formalidad adsubstantiam y un valor integrativo a la formalidad ad
solemnitatem: sin embargo, ambas afectan la validez del negocio 98 . Tiene la
formalidad probatoria o declarativa verbal la donación de bienes muebles cuyo
valor no exceda del 25% de una UIT (art. 1623 c.c.). Si se excede este valor,
se impone la formalidad solemne o constitutiva del escrito de fecha cierta (art.
1624 c.c.). La donación de bienes inmuebles está bajo la formalidad solemne
o constitutiva de la escritura pública (art. 1625 c.c.). Debido a la modificación
de este último numeral por la Ley N° 26189, del 22.05.93, se ha denunciado
un "vacío legal") a propósito de la formalidad establecida en el art. 1650
(93) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI yugo NATOLI, op. cit., 793.
(94) Francesco GALGANO, 11 negozio giuridico, segunda edición, Giuffr, Milano, 2002, 134.
(95) Giuseppe STOLF1, Teoría del negocio jurídico, traducido por Jaime SANTOS BRIZ, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, 212.
(96) Emilio BEn'!, op. cit., 202 y 203.
(97) La doctrina nacional es unánime. As¡, Guillermo LOJ-IMANN LUCA DE TENA, op. cit.,135; Fernando VIDAL
RAMíREZ, ElActo Jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,141; Aníbal TORRES vAsQuEz, Acto
Jurídico, San Marcos, Lima, 1998, 249 y 250; entre otros.
(99) Walter GUTIÉRREZ CAMACHO, Formalidad del mutuo entre cónyuges, Comentario al artículo 1650 c.c., en
Código Civil Comentado, Torno VIII, Contratos nominados (Primera Parte), Gaceta Jurídica, Lima, 2006, 594.
94
c.c. para el mutuo entre cónyuges. En mi opinión, al ser la regla la libertad de

formalidad y la formalidad impuesta la excepción, al encontrarnos frente a un
supuesto de reenvío a un enunciado legislativo vacío, se debe entender que
ya no hay formalidad vinculada que aplicarse y, por consiguiente, las partes
pueden emplear la forma que estimen conveniente'".
Paradigma del acto formal es el matrimonio, que se tiene que celebrar bajo
ciertas formalidades. El art. 259 c.c. regula que:
"El matrimonio se celebra en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde
que ha recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presencia
de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, después de leer
los artículos 287, 288, 289, 290,418 y 419, preguntará a cada uno de los pre-
tendientes si persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo
ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada
por el alcalde, los contrayentes y los testigos".
No obstante este artículo no sanciona con nulidad el incumplimiento de

estas formalidades, el inc. 8 del art. 274 c.c., sanciona con nulidad el matrimo-
nio celebrado con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos
248 a 268. Sin embargo, se convalida silos contrayentes han actuado de buena
fe y se subsana la omisión. El inc. 9 del art. 274 c.c. también sanciona con
nulidad el matrimonio de los contrayentes que, actuando ambos de mala fe,
lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, civil o penal de este. Esta acción no puede ser planteada por los
cónyuges. El inc. 8 del art. 277 c.c., sanciona con anulabilidad el matrimonio
de quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de
la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La acción
corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interpo-
nerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio. Se
puede prescindir de estas formalidades si se trata de un matrimonio in articulo
mortis (art. 268 c.c.). Sin embargo, salvo que se trate de la regularización de
un estado convivencial, el viudo no heredará si el enfermo muere dentro de
los 30 días siguientes a su celebración (art. 826 c.c.).
Una clásica doctrina ha establecido algunos criterios para determinar si nos
encontramos frente a una formalidad ad solernnitatem o adprobationemhl°U:
(lOO) En este sentido Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de los Contratos Típicos. Mutuo-Arrendamiento, Vol. XIX. Tomo
fl, Biblioteca Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Urna, 2002,58.
(101) Giorgio GIORGI, Teoría de las obligaciones, traducida por la Redacción de la Revista General de Jurisprudencia.
Volumen 1, Editorial Reus, Madrid, 1969, 286.
95
JUAN ESP1NOZA ESP1NOZA JACTO JURIDICO NEGOCIAL
a) Cuando acompañen ala disposición las palabras bajo pena de nulidad

u otras equivalentes conminatorias.
b) Cuando la disposición esté redactada con fórmula prohibitiva de lo
contrario; verbigracia, no podrán otorgarse verbalmente, o bien no
podrán otorgarse sin asistencia de Notario o de documento.
c) Cuando la disposición sea imperativa o preceptiva; ejemplo, debe,
deben, deberán constar por escrito o por instrumento público, o
contengan cualesquiera otras expresiones equivalentes para significar
el precepto, y no se encuentre en el resto de la disposición alguna
sanción diversa de la nulidad.
Esta doctrina añade que existirá "la duda cuando el texto de la ley
comprenda palabras equívocas; por ejemplo, cuando diga simplemente se
harán por escrito o por instrumento público; mas corno scire leges non est
verba carum tenere, sed vim atque potestarem, y puesto que otra función de
las leyes es ordenar y no dar consejos, en la duda se debe, a nuestro juicio,
estimar que la forma es esencial y su falta engendra nulidad' 1021. No estoy de
acuerdo con esta opinión: si bien, como veremos, el art. 1411 c.c. establece
una presunción, esta es en función de una formalidad pre-establecida por las
partes. El principio rector en materia de formalidad es la libertad de la misma,
o sea, que la presunción es exactamente la inversa. Debería entenderse como
adprobationem.
Doctrina nacional señala las siguientes funciones de la formalidad"'):
"1) Obtener claridad en lo que concierne a las circunstancias de la con-
clusión de un negocio (y. gr., fecha) como a su contenido.
2) Garantizar la prueba de su existencia.
3) Tutelar a las partes previniéndolas contra precipitaciones y decisiones
poco meditadas.
4) Servir de vehículo para alcanzar una publicidad del negocio haciendo
que sea reconocible por los terceros.
5) Evitar en lo posible las nulidades negociales por la intervención de
técnicos (el notario en la escritura pública, etc.)".
(102) Giorgio GIORGI, op ci!.

(103) Luis DiEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, SLvtemadv Deceche, Civil, Volumen]. 4' ed.. Tecnos. Madrid, 1982. 548.
96
Doctrina italiana distingue las finalidades o funciones tradicionales de la

forma escrita, que serían: la seriedad del compromiso asumido por las partes,
la certeza, la "univocidad" del negocio (en relación al tiempo, contenido y
naturaleza del acto realizado); de la finalidad o función moderna, que sería
la protección del contrayente débil. Ello a propósito de la exigibilidad de esta
forma en los contratos de consumo. En efecto, "tal función responde también a
exigencias de ponderación y certeza de la relación; pero con una especificidad:
tales exigencias son concebidas en función del interés de una de las partes,
considerada particularmente necesitada y merecedora de tutela o por la natu-
raleza del compromiso asumido, o por su posición social y económica" ' 04 .
Un vivo ejemplo de esto es el Reglamento de transparencia de información y
disposiciones aplicables a la contratación con usuarios del Sistema Financiero
aprobado por Resolución SBS N° 1765-2005, del 29.11.05, cuyo art, 40 remite
al anexo 3, en el cual se llega a precisar las características de los tipos de las
letras, vale decir: Anal Narrow, Anal, Tahoma, Verdana, Trebuchet, Latha,
Tunga, Century Gothic, todas número 11.
Haciendo un análisis sistemático del Código Civil, observamos que se pue-
de configurar una formalidad fragmentada' 105' ( art. 698 c.c.), es decir, aquella
que se va cumpliendo en momentos diversos, no obstante se trata de un solo
acto. La formalidad de la aceptación de la oferta puede ser establecida por
el oferente y si no se cumple, esta es ineficaz (art. 1378 c.c.). La formalidad
del negocio preparatorio contractual debe ser la misma que la del contrato
definitivo (art 1425 c.c.). Frente a ello, se sostiene, en opinión que comparto,
que no se ve "necesidad ninguna, ni estructural ni práctica, para que lo pre-
paratorio, que tiene un efecto puramente obligacional, tenga que observar la
formalidad de los definitivo"°". Este pIceepto, no se aplica a los negocios no
Contractuales, como es el caso de los cponsales (art. 239 C.C."'7 ). En materia
Contractual, el art. 1411 c.c. establece que:
"Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente
y por escrito es requisito indispeiahic para la validez del acto, bajo sanción
de nulidad".
Convengo en que esta presunción es excesiva, si tenemos en cuenta que la

regla es la de la libertad de formalidad, no entiendo por qué el legislador optó por
la mas severa, máxime si tenemos en cuenta el principio de conservación del ne-
gocIojuríjo Por ello, se afirma que "lo lógico en relaciones jurídicas es aliviar
(104)
EII MORELATO Op- c U.. 9.
(lOS)
Como adviene Guillermo
- 101IMANN WCAI)E TENA. op. Ú1.337.
(106) Guillernio LOHMAN LUCA DE TENA. op. dl39.
(107) Guillermo LOHMANN L(J(\ DF TENA. op. it.
- -.. -- 97 -------
las exigencias, y en tema de formalidades la presunción debió ser en favor de la

conservación del negocio, o sea a favor de la formalidad adprobationem"'°8 .
Evidentemente, esta presunción debe ser interpretada como una iuris tantum,
es decir, que admite prueba en contrario'°9 y solo tiene que aplicarse a los
negocios jurídicos contractuales, por cuanto la formalidad impuesta por ley
es excepcional a la libre formalidad. El art. 1412 c.c. prescribe lo siguiente:
"Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o
cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente
o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden
compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.
La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya

formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite
del proceso correspondiente".
Este numeral regula la formalidad ad probationem en materia contrac-

tual( `). Se afirma que el mismo "consigna una facultad, no una obligación,
cuando señala que las partes "pueden" compelerse recíprocamente a llenar la
formalidad requerida. Por consiguiente, la circunstancia de que las partes no
hubieran hecho uso de esta facultad no enerva el derecho que tienen a reclamar
el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato"'. El art. 1413 c.c.
se refiere a la formalidad en la modificación del negocio y recita lo siguiente:
"Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita
para ese contrato".
Nos encontramos frente al principio de continuidad de la formalidad. Si

bien, se afirma que este artículo no se refiere a la modificación del contrato,
ya que, "el contrato desaparece una vez que ha creado (regulado, modificado
o extinguido) la relación jurídico patrimonial", sino a la relación jurídico
patrimonial creada por este, se sostiene que el numeral "obedece a razones
de una lógica irrebatible. Si legal o convencionalmente se impone una forma
determinada, sea adprobationem o ad solemnitatem, para la celebración de un
contrato es, principalmente, porque se considera necesario o conveniente que las

(109) En este sentido, Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El Contrato en general. Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo 111, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo
Editorial, Lima, 1998,466; Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit.; Max ARIAS SCHREIBER PEZET,
con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, Angela ARIAS SCHREIBER MONTERO y Elvira MAR.
TEZ
IN COCO, Código Civil Peruano de 1984. Exégesis, Tomo 1, Librería Studium, Lima, 1986, 176; Femando
VIDAL RAMJREZ, op. cit., 145, entre Otros.
(110) Max ARIAS SCHREIBER PEZET con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, Angela ARIAS SCHREI-
BER MONTERO y Elvira MARTINEZ COCO, op. cit., 178.
(111) Max ARIAS SCHREIBER PEZET, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, Angela ARIAS SCHREI-
BER MONTERO y Elvira MARTINEZ COCO, op. cit.
98
partes reflexionen sobre las obligaciones que están asumiendo y también para
contar con una prueba de la celebración del contrato. Si es que en un momento,
durante la vida de la relación jurídica patrimonial creada por el contrato, las
partes decidan modificar esta relación, deben hacerlo con la misma reflexión
con que procedieron a formarla o contar con un instrumento de similar valor
constitutivo o probatorio que aquel en que consta el contrato original""').
En lo que se refiere a la cesión de posición contractual, el art. 1436 c.c.
establece que la forma de la transmisión se define en función del acto que
sirve de base a la cesión y se sujeta a las disposiciones legales pertinentes.
Ello hace que la forma sea variable, "según la causa concretamente operante
en cada particular contrato de cesión"(`); pero también es no homogénea, ya
que, al tratarse de un negocio trilateral, "en algunos casos puede ser concluido
mediante declaraciones válidamente expresadas de formas diversas"('14) Ese]
caso del consentimiento preventivo contemplado en el art. 1435 c.c. infine.
Las formalidades que pueden emplear las partes son de lo más variadas.
Un ejemplo de ello, lo tenemos regulado en el art. 141-A, el cual prescribe que:
"En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba
hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, esta podrá
ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier
otro análogo.
Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar
constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior
consulta".
La sentencia que paso a glosar no es un buen ejemplo de la aplicación co-
rrecta de la normatividad del Código Civil en materia de formalidad. La Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en sentencia
del 10.09.01 (Cas. N° 1276-01-Lima), ha decidido que:
"Si bien el art. 1098 del Código Civil exige como formalidad de la hipoteca el
que sea otorgada mediante escritura pública, no sanciona con nulidad la inob-
servancia de esa forma; por lo que debe entenderse entonces que se trata de una
formalidad ad probationem, en la cual la ausencia de la formalidad no afecta la
validez del acto jurídico, ni origina la nulidad del mismo".
En mi opinión esta decisión es el resultado de una apresurada y nada sis-

temática lectura del art. 1098 c.c. En efecto, si bien este enunciado legislativo
(112) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit., 478.

(113) Alberto LEPRI, La forma della cessione del contraigo, CEDAM, Padova, 1993, 216.
(114) Alberto LEPRI, op. cit., 221.
99
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO N EGOCIAL
no sanciona con nulidad la formalidad de la escritura pública. El art. 1099.3

infine, establece que para la "validez" de la hipoteca se requiere que el grava-
men "se inscriba en el registro de la propiedad inmueble". De ello se deduce
que para inscribir, requiero de la escritura pública y ambas formalidades (la
segunda es el presupuesto de la primera) son ad solemnitaten, por cuanto son
imprescindibles para la validez de este derecho real de garantía.
100
CAPITULO IV
La representación
CAPÍTULO IV
La representación
El negocio de otorgamiento de poder es un acto jurídico unilateral de

carácter recepticio por medio del cual una persona, denominada repre-
sentado o dorninus otorga facultades para que otra persona, denominada
representante, actúe en su nombre e interés. Con la aceptación (expresa
o tácita) del representante surge la relación jurídica representativa.
1. BREVÍSIMA RESEÑA HISTÓRICA

Se suele sostener que el derecho romano bajo la fórmula alter¡ stipulari
netno potest (nadie puede estipular para otro) no conocía, en línea de princi-
pio, la representación. Sin embargo "puesto que el hijo de familia bajo patria
potestad o el esclavo adquirían para el paterfainilias o el dominus, y estos
respondían en cierta medida con las acciones adjecticias de los negocios del
hijo o del esclavo, en un ámbito muy amplio se llegó a un resultado seme-
jante al del derecho vigente con el reconocimiento de la representación. El
principio de inadmisibilidad de la representación fue atenuado además en
derecho Romano por medio de otras regulaciones especiales. En los negocios
dispositivos, la autorización cumplía en muchos casos la función que hoy le
corresponde al poder"°.
(1) Werner FLUME, El negociojurídico, cuarta edición no modificada, traducido por José María MIQUEL GONZÁLEZ
y Esther GOMEZ CALLE, Fundación Cultural del Notariado, 1998, 877.
103
JUAN [SPINOZA ESPINOZA/ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
Europa comienza a admitir la representación en el siglo XVII. En las

grandes codificaciones de finales del siglo XVIII e inicios del XIX, se regula
detenidamente el poder asimilándolo al mandato. El art. 1119 del Code civil
establecía que:
"En general, nadie puede obligarse ni estipular en su propio nombre, si no es
para sí mismo".
E! art. 1984 del mismo Code prescribe lo siguiente:

"El mandato o poder es un acto por el que una persona da a otra la facultad de
hacer alguna cosa para el mandante y en su nombre.
El contrato se perfecciona por la aceptación del mandatario".
El párrafo 1 del § 164 del BGB, por su parte, norma que:

"Una declaración de voluntad que una persona haga en nombre de una repre-
sentado dentro del ámbito de su poder de representación obra directamente tanto
a favor como en contra del representado. No hay diferencia si la declaración se
hace expresamente en nombre del representado o si las circunstancias indican
que tenía que hacerse en su nombre".
De esta manera, frente al "viejo principio romano", el cual admitía una serie
de excepciones, surge el modelo jurídico en el se establece "como regla general el
hecho de que los negocios jurídicos pueden ser realizados por el representante, salvo
aquellos que expresamente señale la ley, entre los que podemos citar el testamento"(').
2. El PODER
Por poder se puede entender tanto la facultad otorgada por el represen-

tante al representado, como la situación jurídica en la cual se encuentra
este último.
Se afirma que "la fuente negocial típica (justamente el poder) se presenta,

como un negocio unilateral al cual corresponde ex lege una condición (suspen-
siva), cuyo cumplimiento depende de la voluntad del sujeto que, en definitiva,
aparece como el destinatario necesario", agregando que ello "mientras pone en
evidencia el indefectible carácter recepticio del acto, indica también el sentido,
explicando como y por qué el mismo acto sea relevante (capaz de producir los
(2) (liovanni PRIORI POSADA. Facultad y origen de la representación, Comentario al artículo 145 c.c., en Código Civil
Comentado, Tomo 1, Titulo Preliminar Derecho de lar Personas, Acto Jurídico, Gaceta Juridica, Lima, 2003, 641.
104
LA REPRESENTACIÓN
efectos preliminares que son propios de todos los negocios sub condicione:
[...) solo en el momento en el cual llegue a conocimiento de aquel sujeto"").
En este sentido, "el término "poder" asume el significado técnico de
acto jurídico con el cual un sujeto confiere a otro la capacidad de represen-
tación. El poder asume la función autónoma de atribución de la legitimación
representativa"14 >. Por ello, "la doctrina absolutamente dominante coloca al
poder en la categoría de los negocios unilaterales de autorización que producen
sus efectos apenas hayan sido puestos en conocimiento del destinatario, en
virtud de los principios generales"('). Con el término "poder", también se hace
referencia al documento que contiene el acto de apoderamiento16 .
Al acto del otorgamiento del poder, le sigue la aceptación, que también es un
actojurídico unilateral recepticio y que puede declararse expresa o tácitamente.
Ahí nace la relación jurídica de representación. Entonces, "la expresión unitaria
y sintética de las relaciones jurídicas que se configuran con el representante
en dos direcciones —hacia el representado y hacia el tercero— subordinada y
coordinadamente con la finalidad que se quiere alcanzar, constituye aquello
que nosotros llamamos relación jurídica representativa stricto sensu, frente
a la relación lato sensu, que resulta del conjunto de todas las relaciones que
surgen en ocasión de la participación de un representante en la conclusión de
un negocio jurídico"('). Como consecuencia de ello, "se configura una relación
compleja en la cual el representante constituye el centro y que se proyecta,
partiendo de este, en una doble dirección: hacia el representado (lado interno)
y hacia el tercero (lado externo).
Esta relación tiene como presupuesto necesario un determinado com-
portamiento del cooperante; en efecto hasta que este no revele al tercero la
relación interna que lo vincula al principal, limitándose a actuar en nombre
propio, no nace la relación representativa (stricto sensu), sino surgen relaciones
diversas, absolutamente autónomas entre sí"(').
(3) Ugo NATOLI, La rappresentanza, Giuffi'é, Milano. 1977. 55.

(4) Giovanna VISINTINI, Della rapresenianza. en Francesco GALGANO, Giovanna VISINTINI, Effeui del contralto.
Rappresentanza. contratto per persona da nominare, Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca. a cura de
Francesco GALGANO, Zanichelli-11 Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993. 249.
(5) Giovanna VISINTINI, op. cii., 254.
(6) Así, Manuel MURO ROJO, quien sostiene que "El vocablo 'poder" también se suele emplear para designar al
documento en el cual constan las facultades otorgadas a través del acto de apoderamiento, sin que deba entenderse
que hay una identificación entre ambos. Atendiendo a las formalidades documentales que la ley ha previsto para
materializar el acto de apoderamiento, el poder puede ser simple (carta-poder), fuera de registro y por escritura
pública, de acuerdo al acto o actos jurídicos para los cuales se otorga representación" (La actuación jurídica por
medio de tercWDS .s' la distinción entre representación, poder y mandato, en Actualidad Jurídica, N° 66-13, Gaceta
Jurídica, Lima. mayo 1999, 74).
(7) Salvatore, PUGLIATTI, Siudi sulla rappresentanza, Giuffré, Milano, 1965, 40.
(8) Salvatore, PUGLIATTI, op. cit., 41.
105
Es importante constatar que "la representación no es solo un abstracto

actuar nomine alieno del representante, sino un comportamiento de este sobre
la base de la relación de cooperación: la función de cooperación se desenvuelve
(al exterior) a través de las formas de aquel comportamiento" 9 . En este orden
de ideas, "la contemplatio domini no solo sirve para dar, por decir así, tranqui-
lidad al representante, sino vale para aclarar al tercero con quien, estando en
contacto con otro, entrará en relación efectivamente y para permitirle evaluar
si le conviene o no concluir el negocio"'°.
El término poder también se refiere a la posición jurídica del repre-
sentante. No se trata de un derecho subjetivo, sino de un poder, entendido
en "un significado absolutamente neutro, indicando pura y simplemente, la
legitimación del representante para actuar en cierto modo, que es el reflejo
exterior del contenido del deber"'') . Se sostiene que "la legitimación ( ... ) del
representante es expresión de la obligación, que se le encarga, de gestar el
interés (o, más específicamente, un interés particular) del representado"(12 .
Dentro de una relación de representación no cabe hablar de obligaciones, sino
de deberes, ya que (a diferencia del mandato) no se trata de un contrato del
cual derivan relaciones jurídico patrimoniales.
En lo que a formalidad se refiere, "se trata, en línea de máxima, de un
negocio no solemne, que no tiene necesidad adsubstantiam de revestir formas
especiales, salvo en el caso en el que se debe crear la legitimación del repre-
sentante para cumplir un negocio solemne"03 . En consecuencia, "cuando no
está prescrita ni siquiera la forma adprobationem la existencia de los poderes
de representación y su contenido puede deducirse de hechos unívocos y con-
cluyentes, en general, del comportamiento de las partes y por presunciones" 141.
La excepción la encontramos en el art. 156 c.c., que precisa que:
"Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere
que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción
de nulidad".
El art. 155 c.c. establece que:

"El poder general solo comprende los actos de administración.
El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido".
(9) Salvatore, PUGLIATTL, op. cit.. 42.

(10) Ugo NATOLI, op. cit., 101.
(12) Ugo NATOLI, op. cit. ,48.
(13) Ugo NATOLI, op. cit. • 56.
(14) Giovanna VISrNTINI, O. cit., 259.
106
LA REPRESENTACIÓN
En atención a ello, en cuanto a sus alcances, el poder puede clasificarse en:

a) Poder general, se da "cuando confiere al representante el poder de
cumplir todos los actos relativos a la gestión de los intereses patrimo-
niales del representado o a la gestión de una actividad determinada"(").
b) Poder especial, se da "cuando confiere al representante el poder de
realizar determinados actos jurídicos"("). El art. 75 c.p.c. establece
que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio
de literalidad17)
Se ha criticado como excesiva la formalidad establecida en el art. 156 c.c..
En efecto, "el codificador ha impuesto para la concesión de ciertas facultades
representativas unas obligaciones formales más severas que las que se de-
mandan para el acto en que el poder deberá usarse. Ni la compraventa o
permuta, como actos dispositivos, ni la prenda (ahora garantía mobilia-
ria, por la Ley N° 28677, del 24.02.06) como gravatoria de bienes requieren
instrumentos públicos"08 .
¿Qué se debe entender por actos de administración? Lo característico
de estos es que están destinados a la conservación del patrimonio, en contra-
posición a los actos de disposición, que implican un sacrificio patrimonial
relevante. Sin embargo, "la distinción entre actos de administración y actos
de disposición no es científica, sino artificial, que no puede obedecer a reglas
o cánones fijos, dado su carácter profundamente variable y hasta diríamos
subjetivo. Se trata, pues, de una diferenciación de hecho y que por tanto debe
apreciarse en cada caso concreto"09 . En efecto, si estamos en un local abierto
(15) Masaimo BIANCA, Diritio Civile, 3,11 contralto, Giuffr, Milano, 1987, 87.
(16) Massimo BlANCA, op. cit.
(17) El texto completo de este artículo recita lo siguiente: "Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para
realizar todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas
y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter
a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los
demás actos que exprese la ley. El otorgamientodcfacultades especiales se rige por el principio de literalidad. No
se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente" (el subrayado es mío).
(18) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2 edición, Grijley, Lima, 1994, 193.
(19) Juan Carlos GHIRARDI, La inhabilitación judicial, Astrea, Buenos Aires, 1980, 228-229. El autor Sostiene que
la tradicional diferencia entre los actos de disposición y los actos de administración es de carácter cualitativo y no
cuantitativo, proponiendo que lo relevante en los mismos es la posibilidad "de perjudicar el patrimonio" del repre-
sentado (cit., 229). La ecuación actos de disposición'=venta es equívoca, por cuanto, por ejemplo, la venta de una
cabeza de ganado que forma parte de un rebaño considerable (si bien es cierto que constituye una enajenación) no es
un acto de disposición, sino de administración, así como "ninguna duda puede caber en que configura disposición la
enajenación de un solo animal, aun entre un grupo de ciento o de mil, si el que se vende es el único reproductor con
que cuenta el rebaño" (cit., 227). Otro factor a tenerse en cuenta es la profesión o el giro habitual de quien realiza
los actos, así "un tratante de ganado, un corredor de fincas, que compran para revender, simplemente administran
los propios bienes ejerciendo la que es su habitual fuente de ingresos, sin que tenga importancia alguna el volumen
de lo vendido tanto cuantitativa cuanto cualitativamente, en relación a la propia hacienda. En el mismo caso sería
sin duda disposición el acto por el cual esas mismas personas se desprendiesen de bienes que forman su propio y
particular peculio" (cit.).
107
JUAN ESPINOZA ESPINOZA/ ACTO JURIDICO NEGOCIAL
al público y compramos un chocolate a un dependiente, no obstante es una

transmisión patrimonial, en el contexto —evidentemente— se trata de un acto de
administración. Cosa distinta sería que se quisiera comprar el local comercial.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN. SU AUTONOMÍA CON-

CEPTUAL
Las teorías que han afrontado esta problemática han sido las siguiente5 20 :
a) La teoría que niega a la representación el carácter de una insti-
tución general, afirmándose que "en especial es imposible que el
representado quede obligado por la voluntad del representante sobre
la base de un negocio jurídico obligatorio"(").
b) La teoría del dominus negolii, en la cual la figura del representado
se reduce a la de ser un simple mensajero o nuntius. Así, "el represen-
tante solo es portador de la voluntad del representado y con ello es el
mismo representado el que consiente el negocio representativo"22 .
c) La teoría de la representación, entendiendo que el representante
sustituye al representado. De esta manera "el representante es quien
en verdad actúa negocialmente, aunque los efectos jurídicos afecten
al representado"23 .
d) La teoría de la cooperación o de la mediación, en la cual "el repre-
sentante y el representado actúan conjuntamente en la representación,
en la medida que esta descanse en el apoderamiento"24 .
La posición que ha asumido el Código Civil peruano es la de la teoría de la
representación, por cuanto lo relevante es la voluntad del representante 25 . En
efecto, de otra manera, no se entendería el art. 163 c.c., ya que el acto jurídico
sería anulable, si el vicio de la voluntad se presenta en la persona del represen-
tante. Caso distinto es, como lo establece el mismo numeral, si "el contenido
del acto jurídico fuese total o parcialmente determinado, de modo previo, por
el representado": ahí si es relevante su voluntad, por cuanto ya no nos encon-
tramos frente a la figura del representante, sino a la de un mensajero o nuncio.

(22) Werner FLUME, op. ca.
(23) Werner FLUME, O. cit.
(24) Werner FLUME, op. ca.
(25) En este sentido, Giovanni PRIORI POSADA, Representación directa, Comentario al articulo 160 c.c., en Código
Civil Comentado, cit., 696.
108
LA REPRESENTACIÓN
4. LA REPRESENTACIÓN Y LA RELACIÓN DE GESTIÓN

Un sector de la doctrina identifica la representación con el negocio de ges-
tión. Por ello, se sostiene que "el representante es un cooperante del principal
en las relaciones con terceros: el principal, en virtud de la relación de gestión
(encargo), asegura su actuar, para el cumplimiento de uno o más negocios
propios. Cuando el representante se presenta frente a los terceros como tal, no
hace más que declarar que su actuar está al servicio de otro, él actúa para la
ejecución del encargo recibido y, por consiguiente, con referencia a la relación
de gestión que lo tiene vinculado al principal.
La representación se concreta en un ¡nodo de comportarse del cooperante
al exterior, para la ejecución del encargo, esto se resuelve, en último análisis,
en un modo de ejecución el encargo mismo. Es este encargo, sea legal o con-
vencional, el que justifica la búsqueda y adopción de la representación, la cual
es un reflejo en el campo jurídico y una proyección de las relaciones externas,
de la relación de gestión"(").
En el caso de la representación legal se afirma que existe una "conexión
entre representación y relación de gestión, puesto que ahí la representación no
solo encuentra en la relación de gestión su base, sus presupuestos y su j ustifi-
cación, sino esta es, un requisito esencial de la relación de gestión misma, en
el sentido que esta relación no puede realizarse sino por medio del ejercicio
del denominado poder representativo" 27 .
Se establece un paralelo con la gestión de negocios (art. 1950 c.c.), al
afirmar que "una situación análoga se tiene cuando el encargo, aunque no haya
sido conferido por el interesado, ha sido asumido por el agente por iniciativa
propia, siempre que, existan los requisitos queridos por la ley para la negotiorum
gesrio verdadera y propia. Puesto que, existiendo tales requisitos, el encargo
asumido es considerado por la ley como encargo conferido, por lo menos, en
cuanto a los efectos. Ello encuentra una justificación suficiente en la particular
naturaleza de la neg. gestio verdadera y propia, la cual se tiene con el carácter
objetivo de ajeno del negocio respecto al gestor, o con la utiliter coeptum, es
decir, cuando el negocio del cual se trata pertenezca objetivamente a la esfera
jurídico-patrimonial del principal, o presente determinados caracteres de los
cuales se pueda colegir que este fue emprendido en su
(26) Salvatore, PUGUATTI, op. cit., 54.

(27) Savatore. PUGLIATTI, op. cit., 89.
(28) Salvatore, PIJGLIATTI, op. cii., 16t,
109
Se sostiene que existe una "unión orgánica"1191 entre la representación y

la relación de gestión. Así, "los dos elementos: relación de gestión y repre-
sentación, que son en último análisis, el encargo y la contemplatio domini, se
compenetran recíprocamente y constituyen dos momentos del mismo proceso.
La relación de gestión es el primer momento, capaz de producir en el acto
efectos entre el principal y el agente y virtualmente de producir efectos frente
a terceros. La contemplatio domini, con la cual se realiza la representación,
convierte en actuales los efectos virtuales: por esta la relación de gestión es
capaz de desplegar todos sus efectos hacia el exterior; con esta la mencio-
nada relación se completa y los dos momentos, sintetizándose, constituyen
una unidad inescindible. Esta unidad contiene en sí todos los elementos que
constituyen los presupuestos necesarios y suficientes de la eficacia directa y
puede considerarse como la posibilidad última de desarrollo de la relación de
gestión" 30 .
Se sostiene que es de excluirse, preliminarmente, que el negocio de gestión
se concrete en una figurajurídica única, "porque ya exprimafacie observamos,
que son varias las fuentes de las cuales trae origen la relación de gestión, que
constituye la base de la representación.
Precisamente estas son: a) la ley (casos de representación necesaria);
b) la voluntad del hombre (casos de representación voluntaria). Esta última
asume dos formas principales, en cuanto de lugar: aa) a un negocio bilateral
o contrato (representación convencional); bb) a un negocio unilateral (casos
de la denominada negotiorum gestio representativa)"(").
Dentro de esta concepción, "el efecto esencial y típico de la representación,
en todas sus formas, está constituido por la denominada eficacia directa. Aque-
llos que sostienen la tesis de la autonomía de la representación, consideran que
este efecto tenga como antecedente necesario y suficiente el otorgamiento del
poder; mientras que para nosotros, que no reconocemos a la representación nin-
guna autonomía y consideramos que la relación representativa está constituida
por la síntesis de la relación de gestión y de la representación, este efecto debe
vincularse al carácter especial, a la naturaleza y a la función de la relación de
gestión. En efecto, la representación, es decir, la contemplatio domini, se limita
a dar a conocer a los terceros la relación de gestión, haciéndola eficaz frente a
estos: el efecto particular producido por la intervención de un representante en
(29) Salvatore. PIJGLIATTI, op. cit.. 159.

(31) Salvatore, PUGLIATTL op. cit.. 164.
110
LA REPRESENTACIÓN
la conclusión de los negocios jurídicos del principal debe, por ello, conducirse
a la especial naturaleza de la relación de gestión" 32 .
Para la doctrina que vengo siguiendo, "la relación de gestión es una re-
lación jurídica especial, que nace cuando se realizan determinados actos de
cooperación. Una persona se propone emplear la actividad de otra con fines
propios y por ello, se pone de acuerdo con estay concluye un negocio, del cual
nace una especial relación jurídica, constituida por un conjunto de derechos y
de obligaciones recíprocas entre las partes, entre las cuales es característica la
obligación del agente de emplear la propia actividad, no a la realización de un
fin propio, sino a la obtención de un fin del principal. La relación de gestión da
al principal la certeza práctica que el cooperante cumplirá una serie de opera-
ciones para la realización de unfin ajeno, es decir, del principal mismo; él está
vinculado en tal sentido y el principal tiene derecho a pretender que mantenga
el compromiso asumido" 33 . Se agrega que "ello no basta, porque una relación
de gestión verdadera y propia, a la cual puede acceder la representación, se
tiene solo cuando la actividad que el agente está obligado a prestar, no sea tal
de realizar inmediatamente la utilidad ci la cual está dirigida el hecho de la
cooperación, sino sea un medio dirigido a/fin de concluir negocios (estable-
cer relaciones) con terceros. La relación de gestión verdadera y propia no se
basa en hechos de simple cooperación interna, sino en hechos de cooperación
externa5534 .
Los hechos de cooperación externa "se tienen siempre y solo cuando la
actividad del cooperante se dirija a la conclusión de negocios jurídicos con
terceros: aquí el cooperante se convierte verdaderamente en el sustituto, el alter
ego del principal y es considerado como tal para todos los efectos, mediante
la producción de la denominada eficacia directa, cuando actúa en nombre de
él, es decir, como su representante. Por tal razón, los hechos de cooperación
externa, constituyen aquella que es llamada cooperaciónjurídica, en oposición
a la cooperación material, que nace de los hechos de cooperación interna.
La actividad del agente, coordinada y orientada con el fin de obtener la
conclusión de un negocio jurídico para el principal, debe ser considerada uní-
tariamente. Esta puede ser en parte actividad material y aun constituir objeto
de una relación de gestión a la cual puede acceder la representación, cuando
culmine con un acto de voluntad del agente mismo, que represente el vértice
Y dé el tono a todo el conjunto. En definitiva, se puede decir que se tiene una
(32) Salvatore, PUGLIATTI, op. cit., 1 65.

(33) Salvatore, PUGLIATTI, op. cii., 166 y 167.
111
relación de gestión verdadera y propia, cuando el agente pone a disposición

del principal la propia capacidad volitiva, para tratar y concluir uno o más
negocios jurídicos en el interés de este"".
Un ejemplo sería el de un agente, desprovisto de representación, encargado
de promover los negocios y no de concluirlos, sería un cooperador material 36 >.
También, la locación de obra es una figura contractual que el ordenamiento
jurídico ha establecido para la cooperación material, mientras que el mandato
para la cooperación jurídica(371. Entonces, "la cooperación jurídica puede darse
independientemente de la representación, por medio de un mandato realizado
por el mandatario en nombre propio, puesto que la representación es solo un
instrumento que facilita su desenvolvimiento, pero no un elemento esencial
para su actuación" 1.
Para la teoría de la relación de gestión:
a) "La representación presupone una relación de cooperación, que debe
necesariamente desenvolverse hacia fuera y cuyo objeto es la creación
de negocios jurídicos, que vinculen la esfera jurídico-patrimonial
del representado con la de un tercero ( ... ), la representación debe ir
conjuntamente a una relación de gestión" 39 .
b) "La representación es un elemento accidental, que se puede agregar
o no al mandato, sin alterar su fisonomía estructuraI" 40 .
c) "La representación no crea una relación autónoma, sino es un elemen-
to que, calificando una relación determinada, la hace productiva de
particulares efectos jurídicos. Esta mira a hacer posible el desenvol-
vimiento de la cooperación jurídica en las relaciones externas y, por
consiguiente, debe apoyarse en las relaciones que tengan por objeto
la realización de esta forma de cooperación. Estas relaciones son, en
nuestro derecho, el mandato y la negotiorum geslio representativa
(lato sensu); solo a estos se vincula la representación, en los casos
en los cuales su objeto debe desenvolverse en las relaciones externas.
Vale decir: hasta cuando la cooperación jurídica se mantiene en las
relaciones internas podremos tener un contrato de mandato o un acto
(unilateral) de gestión de negocios; cuando se desenvuelve hacia fuera
(35) Salvatore, PUGLIATTI, op. cit., 168 y 169.

(36) Salvatore. PUGLIATTI, op. cit., 176.
(37) Salvatore, PUG[.]ATTI, op. cit. 196.
112
LA REPRESENTACIÓN
deberemos tener un mandato con representación o una negotiorum

gestio representativa (siricto sensu). En todos los casos en los cuales
se manifiesta el fenómeno representativo, estamos siempre frente a
una u otra de aquellas relaciones de gestión, de las cuales la represen-
tación constituye una modalidad, que facilita su ejecución. Incluso
cuando la representación surge y se manifiesta dentro del ámbito de
un diverso negocio jurídico, existe en la base de esta un mandato o
una neg. gestio representativa en sentido estricto, desenvueltos en el
seno de aquel negocio y confundidos con este"14 .
En posición crítica se sostiene que "así como pueden darse relaciones de
gestión sin representación, se puede considerar admisible la atribución de un
poder de representación que prescinde totalmente de una relación de gestión",
agregando que la tesis contestada "no corresponde al pensamiento de la doctri-
na dominante. La doctrina continúa a considerar que la única fuente negocial
de la representación es el poder como negocio autónomo y de esta posición
doctrinal se encuentra correspondencia en la jurisprudencia"1421.
S. DIFERENCIAS DE LA REPRESENTACIÓN CON OTRAS CATEGORÍAS AFINES
51. Con el mandato

Los antiguos romanos conocieron el mandato "que era una relación jurídica
fundada en la amistad(`), única forma de cooperación que podía insinuarse en
una organización económica rígidamente doméstica y en un contexto social en
el cual toda familia constituía un organismo político cerrado, impenetrable,
que obtenía de sí y de la colaboración de los propios componentes, los recur-
sos necesarios para bastarse a sí Autorizada doctrina italiana nos
enseña que "fue Ihering a hablar por primera vez de la distinción entre relación
Interna y relación externa, avalando la completa autonomía de la representa-
ción con respecto al mandato"1451. Agregando que "fue Laband quien elaboró
la teoría del autónomo fundamento del poder de representación, a separar el
poder representativo del mandato corno su fundamento y a individualizar un
negocio diverso y autónomo como fuente de la representación. Tal negocio
alvatorPUGLlATTJ,op. cii.. 212.

(42) Giovanna VISINTINI, op. CII.. 251.
(43) "Originem ex officio alque amicitia t,ahk" decía el jurisconsulto PAULO, en Dig. 17, 1. 1, 4; y CICERON. Pi-o
Roscio, 38; "Nequc inandat quisqua,n fre nisi muico".
(45) Giovanna VJSINT1Nl, op. cit., 253, quien incluye como fuente, Miatirkungfiirfremde Rechtsgesla5fete (Fah,hüc/ier
fiJr die Dogrnatik, 1957. 273 y ss., e id., 1958,67 y ss).
113
para Laband era siempre un contrato; pero un contrato diverso del mandato
llamado bevollmáchtigung". Las diferencias entre mandato y representación
son las siguientes:
a) En el mandato tenemos un contrato (negocio jurídico bilateral) por
medio del cual el mandatario actúa a nombre propio; pero en cuenta e
interés del mandante. En el otorgamiento de poder estamos frente a un
acto jurídico unilateral recepticio por el cual una persona, denominada
representado otorga un poder a otra, denominada representante, para
que actue a nombre de aquella.
b) Los efectos jurídicos del mandato recaen en el mandatario, los de la
representación en el representado.
c) En el mandato nos encontramos frente a una relación jurídica patri-
monial, en la representación en una relación jurídica no patrimonial.
d) La responsabilidad civil del mandatario es contractual, la del repre-
sentante es extracontractual ya que este, al aceptar el encargo, si bien
se genera la relación jurídica representativa, esta no es de naturaleza
obligacional, por ello, está compuesta por una serie de derechos y
deberes.
Quizá este diseño sirva para ayudar a diferenciar a las partes intervinientes
en estos negocios jurídicos:
Representado Mandante
Representante Mandatario
4 4
Tercero Tercero
(46) Giovanna VISINTINI, op. cit., quien cita Die Slellveriretung he¡ dem Abscluss von Relchgeschafien nach dem
al!gemeinen Deutschen Handelsgesetzbutch. en Zeilsdhr//i für das gesammte Handelsrechi, X, 1866, 183 y SS.
114
LA REPRESENTACIÓN
El Código Civil peruano ha diferenciado, dentro del mandato, al que

contiene representación del que no la contiene. En efecto, el art. 1790 c.c.,
establece, como categoría general, que:
"Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos,
por cuenta y en interés del mandante".
El art. 1806 c.c., a efectos de regular al mandato con representación, como

es obvio, reenvía a las normas de la representación. Mientras el art. 1809 c.c.
determina, con respecto al mandato sin representación, que:
"El mandatario que actúa en nombre propio adquiere los derechos y asume
las obligaciones derivados de los actos que celebra en interés y por cuenta del
mandante, aún cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato".
5.2. Con la gestión de negocios

El art. 1950 c.c. define a la gestión de negocios de la siguiente manera:
"Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume
conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de
otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de este".
Se sostiene que la gestión de negocios en sentido lato, además de com-

prender relaciones internas (gestión interna), puede también desenvolverse
en las relaciones externas (negotiorum gestio denominada representativa).
Así, "en cuanto al contenido, la negotiorum gestio se extiende sea a la coope-
ración jurídica que a la material, puesto que el gestor de negocios somete su
actuar al servicio del principal, para realizar un fin pertinente a este, o con el
cumplimiento de actos o de hechos en general o a través de la conclusión de
negocios jurídicos específicos1147 .
Otro sector de la doctrina le niega la calificación de negocio jurídico, soste-
niendo que se trata de una situación de hecho que produce efectos jurídicos 48 .
Así, "el supuesto de hecho está caracterizado por la falta de una originaria
legitimación del sujeto que emprende fa gestión. Este actúa —es exactamente
precisado— "sin estar obligado", independientemente de una relación que lo
vincule con el dominus del negocio y, además, con el preciso conocimiento (...)
de ocuparse de una gestión ajena. Lo que pone en evidencia el carácter del todo
(4 7) Salvatore, PUGLIATTI, op. cit.. 208.

(4) tigo NATOLI, op. cii., 73.
115
JUAN ESPINOZA ESPINOZA lACTO JURIDICO NEGOCIAL
arbitrario de la intervención del gestor"149 . Se concluye que "la intervención

gestoria no da vida a un negocio jurídico (frente al dominus), aunque se rea-
lice mediante el cumplimiento de uno o más negocios jurídicos (con o frente
a terceros). Es bueno recordar que, según común opinión, la gestión podría
agotarse en una actividad material""').
La función práctica de la institución "debió responder en sus orígenes a
la exigencia de no dejar totalmente sin tutela los negocios de quien debió de
alejarse intempestivamente de su sede sin poder adoptar las medidas necesarias:
"ne absentium, qui subitafestinatione coacti nulli demandata suorum nego-
tioruni administratione, peregreprofecti essent, desenretur negotia": lnst. III,
27, l". Sin embargo, se advierte "la declinante importancia de esta, cuyas
aplicaciones se hacen siempre más marginaIes1152 .
Las diferencias que se pueden individualizar entre la gestión de negocios
y la representación son las siguientes:
a) En la gestión de negocios, el gestor actúa sin facultades de re-
presentación, incluso, el dominus puede ignorar esta situación.
En la representación el representante actúa por autorización del
representado.
b) La gestión de negocios es fuente de obligaciones, tiene naturaleza
patrimonial; la representación no.
c) La gestión de negocios tiene que realizarse en "provecho" del dominus,
la representación puede ser en interés no solo del representado, sino
del representante e, incluso, de un tercero.
d) La responsabilidad derivada de la gestión de negocios es contractual,
la de la representación es extracontractual.
5.3. Con la sustitución

La hipótesis más importante de la sustitución es la denominada acción su-
brogatoria, que está regulada en el art. 1219.4 c.c.., al establecer que es efecto
de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:
(49) Ugo NATOLI, op. cii.. 73 y 74.

(50) Ugo NATOLI. op. cii.. 80.
(SI) Ugo NATOLI, op. cit.. 74.
(52) Ugo NATOLI. op. cit.
116
LA REPRESENTACIÓN
"Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa,
con excepción de los que sean inherentes a Ja persona o cuando Jo prohiba la
ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso,
no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar
a su deudor en el juicio que promueva".
La diferencia entre representación y sustitución consiste "en el hecho que,

mientras el representante actúa en el interés del representado y para realizar un
interés de él, el sustituto actúa en su propio interés para la realización de un
interés ajeno; para el primero el cuidado del interés ajeno está contenido en un
deber, para el segundo está, en cambio, sometido a su apreciación discrecional,
dado que intervendrá solo silo considera conveniente"(").
5.4. Con el nuncio o mensajero

El nuncio es un mero transmisor de la voluntad de una persona, carece
de poderes de decisión. Por ello, "el indicio característico que normalmente
permite reconocer la figura del nuncio, consiste en la simplicidad de la tarea
confiada y en el hecho que este no tiene ninguna iniciativa para dar la forma
a la declaración, ni ninguna libertad e apreciación acerca de la oportunidad de
cumplir el negocio: no las tiene ni siquiera cuando haya recibido instrucciones
alternativas en previsión de situaciones diversas en las cuales pueda encontrase,
o que haya tenido libertad de elección dentro de una determinada órbita. De
aquí el corolario lógico que no se requiere en el nuncio la capacidad legal de
actuar respecto del acto en el cual coopera: de tal manera que puede fungir
de nuncio también un incapaz""'). En este orden de ideas, se sostiene que "la
discrecjonalidad de contenido de la obligación de representante" lo distingue
del nuncius 5 .
El denominado procurator ad nuptias no es mas que un simple nuncio.
En efecto, la primera parte del art. 264 c.c. prescribe que:
"El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por
escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse,
bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto
de celebración".
(53) tigo NATOLI, siguiendo a Rosario NICOLÓ, op. cit., 28.

(54) Emilio BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, reimpresión corregida de la II edición, a cura de Giuhano
CRIFO, ES¡, Napoli, 1994. 545.
(55) Ugo NATOLI, op cit., 99.
117
6. REPRESENTACIÓN DIRECTA VS. REPRESENTACIÓN INDIRECTA O INTERPO-

SidóN GESTORIA
Doctrina autorizada afirma que los supuestos paradigmáticos de la deno-
minada interposición gestoria son el mandato sin representación (art. 1790
c.c.) y la gestión de negocios (art. 1950 c.c.), en los cuales "quien gestiona
el negocio ajeno adquiere exclusivamente para sí, y solo por sí se obliga, sin
que la pertenencia a otro de dicho negocio deba ser visible a la otra parte o,
en el caso de que lo sea, sin que ello adquiera trascendencia frente a esta" 561.
De ello deriva que "al término de la gestión, los efectos jurídicos ganados o
soportados por el gestor se harán revertir sobre el interesado mediante ade-
cuados negocios de transmisión o de asunción, y se le reembolsarán a aquel
los gastos necesarios o útiles que haya sufrido"(").
A propósito de la denominación "representación indirecta", se observa que
"mientras en la denominada representación directa el interés del representado
a hacer propios los efectos de un negocio realizado por otro sujeto se realiza
directamente a través de la ejecución del encargo, en las otras figuras, el interés
del sustituto se realiza sucesivamente trámite la mediación del sustituido, vale
decir, con un negocio de retransmisión de los efectos.
Las expresiones recurrentes empleadas por la doctrina para aludir a estas
formas de sustitución no están privadas de ambigüedad, especialmente aquella
de "representación indirecta" cuando se quiere poner de relieve tanto la actua-
ción en nombre ajeno (con el término representación) como la necesidad de
una intermediación para que se produzcan los efectos en el representado (con
el adjetivo indirecta). Es preferible la expresión interposición gestoria con la
cual se refiere manifiestamente a hipótesis de gestión realizadas por personas
interpuestas y no directamente por el interesado.
Como sea, estas etiquetas no son vinculantes para el intérprete, que tiene
el deber de denunciar la fragilidad de esta distinción que no encuentra una base
segura e inequívoca en el sistema legislativo""').
(56) Emilio BErn, Teoría general del negocio jurídico, segunda edición, traducido por A. MARTIN PEREZ, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, 426.
(57) Emilio BETTI, op. cit., 426 y 427.
(58) Giovanna VIS NTlNl, op. cit., 206.
118
LA REPRESENTACIÓN
7. TIPOS DE REPRESENTACIÓN
7.1. Representación legal o necesaria

Frente a la representación voluntaria está aquella denominada legal, o
como un Sector de la doctrina prefiere denominar "necesaria" (calificando
de elíptico y equívoco el nomen iuris de "legal" 591). En esta última se suele
comprender a la representación de los padres, a la de las personas jurídicas,
entre otros. Sin embargo, como veremos a continuación, esta posición no es
pacífica e, incluso, hay quienes distinguen la representación necesaria de la
legal. Así, la representación necesaria "supone, en general, una imposibilidad
jurídica en que se encuentra el interesado, como incapaz de cumplir actos de
autonomía privada. Esta imposibilidad, aun antes que el problema de conflicto
de intereses entre el incapaz y los terceros, plantea el de la organización de
su esfera jurídica. Y la ley, al resolverlo con normas de carácter inderogable,
sustrae al incapaz la facultad de proveer por sí mismo a sus propios intereses,
y al juicio del interesado sustituye el juicio y la decisión de otro sujeto, al cual
se confia, conjuntamente la competencia para cuidar los intereses del incapaz,
las resoluciones en la gestión de sus asuntos y la representación en los negocios
que celebre por cuenta de aquel" 60 . Por ello, mientras en la representación
voluntaria se confiere por voluntad del interesado la facultad de actuar en
interés y nombre propios, en la representación legal se tiene la constitución
de un poder; tanto que la doctrina prevaleciente coloca la representación de
los padres en la categoría conceptual de "oficio (en el sentido de cargo) de
derecho privado"«>] ).
Otro supuesto de representación legal es el de la sociedad conyugal. El
art. 292 c.c. establece que:
"La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los
cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera
de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha repre-
sentación de manera total o parcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y con-

servación, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los
cónyuges.
(59) Emilio BETTI, op. di., 439.

(60) Emilio BETTI, op. cit., 439 y 440.
(61) Giovama VIS[NTINI, op df.. 181. La autora precisa que "en este orden de ideas, se toma en préstamo un concepto
como el de oficio (o cargo), que es propio del derecho público, para referirse a esta función que debe ser realizada
obligatoriamente por ley en el interés del menor" (cit.).
119
Si cualquiera de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere este Ar-
tículo, el Juez de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La pretensión
se trarnita como proceso abreviado".
Cabe la representación unilateral de la sociedad conyugal, según el art.

294 c.c., en los siguientes términos:
"Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad:
1. Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.
2. Si se ignora el paradero del otro o este se encuentra en lugar remoto.
3. Si el otro ha abandonado el hogar".
Aunque me aparto un poco del tema, comparto la afirmación de quien

sostiene que "nada dice el Código de los efectos de las limitaciones a las fa-
cultades de administración de uno de los cónyuges frente a terceros, en los
casos contemplados en el presente artículo. En nuestra opinión, producida tal
limitación, debería ser obligatoria su inscripción en el Registro Personal, para
la protección de esos terceros11162 .
7.1.1. Representación orgánica

Se habla de representación orgánica "con referencia a la hipótesis en la cual,
un sujeto, inserto en la organización de una persona jurídica, está legitimado
para manifestar al exterior la voluntad del ente y para cumplir con los terceros
actos jurídicos vinculados por el mismo ente.
Como es conocido, el uso de los conceptos de órgano y de relación orgá-
nica implica una compenetración de la persona fisica-órgano en la estructura
del ente, ensimismación que viene a menos en la dualidad subjetiva que es
la característica, o al menos una de las características, de la representación
voluntaria1631.
Si bien se diferencia la persona del representante, del órgano de la persona
jurídica, al sostener que "en verdad, en el terreno del derecho privado, la
representación presupone una neta, completa separación entre las dos esferas
jurídicas del representante y del representado: separación tal de hacer parecer
posible, al menos abstractamente, que el negocio produzca efectos con res-
pecto a quien lo concluye. Ahora bien, dicha separación con la consiguiente
(62) Max ARlASSCHREIBER PEZET, Representación unilateral de la sociedad conyugal, Comentario al artículo 294
c.c., en Código Civil Comentado Tomo II, Derecho de Familia (Primera Parte), Gaceta Jurídica, Lima, 2003, 260.
(63) Giovanna VISINTINI, op. cit., 198.
120
LA REPRESENTACIÓN
posibilidad, queda excluida a priori por la posición del órgano, al menos cuando
no se trate de una persona que pueda, hablando abstractamente, concluir el
negocio por sí. En verdad, en el órgano falta, en cuanto tal, una individualidad
jurídica propia y distinta, diversa e independiente de aquella de la persona que
actúa como órgano: este conforma una unidad con esta persona y sus actos
vienen referidos a esta como si fueran propios" 64 ; sin embargo, esta doctrina
rechaza la calificación como "representación orgánica" de carácter necesario,
"puesto que tiene su fuente en la concesión de poderes por parte de la asam-
blea de los interesados. Por lo demás, ha de reconocérsele la naturaleza de
representación, ya que el administrador ni es un simple longa manus de la
persona jurídica, ni una parte inescindible de su organismo. Como persona, el
administrador es un sujeto netamente distinto del ente, aun en el caso de que
las funciones que haya de desempeñar en su seno no sean ocasionales, sino
estables. Existe, por tanto, aquella suficiente separación entre sujeto agente y
sujeto interesado (...) que permite acomodar las acciones del primero al esquema
de la representación" 65 . En verdad, no dejo de ver una doble contradicción
entre estas dos afirmaciones: si bien, por un lado, se admite que en el órgano
se asimilan la persona del representante y aquel; no entiendo la afirmación que
no debería ser calificada de "necesaria" la representación orgánica, porque es
la asamblea general soberana (al igual que cualquier representado) a darle las
facultades al representante (titular del órgano), ni se entiende el fundamento
que el administrador (entendido como representante) no sea "una parte mes-
cindible" de la persona jurídica (cuando antes se dijo lo contrario). La asam-
blea general también es un órgano y, por consiguiente, tampoco habría que
entenderla separada de la persona jurídica.
Otro sector de la doctrina entiende que dentro de la representación legal, se
encuentra "la representación de los entes colectivos, denominada representa-
ción orgánica, en la medida en la cual el poder de representación que compete
a los órganos de las asociaciones, fundaciones o sociedades, deriva no tanto
del singular acto de voluntad como en la típica hipótesis de la representación
voluntaria, cuando mas bien a las reglas propias de organización del ente e
insitas en la función del órgano.
Agréguese a este dato el hecho que la representación de las personas ju-
rídicas se califica como necesaria en cuanto el ente, como sujeto de derecho,
puede desplegar su capacidad de ejercicio solo con el auxilio de personas fisicas
a quienes se les ha otorgado el poder de actuar en su nombre.
(64) Emilio BETTI, Teoria generale del negozio giuridico. cit., 558.
(65) Emilio I3ETTÍ, Teoria general del negocio jurídico. cit.. 441.
121
Se tiene, por consiguiente una situación análoga a aquella de la represen-

tación legal de los padres y tutores cuando el sujeto incapaz es puesto en una
situación de no poder proveer personalmente a la conclusión de contratos y al
cumplimiento de tales actos jurídicos y, por consiguiente, tiene necesidad de
ser sustituido"166 .
Se utiliza entonces el nomen iuris de "representación necesaria", den-
tro de la cual se encontrarían la representación legal de los denominados
incapaces y la representación orgánica. Así, "las relaciones jurídicas que
les corresponden son constituidas, reguladas o extinguidas por contratos
concluidos por las personas que, según las reglas de organización propias de
las diversas categorías de los entes colectivos, tienen representación frente
a terceros"(67). Por consiguiente, se afirma, que "la verdadera contraposición
estaría dada entre la representación denominada necesaria, de Ja cual serian
sub especies la representación legal y la orgánica, por un lado y, por el otro,
la representación que deriva de la voluntad del sujeto, que puede proveer
personalmente a la gestión de sus propios negocios, al ejercicio de los de-
rechos y a la asunción de obligaciones; pero prefiere confiar a otro el poder
de actuar en su nombre" 68 .
Esta reseña, más allá de incentivar una "revolución verbal", tiene como
objetivo mostrar que no es pacífica la clasificación de representación legal ni
la de la representación necesaria. En mi opinión, bien pueden ser empleadas
como sinónimos. Sin embargo, cuando el Código Civil se refiere a la repre-
sentación legal, hace referencia a la de los incapaces y a la de la sociedad
conyugal (art, 167 c.c.).
Como advirtiera en otra sede, si bien es cierto que se puede distinguir
conceptualmente representación de órgano, puesto que en primer supuesto
nos encontramos frente a una interposición del representante (entre el repre-
sentado y el tercero) y en el órgano hay una ensimismación entre el titular del
órgano con la propia persona jurídica (lo cual lleva a decir a un sector de la
doctrina nacional, que "los órganos, aunque estén provistos de poderes, no son
representantes" 69 ), no debemos olvidar que a nivel de efectos y de responsa-
bilidad civil se aplicarán las mismas reglas (art. 93 C.C.)hlO).
(66) Giovarrna VISINTINI, op. cit., 176.

(67) Francesco GALGANO, 1/ negozio giuridico. Giuffié. Milano. 1988. 340.
(69) Fernando VIDAL RAM[REZ, ElÁcto Jurídico, cuarta edición. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, 233.
(70) Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las Persona.,. Quinta Edición, Editorial Rodhas, Lima. 2006, 744 y 745.
122
LA REPRESENTACIÓN
7.1.2. Características de la representación legal o necesaria

Las notas características que distinguen la representación legal o necesaria
de la representación voluntaria, son las siguientes("':
a) El representante legal, particularmente el del incapaz absoluto o del
declarado ausente, no sustituye a la voluntad de su representado,
puesto que (de ordinario) la ley no reconoce eficacia jurídica a esta
voluntad.
b) El representado no solo no puede conferir representación, sino que su
capacidad jurídica debe canalizarse forzosamente por su representante.
c) En la representación voluntaria el representado puede elegir al sujeto
representante. No así en la legal, cuyo sujeto unas veces viene prede-
terminado y otras veces no.
d) No parece que la figura de la ratificación sea posible en materia de
representación legal.
e) La representación legal tiene un marco de control ajeno al del propio
representado.
f) Característica de la representación legal es la obligatoriedad de su
función. No es sustituible ni delegable por naturaleza.
7.1.3. ¿Se puede nombrar un representante legal en previsión de la

propia incapacidad?
Un atento sector de la doctrina argentina, advirtiendo "que estamos asis-
tiendo a una lamentable disgregación del núcleo familiar"°21, cuestiona que
"si alguien puede designar tutor para sus hijos menores de edad para el caso
de fallecimiento del disponente" (como lo establece, en nuestro sistema, el art.
503.1 c.c.1131) "y puede también, para la misma situación, designar curador para
sus hijos mayores de edad" (arr. 572 c.c.°4'), "¿cómo no permitir a esa persona
(71) Guillermo LOHMANN LOCA DE TENA, op. cii.. 170-172.

(72) Nelly A. TALANA DE BRANDI y Luis Rogelio LLORENS, Disposicionesv esúpulaciones para la propia incapa-
cidad. Astrea, Buenos Aires, 1996, 3.
(73) El articulo completo recua que: 'Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública:
E. El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad.
2. El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.
3. Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera de tutor nombrado por el padre o
la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor".
(74) El cual expresa que: "Los padres pueden nombrar curador, portestamento o escritura pública, para sus hijos incapaces
comprendidos en el articulo 569, en todos los casos en que puedan darles tutor si fueren menores, salvo que existan
las personas llamadas en el artículo mencionado".
123
JUAN ESPINOZA ESPINOZA ¡ ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
designar quién ha de ser su curador para el caso de su propia incapacidad?"75 .

La aplicación del argumento a fortiori es impecable. Resulta curioso que, a
efectos de la designación del curador del incapaz se establezca específicamente
que el juez "oiga" al consejo de familia (arts. 569(76) y 589 c.c. 771) y no se
diga lo evidente: principalmente se debe tener en cuenta el interés superior
del sujeto débil.
Justamente, debido a la finalidad de la curatela, que es la de tutelar los
intereses del mal denominado incapaz, es que no veo impedimento legal al-
guno para considerar "jurídicamente posible" el nombramiento del curador en
previsión de la propia incapacidad, dentro del sistema peruano 78 . Existe un
aparente obstáculo en el art. 1801.3 c.c., en el que se establece que el mandato
se extingue por "muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del man-
datario". Sin embargo, debemos entender que este supuesto se da en el contexto
de la ejecución de uno o varios actos en interés del mandante y se extinguen
con su muerte o limitación de capacidad ante la presunción de un conflicto
de intereses con el mandatario. Nótese que este supuesto admite excepciones,
y dos de ellas son la disposición testamentaria del tutor para los hijos meno-
res y la del curador para los mayores incapaces. Si tenemos en cuenta que el
nombramiento del curador se da en interés del representado, el juez no podría
"desoír" la voluntad del propio sujeto, que libre y espontáneamente decidió
quién sería su representante legal en previsión de la propia incapacidad. Es
claro que esta voluntad prevalece sobre cualquier otra (incluso la del consejo de
familia). Por ello, se pregunta con razón ",qué juez o qué asesor de incapaces
podrá desatender la voluntad del insano manifestada durante su capacidad?""").
A nivel de legislación comparada, España ya cuenta con esta figura, que
la denomina "autotutela". La Ley N° 41/2003, del 19.11.03, de protección
patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación de Código
Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta
finalidad, ha modificado el art. 223 c.c.esp. en los siguientes términos:
(75) NelIy A. TAIANA DE BRANDI y Luis Rogelio LLORENS, op. cit., S.

(76) Cuyo texto completo es: "La curatela de las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos
2 y 3, corresponde:
1.Al cónyuge no separado judicialmente.
2.A los padres.
3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto yen igualdad de grado, al más idóneo.
La preferencia la decidirá el juez, oyendo al consejo de familia.
4. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose La designación conforme al inciso anterior.
5. A los hermanos" (el subrayado es mío).
(77) Que norma: "La curatela de los incapaces a que se refieren los artículos 584, 585 y 586 corresponde a la persona
que designe el juez, oyendo al consejo de familia".
(78) Respecto del sistema argentino, Nelly A. TAIANA DE BRANDI y Luis Rogelio LLORENS, op. cit., 27.
(79) Respecto del sistema argentino, Nelty A. TAIANA DE BRANDI y Luis Rogelio LLORENS, op. cit., 34.
124
LA REPRESENTACIÓN
"Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor,

establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas
que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o
bienes de sus hijos menores o incapacitados.
Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión

de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público
notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes,
incluida la designación de tutor. Los documentos públicos a los que se refiere el
presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro
Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.
En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Re-

gistro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de
comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo"
(el subrayado es mío).
Asimismo, se modificó el art. 1732 c.c.esp, de la siguiente forma:

"El mandato se acaba;
1.0 Por su revocación.
2.° Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3.° Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del

mandante o del mandatario.
El mandato se extii .guirá, también, por la incapacitaçión sobrevenida del

mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el
mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada
conforme a lo dispuesto por este. En estos casos, el mandato podrá terminar por
resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente
a instancia del tutor" (el subrayado es mío).
De esta forma, se solucionan legislativamente los problemas puestos

de manifiesto por la doctrina argentina anteriormente citada. Con razón, se
observa que "la figura de la autotutela sin duda es un avance en el respeto
a la autonomía de la voluntad de las personas que, en base a su libertad y
dignidad como tales, tienen derecho —en tanto en cuanto tengan la capacidad
de entender y de querer—, de organizar los aspectos personales de su posible
futura tutela"180 .
(80) Silvia DIAZ ALABART, La autotutela, en Liber amicorum Cuido Alpa. I'rivate Law beyond ihe national systems,
Editado por Mads ANDENAS, Silvia DIAZ ALABART, Sir Basil MARKESINIS, flans MICKLITZ y Nello PA-
SQTJINI, Bntish Instimte of Internacional and Comparative Law, Londres, 2007, 23.
125
Este modelo jurídico ha sido asimilado también en la experiencia jurídica

italiana. Así, mediante la Ley N°6, del 09.0 1.04, se acoge la figura de la admi-
nistración de sostenimiento y se modifica una serie de artículos del Código
Civil italiano, así como sevemplea los espacios dejados en los arts. 404 a 413
(derogados el 04.05.83 por la Ley N° 184) para regular esta nueva institución,
conservándose aquellas tradicionales de interdicción e inhabilitación. El nuevo
art. 408 establece lo siguiente:
"La elección del administrador de sostenimiento se produce con exclusiva aten-
ción al cuidado ya los intereses de la persona del beneficiario. El administrador
de sostenimiento puede ser designado por el mismo interesado, en previsión de
la propia eventual futura incapacidad, mediante acto público o escritura privada
autenticada. A falta de ello, o en presencia de graves motivos, el juez tutelar
puede designar con resolución motivada una administrador de sostenimiento
diferente. En la elección, el juez tutelar prefiere, cuando sea posible, al cónyuge
que no esté separado legalmente, al conviviente estable, al padre, la madre,
al hijo o al hermano o hermana, al pariente dentro el cuarto grado o al sujeto
designado por el padre sobreviviente por testamento, acto público o escritura
privada autenticada.
Las designaciones del párrafo anterior pueden ser revocadas por el autor con
la misma forma.
No pueden cubrir las funciones de administrador de sostenimiento, los opera-

dores de servicios públicos o provados que tienen bajo cuidado o encargo al
interesado.
El juez tutelar, cuando se presenta la oportunidad, y en el caso de designación

del interesado, cuando concurran graves motivos, puede llamar a asumir el
encargo de administrador de sostenimiento también a otra persona idónea,
o a uno de los sujetos a los cuales se refiere el Título 11 como representan-
tes legales, o a la persona que éstos tienen la facultad de delegar con acto
depositado ante el despacho del juez tutelar, a los cuales competen todos
los deberes y todas las facultades previstas en el presente capítulo" (el
subrayado es mío).
7.2. La representación voluntaria

Autorizada doctrina nacional afirma que la representación voluntaria
"tiene su origen y fundamento en la voluntad del representado, que confiere
al representante facultad de actuación ante terceros —dentro de las atribuciones
conferidas— en su nombre y con intención de que valga para el representado
(si es representación directa), en su interés (aunque no exclusivo) y por su
cuenta". Agregando que "el representado no se desprende ni queda privado de
126
LA REPRESENTACIÓN
su poder de actuación personal; antes bien, lo amplía al ceder voluntariamente

todo o parte de este poder" 1.
En efecto, "el orden normativo de las relaciones jurídicas creadas, regu-
ladas o extinguidas por quien actúa con autorización de otro, recae directa
o indirectamente sobre el dominus, según que el representante actúe alieno
nomine (representación directa) o en nombre propio sin revelar el nombre
de su representado (representación indirecta)" 21. La voluntad al otorgar la
representación no se limita a ser el consentimiento anticipado para realizar
negocios, "sino que también puede regular la conducta del representante en
vista de su relación con el representado y teniendo presente los efectos en el
dominus de la conducta del representante"("). Las notas características de la
representación voluntaria directa sont14):
a) La actuación por cuenta y nombre ajenos (alieno nomine agere). Así,
el art. 164 c.c. prescribe que:
"El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que
procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus fa-
cultades".
b) Efectos inmediatos, generalmente, pero no siempre directos, para el

representado. Por ello, el art. 160 c.c. regula lo siguiente:
"El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los limites de las
facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del
representado".
c) Carácter abstracto, en principio, para el tercero.

La regla es que el poder se otorga en interés del representado; pero tam-
bién se puede otorgar poder en interés del representante o de un tercero. A le
da poder a B para que venda sus bienes y se haga pago de su deuda con B
(interés del representante), o que pague otra deuda (interés del tercero). Un
supuesto de representación voluntaria es el contemplado en el art. 146 c.c., el
cual establece que: "Se permite la representación entre cónyuges". Evidente-
mente este supuesto es respecto del actuar jurídicamente relevante a propósito
de la titularidad los bienes, derechos y obligaciones propios de cada uno de los
Cónyuges dentro del régimen de la sociedad de gananciales o en el caso del

127
régimen de la separación de patrimonios. Por ello, "la norma bajo comentario

regula el supuesto en el cual uno de los cónyuges sea titular exclusivo de una
situación jurídica, sin embargo para la realización o actuación de la misma,
otorga un poder al otro cónyuge para que lo represente"(").
Sobre la abstracción causal del poder se afirma que "lleva a la lógica
consecuencia de que el apoderamiento es eficaz aunque su causa no exista o
sea falsa o ilícita. La causa —relación básica subyacente— puede no existir por
no haber nacido, por ser ineficaz o por haberse extinguido. No obstante ello el
apoderamiento es eficaz. La segunda consecuencia importante de la doctrina
es que aunque el apoderamiento viole las obligaciones derivadas de la relación
causal no se produce extralimitación y por consiguiente su actuación es válida y
eficaz siempre que no se traspasen los límites formales del poder. En el mismo
terreno la relación causal no puede tenerse en cuenta para interpretar, ampliar,
restringir, etc., el poder porque es desde el punto de vista del funcionamiento
de este desconocida" 86 . Se agrega que "es claro que una doctrina semejante
facilita el tráfico jurídico, su movilidad y su rapidez. En el conflicto entre el
interés del dominus negotii y el del tercero que contrata con su apoderado es
preferido este último. Quien concede un poder de representación sabe a lo que
se expone y no puede por tanto alegar más que la falta de poder o la extrali-
mitación de facultades"(").
Frente a ello, en posición que comparto, se sostiene que "es dudoso que
se pueda hablar propiamente de abstracción. Al respecto se debe mencionar
que el poder expresa por sí mismo una típica y suficiente razón justificativa
del acto, es decir, el interés del dom mus a hacerse sustituir por otro en el cum-
plimiento de actividades jurídicas. Si en concreto la causa no existe o no es
ilícita, el negocio de otorgamiento de poder debe reputarse nulo en aplicación
del principio general de causalidad del negocio jurídico ( ... ). Piénsese, por
ejemplo, en un poder otorgado para la actuación de una relación contraria al
orden público. Sin embargo, la nulidad del poder no puede ser opuesta a los
terceros que hayan confiado razonablemente en este. Sobre el principio de la
invalidez prevalece, en efecto, el de la apariencia imputable al representado" 881.
Doctrina nacional afirma que "existe cierta independencia entre el nego-
cio de apoderamiento y la actividad realizada o negocio concluido en uso del
(85) Giovanni PRIORI POSADA, Representación entre cónyuges, Comentario al artículo 146 c.c., en Código Civil
649.
Comentado, cit.,
(86) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen 1, 4 ed., Tecnos, Madrid, 1982,622.
(88) Massimo BIANCA, op. cit., 84.
128
LA REPRESENTACIÓN
poder"("), "no es que el negocio jurídico de apoderamiento carezca de causa

( ... ), sino que la relación ( ... ) entre el representante y el representado no precisa
quedar reflejada en el negocio de apoderamiento"t90 . Se agrega que "la inde-
pendencia causal explica que sea válido el negocio celebrado en representación
de buena fe si se ignora el fallecimiento del representado, o la revocación del
poder. Porque en este caso se desvincula el tercero de la relación subyacente
entre las partes representante y representada. Lo mismo ocurre cuando el ter-
cero de buena fe ignorante de la revocación del poder contrata con quien cree
que aún es representante"19 .
El privilegiar la situación externa del tercero de buena fe frente a la situa-
ción interna entre el representante y el representado es una problemática que
no debe ser abordada por la denominada abstracción causal del poder, sino por
el principio de la apariencia y el de seguridad del tráfico jurídico, entendido
como que "busca que la adquisición deseada y tal como es deseada tenga lu-
gar y no se frustre por circunstancias que son desconocidas al adquirente"("'),
como veremos al abordar la representación aparente. Por otro lado, como bien
se advierte, no se debe confundir la autonomía del poder con "la abstracción
(como comúnmente suele denominar la doctrina a esta característica), enten-
dida esta en oposición al negocio causal, pues es evidente que el poder es un
negocio jurídico causal"(").
8. CAPACIDAD DEL REPRESENTANTE Y DEL REPRESENTADO

El art. 1389 del c.c.ita. prescribe lo siguiente:
"Cuando la representación es conferida por el interesado, para la validez del
contrato concluido por el representante basta que este tenga capacidad de en-
tender y de querer, teniendo en cuenta la naturaleza y el contenido del contrato
mismo, siempre que el representado sea legalmente capaz.
En todo caso, para la validez del contrato concluido por el representante es

necesario que el contrato no esté prohibido al representado".
Para el representante se requiere la capacidad natural y para el representado,

capacidad de ejercicio. Por ello, "debe quedar claro que la norma en comen-
tario es dictada para la validez del negocio representativo estipulado por el

(90) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 178y 179.
(92) Cándido PAZ-ARES, Seguri dad jurídica y seguridad de tráfico, en Revista de Derecho Mercantil, N° 175-176,
enero-junio, Madrid, 1985, 15.
(93) Giovanni PRIORI POSADA, Facultad y origen de/a representación, cit., 642 y 643.
129
representante con el tercero y no vale para la relación interna"("). La regla "se

explica fácilmente considerando que el representado es aquel que otorga el
poder de realizar actos jurídicos en su interés y en su nombre; por tanto, debe
tener capacidad de ejercicio tanto en el momento de otorgamiento del poder,
como en el momento en el cual se estipula el negocio representativo que está
destinado a producir efectos directamente a él" 95 .
Por ello, "la incapacidad legal (minoría de edad, interdicción) del repre-
sentante no influye en la validez del poder, aunque pueda incidir en aquella
del negocio realizado por este, según la regla general del art. 1425 c.c,ita.
(que regula la anulabilidad del contrato por incapacidad de una de las partes,
situación regulada en los arts. 219.2 y 221.1 c.c.); situación que, sin embargo,
se supera si, resultando legalmente capaz el representado (es decir, no menor
de edad ni interdicto), el representante, al momento en el cual ha realizado el
negocio, haya sido al menos capaz de querer y entender" 96 .
Esta posición tiene acogida en la doctrina nacional. Así, se sostiene que
"cuando la representación no fuera legal sino conferida por el propio interesa-
do, para la validez del acto jurídico que celebre el representante con terceros,
basta que el representante tenga capacidad de entender y de querer, tenida en
cuenta la naturaleza y contenido del acto, siempre que el representante sea
legalmente capaz" 971. Se agrega que "si algunas disposiciones (arts. 455, 457
y 1358 c.c.), autorizan al menor a realizar ciertos actos o negocios para sí, con
mayor razón cabe que los haga para terceros, bajo responsabilidad de e1los"198 .
Evidentemente, si se trata de un mandato, "se requerirá para el mandatario
la capacidad que se exige para todo contrato"t991. En buena cuenta, solo se
requerirá discernimiento del representante para aquellos actos que este puede
ejercer por sí mismo, bajo tal requisito.
9. PLURALIDAD DE REPRESENTANTES
El art. 147 c.c. regula que:
"Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente,
salvo que expresamente se establezca que actuarán conjunta o sucesivamente o
que estén específicamente designados para practicar actos diferentes"
(94) GiovannaVISlNTINl,op. cit., 233.

(95) Giovanna VIS INTINI, op. cit., 236.
(97) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit.. 181.
130
LA REPRESENTACIÓN
En este supuesto es importante distinguir la relación interna de la externa:

La primera se refiere a la del poderdante y sus apoderados, "caso en el cual el
primero podrá reclamar eventuales responsabilidades a alguno de sus apode-
rados si actuó individualmente existiendo el deber de actuar de consuno. En
este caso la presunción admite prueba en contrario"000 . La relación externa se
configura entre el representante y el tercero. Así, ante terceros esta presunción,
siempre por el criterio de seguridad de tráfico, sería absoluta, siempre y cuando
no haya habido indicación expresa en contrario"'"). Es importante delimitar
los siguientes supuestos:
a) La representación conjunta, que es la simultánea y todos los re-
presentados deben de actuar de común acuerdo. Se trata de un solo
poder. Distinto es el caso del art. 780 c.c., el cual establece que:
"Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo
conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos
autorizado por los demás. En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayoría".
b) La representación sucesiva significa que uno de los representantes

deberá actuar después de otro. Se trata de "dos (o más) poderes, uno a
cada persona, aunque deriven de un mismo documento. Las relaciones
jurídicas entre el representado y cada representante son independien-
tes, si bien para la misma labor general o específica"h1021. Podría ser el
caso que A faculta a B para que lo represente en el saneamiento legal
de su casa, después a C para que la venda y a D para que lo represente
en la escritura de compraventa.
c) La representación para actos diferentes, se trata de actos indepen-
dientes entre sí y pueden ser otorgados en el mismo documento. Podría
tomarse como ejemplo que A faculta a B para que venda su casa, a
C para comprar un automóvil y a D para que otorgue en garantía su
yate.
d) La representación indistinta o disyuntiva, en la cual "tenemos
dos relaciones jurídicas autónomas; pero coexistentes" 1)3 . Ejemplo:
faculto a A y B para que vendan mi casa.
La presunción que opera en el artículo 147 c.c. es que, a falta de indica-
ción expresa, se entiende que la representación plural es indistinta. ¿Cómo
(lOO) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA,op. cit., 186.

(101) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA.op. cit.
(102) Guillermo LO}-IMANN LUCA DE TENA, c. cic, 187.
(103) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA,op. cit., 188.
131
solucionar el supuesto de la celebración de actos jurídicos paralelos? Una

clásica doctrina explica este problema de la siguiente forma: "un aspecto
muy importante en la doctrina de la representación voluntaria, olvidado por
la mayor parte de los autores, es el problema que surge cuando representado y
representante actúen separadamente, realizando para el mismo objeto negocios
entre sí contradictorios. Puede ocurrir que el representado sin haber revocado
el mandato, realice el negocio que debía ser realizado por el representante y
que lo realice de modo diferente a como lo realizó el representante. Vende, por
ejemplo, la misma cosa a una persona diversa, o la vende a la misma persona
a quien la ha ofrecido el representante, pero a un precio mayor o menor. ¿Cuál
de ambos actos prevalecerá? ¿Cuáles serán los efectos y las responsabilidades
del representado y del representante entre sí o de entrambos con relación a los
terceros"104 . La doctrina que vengo siguiendo propone los siguientes principios:
"la representación no despoja al representado de la facultad de realizar por sí
el negocio que debe realizar el representante; las voluntades del representado
y del representante deben ser consideradas como una sola, o sea como la vo-
luntad del primero; por regla general, el negocio primeramente perfeccionado
es el que tendrá eficacia; el otro no puede tenerla porque se ha agotado ya el
objeto; el vínculo contraído con el tercero por uno o por otro, contrastando
con la situación creada por el primer negocio, originará responsabilidad nor-
malmente del representado, eventualmente del representante, si hubo culpa o
error inexcusable; en general, deberá recurrirse a los principios del error" 05 .
¿Y si se trata de negocios contemporáneos? Doctrina nacional propone que
los actos celebrados de manera simultánea "son nulos por ser contradictorios
entre sí"006 .
El art. 148 c.c. recita que:
"Si son dos o más los representantes, estos quedan obligados solidariamente
frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto único y
para un objeto de interés común".
Según este enunciado legislativo, existe responsabilidad solidaria cuan-

do hay un supuesto de representación plural conjunta0°7 , cuando el poder
se haya otorgado por acto único (y con ello no hay que entender "un único
(104) Roberto DE RUOGI ERO, Instituciones de Derecho Civil, traducido por Ramón SERRANO SUÑER y José SANTA-
CRUZ TEIJEIRO, Tomo 1, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1944, 279.
(105) Roberto DE RUGOIERO, op. cit.
(106) Giovanni PRIORI POSADA, Pluralidad de representantes, Comentario al articulo 147 c.c., en Código Civil Co-
mentado, cit., 654.
(107) En este sentido, Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 188 y 189; Aníbal TORRES VASQUEZ, Acto
Jurídico, San Marcos, Lima, 1998,290: Giovanni PRIORI POSADA, op. cit., 657.
132
LA REPRESENTACIÓN
documento"(""). El problema se presenta en qué debernos entender por "objeto

de interés común".
Se sostiene que esta expresión debe ser entendida como una "finalidad de
interés común" °91. Otro sector de la doctrina que "el objeto debe conceptuarse
como propósito. Como intención de resultado que es pretendido en conjunto
y con efectos para los representantes. A ellos les conviene y (sentido lato) les
beneficia el poder y su ejercicio para lograr el propósito común apetecido,
que puede consistir bien en un solo acto o negocio jurídico, bien en una ope-
ración compleja"t110 . También se ha sostenido que se trata del "acto jurídico
que debe realizar el representante en ejercicio de las facultades que le fueran
conferidas"( ..1)
En efecto, como fuera inteligentemente advertido, "cuando la norma se
refiere a un objeto de interés común, lo que en realidad ha hecho es utilizar
una terminología que es propia de la doctrina para referirse a la representa-
ción colectiva activa, mas no para la representación colectiva pasiva 1°12 . En
verdad, acá el legislador cometió un error. No se olvide que la ratio de este
enunciado es el de responsabilizar solidariamente a los representantes que
actúan conjuntamente frente al representado. En verdad, es irrelevante si el
"interés", entendido como "fin" o "propósito" era común a los representados,
o entre estos y el representante. Si lo entendemos como el "acto" ello haría
que este supuesto sea perfectamente aplicable a la representación conjunta.
Téngase presente que el art. 93 c.c., al regular la responsabilidad de los
asociados que desempeñen cargos directivos de la asociación remite a las
reglas de representación. En atención a ello, su responsabilidad es solidaria,
de acuerdo al art. 148 c.c.
La naturaleza de la responsabilidad civil de los representantes frente al
representado es extracontractual. A diferencia del mandato, entre representantes
y representado existe una relación jurídica de carácter no patrimonial, de la
cual se desprenden deberes y derechos. El incumplimiento de los deberes de
comportamiento de los representantes generará la responsabilidad aquiliana
frente al representado. Si bien se observa que "la responsabilidad solidaria de
los representantes conjuntos no puede ser solamente frente al representado, sino
(108) Así, Guillermo LOHMANN LIJCA DE TENA, op. cit., 189; Giovanni PRIORI POSADA, op. cit., 656.
(109) Fernando VIDAL RAMIREZ, op. cit. 206.
(10) Guillermo LOHMANN LIJCA DE TENA, op. cit., 190.
(111) Giovanni PRIORI POSADA, op. cit.
133
también frente al tercero con quien han realizado el acto encomendado"("'),

esta no será una responsabilidad ex art. 148 c.c., sino ex 1983 c.c.
10. LA RELACIÓN JURÍDICA REPRESENTATIVA
La relación jurídica representativa es el vínculo existente en las situa-

ciones de representante y representado, de la cual se derivan una serie
de derechos, deberes y cargas.
Autorizada doctrina española enseña que "la relación representativa en-

cuentra su base y fundamento en un vínculo de confianza y de fidelidad entre
representante y representado. Se sigue de ello que hay un inuitus personae
y un carácter marcadamente personal que va a influir en el régimen jurídico
de la institución. Existe además un deber de fidelidad del representante en el
cumplimiento de su actuación representativa. Esta fidelidad implica de modo
general que ha de actuar como cabe esperar de acuerdo con la confianza depo-
sitada e impone además que la tutela de interés gestionado adquiere preferencia
sobre los propios intereses del gestor"°14)
Estoy de acuerdo cuando se sostiene que "el Código Civil no ha precisado
en el tratamiento de la representación los derechos y los deberes inherentes a
la relación representativa, lo que sí hace en relación al contrato de mandato
enumerando las obligaciones, por lo que aun cuando la representación es una
figura típica y distinta del mandato, consideramos que por analogía resultan
de aplicación las disposiciones del art. 1793, que enumera las obligaciones
del mandatario, y del art. 1796, que enumera las del mandante" 15 . Evidente-
mente, pueden surgir otros derechos y deberes diversos de los artículos antes
mencionados' 16)
"El mandatario está obligado:
1. A practicar personalmente, salvo disposición distinta, los actos compren-
didos en el mandato y sujetarse a las instrucciones del mandante.
2. A comunicar sin retardo al mandante la ejecución del mandato.
3. A rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija
el mandante".
(113) Aníbal TORRES VÁSQUEZ, op. cit.

(114) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen¡, 4'ed., Tecnos, Madrid, 1982,617.
(115) Fernando VIDAL RAMIREZ, op. cit., 207.
(116) Fernando VIDAL RAMIREZ, op. cit.
134
LA REPRESENTACIÓN
No obstante en materia de mandato se hable de "obligaciones", debemos

recordar el carácter no patrimonial de la representación, en consecuencia nos
encontramos frente a los deberes de ejercitar personalmente la representación
y a los deberes de información (sea de situaciones de conflicto de intereses,
como también el caso de la rendición de cuentas —como en el supuesto del
albacea regulado en el art. 794 c.c.—, entre otros), en línea de principio. Se ad-
mite también un deber de conducta, cuando se sostiene que "el representante,
sustancialmente, debe dar cumplimiento diligente al encargo para el que se
confiere el poder"("'). También está presente el deber de lealtad("'), el cual se
evidencia por el hecho que el representante debe actuar no solo a nombre del
representado, sino en su interés (evidentemente, salvo pacto diverso). El art.
164 c.c. norma que:
"El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que
procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus fa-
cultades".
Como puede observarse, el legislador cometió un error al emplear el

término "obligado" en este supuesto. Se debe tener en cuenta además que, en
atención al art. 167 c.c.:
"Los representantes legales requieren autorización expresa para realizar los
siguientes actos sobre los bienes del representado:
1. Disponer de ellos o gravarlos.
2. Celebrar transacciones.
3. Celebrar compromiso arbitral.
4. Celebrar los demás actos para los que la ley o el acto jurídico exigen autori-
zación especial".
Para individualizar los deberes de representado, procedería la aplicación

analógica del art. 1796 c.c., que prescribe:
"El mandante está obligado frente al mandatario:
1. A facilitarle los medios necesarios para la ejecución del mandato y para el
cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya contraído, salvo pacto
distinto.
2. A pagarle la retribución que le corresponda y a hacerle provisión de ella
según los usos.
(117) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cii., 198.

(IlE) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. ciL, 197.
135
3. A reembolsarle los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con

los intereses legales desde el día en que fueron efectuados.
4. A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del man-
dato".
Técnicamente, el supuesto regulado en el art. 1796.1 c.c. es una carga

(entendida como una situación jurídica dependiente de un derecho, desti-
nada a obtener un resultado favorable(' 19)) y no una obligación. Respecto
de la obligación del pago, ya se había adelantado que el otorgamiento de
poder es un acto gratuito, a diferencia del mandato. Aunque en doctrina se
sostiene que si de la representación "se deriva la obligación de retribuir el
ejercicio de la representación, el representante está obligado a retribuirla" 120 ,
creo que se requiere mucha imaginación para diferenciar este supuesto del
mandato con representación. La obligación del reembolso se justifica en el
principio del enriquecimiento sin causa (art. 1954 c.c.). La obligación de
indemnización surge de la responsabilidad (claramente extracontractual)
que pudiera surgir de la relación jurídica de representación. Evidentemente,
este supuesto no es una isla dentro del sistema de la responsabilidad civil y
habrá que analizarse si han concurrido los elementos constitutivos que hagan
responsable al representado (imputabilidad, ilicitud, factor de atribución,
nexo causal y daño)(121).
11. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

Las reglas básicas en materia de representación son las siguientes:
a) Si el representante actúa en ejercicio de sus facultades, el acto es
eficaz con respecto al representado (art. 160 c.c.).
b) Si el representante se excede en el ejercicio de sus facultades, actúa
como tal sin serlo o viola dichas facultades, el acto es ineficaz con
respecto al representado (art. 161 c.c.).
En efecto, el art. 160 c.c. regula que:
"El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las
facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del
representado".
(119) Oberdan Tommaso SCOZZAFAVA, voz Onere, en Enciclopedia del Diriflo, XXX, Giuffr, Milano, 1980, 100.
(120) Fernando VIDAL RAMIREZ, op. cit., 208.
(121) Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil, Quinta Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, 89.
136
LA REPRESENTACIÓN
Como lo ha advertido una atenta doctrina, para que se imputen los efectos
jurídicos al representante, deben interpretarse sistemáticamente los arts. 160
y 164 c.c.11221 .
El art 161 c.c. prescribe que:
"El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las
facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación
al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este
y a terceros".
El art. 1398 c.c.ita. establece que:

"Quien ha contratado como representante sin tener los poderes o excediendo
los límites de las facultades conferidas, es responsable del daño que el ter-
cero contrayente ha sufrido por haber confiado sin su culpa en la validez del
contrato"
Debido a la redacción de este numeral, se ha generado una discusión en

la doctrina italiana, respecto de la naturaleza jurídica del acto con falta o en
exceso de poder. Así, "se han alternado todas las tesis, la de la nulidad, especifi-
cando que se trata de nulidad relativa, la de anulabilidad y la mayoritaria, de la
ineficacia, que se subdivide en dos sub tesis, la tesis que configura el supuesto
como negocio in itinere respecto al cual la ratificación se pone como elemento
de perfeccionamiento y la tesis del negocio cuyos efectos están suspendidos
hasta verificarse una condición suspensiva"1123 . Por otro lado, "el deber de
resarcimiento del daño, no significa que el representante deba cumplir la pres-
tación en lugar del representado"0241. Doctrina nacional sostiene que los actos
sujetos a ratificación tienen "efectos provisorios y deben ser consolidados"'25 .
En mi opinión y esto es aplicable también para el modelo peruano, el ne-
gocio con falta, en exceso o con abuso de poder es sic et simpliciter ineficaz
y puede, como no, ser ratificado. No cabe su calificación como in itinere ni
sometido a condición alguna ni, mucho menos, entender que existe el deber de
subsanarlo. En atención a ello, se sostiene que "el discurso está estrictamente
ligado a la función que se quiere atribuir a la ratificación que, en la consideración
de la doctrina y también a nivel de orientaciones de la jurisprudencia, ha sido
siempre entendida como un negocio dotado de cierta autonomía, al igual que
(1 22)Giovanni PRIORI POSADA. Representación directa. Comentario al artículo 160 c.c.. en Código Civil comentado,
cit., 694.
(124) Francesco MESSINEO. Manual de Derecho Ch'!l y comercial, traducido por Santiago SENTJS MELENDO, Tomo
II, Doctrinas Generales, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, 427.
(125) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, siguiendo a Michel STORK op. cit., 227.
137
JUAN ESPINOZA ESPINOZA (ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
el poder, prescindiendo del hecho que sea interpretado un evento deducido en

condición o un elemento que perfecciona un negocio in itinere"' 261.
¿Qué tipo de responsabilidad le corresponde al representante? Dada
la naturaleza de la representación, frente al representado (o falso representado)
es de carácter extracontractual. En mi opinión, frente al tercero, es de la misma
naturaleza. No obstante, un sector de la doctrina afirma que es pre-contractual
"en cuanto el tenor de la disposición es muy claro en este sentido y el represen-
tante, incluso si es pseudo-representante no puede ser calificado tercero respecto
al contrayente con el cual ha entrado en contacto a efectos de la estipulación
de un contrato que habría podido surtir efectos si hubiese sido ratificado. Por
consiguiente, es responsabilidad pre-contractual a la cual se le reconoce un
carácter objetivo"1' 27) Independientemente del "contacto" del representante
que se excede, abusa o del falso representante, lo que ha infringido es el deber
genérico de no dañar.
Interesante el fundamento por el cual se sostiene que esta responsabilidad
es objetiva: "puesto que se trata de una responsabilidad vinculada a una acti-
vidad emprendida a efectos de concluir un contrato con otros, su justificación
se encuentra, en definitiva, en la asunción del riesgo de esta iniciativa eco-
nómica, de la cual se obtienen ventajas y desventajas". Entre las desventajas
"figura la confianza no culpable del tercero en la conclusión del contrato y en
su eficacia"11281
El art. 161 c.c. individualiza, tres supuestos:
a) Exceso de facultades, se configura cuando, habiendo una relación
jurídica representativa, el representante se extralimita, va más allá del
ámbito de actuación conferido por el representado. Puede ser tanto en
perjuicio o en beneficio del dominus 29 . Este supuesto tiene que se
diferenciado de la actuación ultra vires del representante: en este
caso, que se da en el ámbito de la denominada representación orgáni-
ca, el representante (actuando dentro del ejercicio de sus funciones)
va más allá del objeto social de la persona jurídica representada. A
diferencia del art. 161, el acto tiene eficacia respecto del tercero de
buena fe (art. 12 de la Ley General de Sociedades, N° 26887, del
(126) Giovanna VISINTINI, op. cli., 316.

(127) (Jiovanna VISINTINI, op. cit., 319.
(128) Giovanna VISINTINI, op. cii., 320.
138
LA REPRESENTACIÓN
09.12.971130 )). Se discute en doctrina si en el caso de las personas ju-

rídicas no lucrativas cabría aplicar este tipo de solución. Considero
que la opción correcta es la afirmativa( `).
b) Falsa representación, en este caso no existe la relación jurídica de
representación. Se afirma que "naturalmente, cuando el pseudore-
presentado sea cómplice del falso representante y haya realizado
un verdadero engaño, o una estafa, con daño al tercero contrayente,
incurrirá en una responsabilidad aquiliana"(I321. En nuestro sistema, se
daría la responsabilidad solidaria de ambos ex art. 1983 c.c.
c) Violación de facultades, este supuesto también es denominado en
la doctrina como abuso en la representación, el cual "presupone
que la actividad del representante aparezca exteriormente conforme
al contenido de su efectiva legitimación, persiguiendo en concreto, no
obstante, fines e intereses incompatibles (en todo o en parte) con aque-
llos del representado. En este caso, no existe ninguna posibilidad de
confundir exceso de representación, que es el exceso de los límites
de la legitimación y abuso, que implica la desviación de esta de sus
fines sustanciales"("'). Dentro del mismo se encontraría, por ejemplo,
el negocio jurídico celebrado por el representante en manifiesto con-
flicto de intereses con el representado, como sería el caso en el cual
(habiendo estado facultado para vender un bien del representado) el
representante se lo venda a un familiar suyo o lo haga a un precio
(130) Cuyo texto completo establece que: "La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente
a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los limites de las facultades que les
haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de
su objeto social.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y peIuicios que ésta
haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera
haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes
y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social".
(131) En otra sede ya había observado que: "Debe tenerse en cuenta que el Código Civil no regula la responsabilidad ultra
vires de las personas jurídicas sin fines de lucro: a efectos de evitar discrepancias interpretativas, es imperativo regular
también este supuesto de hecho. Sin embargo, no veo inconveniente legal alguno en aplicar la responsabilidad ultra
vires a las personas jurídicas no lucrativas. No se justifica una disparidad de tratamiento con las sociedades. Pongamos
de ejemplo una universidad pública, su objeto social será el de la prestación de servicios educativos; pero si tiene
una Facultad de Agronomía sus alumnos también pueden cultivar vegetales, criar animales, fabricar determinados
productos, y la universidad puede venderlos y prestar ciertos servicios que no corresponden necesariamente a su objeto
social ¿se podrá decir que son ineficaces? En este caso se impone una aplicación a simili del art. 12 de la Ley General
de Sociedades" (Juan ESPJNOZA ESPINOZA, op. ci!, 517). Sostener lo contrario implicaría, como acertadamente
se ha puesto en evidencia, "una contradicción en el sistema jurídico peruano: que las personas jurídicas con fines
de lucro tengan capacidad general y aquellas sin dichos fines tengan capacidad limitada, cuando la verdad es que
ambos tipos de personas jurídicas comparten una misma naturaleza siendo que no hay causa alguna que justifique
la diferencia en lo que atañe a su capacidad" (Javier PAZOS HAYASHIDA. Lo capacidad de la persona jurídica:
apuntes indiciarios, en Jtis el Verijas, Año XV, N°31, Lima, 2005,112)
(133) UgoNATOLI,op. cit.,l19.
139
notoriamente inferior al del mercado. El art. 1394 del c.c.ita. prescribe

lo siguiente:
"El contrato concluido por el representante en conflicto de intereses con el
representado puede ser anulado a pedido del representado, si el conflicto era
conocido o reconocible por el tercero".
Nótese que el modelo italiano sanciona este supuesto con anulabilidad,

mientras que el peruano con ineficacia. El conflicto de intereses entre repre-
sentante y representado "debe referirse a la relación de gestión, en base a la
cual el representante, como cooperante del principal, asume la obligación de
actuar en el interés de este. De tal manera se tiene conflicto de intereses todas
las veces que el cooperante desconoce esta obligación y desconoce el interés
del principal, porque en el negocio a concluirse está comprometido un interés
suyo o el interés de otro, el cual tiene en cuenta y está en contraste con el del
principal. Así que el conflicto de intereses se resuelve en un peligro actual y
real de daño para el representado, el cual, por la intervención de un elemento
extraño, corre el riesgo de verse comprometido el fin que tenía en mente lograr
cuando otorgó el mandato.
Un negocio realizado en estas condiciones está viciado, porque el repre-
sentante, siendo el ejercicio actual del poder de representación incompatible
con el fin para el cual fue concedido, debe considerarse despojado del poder
de vincular al dominus. Precisamente el negocio es anulable y el dom mus
puede hacer valer sus pretensiones tanto contra el representante mismo, si es
su contraparte, como contra el tercero contrayente, cuando pruebe que este
último conocía la existencia del conflicto al momento de celebrar el negocio,
o la situación objetiva era tal que él, utilizando la diligencia media, tenía la
obligación de conocerla"034 .
Una característica de la representación legal "es la posibilidad que, al
surgir el conflicto, si se ha manifestado intempestivamente y que sea solo res-
pecto de los actos en los cuales este se refleja, provoque el nombramiento o,
la intervención, de un representante especial (...) en sustitución de uno general
(padre, tutor)"(135 .
¿Qué sucede si debiendo actuar en nombre del representado, el repre-
sentante actúa a nombre propio o de un tercero? Se debe tener en cuenta
que, "al fin del exacto cumplimiento de su obligación es necesario, antes que
nada, que el representante actúe en nombre del representado.
(134) Salvatore, PUGLIATTI, op. cit., 153 y 154

140
LA REPRESENTACIÓN
En efecto, concluyendo el encargo confiado, en nombre propio o de un

tercero (y es bueno tener presente que esta hipótesis no se debe confundir con
la del "conflicto", [...]) no solo no realizaría, sino posiblemente, perjudicaría
definitivamente el interés del representado, desviando los efectos previstos de
la esfera patrimonial de este, hacia un destino diverso"1136 >.
Es importante tener en cuenta que "el ejercicio anormal del poder de
representación bien puede integrar un ilícito aquiliano al igual que el exceso
de poder""'.
El conflicto de intereses puede ser directo (entre representante y repre-
sentado) o indirecto, corno el supuesto de las ventas hechas por el representante
a sus familiares, o cuando el representante (o uno de sus familiares) es miembro
de la sociedad con la cual se realiza el contrato por cuenta del representado' 38).
La jurisprudencia italiana "afirma a menudo que el conflicto es reconocible
cuando una persona de normal diligencia podría detectarlo"<". La recono-
cibilidad del conflicto ha sido considerada a menudo en caso de relación de
parentela y de convivencia entre el representante y el tercero. La circunstancia
que el precio de la mercancía pagada por el tercero resulte inferior al 30%
respecto al corriente constituye un indicio a tomarse, en seria consideración,
en el juicio sobre la reconocibilidad de un conflicto entre representante y repre-
sentado, por parte del tercerot1401. La jurisprudencia (siempre italiana) prevé
que "el conocimiento efectivo del conflicto de intereses debe, en todo caso,
prevalecer sobre la reconocibilidad en abstracto" y evidentemente, cuando se
prueba la colusión, el conocimiento es in re ipsa 41 >.
La doctrina nacional entiende el supuesto de violación de facultades en
atención al "interés del representado""142) o en el sentido que "con la aplicación
a la letra del poder, se vulnera su espíritu"""). Otro sector, siguiendo los mo-
delos dogmáticos italianos, entiende que se trata de las siguientes hipótesis':
a) Cuando el representante actúa en conflicto de intereses con el repre-
sentado.
(136) Vo NATOL]. op. cii.. 97.

(137) Giovanna VlSlNTINI.op. cit., 268.
(138) Giovanna VISINT1NI, op. cit.. 274 y 275.
(139) Giovanna VISINTINI, op. cit.. 276.
(140) Giovanna VISINTINI. op. cit., 277.
(141) Giovanna VISINT1NI, op. cit., 278.
(142) Fernando VIDAL RAMIREZ. op. cit., 225.
(143) Guillermo LOI-IMANN LUCA DE TENA. op. cii.
(144) Giovanni PRIORI POSADA. Representación directa sin poder, Comentario al articulo 161 c.c.. en Código Civil
Comentado, df.. 702.
- 141
b) Cuando el representante lesiona el interés del representado.

c) Cuando se aleja de las instrucciones (que no es lo mismo que facul-
tades) impartidas por el representado. Se sostiene que mientras la
facultad consiste en qué es aquello que el representante puede hacer,
las instrucciones indican cómo es que el representante debe actuar.
Comparto plenamente que se configura la violación de facultades en los
dos primeros supuestos. En verdad, me cuesta entender la diferencia del tercero
con el de exceso de las funciones.
12. PATOLOGÍAS EN EL ACTUAR JURÍDICAMENTE DEL REPRESENTANTE Y LA

RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS MISMAS
Al momento de calificar la fisiología y las patologías del actuar jurídica-
mente relevante de los representantes, suele haber no pocas confusiones entre
los operadores jurídicos. Así, Discovery Perú S.A. solicitó la nulidad del
addendum suscrito el 20.03.03, del contrato de cesión de derecho de superficie
celebrado con la demandada. Ello, debido a que con fecha 0 1.02.96 celebró con
la demandada un contrato de Cesión de derecho de Superficie, en mérito del
cual adquirió el derecho de superficie regulado en los artículos 1030 y siguientes
c.c. sobre el área de 30,000 m2 de propiedad del Jockey Club de acuerdo al
plano anexo al contrato, por un término de 30 años. El 20.03.03 se suscribió
un addendum con modificaciones de los términos contractuales, pero que fue
suscrito por el señor Franco Palermo Ibarguengoitia como representante de
Discovery Perú. Se sostiene en la demanda que este addedu;n es nulo por
cuanto el señor Palermo carecía de facultades para suscribirlo en nombre de
Discovery, siendo que desde el 04.09.02 tiene administradora judicial nom-
brada por la Jueza del 48° Juzgado Civil de Lima en el expediente N° 19424-
2002, inscrita en el Registro de Personas Jurídicas de Lima, Partida
N° 00048755. El demandado fue declarado rebelde. El 63° Juzgado Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, con Resolución N° 28, del 24.08.06,
amparó la demanda, pero declarando la ineficacia definitiva del acto jurídico,
en atención a las siguientes consideraciones:
"A fojas 39 obra la sétima página de la partida mencionada, en la que se registró
la medida cautelar de intervención en la administración de la empresa Disco-
very Perú S.A. dispuesta por resolución judicial de fecha 24 de julio de 2002
y variada en cuanto al órgano de auxilio judicial por resolución de fecha 04 de
setiembre de 2002, señalándose a la persona de Aída Rosalía Muro Romero (a
fojas 40 obra la rectificación de nombre) como administradora judicial conforme
al articulo 671 del Código Procesal Civil. Estas resoluciones fueron inscritas
con fecha 17 de diciembre de 2002.
142
LA REPRESENTACIÓN
La información registra] presentada en la subsanación de la demanda, data de

enero de 2004, por lo que se entiende que desde diciembre de 2002 hasta por lo
menos dicha fecha (enero de 2004) era de conocimiento público la existencia
y validez de la administración judicial.
De acuerdo a los artículos 671 y 672 del Código Procesal Civil, al asumir el
cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus funciones los
órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida, debiendo la nueva
administración (judicial) gerenciar la empresa de acuerdo a su objeto social,
entre otras funciones. Ello significa que los directores subsistentes no podían
representar en modo alguno a la empresa, debiendo únicamente hacerlo la
administradora judicial nombrada, por lo que la addenda al contrato de cesión
de derecho de superficie, celebrada en el mes de marzo de 2003, suscrita por
el señor Franco Palermo Ibarguengoitia, fue un acto jurídico celebrado sin
facultades de representación.
(...) Los fundamentos que expone la demandante no corresponden a las cau-

sales de nulidad previstas en el artículo 219 del Código Civil-por cuanto esta
configuran la denominada nulidad absoluta, que conlleva un defecto gravísimo
e insubsanable en la estructura del acto jurídico, tan importante y relevante que
resulta imposible su subsanación, a pesar de que el sistema en general se esfuerza
por conservar los actos jurídicos; por ello, las causales de nulidad absoluta del
acto jurídico son de orden público, cualquier persona con interés puede solicitar
la declaración de nulidad e inclusive el Juez puede de oficio declararla si esta
es manifiesta. Siendo factible la ratificación del acto jurídico celebrado por el
representante que carece de facultades, no puede considerarse que la ineficacia
de este acto, aunque sea de tipo estructural, pueda caber dentro de la figura de
la nulidad absoluta.
En tanto, la carencia de representación como causa de invalidez en que se sustenta
la demanda, constituye un defecto intrínseco y estructural subsanable, esto es, el
sistema prevé la conservación de este acto jurídico, el que puede ser ratificado,
que es un instituto similar —no igual— a la confirmación del acto anulable por
vicio de la voluntad. Por ello, los argumentos que sustentan la pretensión de la
demandante corresponden a una ineficacia genérica de acto jurídico, que puede
identificarse con la invalidez en sentido genérico.
( ... ) Sin embargo, el referido acto, que desde un principio es ineficaz, no solo
no ha sido ratificado sino que la presente demanda, que pretende su declaración
de invalidez, viene a ser una declaración en el sentido de que la posibilidad
de eficacia, es decir, la ineficacia pendiente que arrastra, que es una suerte de
legitimación expectaticia de este acto (por cuanto podría ser ratificado y de esa
forma cobrar eficacia) se acabe, aniquilando la posibilidad de que alguna vez
pueda ser eficaz mediante la ratificación.
No debe confundirse esta situación de pendencia con la condición (suspensiva
o resolutoria), por cuanto en tales casos el acto no adolece de vicio alguno en
143
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURíDICO NEGOCIAL
su conformación (estructura), siendo válido por completo, sino que únicamente

su eficacia o ineficacia han sido suspendidos ex profeso en aras de un aconte..
cimiento posterior.
Así, el acto jurídico que adolece de ineficacia por causa de un defecto en su
estructura debido a que al momento de celebrarse quien actuó en nombre de
otro era un falsus procurator, es un negocio especial que no surte efectos y cuy
posibilidad de volverse legítimo radica en la ratificación.
No habiendo sido ratificado y habiendo en realidad —por la interposición de
esta demanda— la demandante manifestado su decisión clara y tajante de no
ratificarlo, la ineficacia suspendida inicial del negocio se torna en definitiva, lo
que lo en términos de efectos jurídicos lo equipara a la invalidez del acto, que
es lo que ha pretendido la demandante con la presente demanda.
( ... ) De acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, lo que constituye el principio
o aforismo jura novit curia. Dicho aforismo constituye un mecanismo importante
para una eficiente protección de derechos. Dicho aforismo literalmente significa
"El Tribunal conoce el derecho", y se refiere a la invocación o no invocación
de las normas jurídicas que sirven de fundamento a las pretensiones esgrimidas
por las partes dentro de un proceso. En este orden de ideas, por aplicación del
aforismo iura novit curia, el juez tiene el poder/deber de identificar el derecho
comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado
en la demanda, cuidando de no ir más allá del petitorio ni fundar su decisión
en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. De este modo,
el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia, lo
que no implica, en ningún caso, la modificación del objeto de la pretensión o
de los términos de la demanda.
En el presente caso se ha identificado que la pretensión de la demandante persigue
los mismos efectos del acto inválido. lo que se ha recogido en la calificación
de los puntos controvertidos (aunque no hubo estrictamente hablando pun
controvertidos por cuanto la demandada expresó su deseo de allanarse), aiij,ic&
aue debía determinarse la validez del acto sub materia.
En ese sentido, el acto jurídico bajo análisis, que adolece de ineficacia estruc-
tura¡ ipso jure. y del que además solicitando su declaración de nulidad se ha
renunciado a la posibilidad de ratificarlo, tornando la ineficacia pendiente en
definitiva, es un acto cuyos efectos jurídicos son los del acto inválido. No hay
modificación, pues, del petitorio ni menos aún esta decisión se funda en hechos
diversos de los alegados en este proceso".
La resolución merece aplauso: en aplicación del aforismo jura novit curia,
el juez puede corregir la fundamentación jurídica ya que, en sustancia, lo que
el demandante ha pedido (aunque con una poco feliz construcción jurídica)
es la no trascendencia jurídica del acto para el representado y el juez, más
144
LA REPRESENTACIÓN
allá de las formas y pretextos para no conocer el fondo de los casos, no debe
sustraerse a su deber de decidir y solucionar los conflictos entre las partes:
ineficacia y no invalidez.
El panorama se complica cuando se salta del terreno de la ineficacia al
de la responsabilidad civil. Es el caso del gerente general de una caja rural
de ahorro y crédito que recibió, con fecha 25.06.96, US$ 30,000.00 del
dependiente de una casa de cambios "por concepto de compraventa de
moneda extranjera", operación que se realizó a nombre de un cliente coreano
(todos estos datos figuran en un recibo en el cual consta la firma del gerente
con su sello y el acto se realizó dentro del local de la caja rural). El problema
es que no se le llegó a entregar nunca al dependiente el equivalente en mone-
da nacional (ascendente a Sl. 73,800.00), argumentando que el cliente había
desaparecido (evidentemente, con los dólares). Se inició un proceso penal y
en el auto apertorio de instrucción, del 06.09.96, se consideró a la caja rural
tercero civilmente responsable, no habiendo sido materia de impugnación tal
designación, a pesar de estar debidamente citada; pero se dispuso la reserva
del proceso por encontrarse no habido el inculpado principal. Por ello, se
interpone una demanda con fecha (de recepción en mesa de partes) 15.02.99,
invocándose promiscuamente artículos de responsabilidad civil contractual y
extracontractual, así como el ya citado art. 12 de la LGS. Se pretende la devo-
lución de lo entregado más US$ 12,564.90 (por concepto de intereses legales)
y US$ 15,000.00 por lucro cesante.
La caja rural invoca una excepción de prescripción extintiva, argumen-
tando que la ley a aplicarse es el D.S. N° 003-85-JUS, del 14.01.85, Texto
Unico Concordado de la Ley Genera),-i,: Sociedades. Sin embargo invoca una
normatividad impertinente, ya que se ríere a la responsabilidad interna del
gerente para con la sociedad y no a la responsabilidad de la sociedad por los
actos del gerente frente al tercero (que era el caso). Además argumentó que la
actuación de su gerente no estaba dentro de las facultades establecidas por su
estatuto, basándose en los arts. 117" y 19"' del TUC mencionado y por ello
no debía responder, ya que este debía actuar bajo el régimen de la doble firma,
Conjuntamente con el jefe de créditos o con el presidente del directorio' '4 '. En
11 cual establece que: — La representación de inda sociedad corresponde, según el caso, al gerente. a los administra-
dores o a (os directores, quienes pueden realizar todas las operaciones inherentes al fin u ohjto social, salvo lo que
expresanierne establezcan la ley N el contrato
(146) Que recita: —Quienes no están autorizados debidamente para ejercer Ja representación de lo Sociedad no la obligan
con sus acciones, aunque los celebren en nombre de ellas bajo la firma social. La responsabilidad civil y penal por
tales actos recaerá, exclusivamente sobre sus autores".
(147) Las facultades, inscritas registralmense eran: "autorizar el descuento de letras de cambio, giros, pagarés, sales y
otros documentos. Autorizar al personal correspondiente para recibir depósitos de ahorros y a plazos. Autorizar
la recepción de recursos financieros provenientes de fuentes externas con sujeción a lo que establezca el BCRP.
145 ----- -
Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Piura, con resolución N° 20,

del 114.12.99, ordena el pago solidario de la caja rural y del (en ese momento)
ex-gerente de la suma de US$ 42,564.90 mas los intereses legales. Se funda-
menta lo siguiente:
"Que, en el proceso penal que se tiene a la vista se comprende como tercero
Civil responsable a la Caja Rural de Ahorro y Crédito Miguel Grau demandada
por haber tenido activa participación como persona jurídica de derecho público
debiendo de afrontar el resarcimiento del perjuicio económico causado a la
accionartte conforme se advierte del auto apertorio de instrucción y dictamen
Fiscal que corren a fojas setenta y ocho a ochenta y ciento ochenta y cuatro
a ciento ochenta y siete del expediente que se tiene a la vista; acreditándose
en consecuencia la obligación de la emplazada de devolver la suma de treinta
mil dólares americanos con fecha veinticinco de junio de mil novecientos
noventiséis; suma de dinero a la que se le agrega la suma de doce mil quinien-
tos sesenticinco dólares americanos con noventa centavos por concepto de
intereses hasta el quince de octubre de mil novecientos noventiocho conforme
al dictamen pericia¡ de fojas ciento treintidós a ciento cuarenticuatro; y que
hacían un total de cuarentidos mil quinientos sesenticuatro dólares americanos
con noventa centavos que es el extremo demandado de devolución de dinero.
(...) Que, a mayor ahondamiento con las declaraciones recibidas en la audiencia
se corrobora la entrega del dinero por parte de la accionante a la demandada;
por lo que resulta procedente el extremo demandado de devolución de dinero
a tenor del inciso 1° del artículo 1219 del Código Civil. ( ... ) Que, el extremo
demandado de Indemnización por lucro cesante debe desestimarse por cuanto
el dinero entregado a la emplazada se ha solicitado su devolución con intereses
legales, con los cuales se produce el resarcimiento de los posibles daños, mas
aun que el dólar es una moneda estable, resultando en todo caso aplicable (...)
el articulo 200 del Código Procesal Civil'.
En su escrito de apelación, la caja rural comienza a argumentar que las

funciones del entonces gerente iban más allá de su objeto social, el cual es
de fomentar el ahorro con miras a facilitar el acceso al crédito de los agentes
económicos que residen en el área de su influencia y mejorar así el nivel de
vida en el medio rural. La Primera Sala Especializada en lo Civil de Piura,
con resolución N°29, del 12.04.00, confirmó la sentencia de primera instancia,
argumentando que:
"El hecho de que el Gerente General haya actuado en forma negligente, no
exime a la Caja Rural, de devolver el dinero entregado por la demandante, en
Aperturar cuentas corrientes, cuentas de ahorro ya plazo. Girar cheques y obligaciones disponibles contra los fondos
de la empresa a sola firma, ante toda clase de autoridades. El Gerente General tendrá aquellas que incidentalmente
resulten ilecesarias para la mejor ejecución de los negocios y operaciones de la Caja Rural".
146
LA REPRESENTACIÓN
observancia del artículo 12 de la Ley General de Sociedades, debiendo en todo

caso ejercer contra el Gerente las acciones legales correspondientes, conforme se
verifica con la fotocopia del escrito de demanda de fojas cuatrocientos noventa.
( ... ) Que, los argumentos contenidos en el segundo y tercer punto del recurso
de apelación, no le favorecen porque al considerar que el señor Gerente actuó
con negligencia y abuso de facultades, de ninguna manera puede concluir que
su actuar fue a titulo personal como contradictoriamente sostiene en el recurso;
más aún si el codemandado Bruno Alberto Salas Mesa como Gerente General
era el responsable de la gestión económica, financiera y administrativa de la
Caja Rural, hecho que se corrobora con el propio proceso acompañado en que
se incorporó como Tercero Civilmente responsable, sin objeción alguna (el
subrayado es mío)".
La caja rural interpone el recurso de casación e insiste en la aplicación

indebida del art. 12 LGS. Con fecha 22.12.00, la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República (Cas. N° 1251-2000), resuelve no
casar la sentencia de vista. La motivación es la siguiente:
"PRIMERO.- Que, la casación es un recurso extraordinario en el cual sola-
mente se discuten aspectos relacionados con cuestiones de derecho, no siendo
posible por lo tanto analizar por esa vía aspectos fácticos; por ello es que la
Corte Suprema al actuar como Corte Casatoria no puede modificar las conclu-
siones fácticas establecidas por los órganos inferiores; en todo caso, si es que la
recurrente discrepa con tales cuestiones fácticas por problemas relativos a una
deficiente motivación, deberá invocar la causal pertinente de contravención a
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pero no las causales
sustantivas relacionadas con la infracción de una norma de carácter material.
SEGUNDO.- Que estando a lo precedente, no cabe modificar la conclusión

fáctica establecida por las instancias de mérito, en el sentido que la emplazada
Caja Rural de Ahorro y Crédito Miguel Grau Sociedad Anónima recepcionó el
dinero a través de su Gerente General, debiéndose reputar por ende que lo hizo
dentro de los alcances de representación, que además se encuentra relacionada
con el objeto social de la sociedad relativa a la recepción de recursos financieros
provenientes de fuentes externas.
TERCERO.- Que, en el caso sub judice la Sala Superior ha considerado que el

actuar negligente del Gerente General no exime de la obligación de responder a
la persona jurídica emplazada, aplicando por ello el artículo doce de la Nueva
Ley General de Sociedades, Ley número veintiséis mil ochocientos ochenta y
siete: al respecto, la aludida norma legal regula los alcances de la representación
y la responsabilidad por los actos ultra vires o más allá del objeto social de la
sociedad; sin embargo, dicha Ley recién entró en vigencia el primero de enero
de mil novecientos noventa y ocho, pero los hechos relativos a la responsabilidad
del Gerente ocurrieron el veinticinco de junio de mil novecientos noventiséis,
cuando se encontraba en vigencia la anterior Ley General de Sociedades cuyo
147
Texto Unico Ordenado (rectius, Concordado) fue aprobado por el Decreto Su-
premo número cero cero tres guión ochenta y cinco guión JUS.
CUARTO.- Que, como se advierte se presenta un conflicto de leyes en el tiempo,
el cual debe ser resuelto a la luz de la teoría de los hechos cumplidos regulado
en el artículo tercero del título Preliminar del Código Civil, que establece que
la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes; debiéndose interpretar dicha norma en el sentido que una nueva Ley
resulta aplicable a un hecho siempre en cuanto este no se haya cumplido bajo
el amparo de la antigua norma, en caso contrario, es decir, si es que el hecho
se ha cumplido bajo la antigua Ley, la nueva norma no le será aplicable; en el
presente caso el acto negligente del Gerente General ocurrió y se cumplió bajo
el amparo de la antigua Ley General de Sociedades, Decreto Supremo número
cero cero tres guión ocheticinco guión JUS; por lo tanto en aplicación de la
teoría de los hechos cumplidos, no resulta de aplicación la Nueva Ley General
de Sociedades.
QUINTO.- Que, sin embargo, para efectos que esta Corte actúe en sede de
instancia, es necesario determinar si la aplicación indebida del artículo doce
de la nueva Ley General de Sociedades influye o no sobre el sentido de la
resolución; al respecto, debe tenerse presente que la antigua Ley General de
Sociedades Mercantiles establecía en su artículo diecinueve, norma que debe ser
interpretada en contrariu sensu, que los actos celebrados dentro de los alcances
de la representación obligan a la sociedad, igualmente el artículo ciento sesenta
del Código Civil establece que el acto jurídico celebrado por el representante
dentro del límite de sus facultades produce efecto sobre el representado; en
ese sentido, al haber quedado establecida como cuestión fáctica que el Gerente
General actuó en representación de la persona jurídica emplazada, tal como
se ha expresado en el considerando segundo de la presente resolución, debe
reputarse que los actos del Gerente han sido realizados dentro de los alcances
de la representación, resultando por ende perfectamente aplicable el artículo
diecinueve de la anterior Ley General de Sociedades, concordada con el artículo
ciento sesenta del Código Civil.
SEXTO.- Que asimismo, el artículo mil novecientos ochenta y uno del Código
jyil regula la responsabilidad vicaria del empleador, lo cual resulta perfecta-
mente aplicable al presente caso por cuanto se ha establecido que el Gerente
General recibió el dinero en representación de la persona jurídica emplazada.
SETIMO.- Que siendo así, no influye en el sentido de la resolución el hecho que
se haya aplicado una norma impertinente, puesto que de acuerdo a la antigua Ley
General de Sociedades así como el Código Civil responde la persona jurídica
demandada, no siendo por ello factible que esta Corte case la sentencia solamen-
te por el hecho de estar erróneamente motivada, cuando su parte resolutiva se
ajusta a derecho, por lo que se ha procedido, solamente a hacer la rectificación
respectiva, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo
trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil" (el subrayado es mío).
148
LA REPRESENTACIÓN
Esta resolución cuenta con un voto singular (en verdad, insólito), que se
fundamenta en los siguientes términos:
"PRIMERO.- Que, de los hechos fijados en autos estos ocurrieron el veinti-
cinco de junio de mil novecientos noventiséis, fecha en la cual, la emplazada
Caja Rural de Ahorro y Crédito Miguel Grau Sociedad Anónima solicitó a la
accionante la venta de treinta mil dólares americanos para atender un negocio
relacionado con el objeto social de la primera de las nombradas. SEGUNDO.-
Que, la defensa deducida por la Caja emplazada se sustenta en que su Gerente
el codemandado Bruno Salas Meza fue quien actuó negligentemente y en abu-
so de facultades que le fueron conferidas en su calidad de Gerente General, al
firmar un documento a título personal y con desconocimiento del Directorio de
la emplazada, por lo que no está legitimada para ser demandada en el presente
proceso. TERCERO. - Que, la Sala de Revisión resolviendo la cuestión formu-
lada por la demandada señala que el hecho de que el Gerente General haya
actuado en forma negligente, no exime a la Caja Rural de devolver el dinero
entregado por la demandante, en observancia del artículo doce de la Ley vein-
tiséis mil ochocientos ochenta y siete, llamada Ley General de Sociedades,
debiendo en todo caso ejercer contra el Gerente las acciones legales correspon-
dientes. CUARTO.- Que, la citada Ley entró en vigencia desde el primero de
enero de mil novecientos noventa y ocho, y mediante su tercera disposición
final derogó la Ley dieciséis mil Ciento veintitrés, Ley de Sociedades Mercan-
tiles, y todas las normas ampliatorias, modificatorias y derogatorias relaciona-
das con la misma, incluyendo el Decreto Legislativo trescientos once, Ley
General de Sociedades, estableciéndose de esta forma la derogación expresa de
todas las normas que constituían el régimen general de las sociedades en el Perú.
QUINTO.- Que, el principio general sobre aplicación de la norma jurídica en
el tiempo consiste en que las normas rigen a partir del momento en que empie-
za su vigencia y que carecen de efectos tanto retroactivos (es decir, antes de
dicho momento), como ultractivos (es decir, con posterioridad a su derogación);
ciertamente dicho principio ha sido recogido por el artículo tercero del Título
Preliminar del Código Civil: "la Ley se aplica a las consecuencias de las rela-
ciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen fuerza ni efectos retroactivos,
salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú", norma que
tiene sustento constitucional en los artículos ciento tres segundo párrafo y
ciento nueve del citado Texto Político. SEXTO.- Que siendo así, habiendo
ocurrido los hechos sub materia en el año de mil novecientos noventiséis es
evidente que en dicho periodo no estaba en vigencia la nueva Ley lo que con-
llevaría a concluir que se ha aplicado el artículo doce de la nueva Ley sobre
alcances de la representación respecto a una hipótesis nacida con la anterior
Ley societaria: sin embargo, en el caso concreto la aplicación de la Ley en el
tiempo es de mayor complejidad de lo que normalmente puede aparecer como
una aplicación retroactiva de la norma citada de la nueva Ley mercantil. SÉTI-
MO.- Que, existen dos teorías conocidas para resolver problemas sobre con-
flicto de normas en el tiempo: la teoría de los derechos adquiridos y de los
149
JUAN ESPNOZA ESPINOZA ¡ ACTO JURIDCO NEGOCAL
hechos cumplidos; el Jurista Rubio Correa, siguiendo algunos criterios doctri-

nales, señala que son derechos adquiridos "aquellos que han entrado en nues-
tro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel
de quien lo tenemos"; agrega que lo que formalmente plantea esta teoría es la
ultratividad de la norniatividad bajo cuya aplicación inmediata se originó el
derecho adquirido; en cambio, en forma opuesta, en la segunda teoría se sos-
tiene que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rigen
por esta; los cumplidos después de su promulgación por la nueva (Marcial
Rubio Correa, Para leer el Código Civil, Volumen tres Título Preliminar, pá-
gina sesenticinco y setenta y dos). OCTAVO.- Que, nuestro sistema jurídico
se rige por esta segunda posición, tal como se advierte del citado artículo
tercero del Título Preliminar del Código Civil, norma que, como las demás
reguladas en dicho Título, ocupa un lugar preponderante dentro del sistema
jurídico como conjunto, dictando normas o reglas de alcance general que van
más allá del derecho privado; a su vez, la anotada concepción también ha sido
regulada por el artículo dos mil ciento veintiuno del mismo Código, al indicar
que este se aplica inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas; es decir, de acuerdo con la teoría de los hechos cumplidos la nueva
ley tiene aplicación inmediata a las relaciones y situaciones jurídicas existen-
tes (debe entenderse existentes al momento en que ella entra en vigencia). Es
decir, que la nueva Ley empieza a regir las consecuencias de situaciones y
relaciones que le eran preexistentes. NOVENO.- Que solo existe una excepción
al principio anotado, previsto en otra norma del Código Civil también de al-
cance general, que acoge la teoría de los derechos adquiridos; en efecto, seña-
la el artículo dos mil ciento veinte del citado cuerpo legal que se regirán por
la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos nacidos bajo
su imperio, aunque (rectamente entendido "siempre que") este Código no lo
reconozca; estos mismos criterios expuestos son plenamente aplicables a los
límites temporales de las normas en el derecho societario; por consiguiente,
como señala Rubio Correa, cuando la materia haya sido regulada en el Código
anterior (Ley Societaria anterior) y también en el nuevo, rige la teoría de los
hechos cumplidos reconocida como principio general y, en consecuencia, las
normas del nuevo Código (nueva Ley societaria) tiene aplicación inmediata.
Solo cuando la materia haya sido tratada por la Ley anterior y ya no sea trata-
da por la nueva Ley, se estará ante la situación excepcional aludida y, por
tanto, en este caso sí se aplicará la teoría de los derechos adquiridos, y proce-
derá la aplicación de las normas de la Ley anterior (Rubio Correa, Op. Cit.
página setentiocho). DÉCIMO.- Que, siendo así se advierte que la figura de
los alcances de la representación prevista en el artículo doce de la nueva Ley
General de Sociedades no está prevista expresamente en la Ley anterior, al
respecto dicha norma regula los límites de la representación al señalar que la
sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a
terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de
los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos
150
LA REPRESENTACIÓN
comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro

de su objeto social; sin embargo pese a estar ausente este precepto en la ley
anterior, no quiere decir que los efectos de la representación directa no haya
estado regulado en nuestro ordenamiento jurídico. pues el Código Civil en su
artículo ciento sesenta, supliendo la deficiencia normativa estableció que el
acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facul-
tades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del re-
presentado (en aplicación del artículo noveno del Título Preliminar de dicho
Código). DECIMO PRIMERO.- Que por lo tanto, estando reconocida la fi-
gura de la representación directa con anterioridad a la entrada en vigencia de
la nueva Ley General de Sociedades, en virtud de la aplicación inmediata de
la Ley (Teoría de los hechos cumplidos) es válidamente aplicable la norma
prevista en su artículo doce; lo que supone a su vez, que la Sala de Revisión
no ha incurrido en ningún error de subsunción lógica entre el hecho fijado en
autos y la norma invocada. DECIMO SEGUNDO.- Que, la cuestión referida
a que si el codemandado Bruno Alberto Salas Meza en su condición de Geren-
te se excedió o abusó de los límites de su representación no puede reexami-
narse en esta sede por no ser su finalidad, por lo que cabe desestimar el recur-
so de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal
Civil" (el subrayado es mío).
Estas decisiones motivan las siguientes reflexiones:

a) La tarea interpretativa inicial es la de calificar este hecho ¿se trata de
un supuesto de responsabilidad en exceso de las funciones? ¿es de
violación de las funciones? ¿es un caso de responsabilidad ultra vires?
Recordemos que en los dos primeros supuestos el acto sería ineficaz
con respecto a la persona jurídica representada y en el último eficaz.
Otra cuestión es determinar ¿es suficiente calificar la eficacia (o no)
del acto o requerimos (dado que se ha producido un incumplimiento
contractual y un evidente daño) emplear las reglas de la responsabi-
lidad civil?
b) Individualicemos el casus: un gerente general firma (dentro de las
instalaciones del local de la institución financiera) un recibo de recep-
ción de US$ 30,000.00 comprometiéndose a entregar el equivalente en
moneda nacional, a nombre de un cliente. Más allá de lo argumentado
por la demandante, este es un acto de ordinaria administración de un
gerente y, dadas las circunstancias que han rodeado el caso, aplicando
el principio de la apariencia, es un imperativo proteger al tercero de
buena fe. El incumplimiento del pago es un hecho posterior que para
nada enerva el fundamento de esta posición: seguridad de tráfico.
151
JUAN ESPINOZA ESPINOZA! ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
c) Por si ello fuera poco, del informe que presentó el gerente general
al presidente del directorio, se entiende claramente que el aparente
cliente coreano había estado en reuniones y conversaciones prelimi-
nares con los directores de la caja, por cuanto, era su intención la de
hacer cuantiosas inversiones en la misma. Al abrir este una cuenta
en moneda nacional y otra en moneda extranjera, justo le solicitó al
gerente el nombre de una casa de cambios para comprar los treinta
mil dólares... el resto es historia.
d) En atención a lo anterior, en mi opinión, resultó inútil discutir si era
un supuesto de exceso de las funciones o ultra vires. La normatividad
que debió aplicarse es la de la ley vigente al momento en que se
produjeron los hechos (aplicación inmediata): arts. 17 y 19 de la Ley
N° 16123, cuyo contenido y modificaciones están en el D. S. N°003-
85-JUS, del 14.01.85, Texto único Concordado de la Ley General
de Sociedades. El art. 17, porque el gerente estaba realizando una
operación inherente al objeto social (cambio de moneda extranjera
en una entidad de recepción de recursos financieros provenientes de
fuentes externas). Como refuerzo contamos con una mal llamada
interpretación a contrario, por cuanto se expresa en sentido opuesto
el tenor expresado en sentido negativo del art. 19: al estar autorizado
el gerente para realizar este tipo de operaciones, obliga a la sociedad.
e) Fue errónea la invocación de la vigente Ley General de Sociedades por
parte de la segunda instancia y pertinente la decisión de la casación al
invocar el segundo párrafo del art. 397 c.p.c., el cual establece que:
"La Sala no casará la sentencia por el solo hecho de estar erróneamente
motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho. Sin embargo, debe
hacer la correspondiente rectificación". Penoso fue el voto singular:
su incomprensible argumentación es inconstitucional, ya que pretende
aplicar retroactivamente la actual Ley General de Sociedades""'.
f) Una vez reconocida la validez y la eficacia de este acto. Debemos
recurrir a las reglas de la responsabilidad civil. Este supuesto es de
responsabilidad contractual. La invocación por parte del juez de
primera instancia del art. 1219.1 es incompleta y la de la casación
equivocada (art. 1981 c.c., que es un supuesto de responsabilidad
extra-contractual). El supuesto a aplicarse debió ser el art. 1325 c.c. y
(148) Sobre las excepciones al principio de irretroactividad de la ley, permítaseme remitir a Juan ESPINOZA ESPINOZA,
Los principios contenidos en e! Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. AnálLç,s doctrinario, legislativo
y jurisprudencia!, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Segunda Edición, Lima, 2005,
143-154.
152
LA REPRESENTACIÓN
las responsabilidad no debió ser solidaria, sino recaer solo en la caja

rural, al ser un deudor que se valió del tercero (gerente) que incumplió
con la obligación del pago en soles por cambio de dólares.
Otro caso es el de una pareja de esposos, los señores Verde, de 73 y 74
años, con fecha 29.04.92, le otorgan poderes al señor Bersael Corpus para
que otorgue en garantía un inmueble de su propiedad. El representante lo
hace mediante escritura pública, con fecha 23.05.92, ante un banco; pero para
respaldar una obligación de una sociedad anónima de la cual este es principal
accionista. Ante la ejecución de la garantía y el desalojo, los poderdantes in-
terponen una demanda con fecha 12.09.00. Solicitan la nulidad de la escritura
pública, del acto jurídico que la contiene, de la inscripción registral y una
indemnización contra el representante, el banco y la sociedad; pero se invoca
el art. 161 c.c. (supuesto de ineficacia) y el art. II del T.P. del c.c. (abuso de
derecho). Resulta interesante el ¡ter procesal de este caso:
a) Con resolución N° 1, del 22.09.00, el Segundo Juzgado Civil de Tru-
jillo le solicita a los demandantes que precisen sus pretensiones, en
aplicación del art. 426.3 c.p.c.
b) Con escrito del 03.10.00, se precisa que se trata de una acción de nu-
lidad y de responsabilidad contractual, además, se insiste en el abuso
de derecho.
e) Con resolución N° 2, del 09.10.00, como "no ha cumplido con fun-
damentar la pretensión jurídicamente" respecto de la responsabilidad
civil, se rechazó la demanda y se dispuso su archivo.
d) La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad, con re-
solución N° 8, del 20.12.00, en atención a lo evidente, declaró nula la
resolución N° 2y se ordenó al juez que proceda a calificar la demanda.
e) Con resolución N°9, del 29.01.01, el juez admite a trámite la demanda.
f) Entre las excepciones que interpone el banco, es importante tener en
cuenta la de prescripción extintiva ya que, en opinión de sus abogados
y representantes, se trata de un supuesto de anulabilidad y la acción
prescribió en 1994.
g) Con Resolución N° 4, del 31.08.01, el juez declara infundadas las
excepciones y saneado el proceso. Entiende que el supuesto del art.
161 es de una acción personal y por tanto, su plazo prescriptorio es
de 10 años.
153
h) Mediante Resolución N23, del 09.06.03, el Juez Titular del Segundo

Juzgado Especializado Civil de Trujillo declaró infundada la demanda
en atención a que:
"Al constituirse la garantía hipotecaria y otorgarse la escritura pública respectiva,
con intervención del apoderado de los demandantes, quien contaba con poder
especial debidamente registrado, el Banco Exterior de los Andes y España, ha
obrado en base a la información que brinda el registro, siendo de especial relieve
la aplicación al caso del principio de la buena fe registral, previsto por el ar-
tículo 2014 del Código Civil, en cuya virtud los terceros que adquieren a título
oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después
se anule o rescinda o resuelva el de su otorgante, por causas que no consten en
los registros públicos (Norma que es concordante con lo dispuesto por el artículo
VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos,
aprobado mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos número 95-2001-SlJMARP!SN, publicado en el Diario Oficial El
Peruano, el veintitrés de julio del año dos mil uno); principio que otorga a favor
de los terceros adquirentes un efecto adquisitivo inatacable, en tanto cumpla
con los tres presupuestos enunciados: adquirir el derecho del titular registral
legitimado, inscribirlo y, que la causal que invalidaría la adquisición no conste
en el registro.
Destacándose, además, que el precitado principio de la fe pública registral, en
criterio de la doctrina dominante y la jurisprudencia nacional, ante la oposición
de derechos presentada, ha optado por el sacrificio de la seguridad del derecho a
favor de la seguridad del tráfico, convirtiendo la adquisición del tercero registral
en una adquisición ex lege (por mandato de la ley, sustentada en razones de
seguridad jurídica y la confianza en la apariencia registra!).
( ... ) Que, de otro lado, en relación a la pretensión indemnizatoria; habiéndose
expresado nítidamente por los actores que la pretensión versa sobre responsa-
bilidad contractual, es de remarcar que en este ámbito, a fin de que proceda la
indemnización de daños y perjuicios, se requiere la concurrencia copulativa de
los siguientes requisitos: el daño causado, el dolo o la culpa (salvo los casos de
responsabilidad objetiva) y la relación de causalidad entre el hecho y el daño
producido.
En tal sentido, habiéndose sostenido también por los demandantes la inexistencia
de vínculo contractual con el Banco Exterior de los Andes y España —Exteban-
des— hoy Standard Chartered, lapretensión resulta inviable contra el mismQ
dado que no se configura la obligación contractual incumplida qiie, al causar
daño, lo haga responsable frente a los actores.
Situación similar ocurre con la empresa Automotores del Norte Sociedad Anó-
nima, dado que tampoco respecto de ella se ha sostenido, menos probado, la
existencia de relación contractual generadora de daños" (el subrayado es mío).
154
LA REPRESENTACIÓN
i) La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad, con reso-

lución N°44, del 16.12.03, revoca la sentencia de primera instancia,
amparando la demanda, es decir anulando la escritura pública, el acto
que la contiene y la inscripción e imponiendo una indemnización de
SI. 300,000.00 que serán pagados "solidariamente" por el represen-
tante y la sociedad anónima (hasta SI. 225,000.00) y el banco (hasta
5/. 75,000.00). La fundamentación es la siguiente:
"Que, en el caso de autos debe determinarse con precisión cuáles son los alcan-
ces o sea las facultades del poder otorgado el veintinueve de abril de mil nove-
cientos noventidós por los actores al codemandado Bersael Corpus Cabrera
Vargas y cuyo Testimonio de Escritura Pública corre de fojas tres a seis, apre-
ciándose que concurrieron a la Notaría Pública del doctor Gustavo Ferrer Vi-
llavicencio e hicieron constar: "para que en nuestro nombre y representación
pueda hipotecar o anticresar la casa-habitación de nuestra propiedad ante cual-
quier entidad bancaria, financiera, mutuales o terceras personas por los montos
que crea conveniente, reciba el importe de los préstamos, recabar, endosar y
hacer efectivos los cheques que se giren por esos conceptos, hacer cancelacio-
nes, suscribir minutas, escrituras públicas y cualquier clase de contratos rela-
cionados con el presente mandato. Para cuyo efecto le otorgamos facultades
generales y especiales contenidas en el artículo 156 del Código Civil"; eviden-
ciándose así que los representados al momento de generar el acto jurídico de
rpresentación, exteriorizaron su voluntad de encargar al representante Cabre-
ra Vargas que constituyera hipoteca para garantizar préstamo bancario en que
ellos, es decir, los representados, sean los beneficiarios directos; dicho de otra
manera, otorgaron representación orientando su voluntad a que el representan-
te, o sea la persona por medio de la que actuaron, sustituya esa voluntad para
la conclusión del negocio jurídico pero en su favor, en su interés, y no en con-
tra de ellos; de todo lo que se infiere que, cuando el artículo 156 del Código
Civil prescribe "para disponer de la propiedad del representado o para gravar
sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por Es-
critura Pública bajo sanción de nulidad", lo que cautela la ley es el respeto a la
voluntad del representado, en efecto, fluye de la Exposición de Motivos de ese
numeral (Código Civil —Tomo IV— página doscientos ochenta y nueve, Com-
piladora Dra. Delia Revoredo) que tiene como antecedente el artículo 1633 del
Código Civil de 1936 y prevé actos para los cuales se requiere de poder especial
pues se trata de actos relativos a la disposición o afectación del patrimonio del
representado y que, por su trascendencia, se exige que la autorización conste
de manera indubitable y para la cual se prescribe una forma de carácter "Ad
Solemnitatem". Al respecto, el célebre tratadista peruano, doctor José León
Barandiarán, al comentar esa forma sostiene que "el encargo no puede presu-
mirse", agrega: "debiendo tal constancia resultar de Escritura Pública" con
categoría de "acto solemne", siendo oportuno advertir que en el caso sub litis,
al otorgarse poder de representación no se concede facultad alguna para destinar
155
el préstamo a la empresa "Automotores del Norte S.A." y que se le garantizaría

con hipoteca constituida en la casa-habitación de los representados; concluyén-
dose, entonces, en que la falta de manifestación de voluntad del agente es in-
cuestionable, estando prevista como causal de nulidad en el inciso primero del
artículo doscientos diecinueve del Código Civil, razones por las cuales debe
revocarse, en ese aspecto, la apelada y ampararse parcialmente la demanda.- ( ... )
Que, estando al principio de literalidad y previa y exhaustiva revisión de lo
actuado, se constata que los demandantes el veintinueve de abril de mil nove-
cientos noventidós no otorgaron poder específico de representación ara el
negocio jurídico que el representante hizo con la empresa "Automotores del
Norte S.A." representada por el mismo, persona jurídica que resultó beneficia-
da indebidamente al recibir el importe del préstamo pues, al no pagar, el Banco
se adjudicó el bien de propiedad de los actores quienes experimentaron, por tal
razón, daños y perjuicios patrimoniales y de carácter moral al ser despojados
de su morada por orden judicial exponiéndose, incluso, a las vistas públicas con
detrimento de la dignidad personal y familiar.- ( ... ) Que, en este orden de ideas,
se tiene que la Escritura Pública que contiene la hipoteca de fecha veintitrés de
mayo de mil novecientos noventidós, corriente entre fojas siete a trece deviene
en nula en aplicación del artículo 156 del Código Civil, nulidad que se limita a
la parte en que los demandantes garantizan con su casa-habitación el préstamo
efectuado por el Banco demandado a la Empresa "Automotores del Norte S.A.".
representada por el demandado Bersael Cabrera Vargas. ( ... ) Resultando nulo
el acto jurídico que, al respecto. contiene la referida escritura pública de cons-
titución de hipoteca, resulta que también adolece de nulidad la Escritura Públj
ca en la parte que es materia de esta acción, extendiéndose a la inscripción re-
gistral; esto es en aplicación del principio jurídico de que lo accesorio sigue la
suerte del principal, debiéndose tomar en cuenta que el asiento solo garantiza
la existencia o inexistencia de gravámenes que afecten un bien, en aplicación
del principio de publicidad, no así a la legitimidad del derecho de propiedad o
dominio de la persona a cuyo nombre aparece inscrito el bien, advirtiéndose
que la inscripción rgjstral carece de sustantividad propia y solo existe mientrai
subsista el acto o contrato que le dio origen.- ( ... ) Que, en cuanto a lo expuesto
por el Banco Standard Chartered respecto a la Escritura Pública de constitución
de la hipoteca celebrada con fecha veintitrés de mayo de mil novecientos no-
ventidós con la empresa "Automotores del Norte S.A." en cuya virtud le otorgó
una línea de crédito, con intervención de los actores don Segundo Sacramento
Verde Carhuachín y doña Elia Marina Reyes Olivares de Verde representados
por el demandado don Bersael Corpus Cabrera Vargas quienes constituyeron
esa hipoteca para garantizar el referido préstamo no afectándole nulidad en
razón de haber actuado de buena fe, pues contrató con quienes en el Registro
aparecían con facultades suficientes para gravar el inmueble y para recibir el
dinero materia del préstamo "desconociendo de las relaciones propias del poder
o algún exceso en su ejercicio en que habría incurrido don Bersael Corpus
Cabrera Vargas" (respuesta a la tercera pregunta de la declaración de parte del
representante del Banco en la audiencia de pruebas de fojas cuatrocientos
156
LA REPRESENTACIÓN
cincuentiséis a fojas cuatrocientos cincuentiocho), ello lleva a dilucidar, de

primera intención, si dicho banco celebró de buena fe la hipoteca radicada en
bien inmueble de propiedad de los demandantes cuando otorgó el préstamo a
la empresa "Automotores del Norte S.A."; a este propósito, es oportuno recor-
dar que buena fe es la creencia sincera que se tiene acerca de la licitud del acto
realizado; es decir, es la confianza en la certeza o verdad de un acto o hecho
jurídico; en este sentido, el análisis de la Escritura Pública respectiva, permite
establecer de modo fehaciente: a) que la empresa "Automotores del Norte S.A."
receptora del crédito fue representada por don Bersael Cabrera Vargas quien,
al mismo tiempo, representó también a los propietarios del inmueble afectado
con el derecho real de hipoteca; b) las partes se atienen al poder de representa-
ción inscrito en la ficha número ocho cuatrocientos setenta y cuatro del Regis-
tro de Mandatos de La Libertad, conforme aparece del texto de la mencionada
Escritura de hipoteca, ficha que corresponde al poder de representación otorga-
do por Segundo Sacramento Verde Carhuachmn y doña Elia Marina Reyes
Olivares de Verde con fecha veintinueve de Abril de mil novecientos noventidós,
concluyéndose así que el referido Banco tuvo perfecto conocimiento (incluso
por la publicidad que es principio y fin del registro) que si bien don Bersael
Corpus Cabrera Vargas estaba facultado para conseguir un préstamo hipoteca-
rio en garantía de la casa-habitación de los representados, los efectos jurídicos
y económicos recaían directamente en el círculo de estos y no en el ámbito
jurídico del representante como para que este obtuviese provecho para sí mismo,
siendo de notar que el Banco acreedor no hizo objeción alguna a los alcances
de la representación sino, al contrario, participó en la transgresión a la ley, esto
es, obró a sabiendas que la empresa "Automotores del Norte S.A." no_podía
recibir el préstamo por no figurar el encargo en el poder de representación co-
nociendo, además, que los representados Verde Carhuachín y Reyes Olivares
de Verde eran los destinatarios de los efectos - jurídicos de dicho poder, en con-
secuencia, el Banco demandado no puede ampararse en las prescripciones
contenidas en los artículos 2013 y 2014 del Código Civil por no haber actuado
de buena fe.- (...) Que, de las anteriores premisas que dan como resultado de-
clarar la nulidad del contrato de mutuo se establece, que la configuración de un
contrato nulo, ha traído consecuencias dañosas para la parte del representante,
quien efectué un uso abusivo de las facultades que se le otorgó a título de dolo,
así como también de los intervinientes de dicho contrato; ( ... ) Que, la nulidad
virtual que se ha declarado, implica la contravención a lo dispuesto en el art.
156 del Código Civil, lo que supone, que los efectos del contrato, han causado
daño, los mismos que se verifican en autos, con la desposesión del bien de
propiedad de los demandantes, el mismo que fuera rematado por incumplimien-
to de pago de la obligación para la cual indebidamente se gravó por parte de
Bersael Cabrera Vargas a favor del Banco codemandado y en beneficio de la
empresa Automotores del Norte S.A., cuyo representante legal, es la propia
persona de Cabrera Vargas; ( ... ) Que, la Responsabilidad Civil Contractual, es
aquella que proviene de la inejecución de obligaciones, dado que entre el de-
mandante y demandado existe un vínculo contractual, conforme está acreditado
157
no solo con la Escritura Pública de Poder por Representación, sino por el con-
trato de mutuo, en donde la prueba del dolo o de la culpa inexcusable, corres-
ponde al perjudicado por la inejecución de la obligación o por su incumpli-
miento parcial, tardío o defectuoso, tal como lo establece el art. 1321 del
Código Civil; (...) Que, analizados los autos se tiene que el fundamento central
pretendido es el logro de un monto indemnizatorio de parte de los emplazados
quienes causaron un grave perjuicio económico y moral a decir de los deman-
dantes, al mal utilizar en forma dolosa un poder de representación, como si
fuera un mandato (,?), por parte de Cabrera Vargas y por efectuar una contra-
tación como fue el mutuo por parte de aquel y el Banco; que, es obvio que en
el presente caso nos hallamos frente a un cobro indemnizatorio cuyo origen
no es extracontractual, sino proviene de una ejecución defectuosa de una obli-
gación, dado que entre los demandantes y demandados existía un vínculo
contractual cuya ruptura y nulidad, ha dado lugar al presente reclamo; ( ... ) Que,
en tal sentido resulta de aplicación al caso el artículo 1330 del Código Civil
que prescribe que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al
perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso, siendo del caso que el contrato que vinculó a las partes,
se halla regido además por normas sustantivas civiles, y que para que haya
daño contractual resarcible no basta que se incumpla la obligación y que el
cumplimiento sea imputable al deudor, sino que es necesario que dicho incum-
niimiento produzca un perjuicio a quien lo alega y este sea probado; salvo que
se trate de obligaciones de dar sumas de dinero; ( ... ) Que, el daño, se encuen-
tra probado en autos, por el hecho no contradicho y que es aceptado pasiva-
mente por las partes, cual es la desposesión judicial del inmueble de propiedad
de los demandados, a través del proceso judicial en el expediente sobre ejecu-
ción de garantías, que ha implicado la privación del derecho de propiedad de
los demandantes de la casa-habitación de dos pisos ubicada en la esquina de
las calles Toribio de Mogrovejo Número setecientos noventiséis y Martínez de
Compagnon setecientos ochenta y nueve de la Urbanización San Andrés, vía
remate y adjudicación al Banco demandado, con el consiguiente desmedro
incluso de las personas de sus ocupantes, quienes fueron lanzados con emplçn
de la fuerza pública; ( ... ) Que, se entiende por dolo civil, a la intención de no
cumplir su obligación, o en su caso en forma deliberada cumplirla defectuo-
samente con el propósito de casar daño, contexto dentro del cual se tipifica iñ
actuación de Cabrera Vargas y de la empresa a favor de quien se hipotecó el
inmueble, esta es Automotores del Norte S.A., quienes han sido los únicos que
se han favorecido con el préstamo otorgado, tal como se ha examinado al re-
solver la nulidad correspondiente, incurriendo en el supuesto a que se contrae
el art. 1318 del Código Civil, actuación que vincula a ambas quienes deben
responder por los daños en tal condición, más aún si no han comparecido al
proceso por cuya razón abona la presunción del Código Procesal Civil, toda
vez que su situación de rebeldes en nada les favorece y, por el contrario, de-
nota propósito deliberado y consciente de causar daño; (...) Que, de otro lado,
respecto al Banco, la relación contractual se acredita con el propio contrato de
158
LA REPRESENTACIÓN
mutuo, en donde es harto conocido que dichas instituciones por mandato de

su propia ley orgánica, y por sus propias normas internas, antes de suscribir
un contrato como el que se ha efectuado, debe de recurrir a una instancia pre-
via, como el de estudio de títulos, poderes, y demás documentación, a efectos
de dar su conformidad con la documentación, yçfectuar los desembolsos,
tomando las precauciones debidas, extremo que no ha cumplido el Banco re-
ferido, omitiendo en todo caso, aquella diligencia ordinaria exjgjdappr la
naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las per-
sonas, el tiempo y el lugar como en el presente caso, lo que conlleva a tipificar
su actuación, dentro del contexto de una culpa leve, en donde el resarcimiento
del daño, en lo que corresponde a la responsabilidad del Banco debe limitarse
a que se pudo prever al tiempo en que la obligación fue contraída" (el subra-
yado es mío).
j) La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, con

auto calificatorio del recurso (Cas. N°425-2004-La Libertad), de fecha
20.08.04, declaró improcedente el recuso de casación interpuesto por
el banco.
Las reflexiones que merece este caso son las siguientes:
a) El supuesto es claro: se trata de un acto con violación de la las facul-
tades del representante (art. 161 c.c.). Bersael Corpus ha pedido un
préstamo al banco actuado en representación de la sociedad anónima,
otorgando una hipoteca en representación de los señores Verde. El
conflicto de intereses es manifiesto: la casa de los señores Verde en
garantía de una deuda de la sociedad en la cual no hay participación
alguna por parte de Los representados.
b) En la primera instancia se entendió que era un supuesto de ineficacia
(art. 161 c.c.) y que se debía aplicar el plazo prescriptorio de diez años
por tratarse de una acción personal (art. 200 1. 1 c.c.)°49 . En segunda
instancia se argumentó que se trataba de un supuesto de nulidad (con
el mismo plazo prescriptorio).
Nótese que el supuesto de ineficacia no corresponde a la categoría de
las acciones personales (que es la de las relaciones jurídicas obliga-
torias) y, al no contar con plazo, es imprescriptible.
(149) Se afirma que "el Código mantiene el criterio de distinguir la acción personal de la acción real" (._)"La referencia a
la acción personal debe entenderse en sentido genérico, es decir, cuando no exista disposición legal para una acción
personal especifica que fije un plazo distinto" (Femando VIDAL RAMIREZ, Exposición de Motivos y Comentarios.
Prescripción y Caducidad, en Código Civil VI, Exposición de Motivos y Comentarios, Comisión encargada del Estudio
y Revisión del Código Civil, compiladora Delia R.EVOREDO DE DEBAKEY, Okura Editores, Lima, 1985, 821).
159
c) La primera instancia interpretó que había buena fe por parte del banco.
La segunda instancia, no. En efecto, mal se haría en invocar la buena
fe del tercero frente a un evidente conflicto de intereses.
d) El argumento para invocar la nulidad (y no la anulabilidad, ni la ine-
ficacia) en la segunda instancia fue ingenioso; pero contradictorio.
Por un lado se afirma que, en atención al art. 156 c.c., al no haberse
estipulado "el encargo en forma indubitable" que se debía otorgar en
garantía el inmueble para una obligación ajena, el acto es nulo. Ello
fue reforzado con el principio de literalidad impuesto en la interpre-
tación en los negocios de otorgamiento de poder. Se llega a afirmar
que se trata de un supuesto de falta de manifestación de la voluntad
(art. 219.1 c.c.). Se sostiene que la contravención al art. 156 c.c. es
un supuesto de "nulidad virtual". He aquí la contradicción: la nulidad
virtual se da por la contravención del orden público, de las (redundan-
tes) buenas costumbres (arts. V T.P. y 219.8 c.c.) y por contravenir
normas imperativas. Desde que el art. 156 c.c. sanciona con nulidad
su incumplimiento, se trata de un caso de nulidad expresa o textual
(no virtual).
e) Ello nos pone en evidencia se cuenta con el remedio genérico de la
ineficacia ex art. 161 c.c. y el remedio específico de la nulidad ex art.
156 c.c., solo en los casos de disponer de la propiedad del representado
o de gravar sus bienes 150 .
f) Dado el recelo de los operadores jurídicos al empleo de la inefica-
cia, asumo que prefieren irse a lo seguro: la nulidad. Entiendo que
ante la preocupación de lo regulado por el art. 225 c.c., se prefirió
solicitar la nulidad tanto de la escritura pública, como del acto que
la contiene. La nulidad (rectius: cancelación) del asiento registral, en
esta situación, ya está regulada en el art. 94, inc. b, del Reglamento
General de los Registros Públicos, cuyo T.U.O. fue aprobado por
Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
N° 079-2005-SUNARP/SN, del 21.03.05.
g) No se entiende por qué se emplea la responsabilidad contractual en
un supuesto de responsabilidad extracontractual (salvo para evitar la
prescripción del plazo de 10 años, en vez de dos). No hay relación
contractual entre el representante y los señores Verde. Sin embargo,
150) Aunque no haya sido escrito, esta es la posición, que comparto plenamente, que la Profesora y amiga Eugenia
ARIANO DEHO ha puesto de manifiesto en una de nuestras "inter-consultas académicas" telefónicas.
160
LA REPRESENTACIÓN
en el caso del banco, al convertirse los señores Verde en garantes de

una obligación ajena, devinieron en deudores del mismo. Aquí nos
encontramos frente a otra contradicción de la segunda instancia: si se
invoca la nulidad por falta de manifestación de voluntad, no habría
entonces relación contractual, sino extracontractual.
h) Una afirmación que, verdaderamente, me dejó perplejo es que no
habría que acreditar el daño en las obligaciones de dar sumas de di-
nero. Debemos diferenciar dos momentos: el pago de la obligación
(frente al cual basta acreditar el incumplimiento) y el pago adicional
de la indemnización (en el cual hay que acreditar nexo causal y daños
irrogados).
i) Se ha hablado de ¡a nulidad del contrato de mutuo. Ello es un error. El
mutuo entre la sociedad anónima y el banco es perfectamente válido,
lo nulo es la garantía hipotecaria otorgada por los señores Verde.
13. LA RATIFICACIÓN
La ratificación es un acto jurídico unilateral recepticio con el cual

se subsana un acto ineficaz.

"En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado
por el representado observando la forma prescrita para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.

El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán
resolver el acto jurídico antes de la ratificación, sin perjuicio de la indemnización
que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los herederos".
El art. 1399 c.c.ita. regula que:

"En la hipótesis prevista por el artículo precedente, el contrato puede ser ra-
tificado por el interesado, con la observancia de las formas prescritas para la
conclusión de este. La ratificación tiene efecto retroactivo, salvo los derechos
de terceros.
El tercero y quien hubiese contratado como representante pueden, en caso de
acuerdo, disolver el contrato antes de la ratificación.
- 161
El tercero contrayente puede invitar al interesado a pronunciarse sobre la ra-

tificación señalándole un plazo, vencido el cual, en el silencio. La ratificación
se entiende negada.
La facultad de ratificación se transmite a los herederos"
La ratificación "es un negocio unilateral recepticio que tiene por destina-

tario al tercero"". Se trata, "de un negocio normalmente no formal, así que
es posible que este resulte también de un comportamiento concluyente del
interesado, que implique en concreto "la voluntad de hacer propio el contrato"
concluido por el pseudo-representante" 11 52 . Otro sector de la doctrina la define
como un "negocio unilateral mediante el cual el interesado atribuye eficacia en
la propia esfera al acto cumplido por el representante sin poderes" y, en un sen-
tido general, como la "asunción por parte de un sujeto de los efectos de un acto
que otro sujeto ha cumplido en su nombre sin ser previamente autorizado"("').
Doctrina nacional entiende que la ratificación es un negocio jurídico "que
deriva de una declaración de voluntad unilateral —y que no requiere la acepta-
ción de una tercera persona— por el cual alguien consiente en asumir la posición
jurídica y los derechos u obligaciones que a dicha posición correspondan y que
un tercero hubiera creado para él declarando ante otra persona que actuaba en
su nombre y representación" 541. En cuanto a su naturaleza jurídica, se sos-
tien&'55Ç existen dos teorías que consideran a la ratificación o como negocio
autónomo (si se entiende como nulo el acto celebrado por elfalsusprocurator),
o como negocio integrativo (si se le entiende como ineficaz). En mi opinión
(no debiéndose olvidar que la ratificación en la representación no se agota en el
supuesto del fa/sus procurator, sino también tenemos el de exceso y el de abuso
de la representación) la ratificación es un negocio autónomo que tiene como
efecto integrar (o subsanar) un acto ineficaz. En posición que comparto'56 ,
la eficacia de este negocio se rige por el art. 1374 c.c., el cual establece que:
"La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual
dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que
llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado,
sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
(151) Ugo NATOLI. op. cit.. 128.

(152) Ugo NATOLI, op. cit. 129. Quien cita la Cas. N°782. del 20.03.73 en Italia.
(154) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op cit, 228.
(155) Giovanni PRIORI POSADA, Ratificación del acto jurídico. Comentario al articulo 162 c.c.. en Código Civil Co-
mentada. cit., 709.
(156) Nelwin CASTRO TRIGOSO, Sobre algunos problemas generados por la actuación del fa/sus procuralor, en Ac-
tualidadfuridica. Tomo 156, Gaceta Jurídica. Lima, noviembre 2006, 56.
162
LA REPRESENTACIÓN
Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presu-

mirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el
acuse de recibo".
Los caracteres de la ratificación son los siguientes( 157):

i. Recepticia.
ji. Unilateral.
¡¡¡.La forma es aquella exigida por el negocio principal.
iv. Puede ser tácita.
y. No tiene plazo para su ejercicio.
vi. Tiene efectos retroactivos.
El modelo peruano habla de la resolución del acto (y el italiano de la
disolución) antes de la ratificación. El modelo peruano le da esa facultad
al tercero y al que hubiese actuado como representante, el italiano también y
agrega que deberá actuar "de acuerdo". Ello en la medida que se entiende que
el tercero no podría actuar unilateralmente. En efecto, la posición del tercero
no es de tutelarse incluso en la hipótesis en la cual no hubiera conocido el de-
fecto de la representación, porque, en el caso de ratificación, non sufrirá ningún
daño, en cuanto había entendido de buena fe que estaba contratando con el
dominus y, en caso de falta de ratificación, podrá obtener el resarcimiento de
los daños por parte delfalsusprocurator. Por otra parte, si tiene conocimiento
de la situación real y es cómplice del falso representante no merece tutela" 8 .
Es en este sentido que debe interpretarse el modelo peruano, ambos (tercero
y quien hubiese actuado como representante) deben actuar conjuntamente,
situación que ha sido denominada por un sector de la doctrina nacional como
"mutuo disenso"' 59),
Se sostiene que "la acción de resolución lleva consigo también el resarci-
miento del interés denominado negativo"", entendido como el "daño que debe
ser resarcido según la disciplina dictada por la responsabilidad in contrahendo:
es decir, el daño que se encuentra por haber confiado en la conclusión o en la
validez del contrato" 6 .
(157) Giovanrii PRIORI POSADA, op. cit. I58 Giovanna VISINTINI, op. cit., 329.
(158) GiovannaVlSINTlNl,op. cit., 329
(160) Giovanna VISIN'flNl, op. cit., 323.
(161) Giovanna VISINTINI, op. cit., 322. la autora explica que la expresión "interés negativo" ha sido empleada por
163
JUAN ESPINOZA ESPINOZA ¡ACTO JURIDICO NEGOCIAL
En cuanto a la forma, si bien el enunciado legislativo establece que debe

seguirse la misma del negocio prescrita para su celebración(' 62), "cuando la for-
ma del contrato que se debe ratificar es libre, la ratificación sobre la base de una
orientación (jurisprudencial italiana) consolidada, también puede ser tácita, es
decir, deducirse de actos concluyentes, tales de implicar necesariamente la vo-
luntad del doniinus de apropiarse de los efectos del contrato representativo"("').
Ello se configura también en el caso de la representación orgánica (art. 77
c.c.). En efecto, si los representantes de una asociación celebran un contrato
de arrendamiento del local institucional antes de la inscripción y después de la
misma no ratifican expresamente dicho contrato; pero los asociados se reúnen
en dicho local y pagan el alquiler, evidentemente, nos encontramos frente a
una ratificación tácita' 164)
Se debe diferenciar la ratificación de la confirmación, (esta última se
encuentra regulada en el art. 230 c.c.). Si bien, en ambos casos se subsanan
patologías o irregularidades de los actos jurídicos, en la primera se trata de
actos ineficaces y en la segunda de actos anulables. Es decir, una se refiere
a la eficacia y la segunda a la validez. La distinción se da en atención a las
siguientes consideraciones(1651:
a) Antes de la ratificación, el negocio no tiene eficacia respecto del repre-
sentado. En la confirmación, se convalida un negocio que realmente
vincula a las partes intervinientes.
b) La confirmación versa sobre negocios inválidos y eficaces, suscepti-
bles de ser anulados. Antes de la ratificación, nos encontramos frente
a un acto ineficaz.
e) La confirmación es, generalmente, producto de la misma voluntad que
intervino, padeciendo vicio o incapacidad, en el negocio irregular. La
ratificación es el acto de una persona que en absoluto intervino en la
celebración del negocio.
d) Antes de la ratificación, el tercero y el representante pueden extin-
guir la relación jurídica creada, "en caso de anulabilidad la parte no
lhering para indicar el interés del contratante a ser infonuado de la existencia de una causa de invalidez del contrato, interés,
en otras palabras, a no contratar, que el Autor contraponía al interés positivo a la ejecución del contrato" (cit.).
(162) En este sentido se sostiene que "la norma ha de entenderte en el sentido que la ratificación debe cumplir con los
requisitos formales del poder que se hubiera requerido para el negocio celebrado que se desea ratificar' (Guillermo
LOHMANN LUCÁ DE TENA, op. cit., 230).
(163) Giovanna VISENTIN1,op. cit., 332.
(164) En este sentido, Javier DE BELAÚNDE LOPEZ DE ROMANA, Principio de laperzona/urídica, Comentario al
artículo 77 c.c.. en Código Civil Comentado, cit., 387.
164
LA REPRESENTACIÓN
legitimada para solicitar la anulación no puede provocar directamente

la ineficacia definitiva del negocio"1166 >.
e) En la ratificación, el interesado hace suyo el acto realizado por otra
persona; en la confirmación el confirmante subsana un acto en el cual
el mismo ha declarado una voluntad viciada.
En lo que se refiere a la indemnización, esta "es debida por el pseudo-
representante al tercero si existieran daños y la ratificación no se produce"1167 >.
La resolución a la que se refiere el art. 162 c.c. es distinta de la del art. 1371
c.c, 68>. El cual establece que:
"La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su
celebración".
Como se advirtió, la ratificación a la cual se refiere el art. 162 c.c. corres-
ponde conjuntamente al tercero y al que hubiese celebrado el acto jurídico
como representante, antes de la ratificación. Por ello "salta a la vista que no ha
sobrevenido ninguna causal, sino que simplemente el negocio fue celebrado
sin representación ab initio. La falta de representación no ha sobrevenido"( 169).
Entonces, nos encontraríamos frente al supuesto de la rescisión (art. 1370 c.c.),
si se trata de un contrato.
14. LA REVOCACIÓN
La revocación es el acto jurídico unilateral recepticio, por medio del cual

el representado extingue la relación jurídica con el representante. Puede
ser expresa o tácita.
Para que sea oponible a terceros hay que inscribir la revocación en el Re-
gistro de Mandatos y Poderes o comunicarles esta situación.
El art. 149 c.c. establece que "El poder puede ser revocado en cualquier
momento". Doctrina nacional sostiene que "la revocación de poder, al igual
que su concesión, es un acto jurídico unilateral y recepticio. En orden a esto,
su eficacia queda supeditada a que la decisión y ejecución de la revocación
del poder sean puestas en conocimiento no solo del apoderado, sino de los
(166) Guillermo LOHMANN L1JCA DE TENA. op. cit.

(167) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. op. cii.. 231.
(168) Guillermo LO1-IMANN LUCA DE TENA, op. cit.
165
terceros que pudieran tener noticia de la existencia de la representación`70"70 .

También se sostiene que es "un poder de extinción o de cancelación de negocios
jurídicos unilaterales"("').
Un sector de la doctrina nacional distingue la revocación del desistimiento
o apartamiento del contrato (recesso). Así "el desistimiento es el poder de
dejar sin efecto un contrato mediante la manifestación de voluntad de una sola
de las partes o de ambas si se ha previsto o se ha regulado de esa manera. El
desistimiento opera sobre el plano de los efectos. En el desistimiento hay una
retractación del contrato. Uno se desiste porque la razón que lo impulsaba a
contratar ha desaparecido y por eso está autorizado a dejar sin efecto un contrato
válido y eficaz. En cambio, la revocación es un poder que "incide directamente
sobre un acto precedente, provocando su eliminación .... 1121 Un supuesto de
desistimiento lo tenemos en el art. 1365 c.c.11731.
En lo que a formalidad se refiere, "es opinión común que la forma sea
libre y que se considere válida la revocación tácita o aquella deducible de un
comportamiento no equívoco y también si el poder ha sido conferido mediante
acto formal y se refiera a un acto para el cual haya sido prevista una forma
solemne" 74 . En el caso de pluralidad de representados, se precisa "la no
necesidad que las declaraciones de cada representado estén contenidas en un
único acto, debiéndose considerar perfeccionada la revocación en el momento
en el cual esta sea comunicada al representante""751.
La revocación y la renuncia "son expresión de un mismo derecho" que la
ley le reconoce al representante y al representado, "es decir, el derecho potes-
tativo de apartamiento (recesso), que le permite a cada uno de poner fin a la
relación con una manifestación unilateral de voluntad, de la cual, el otro no
puede hacer más que tomar conocimiento y asumir los efectos""761.
La revocación "no tiene necesidad de formas particulares y puede produ-
cirse tácitamente, con el cumplimiento del negocio previsto por obra del mismo
interesado (ya que la legitimación del representante es —se dice— de segundo
grado y no excluye la del dominus: Cas. Italiana N° 2193, del 30•05•75)577).

(171) Rómulo, MORALES HERVIAS, Estudios sobre Teoría General del Contrato, Grijley, Lima, 2006, 443.
(172) Rómulo, MORALES HERVIAS, siguiendo a Giovanni GENTILE, op. cit.. 445.
(173) El cual establece que: "En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado,
cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación
no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho".
(174) Ugo NATOLI, op. cit.. 63.
(175) Ugo NATOLI, op. cit. 64.
166
LA REPRESENTACIÓN
La regla es que el poder se otorga y se ejerce en interés del dominus. Ello

no impide que sea en interés del representante o de un tercero. Por ello, "el
interés del representado y del representante al mantenimiento de la relación
no goza de una tutela incondicionada, sino está subordinada a una valoriza-
ción sustancialmente discrecional, que requiere la comparación con un interés
(sobrevenido) del otro sujeto de la relación, que en el caso concreto puede ser
considerado prevaleciente. Corresponde al juez —en caso de contestación— el
control de mérito de los intereses en conflicto, con la particularidad que, aún
cuando considere no existente una razón objetiva capaz de justificar el even-
tual acto de apartamiento (recesso), él deberá limitarse a una declaración de
simple ilegitimidad —que no toca la eficacia del acto y no devuelve la vida a
la relación— y a la eventual condena al resarcimiento de los daños sufridos
por la parte, por decir así, afectada. Cuyo interés, por consiguiente, en cuanto
subordinado a una valorización típicamente discrecional ha sido justamente
calificado, en vez de expresión de un derecho subjetivo, como una sub specie
de interés legítimo (BJGLIAZZI GERI), de una categoría, que encuentra su
ambiente natural en el derecho público; pero que se desarrolla también, y
de una manera no irrelevante, en el derecho privado"". En efecto, en este
orden de ideas, aunque el poder sea dado en interés del representante o de un
tercero, sus posiciones jurídicas cederán frente al derecho del dominus. Si este
ejerce irregularmente su derecho y revoca el poder otorgado en interés (rec-
tius: legítimo interés) de un tercero o del representante, se activará el derecho
de acción de ellos, destinado a obtener un resarcimiento por la lesión de este
legítimo interés.
¿Es relevante que la revocación sea justificada? Acertadamente se afir-
ma que "naturalmente una revocación injustificada, o sea carente de una justa
causa, importa igualmente el efecto extintivo de la representación e implica
solo la responsabilidad por los eventuales daños a cargo del representado. Lo
que equivale a decir, como la doctrina ya lo ha señalado, que el interés del
representante al mantenimiento de la relación goza de una tutela condicionada
y subordinada a la evaluación discrecional del interés propio del otro sujeto de
la relación, es decir, del representado, que es considerado, por el legislador,
prevaleciente"179)
En el caso de la representación colectiva activa, el art. 150 c.c. prescribe que:
"La revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de
interés común, produce efecto solo si es realizada por todos".
(178) UgoNATOLI, op. cit.. 110.

(179) Giovanna VISINTINI, op. cit. 306.
167
Se afirma que "el poder colectivo, es decir, el poder otorgado por varias
personas en un acto único y para un negocio en común, no puede ser revocado
separadamente por cada representado, salvo que haya justa causa"""". Es im-
portante advertir, como lo hace un sector de la doctrina nacional que "la norma
no impide pacto en contrario"08 . ¿Qué significa "para un objeto de interés
común"?, en opinión que comparto, "el objeto del negocio que será realizado
por el representante debe ser de interés común, es decir no solo de interés del
representado individualmete considerado, sino del conjunto de ellos; con lo
cual nótese que no estarnos ante un supuesto en el cual varios representados le
otorgan a un solo representante poder para que este realice un negocio jurídico
en nombre de aquellos con el objeto de regular un interés autónomo e individual
e cada uno de ellos, sino que se trata más bien de un caso en el que existe un
interés común del cual participan los diversos representados, el mismo que
será objeto del negocio jurídico que deba realizar el representante""". Seria
el caso de los copropietarios que otorguen el poder a una persona.
También, a propósito del tenor del art. 150 c.c., la doctrina se interroga
respecto ante quién se opone la ineficacia, afirmando que "la pregunta no
es ociosa. Si el legislador hubiese querido que la revocación no surtiera
efectos ante nadie, de seguro que lo hubiera dicho. En consecuencia, se
tratará en cada caso de indagar quiénes son los interesados y determinando
ello tendrá que resolverse si tal interés debe prevalecer sobre el que justificó
la revocación"11831 .
Como se mencionó, la revocación también puede ser tácita. Así el art.
151 c.c. norma que:
"La designación de nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de
este por parte del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta
produce efecto desde que se le comunica al primer representante".
También el cuatro párrafo del art. 122 de la Ley General de Sociedades,

N°26887, del 09.12.97, establece que:
"La representación ante la junta general es revocable. La asistencia personal
del representado a la junta general producirá la revocación del poder con-
ferido tratándose del poder especial y dejará en suspenso, para esa ocasión,
el otorgado por escritura pública. Lo dispuesto en este párrafo no será de
lsw Massimo BIANCA. op. cir.. (O?.

(181) Guillermo LOHMANN LOCA DE TENA, op. cii., 241.
11821 Giovanni PRIORI POSADA. PlwaIidacIlc nvsenicidoÑ. Comentario al articulo 1511 cc.. en Código Civil Comen-
lado. cii. 664 y 665.
(183) Guillermo LOHMANN LOCA DE TENA. op. cit. 242.
168
LA REPRESENTACIÓN
aplicación en los casos de poderes irrevocables, pactos expresos u otros casos

permitidos por la ley."
Una atenta doctrina nacional' '811 individualiza los siguientes supuestos en

el caso el representante designe un nuevo representado:
a) Cuando el representante anterior tenía facultades generales, la de-
signación de un representante posterior con facultades especiales no
determina la revocación total del poder del representante anterior.
b) Cuando el representante anterior tenía facultades especiales para la
realización de un acto, la designación de un representante posterior
a quien se le otorga alguna de esas facultades determina que se re-
voque el primer poder solo respecto de las facultades dadas al nuevo
representante.
c) Cuando al nuevo representante se le otorga la misma facultad para la
realización de un acto, que aquella que se confirió al anterior, enton-
ces se entenderá que se ha producido la revocación del primer poder,
salvo que se indique lo contrario, en cuyo caso se configura un caso
de pluralidad de representantes.
Sin embargo, a veces las cosas no son tan simples corno parecen, sobre
todo, cuando hay alguien que quiere complicarlas: el señor Moreyra traba-
jaba en la sucursal peruana de una transnacional, desde 1978, siendo su
representante legal, pagándosele US$ 3,500.00 al mes. En diciembre de 1995
su empleadora le hizo saber que se había decidido prescindir de sus servicios,
comunicándole que resolvía el contrato de mandato con representación. Cu-
riosamente, en enero de 1996 se le remitió diversos documentos para su firma,
en los cuales se acreditaba que seguía desempeñándose como mandatario de
la sucursal. Por ello, se decidió pagar los honorarios de US$ 3,5000.00 en ese
mes. Para colmo de males, en enero de 1997, también se le entregan docu-
mentos para su firma. En atención a ello interpuso una demanda contra su ex
empleador por el pago desde febrero de 1996 hasta marzo de 1997 (catorce
meses), lo que da un total de US$ 49,000.00. El fundamento es que su poder
subsistía en Registros Públicos y "el hecho de que entre los meses de febrero
a diciembre del año pasado no se me haya requerido una intervención concreta
no debilita en modo alguno mi derecho a cobrar los honorarios puesto que,
( ... ), mi función se mantuvo vigente, con todos los riesgos y responsabilidades
que conlleva la representación de una poderosa empresa transnacional". Su
(184) Giovanni PRIORI POSADA, op. cit., 667.
169
fundamentación jurídica es el art. 23 Const. infine (que establece que "nadie

está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento")
y el art. 1796 c.c.(t85) (que se refiere al contrato de obra). En su contestación,
la demandada afirmó que por "un error generado en la administración" se
remitió la documentación al demandante (error que, como vimos, se repitió)
y por ello, se invoca el art. 203 c.c., afirmando que para el demandante era
conocible. Se afirmó que la solicitud "constituye un abierto abuso" y, debido
a que se nombró a un nuevo mandatario con representación para las mismas
funciones se produjo una revocación tácita del poder, de acuerdo al art. 151
c.c., argumentando que:
"En estos términos la aparente subsistencia de la representación (no inscrita la
revocación expresamente por omisión nuestra), no significa subsistencia del
mandato. Así pues al no ser mandatario no le corresponde percibir honorario
alguno, por lo que al efectuar en acto aislado de representación —en forma
totalmente irregular— no renace el mandato, ni le da efecto retroactivo por el
periodo en que se resolvió por acuerdo de las partes".
El 37 Juzgado Corporativo Civil de Lima, con resolución número diecisiete,

del 17.04.98, declaró fundada la demanda, entendiendo que:
"Del análisis de las pruebas actuadas en el proceso, se determina que si bien,
las partes decidieron poner fin a la relación contractual, de Mandato con repre-
sentación legal, con fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos noven-
ticinco, cierto es también que posteriormente a ello, ha proseguido la relación
contractual, más aún a iniciativa de la propia representada y mandante, en base
además a quesubsistía la inscripción registral de la representación legal en mé-
rito a una Escritura Pública, a cual, según consta en el Asiento Registra!, no ha
sido revocada ni expresa ni tácitamente, siendo de aplicación lo dispuesto en el
artículo 2013 del Código sustantivo, que regula la vigencia de las inscripciones
registrales, mientras no se declare su invalidez, no siendo de aplicación en tal
virtud, lo dispuesto en el artículo 151 del citado Código, respecto de la revoca-
ción del Poder, dado que ello no se desprende de modo alguno, del mencionado
Asiento Registra¡, y que la misma representada no puede cuestionar los actos
de su representante, al haber ratificado los actos efectuados por el demandante
en su representación; (...); que, en tal virtud, y dado que las facultades de re-
presentación, no han sido otorgadas solo para un determinado acto, sino para el
periodo de su vigencia, la cual en el Registro no se ha dejado sin efecto hasta la
fecha, tal es así que los Honorarios profesionales se fijaron en pagos mensuales,
de igual modo, durante el periodo posterior a la conclusión de la relación, en la
(185) El cual establece que: "El comitente puede separarse del contrato, aún cuando se haya iniciado la ejecución de la
obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados, los gastos soportados, los materiales preparados Y lo
que hubiera podido ganar si la obra hubiera sido concluida".
170
LA REPRESENTACIÓN
cual se mantiene en sus mismas condiciones, de modo invariable, se encuentra

legitimado el demandante, a exigirle a su representada, el pago en la misma
forma, por el periodo desde febrero de mil novecientos noventiséis a marzo de
mil novecientos noventa y siete, no enervando ello, que en determinados periodos
de tiempo, este no haya practicado, actos en representación de la emplazada,
dado que por la naturaleza de la relación, no existe pacto que condicione el pago
de los Honorarios, a actos determinados, debiendo ser amparada la Demanda"
La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior

de Justicia de Lima, con sentencia del 19.10.98, revocó la decisión de primera
instancia, declarando infundada la demanda, con la siguiente motivación:
"Si bien la emplazada admite el haber abonado al actor la suma de tres mil qui-
nientos dólares en enero de mil novecientos noventiséis; sin embargo, atribuye
este hecho al error generado en la administración lo que produjo el envío de
documentos para que los suscriba en representación de la demandada, lo que
motivó que en un acto de liberalidad se le abone el pago extraordinario de tres
mil quinientos dólares, dado que el error no genera ningún derecho, máxime
si el actor pudo advertirlo conforme así lo norma el artículo doscientos tres
del Código Civil; (...): Que, la aparente subsistencia del Mandato por omisión
de la inscripción de la revocatoria, no significa la subsistencia de aquel y no
siendo Mandatario no le corresponde percibir honorario alguno; ( ... ): Que,
si bien la representación del accionante seguía vigente y subsistía frente a
terceros, la relación obligacional nacida del contrato había sido resuelta en
diciembre de mil novecientos noventa y cinco, por lo que no tiene sustento el
que se pretenda cobrar honorarios profesionales sin haber realizado labor que
justifique el pago que se reclama; ( ... ); Que, la resolución del contrato ha surtido
sus efectos al tomar conocimiento el mandatario de la extinción de la relación
obligacional; ( ... ) Que, de otro lado, la alegación que hace el demandante de
los supuestos riesgos y responsabilidades que apareja que siga figurando "erga
ommes" como representante de la emplazada por la consiguiente subsistencia
de la inscripción de los poderes de representación en los Registros Públicos
no tiene mayor trascendencia, desde que en primer orden, para la revocatoria
del Poder es suficiente la comunicación: y la inscripción en tales Registros lo
es para efectos de hacer oponible frente a terceros el acto de Revocación, y en
segundo lugar, la emplazada es quien asume los riesgos de la Representación y
no el demandante" (el subrayado es mío).
Debido a una omisión en un punto controvertido, la Sala Civil Transitoria

de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución el 16.06.99
(Cas. N° 3168-98-Lima), declaró nula la sentencia de vista y ordenó que se
expida nuevo fallo. La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la
Corte Superior de Justicia de Lima, con una composición distinta de vocales y
subsanando el defecto en el cual incurrió la resolución anulada, con sentencia
171
del 18.10.99, igual revocó la decisión de primera instancia, declarando infun-

dada la demanda, con esta diversa argumentación:
"A que, no existe contradicción de la emplazada respecto al abono efectuado en
la suma de tres mil quinientos dólares americanos en enero de mil novecientos
noventiséis, atribuyéndolo sin embargo a un error generado en la administración
de la empresa en el envío de la documentación a suscribir y el acto de liberalidad
que no genera derechos. (...) A que, de otro lado conforme al inciso primero del
artículo mil setecientos noventiséis del Código Civil, el mandante está obligado
frente al mandatario a facilitarle los medios necesarios para la ejecución del
mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya contratado.
( ... ) A que, el último acápite del artículo veintitrés de la Constitución Política del
Estado en que se apoya el demandante, prevé que nadie está obligado a prestar
trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. ( ... ) A que, bajo el marco
legal de estas dos últimas considerativas (sic), cabe señalar que el mandante
solo está obligado al pago de los honorarios reclamados hasta la finalización
del contrato, el día treintiuno de diciembre de mil novecientos noventicinco
(conforme lo admite el demandante como fecha de resolución del contrato) no
habiendo sido de su obligación el monto otorgado con posterioridad a dicha
fecha, que en todo caso ha constituido un acto de liberalidad al no haberse
probado pacto posterior alguno, máxime si al respecto las firmas puestas en los
documentos solicitados fueron de libre consentimiento del demandante lo que
no configura la continuidad del contrato que es materia de la pretensión. ( ... )
A que la aparente subsistencia del mandato por omisión en la inscripción de la
revocatoria no ha significado la continuación de aquel y en consecuencia el pago
de honorarios profesionales por no haberse además acreditado la prestación de
labores a que también se refiere la Constitución del Estado, que justifique el pago
que reclama. ( ... ) A que, de otro lado, la alegación que hace el demandante de
los supuestos riesgos y responsabilidades que anareja que siga figurando "crga
ommes" como representante de la emplazada con la consiguiente subsistencia
de la inscripción de los poderes de representación en los Registros Públicos no
tiene mayor trascendencia desde que en primer orden para la revocatoria del
poder es suficiente la comunicación:y la inscripción en tales registros lo es para
efectos de ser oppnible frente a terceros al acto de revocación, y en segundu
lugar la emplazada es quien asume los riesgos de la representación y no el
demandante" (el subrayado es mío).
Con fecha 26.01.00, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Jus-

ticia de la República (Cas. N° 106-00-Lima) declaró improcedente el recurso
de casación presentado. Evidentemente, no se puede no estar de acuerdo con
ambas decisiones de segunda instancia, remarcando lo siguiente:
a) El supuesto es claro: se trata de una revocación expresa del poder
que surtió efectos con respecto al mandatario el día en que le fue
172
LA REPRESENTACIÓN
comunicada. El hecho que no se inscriba la revocación no altera esta

situación y solo es relevante para los terceros (art. 152 c.c.), mas
no entre la relación interna mandante (representado)-mandatario
(representante). Por ello, no se requiere discurrir —en este caso— que
habiéndose otorgado las mismas facultades a otro representante se
aplica la revocación tácita. Ello, a lo sumo, podría ser discutido con
respecto a la relación externa representante-terceros.
b) El hecho de haberse entregado la documentación cuando el poder fue
revocado es un supuesto típico de error. Puede ser entendido como
error-vicio (inadecuada representación interna de la realidad) o error-
obstativo, (es decir en la declaración, declaro mallo bien querido).
Ambos supuestos, serán considerados como una causal de anulabilidad
del acto si son esenciales (art. 202 c.c.) y conocibles (art. 203 c.c.). Sin
embargo, el error resulta indiferente cuando por "las circunstancias
se puede identificar a la persona, al objeto o al acto designado" (art.
209). Si bien se podrá objetar que este último artículo solo se refiere
al error-obstativo, entiendo que con mayor razón se debe aplicar al
error-vicio.
c) Es en este último supuesto que se encontraba el demandante. Aho-
ra bien, el art. 207 c.c. establece que no cabe la indemnización en
caso de anulación por error. También nos encontramos fuera de este
supuesto. Al haberse revocado el poder y al ser plenamente identifi-
cable el error al haberle entregado la documentación al demandante,
su firma a nivel de la relación interna es totalmente instrascendente.
No se puede entender que se ha prorrogado el mandato, por cuanto
ya no existe.
d) El hecho que se haya producido dos veces este error y que a título
de liberalidad (el demandado tranquilamente podía no haber pagado
cantidad alguna en la primera ocasión) se haya entregado una suma
en dólares no puede ser entendido, de ninguna manera como una
revocación de la revocación del poder, como pretende la parte actora.
e) Solo se podría justificar el ejercicio del derecho de acción del de-
mandante si es que se le hubiera ocasionado algún daño. Cosa que en
este caso no quedó acreditado. En mi opinión, se trata de un supuesto
de demanda temeraria, sancionada con responsabilidad civil por el
art. 4 c.p.c.
173
15. LA IRREVOCABILIDAD DEL PODER

La irrevocabilidad "no implica imposibilidad de ejercicio del represen-
tado""". La irrevocabilidad es la "prohibición, dentro de ciertos limites, de
privar de facultades representativas. Pero una cosa es privación de facultades
del representante para que este pueda hacer, y otra muy distinta es que el
representado quede impedido de hacer por sí mismo aquello para lo cual,
precisamente, había otorgado poderes"' 87),
"El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por
tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del
representante o de un tercero.
EL plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año".
El § 168 del BGB establece que:

"La extinción del poder depende del negocio jurídico en el que se base su crea-
ción. El poder también es revocable durante la existencia de la relación jurídica,
a menos que aparezca una intención distinta en dicha relación. La disposición
del § 167,1 se aplica rnutais mutandis a la declaración de revocación"'1111 .
Una autorizada doctrina alemana ha entendido que "solo debe admitirse la

irrevocabilidad del poder cuando el apoderado tenga contra el poderdante una
pretensión para la celebración de un negociojurídico del tal clase que él mismo
pueda satisfacerla realizando el negocio jurídico como apoderado. De ahí que
sea decisiva, para la irrevocabilidad, la relación jurídica subyacente al poder tal
como claramente dispone el § 168'1189 1 . Se agrega que "el poder no puede ser
irrevocable cuando no subyace ninguna relación jurídica válida"1190 . Por ello
una atenta doctrina nacional afirma que la "irrevocabilidad del poder corres-
pondía a la relación jurídica subyacente y no al negocio de apoderamiento" 911.
A propósito del plazo del poder irrevocable, delimitado en el art. 153 c.c.,
se pueden desprender dos interpretaciones:
(186) Guillermo LOl-IMANN LUCA DE TENA, siguiendo a Michel STORCK, op. cit.. 241
(187) Guillermo LOI-!MANN LUCA DE TENA, op. rif.
(188) El § 167 del BGB sanciona lo siguiente: "1. La concesión del poderse realiza mediante declaración al apoderado o
al tercero frente al que debe tener lugar la representación. 1 La declaración no necesita estar en la forma prescrita
por el negocio juridico al que se refiere ci poder".
(191) Rómulo. MORALES HERVIAS, op. cit., 462.
174 -
LA REPRESENTACIÓN
a) El carácter irrevocable del poder no puede ser mayor de un año;

pero el poder subsiste con la calidad de revocable.
b) El poder irrevocable se extingue después de un año.
Mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Pú-
blicos N°463-2002-SUNARP/SN, del 14.10.02, se aprobó la Directiva
N° 012-2002-SUTNARP/SN, en cuyo punto 5.1, precisaba que:
"Salvo disposición en contrario, en ]os casos en los que se haya otorgado poder
irrevocable sin fijar plazo para el ejercicio del poder o cuando se haya fijado
un plazo mayor al previsto en el artículo 153 del Código Civil, dicho poder
caduca transcurrido un afio desde la fecha de su otorgamiento o desde la fecha
de inicio del cómputo del plazo establecido en el acto de otorgamiento, según
sea el caso. La caducidad del poder extingue de pleno derecho el asiento de
inscripción respectivo. Operada la caducidad, no se otorgarán certificados de
vigencia referidos a dichos poderes".
Esta resolución confundía gruesamente la estipulación de la irrevocabilidad

del poder con el poder mismo. En efecto, como autorizada doctrina nacional
sostuvo, "la Directiva ha elevado a rango de elemento esencial del acto y de
la relación jurídica de representación, lo que no pasa de ser una modalidad
accesoria de los actos jurídicos que puede o no ser agregada al acto respectivo.
Modalidad, digo, porque lo que contiene la estipulación de irrevocabilidad es
un plazo durante el cual existe una obligación (de no revocar) que causa un
derecho para el beneficiario de ella, el cual mientras dura el plazo puede exigir
el cumplimiento y que no se revoque" 921.
Es evidente que esta interpretación administrativa (que no era vinculante)
debió limitarse a uno de los tres supuestos que contempla el art. 153 c.c. Así,
este numeral contempla diversas situaciones, vale precisar, cuando el poder
es estipulado:
a) para un acto especial;
b) por un tiempo ilimitado y
c) en interés común del representado y del representante o de un tercero.
(192) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. ¿ igencia depode: o vigencia de disposición de irrevocabilidadde poder?
Análisis de una Direcrisu de la Superintendencia de Regisuvs Públicos, en Actualidad Juridica. Tomo 2002. Gaceta
Jurídica. diciembre 2002, 23. El autor agrega, en opinión que comparto, que 'la SUNARP no puede sustituirse en la
voluntad del poderdante para impedirle que haga durar la representación tanto tiempo como él quiera, porque se ha
convertido en reocable, que es decisión cuyo ejercicio solo al representado concierne y afecta, y solo de él depende"
(cii.). No ha faltado quien, sin vacilar, ha sostenido que los supuestos del,poder irrevocable por un plazo especial y
por un tiempo limitado son inconstitucionales (Fort NINAMANCCO CORDOVA. ;Las apariencias engaiian! La
regulación de la irrerocahi/idad de/poder en el Código Civil, en .4ctnalidadiurídka, Tomo 158. Gaceta Jurídica,
Lima. enero 2007. 45).
175 ------- -
JUAN ESPINOZA ESPINOZA (ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
La interpretación administrativa solo pudo referirse al supuesto planteado

en el punto sub b) y no a los demás. Aplicarla cuando el poder es para un acto
especial o en interés común de los sujetos ya mencionados carecía de sentido(193 ).
Resulta sumamente curioso ver cómo los operadores jurídicos registrales se
han auto-entrampado y ellos mismos han generado una camisa de fuerza inter-
pretativa de la cual se hacen malabares para pretender salir de ella. Es el caso,
por ejemplo, de una inscripción de una compraventa por poder presentada para
su inscripción, que fuera tachada por un registrador, por cuanto (al haber sido
otorgado el poder en 1988 y aplicar la directiva) ya había caducado en 1989 y
por ello el acto "deviene en nulo al haber sido practicado por un agente incapaz"
(sic). El usuario apeló argumentando que se estaba aplicando retroactivamente
esta directiva (recuérdese que era del 2002) y que el poder no era irrevocable.
La segunda instancia, mediante Resolución N° 503-2003-SUNARP-TR-L, del
08.08.03, entendió que el poder no era irrevocable. Por ello, se decidió que:
"Para efectos registrales, la irrevocabilidad de un poder debe constar mediante
una estipulación expresa o resultar indubitable, además de la concurrencia de
los supuestos previstos en el artículo 153 del Código Civil".
El Tribunal Registral ha entendido que pueden haber poderes en interés

no solo del representado, para un acto especial y por un tiempo determinado y
perse no serían irrevocables: para ser tales además debe constar expresa-
mente esta calidad. Entonces, de no ser así "debe considerarse que el poder
es "revocable" y por tanto no sujeto a caducidad". Ello se debe a la argumen-
tación que, siendo la regla la revocabilidad (art. 149 c.c.) y la excepción la
irrevocabilidad (art. 153 c.c.), la interpretación de la situación excepcional
"debe hacerse con un sentido restrictivo".
Ante una rogatoria de revocación de un poder irrevocable y en vista
que el plazo del mismo no había vencido, la registradora observó el título.
Al apelarse esta decisión, con Resolución N° 573-2004-SUNARP-TR-L, del
24.09.04, se confirmé la observación y se tachó el documento presentado,
motivando que:
"Ene! presente caso, de acuerdo a la escritura pública del 29/9/2003, consta que
el poder otorgado por Daniel Fernando Maldonado González y Grisela Antonia
Vergara Cigarán (representados) a favor de Inversiones Mobiliarias S.A. (repre-
sentante) para la venta del inmueble ubicado con frente a la Av. Lima N° 270,
distrito de San Miguel, Provincia y departamento de Lima, ha sido otorgado
expresamente con el carácter de irrevocable y por el plazo de un año, conforme
(193) Así,GuiiLermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 22.
176
LA REPRESENTACIÓN
se aprecia de las siguientes cláusulas de la referida escritura: (...) SEGUNDA:

por medio del presente instrumento los otorgantes confieren poder especial
e irrevocable a favor de la representante para que actuando en su nombre y
representación pueda vender el inmueble hasta por un monto ( ... ) SEXTA: "El
presente poder se otorga por el plazo de un año, conforme al artículo 153 de¡
Código Civil, iniciándose su vigencia a partir de la fecha de la escritura pública
que origine la presente minuta ( ... )".
( ... ) Asimismo, del contenido de las cláusulas del poder conferido, se aprecia que
este ha sido conferido en interés de un tercero, distinto del representante, que en
este caso es el Banco Wiese, conforme se deduce de las diversas cláusulas ( ... )
QUINTA: el producto de la venta será entregado por la representante al Banco
Wiese Sudameris, para que este aplique íntegramente dicho importe, en la forma
que lo determine, a cubrir las obligaciones directas o indirectas, vencidas o no,
que los otorgantes tuvieren ( ... ). Para tal efecto el Banco Wiese Sudameris efec-
tuará una liquidación al día de la cancelación del precio respectivo, incluyendo
los gastos y costas generados para la formalización de la transferencia a que se
contrae el presente instrumento. Tratándose de créditos indirectos no vencidos,
el importe obtenido con la venta que permita cubrirlos será depositado en una
cuenta garantía hasta que los mismos sean exigibles ( ... ) OCTAVA: La existencia
y vigencia del presente poder no impide en modo alguno la venta directa de los
inmuebles por parte de los otorgantes, con conocimiento y consentimiento previo
del Banco Wiese Sudameris, obligándose en ese caso los otorgantes a instruir
a el/los compradores para que este/estos entreguen directamente el precio de la
compraventa a la representante, quien a su vez entregará dicho importe al Banco
Wiese Sudameris a efectos de que este lo aplique a cubrir las obligaciones que
los otorgantes mantienen frente a dicha institución ( ... )"
(...) En consecuencia, se aprecia que el poder otorgado mediante escritura pública

del 29.09.03, es uno con el carácter de irrevocable al amparo del artículo 153 del
Código Civil y habiéndose establecido en el mismo el plazo de un año contado
a partir de la fecha de la escritura, es el 29.09.03. no podría por voluntad de
las otorgantes ser revocado en fecha anterior al cumplimiento de dicho plazo.
Procede confirmar la observación" (el subrayado es mío).
Como ha sido advertido( 4 t, esta resolución se aparta de la orientación

de las anteriores, corno es el caso de la Resolución N° 118-2001-ORLC/TR,
del 15.03.01; Resolución N° 417-200 1 -ORLC/TR del 26.09.0 1 y Resolución
N° 070-2002-ORLL/TRN, del 22.05.02. La doctrina nacional estima que el
poder irrevocable sí puede ser revocado. Ya en la exposición de motivos al art.
153 c.c. se explicaba que 'por regla general, siempre es posible la revocación,
(194) Jorge Luis GONZALES LOLI. ¿Es tea/mente irrevocable el poder irrevocable? Hacia una nueva lectura del articulo
153 del Código Civil, en Diálogo con la Jurisprudencia. N° 82, Año 1]. Gaceta Jurídica, Lima. junio 2005. 274 y
275
177 - --
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOC1AL
aun cuando el poder haya sido otorgado con carácter irrevocable, pues nada
debe constreñir al representado, si no quiere, que otro celebre actos jurídicos
por él. Habrá lugar, eso sí, al resarcimiento de los daños y perjuicios si la re-
vocación se los infiere al representante" 951. En este sentido se afirma que "la
irrevocabilidad nunca es absoluta (incumplimiento de representante, abuso o
mala fe, etc.) y la confianza o fe que juzgue el dominus es asunto privado que
no hay razón para restringir en exceso" 16)9 .
Partiendo de una reconstrucción histórica de las fuentes que inspiraron
el art. 153 c.c., se afirma que "la irrevocabilidad del poder es una limitación
que así como se autoimpone el representado también puede eliminarla me-
diante el ejercicio del poder de revocación. Ese es el real sentido del poder
irrevocable. Asimismo, el pacto de "irrevocabilidad" solo nace del contrato
de mandato y además no es una prohibición convencional de revocación sino
de desistimiento" 1971. Se llega a la conclusión que el art. 153 c.c. no regula
la irrevocabilidad del poder, sino "sustancialmente, la regulación de la nor-
ma corresponde al impedimento de ejercer el derecho de desistimiento del
mandante en el marco de un contrato de mandato con representación a fin de
proteger al mandatario o a los terceros. El contrato de mandato, que produce
la relación jurídica subyacente, es el fundamento del llamado "poder irrevo-
cable". El contrato de mandato confiere un "poder" al mandante a diferencia
del negocio de apoderamiento que otorga un poder al representado de carácter
totalmente revocable. Correctamente es apropiado denominar "impedimento
del ejercicio del derecho de desistimiento" en lugar de "poder irrevocable" en
el marco de un contrato de mandato con representación"""'. De tal manera que
este precepto "sólo es aplicable en el régimen legal del contrato de mandato
con representación"11991.
En sentido contrario, se sostiene el "verdadero" poder irrevocable se da
solo cuando se ha otorgado en interés común del representado y del represen-
tante o de un tercero12001. En mi opinión, no obstante la irrefutable reconstruc-
ción histórica hecha y el intento interpretativo de aplicar el art. 153 c.c. a los
(195) Fernando VIDAL. RAMIREZ. Exposición de motivos Comentarios al Libro 11 del código Civil Acto Jurídico.
en código Civil. ii Exposición de motivos y comentarios, Comisión encargada del estudio y revisión del Código
Ciil, conipilado por Delia REVOREDO DE DEBAKEY, Librería Studium Editores. Lima, 1986, 287. Se reitera
esta posición en Fernando VIDAL RAMIREZ, ElAclo Jurídico, cit., 203. En este mismo sentido. Giovanni PRIORI
POSADA, Poder irrevocable. Comentario al artículo 153 c.c., en código Civil ('aumentada. cit.. 678.
(196) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El .Vegoeiaiuridka. vi!. .244.
(197) Rómulo, MORALES 1-IERVIAS, op. cii.. 467.
(198) Rómulo, MORALES JIERVIAS, op. cii.. 483.
(199) Rómulo, MORALES HERVIAS, op. cit. El autor cita el art. 1808 c.c., que hace alusión a la revocación del mandato
con representación.
(200) Jorge Luis GONZÁLES LOLI. op. ci!.. 279.
- 178
LA REPRESENTACIÓN
contratos del mandato con representación, en la realidad, sí se otorgan poderes

irrevocables y, debido a la problemática que surge, igual es menester afrontar
una posición frente al incumplimiento del pacto de irrevocabilidad. En mi
opinión, deberíamos de hacer el siguiente análisis:
a) Si bien es cierto que el poder es un acto jurídico unilateral recepticio,
la irrevocabilidad es un pacto (en el sentido de acuerdo) que tendrá
que ser celebrado necesariamente con el representante o un tercero.
b) Al celebrarse el pacto, hace que se genere una relación contractual y.,
de tal manera, estamos frente a un mandato con representación.
c) Dicho pacto solo tiene sentido si se realiza en interés del represen-
tante o del tercero, cuando, por ejemplo, hay una relación contractual
con el poderdante en el cual este es el deudor de uno de estos (o de
ambos).
d) En este orden de ideas, no se entiende la razón por la cual se tiene
que realizar este pacto de irrevocabilidad cuando se otorga el poder
para un acto especial o por un plazo determinado(201).
e) Si tomamos corno paradigma la representación en el contrato de com-
praventa. Al celebrar este pacto nos encontramos frente al derecho
subjetivo que tiene el don2inus sobre el bien y el legítimo interés que le
corresponde al representante o al tercero a que el representado respete
este acuerdo surgido en el mandato con representación creado.
f) ¿Por qué se afirma que existe un legítimo interés y no un derecho?
El representado es quien detenta la titularidad y la plena disposición
sobre su derecho y estas no pudc ser desconocidas, ni siquiera en
este supuesto. Entender lo con1.rar, contravendría el art. 882 c.c., el
cual sanciona imperativamente la prohibición de enajenar o gravar
(evidentemente, salvo que la ley lo permita).
g) Así, el representado puede incumplir el pacto de irrevocabilidad;
pero ello no implicaría ninguna invalidez ni ineficacia del acto. Sim-
plemente una indemnización por responsabilidad civil contractual
frente al titular del legítimo interés lesionado (el del representante o
del tercero), siempre y cuando se verifiquen daños y el nexo causal.
En la Resolución N° 573-2004-SUNARP-TR-L, del 24.09.04, se ha pre-
cisado que:
(201) En este Sentido, estoy de acuerdo con quien afina que estos supuestos son independientes que determinen que se
pueda pactar la irrevocabilidad del poder (Jorge Luis GONZÁLES LOLI, op. cit.).
179 --
JUAN ESPINOZA E5PINOZA / ACTO JURIDICO NEGOCIAL
"No corresponde al registrador la determinación de irrevocabilidad del poder,

calificación que compete, en todo caso, al poderdante o a las partes involucradas".
Por suerte —y con mayor tino— mediante Resolución del Superintendente

Nacional de los Registros Públicos N° 123-2008-SUNARP/SN, del 23.04.09,
se derogó la Directiva N° 01 2-2002-SUNARP/SN.
16. OTROS SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

Salvo el caso de la revocación, no contamos con un artículo específico que
regule estos supuestos. Por ello, dada la semejanza con el contrato del mandato,
cabe la aplicación, en vía analógica de los arts. 1801 a 1805 c.c.. De tal manera:
a) La representación se extingue por ejecución total del poder (enten-
dido como el acto o la serie de actos que estaba facultado a realizar
el representante), vencimiento del plazo y muerte, interdicción o
inhabilitación del representante o del representado (art. 1801 c.c.).
b) Son válidos los actos que el representante realiza antes de conocer la
extinción de la representación (arts. 1802 c.c.).
c) Si el poder ha sido otorgado también en interés del representante o de
un tercero, la muerte, interdicción o inhabilitación del representado
no extinguen el poder. (1 803 c.c.).
d) Existe el deber de información para con el representado, por parte
de los herederos o de quien represente o asista al representante, de la
muerte, interdicción o inhabilitación de este, así como de tomar las
providencias exigidas por las circunstancias (art. 1804 c.c.).
e) Si se trata del supuesto de pluralidad de representantes que tienen que
actuar conjuntamente, el poder se extingue para todos aun cuando la
causa de extinción se refiera solo a uno de ellos, salvo pacto diverso
(art. 1805 c.c.).
¿Qué pasa cuando un muerto otorga una ampliación de poder? Aunque
no sea creíble, esto sucedió en el caso de siete coherederos que demandaron
la nulidad de una hipoteca (así corno la de la inscripción registral) a un falso
(y taimado) representante y a un banco, basándose en que con fecha 19.02.65
el causante otorgó un poder a su hijo, ampliándose el 2 1.12.92 y con fecha
22.01 .93 se celebró la minuta de la fianza solidaria respaldada con hipoteca de
una serie de bienes (los cuales ahora están bajo la titularidad de los herederos).
Pequeño particular: el dominus había muerto el 29.08.92. Los demandantes
invocaron el art. 1801.3 y el 210 (dolo), 213 (dolo recíproco ¿?) y 219 c.c.
180
LA REPRESENTACIÓN
(o sea, todas las causales de nulidad). El banco contesta la demanda, argu-

mentando ser un tercero adquiriente de buena fe (art. 2014 c.c.), porque tanto
el otorgamiento como la ampliación del poder fueron suscritos ante notario
público e inscritos en el Registro de Mandatos y Poderes. El banco argumenta
que "precisamente por el extremado celo" de sus asesores legales se pidió la
ampliación del poder. Asimismo argumenta que el mandato no se extingue por
muerte si ha sido celebrado también en interés del mandatario o de un tercero
(art. 1803 c.c.). Además solicitó en aseguramiento de pretensión futura (en caso
se declare fundada la demanda) una indemnización solidaria a cargo del falso
representante y del notario ante el cual se celebró la ampliación "otorgada"
por el muerto. El notario contesta esta pretensión argumentando su inocencia
ya que, según él, se ha cometido delito contra la fe pública en su agravio. Con
resolución N°27, del 24.05.96, el Juez de Primera instancia declaró fundada la
demanda e improcedente la denuncia civil interpuesta por el banco en contra
del notario y procedente en contra del falso representante, argumentando que:
"La Escritura Pública de Ampliación de Poder a que se refiere el Testimonio
de fojas cuarenta y uno y cuarenta y dos es írrita por haberse otorgado con
posterioridad a la muerte de su otorgante, que, jamás pudo haber concurrido al
despacho notarial después de fallecido, por cuanto conforme al artículo 61 del
Código Civil; la muerte pone fin a la persona, a lo que hay que agregar que de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1" del artículo 219 del Código Civil el acto
jurídico es nulo cuando falta la manifestación de voluntad del agente, como es
evidente en el caso de autos; (...) Que referente a la Escritura Pública de Cons-
titución de Fianza Solidaria respaldada con garantía hipotecaria corriente de
fojas dos a fojas diez, esta resulta igualmente nula en la constitución del acto por
imposibilidad legal y física evidente por ausencia de voluntad de don Abraham
Santos Rojas, toda vez, que como está dicho, don Gustavo Santos Flores ha
actuado en su representación empleando un poder extinguido con la muerte del
otorgante, pretendiendo ampliar sus facultades mediante una Escritura Pública
que por haber sido otorgada sorprendiendo la fé notarial, evidencia una actitud
dolosa; ( ... ) Que en materia legal lo subsidiario sigue la suerte de lo principal,
motivo por el cual debe ser amparada la demanda en el extremo que solicita la
nulidad de la inscripción registra] de la garantía hipotecaria".
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con reso-

lución del 11.04.97, revocó esta decisión, en atención a las siguientes consi-
deraciones:
"Que, las expresiones de los demandantes y del Notario Público incluido en el
proceso, e incluso, la sentencia judicial consentida, adherida a fojas doscientos
setenticinco, que condena a don Gustavo Santos Flores como autor del delito
contra la Fe Pública y otros, ponen en evidencia que la Escritura de Ampliación
de poder de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y dos
181
JUAN ESPINOZA ESPINOZA/ ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
que obra a fojas ciento quince y siguientes fue suscrita por una persona que no
fue Abraham Santos Rojas y que tal suplantación fue generada por la conducta
dolosa del emplazado; así mismo, está probado con la partida de defunción de
fojas once y la Escritura Pública de Constitución de Fianza solidaria con garantía
hipotecaria de fojas dos a diez que fue celebrada por el condenado con el Banco
emplazado cuando el poder que lo respaldada, de fecha diecinueve de febrero
de mil novecientos sesenta y cinco de fojas cincuenta y ocho a sesenta, habíase
extinguido por imperio del inciso tercero del artículo mil ochocientos uno del
Código Civil; empero, el acto calificado como ilícito que viola la disposición
glosada y también el inciso primero del artículo novecientos setenta y uno del
mismo curpoiegal. no puede desbordar las relaciones que tienen los herederos
del mandante, ahora co-propietarios del inmueble dado en garantía, en razón
de que protege al tercero el principio de Fe registral previsto en el artículo dos
mil catorce del Código Civil, en cuanto que la buena fe además de ser presunta
se percibe de la actuación de la entidad bancaria, mientras que el titulo oneroso
del acto de adquisición está supuesto por la naturaleza del negocio jurídico
representado en la Escritura Pública, cual es garantizar obligaciones crediticias
presentes o futuras, que incluso está materializada parcialmente con el pagaré
de fojas sesenta y cuatro; que, la manifiesta nulidad del acto jurídico del otor-
gamiento de la ampliación del poder, e incluso el accionar ilícito del apoderado
en el negocio que se intenta anular, no afectan ese acto ni pueden perjudicar el
derecho del tercero de buena fe, siendo que el derecho de los co-propietarios
frente al acto de disposición unilateral está expedito para hacerlo valer en la
forma y modo que corresponda"(el subrayado es mío).
Esta decisión cuenta con un voto en discordia que va en el sentido que se

confirme la decisión de primera instancia, basándose en los artículos V y VI
del T.P. c.c., sostiene lo siguiente:
"Las normas del ordenamiento privado sancionadas en el Código Civil atañen
a la regulación y ejercicio de los derechos civiles, mas no así a los actos de
naturaleza penal, cuya única consecuencia en el ámbito de la vida civil es el
débito indemnizatorio correlativo a la obligación de reparar el daño ocasionado;
que no cabe atribuir al acto penalmente ilícito la capacidad de crear derechos u
obligaciones, modificar o extinguirlas, pues tal atribución significaría no solo
conceder eficacia a conductas que por su calidad ilícita alientan la voluntad
punitiva del Estado, sino prestarles eventualmente el concurso de la fuerza
coactiva del mismo Estado cuando de su ejecución se trate, lo cual atentaría
contra la esencia misma del ordenamiento jurídico; que, siendo todo esto así,
y atendiendo a que los demandantes tienen legítimo interés para demandar la
liberación del gravamen que indebidamente afecta al inmueble de su propiedad,
debe concederse amparo a la demanda anulándose la hipoteca generada en el
ilícito penal de su otorgante disponiéndose la cancelación de su inscripción
registral, sin perjuicio del derecho del Banco afectado de perseguir la indemni-
zación que corresponde a su calidad de víctima del delito".
182
LA REPRESENTACIÓN
Los demandantes interpusieron recurso de casación y, enfáticamente sostie-

nen que existe prueba documentaría que el funcionario del banco, que celebró
el contrato de fianza solidaria con garantía solidaria, tenía pleno conocimiento
de la muerte del otorgante del poder y ello consta en la declaración instructiva
certificada rendida por el falso representante. Con sentencia del 09.10.97 (Cas.
N° 968-97-Lima), la Corte Suprema de Justicia de la República, lo declaró
improcedente, en atención a:
"1°) Que en el escrito de fojas cuatrocientos siete el recurrente denuncia: a) la
aplicación indebida e interpretación errónea del artículo dos mil catorce del
Código Civil, referente a la buena fe registra¡ de un tercero; b) la inaplicación
de la norma contenida en el segundo párrafo del artículo dos mil catorce del
Código sustantivo, que establece que la buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conocía la inexactitud del registro, ya que en autos está plena-
mente acreditado que el Banco de Crédito del Perú tuvo conocimiento que don
Abraham Santos Rojas ya había fallecido cuando suscribió la escritura pública
de constitución de fianza solidaria con garantía hipotecaria con el codemandado
Gustavo Santos Flores, quien actuaba supuestamente en calidad de apoderado
del referido extinto; 2°) Que en relación a la primera denuncia, es de indicarse
que no resulta amparable invocar ambas causales respecto de una misma norma,
ya que son implicantes entre sí; 30) Que respecto del segundo agravio lo que el
demandante sostiene en el fondo, es que ha existido una inadecuada valoración
de la prueba actuada, agravio que no es permisible denunciarse a través de la
causal invocada".
Estas decisiones motivan los siguientes comentarios:

a) Este caso es de un otorgamiento de poder, no de un mandato y, no
obstante se hace bien en invocar los artículos de representación, ello
es por una argumentación a simili y sistemática, cosa que en ningún
momento se menciona en la totalidad de las sentencias.
b) El centro de la discusión está en la aplicación del art. 2014 c.c. En
efecto, si el banco actuó en su calidad de adquiriente a título oneroso,
está amparado bajo el principio de la buena fe registral. Sin embargo,
de la lectura de la casación, el recurrente afirma que el banco tenía
conocimiento de la muerte del dominus, hecho que —al parecer— no
ha quedado acreditado.
c) Este caso es uno de representación aparente, en el cual se protege —en
aras del principio de la seguridad tráfico jurídico— al tercero de buena
fe.
d) Dentro de este contexto a los terceros les queda reclamar por respon-
sabilidad civil al fa/sus procura/or y, en mi opinión, al notario.
183
e) Ya en otra sede denuncié el particular favor con el que los jueces

tratan a los notarios, lo cual genera conductas ineficientes de estos al
no hacerlos internalizar sus errorest202 .
17. LA REPRESENTACIÓN APARENTE
La representación aparente es aquella que se configura cuando no obs-

tante la situación real es la de una ausencia (sea por revocación o muerte)
o modificación de la representación, frente al tercero de buena fe, la
representación (o la representación original) es válida. Por tal motivo,
no cabe oponerle la situación real.

"La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean inte-
resados en el acto jurídico.
La revocación comunicada solo al representante no puede ser opuesta a terceros
que han contratado ignorando esa revocación, a menos que esta haya sido inscrita.
Quedan a salvo los derechos del representado Contra el representante".
El art. 1396 c.c.ita. enuncia lo siguiente:

"La modificación y la revocación del poder deben ser dadas a conocer a
los terceros con medios idóneos. A falta de estos, no son oponibles a los
terceros si no se prueba que estos las conocían al momento de la conclusión
del contrato.
Las otras causas de extinción del poder de representación otorgado por el inte-
resado no son oponibles a los terceros que las han ignorado sin culpa".
Si bien es cierto que la regla es que cuando el poder es ejercitado en ex-

ceso de facultades (o abuso, o en el caso de la falsa representación), el acto
es ineficaz, en el caso que el tercero de buena fe desconozca razonablemente
de la revocación (o de la modificación) del poder, dicha situación no le puede
ser opuesta. Por ello, "estamos en presencia de una hipótesis legislativamente
reconocida de representación aparente de la cual la jurisprudencia ha argu-
mentado la existencia de un principio genera1" 203), a la cual también se le
llama "ultraactividad del poder" 2041. Sin embargo, es bueno precisar que este
(202) Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil, cit., 663-673.

(203) Giovanna VISJNTFN!, op. cit., 307.
184
LA REPRESENTACIÓN
supuesto no se podría aplicar en la representación legal(""), dado que, entre

otras consideraciones, ahí se tiene que proteger al sujeto débil.
De esto se deriva que el representado tiene la "carga"1206> de comunicar
esta situación a cuantos intervengan o estén interesados en el acto jurídico.
Evidentemente, la mejor manera de dar publicidad a este hecho es la inscripción
en el Registro de Mandatos y Poderes de la modificación o de la revocación
ya que, de acuerdo al art. 2012 c.c., operaría la presunción iiiris et de jure del
conocimiento por los terceros.
La eficacia directa se puede tener incluso en ausencia de la denominada
contemplatio domini, vale decir, el empleo del nombre de la persona por la
cual se actúa en representación1207 >. Es el caso del representante que ha actuado
sin poder cuando el comportamiento del dominus ha creado una apariencia de
poderes ante los ojos del tercero contrayent&2081. Incluso, "en la hipótesis en
la cual el representante actúa en conflicto de intereses con el representado, si
tal conflicto no era conocido o conocible por el tercero se tiene igualmente la
imputación de los efectos jurídicos del acto cumplido con abuso del poder, con
respecto al representado"1209>. Esta regla se funda, según una opinión doctrinal
difusa, "en la exigencia de tutelar la confianza del tercero fundada en la pre-
existencia del poder de representación"1210 >.
En el ordenamiento jurídico italiano, argumentando en vía analógica el
art. 1396 c.c. ita., "doctrina y jurisprudencia han extendido las hipótesis de
representación aparente con referencia a casos de confianza de terceros en
una situación de apariencia de poder, incluso cuando un poder inicial no haya
sido otorgado. Ello se ha producido porque un comportamiento determinado
del seudo-representado en concurso con otros elementos ha sido considerado
suficiente para suplir la falta de un poder y para justificar correspondencia de
los efectos del acto ejecutado por tal sujeto"(2W. Una primera aproximación
sería calificar esta situación como aquella realizada por el fa/sus procurator y,
por consiguiente, considerarla ineficaz respecto del seudo-representado. Ante
ello, "la Corte de Casación Italiana seguida por la jurisprudencia de mérito se
ha pronunciado varias veces sobre la relevancia de la apariencia con el fin de
(205) Giovanna VISINTINI, op. cit.. 308. En este sentido, también Massimo BIANCA. op cit.. 104. A nivel nacional,
Giovanni PRIORI POSADA. Comunicación de la revocación. Comentario al artículo 152 c.c.. en Código civil
Comentado, cit., 670.
(208) Giovanna VISINTINI, op. cit., 178 y 179.
185
imputar los efectos del negocio representativo al dominus cuando concurren

dos requisitos: la confianza del tercero y un comportamiento culposo del repre-
sentado tal de hacer presumir su voluntad de conferir poderes de representación
a quien en realidad es un fa/sus procurator"1212 .
En materia de responsabilidad, "más que la configuración de una culpa del
aparente representado en concurso con el comportamiento del fa/sus procu-
rator lo que cuenta a los fines de afirmar la imputabilidad de los efectos de la
actividad falsamente representativa al dominus son hechos, comportamientos
u omisiones, unívocos y concluyentes, que justifican a título objetivo la refe-
rencia de la creación de la apariencia al pseudo representado y al falso repre-
sentante. Ello hace pensar que el recurso a argumentaciones en términos de
culpa sirva solo para excluir la referencia de los comportamientos incorrectos
de los falsos representantes, que se presenten como órganos de sociedades o
entes públicos, a estos últimos" 213". Se agrega, en posición que comparto, que
"tiene poco sentido fundar en el concepto de culpa, que implica una trasgresión de
reglas de conducta, la imputación de los efectos del acto realizado por el falso
representante, cuando, a menudo, la validez del contrato que no se ha querido
se funda exclusivamente en la tutela de la confianza.
Tampoco tendría sentido fundar en la culpa ni siquiera una responsabili-
dad por daños del aparente representado porque sería largamente preferible
el encuadramiento del supuesto de la responsabilidad objetiva por el hecho
ajeno desvinculado de la culpa"t2 t 4>. Viceversa, "cuando se pase a considerar la
posición del tercero, la orientación que evalúa el comportamiento del tercero
que ha confiado en la apariencia dentro de los cánones de diligencia media y
de prudencia común, parece más justificado"t215 >.
Por consiguiente, no se protege la denominada "buena fe temeraria",
entendida como el "error irrazonable en base a la circunstancias11216 >. Se pone
en evidencia que la jurisprudencia italiana, al hacer referencia al error, alude
"además de la buena fe a verificarse caso por caso, a la razonabilidad de la
confianza, para que la tutela de la apariencia no se convierta en una ventaja
indebida para quien haya descuidado verificar la realidad de las cosas y haya
preferido confiar en los vagos indicios de los hechos""". Se observa que "la

(213) Giovanna VISINTINI, op. cii,, 226.
(214) Giovanna VISINTINI, op. cit.
(215) Giovanna VISINTINI, op. cit., 226 y 227.
(216) Giovanna VISINTINI, op. cit., 228. En este mismo sentido, se sostiene que "solo en relación a concretas situaciones
de hecho se puede probar que el tercero actuaba de mala fe" (Francesco GALGANO, op. cit., 463).
(217) Angelo FALZEA, voz Apparenza, en Enciclopedia del Dirillo, JI, Giuffré, Milano. 1958, 697.
186
LA REPRESENTACIÓN
insistencia sobre el concepto de la culpa por parte de los jueces en el terreno de

la apariencia de representación puede tener este significado: es legitimo recurrir
a la noción de apariencia y por consiguiente, a la aplicación del principio de la
apariencia en el derecho para fundamentar la representación, solo cuando el
tercero ha creído cierto un hecho inexistente en base a un error excusable. En
otros términos, cuando los jueces afirman que si la confianza del tercero no es
culpable, la representación puede fundarse en la apariencia; estos recurren a un
principio general no escrito y crean vía praeter legem una regla que equipara
a las hipótesis de representación fundadas en una efectiva titularidad de po-
deres una hipótesis de representación fundada en comportamientos exteriores
correspondientes en abstracto a ejercicio de poderes representativos que en
realidad no existen. En práctica, los jueces dan relevancia al hecho generador
de la apariencia si el tercero cae en error y ha creído en una situación exterior
que estaba en contraste con la situación de derecho""").
Se afirma, con razón, que "el poder aparente debe distinguirse neta-
mente del llamado poder por tolerancia. El llamado poder por tolerancia es
apoderamiento negocial. En caso de poder por tolerancia el representado da
conscientemente al representante una posición con la que típicamente está
ligado el poder de representación (es el paradigma del § 56 del Handelgesetz-
buch —Código de Comercio de 1897), o le deja conscientemente obrar como
representante, y con ello publica que tiene una posición de representante con
poder de representación. El poder aparente no pertenece, por el contrario, al
campo de la autonomía privada. El poder aparente debe existir, para emplear
una formulación del Handelgeseizbuch cuando el representado no sabe en
absoluto que otro obra para él como representante, 'pero si hubiera empleado
la diligencia debida, lo habría sabido y lo hubiera podido impedir, y cuando
la Otra parte, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, pudiera considerar
que el comportamiento del representante no habría podido permanecer oculto
al representado con el empleo de la diligencia exigible en el tráfico y que este
por eso lo tolera`12 M. Se agrega que 'la teoría del poder aparente, tal como
la Jurisprudencia entiende actualmente este concepto, contradice en realidad
'principios generales reconocidos'. Según esta teoría, la vigencia de una re-
glamentaciónjurídico-negocial se basa en el incumplimiento de la diligencia
debida. El incumplimiento de la diligencia debida, sin embargo, según el
derecho civil solo da lugar a responsabilidad por daños y perjuicios; una regla
especial solo existe en el tráfico mercantil" 21 .
(21) Gicwanna V1SNT1NI, op. cit., 229.

(219) Werner FLUME, op. cit.. 967 y 968.
(220) Werner FLUME. op. ci,., 969.
187 -
Debe tenerse en cuenta que el principio de inoponibilidad de la revocación

del poder a los terceros de buena fe también debe aplicarse en el caso de la
modificación del poder, vale decir, cuando este se ha ampliado o reducido.
Evidentemente, tendrá efectos respecto del representante, cuando tenga cono-
cimiento de dicha ampliación o modificación. El fundamento será el mismo:
seguridad de tráfico para con los terceros y respeto de la autonomía privada y
del interés del dominus, con respecto a la relación interna. Siempre, en atención
al art. 2012 c.c., la mejor manera de proteger al representado es la inscripción
de su decisión en el Registro de Mandatos y Poderes.
Sin embargo, el art. 2037 c.c. establece que:
"Las inscripciones se hacen en el Registro del lugar donde permanentemente
se va a ejercer el mandato o la representación".
¿Qué sucede si se otorga un poder para ser ejercido en Lima y Pucallpa,

se inscribe solo en Pucallpa, después se inscribe la revocación y el repre-
sentante, posteriormente, de mala fe, inscribe el poder (no la revocación)
en Lima? Este es un caso que se presentó cuando el señor García, le otorgó un
poder a su esposa el 30.12.72 para que venda al mejor postor los inmuebles de
su propiedad, tanto en la ciudad de Lima como en Pucallpa, inscribiéndose solo
en Pucallpa, el 17.05.74. Con fecha 24.07.74, revocó este poder, inscribiéndolo
el 20.09.74 en Pucallpa y no en Lima. Cuando estaba realizando los trámites
de sustitución del régimen de la sociedad de gananciales por el de separación
de patrimonios, en el año 1992, se entera que un inmueble de su propiedad ya
no le pertenecía, porque su esposa (en su calidad de representante) lo había
transferido ¿Qué había sucedido? No obstante la revocatoria, ella inscribió
el poder en Lima con fecha 15.01.96, vendiéndoselo a su hija y al esposo de
esta, que es abogado (y que autorizó la minuta de compraventa en conflicto).
Interpuso una demanda contra la esposa, la hija y el yerno con fecha 18.10.99
y solicitó la nulidad del acto jurídico de la compraventa, la nulidad del asiento
registral y una indemnización de US$ 40,000.00, más el pago de intereses le-
gales, con costas, costos y gastos. Invocó los arts. 161 (ineficacia por no tener
la representación), 219.1 (nulidad por falta de manifestación de la voluntad),
315, así como el y y el 219.8 c.c. (nulidad virtual). Tanto la hija y el esposo
contestan argumentando que son de terceros de buena fe y que la revocación,
si no ha sido inscrita, no les puede ser opuesta (art. 152 c.c.), así como el art.
2038 c.c., que a la letra, dice:
"EJ tercero que de buena fe y a título oneroso ha contratado sobre la base de
mandato o poder inscrito en el registro del lugar de celebración del contrato,
no será perjudicado por mandato, poder, modificaciones o extinciones de estos
no inscritos".
188
LA REPRESENTACIÓN
El Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con re-

solución número quince, del 18.05.01, declaró infundada la demanda, bajo la
consideración que tos contrayentes actuaron de buena fe, argumentando que:
"El accionante no ha aportado medio probatorio alguno que acredite o del cual
se desprenda que la codemandada compradora ( ... ) haya procedido de mala fe,
es decir, que conocía de la revocatoria del poder efectuado por el accionante
poderdante con fecha veinticuatro de julio de mil novecientos setenta y cuatro,
en la ciudad de Pucallpa, pues ello no fluye del expediente acompañado de
divorcio que se tiene a la vista, tampoco fluye del régimen de sustitución de
gananciales de fojas diez a trece, no bastando per se la relación familiar en su
condición de hija del actor poderdante y de la vendedora apoderada (...) , te-
niendo en cuenta que a la fecha del otorgamiento del poder y revocatoria tenía
ocho, y diez años de edad, respectivamente, teniendo en cuenta además que en
la época en que ha tenido lugar la compra venta del inmueble sub judice, dos
años antes, por lo menos, la referida codemandada compradora se encontraba
domiciliando en Lima, en calle Los Sauces doscientos veintitrés, departa-
mento cuatrocientos uno, San Borja, cuando menos desde noviembre de mil
novecientos noventicinco, tal como se desprende del escrito de contestación
a la demanda de divorcio que en copia certificada corre a fojas cincuenticin-
co y siguientes, y de la copia de su libreta electoral que corre a fojas dos del
cuaderno de excepciones, así como de su dirección consignada en la presente
demanda, y notificación respectiva de fojas cuarenta y siete y siguientes, no
desprendiéndose que en dicha época haya estado viviendo conjuntamente con
su señora madre (...) en un mismo domicilio, desprendiéndose mas bien que en
dicha fecha esta residía habitualmente en Estados Unidos como es de verse del
acta de poder de fojas ochentitrés, y certificado de movimiento migratorio de
fojas ciento uno, respectivamente, del expediente de divorcio acompañado, así
como también domiciliaba en la ciudad de Pucallpa como es de verse del acta
de la audiencia de fojas ciento ocho y siguientes del expediente acompañado,
y en la ciudad de Lima, en la calle María Morellos doscientos siete, Maranga,
San Miguel, como es de verse de la dirección señalada en la demanda y notifi-
cación respectiva de fojas trece y catorce; que, .a todo esto, cabe agregar que de
acuerdo con el artículo 152 del Código Civil, la revocación debe comunicarse
también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico, y que la
revocación comunicada solo al representante no puede ser opuesta a terceros que
han contratado ignorando esa revocación, a menos que esta haya sido inscrita,
que tal comunicación a la codemandada adquiriente tampoco se desprende de
los medios probatorios glosados, ni de ningún otro medio probatorio actuado
en autos y no glosado; que, la circunstancia de haber presentado el cuestionado
poder a los registros públicos don ( ... ), esposo de la codemandada adquirente,
en enero de mil novecientos noventiséis, no implica que este ni la adquirente
demandada hayan tenido reconocimiento de dicho t,oder, habiendo transcurrido
entre el otorgamiento del poder y la revocatoria de fojas cuatro y siete, un año
y siete meses aproximadamente, y entre la inscripción de dicho poder en los
189
Registros Públicos de Lima, enero de mil novecientos noventiséis y la fecha

de la venta, octubre de mil novecientos noventa y siete, ha transcurrido un año
y diez meses, aproximadamente, circunstancias que no hacen sino abundar en
la hipótesis de buena fe con que ha procedido la codemandada compradora" (el
subrayado es mío).
Con mejor ojo y buena fe, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, con sentencia del 21.09.01, revocó la miope resolución de
primera instancia, anulando tanto el contrato como el asiento registra], confir-
mándola en el extremo de la indemnización, en los siguientes términos:
"Que los codemandados ( ... ), yerno e hija del actor y de la primera de los co-
demandados ya citada, sostienen que al comprar el bien (hija) y al autorizar la
minuta de esa compraventa (el yerno) se han basado en la fe registra! puesto que
en Lima no estaba inscrita la revocatoria del poder, pero es el caso que la hija
por su condición de tal se ha encontrado en posición razonable para conocer las
relaciones existentes entre sus padres, entre ellas el hecho que cuatro años antes
que la citada hija efectuara la compraventa sus padres ya habían escriturado
una separación de patrimonios; a lo anterior debe agregarse el que la citada
hija está casada con un abogado, ahora codemandado, que autorizó la minuta
de compraventa y que por sus estudios no puede sostenerse que desconociera
la situación jurídica de los bienes del actor, ( ... ): que los demandados no han
desvirtuado la presunción respecto a que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones y por tanto la revocatoria del poder asentado en
Pucallpa en setiembre de mil novecientos setenta y cuatro los obliga; (...): que no
teniendo la representación del actor, como ha quedado establecido anteriormente,
la codemandada doña ( ... ) no podía transferir un bien que no le pertenecía, con-
figurándose así el supuesto de falta de manifestación de la voluntad del agnt
que prescribe el derecho común para invalidar los actos jurídicos; ( ... ): que con
respecto a la indemnización solicitada por el actor debe tenerse en cuenta que la
misma no ha sido probada en forma alguna en autos y por tanto tampoco cabe
pronunciarse respecto a los intereses de la misma; ( ... ): que de autos aparece
que los demandados han tenido motivos atendibles para litigar por lo que es
menester exonerados del pago de costas y costos (,?)" (el subrayado es mío).
Con fecha 10.01.02, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (Cas.

N° 3890-01-Lima), declaró improcedente la casación interpuesta. Estas deci-
siones motivan las siguientes reflexiones:
a) Al leer la demanda interpuesta uno se queda con la sensación que
no pocos abogados, en un ánimo de reforzar la demanda, paradóji-
camente, terminan debilitándola: una demanda bien hecha no es la
que necesariamente abunda en citas de artículos del Código Civil
o de diversos textos legislativos. Es importante determinar que los
fundamentos de derecho no se contradigan. Así, podemos observar
190
LA REPRESENTACIÓN
que la misma invoca artículos de ineficacia y de nulidad. Ello puede

ser peligroso, por cuanto como ya lo advirtiera en otra sede, generaría
(de no aclararse) la inadmisibilidad de la demanda (art. 426 c.p.c) o
la interposición de una excepción por oscuridad o ambigüedad en el
modo de proponer la demanda (art. 446.4 c.p.c.)(221) .
b) El "ojo gordo" del juez de primera instancia es impresionante: hace
alusión a los periodos entre el otorgamiento del poder y la revocatoria,
entre la inscripción del poder en Lima y el contrato de compraventa
y no quiere ver el elefante que tiene delante suyo: el plazo del otor-
gamiento poder y la segunda inscripción del mismo ... que es de más
de 23 años.
c) Hace bien la segunda instancia en determinar que la posición razona-
ble de la hija, así como [os estudios del yerno-abogado que autorizó
la minuta, generan una convicción razonable de su ausencia de la
buena fe.
d) No obstante lo afirmado por la segunda instancia. Si bien, la regla
es la presunción iuris et de jure del conocimiento del contenido de
las inscripciones registrales ex art. 2012 c.c., la excepción se da en
el caso de mandatos y poderes, ya que, en atención a los arts. 2037 y
2038 c.c., la presunción de conocimiento es respecto del registro del
lugar donde se ejercerán los poderes. Por ello, creo que, en el caso
particular, dado el alcance del poder, que expresamente se daba para
ejercerlo en Lima y Pucallpa, se debió consultar a Registros Públicos
no solo en Pucallpa, sino también en Lima.
e) Como no queda claro que el bien materia de la litis es social o no,
aplicaremos la presunción que lo es (de acuerdo al art. 311.1 c.c.). Al
no tener representación la esposa, se sostiene, "que no podía transferir
un bien que no le pertenecía" y, por consiguiente, se configuraría un
supuesto de nulidad por falta de manifestación de voluntad (art. 219.1
c.c.). Si bien ha sido predominante en el Poder Judicial la tendencia
de calificar como un supuesto de nulidad la disposición del bien so-
cial solo por uno de los cónyuges (en una interpretación del art. 315
se está comprobando que, en posición que comparto, este
supuesto no es de invalidez, sino de ineficacia12231 , tratándose de un
(221) Juan ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de ¡a Responsabilidad Civil, cit. 254.

(222) Como es el caso, por ejemplo, de la sentencia de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República del 28.08.06 (Cas. N°336-2006-Lima).
(223) Sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del 3 1.10.06 (Cas.
N° 11 1-2006-Lambayeque).
191
JUAN ESPINOZA ESPINOZA /ACTO JURÍDICO NEGOCIA
caso análogo al del 161 c.c. (actos del falso representante, o en exceso
o violación de facultades).
f) En el caso particular, no veo inconveniente legal alguno en que, dado
que no se trata de un tercero de buena fe, el juez declare ineficaz con
respecto al dominus el acto y ordene la cancelación del asiento registra!
respectivo.
18. LA REPRESENTACIÓN TOLERADA
La representación tolerada es aquella que genera el dominus con su

comportamiento frente a los terceros, al interponer entre estos y aquel
a una persona que actúe como representante para la realización de de-
terminados actos jurídicos. Generalmente se da en los locales abiertos
al público y, en atención al principio de seguridad de tráfico, se presume
inris et de jure la representación.
Con razón se sostiene que "quien conscientemente permite a otro obrar

como representante, hace público con ello que lo reconoce como su repre-
sentante, que el que actúa como representante tiene poder de representación.
Este es el llamado poder aparente" 224 . Cierto sector de la doctrina identifica
el supuesto de la representación tolerada con el de la aparente. Así, se afirma
que otro caso en el cual "la situación de apariencia coincide con la situación de
derecho y el representante lo es en efecto" es en el cual "ha obviado manifestar
que ha actuado en nombre del representado. También acá la apariencia permite
imputar al representado la eficacia del acto no obstante la falta de coniemplatio
domini, pero este supuesto se configura de una manera muy diversa al anterior
y a menudo se propone en el sector de la representación comercial. Más que un
problema de tutela de la confianza sin culpa de los terceros que han estipulado
negocios con el representante aparente, comprende el problema de salvaguardar
la mayor cantidad posible de negocios en el interés de la empresa" 225 . En efecto,
"la doctrina comercialista, que a partir de la década del 30 en adelante, habla de
apariencia de representación en relación a dependientes y otros auxiliares del
empresario, se refiere en realidad, a las hipótesis que podremos definir mejor
como representación tácita, implícita en las funciones, in re ipsa, derivada de
comportamientos concluyentes de los cuales se puede deducir la voluntad de
conferir poderes de representación"11211. En este mismo sentido, quien afirma
(224) Werner FLUME, op. cit.. 963.

(225) Giovanna VISINTINI. op. cii., 223.
(226) Giavanna VISINTIN1, op. cit., 229 y 230.
192
LA REPRESENTACIÓN
que "si el representante viene llevando a cabo de una manera representativa

gestiones representativas que el principal, conociéndolas, ha tolerado, la exis-
tencia del apoderamiento tácito parece clara" 227 .
En mi opinión, la representación tolerada es un supuesto diferente al de
la representación aparente, por cuanto, si en aras de la seguridad de tráfico,
se presume como representante al dependiente, ello es por una situación que
permite el doininus y que, adicionalmente, lo beneficia. En efecto, el art. 165
c.c. regula que:
"Se presume que el dependiente que actúa en establecimientos abiertos al público
tiene poder de representación de su principal para los actos que ordinariamente
se realizan en ellos".
Un sector de la doctrina nacional entiende que "dependientes son todos

aquellos que prestan su trabajo intelectual o material bajo dependencia (inclu-
sive ocasional, pero con apariencia de continuidad), organización y dirección
de otra persona, sea empresario o no; que se encuentren, en suma, sujetos a
subordinación y órdenes del principal", aunque trabajen y actúen en los locales
del principal "por razones familiares, o de amistad o de benevoJencia"228 . La
presunción de representación del dependiente en los locales abiertos al público
tiene el carácter iuris el de jure, vale decir, no admite prueba en contrario 22 No t.
hacer esta interpretación generaría inseguridad en las relaciones jurídicas. En

atención a ello, el representante-dependiente, frente a su representado-principal,
es un tercero, siendo de aplicación, en este caso, el artículo 1325 c.c. Si un
operario en una construcción, por descuido, deja caer un ladrillo y lesiona a un
transeúnte, responderán solidariameni.e el dependiente y el empleador-persona
jurídica (ex art. 1981 c.c.).
(227) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. ci;., 626.

(228) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El Negocio .Jw'idico, cii.. 208 y 209.
(229) Así, cuando se afirma que "se trata, como puede apreciarse, de una presunción legis para conferir seguridad si público
que acude a establecimientos comerciales que pueden ser grandes almacenes como pequeños establecimientos, la
taquilla de un teatro o la ventanilla de una empresa bancaria, pues el establecimiento abierto al público puede tener
por principal a una persona natural o a una persona jurídica.
Por la finalidad perseguida por la norma, y de su propio tenor, se infiere que la presunción es iw'is ci de iure" ( VIDAL
RAMIREZ.op. cit., 191).
Por Otro lado, se sostiene que, frente a la tesis que entendería la presunción del art. 165 c.c., corno una iuri,s tao:um,
vale decir, que admite prueba en contrario, "puede argüirse que la presunción esfuria el de jure, pues es carga del
principal hacer conocer adecuadamente a los terceros las limitaciones de sus subordinados. Según este principio,
acreditado que sea que el acto no es inusual en el establecimiento, la presunción opera de modo inmediato atribu-
yendo representación al dependiente para tales actos. Además, admitir la presunción/aria tanturn seria franquear la
impugnación de cuantos actos no sean realizados de modo directo por el titular, lo que repugna a la necesidad de
dotarla seguridad jurídica a las operaciones realizadas en los establecimientos que el articulo señala" (LOUMANN
LUCA DE TENA, op. cit., 209). En este mismo sentido, Eric PALACIOS MARTINEZ, Prenmción de representación.
Comentario al articulo 165 c.c.. en Código Civil Corne'zlado, en.. 724.
193
Quizá un caso nos ayude a delimitar los alcances de este precepto: el

21.06.03 un turista asistió al local denominado "Rompe y Raja" de propiedad
de Nocte. Agregó, que al ingresar al local dejó en el guardarropa una casaca;
no obstante, al momento de retirarse del local y solicitar la devolución de su
prenda, le informaron que esta había sido entregada a otra persona por equivo-
cación. Por tal motivo, la empleada encargada suscribió el siguiente documento:
"SÁBADO 21106103
YO, IRMA CÓRDOVA PEÑA CON LE 066221 73, EMPLEADA DEL REST "ROMPE
Y RAJÁ ", ME COMPROMETO A ASUMIR LA DEVOLUCIÓN DE UNA CASA CA DE
CUERO NEGRA MARCA LEATHERSTYLE" TALLA 6.52 (VARÓN) O SU CORRES-
PONDIENTE COSTO, AL SR. PROPIETARIO: STEPHAN WOLFGANG KRONER,
Y/O SR. LUIS RODA S ... ".
No obstante ello, el proveedor no cumplió con el pago. Ante la denuncia

formulada, la Comisión de Protección al Consumidor del 1NDECOPI, con
Resolución N° 318-2004-CPC, del 17.03.04, decidió que:
"Se presume que la empleada actuó en representación de Nocte reconociendo
que la prenda había sido extraviada en dicho establecimiento.
Asimismo, debe considerarse que ante el Sistema de Apoyo al Consumidor

del 1NDECOPI, Nocte señaló
"2003/07/0 1: Comunicación con proveedor
Nos llamó José Saco (administrador).señaló que asumen la pérdida de la

prenda. (...)"(el subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, de los documentos anteriormente señalados y en

tanto por la declaración de rebeldía existe una presunción de veracidad sobre
los hechos expuestos en la denuncia, la Comisión considera que ha quedado
acreditado que Nocte extravió la casaca del señor Kroner y que no cumplió con
reponerla o devolver su valor.
En ese sentido, ha quedado acreditado que Nocte no brindó un servicio de cus-

todia idóneo al señor Kroner. En consecuencia, corresponde declarar fundada la
denuncia por infracción a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección
al Consumidor".
El reconocer mediante un documento el reembolso por la pérdida de la

casaca, es una transacción y, evidentemente, no es un acto de administración
sino de disposición. Por tal motivo, el mismo no vincularía al proveedor, máxi-
me si de la lectura del documento, se observa que la redacción es en primera
persona. Sin embargo, del mismo documento se acredita que, efectivamente, la
pérdida se produjo en el local y con ello se prueba la responsabilidad objetiva
194
LA REPRESENTACIÓN
del proveedor. Otro dato a tenerse en cuenta es la ratificación verbal que hace
el administrador de la transacción realizada por la dependiente.
19. VICIOS DE VOLUNTAD Y ESTADOS SUBJETIVOS RELEVANTES

El art. 1390 c.c.ita. prescribe que:
"El contrato es anulable si ha sido viciada la voluntad del representante. Cuando
el vicio se refiere a aspectos predeterminados por el representado, el contrato
es anulable solo si ha sido viciada la voluntad de este".
El art. 163 c.c.:

"El acto jurídico es anulable si la voluntad del representante hubiere sido viciada
Pero cuando el contenido del acto jurídico fuese total o parcialmente determi-
nado, de modo previo, por el representado, el acto es anulable solamente si la
voluntad de este fuere viciada respecto de dicho contenido".
El art. 1391 c,c.ita.:

"En los casos en cuales es relevante el estado de buena o de mala fe, de ciencia
o de ignorancia de determinadas circunstancias, se tiene en cuenta la persona
del representante, salvo que se trate de elementos predeterminados por el
representado.
En ningún caso el representado que actúa de mala fe puede beneficiarse del
estado de ignorancia o de buena fe del representante".
Es importante distinguir los roles que desempeñan el representante y el

representado: "El primero elabora la declaración negocial y, por consiguiente
desenvuelve el rol de parte negocial, el segundo es el destinatario de los efectos
en Cuanto titular del interés regulado por el negocio representativo (...). Así, en
línea de principio son relevantes solo los vicios de voluntad del representante
y no los del representado. Y los estados de buena o de mala fe, de ciencia o
de ignorancia de ciertas circunstancias en las cuales caiga el representante,
son imputables al representado"("'). La excepción a la cual se refieren ambos
artículos es "más aparente que real, porque cuando hay predeterminación,
incluso solo parcial, del contenido negocial, el representante se transforma en
simple portavoz, en un nuncius"t23 .
El § 166 BGB prescribe que:
"1. En tanto que los efectos jurídicos de una declaración de voluntad estén vicia-
dos por vicios de la voluntad, o por conocimiento o deber de conocimiento de

(231) Giovanna VISINTINI, op. cit.
195
ciertas circunstancias, se toma en consideración no la persona del representado,

sino la del representante.
2. Cuando en un negocio jurídico se otorga un poder, si el representante ha

actuado de acuerdo con las instrucciones específicas del poderdante este último
no puede alegar la ignorancia del representante respecto a circunstancias que
él conocía. Lo mismo se aplica a las circunstancias que el poderdante debería
haber conocido, ya que el deber de conocimiento atribuible es equivalente al
conocimiento".
A propósito del dies a quo del plazo prescriptorio de la acción de anula-

bilidad, se afirma que la jurisprudencia establece que "el término debe correr
desde el descubrimiento del vicio y no desde la estipulación del contrato"t2321.
Autorizadamente, se sostiene que "cuando las normas del código presu-
ponen el estado de conocimiento o cognoscibilidad de ciertas circunstancias
para llevar a la reticencia o a las falsas declaraciones relativas a estas circuns-
tancias al remedio de la anulación, nos encontramos frente a previsiones de
obligaciones de información de cuya violación se responde a título de culpa
in contrahendo, prescindiendo del hecho que se ha actuado por medio de re-
presentantes o de auxiliares desprovistos de poderes de representación55(233).
También, "cuando la violación de tales obligaciones es ejecutada por personas
de las cuales se vale el contrayente en las tratativas preliminares, aunque no
estén autorizadas a concluir el contrato, es racional atribuir al contrayente la
culpa in contraendo de estos11t234 .
La doctrina que vengo siguiendo interpreta sistemáticamente los arts.
1390 y 1391 con el 1228 c.c.ita. (responsabilidad contractual por el hecho
del tercero). El estado de necesidad (a efectos de la rescisión por lesión) debe
referirse al representado y no al representantet 2351. A propósito de la mala fe
del representado, se advierte que "se ha querido evitar que se pueda obtener
indirectamente, es decir, sirviéndose de otra persona, aquello que no se podría
obtener di rectamente"t2361.
La disposición contenida en el segundo párrafo del art. 1391 c.c.ita.,
"se propone evitar engaños, vale decir, impedir que una persona pueda adqui-
rir ventaja patrimonial a través de la interposición de otra, cuando no podría
adquirirla directamente (...). Se ha interrogado en doctrina sobre el momento
(232) Giovanna VISINTINI, op. cif., 241. quien cita la sentencia del Tribunal de Bar¡, del 24.0663.
(233) Giovanna VISENTINI, op. cit., 243.
(234) Giovanna VISENTINI, op. cit., 244.
(235) Giovanna VISENTINI, op. cit., 245 y 246.
(236) Ugo NATOLJ, op. cit., 91.
196
LA REPRESENTACIÓN
en el cual debe subsistir la mala fe del representado para neutralizar la buena

fe del representante. La letra de la disposición en comentario se limita a decir:
59(237)
en ningún caso
El modelo jurídico adoptado por el art. 163 c.c. pone en evidencia que la
posición que ha asumido el Código Civil es la de la relevancia de la voluntad
del representante, caso contrario no se entendería por qué la misma afectaría la
validez del acto. Doctrina nacional afirma que esta disposición se puede aplicar
analógicamente a la representación legaF238 . Asimismo, "si el representado ha
actuado de mala fe o ignoraba lo que estaba obligado a conocer, obviamente
debe asumir las consecuencias del negocio si instruyó al representante para
celebrar] o"(1"1. Del texto del art. 163 c.c. se desprende que:
a) Si el contenido del acto jurídico ha sido predeterminado por el dominus

se tiene en cuenta su voluntad, no la del representante (ya que este no
actúa como tal, sino como un nuncio).
b) Si no es así, es relevante la voluntad del representante.
e) En el caso de representación conjunta, la regla es que las voluntades

de todos los representantes sean expresadas sin vicios.
Se sostiene, en posición que comparto que, "tratándose de representantes

que deben actuar conjuntamente (art. 147) y sin que valga La declaración de
uno solo de ellos, habrá que analizar los estados subjetivos de todos. Así, por
ejemplo, si uno de ellos sabía o debía saber que el negocio se celebraba en
fraude de acreedores no podrá alegarse, para salvar el negocio de ineficacia,
la ignorancia o buena fe de otro de el1os"t240 .
20. NEGOCIO CONSIGO MISMO
El negocio consigo mismo es la manifestación de voluntad de una

persona que, al ser representante, hace que pueda asumir la posición
jurídica de dos partes. Por tal motivo se configura una presunción re-
lativa de la existencia de un conflicto de intereses entre representante
y representado.
(237) Giovarina VISINTINI, op. cit., 246.

(239) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 217
(240) Guillermo LOI-IMANN LUCA DE TENA, op. cit.
197
El art. 1395 del c.c.ita. enuncia lo siguiente:

"Es anulable el contrato que el representante concluya consigo mismo, en nom-
bre propio o como representante de otra parte, a menos que el representado lo
haya autorizado específicamente o el contenido del contrato sea determinado
de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses".
El art. 166c.c.:
"Es anulable el acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en
nombre propio o como representante de otro, a menos que la ley lo permita,
que el representado lo hubiese autorizado específicamente, o que el contenido
del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad
de un conflicto de intereses".
Este modelo jurídico "presume el conflicto de intereses"("') en este supuesto
en el cual, siendo una sola persona, se asume la posición jurídica de dos par-
tes1242 . Doctrina alemana sostiene que "existe un negocio de este tipo cuando
alguien, en nombre del representado, celebra un negocio consigo mismo en su
propio nombre o como representante de un tercero (representación plural)73(243).
Como se advirtió, en este negocio jurídico existe solamente una declaración
de voluntad, a la cual le conceden efectos jurídicos contractuales. Doctrina na-
cional afirma que "es un negocio jurídico que deriva de una sola declaración de
voluntad y que surte efectos en dos esferas jurídicas distintas y conceptualmente
independientes, pero que actúan a través de esta única declaración que, cuando
tiene carácter patrimonial, la relación jurídica que crea (modifica o extingue)
es, en lo atinente a sus consecuencias, como la que nace de un contrato112 .
Se pueden presentar las siguientes situaciones:
a) Un acto celebrado en representación (de otro) consigo mismo.
b) Un acto celebrado por un mismo representante de dos representados
Dado que es un supuesto de abuso de la representación(245 , se presume
iuris tantum el conflicto de intereses, salvo que dicha actuación esté permitida:
a) Por ley.
b) Autorización específica del representado, que puede ser expresa o
tácita(246).

(243) Werner FLUME, op. di., 942.
(245) Emilio BETTI, Teoría general del negocio jurídico. cit., 453.
(246) Como lo afirma Guillermo LOHMANN LOCA DE TENA, op. cii.. 224.
198
LA REPRESENTACIÓN
c) Exclusión de un conflicto de intereses.

Al ser un acto atacado de invalidez por anulabilidad, tiene legitimidad
para obrar pasiva cualquiera de los representados. ¿Cabe aplicar el 166 c.c.
en la denominada representación orgánica? La respuesta correcta es la
afirmativa. Veamos un caso: En el estatuto de una asociación se establecía que
los integrantes del consejo directivo no podían percibir remuneraciones. Sin
embargo, los mismos decidieron nombrar un comité financiero, conformado
por las mismas personas que integraban el consejo directivo, a las cuales se
les asignó una retribución y además cobraron horas extras. Así, mediante acta
de sesión del consejo directivo del 04.06.97, se aprobó que:
"Considerando que el Comité Financiero está dedicando un tiempo sustancial
para efectos de tomar las decisiones necesarias para solucionar los problemas
financieros y económicos de la Asociación y, cuanto menos, 30 horas al mes
en trabajos directos con la Administración de la Asociación, además del tiempo
dedicado para preparar las sesiones del Consejo Directivo; se propone que el
encargo conferido a los miembros del Comité Financiero, y solo a los que asisten
regularmente a las sesiones, sea remunerado desde el mes de diciembre de 1996,
fijándose un honorario mensual de US$ 2,500.00 (dos mil quinientos y 00/ 100
Dólares Americanos), suma que es sustancialmente menor que las remunera-
ciones de otros miembros del personal y que habían quedado relevadas de las
funciones de evaluaciones y decisiones económicas y financieras".
Esto generó una fuerte reacción por parte de los demás asociados. Se argu-
mentó que la decisión de crear este comité financiero se debió a una situación
particular:
a) El presidente del consejo directivo, era también director del colegio
de dicha asociación. El comenzó a manejar un fondo (conformado
por los aportes de dinero de los padres de familia) que se generó para
afrontar necesidades institucionales.
b) La situación financiera se complicó enormemente con el manejo de
este fondo (que era ajeno a la asociación pero que de alguna manera
lo tocaba). Por lo tanto había una situación crítica por la cual la gente
del consejo directivo nombró a este comité financiero. Debido a ello,
los integrantes del comité financiero se involucraron más tiempo del
que normalmente requería su función.
c) Los miembros del consejo directivo estimaron que el fundamento
normativo utilizado para autonombrase como miembros del consejo
financiero, asignarse un sueldo y horas extras, está dado en el art.
37, incs. j) y k) del estatuto de la asociación, los cuales establecen lo
siguiente:
199
"Artículo Trigésimo Sétimo: El Consejo Directivo tiene la representación y

dirección de la Asociación. Cumple las siguientes funciones:
(...)
j) Nombrar los Comités que considere necesarios para el mejor cumplimiento
de los fines de la Asociación.
k) Autorizar los gastos de la Asociación.
( ... )".
Si bien es cierto que la interpretación literal de estos dispositivos nos haría
llegar a la conclusión que los miembros del consejo directivo han actuado "en
el ejercicio regular de un derecho" (art. 1971, inc. 1, c.c.). No deben perderse
de vista los siguientes aspectos:
a) Si se quiere hacer una interpretación sistemática del estatuto de la
asociación, el ¡ter que se puede recorrer es el propuesto por los mis-
mos asociados que han cuestionado el acuerdo. En efecto, el art. 1
establece que esta asociación se rige, aparte de la Constitución, Código
Civil y otras normas, por el propio estatuto; el art. 8 prescribe que "la
asociación efectuará las acciones propias de sus fines sin perseguir
lucro". Particular atención amerita el art. 9, que regula lo siguiente:
"La asociación es una entidad sin fines de lucro, cuyos ingresos están exclu-
sivamente destinados a la consecución de su objetivo y fines, no pudiendo
redistribuirlos entre sus asociados en forma directa ni indirecta".
b) El art. 10, inc. a, reclama la observancia de la leyes "así como tam-

bién los principios y normas de solvencia moral y conciencia cívica
para el cumplimiento de sus propios deberes"; el art. 17, inc. a, sobre
cumplimiento de las disposiciones del estatuto y los reglamentos
internos; el 18 establece que:
"Los asociados que desempeñen cargos directivos son responsables ante la
Asociación conforme a las reglas de la representación, excepto aquellos que
no hayan participado del acto causante del daño o que dejen constancia de su
oposición,..
Por último, el art. 35 establece que "los cargos directivos son ad-
honorem".
c) Frente a este marco normativo (completo) resulta más clara la magnitud
de la decisión de los directivos, por medio de la cual se han nombrado
como miembros del comité financiero. Lejos de presumir la intención
de burlar los alcances de los citados artículos, en particular del 9 y
200
LA REPRESENTACIÓN
del 35, cabe hablar de mala fe en sentido objetivo, vale decir, como
comportamiento, real y concreto, por cuanto, el efecto de este acuerdo
es el de redistribuir de manera (si se quiere) indirecta, los ingresos
de la asociación (lo cual va en contra del art. 9), generando, a su vez,
un evidente conflicto de intereses, entre la gratuidad del cargo de
directivo versus la "onerosidad" del cargo de miembro de un comité
(lo cual contraviene el art. 35). Un "ejercicio regular de un derecho"
(o un ejercicio de buena fe) hubiera sido solicitar la aprobación de la
asamblea general para que los mismos miembros del consejo direc-
tivo, asuman los cargos de miembros del comité financiero y tengan
el derecho a una remuneración (horas extras, inclusive). Con la de-
cisión del consejo directivo de fecha 04.06.97 se ha comprometido
la confianza que depositó la asamblea general, por elección, en los
miembros del consejo directivo.
d) No se considera inconveniente el hecho que los directivos, sobre todo,
si comprometen tiempo adicional en el cumplimiento de sus funcio-
nes, puedan recibir una remuneración. Sostener lo contrario generaría
un enriquecimiento sin causa (art. 1954 c.c.). Sin embargo, en el caso
concreto de esta asociación, fijar una remuneración equivaldría a mo-
dificar el estatuto (ya que contravendría lo dispuesto por el art. 35) y,
para ello, se requiere contar con la aprobación de la asamblea general
(art. 33, inc. c del estatuto). Esta hubiera sido otra opción "razonable",
sin necesidad de recurrir a crear un comité para poder remunerar a sus
miembros (como sabemos, los mismos del consejo directivo).
e) Si evaluamos la decisión del consejo directivo frente a lo dispuesto
por el art. 166 c.c., podría objetarse que los miembros del consejo
directivo están actuando como un órgano de la persona jurídica y no
como representantes y, por lo tanto, estarían fuera de los alcances de
este dispositivo. Ello no es correcto, porque —como y ase advirtió— si
bien es cierto que los conceptos de órgano y representación son distin-
tos, por cuanto en el primero se da el fenómeno de la ensimismación
de la persona natural titular del órgano con la persona jurídica y en la
representación nos encontramos frente a dos sujetos (representante y
representado), a nivel de efectos y responsabilidad existe identidad
entre el órgano y representación. Por consiguiente, la denominada
representación orgánica estaría dentro de los alcances del art. 166 c.c.
Ello está confirmado por lo dispuesto por el art, 18 del estatuto (que
responsabiliza a los asociados que desempeñen cargos directivos,
conforme a las reglas de representación).
201
JUAN ESPINOZAESPINOZA /ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
f) Dentro del acto concluido consigo mismo, regulado por el art. 166
c.c., repito, se establecen como situaciones que quedarían fuera de
este supuesto de hecho a las siguientes:
1. Que sea permitido por ley.
2. Que el representado lo hubiese autorizado específicamente.
3. Que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de
modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
El acuerdo que se está evaluando no está ni permitido por ley, ni fue
autorizado específicamente y manifiesta un evidente conflicto de
intereses económicos.
En verdad, las tareas del comité financiero, son un tanto gaseosas e im-
precisas. Así, el acta del 30.04.96, como se señaló, acordó la creación de "un
comité que analice la situación económica y financiera de la asociación y del
colegio y proponga al consejo directivo las medidas que resulten conveniente
adoptar". En el acta de sesión del consejo directivo del 22.07.98, se da cuenta
que el comité financiero "ha logrado ordenar todo lo referente a las finanzas de
la institución", asignándosele la tarea adicional (que no corresponde a un comité
de esa naturaleza) de revisión de todo lo que son las políticas de la institución.
Si se da una lectura al art. 37 del estatuto, se establece las siguientes fun-
ciones del consejo directivo:
a) "Aprobar en primera instancia los balances de la asociación y de
los Centros e Institutos Educativos y Culturales que la asociación
promueve, y presentarlos a la asamblea general, con una memoria de
las actividades del año vencido" (inc. g).
b) "Aprobar el presupuesto de ingresos y gastos de la asociación y de
los Centros Educativos y Culturales que la asociación promueve"
(inc. h).
e) "Acordar la formulación de las auditorias que juzgue Conveniente"
(inc. i).
d) "Autorizar los gastos de la asociación" (inc. k).
e) "Acordar la celebración de todo tipo de contratos" (inc. o).
1) "Administrar los recursos económicos determinando su inversión"
(inc. p).
202
LA REPRESENTACIÓN
g) "Aprobar operaciones de crédito y financiación, otorgando las ga-

rantías prendarias yio hipotecarias o de otra índole que se requieran"
(inc. s).
Esto pone en evidencia que hay una superposición entre las funciones del
consejo directivo y el comité financiero. Por consiguiente, no debió crearse
un órgano para asumir funciones que correspondan a otro (con mayor motivo
si se trataba del consejo directivo). Ello importaba, insisto, una modificación
del estatuto, que tuvo que ser aprobada por la asamblea general.
El acta de sesión del consejo directivo del 04.06.97, basándose en criterios
como el tiempo empleado por los miembros del comité financiero y compa-
rando los sueldos con el de ciertos miembros del personal de la asociación,
se auto-asignó una remuneración. En efecto, en este caso, se puede observar
con toda claridad que, a través de la creación de un comité, se ha pretendido
eludir los alcances de los arts. 9, 35 y 33, inc. c del estatuto.
Las tareas del comité financiero (cualitativamente) no son excepcionales
respecto de las tareas del consejo directivo. Al parecer, debido al dificil estado
económico por el que atravesaba la asociación, hubo la exigencia de emplear
más tiempo que el acostumbrado para solucionar los problemas que se presen-
taron. No obstante que, cuantitativamente, se puede hablar de excepcionalidad
en las tareas, ello no justifica el hecho que el consejo directivo haya decidido
(de manera unilateral) crear un nuevo órgano (comité financiero) que asuma
las funciones propias del consejo directivo (con sus mismos integrantes) y se
perciba una remuneración por ello, sin la debida aprobación del órgano máximo
de la asociación (asamblea general).
En mi opinión es errónea la interpretación (restrictivamente) literal del
art. 37, incs. j) y k) (en la que puede entenderse que los miembros del consejo
directivo han actuado dentro de lo que les facultaba el estatuto), por cuanto si
analizamos este hecho de acuerdo a una interpretación sistemática del estatuto
y según lo establecido por el art. 166 c.c., el acuerdo, por un evidente conflicto
de intereses, es susceptible de anulación.
21. SUSTITIJCIÓNYDELEGACIÓN DEL PODER
La sustitución es un acto jurídico unilateral ene! cual el representante

(previamente facultado por el dominus) otorga todo o parte de sus
facultades de representación a un tercero (sustituto), apartándose de la
relación jurídica de representación y asumiendo su posición el sustituto.
203
La delegación, es un acto jurídico unilateral en el cual el representante

(previamente facultado por el dominus) otorga todo o parte de sus fa-
cultades de representación a un tercero (delegado), manteniéndose en
la relación jurídica de representación (en tanto delegante) y ejerciendo
un poder de control respecto del delegado.
Ya se advirtió que el art. 157 c.c. establece por regla general que "el repre-
sentante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya
facultado expresamente la sustitución". Sin embargo, debe tenerse presente el
art. 158 c.c., que establece lo siguiente:
"El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la susti-
tución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del
sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, este es
responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante
responde de las instrucciones que imparte al sustituto.
El representado puede accionar directamente contra el sustituto".
Además el art. 159 c.c. prescribe que:

"La sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder,
salvo pacto distinto".
Doctrina nacional individualiza los siguientes supuestos 247 :

a) Sustitución auténtica, es un acto jurídico unilateral por el cual "el
representante confiere la totalidad o parte de sus facultades a un ter-
cero, quien se subroga en los deberes de representación anejos a tales
facultades que recibe9912481.
b) Delegación, en la cual "el representante permanece vinculado ante él.
Delega sus facultades —todas o parte—, pero el delegado responde ante
el delegante y este ante el representado: no hay relación jurídica entre
principal y delegado, como sí la hay en la sustitución entre el principal
y el sustituto (art. 158, infine)"12491. Es un supuesto de representación
plural.
Quizá este cuadro nos ayude a comprender las diferencias entre ambos
supuestos:

(248) Guillermo LOI-rMANN LUCA DE TENA, op. cit.
(249) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. Cii.
204
LA REPRESENTACIÓN
Representado Representado
9 9
Representante Rpresentante
Delegante
9 9
Sustituto Delegado
En buena cuenta, en la sustitución el representante se aparta de la relación

jurídica de representación y asume su posición el sustituto. En el caso de la de-
legación, el representante se mantiene en la relación jurídica de representación
y ejerce un poder de control respecto del delegado. En el caso de la sustitución
el representante solo responderá por culpa inexcusable en la elección del sus-
tituto. En el caso que el representado haya determinado quién es el sustituto,
"si el representante sustituye el poder en persona distinta a aquella a la que le
ha indicado el representado, el sustituto no tendrá legitimidad para regular los
intereses del representado, pues nos encontramos ante unfalsusprocurator"(250 .
De la lectura del art. 159 c.c. se entiende que "bajo ninguna circunstancia debe
entenderse que la irrevocabilidad de la sustitución establecida por el represen-
tante pueda ser eficaz frente al representado, pues este tendrá el derecho de
revocar la sustitución en cualquier momento"(").
22. LA RENUNCIA
La renuncia es el acto jurídico unilateral y recepticio con el cual el

representante le comunica al representado su voluntad de apartarse
de la relación jurídica representativa.
(250) Giovanni PRIORI POSADA. Responsabilidad en la sustitución de/a representación, Comentario al artículo 158
c.c.. en Código Civil Contentado, cit., 689 y 690.
(251) Giovanni PRIORI POSADA. Revocación del subapoderamiento, Comentario al articulo 159 c.c.. en Código Civil
Comentado, di., 692.
205
"EL representante puede renunciar a la representación comunicándolo al repre-

sentado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta
su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa.
El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado

de su renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de la distancia,
sin haber sido reemplazado".
Se observa que "la eficacia de la renuncia se explica en consideración

del carácter de confianza de la relación que se instaura entre representante y
representado. La renuncia es, por tanto, admitida incluso cuando el represen-
tante esté obligado al cumplimiento de actos representativos (...). En tal caso
el encargado está obligado al resarcimiento del daño, salvo que la renuncia
tenga una causa justa" 252
En opinión que comparto, doctrina nacional afirma que "el segundo pá-
rrafo, al estatuir obligatoriedad, confunde gruesamente la representación con
el mandato" 253 .
(252) Massimo BIANCA, op. en., 109.

(253) Guillermo LO}-fMANN LIJCA DE TENA. op. cii., 245.
206
ff
CAPITULO y
Interpretación del negocio jurídico

CAPÍTULO V

¿Hacia la búsqueda de "lo expresado" o de la común
intención de las partes" o (simplemente) de un espejismo?
"Prepárate ya a cortar la carne, pero sin derramar la sangre,

y ha de ser una libra, ni más ni menos. Si tomas más, aunque
sea la vigésima parte de un adarme, o inclinas, por poco que
sea, la balanza, perderás la vida y la hacienda".
William SKAKESPEARE, El Mercader de Venecia.
"Toma! Esa prenda se llama almilla, y eso es lo que he ven-

dido y a lo que estoy obligado. Carta canta, repase usarced,
señor diabolín, el contrato, y si tiene conciencia, se dará por
bien pagado. ¡Como que esa almilla me costó una onza, como
un ojo de buey, en la tienda de Pacheco!".
Ricardo PALMA, Don Dimas de la Tijereta (1706) (Cuento

de viejas, que trata de cómo un escribano le ganó un pleito
al diablo), en Tradiciones Peruanas.
1. INTRODUCCIÓN
Recuerdo cuando organizamos un Congreso Internacional de derecho civil,
uno de los profesores que conformaba la comisión organizadora se puso en
209 --
contacto con un connotado civilista italiano para invitarlo, él aceptó y pregun-

tó si podía llevar a su yerno (que también era profesor de derecho civil) y el
organizador dijo que sí. A la llegada de los italianos, se les alojó en el mismo
hotel y, durante el Congreso, también se invitó al yerno a exponer. Acabado
el certamen, al momento de hacer el check out se le informó al civilista que su
yerno tenía que pagar el alojamiento de su habitación, mientras que aquel había
entendido que la invitación incluía dar hospedaje al yerno, máxime si había
participado en el evento. En este caso aparentemente trivial nos encontramos
con un problema de interpretación: no solo de la voluntad declarada al momento
de perfeccionar el negocio jurídico, sino de la conducta posterior de las partes.
Seguramente, en este momento, o bien ya se estará "tomando posición",
respecto a quién le asiste la razón y, en un segundo momento, se buscará la
fundamentación jurídica que refuerce la decisión. En cambio, puede darse una
actitud más cauta, en la cual, analizando y procesando la información, se llega
a una "toma de posición". Por ello, clásica y autorizada doctrina sostiene que
"a diferencia del intérprete que tiene a la vista un éxito meramente cognosci-
tivo, el intérprete (jurídico) tiene a la vista, a través del resultado intelectivo,
un éxito práctico que conduce a tomar posición en determinadas situaciones
anticipadamente hipotizadas""1. La calificación consiste en "verificar, y en
qué medida, si el supuesto de hecho concreto corresponde al tipo legal en el
que se subsume y de encontrar en él los rasgos relevantes para su tratamiento
jurídico"12 . Se agrega que "la observancia espontánea, lo mismo que la veri-
ficación vinculante y la realización forzosa de la norma, configuran lo que en
el lenguaje corriente se llama la aplicación del derecho, su actuación"131 .
Interpretación, calificación y aplicación forman parte del mismo proce-
dimiento intelectual que arriba a una determinada asunción de posición. Sin
embargo, no existe "la" posición. En este ejemplo, al menos, contamos con
tres: la que argumentará el organizador, la del invitado y la del que decida el
conflicto14 >. Por ello, detrás de este resultado, no solo se encuentra un artículo
(1) Emilio BETTJ, ¡nu'rpretacjó,z de la /err de los aelosjurídicus, traducido por José Luis DE LOS MOZOS, Editorial
Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1975. 97.
(2) Emilio BEY!'!, op. cit.. 102. Sin embarco, se pone en evidencia que calificación e interpretación son do,., fenómenos
diversos. La primera forma parte de (a —valoración jurídica" del negocio y "esui dirigida a acertar el valorjuridico del
acto", la interpretación, en cambio "está dirigida a acertar qué cosa han establecido las partes" (Massimo I3IAN(A.
Diritso Civile. 3, II conir000, Reimpresión. Giuffré, Milano. 1987. 3)11).
(3) Emilio BEY!'!. op. cit., 100.
(4) En este sentido, se afirma que "un contrato. desde el más embrionario (piénsese en ci acuerdo cutre acreedor y deudor
para prorrogar o anticipar la fecha de vencimiento de la obligación) al más complejo (como podría ser un contrato
de obra pública que se articula en decenas y decenas de cláusulas a integrar con bases y anexos de lodo tipo), es
siempre una regulación de intereses privados, e interpretarlo quiere decir afirmar que quienes lo han estipulado han
entendido dar a sus intereses un cierto, un determinado orden. Afirmación esta, que deja de ser la expresión de un
personal convencimiento, carente por si mismo de relevancia jurídica, en dos casos: en primer lugar cuando sea hecha
por quien, parte tercero respecto al contrato, lo invoca como (techo constitutivo de un derecho suyo o como hecho
210 . -
INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO
determinado de una ley, puede haber una opinión doctrinariat51, un principio, o

todos ellos, en suma: una determinada argumentación jurídica. Sin embargo,
debemos tener en cuenta que, corno agudamente se ha observado, "cada parte
asume el riesgo de su propia interpretación".
En este orden de ideas, "el negocio no es "fuente de normas" ni siquiera
"subordinadas o complementarias", ni consiste en actuaciones legales, como
la resolución, sino autorregulación de intereses que se opera en la vida social
por espontánea iniciativa de los mismos sujetos que son sus gestores: actividad
preceptiva que el orden jurídico estatal toma bajo su protección, acogiendo sus
preceptos en su propia órbita mediante recepción y traduciéndoles en relaciones
jurídicas disciplinadas y reguladas por sus normas""'.
Volviendo al caso: ¿bastará decir "in claris nonfir interpreratio". La res-
puesta correcta es la negativa. Como ya advertí en otra sede, la "claridad"
es una consecuencia de un proceso intelectivo. Para decir que un texto o un
comportamiento son claros, tengo que haberlos interpretado previamente"',
2. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN Y SU DEFINICIÓN

Cuando se hace la interpretación de un negocio jurídico, esta opera sobre
la voluntad exteriorizada del agente: antes, durante y después de la celebración
del negocio jurídico. Es el Código el que nos ofrece los criterios legislativos
para integrar y reconstruir esta voluntad. El objeto de la interpretación no es
"la "voluntad" interna, cuando permanezca oculta, sino la declaración o el
comportamiento encuadrados en el marco de circunstancias que les confieren
modificatorio, extintivo o impeditivo (del ejercicio) de un derecho que la otra parte ostenta frente a aquel, puesto
que. haciendo tal afirmación, a la cual en el lenguaje jurídico se le da el nombre de u) ,eid. asume la carga de
probar, bajo la sanción de perder el proceso, que se ha creadoun reglamento de intereses a los cuales la ley vincula
el nacimiento de aquel derecho o de aquella escepción: y en segundo lugar. cuando sea hecha por el juez llamado a
pronunciarse sobre aquella alegación. ya que con tal sfinnación que toma entonces la forma de rs'cvnorilnhi'flFo. el
,juez convierte en incontestable el reglamento de intereses alegado por la parte y, de reflejo. convierte en incontestables
también los poderes que la ley les atribuye.
Es, por consiguiente, solo en el ámbito del proceso y precisamente en esta titse que se abre con la alegación del
contrato por obra de la parte se concluye con la sentencia con la cual el juez se pronuncia sobre tal alegaciún. que se
agota toda la problemática de la interpretación" (Franco ('ARRESI. DelI'iitt iretu;ionecicl c'o,oram,. Zartichelli-11
Foro, l3ologna-Roma. 1992. 1-3).
(5) En este sentido. "todo Derecho positivo, cii cuanto disciplina la vida de relación, tiene necesidad de mantener sus
enunciaciones normativas con un entramado dogmático, destinado a orientar la sida social en la dirección de sus
valoraciones"(Emilio BETTI. op. cuy
(6) Vincenzo ROPPO, Ji Contrarío, GiufTr, Milano, 2(101.467.
(7) Emilio BETTI. op. cit. 345.
(8) Juan ESPINOZA ESPINOZA, Loa principios contenidas en el Título Preliminar del Código Civil Pc'rtwno de 1984.
Análisis doctrinario, legislativo i'ju'Lrprrdencial. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Segunda Edición, Lima, 2005, 315-316.
(9) Sobre la expresión, "en cuanto hay claridad, no se requiere interpretación". permítaseme remitir a Pietro PLRLIN-
G1ERI, 11 cIlnio dei/e nc/la lego//id cori/tie'ionale. ESJ. Napoli, 1991. 211.
-- 211 -----
significado y valor"110 . Doctrina nacional afirma que la interpretación "es el

procedimiento y método de investigación del significado de una declaración de
voluntad y como consecuencia del cual se explica jurídicamente el contenido de
la misma y el precepto querido por el declarante dentro de un contexto social
determinado". Así, se sostiene también que la interpretación supone "la inda-
gación del verdadero sentido y alcance de la manifestación o manifestaciones
de voluntad que lo han generado y le han dado contenido con la finalidad de
precisar y normar sus efectos. La interpretación, viene, así, a reparar el defecto
en la manifestación de la voluntad, a fin de que esta alcance el fin que se ha
propuesto, pues consiste, en suma, en establecer lo que la parte o partes del
acto jurídico han manifestado y asegurar, por este medio, la preservación de
lo que cada sujeto ha querido y expresado"112 .
Se debe tener presente que "el material "interpretativo" al cual se debe
recurrir es vasto. Relevan todos los comportamientos tenidos en ocasión de la
conclusión del negocio y las circunstancias que los iluminan: Tratativas, corres-
pondencia, propuestas, borradores de textos no aceptados, incluso modalidades
de ejecución del contrato, si se han verificado. También comportamientos a
los cuales la ley niega relevancia negocial (pactos no revestidos de la forma
imperativamente prescrita; pactos complementarios o contrarios, anteriores o
contemporáneos a la conclusión de un contrato), pueden ser probados como
"hechos" relevantes en sede interpretativa (sea para argumentar la circunstan-
cia que no fueron traducidos en la forma requerida, sea para aclarar cláusulas
aparentemente oscuras o de múltiples acepciones que de tales comportamientos
pueden adquirir un significado confiable)"°3 .
La interpretación del negocio jurídico debe ser diferenciada de la deno-
minada "interpretación de la ley". En efecto, si bien ambas forman parte del
género "interpretación jurídica", la primera es una técnica integradora de la
voluntad exteriorizada del agente, mientras que la denominada "interpretación
de la ley" es una "técnica integradora del mensaje legislativo"1141, la cual no
recae (como comúnmente se cree) sobre las normas jurídicas (que son objetos
ideales) sino sobre "un documento o el conjunto de documentos de los cuales se
(10) Emilio BETTI, op. dr.. 347.

(II) Guillermo. LOHMANN LUCA DE TENA. E/Negocio Jurídico, segunda edición, Grijley. Lima, 1994, 253.
(12) Fernando VIDAL RAMIREZ, El Acto Jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, 248.
(13) Mario CASELLA. vo .Vego:io giwidico (in!erprera:ione del), en Enciclopedia del Dfrllw, Vol. XXVIII, Giuffrá,
Milano, 1978, 19.
(14) Vittorio FROSINI, Teoría de la interpretación jurídica, traducida por Jaime RESTREPO, Santa Fé de Bogotá.
Temis, 1991, 99. A propósito del contrato (paradigma del negocio jurídico), se sostiene que "la interpretación del
contrato tiende a verificar el contenido de un acto de autonomía privada según la intención de sus autores mientras
la interpretación de la ley tiende a verificar eL contenido de una regla del ordenamiento según su función social. La
interpretación de la ley, por consiguiente, pone problemas como los de constitucionalidad o de efectividad, que son
extraños a la interpretación del negocio" (Massimo BIANCA, op. di.. 379).
212
INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURDICO
sabe o se postula que expresan una norma jurídica determinada o un conjunto

de normas; la norma jurídica es el significado que mediante la interpretación es
atribuido al documento o a una combinación de determinados documentos" 151 .
Sin embargo, ello no quiere decir, que en determinados casos no se puedan
aplicar las reglas de la denominada "interpretación de la ley" en ciertos actos
o negocios jurídicos. Tal fue el caso de Minera Yanacocha, cuyo art. 11 de su
estatuto establecía cuatro excepciones en las cuales no operaba el derecho de
preferencia en el caso de transferencia de acciones. Al presentarse un supuesto
fuera de estas excepciones, se discutió si debía (o no) activarse tal derecho
de preferencia. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, con
resolución del 03.06.98, (Cas. N°461-97), a propósito del precepto contenido
en el art. IV del T.P. c.c.1161, sostuvo que:
"La acotada norma de derecho material prohíbe la analogía respecto de leyes
y no a normas estatutarias".
En su momento, critiqué esta fundamentación: en materia de argumentación

jurídica, es válido invocar principios de derecho, tanto para la interpretación de
leyes, como de negocios jurídicos. Lo decisivo va a ser el grado de persuasión
de dicha argumentación"".
Retornando a la interpretación del negocio jurídico. Si bien exteriorizada
¿a qué voluntad nos estamos refiriendo?. El Código Civil peruano centra su
atención en "lo expresado" en el acto jurídico y en "la común intención de las
partes" en materia contractual. En buena cuenta, si el modelo jurídico dise-
ñado por el legislador entiende el acto jurídico como una "manifestación de
voluntad" (art. 140), el objeto de la interpretación será "lo expresado" de esa
voluntad (art. 168). Por otro lado se sostiene que "el precepto aporta dos
ideas: una metodológica, según la cual es materia de interpretación lo que ha
sido declarado; otra intelectiva, según lo cual el acto debe ser interpretado de
acuerdo a lo expresado"1191 .
(15) Giovanni TAR ELLO, L'interprrtaziune della /egge. GiulTré, Milano. 1980. 9- 10.
(16) El cual establece que: "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".
(1 7} Así. sostuve que: "El objeto de la interpretación jurídica no son las normas jurídicas. En realidad, el intérprete
trabaja con dispositivos legales y documentos (entre estos, corno ejemplo, los contratos y los estatutos) y, a través
de ellos, llega a las normas jurídicas. En atención a ello, los argumentos interpretativos pueden ser utilizados tanto
en los dispositivos legales corno en documentos. Así, los dispositivos legales referidos a la interpretación de leyes
pueden aplicarse, en línea de principio, también a documentos legales, como a un estatuto. Incluso, así no se hubiera
aplicado el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, la rollo del mismo, que establece la inadmisibilidad
de la analogía en las situaciones que establecen excepciones, no es más que un tipo de argumentación jurídica a
partir de los principios (denominados generales), que, sin embargo, en mi opinión, resulta menos persuasiva que
la interpretación que se hizo, basándose en la argumentación teleológica (que, dicho sea de paso, los vocales la
confunden con una argumentación psicológica)" (Juan ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., 226-227).
(18) Así, Femando VIDAL RAMIREZ, op.cil., 261.
(19) Guillermo LONMANN RICA DE TEt'JA, op. cit., 263-264.
213
JUAN ESPINOZA ESPINOZA! ACTO JURIDICO NEGOC1AL
Como agudamente se ha observado, en la medida que entró en crisis la

noción del acto jurídico como modo de ejercicio de la soberanía del individuo
en la esfera jurídica que le es propia, también "la doctrina de la interpretación
como reconocimiento del contenido de una voluntad llegó al ocaso"120 . Se
agrega que "la ecuación puesta entre interpretación y reconstrucción del querer
corresponde a una concepción que, a decir poco, no existe desde hace más de
un siglo y quizá nunca existió ( ... ). La voluntad forma objeto de la investigación
no en cuanto sea una voluntad soberana, sino en cuanto una norma soberana
ordena adecuar los efectos del negocio a la voluntad"121 . Se concluye que "la
cuestión de la correlación entre interpretación y voluntad es, antes que nada, una
cuestión de derecho positivo11122 . Por consiguiente, el objeto de la interpretación
son "los signos111231 (exteriorizados a través de documentos y conductas) con
los cuales las partes o un sujeto han manifestado su voluntad, que permiten al
operador jurídico arribar a la "voluntad legalmente reconstruida"1241, que tiene
como fin "encontrar el justo significado del contrato11(211 o del negocio jurídico.
3. NATURALEZA DE LAS NORMAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO

JURÍDICO
La doctrina mayoritaria las entiende como normas jurídicas 261 llegándose
a decir que "es deber del juez adecuarse a los cánones hermenéuticos fijados
por la ley"127 . En un primer momento, un sector de la doctrina les negaba esta
categoría, y las entendía como "reglas lógicas" de las cuales el intérprete no
podría apartarse, inclusive, en el caso que no estuvieran codificadas"121 . Cate-
góricamente se afirma que "lo que no puede admitirse es que se afirme que su
aplicación depende del libre arbitrio del juez; es tanto como decir que la ley
crea las normas y al propio tiempo las deroga retirándoles su fuerza coactiva"t291.
Este problema, como se ha advertido agudamente "no parece tener motivo de
(20) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, 11 Coni rano. Torno segundo. Tercera edición. UTET. Forino, 2004. 371.
(21) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. cii.. 373.
(22) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. ca.
(23) Vincenzo ROPPO, op. cit., 469.
(24) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit.. 374.
(25) Vincenzo ROPPO, op. cii., 465.
(26) Erich DANZ, La interpretación de ¡ra negocios /uridicus, adaptada al Derecho Español por Francisco BONET RA-
MON, Tercera edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, 135; Massimo BIANCA, op. cit., 385;
Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cii., 380; Cesare GRASSFTTI, L 'interpreta:ione del negozio giwidico
con parlicolare riguardo ai contra iii, CEDAM. Padova, 1938, 4. quien se refiere a su "valor preceptivo"; Vincenzo
ROPPO, op. cii., 466; entre otros.
(27) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit.
(28) Franco CARRESI, 11 Coniratio, Torno 11, Giufiré. Milano, 1987. 520.
(29) Erich DANZ, op. cii.
214
existir"""'. En efecto, "muchas son las reglas lógicas que el intérprete puede
utilizar, solo a algunas de ellas él debe adherirse y de las cuales no puede, en
tanto se encuentran codificadas, apartarse; de las primeras, son solo aquellas que
se insertan en el procedimiento lógico-cognoscitivo y valorativo impuesto por
las segundas las que deben (no las que pueden) ser empleadas por el mismo""".
Doctrina nacional sostiene que son normas "imperativas y su omisión o
violación genera la correspondiente cuestión de responsabilidad" 32 >. Doctrina
italiana afirma que "la interpretación del contrato es materia disponible por las
partes: estas pueden acordar que la cláusula de su contrato deba interpretarse
según cierto significado, aunque la aplicación de las normas interpretativas
podría justificar un significado diverso. Por esto debe considerarse que si las
partes litigantes aducen en causa la misma interpretación del contrato, el juez
no podrá desatenderla a favor de otra, considerada por él más conforme a los
arts. 1362 y siguientes (del Código Civil italiano que, como veremos dentro de
poco, se refieren a las reglas de interpretación)""'). Reviste mayores matices
un sector que sostiene que ciertas normas de interpretación son inderogables
y otras supletorias134 .
En mi opinión, las normas de interpretación reguladas en el Código Civil
peruano tienen carácter imperativo. La rallo de estas es que se establezca
una relación jurídica justa y eficiente. No se podría concebir una cláusula en
la cual se acuerde que la interpretación sea contraria al principio rector de la
buena fe"". ¿Cabría que se pacte, en términos generales, interpretar asistemá-
ticamente, en contra de la naturaleza y objeto del acto jurídico, o en contra del
(30) Lina BIGLIAZZI GERI. L 'lote proíazione del co sicario. Giuf&é. Milano, 1991. 31.
(31) Lina BIGLIAZZI GERI, op. cit., 32.
(32) Fernando VIDAL RAMIRF.Z, op.dll., 268. En este mismo sentido, Guillermo. LOHMANN LUCA DE TENA. op.
nL. 251: Aníbal TORRES VASQUEZ, Acto Jurídico. Editorial San Marcos. 1998, Lima. 341.
(34) Se sostiene que "nosotros considerarnos que, además del primer párrafo del art. 1362, deben considerarse inderogables
tarnbidn los artículos 1363. 1366. 1367 y 1369, así corno la regla final dictada por el art. 1371 para los contratos a
título oneroso, y que son supletorias las normas de la primera parte del primer párrafo del art. 1362 y los arta. 1365
y 1368, así como la regla final dictada por el art. 1371 para los contratos a título gratuito, mientras un discurso aparte
deberemos hacer respecto del art. 1370. fi.mdamentalnsente porque se trata de una norma con la cual el legislador
ha extendido a esta particular categoría de contratos, que son los contratos de masa, una regla interpretativa propia
de los actos unilaterales, en general de los actos que se forman por efecto de la manifestación de voluntad de una
sola de las partes interesadas" (Franco CARRESI. Dell inlerpreta;ione del conirc:t1o. cii., 147). Para este autor, la
parte que se refiere a la indagación de la común intención de las parles es supletoria, mientras que la limitación solo
a la interpretación literal contraviene un mandato imperativo, e incluso se podría pactar que, en caso de duda, una
cláusula sea interpretada.., pro siipuhziore cir., 148). El autor "aclara" que usa el término itipulmor no en la acep-
ción de "parte que ha predispuesto el texto del cotitrato", sino en aquella de "parte a la cual el contrato reserva solo
beneficios" (di.). Atenúa esta interpretación en los contratos en masa, advirtiendo que ahí, si bien seria supletoria la
norma contenida en el art. 1370 c.c.ita., se podría interpretar no roturo pmferemem, sino como un contrato nornial
(ca*, 150).
(35) Se sostiene que "sería ilícito, por contravención al orden público, el acuerdo con el cual las parles excluyan de una
vez por todas, de manera indiferenciada, que a su relación se aplique el principio de la buena fe" (Vincenzo ROPPO,
op. cit., 495).
- 215
adherente? La respuesta correcta es la negativa. Las normas prescritas en los

arts. 168, 169, 170 y 1362 C.C. SOfl un contenido mínimo de reglas a las cuales
deben someterse los particulares y los operadores jurídicos.
Sin embargo, ello no implica que, adicionalmente, las partes (o quien
manifieste su voluntad) establezcan otras reglas de interpretación y, en tanto
no contravengan otras normas imperativas, ni sean contrarias al orden público
o a las buenas costumbres (art. V T.P. c.c.), estas son plenamente válidas y
eficaces. Tal es el caso, por ejemplo, que las partes acuerden, que en caso de
contradicción entre un contrato y un anexo del mismo, prevalezca el primero.
Mal haríamos en pensar que se trata de una interpretación asistemática, por
cuanto las partes, en ejercicio de la autonomía privada, están decidiendo su
propia jerarquía normativa, entendida esta última, en el sentido de regla de
conducta establecida entre los particulares (no como mandato general con
eficacia social).
4. ANÁLISIS COMPARATIVO CON EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942

Quien pretenda estudiar los modelos jurídicos circulantes en materia de
normas sobre interpretación en el Código Civil peruano, forzosamente, debe
detenerse en su principal fuente inspiradora: el Código Civil italiano de 1942.
La normatividad relativa a la interpretación de los contratos del Codice, ha
sido asimilada por nuestro Código Civil en la redacción de los artículos de
interpretación del acto jurídico y también de la parte general de contratos.
DUJlcO CIVIL ITALIANO CÓDIC() CIVIl PFRIJANC
Art. 1362: Art. 1362:

"Al interpretar el contrato se debe indagar "Los contratos deben negociarse, celebrarse
cuál ha sido la común intención de las partes y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
y no limitarse al sentido literal de las palabras. común intención de las partes".
Para determinar la común intención de las
partes, de debe evaluar su comportamiento
en conjunto incluso después de la conclusión
del contrato.
Art. 1363: Art. 169:

Las cláusulas del contrato se interpretan las "Las cláusulas de los actos jurídicos se
unas por medio de las otras, atribuyendo a interpretan las unas por medio de las otras,
cada una el sentido que resulta del acto en atribuyéndose a las dudosas el sentido que
[conjunto" resulte del conjunto de todas".
- ------ ----
216
Art. 1364:
"Por cuan generales sean las expresiones
usadas en el contrato, este no comprende
mas que los objetos sobre los cuales las
partes se propusieron contratar".
Art. 1365:
`Cuando en un contrato se ha expresado un
caso con el fin de explicar un pacto, no se pre-
sumen excluidos los casos no expresados, a
los cuales, según la razón, puede extenderse
el mismo pacto".
Art. 1366: Art. 168:

"El contrato debe ser interpretado según la "El acto jurídico debe ser interpretado de
buena fe". acuerdo con lo que se haya expresado en él
y según el principio de la buena fe".
Art. 1367:
"En el caso de duda, el contrato o las cláu-
sulas individualmente consideradas deben
interpretarse en el sentido en el cual pueden
tener algún efecto, en vez de aquel según el
cual no tendrían ninguno".
Art. 1368:
"Las cláusulas ambiguas se interpretan según
lo que se practica generalmente en el lugar en
el cual el contrato ha sido concluido.
En los contratos en los cuales una de las
partes es un empresario, las cláusulas ambi-
guas se interpretan según lo que se practica
generalmente en el lugar en el cual tiene sede
la empresa".
Art. 1369: Art. 170:

"Las expresiones que pueden tener varios "Las expresiones que tengan varios sentidos
sentidos, en caso de duda, deben ser en- deben entenderse en el más adecuado a la
tendidas en el sentido más conveniente a fa naturaleza y al objeto del acto".
naturaleza y al objeto del contrato".
- - --
217
Art. 1370: Art. 1401:

"Las cláusulas insertas en las condiciones "Las estipulaciones insertas en las cláusulas
generales del contrato, en módulos o en generales de contratación o en formularios re-
formularios predispuestos por uno de los dactados por una de las partes, se interpretan,
contrayentes se interpretan, en caso de duda, en caso de duda, en favor de la otra"
a favor del otro".
Art. 1371:
"Cuando, no obstante la aplicación de las nor-
mas contenidas en este capítulo, el contrato
permanezca oscuro. Éste debe ser entendido
en el sentido menos gravoso para el obligado,
si es a titulo gratuito y en el sentido que se
realice una equitativa armonización de los
intereses de las partes, si es a titulo oneroso".
El legislador peruano, fiel a su tradición de mantener un libro de acto

jurídico, independiente del de contratos, trasladó los arts. 1366, 1363 y 1369
del Codice (que, entre otros, regulan la interpretación de los contratos) a los
arts. 168 (principio de buena fe), 169 (interpretación sistemática) y 170 c.c.
(interpretación teleológica). Asimismo, en la parte de contratos, asimiló los
arts. 1362 y 1370 del Codice, a los arts. 1362 (criterio de la común intención
de las partes) y 1401 c.c. (interpretatio controproferentem). Sin embargo, el
art. 1362 c.c. redunda en la invocación al principio de la buena fe. En efecto,
si ya se establece el mismo en el art. 168 c.c., que es para todo tipo de acto
jurídico (incluso el contrato), este extremo del art. 1362 c.c. resulta superfluo.
No obstante esto, se ha observado, (siempre a propósito del art. 1362 c.c.) que
el legislador peruano "al haber unido en la misma disposición el criterio de
interpretación literal con el criterio de buena fe objetiva produce un resultado
análogo (y, por consiguiente, ofrece al intérprete análogo criterio hermenéu-
tico) al realizado por el legislador italiano de 1942 en virtud del reclamo a la
noción de común intención —el programa negocial común que trasciende el mero
significado literal de las declaraciones negociales—, y en virtud del reenvío al
comportamiento conjunto de las partes, en las fases de formación, conclusión
y de la ejecución, reforzado por la regla de la buena fe"°6 .
(36) Mauro GRONDONA, Con7u,w inkn: jane cíe/le parti e principio de buonafede nellinteepretozione del conlrafto:
un 'osservatorio sullaulonomia pena/a, en Annali del/a Paco/ib di Giurispruc/enza di Genova. Año XXXI. De
Ferrari, Genova, 2002-2003, 213 y 214.
218
En doctrina, se diferencia claramente "la interpretación denominada subje-

tiva, la cual está dirigida a aclarar la común intención de las partes, conforme
al principio de fondo de la interpretación del contrato""' y "la interpretación
denominada objetiva, la cual está dirigida a fijar el significado del contrato
cuando está en duda la común intención de los contrayentes"("). La doctrina
que vengo siguiendo afirma que "reglas primarias de interpretación subjetiva
serían aquellas de la a) interpretación según la buena fe; b) interpretación li-
teral; c) interpretación global; d) interpretación sistemática; e) interpretación
funcional. Siguen las reglas de la interpretación presuntiva de las expresiones
generales y g) las indicaciones ejemplificativas. Estas dos últimas reglas se
aplican cuando concurren los presupuestos necesarios.
En cambio, tienen carácter subsidiario las reglas de la denominada inter-
pretación objetiva, las cuales encuentran aplicación cuando la aplicación de los
criterios de interpretación subjetiva no haya conducido a un resultado cierto""`).
Otro sector de la doctrina, al referirse a la interpretación subjetiva, prefiere
el adjetivo de "histórica", considerando como norma fundamental al art. 1362
c.c.ita. (común intención de las partes). Así "este refuerza el precepto tradi-
cional que obliga al intérprete de buscar, antes que nada, la voluntad del autor
o de los autores del negocio, a individualizarse con respecto al "fin práctico"
perseguido. Prevalece el "espíritu" sobre la "letra"; se debe tener en cuenta el
significado peculiar atribuido a los signos de la "intención" del declarante o de
los declarantes y no al "sentido literal de las palabras" (expresión a entenderse
en sentido lato, como reenvío a los indices de significado objetivo que, en un
determinado periodo y en particulares situaciones, se suelen referir, según
criterios de constancia y regularidad, no solo a las palabras, sino también
a los gestos, los comportamientos, a lo que se puede definir en sentido lato
como "signo" o instrumento de comunicación, en el sistema de un "lenguaje"
generalizado, al menos para ciertos segmentos o grupos)""').
(37) Massimo BIANCA, op. cid.

(38) Massimo BIANCA, op. cit.
(39) Massimo BIANCA. op. cit., 390. Por ello se sostiene:
Que "es, en sustancia, el rol que el juez cumple, en tanto, en aquella que es indicada como interpretación subjetiva
porque textualmente está dirigida a la "común intención" de los contrayentes, a la cual parece que no hay nada que
agregar—porque siempre está avocado a la reconstrucción de una comunidad de intenciones— el necesario recurso a
la valorización de "su comportamiento en conjunto incluso posteriormente a la conclusión del contrato" (art. 1362,
primer y segundo párrafos c.c.ita.) o a los criterios restantes contenidos en los arts. 1362-1365 c.c.ita., que se quieren
orientar en el sentido de la mera reconstrucción de aquella "común intención" que, no obstante la variedad de los
motivos y la diversidad de intereses, debería constituir la expresión de un "común intento práctico", consagrado en
el "acuerdo" logrado: "común intención", cuya búsqueda debe constituir la máxima aspiración del intérprete y el
fin mismo de la interpretación" (Lina BIGLIAZZI GERI, op. cii.. 3 y 4).
Se agrega que "Mayor libertad de acción no le es, del resto, consentida en el momento en el cual, por la dificultad
de desarrollar el sentido de la regla puesta que contiene dudas, ambigüedad, oscuridad en el texto, este sea constre-
ñido a valerse de cánones objetivos (arta. 1367-1371 c.c.ita.), cuya rigidez se atenúa solo en el previsto recurso a la
equidad" (Lina BIGLIAZZI GERI. op. cit., 5).
(40) Mario CASELLA, op. cit.
219
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEG0CIAL
Se sostiene que las reglas de los arts. 1362 (común intención de las partes)
1363 (interpretación sistemática), 1364 (expresiones generales) y 1365 c.c.ita.
(indicaciones ejemplificativas) son de interpretación subjetiva, cognitiva o
"histórica" y las de los arts. 1366 (interpretación según buena fe)(`) al 1371
c.c.ita. (interpretación según equidad) de interpretación objetiva o integrado-
ra142 . Respecto de art. 1369 c.c.ita. (interpretación funcional o causalista) una
autorizada doctrina sostiene que "prescindiendo de la ubicación, tal regla es
de considerarse primaria de la interpretación subjetiva"("). Sin embargo, se
advierte que esta clasificación es confusa y debería ser abandonada y que "sería
más apropiado definir las unas, normas prioritarias de interpretación y las otras,
normas subsidiarias, poniendo en evidencia que también estas últimas, es decir,
las denominadas normas de interpretación objetiva, si bien se caracterizan por
lo que el juez puede recurrir a estas solo cuando después de la aplicación de
las normas de interpretación subjetiva el contrato permanezca oscuro, siempre
están dirigidas, como debe ser en toda norma que se defina como interpretativa,
a la búsqueda de la común intención de las partes".
Dentro de nuestro sistema, si queremos seguir la clasificación clásica,
pertenecerían a los criterios de interpretación subjetiva o histórica los arts.
168, 169, 170 y 1362 c.c. (45), mientras que el art. 1401 c.c. correspondería a los
criterios de interpretación objetiva o integradora. Por ello, "en tal perspectiva,
el juez se mueve a través de un camino impuesto por la voluntad (aunque fuese
hipotética también cuando se expresa en términos "objetivos" de una común
intención) de las partes y por su poder de autonomía; camino del cual no puede
apartarse, para verificar la real incidencia de la operación económica realizada
(41) Entiende que pertenece a los criterios de interpretación objetiva, la buena fe exart. 1366 c.c.ita., Francesco GALI3ANO,
fi negozio giuridiio, segunda edición, Giuffi'é, Milano, 2002, 471 En este mismo sentido, se sostiene que es indiscu-
tible la referencia de este articulo "a la buena fe en sentido objetivo, entendida corno regla de conducta que impone
comportarse con lealtad. corrección. razonable sensibilidad a los intereses de la coniraparie" (Vjncen.zo ROPPO, op.
cii., 476).
Para otro sector de la doctrina "la buena fe emerge como criterio primario de interpretación subjetiva del contrato"
(Massimo BIANCA, op. cit..394).
Sostiene que este articulo es un "punto de sutura" entre los grupos de artículos que regulan la interpretación subjetiva
y objetiva, refiriéndose a ambos, al mismo tiempo. Giovarini CRISCUOLI. Ji contralto. ltinerari normativi e riscontri
giurisprudenziah, reimpresión actualizada, CEDAM, Psdova, 1996, 337. El autor agrega que este artículo "reclama la
buena fe "objetiva", en la óptica de la consideración que el intérprete debe tendencialmente orientarse hacia aquello que
es mayormente conforme aun comportamiento correcto de las parles" (cit., 338). Para otro sector de la doctrina "la buena
fe emerge como criterio primario de interpretación subjetiva del contrato" (Massimo BIANCA, op. cii., 394).
(42) Mario CASELLA, op. cit., 18.
(44) Franco CARRESI, op. cit., 61.
(45) En este mismo sentido, se opina que "las reglas de interpretación legal del acto juridico y del Contrato contenidas en
los artículos 168, 169. 170 y 1362 del Código Civil peruano, constituyen normas hermenéuticas de interpretación
subjetiva, desde que apuntan a clarificar la declaración de voluntad de un sujeto o la común intención de las partes y
no a complementar (y menos aun suplir) dicha declaración de voluntad o común intención, por ser estas "dudosas"
al presentar vanos significados posibles" (Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, Introducción al estudio de/a interpretación
en el Código Civil peruano, en Estudias sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil Italiano
(1942-2002), selección, traducción y notas de Leysser LEON HILARIO, ARA, Lima, 2003, 773)
220
sobre los intereses del acto regulados cuando tal intención no resulte ambigua
(in claris, se continua a repetir aunque con significados no uniformes, non fit
interpretatio)"1461.
Sea cual fuere la etiqueta que se pretenda poner a estas clasificaciones
(que, como hemos visto, hace que la doctrina italiana y la nacional no sean
pacíficas07 en ubicar algunos criterios en una o en otra), una cosa es clara:
la efectiva reconstrucción de "lo expresado" o de "la común intención de las
partes" es de carácter objetivo, por cuanto el operador jurídico se basará tanto
en documentos como en los comportamientos de las partes, para lograr un
"resultado" en su interpretación. Por eso se sostienen que "las reglas de inter-
pretación reflejan, en general, parámetros de equilibrio, eficiencia, racionalidad
y razonabiiidad de la relación contractual"148 .
S. HACIA LA BÚSQUEDA DE LA "VOLUNTAD EXPRESADA" Y DE LA "COMÚN IN-

TENCIÓN DE LAS PARTES"
Retomando al caso inicial, no se puede encontrar una "común intención"
cuando se ha presentado un supuesto de disenso. ¿Cómo reconstruir la "voluntad
expresada" en los actos unilaterales o la "común intención" en los contratos?.
Si bien, a propósito del modelo italiano, resulta perfectamente aplicable para
el nuestro, la siguiente afirmación: "la interpretación del contrato no debería
limitarse a la búsqueda de lo que el art. 1362 indica como "común intención",
o de lo que las partes han declarado querer, sobre lo cual se ha formado el
"acuerdo", o a una reconstrucción del acto realizada a través de reglas capa-
ces de atribuir un significado o, por otro lado, una improbable eficiencia de
un reglamento de intereses malamente explicado; pero, teniendo en cuenta
los efectos que aquel reglamento así "reconstruido" resulta, ex positivo jure,
destinado a producir frente a los sujetos involucrados en el caso particular,
debería proceder a una valorización en conjunto del "hecho" (contrato) y de sus
efectos en relación a los intereses que uno y otros (mejor, uno a través de los
otros) están destinados a tocar, eventualmente corrigiendo (idest: modificando,
eliminando o recalificando) cuando pueda, en concreto y teniendo en cuenta las
circunstancias sobrevivientes, resultar incongruente con un ponderado balance
de aquellos intereses en virtud de un juicio a realizar, a posteriori, a la luz
(46) Lina B1GLIAZZ1 GER1, op. cit., 6.

(47) Así, se sostiene que "la referencia que el articulo 168 hace al principio de la buena fe no hace sirio reforzar el criterio
objetivísta adoptado por el Código" (Walter GUTIÉRREZ CAMACHO, Comentario al artículo )68 c.c., Interpre-
tación objetiva, en Código Civil Comentado, Tomo 1, Titulo Preliminar, Derecho de las Personas Acto Jurídico,
Gaceta Juridica, Lima, 2003, 740).
221
de los principios generales del ordenamiento y, principalmente, de aquellos

constitucionales 9( 49).
En una clave objetiva se individualiza la finalidad de la interpretación
como "instrumento de comprensión del fenómeno jurídico y que no debería
consistir —según las diversas opiniones expresadas al respecto— solo en indagar
la voluntad (de la o) de las partes —se elija la vía de la "voluntad interna" o la
de la "voluntad declarada"— o en el re(construir) tal voluntad o una voluntad
(por consiguiente, la regla de la voluntad puesta o una regla), sino en el atribuir
a la operación económica realizada un significado y un alcance conformes a
una valorización de la misma conducta a la luz de dichos principios"150 .
La búsqueda de la común intención no se limita solo a rescatar lo que ex-
presó cada una de las partes: dado que el contrato es un acuerdo de voluntades,
se debe arribar al consentimiento, es decir, al entendimiento al cual presumi-
blemente las partes han (o creyeron haber) llegado("), a la programación de la
relación jurídica entablada, para poder así, reconstruirla. Como ya se advirtió,
esta búsqueda se extiende a la fase anterior y posterior de celebración del con-
trato: no solo a través de los documentos redactados, sino del comportamiento
de las partes. Es cierto que se puede emprender esta búsqueda con parámetros
subjetivos (siendo una suerte de medium de las intenciones de las partes) o con
parámetros objetivos (individualizando y entrelazando datos de hecho que nos
permitan llegar a dicha común intención).
Dentro del grupo que recurre a los parámetros subjetivos es importante tener
en cuenta que, si una de las partes desarrolla determinado comportamiento en el
it er negocial y la contraparte no manifiesta una voluntad contraria (rectius: no
la rechaza), debe presumirse su aceptación. Asimismo, si una parte desarrolla
un comportamiento y este puede ser entendido de una determinada manera, es
importante formular la reserva o proteslatio, para no quedar vinculado por el
mismo. Clásico es el caso (ya mencionado) de la persona que levanta la mano
(para saludar) en una subasta: si no formula reserva que se trata de un saludo,
su comportamiento será entendido como una puja. Por ello, "la relevancia
(49) Lina BIGLIAZLI (WRI. op. cit.. 14 15.

(50) Lina BIGLIAZZI jERl. op. eiL. IS. A propósito de la expresión "común intención de las panes" que ha sido diseñada
por el C'od,ce, se advierte que la doctrina y jurisprudencia parecen incapaces de apartarse cuando se encuentran
frente a una norma (art. 1366), cuyo alcance, de regla, que enuncia un criterio elástico y objetivo de valorización
a posteriori de un "hecho" y/o de un comportamiento, ha sido inmolada en el altar de una visión "subjetiva" de la
interpretación especialmente denunciada por la aún difundida tendencia de asignar al principio de corrección y buena
fe la misera función de expresar. "también en el terreno de la interpretación, la tutela acordada a la confianza' y. por
consiguiente, un quid(confianza sin culpa) por su misma naturaleza, vinculado a los criterios de la buena fe subjetiva
y de la diligencia y, por ello, de la culpa o de la ausencia de culpa") Lina BIGLIAZZI GERI. op. cii.. 16 y 17).
(51) Se sostiene que 'la Interpretación del contrato, en realidad, debe tener cuenta la común intención de las partes
objetivada en el acuerdo" (Massimo BIANCA. op. cii., 388).
222
del comportamiento que objetivamente indique cierto significado, puede ser

disuelta por la contraria protestatio de la misma parte, que de manera explícita
desmienta aquel significado. También la protestatio es un "comportamiento"
de la parte, el cual debe tenerse en cuenta"152 .
En el segundo grupo de criterios, se ubica la doctrina que sostiene que "la
interpretación de los contratos no es la determinación de las consecuencias
jurídicas y ni siquiera, se puede definir apriorísticamente como la búsqueda
de la voluntad de los contrayentes: quizá es más oportuno evitar la imagen,
como aquella que resulta de una ficción, por la misma razón que es una ficción
hablar de voluntad o de pensamiento de la ley allí donde falta un único sujeto
pensante y con capacidad de querer. Y no pudiendo ser sino el resultado de
una ficción hablar de voluntad del contrato eventualmente disconforme de la
voluntad de los contrayentes, es prudente abstenerse, hasta este punto de nuestra
búsqueda, de toda imagen inspirada en la teoría volitiva.
Para interpretar los contratos nosotros entendemos, en cambio, la de-
terminación del supuesto contractual, determinación en sentido amplio, que
comprende su calificación jurídica o mejor la construcción del material de
hecho dei cual el intérprete debe inferir las intenciones perseguidas por las
partes. Por determinación de supuesto, es necesario entender, que no se refiere
solo a la fórmula final, porque no es cierto que la declaración esté contenida
solo en el tenor final; esta se encuentra contenida en cambio, por regla, en el
supuesto total del negocio. Donde no solo la fórmula final, sino toda la estipu-
lación del contrato debe ser sometida a la interpretación: la declaración forma
una masa uniforme cuyas dos partes —tratativas preliminares y acto final— no
se pueden, por regla general, distinguir. Por declaración debe entenderse no
solo las palabras empleadas, sino todo aquello por lo cual la voluntad ha sido
expresada: y por tanto, la interpretación es necesaria aún cuando ¡a declaración
de voluntad resulte de signos o de un comportamiento concluyente. ( ... ) en la
interpretación de los contratos y en general, en la interpretación de todas las
declaraciones de voluntad recepticias, bilaterales o unilaterales, se puede tener
en cuenta solo aquellas circunstancias que eran conocidas por la contraparte
o por el destinatario de la declaración, o que al menos estos debían conocer:
he aquí la diferencia fundamental respecto a la interpretación de los negocios
unilaterales no recepticios" 53 .
En esta línea de pensamiento, se afirma que "en verdad, los criterios así
enunciados van, por su carácter objetivo, más allá de la mera orientación
(52) Vincenzo ROM. op. el., 473.

(53) Cesare GRASSETTI, L 'interpretazione del negozio giuridko con particolure riguardo al con/rail. CEDAM, Pado' a.
1938. 102-104.
223
psicológica, pero encuentran en el resultado obtenido con esta el necesario

punto de sutura y apoyo: y sin renegarlo, inducen al intérprete a reproponerse el
problema práctico resuelto por las partes con el precepto contractual, aclarando
la solución a una visión objetiva en la dirección de la interpretación técnica.
La adopción de una visión objetiva, que marca el pasaje de la consideración
psicológica a aquella técnica, se hace necesaria por el inmanente conflicto de
intereses (actual o virtual) que en los contratos y en general en los negocios inter
vivos del tráfico, induce naturalmente a las partes a sostener interpretaciones
disconformes y opuestas. Puesto que es previsible que las partes, cuando fuesen
interrogadas acerca de los puntos no regulados, den respuestas discrepantes,
no tendría sentido ir en busca de un "presumible" intento común suyo acerca
de tales puntos: entonces es lógico sustituir a este otros criterios de carácter
objetivo, abandonando el espejismo ilusorio de reconstruir una "presumible
voluntad" o de reencontrar en esta una hipotética justificación (objetivo y
búsqueda que, en cambio, es perfectamente plausible en los negocios monis
causa)11541.
La pregunta de rigor es: ¿Aunque haya asumido parámetros objetivos o
subjetivos para determinar la "común intención", esta es tal o solo un espejis-
mo? En efecto, la discusión sobre la "común intención" surge en el momento
patológico de la relación contractual y podrá haber tantas interpretaciones de
"común intención" como partes en un contrato"'). Cuando el llamado a decidir
(juez o árbitro) opte por una de estas ¿fue verdaderamente "la común intención"
de las partes? Ello pone en evidencia que esta forzosa búsqueda en medio del
desierto de la discordia (entre las partes) nos lleva a un oasis que no necesa-
riamente es real, sino el que presumiblemente y en atención a lo declarado y a
la conducta de las partes, es el que se asume como válido: necesario espejismo
en aras de la seguridad jurídica. En suma: no necesariamente se descubre una
regla pre-existente, sino a un "resultado" interpretativot561. Como agudamente
(54) Emilio BETTI, Teoria generale del negozio giuridko, reimpresión corregida de la II edición, a cura de Giuliano
CRIFO, ESI. Napoli, 1994, 351 y 352
(55) Así: "La regulación establecida por una declaración jurídico negocial está referida por regla general a otro u otros
sujetos determinados. En la medida en que otro sujeto esté afectado por la declaración, básicamente debe cooperar
con ella, es decir, la regulación debe establecerse de mutuo acuerdo, tal como ocurre por medio del contrato. Si los
declarantes y aquellos a los que se refiere la declaración se han entendido. o si los que concluyen un contrato han
establecido una regulación por mutuo acuerdo, y si el hecho del mutuo acuerdo no se discute por ninguno de los
partícipes, entonces no existe, si solo se considera la relación de los participes en la declaración o en el establecimiento
de la regla contractual, ninguna razón para no admitir que rija "per se" la regulación establecida por la declaración
o por el contrato en el sentido en que los participes, de mutuo acuerdo, la hayan comprendido efectivamente. Solo
será de otra manera si el mutuo acuerdo, existente en su día, sobre un sentido determinado de la regla establecida.
se discute después por uno de los que participaron en la declaración o en el contrato, o cuando en consideración
a elementos externos a la relación de los participes de la declaración o en el contrato, especialmente porque la
declaración afecte mediatamente a terceros, no solo haya que estar a los partícipes para la comprensión de la regla
y la determinación del contenido de su vigencia" (Wemer FLUME. El negocio jurídico, traducido por José María
MIQUEL GONZÁLEZ y Esther GOMEZ CALLE, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, 360).
(56) "Si bien es cierto que la interpretación se configura como síntesis valorativa de contenido y de efectos, ello no
224
ha sido observado, es tan obsesiva, como hipócrita, la preocupación del juez

por el principio que él no puede "hacer el contrato por las partes"1571 .
Lo mismo se puede decir de la "voluntad expresada", que se infiere de
una interpretación sistemática de los arts. 140 y 168 c.c., más allá de cualquier
ilusión voluntarista (aunque declarada) quien, después de una reconstrucción
de documentos y comportamientos, decida (por certeza en las relaciones jurí-
dicas) qué ha sido "lo expresado", no necesariamente refleja lo verdaderamente
querido por el declarante. Y es que "Ahí donde el supuesto sea de tipo decla-
racionista, el primer paso del intérprete consiste en edificar el "significado"
de la declaración; significado que no corresponde a una verdadera realidad
natural, y es en cambio una pura construcción lógica, útil para alcanzar ulte-
riormente los efectos jurídicos del acto"1581. Por ello, esta "reconstrucción" es
de carácter obj etivo159 , independientemente de las antojadizas clasificaciones
de criterios de interpretación subjetiva y objetiva, que bien podrían llamarse
(como ya fuera advertida) normas prioritarias y subsidiarias de interpretación
o de cualquier otra manera.
6. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN
La labor interpretativa del negociojurídico, entonces, opera con la recons-
trucción de "lo querido" (art. 168 c.c.) o de "la común intención de las partes"
(art. 1362, si se trata de contratos), y el itinerario sería a través del principio
de la buena fe (regulado en cada artículo mencionado, respectivamente), de la
interpretación sistemática (art. 169 c.c.) y de la interpretación teleológica (art.
170 c.c.). Evidentemente, no se trata de un numerus clausus y cabría aplicar
otros criterios interpretativos: no hay impedimento legal para ello. En el caso
de la contratación en masa, tenernos el criterio objetivo señalado en el art. 1401
c.c., que estaría dentro de lo que se llama "integración del contrato".
Se advierte que "la interpretación de los contratos —así como de los negocios
en general— está dirigida, a la constatación de lo que constituye la intención
efectiva de las partes (autorregulación de los propios intereses), más allá del
sentido literal de las expresiones usadas. Sin embargo, esta fase —a menudo
autoriza a asignar a la relación, vista como "reglamento, disciplina de opuestas situaciones de intereses o de centros
de intereses", valor de "reglamento" (entendido como "regla") en vez de resultado (como "regulado") y del solo
resultado plausible porque es el fruto del concurso de una (correcta) interpretación y de una consiguiente (correcta,
porque es coherente) integración de la fuente de producción" (Lina BIGLIAZZI GERI, op. cii., 29 y 30).
(57) Guido ALPA. Iprincipi generali, Giutfró. Milano, 1993, 312.
(58) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit., 374.
(59) Se advierte que "la circunstancia de haberadoptado el Código Civil peruano una concepción "objetiva" de la búsqueda
de la "común intención de las partes", no debe ser confundida con la naturaleza de las reglas de interpretación legal
del contrato" (Gastón FERNANDEZ CRUZ, op. cit., 772),
225 ------------
denominada "subjetiva" o "cognitiva"—, en cuanto básica y prioritaria, repre-

senta solo un aspecto del procedimiento interpretativo del negocio y no agota
(o no puede agotar) la actividad hermenéutica requerida por la ley al respecto.
En efecto, cuando esta primera indagación no haya tenido un éxito positivo
y subsista aún la duda sobre el alcance real de la declaración, se aplican una
serie de reglas interpretativas suplementarias que prescinden, en cierto modo,
del real intento negocial, y están dirigidas, sobre la base de varios criterios, a
la salvaguardia de dichos intereses y a la obtención de fines específicos, entre
los cuales, el fundamental es la misma conservación del acto jurídico —es esta
la interpretación denominada "objetiva" o "integradora". Mientras sobre el
primer perfil, la interpretación del acto privado de autorregulación (negocio)
tiene sustancial afinidad con la interpretación de la ley, bajo el segundo perfil,
se distingue netamente" 60 .
Este proceso, se sostiene, "induce a considerar que, ya en un plano más
general, entre interpretación e integración corra un nexo consecuencial nece-
sario, de tal manera que la primera debe preceder (trátese de integración por
normas supletorias o dispositivas o, en cambio, imperativas) a la segunda.
Por el contrario, no valdría objetar que una afirmación similar tendría sen-
tido solo si se parte del presupuesto que la integración opera solo en presencia
de lagunas. Ya que, una vez demostrado que existen hipótesis en las cuales la
fuente legal interviene, con carácter de inderogabilidad, independientemente
de la lagunosidad del texto, tal nexo sería interrumpido y quedaría solo en
los casos en los cuales la integración proceda por normas supletorias o dis-
positivas. Sol9 entonces, las facultades reconocidas a los privados en orden a
estas impondrían, iii primis, el desenvolvimiento de la actividad hermenéutica
"(como individualización en su plenitud del reglamento creado por la fuente
privada)", sobre cuya base debería ser posible "decidir si subsisten en concreto
las condiciones que hacen posible el operar de la fuente legal". A lo que parece
posible replicar que, si la interpretación parecería preceder a la integración, ello
depende no del hecho que la segunda, como alguien sostiene, operaría solo en
presencia de lagunas del reglamento contractual, sino de lo que, incluso cuando
la integración proceda por normas imperativas, será siempre necesario com-
prender, sobre todo, el significado y el alcance objetivo de la "fuente privada"
para establecer si y cual norma integradora debe operar, en concreto, con esta;
para establecer cual será el resultado del concurso de la "fuente privada" con
aquella "legal" y, por tanto, el resultado conjunto del acto"1611.
(60) Sergio MAIORCA, II Contratro. ProJili Della disciplina generale. Lezioni di Dir,lio Privalo, reimpresión con
apéndice de actualización, Giappicheli, Tormo, 1984, 236 y 237.
(61) Lina BIGLIAZZI GERI, op. cii., 28.
226
INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO J(JRIDICO
Evidentemente, si se quiere ser didáctico, se pueden separar los momentos

de la interpretación e integración. Sin embargo, no debemos olvidar lo obvio:
se trata de un solo proceso que, en la práctica, no es tan claro saber si se está
en una o en otra fase.
7. El PRINCIPIO DE LA BUENA FE
El principio de la buena fe puede ser afrontado desde dos perspectivas:

una subjetiva, en la cual se considera como la convicción interna que
se está actuando correctamente, conforme a derecho (llamada también
buena fe creencia); y otra objetiva, caracterizada por el comportamiento
correcto del sujeto que es percibido por la contraparte o por los demás
(buena fe lealtad, probidad, confianza o comportamiento).
Si bien a nivel probatorio es evidente que la buena fe objetiva acusa menos

incertidumbre que la buena fe subjetiva, es pertinente resaltar que no se trata
propiamente de "dos clases distintas de buena fe, sino más bien dos aspectos
de un mismo concepto, ya que la distinción solo tiene sentido desde el punto
de vista de su diversa instrumentación en el ordenamiento"1621. Como califica-
da doctrina española sostiene, "inicialmente, buena fe (bonafides) expresa la
confianza o la esperanza en una actuación correcta de otro. Se concreta en la
lealtad en los tratos y en la fidelidad en la palabra dada. Posee, sin embargo,
una eficacia mucho más amplia y significa un modelo de comportamiento, no
formulado legalmente y de imposible formulación legal, que vive en las creen-
cias y en la conciencia social y al que deben ajustarse los comportamientos
individuales"1631.
Se ha advertido que existen tres vías de concreción del principio de la
buena fe:
(62) José Luis DE LOS MOZOS, voz Buena fe. en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, 1. A-B. dirigida por Atilio
Aníbal ALTERINI y Roberto LOPEZ CABANA. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, 789. Entre nosotros. se sos-
tiene que la buena fe "solo exige el cumplimiento del contrato con lealtad, con honradez. Buena fe significa respeto.
seguridad y confianza en la palabra dada' (Felipe OSTERL1NG PARODI, La revisión de/os contratos por el Poder
Judicial, en Nuevas arienlaciones del Derecho, Conferencias dictadas en el Colegio de Abogados de Lima en 1964 y
1965, Edición Extraordinaria del Colegio de Abogados de Lima. 1965, 132) También se afirma que "si nos pidieran
ensayar una definición en tomo al concepto jurídico de buena fe, particularmente no lo haríamos en función de sus
manifestaciones en el ordenamiento jurídico, sino sobre la base de eso que hemos llamado unidad de esencia, que
determina al final de cuentas que el concepto de buena fe sea uno solo. Aquella "buena fe creencia": creencia en el
propio derecho, y aquella "buena fe probidad": voluntad de obrar honestamente, que brillantemente expone Alsina,
se unifican en esa convicción de actuar conforme a derecho, que no es sino la buena fe en su sentidojuridico amplio"
(Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, La buena fe en fa concurrencia sobre bienes inmuebles, en Derecho, Revista de fa
Facultad de Derecho, PUCP, Lima, No. 41, Lima, 1987, 176).
(63) Luis DIEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 1, Introducción, Teoría del Contrato, quinta
edición, Civilas, Madrid, 1996, 49.
(64) Luis DIEZ PICAZO, op. cit., 50, aunque refiriéndose a al régimen jurídico de las relaciones de carácter patrimonial.
227
a) Como un canon o criterio herrnenéuticoU)S). Es importante tener en

cuenta que "la regla de la buena fe en la interpretación quiere ser una
medida razonable de lo justo, representando también un límite a la
discrecionalidad del intérprete" 6 .
b) Como un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas
las obligaciones. En el ámbito de la relación contractual, la buena
fe obliga a cada una de las partes a comportarse "de manera tal de
no perjudicar y más bien, de salvaguardar el razonable interés de
la contraparte, cuando ello no importe ningún apreciable e injusto
sacrificio a cargo suyo"(`).
c) Como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los
derechos subjetivos.
Nótese que mientras el art. 168 c.c. entiende al principio de la buena fe eh
el primer sentido (a), el art. 1362 le da una doble connotación a este principio:
sea como criterio hermenéutico y como regla de conducta (a y b). No debe
olvidarse que, al ser de un alcance tan general el principio de buena fe, este
se irradia a través de otro grupo de principios, como es el caso del abuso del
derecho, fraude a la ley, actos propios, entre otros. Otro sector de la doctrina
prefiere calificar estos principios como "extralimitaciones contrarias a la buena
fe" 681.
Se afirma, con razón, que "la buena fe obliga a la parte a la coherencia
de ¡os propios comportamientos, para no defraudar la confianza que estos
han generado a la contraparte: esta se funda en el antiguo precepto venire
(65) A propósito del art. 1366 del c.c. ¡te. (que regula ci principio de buena fe como criterio de interpretación), se afirma
que "en realidad, la intervención del criterio de buena fe en el contrato parece agotarse, gracias a la explícita previsión
del art. 1366 c.c.ita., ene! plano de la actividad hermenéutica: opera no/unto a la (en el sentido que sería típico de
la integración) sino en la fuente privada; no "crea" la regla, sino adecua la regla "encontrada" en los principios del
ordenamiento: no contribuye a la construcción a priori del reglamento contractual en su conjunto (fuente privada
+ fuente legal), sino tiende a atribuir a la fuente privada solo el significado que, reconstruido lo 'querido" (ex art.
1362-1365 c.c.ita.) o identificado un "querido" (vía la aplicación. si es del caso, de los arta. 1367-1371 c.c.ita.). esta
puede asumir en virtud de un juicio a posteriori que tiene como objeto la relevancia, exfide bzwna, del acto" (Lina
BIOLIAZZI GER.I, op. cit., 27).
(66) Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 339.
(67) Vincenzo ROPPO, op. cit., 497. Es importante tenerse en cuenta, en materia contractual, que la "reafirmación de la
buena fe como principio de integración del contenido del contrato, que extiende sus alcances a todo el éter contrac-
tual (comprensivo de los periodos precontractual, contractual propiamente dicho e —incluso— postcontractual), fue
posible gracias a la labor de reconstrucción de nuestra tradición jurídica (que condujo a una 'nueva transfusión' del
Derecho romano) y de armonización con las demás Codificaciones latinoamericanas llevada a cabo pacientemente
por la doctrina y la jurisprudencia" de paises como Argentina y Brasil (As!, David Fabio ESBORRAZ, Contrato y
Sistema en América Latina, Centro di Studi Giuridici Latinoamerjcani - Universitá di Roma "Tor Vergata"/CNR,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, 136).
(6) Luis DÍEZ-PICAZO. op. cit., SI.
228
contra factum proprium"t69 . En efecto, el principio"" de los actos propios se

remonta a La máxima venire contra actum proprium non valet, vale repetir,
"que a nadie ha de estar permitido ir en contra de sus propios actos""',. Así,
si una persona ha creado una situación de este tipo, tendrá que responder. Por
ello "el fundamento de este principio está muy estrechamente relacionado con
la doctrina que exige dar protección jurídica a fa buena fe manifestada en la
confianza depositada en la apariencia"'121. Se ha afirmado que la teoría de los
actos propios puede ser incluida dentro de las fuentes de las obligaciones1731.
El Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil peruano, en la propuesta
relativa al Título Preliminar ya contempla este principio1741. Las condiciones
para que se configure un supuesto de actos propios son las siguientes:
Un sujeto que se encuentre en una situación o relación jurídica deter-
minada.
2. Que ese sujeto actúe de tal manera que genere confianza y certeza
con respecto a un tercero.
3. Que el tercero, de buena fe, establezca una relación jurídica con el
sujeto que generó dicha situación.
4. Como consecuencia de ello, el sujeto que creó la situación de confianza
no puede ir en contra de sus propios actos.
La doctrina es unánime al admitir que no cabe invocar el principio de los
actos propios "cuando el acto vinculante fuera un acto prohibido por ley"(".
(69) Vincenzo ROPPO, op. ci(, 496.

(70) Le niegan el carácter de principio a los actos propios "en la medida de que su aplicación no es universal, mayoritaria
y sin excepciones". Mario CASTILLO FREYRE y Rita SABROSO MINAYA. La teoría de/os actos propios, pa-
lestra. Lima. 2006, 107. No comparto esta posición: el hecho que un principio, entendido como modelo (jurídico o
dogmático) de carácter criptico o sumario, dote de contenido a los enunciados jurídicos, no hace que. Forzosamente,
sea universal ni mayoritario. Es cierto que existen principios que tienen un ámbito de aplicación más general que
otros. Sin embargo, con el alto grado de especialización que están adquiriendo distintas y nuevas discipliriasjurídi-
cas, se van generando principios con un alcance más delimitado. Los principios, como tales, evidentemente tienen
excepciones en su aplicación. Incluso pueden ser además residuales, como es el caso del ahuso de derecho. ¿Acaso
a alguien se le ha ocurrido negarle el carácter de principio al ahuso de derecho por el hecho que su aplicación es
excepcional?
(71) José PUIG BRUTAU. Estudios de Desecho Comparado. La doctrina de los actos propios, Ariel. Barcelona, 1951.
97.
(72) José PUIG BRUTAU, op. cit.. 102. El Autor afirma que: "quien ha dado lugar a la situación engañosa, aunque haya
sido sin el deliberado propósito de inducir a error, no puede hacer que su derecho prevalezca por encima del derecho
de quien ha depositado su confianza en aquella apariencia. El primer titular ha de tropezar con un obstáculo si lo
pretende. Por ello, muy gráficamente, los juristas anglosajones afirman que alguien está esiopped o barred, es decir
impedido de hacer valer el derecho que en otro caso podría ejecutar" (cit.. 103).
(73) Atilio Aníbal ALTERINI y Roberto LOPEZ CABANA, voz Actos propios, en Enciclopedia de la Responsabilidad
Civil, cit.. 238.
(74) El artículo lI-B del anteproyecto prescribe que: "no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta
anterior, cuando en razón de ella otro sujeto haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente en que no
se ejercerá tal derecho".
(75) Marcelo LOPEZ MESA y Carlos RC)GEL VIDE, La doctrina de los actos propios. Doctrina v/w'i.sprudencia.
229
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAI.
Así, cuando se afirma que "la conducta anterior no es obstáculo para que el
sujeto plantee la nulidad del acto, cuando esta nulidad fue instituida por la ley
para protegerlo de aprovechamientos injustos"". Por ello, si por ejemplo,
unos contratos no son válidos, por estar atacados de nulidad, no cabe aplicar la
doctrina de los actos propios, pues ella no establece una obligación de mantener
actos jurídicos con finalidad ilícita, sino de actuar coherentemente cuando se
presentan manifestaciones de voluntad válidas; pero contradictorias entre sí.
El principio de los actos propios no puede amparar actos ilícitos.
Un sector de la doctrina nacional denuncia que "la inaplicabilidad de la
doctrina de los actos propios en el derecho civil peruano se justifica porque
ya existen soluciones jurídicas a los problemas relevantes que formula tal
doctrina"(`). Comparto la preocupación de que algunos operadores jurídicos
aplican el principio de los actos propios en situaciones que tienen una regulación
específica, lo cual no es correcto. Lamentablemente este error no solo se da
en este caso. Sin embargo, debemos tener en cuenta que hay supuestos en los
cuales los actos propios (entendidos como principios, reglas o doctrina) son
perfectamente aplicables: no debemos olvidar que tanto la Constitución (art.
139.8) como el Código Civil (art. VIII del Título Preliminar) permiten emplear
principios generales del derecho en caso de defecto o deficiencia de la ley. No
hay impedimento para argumentarlos en caso de vacío ni como refuerzo en una
motivación. Por ello, la afirmación que su empleo es impracticable e injusto,
me parece gratuita y exagerada.
La problemática de los actos propios no se agota en la validez o no
del acto que se pretende desconocer, sino en la responsabilidad civil que de ese
actuar se deriva. Propongo el siguiente caso: en un contrato de suministro de
electricidad el generador y el distribuidor establecen en una cláusula un deter-
minado proceso de facturación basado en la potencia en horas de punta. En un
periodo de nueve meses, el distribuidor paga puntualmente al generador y el
décimo mes deja de hacerlo, alegando que la cláusula es ambigua y confusa,
decidiendo de manera unilateral aplicar supletoriamente una Resolución de la
Comisión de Tarifas de Energía, que establece un procedimiento de facturación
para el Mercado Regulado (el contrato en cuestión se ha dado en el ámbito del
Mercado Libre). La objeción surge inmediatamente: si se cuestiona el proceso
de facturación por confuso ¿cómo es que se pagó sin discusión alguna los nueve
Editorial Reus, Madrid, 2005, 175.

(76) Luis MOISSET DE ESPANÉS, La teoría de los propios actos' y la doctrina i ,jurisprudencia nacionales, en La
Ley, Buenos Aires, 1984-A- 152.
(77) Rómulo MORALES HERVIAS. La doctrina de los actos propios entre el negociojuridicoy el contrato. Historia de
uno importación impracticable e injusta, en Diálogo con la Jurisprudencia, N 89, Año 11, Gaceta Jurídica, Lima.
febrero 2006, 137.
230
INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURíDICO
meses anteriores? Resulta imperativo aplicar el principio de los actos propios

"respecto de las conductas judiciales y extrajudiciales"1781, por ello, el tribunal
arbitral que conoció este caso decidió que:
"al quedar acreditado que las partes voluntariamente habían establecido un
procedimiento especial para calcular la Demanda Máxima de Potencia, distinto
al de la Resolución N° 0 1 5-95-P/CTE, modificada por la Resolución N° 022-
95-P/CTE, y además que sí era perfectamente determinable dicho cálculo sin
recurrir supletoriamente a dichas resoluciones, ahora (el distribuidor) no debe
contradecir sus propios actos".
Comparto plenamente que para la aplicación exitosa de este principio "es

necesaria una herramienta indispensable: un razonamiento lo suficientemente
afinado como para distinguir esta figura de otras semejantes pero distintas en
esencia, para de esa forma brindar una solución sofisticada y a su vez práctica
a los problemas reales. En buena cuenta, para eso deben servir los juristas,
abogados y jueces, que como cualquier otro operador del derecho, tienen la
delicada labor de abordar problemas concretos con soluciones precisas, más
que elevarse al 'cielo de los conceptos jurídicos" 79 .
8. LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA
La interpretación sistemática, que algún sector de la doctrina prefiere

llamar de la "totalidad" del negocio jurídico, implica que la labor her-
menéutica no debe agotarse en una cláusula determinada del contrato,
o del negocio, sino en su relación con otras, entendiendo las partes
del mismo, no como una sumatoria del todo, sino como una unidad
funcional.
La interpretación sistemática implica diferenciar qué parte es indispen-

sable para la reconstrucción de "lo expresado" o de "la común intención de
las partes", de aquello que es simplemente superfiuo 80 . Este criterio no es
subsidiario "es decir, no es un criterio al cual se deba recurrir cuando resulte
(78) Marcelo LÓPEZ MESA, La Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia. La utilidad de las normas abiertas.
el ocaso del legalismo estricto vta nuevo dimensión del juez, Depalma, Buenos Aires, 1997, 192.
(79) Cecilia O'NEILL DE LA FUENTE, "El cielo de las conceptos jurídicos " versus la solución deproblemasprócticos.
A propósito de la doctrina de los actos propios. en Thémis. Segunda Epoca, N° 5!. Lima. diciembre 2005, 55.
(80) Se afirma que "es importante seflalarque el mecanismo concreto de la interpretación sistemática encuentra como soporte
la existencia de un circulo hermenéutico entre las partes y el "todo" del texto del negocio: las cláusulas particularmente
analizadas y el conjunto de ellas configurarán "circularmente" el sentido del texto negocial. En Otros términos, la utili-
zación de la interpretación sistemática implica el reconocer una eventual conexión operativa, necesaria para establecer
el sentido integral de la failispecie negocial, entre cláusulas negociales" (Erie PALACIOS MARTINEZ, Comentario
al artículo 169 c.c., interpretación sisíemótica, en Código Civil Coinentado, op. cit., 745).
231
dudoso el significado de la cláusula en concreto. En realidad, la interpretación

de la cláusula en concreto que no tenga en cuenta el texto en conjunto, arriesga
de confundir el significado, en cuanto también una cláusula aparentemente
clara debe ser vista y entendida en el unitario conjunto del contrato"(`). Sin
embargo, el negocio jurídico no es una "isla" dentro del ordenamiento: sus
cláusulas, así como el negocio (vale decir, la parte y el todo) también deben
interpretarse en función y relación con la normatividad imperante. Queda claro
que si un acuerdo (o "lo expresado") va en contra de una norma supletoria no
hay problema; pero distinto es el caso, si colisiona con una norma imperativa,
vale decir, de cumplimiento ineludible. En este caso, prevalecerá esta última.
A propósito del art. 1363 c.c.ita., que ha sido asimilado, por el art. 169 c.c.,
se afirma que "pone el canon de la "totalidad" de la interpretación: el "intento"
práctico que debe ser acertado es el que emerge del "conjunto del acto", cu-
yas cláusulas son entendidas las unas "por medio de las otras", esto es, de un
modo compatible y adherente a la recordada "intención" que las inspira"(`).
Se advierte que no se debe "perder nunca de vista la profunda diferencia que
existe entre interpretación de la ley y la del contrato, que esencialmente se
manifiesta justo en los limites de naturaleza sustancial y sobre todo, formal que
en materia de interpretación del contrato se contraponen al empleo del método
sistemático, que del canon de la totalidad es justamente expresión.
Por límites de naturaleza sustancial entendemos aquellos que derivan del
hecho que en el texto del contrato se pueden encontrar frases o cláusulas que,
de por sí mismas ( ... ) o porque no concuerdan con declaraciones de las partes
que tienen eficacia dispositiva (como declaraciones representativas, descripti-
vas o enunciativas), no tienen ningún significado negocial, significado que no
podría obviamente ser atribuido a estas por el intérprete en atención al canon
de la totalidad; y que también entre las cláusulas de las cuales no se contesta la
relevancia, pueden ser de aquellas, como las cláusulas procesales, las cláusulas
que regulan aspectos fiscales del negocio, etc., que más que marginales, deben
definirse extrañas al reglamento al cual pertenecen, entendido en su conjunto;
que no concurren a formar aquello que ha sido llamado "el sentido del todo", ni
de este pueden, a su vez, al menos en línea de principio, ser entendidas. Por no
decir que entre las mismas cláusulas que, no obstante concurren a determinar el
conjunto que las partes han entendido dar a sus intereses, surgen algunas cuyo
aporte es marginal respecto a aquel de las otras cláusulas, como se demuestra
del hecho que su nulidad no implica la del contrato"(").

(82) Mario CASELLA, op. cit.
(83) Franco CARRESI, op. cii., 63.
232
Por otro lado, "límites de naturaleza formal y como tales, tienen carácter
perjudicial y absorbente, son aquellos que tienen origen, también, por el prin-
cipio dispositivo. Si entre las partes surge controversia sobre el significado de
una cláusula o también de un inciso del contrato ( ... ) y no son invocadas por
las partes, en sostenimiento de sus respectivas lecturas, otras cláusulas o sea
invocado el "significado en conjunto" del contrato del cual aquella cláusula o
aquel inciso forman parte, caería en error el juez, el cual, en aplicación del art.
1363, procediese a una interpretación sistemática que ninguna de las partes ha
requerido y además, según una razonable previsión, ni siquiera se arribaría a
la solución del caso controvertido" 84 . En mi opinión, más allá de lo invocado
por las partes, el juez o el árbitro está en la obligación, en atención al art. 169
c.c., de hacer una interpretación total del contrato o del acto jurídico.
Quizá un caso nos ayude a entender la operatividad de este principio: una
persona jurídica resultó ganadora de un concurso de méritos al adjudicársele
el 06.04.98 la buena pro en la selección de un Banco de Inversión para el
Comité Especial de Aeropuertos, a efectos de la contratación de servicios de
asesoramiento para la promoción de la inversión privada vía concesiones de
los aeropuertos, obteniendo el puntaje más alto en la evaluación según el orden
de méritos establecido por el Comité Especial. Como consecuencia de ello, el
08.04.98 esta persona jurídica (en adelante, la banca de inversión) suscribió con
el Estado el contrato de servicios. El detalle del servicio a contratar figuraba en
el documento denominado términos de referencia, que como anexo 1 formaba
parte integrante de las bases del concurso, estableciéndose en dicho documento
que el objetivo de la asesoría era apoyar al Comité Especial para asegurar una
adecuada evaluación del proyecto a través del diagnóstico y valorización de los
aeropuertos, a fin de lograr una eficiente y exitosa promoción al sector privado
internacional de la concesión de los aeropuertos. El objetivo primario a que
se circunscribió la asesoría prestada por la banca de inversión fue estimular
la participación y competencia de postores calificados entre los mejores del
mundo para la licitación pública especial internacional para la concesión de un
aeropuerto internacional, de modo tal que el gobierno peruano pudiese alcanzar
una retribución extraordinaria por la indicada concesión.
El Comité Especial fijó en el numeral 7.7 de las bases del concurso dos
tipos de honorarios a ser percibidos por la banca de inversión:
a) Un honorario fijo mensual igual a la suma de US$ 50,000.00, el mis-
mo que incluía todos los tributos aplicables al servicio y constituía
un monto invariable; y,
(84) Franco CARRFS!, op. cii., 63 y 64.
233
b) Un honorario por éxito que, conforme al numeral 4.2 del contrato

de servicios, tenía por finalidad retribuir un determinado resultado
positivo alcanzado en el proceso de licitación internacional.
El numeral 7.7 del texto final de las bases del concurso establecía que el
honorario por éxito sería propuesto por la firma invitada y exigible solo si la
licitación internacional contaba con dos propuestas como mínimo, que
cumplieran con los requerimientos técnicos establecidos así como con sus
respectivas propuestas económicas conformes. El honorario por éxito sería
pagado a la banca de inversión dentro de los treinta días de haberse firmado
el contrato de concesión del aeropuerto.
A su vez, el texto final del numeral 4.2 del contrato de servicios estipulaba
que el honorario por éxito sería una retribución económica por el éxito alcan-
zado, al obtener en el concurso un mínimo de dos propuestas económicas
válidas y sería la suma fija contenida en la propuesta económica. El honorario
por éxito sería pagado a la banca de inversión únicamente en el caso que se
cumpliera la condición de que se firmen los correspondientes contratos de
concesión, previa entrega por el ganador de la concesión de la(s) garantía(s)
establecida(s) en el mismo dentro de los treinta días de haberse cumplido la
condición para el pago.
Como resultado de la labor de promoción de la licitación internacional
por parte de la banca de inversión, se interesaron y lograron precalificar ocho
empresas operadoras internacionales de primer nivel, de las cuales calificaron
cuatro. Sin embargo, a criterio del Comité Especial, dos fueron descalificadas
por deficiencias en su propuesta técnica contenida en el sobre N° 2 y una por
deficiencias formales en la documentación presentada en los sobres. Por ello,
el Comité Especial solo procedió a abrir el sobre N° 3 conteniendo la oferta
de un proponente, (en adelante el vencedor), quien el 15.11.00 se adjudicó la
buena pro, suscribiéndose el contrato de concesión del aeropuerto internacional
Jorge Chávez el 14.02.01.
A criterio de la banca de inversión, el formidable éxito obtenido en el pro-
ceso de licitación internacional se debió a la labor conjunta del Comité Especial
y a ella como su asesor financiero, alcanzando el gobierno peruano con creces el
objetivo primordial trazado al convocar a la licitación internacional, pues por un
lado se presentaron en la licitación internacional cuatro propuestas, superando
con creces el mínimo de dos propuestas exigidas por las bases del concurso y
el contrato de servicios; y el gobierno peruano obtuvo una retribución extraor-
dinaria por la concesión del aeropuerto internacional, que fue muy superior a
cualquier proyección esperada. Es en esa consideración que, al interpretar que
se cumplió con las condiciones para el pago del honorario por Éxito, procedió
234
a solicitar el pago ascendente a US$ 877,000.00 mediante comunicación del

07.03.01, a lo que el Estado por carta de fecha 12.03.01 respondió que no
procedía efectuar el pago, argumentando que solo uno de los cuatro postores
obtuvo puntaje aprobatorio en la calificación técnica, por lo que tan solo de ese
postor se abrió el sobre N° 3 conteniendo su propuesta económica conforme a
las bases de la licitación internacional, no cumpliéndose con la existencia de
dos propuestas económicas válidas, posición mantenida en cartas posteriores
frente a los reiterados requerimientos de la banca de inversión.
Si analizamos con atención este problema, que fue motivo de un laudo
arbitral, se centraba en el hecho que si, efectivamente, se cumplió con lo es-
tablecido en el numeral 7.7 del texto final de las bases del concurso, el cual
precisaba que el honorario por éxito sería exigible solo si la licitación inter-
nacional contaba con dos propuestas como mínimo. Aunque solo parezca
un problema numérico (,se trató de una propuesta?, como afirmaba el Estado,
o, ¿se trató de cuatro?, como afirmó la banca de inversión?), ello implica,
forzosamente interpretar sistemáticamente dicho numeral.
El numeral 4.2 de la cláusula cuarta del contrato de servicios para la
contratación de un Banco de Inversión para el comité especial de aeropuertos
encargado de la promoción de la inversión privada en los aeropuertos, del
08.04.98, establecía que:
"El honorario por éxito será una retribución económica por el éxito alcanzado,
al obtener en el concurso un mínimo de dos propuestas económicas válidas, y
será la suma fija, contenida en la propuesta económica".
El numeral 7.7.1 de las bases del concurso de méritos de selección del
Banco de Inversión para el Comité Especial de aeropuertos, de febrero de
1998, modificado por la Circular N° 03-98, del 19.03.98, prescribía que el
honorario de éxito:
"Será propuesto por la firma invitada, y será exigible sí y solo sí la licitación
internacional de los aeropuertos cuenta con dos propuestas, como mínimo,
que cumplan con los requerimientos técnicos establecidos así como con sus
respectivas propuestas económicas conformes".
El tercer párrafo del numeral 6.6.2.3 de las bases consolidadas de la lici-
tación pública especial internacional para la concesión del Aeropuerto Inter-
nacional Jorge Chávez, de agosto de 2000, precisaba que:
"El incumplimiento de los requisitos técnicos mínimos descalificará al postor y,

por consiguiente, Su sobre N° 3 (Oferta Económica) no será abierto".
235
Asimismo, el numeral 7.2.6 de las bases de la licitación, prescribía que:

"Las propuestas técnicas que en alguno de sus rubros no superen los puntajes
mínimos que a continuación se detallan quedarán también descalificadas sin
posibilidad de ser evaluadas en su contenido económico".
Por otro lado, el numeral 8.1.3 de las bases de la licitación regulaba que:
"Si alguna de las ofertas económicas, contenidas en los sobres No. 3 de los
postores aptos no cumpliese con los requisitos establecidos por estas bases, no
será considerada por el comité como una oferta económica válida".
Durante Ja etapa de preguntas y respuestas del concurso de méritos, a
través de la Circular N° 02-98, del 19.03.98, el Comité Especial aclaró algu-
nas dudas. Es importante resaltar aquella establecida en el numeral 6, en el se
detalla lo siguiente:
"Respecto ala sección 7.7.1 que señala que el honorario de éxito solo se aplica
si la licitación de la concesión cuenta con dos propuestas válidas. El borrador
del contrato es más claro en señalar que el honorario de éxito se pagará mientras
se firme el respectivo contrato de concesión. ¿Seria posible aclarar que sucederá
respecto a tal honorario de éxito si, pese a tener una sola propuesta válida, el
Comité no ejerce su facultad de declarar desierta la licitación y asigna la con-
cesión a un postor único?
Respuesta:
Bajo este escenario y lo estipulado en 7.7.1 no se pagará al Banco de Inversión
ningún honorario por éxito".
En atención a ello, el tribunal arbitral que conoció este caso afirmó que:
"Interpretando sistemáticamente estas disposiciones, este tribunal entiende que
el derecho a cobrar el honorario de éxito surge con la presentación de, al menos,
dos propuestas económicas válidas y, para que estas sean calificadas como tales,
necesariamente, las propuestas técnicas que las preceden deben haber sido tam-
bién declaradas válidas. Argumentar que la validez de las propuestas económicas
es independiente de la validez de las propuestas técnicas, implica desconocer el
procedimiento mismo de las bases de licitación, acordado por las partes.
( ... ) Refuerza esta interpretación, el numeral 7.7.1 de las bases del concurso
de méritos de selección del Banco de Inversión para el Comité Especial de
aeropuertos, de febrero de 1998, modificado por la Circular N° 03-98, el que,
al utilizar la expresión "así como con sus respectivas propuestas económicas
conformes", denota dependencia o relación entre lo técnico y lo económico, no
pudiéndose entender como válida la propuesta económica sin que, previamente,
sea calificada como válida la propuesta técnica.
236
INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO .JURIDICO
( ... ) Este tribunal considera que, si bien la demandante realizó un trabajo eficiente,
eficaz e incluso económicamente exitoso, ello no califica dentro del concepto
contractual de "éxito", el cual no debe ser entendido como el mero resultado
económico, que viene a ser un criterio subjetivo, sino, como lo establece el
numeral 4.2 de la cláusula cuarta del contrato de servicios para la contratación
de un Banco de Inversión para el Comité Especial de aeropuertos encargado
de la promoción de la inversión privada en los aeropuertos, vale decir, como
la concurrencia de dos propuestas económicas válidas, que obedece a criterios
estrictamente objetivos, los cuales quedaron en función a actos de terceros, vale
decir, a la decisión del Comité Especial y a la participación de los concursantes".
Puede llamar la atención el hecho que un caso aparentemente sencillo

pueda generar discusión en su interpretación; pero la "imaginación" de los
abogados no tiene límites.
En no pocas ocasiones, Ja interpretación sistemática de un acto jurídico,
cuando genere alguna contradicción entre las partes de este (por ejemplo,
las cláusulas de un contrato o de un estatuto), forzosamente implica la ne-
cesidad de prescindir de aquella parte "extraña" a la coherencia del acto
jurídico en su conjunto. Piénsese en el caso de un contrato en el que existen
dos obligaciones: la de construir el local a ser alquilado (a cargo del arrendador)
y la del arrendamiento del local (construido) y que en una cláusula se pacta que
el monto del alquiler se paga al inicio de la construcción. Una interpretación
sistemática hace entender que el monto del alquiler comienza una vez que el
local esté construido y no mientras se construye (salvo que se acredite que la
común intención de las partes era diversa). Así, se afirma que: "la exigencia del
mantenimiento de todo el negocio puede llevar a la necesidad de la exigencia
que sea considerada sin efecto una cláusula determinada"("). En esta misma
línea de pensamiento, se sostiene que "en el momento en el cual una cláusula
resultase incoherente con las otras, esta, en la duda, debería ser entendida -en
función armonizadora y por una exigencia de conservación que caracteriza
( ... ) la actividad interpretativa- en el sentido más conveniente a la naturaleza
y al objeto del contrato ( ... ) como resulta del conjunto de la cláusulas, por su
íntima coherencia y homogeneidad, que constituyen el núcleo duro del mismo
contrato. En el caso en el cual la incoherencia debiese revelarse irreductible,
se producirá la ineficacia de la cláusula, inutilizable, sea como momento del
contenido del contrato y a los efectos de la construcción del reglamento nego-
cia], así como de su interpretación"("). Esta posición también es seguida por
(85) Cesare GRASSETTL op. cit., 164.

(86) Lina BIGLIAZZI GERI, op. cit., Giuffré, Milano, 1991, 163-164. Esta posición también es seguida por Michele
CAPODANNO, L'inzerpretazione del confrúflo, CEDAM, Padova, 2006, 150.
237
la doctrina nacional187 . El común denominador de estas posiciones es que, en

atención a una interpretación sistemática y al principio utile per mutile non
vitiatur (lo útil no se vicia por lo inútil) el todo no puede verse sacrificado
por la parte. Téngase presente que "la nulidad parcial es una manifestación
del principio utile per mutile non vitiatur" 88 . Por consiguiente, en aras del
principio de la conservación del negocio jurídico (que comprende un espectro
más amplio que el de la nulidad parcial) la coherente y actual interpretación
de un acto jurídico puede implicar prescindir de la parte "extraña" a su propia
coherencia sistemática.
9. LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA
La interpretación teleológica, a la cual se le denomina también finalista,

causalista o funcional, ante la posibilidad de interpretar una cláusula o
expresión en varios sentidos, tiene en cuenta la causa concreta y justi-
ficante por la cual se realiza el negocio jurídico.
Como se advirtió anteriormente, la causa 89 puede ser entendida en dos

modos, vale decir, "como función del negocio, o como justificación" 90 . Sin
embargo, aunque peque con decir lo evidente, la labor interpretativa según
(87) Así, "Se parte, al utilizar el criterio interdependiente, de excluir la posibilidad de que se haya querido pactos contrarios
o contradictorios entre sí, de tal manera que cada cláusula deberá enmarcarse dentro del conjunto del acto jurídico,
por lo cual, para encontrar al sentido de cada una de ellas, es necesario examinarlas todas.
Esto no significa que las distintas cláusulas sean tan dependientes las unas de las otras que el acto jurídico en su
totalidad deba caer si una de ellas fuera nula.
Por otro lado, si pese a intentarse noca posible armonizar una cláusula con las demás, será necesario sacrificarla, pero
para ello debe ser evidente que es rigurosamente inconciliable" (Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Tratado
de/a Interpretación del Contrato en América Latina. Tomo Ji!. Editorial Jurídica Grijley, 2007, 1639 y 1640).
En este mismo sentido, "Las disposiciones de las declaraciones de voluntad, por lo demás, han de juzgarse según su
importancia e influencia respecto del conjunto. Si bien es cierto que estas disposiciones deben entenderse las unas
por medio de las otras y las claras y explícitas contribuirán a aclarar el sentido de las dudosas, el intérprete debe
prescindir y no puede apoyarse para la labor interpretativa en aquellas disposiciones que debidamente analizadas,
que claro que son secundarias o intrascendentes para el conjunto, y no contribuyen a tipificar o esclarecer dentro de
un esquema negocial, o en el ámbito de lo usual para el declarante, el propósito de la declaración emitida a la luz
de una función social de lo preceptuado. Siendo así, resulta irrelevante que dentro de su contexto resulte explícito
que el enajenante se haya obligado al saneamiento, cuando no puede asegurarse si quiso vender, donar o permutar"
(Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El Negocio Jurídico, Editorial Grij ley, 205).
(88) María Luisa MARIN PADILLA, El principio general de conservación de los actos y negocios jurídicos "utile per
mutile non vitiatur", Bosch, Barcelona, 1990, 103.
(89) Autorizadamente se afirma que "el significado de lo que las partes han acordado no puede ser adecuadamente verificado
sino se tiene en cuenta la razón práctica del negocio, o sea, de la causa concreta. Es la causa la que justifica el contrato y
el relativo reglamento, y que, por lo tanto, permite aclarar el significado de las declaraciones y de los comportamientos
de las partes, y de superar las eventuales incoherencias, ambigüedades y también las discordancias del texto" (Massimo
BIANCA, op. cit., 404). Se sostiene que "la expresión "naturaleza y objeto del negocio" hay que entenderla como
aquella causa concreta en la economía de la operación contractual" (Rómulo MORALES HERV1AS, Comentario al
articulo 170 c.c., Interpretación finalista, en Código Civil Comentado, cit., 753).
(90) Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, 1/fallo, / 'ala, ji negozio, UTET, Tormo, 2005, 375.
238
INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURíDICO
este criterio también comprende los fines del negocio19 : no se olvide que el
art. 140 c.c. se refiere al "fin lícito" del acto.
A propósito del art. 1369 c.c.ita., cuyo tenor reproduce el art. 170 c.c.,
se sostiene que si el juez "se encuentra frente a una expresión que al menos
abstractamente puede ser entendida en varios sentidos, no debe entenderla en
aquel que sería más conveniente a la naturaleza y al objeto del contrato, sino
debe indagar preliminarmente si del comportamiento en conjunto de las partes
no resulte en qué sentido estas hayan empleado dicha expresión y que, solo
después del éxito negativo de esta búsqueda, pueda recurrir a la regla codifi-
cada en el artículo en examen: regla que, por el hecho mismo de reclamarme a
una incontestable máxima de experiencia, avalará esta solución que, según el
idquodprelumque accidit es considerada como la más conforme a la común
intención de las partes (pero que, justo porque está fundada en tal presunción,
deberá ser desatendida por el juez cuando resulte que las partes no tenían
conocimiento de aquello que habría sido más conveniente a la naturaleza y al
objeto del contrato que estipularon y que, por ello mismo, no habrían podido
usar para este fin los términos más apropiados)"1921.
A propósito de la aplicación de este principio, ciertos bancos redactan con-
tratos de tarjeta de crédito en los cuales se establecen los términos del fondo de
protección o contingencia administrado por estos, en los siguientes términos:
"EL CLIENTE no asume responsabilidad por el uso irregular o fraudulento Que
pueda haberse hecho con las Tarjetas, si este fue realizado con posterioridad a
la comunicación cursada a EL BANCO, pues en tal caso se encontrará cubierto
por el seguro y/o mecanismo de cobertura contra fraude implementado por EL
BANCO, cuyo costo —que se cargará mensualmente en la Cuenta Tarjeta— y
cobertura figuran en el Tarifario entregado a EL CLIENTE. Mientras no se curse
dicha comunicación, EL CLIENTE asumirá total responsabilidad, aún por los
consumos que superen su Línea de Crédito" (el subrayado es mío).
Pequeño particular: los bancos que han preparado este contrato están ha-
ciendo asumir al cliente los costos por lo consumos que, por ley, aquellos deben
asumir. Así, el artículo 15 del Reglamento de Tarjetas de Crédito, Resolución
SBS N°271-2000 modificada por la Resolución SBS N°373-2000, establece
en materia de responsabilidad por consumos fraudulentos, que:
(91) Así, se advierte que el "objeto" al que alude el art. 170 cc. "no es la cosa material sino el objetivo que el agente se
propuso regular con su precepto a través de un cierto negocio" (Guillermo. LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit.,
274). También se sostiene que "la locución objeto debe entenderse corno finalidad, pues se trata, propiamente, de la
finalidad del acto (...) y no de su objeto' (Fernando VIDAL RAMIREZ. opdt., 264).
239 -- -
"A fin de evitar que se produzcan transacciones no autorizadas, la empresa

deberá poner a disposición de los titulares y usuarios autorizados de las tar-
jetas de crédito, sistemas que permitan comunicar de inmediato su extravío o
sustracción. Una vez recibida la comunicación, la empresa anulará la tarjeta y
dará aviso de tal situación a los establecimientos afiliados. Las transacciones
no autorizadas que se realicen con anterioridad a dicha comunicación, serán de
responsabilidad de los titulares o usuarios.
Los titulares y usuarios no asumirán responsabilidad nor las transacciones no

autorizadas que se hayan realizado con posterioridad a la referida comunicación.
Asimismo, las empresas podrán contratar pólizas de seguro, crear fondos de

protección o contingencia, así como establecer otros mecanismos que les per-
mitan cubrir las transacciones no autorizadas que se realicen antes o después
de la comunicación del titular o usuario sobre la sustracción o extravío" (el
subrayado es mío).
En este numeral se encuentran delimitadas las obligaciones de los tarje-

tahabientes y los bancos o empresas frente a la pérdida o robo de una tarjeta
de crédito, vale decir, el punto de quiebre lo determina la comunicación de tal
hecho por parte del usuario al banco o empresa. Los consumos fraudulentos
antes de la comunicación son a cargo del consumidor y los que se presentan
después, los asume el banco. Sin embargo, es un tema de discusión si el banco
puede desplazar su responsabilidad al cliente, vía un fondo de protección, a
cargo de este último.
La Comisión de Protección al Consumidor inició de oficio una serie de
procedimientos a las entidades financieras que realizaban esta práctica. Cito
la Resolución Final N° 1 75-2005ICPC, del 15.02.05, en la cual se decide por
mayoría, a propósito del último párrafo del art. 15 del Reglamento de Tarjetas
de Crédito, lo siguiente:
"En opinión de la Comisión, esta norma faculta a las empresas del sistema finan-
ciero a: (i) contratar pólizas de seguros con terceros autorizados para brindar este
tipo de servicios, (ji) crear fondos de protección o contingencia en sus propias
instituciones, o (iii) establecer algún Otro mecanismo similar. Tal como se puede
observar, la finalidad de la norma es crear mecanismos que permitan afrontar
las contingencias ocasionadas por los consumos fraudulentos.
Sin embargo, a diferencia de la interpretación efectuada por el Banco, la Comi-

sión no considera que esta norma otorgue la posibilidad a las empresas financieras
de decidir si la póliza contratada o el fondo creado cubre solo los consumos
anteriores o solo los consumos posteriores, o ambos; sino que, estos deben cubrir
necesariamente todos los consumos fraudulentos. Esta conclusión se sustenta,
justamente en la interpretación pro-consumidor que debe darse a la norma, y la
creación de fondos o la contratación de seguros a cargo de los consumidores que
240
INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURIDICO
cubran únicamente los consumos posteriores al bloqueo desnaturalizarían los

párrafos anteriores de la misma norma. En todo caso, la elección la podrá hacer
el Banco cuando el mecanismo de protección sea asumido por su institución y
no por los consumidores.
A mayor abundamiento, es preciso señalar que el hecho que la norma utilice una
disyunción en su redacción, no necesariamente hace alusión a la posibilidad de
elegir entre una y otra, sino que esta se refiere a que los consumos se podrían
realizar antes o después del bloqueo, pero que de igual manera deberían ser
cubiertos. Es preciso recordar, que la disyunción "o" no necesariamente implica
que la ocurrencia de una de las alternativas niegue la ocurrencia de la otra; en
efecto, cuando existe una disyunción implica que se pueden dar cualquiera de
las alternativas o ambas a la vez.
En este caso, el supuesto de la norma es cubrir los consumos fraudulentos;

siendo que, en cada caso particular podría producirse que solo se den consumos
posteriores o solo anteriores al bloqueo, o de ambos tipos.
En consecuencia, la Comisión considera que esta norma no faculta a las en-

tidades del sistema financiero a crear fondos de protección o contingencia a
cargo de los consumidores que cubran únicamente los consumos fraudulentos
posteriores al bloqueo".
En caso que en el contrato se estipulase que el consumidor asuma, vía fondo

de protección, los costos de los consumos fraudulentos post comunicación, la
posición de la Comisión ha sido la de interpretar la regla de distribución de
asunción de costos contenida en el art. 15 del Reglamento de Tarjetas de Crédito
como una de carácter imperativo, vale decir, que prevalece aun en contra de lo
acordado entre el proveedor y el consumidor. Refuerza este criterio el mandato
legislativo de interpretar las normas en un sentido favorable al consumidor.
Por ello, la ratio decidendi es la siguiente:
"Así como el artículo 15 del Reglamento de Tarjetas de Crédito establece la
obligación que tienen los consumidores de asumir la responsabilidad por los
consumos fraudulentos que se puedan producir con sus tarjetas antes del aviso al
Banco sobre la pérdida o extravío. De la misma forma, ese artículo reconoce un
derecho a los titulares de tarjetas de crédito, según el cual estos no asumirán res-
ponsabilidad alguna por las transacciones no autorizadas posteriores al bloqueo.
Ello, no debe ser considerado como una decisión legislativa al azar, sino que
encuentra plena justificación en la posición de control que ejerce cada una de
las partes del contrato, es decir el consumidor y el Banco, respecto de la tarjeta.
En efecto, el consumidor es responsable por la custodia de su tarjeta y por el
uso que le da, por lo tanto responderá por todos los consumos que se realicen
con esta; es así, que cuando se produce el robo o pérdida de la tarjeta, el consu-
midor también responderá por los consumos fraudulentos, en la medida que ha
241
asumido la obligación de dar aviso inmediato al Banco y la demora evidencia

una falta de diligencia. Sin embargo, una vez producido el aviso, es el Banco
quien se encuentra en una posición inmejorable para monitorear y evitar que se
realicen transacciones fraudulentas. En efecto, este último tiene la posibilidad
de bloquear la tarjeta y de esta manera impedir nuevos consumos, de no ha-
cerlo o de existir defectos en el sistema que permitan la realización de nuevos
consumos, ya no podrá trasladarse esa responsabilidad al consumidor, pues se
trata de problemas operativos que los Bancos deben corregir e invertir en crear
sistemas adecuados y más seguros.
El artículo 65 de la Constitución Política del Perú establece la obligación del
Estado de proteger el interés de los consumidores y usuarios, en este caso, es
la Comisión la llamada a defender los derechos de aquellos consumidores que
han accedido a una tarjeta de crédito, para lo cual han suscrito un contrato, que
entre otras condiciones, establece la obligación de asumir el costo de un fondo
de protección que cubre los consumos posteriores al bloqueo.
Asimismo, debe tomarse en consideración que el supuesto indicado en el se-
gundo párrafo del artículo 15 del Reglamento de Tarjetas de Crédito es uno de
carácter imperativo, en el cual al liberar de responsabilidad a los consumidores
respecto de las transacciones no autorizadas que se realicen con posterioridad al
bloqueo, establece un derecho de estos que no puede ser sustituido ni alterado
por la voluntad de los particulares.
En este caso, el contrato de tarjeta de crédito de la denunciada establece que el
consumidor no será responsable de los consumos posteriores al bloqueo, pero
ello no porque así sea determinado legalmente, sino porque según el Banco el
consumidor se encuentra cubierto por un mecanismo de protección frente a
un fraude. Lo cual en opinión de la Comisión carece totalmente de validez, el
consumidor nunca será responsable de esos consumos, pero no por el hecho
que cuente con un seguro o con un fondo de protección o contingencia o como
quiera denominarlo el Banco, sino porque la ley así lo ha establecido.
A decir de la Comisión, lo que el Banco pretende hacer es desnaturalizar el
derecho que se ha reconocido legislativamente a los consumidores de no asumir
los consumos no autorizados posteriores al bloqueo; es decir, que mediante un
contrato de adhesión en el cual se encuentran relativizadas la libertad contrac-
tual y la autonomía de la voluntad, se ha pretendido vaciar de contenido a una
disposición legal de carácter imperativo.
Por lo anteriormente expuesto, la Comisión considera que la cláusula décima
sexta del contrato de tarjeta de crédito del Banco pretende imputar al consu-
midor una obligación que la ley ha señalado que no le corresponde y sobre la
cual no se puede aceptar un pacto en contrario, obligándolo a asumir el costo
de un fondo de protección cuya finalidad no sería la protección del titular de la
tarjeta de crédito, sino cubrir el riesgo que por disposición legal debe asumir
la entidad financiera".
242
La resolución merece los siguientes comentarios:

a) La labor hermenéutica hace que se puedan emplear uno o varios
principios interpretativos. En este caso, se empleó la interpretación
sistemática (que, como se mencionó anteriormente, no se agota en
la disposición de la cláusula dentro del negocio jurídico, sino dentro
de todo el ordenamiento) y la interpretación controprnferentem (que
analizaremos en el siguiente punto).
b) Sin embargo, se puede ensayar una interpretación causalista: Así,
entender que el fondo de protección o de contingencia pagado por
el consumidor sirve para cubrir lo que bajo una norma imperativa
(carácter que incluso admitió la segunda instancia) debe ser asumido
por el banco, deja de tener "justificación concreta" para la parte que lo
paga o, si se quiere, desnaturaliza la "función económica práctica" del
fondo: la de proteger al que asume los costos del mismo. La finalidad
del fondo de protección es la de salvaguardar al tarjetahabiente de los
consumos realizados desde la pérdida o el robo de la tarjeta hasta su
reporte, no para proteger los intereses del banco.
Esta decisión fue confirmada por la Sala de Defensa de la Competencia,
mediante Resolución N° 070 l-2005JTDC-INDECOPI, del 24.06.05, modifican-
do los extremos relativos a las medidas correctivas y a la multa. Sin embargo,
su fundamentación —totalmente apartada de la que hizo suya la Comisión— es
contradictoria y termina desprotegiendo al consumídor 93 .
10. LA INTERPRETACIÓN (ONTROPROFERENTEM
La interpretación contro proferenteni es aquella regla hermenéutica,

que se aplica en la contratación en masa, basada en el principio que
cualquier ambigüedad deberá interpretarse en beneficio del adherente.
En el fenómeno de la contratación en masa ya no cabe indagar por una

"común intención" de las partes: hacerlo sería "ciencia ficción"1941. Aquí nos
(93) Sobre el particular, permítaseme remitir a Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de los consumidores, Editorial
Rodhas, Lima, 2006,201-209.
(94) Sin embargo, se sostiene que "No se objete que al considerar las normas en cuestión como dirigidas a establecer
una presunción de aquella que, en caso de duda, habría sido la común intención de las partes, en vez de atribuir
al contrato un significado predeterminado por la ley, constituye solo un artificio dialéctico finalizado a avalar una
preconstituida tesis doctrinal; que el intérprete debe limitarse a tomar conocimiento en aquellas situaciones en las
cuales no haya sido posible verificar qué orden las partes hayan querido dar a sus intereses, la ley ha considerado
243
encontramos en un escenario donde no hubo negociación entre las partes,

sino la adhesión de una al programa contractual diseñado por la otra; por
consiguiente, la labor interpretativa (que no debe sustraerse de los criterios
analizados anteriormente: buena fe, sistemático, teleológico, ni a otros que
considere pertinente el juez o el árbitro) tendrá que basarse en el principio que
cualquier ambigüedad deberá interpretarse en beneficio del adherente. Ello se
justifica plenamente si tenemos en cuenta que el predisponente, al beneficiarse
con este tipo de contratación, tendrá que asumir los costos, por haber creado
(ya que él redactó el contrato) dicha situación"".
Como ya se advirtió, el art. 1401 c.c. asimila lo dispuesto en el art. 1370
c.c.ita. Este último nace con el desdoblamiento del art. 1137 del Código Civil
italiano de 1865, el cual establecía que:
"En caso de duda el contrato se interpreta en contra de quien lo ha estipulado
y a favor de quien contrajo la obligación".
Se advierte que con ello se estaba poniendo "al mismo tiempo, dos reglas:
la de la denominada interpretación contra quien estipula el contrato y la de la
interpretación a favor del obligado""", agregándose que "las calificaciones de
predisponente y, respectivamente, de adherente, con todo lo que implican, en
especial, en lo que se refiere a la interpretación del contrato, no están relacio-
nadas, o cuanto menos, necesariamente relacionadas, a un poder económico
del predisponente respecto al adherente y tampoco a un verdadero y propio
estado de necesidad que tendría el adherente de los bienes y servicios que le
son ofrecidos por el predisponente y que, igualmente, lo pondría en situación
de inferioridad contractual frente a este último111971 .
Es cierto que "aquel que la ley llama, significativamente despersonali-
zándolo, "el otro contrayente" es parte del contrato con el mismo título por el
cual lo es el predisponente, pero es una parte que no ha tenido prácticamente
otra elección que la de adherirse incondicionalmente al texto que le ha sido
intervenir, de alguna manera, para "salvar" el contrato, orientando al juez hacia una de las soluciones propuestas
por las partes, la cual, individualizada, hace superfluo discurrir sobre las razones por las cuales el legislador haya
optado por esta opción y no otra diversa" (Franco CARRESI. op. M. , 98).
(95) Se afirma que "en la interpretación de una declaración jurídico negocial —a diferencia de lo que sucede en la in-
terpretación de la Ley— el sentido efectivo que le dan los participes en la declaración, como un hecho histórico,
determina la interpretación, es decir, que el contenido válido de la regla establecida por la declaración ha de ser
entendido en el sentido efectivo que le han dado los participantes en la declaración. Solamente habrá lugar para la
interpretación normativa de la declaración jurídico negocial cuando no pueda averiguarse en qué sentido ha sido
establecida efectivamente la declaración, o cuando no se demuestre que los diferentes partícipes de la declaración,
el declarante y el destinatario de la declaración o en el caso de un contrato, las partes contratantes, han estado de
acuerdo en un mismo sentido" (Werner FLUME, op. cit., 363).
244
propuesto, como si todas las cláusulas contenidas en el mismo fuesen esta-

blecidas como normas inderogables de ley, o renunciar a estipularlo"("). Así
"como no existe en el contrato de masa una común intención de las partes,
tampoco puede configurarse un comportamiento en conjunto de las partes del
cual la cláusula oscura o ambigua pueda ser interpretada"("').
Como caso ejemplificativo tenemos el que se refiere a una usuaria (tar-
jetahabiente) que recibió una llamada telefónica de un funcionario del banco
emisor de su tarjeta de crédito, preguntándole si tenía en su poder su tarjeta
de crédito, por cuanto una tercera persona estaba realizando un consumo
(en un establecimiento afiliado) con dicha tarjeta. Confirmado el hecho (que
la tarjetahabiente no tenía su tarjeta) se procedió a bloqueada. La línea de
crédito era de SI. 500.00 y ya se había registrado (según información inicial
del mismo banco emisor) SI. 3,200.00 por consumos fraudulentos (la tarjeta-
habiente aceptó la propuesta del banco emisor de financiar la deuda mediante
un pagaré). Posteriormente, la tarjetahabiente recibió su estado de cuenta que
registraba consumos por un monto de Sl. 21,686.66. Formulada la denuncia
ante la Comisión de Protección al Consumidor, esta, mediante Resolución final
N° 040-99-CPC, del 22.02.99, estableció que el banco emisor:
"No ha brindado al consumidor información veraz, suficiente, apropiada y muy
fácilmente accesible respecto al límite de responsabílidad de este último en caso
de uso fraudulento de la tarjeta de crédito en discusión".
La Comisión, por este hecho, consideró que se infringieron las disposi-

ciones contenidas en los artículos 5 b) y 15 de la Ley de Protección al Consu-
midor (relativos al derecho de información que tiene el consumidor y el deber
información que tiene el proveedor). Una de las rationes decidendi, fue que:
"Es sensato suponer que el banco adoptará medidas estrictas para asegurar que
sus clientes, y en especial terceras personas, no puedan exceder sus líneas de
crédito de manera ¡limitada. Ello conlleva a que un consumidor razonable váli-
damente pueda suponer que la responsabilidad derivada de los usos fraudulentos
que puedan realizar terceras personas con su tarjeta tampoco pueda ser irrestricta.
En otras palabras, es razonable suponer que "la responsabilidad plena" a la

que se refiere la cláusula décima primera°° materia de análisis, tiene un límite

(99) Franco CARRESI, op. cit.
(100) Se está haciendo alusión al contrato de afiliación del servicio de tarjeta de crédito, que en la parte pertinente establece
lo siguiente: "DÉCIMA PRIMERA: EXTRAVIO
Bajo la exclusiva responsabilidad de EL CLIENTE, este (o cualquiera de sus adicionales) debe comunicar de inmediato
y por la vía más rápida a EL EMISOR, o al miembro Visa más cercano si el hecho ocurriese fuera de la República
Peruana, de la pérdida, extravio, destrucción o robo de la tarjeta de crédito emitida a su favor y/o las adicionales.
Esta comunicación deberá ser confirmada por escrito con el debido cargo de recepción o por fax, para efectos de
que anule(n) la(s) tarjeta(s) y se proceda a dar el aviso correspondiente. EL CLIENTE asume responsabilidad plena
245
JUAN ESPINOZA ESPINOZA/ ACTO JURDICO NEGOCIAL
establecido por el tope de consumo que el propio banco le impone a sus clientes
—esto es—, la línea de crédito autorizada.
Habiendo, por lo menos, dos interpretaciones posibles de la cláusula en cuestión,

debemos recurrir a la normatividad civil para determinar cuál es la que debe
primar. Al respecto, el artículo 1401 del Código Civil establece que las estipu-
laciones insertas en formularios redactados por una de las partes, se interpretan,
en caso de duda, a favor de la otra"00 .
Mediante Resolución N° 0167-1 999/TDC-INDECOPI, del 12.05.99,

la Sala confirmó la Resolución de la Comisión. Sin embargo, observó que
adicionalmente se infringió el art. 8 de la Ley de Protección al Consumidor
(deber de idoneidad de los productos y servicios que se ponen en circulación
en el mercado), porque:
"La Sala consideró que el banco denunciado tampoco había brindado un servicio
idóneo a la señora Espejo (la usuaria), toda vez que bajo ninguna circunstancia
resultaría previsible para esta última que podría terminar respondiendo por
sobregiros que superaban su línea de crédito en más de cuarenta veces".
Doctrina nacional afirma que el art. 1401 c.c. "también puede ser extendido
a todos los negocios jurídicos bilaterales en los que se pruebe que la ambigüe-
dad de las condiciones estipuladas es imputable a una sola de las partes"("').
11. ¿PUEDE EL JUEZ O EL ÁRBITRO REALIZAR UNA INTERPRETACIÓN TOTAL

DEL CONTRATO AUNQUE NO HAYA SIDO SOLICITADA POR NINGUNA DE LAS
PARTES?
Atinadamente se observa que "esto puede suceder cuando la controversia
revista modalidades del reglamento negocial, las cuales deben considerarse
determinantes al fin de su reconducción en uno u otro de los tipos disciplinados
del uso irregular o fraudulento que se pueda hacer con su tarjeta y/o la(s) adicional(es) declarada(s) en tal situación,
hasta las 48 horas siguientes a la fecha de recepción, por parte de EL EMISOR, de la comunicación escrita o por fax
del hecho ocurrido.
Posteriormente, EL EMISOR queda autorizado para expedir el reemplazo de la(s) tarjeta(s) con la que queda(n)
inválido(s) el (los) código(s) que le(s) correspondiera, por lo que la(s) nueva(s) tarjeta(s) llevará(n) un nuevo código,
sin que esto constituya una modificación alguna al presente contrato.
EL CLIENTE asumirá sin reserva ni limitación alguna todos los gastos que EL EMISOR incurra a fin de comunicar
a los Miembros VISA de la Región a que pertenece el país donde se produzcan los hechos, o donde se identifique el
riesgo de uso, as¡ como por los gastos en que se incurra con el propósito de incluir el número de la tarjeta de crédito,
en el o los boletines de cancelación de la correspondiente Región." (el subrayado es mío).
(101) Por Ley N° 27251, de fecha 06.01.00, se modifica (entre otros dispositivos) el art. 2 de la Ley de Protección al
Consumidor, de la siguiente manera: "la protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de econo-
mía social de mercado establecido en el Capitulo 1, del Régimen Económico de la Constitución Política del Perú,
debiendo ser interpretado en el sentido más favorable para el consumidos" (el subrayado es mío).
(102) Guillermo. LO1-IMANN LUCA DE TENA, op. cit., 279.
246 -
por la ley ( ... ); pero se da también cuando la ley establezca que para la solución
de determinadas cuestiones ( ... ) el juez debe formular, frente a un particular
reglamento de intereses, una evaluación que presuponga y trascienda aquella
que está llamado a cumplir para verificar cuáles sean las connotaciones deter-
minantes a los fines de su ubicación en uno u otro de los tipos disciplinados
por la ley"003 .
Interesante el caso que se presentó por una demanda de cumplimiento de
contrato de seguro de automóvil con una compañía aseguradora, que nos dará
luces para comprender con mayor plenitud este problema: mediante la póliza,
la contratante aseguró un vehículo de su propiedad. Las coberturas contratadas
para esa póliza eran las siguientes:
a) Daño propio US$ 3 1,000.00
b) Responsabilidad Civil Básica US$ 25,000.00
c) Muerte e Invalidez (cinco ocupantes) US$ 5,000.00
d) Gastos de Curación US$ 1,000.00
Lamentablemente, a raíz de un aparatoso accidente con el vehículo asegu-
rado, en el que perdieron la vida tres personas y quedaron gravemente heridos
el chofer y el copiloto, surgió la discusión si la aseguradora debía pagar o no
la cobertura. Esta argumentaba que no le correspondía cumplir con el contrato,
por cuanto se habría incurrido en la causal de exclusión prevista en el inciso
O del Capítulo 2 de las Condiciones Generales del Seguro de Automóviles
según el cual la aseguradora no cubría los daños ocasionados por el conductor
cuando "infrinja disposiciones del Código de Tránsito y/o su Reglamento".
Antes del inicio del proceso arbitral, el chofer fue procesado penalmente por
homicidio culposo. Si bien en el atestado policial se indicó que había imprudencia
temeraria, tanto en la primera instancia por el Juzgado Mixto de Huarmey y en
la segunda instancia por la sentencia firme de la Sala Penal Corporativa de la
Corte Superior del Santa, Resolución de fecha 02.09.99, se concluyó el proceso
absolviéndolo de responsabilidad. La discusión (que llegó a un tribunal arbitral)
se centró principalmente en este punto. En mayoría, se decidió lo siguiente:
"Los árbitros consideran que la comisión de una infracción de tránsito, lo que
supone una responsabilidad administrativa, no implica, necesariamente, la
comisión de un delito, es decir, no implica necesariamente la responsabilidad
penal. Asimismo, podría darse un supuesto de responsabilidad penal (o civil)
(1 Í3) Franco CARRESI, op. df.. 64.
247 - -
JUAN ESPINOZA ESPINOZA lACTO JURlDICO NEGOCIAL
sin necesidad de cometerse una infracción de tránsito, lo que ocurriría en el caso

del conductor que respetando las disposiciones de tránsito, pudiendo evitar el
accidente, no lo hace( 104).
En tal sentido, el hecho que no se haya encontrado al conductor responsable
penalmente ello no significa que no hubiera cometido una infracción de tránsito,
que es la causal de exclusión a la que se refiere el inciso f) del Capítulo 2 de las
Condiciones Generales del Seguro de Automóviles.
( ... ) No obstante, en opinión de la mayoría, si bien una infracción de tránsito
no implica, necesariamente, responsabilidad penal, se debe tener en cuenta el
origen del hecho que genera tanto la responsabilidad administrativa como la
responsabilidad penal. En efecto, en este caso particular, tanto el homicidio cul-
poso como la infracción administrativa (infracción de tránsito) por "imprudencia
temeraria" tienen la misma causa: el standard de conducta del conductor. En la
sentencia citada, se colige que eljuzgador ha entendido que no hubo imprudencia
por parte del conductor.
( ... ) Sostener, en este supuesto concreto, que hubo "imprudencia temeraria" como
infracción administrativa (infracción de tránsito) y no como causa a efectos de
imputar responsabilidad penal, implica, forzosamente una revisión de lo actua-
do en el proceso penal. En este orden de ideas, un Tribunal Arbitral no puede
constituirse en una suerte de "supra-instancia" del juez penal".
A efectos de la cuantificación de los daños, es necesario tener en cuenta

que la contratante celebró tres transacciones con los deudos de las víctimas
y los sobrevivientes, monto ascendiente a US$ 21,000.00. Sin embargo, y
ello lo puso en evidencia la aseguradora, de la lectura de las transacciones
extrajudiciales se desprende que la demandante en realidad no ha efectuado
desembolso alguno, ya que supedita el pago del mismo al resultado final del
proceso civil que le iniciara a la aseguradora, por el caso materia de autos. Por
unanimidad, se argumentó lo siguiente:
"Los árbitros advierten que en el Capítulo IV de las Condiciones Generales del
Seguro de Automóviles se establece como obligación del asegurado, entre otras,
"rechazar cualquier reclamación o responsabilidad que comprometa el interés de
la Compañía, absteniéndose de pagar y/o prometer el pago de cualquier suma,
así como también de llegar a arreglos o cactos transaccionales con terceros sin
su autorización expresa de la Compañía". Esto en estricto no constituye una
"obligación" del asegurado sino una "carga".
De acuerdo con Cabanillas Sánchez "la carga es una conducta del acreedor
que ha de observar en su propio interés para que pueda ejercitar una facultad.
(104) Ver artículo 273 del Reglamento Nacional de Tránsito aprobado mediante DS N° 033-2001-MTC.
248
INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURIDICO
Ciertamente, el acreedor es libre para llevar a cabo la conducta en que consiste

la carga, pero solo si la observa el acreedor está en condiciones para ejercitar
la facultad. Con otras palabras, la inobservancia de la carga determina la im-
posibilidad del acreedor para ejercitar el poder de actuación en que consiste la
facultad"". En tal sentido, el asegurado debe abstenerse de "llegar a arreglos
o pactos transaccionales con terceros" sin autorización de la Compañía asegu-
radora para poder pretender la atención del siniestro.
( ... ) No se ha probado que (la aseguradora) hubiera autorizado expresamente a
la (contratante) a celebrar transacciones con las personas antes indicadas.
(...) Conforme lo indicado en el último párrafo del Capítulo IV de las Con-
diciones Generales del Seguro de Automóviles "El incumplimiento de una o
varias de las obligaciones señaladas en este artículo liberará a la Compañía de
responsabilidad respecto al siniestro".
(..) Los árbitros consideran que lo señalado en el Capítulo IV debe ser interpreta-
dono solo conforme lo establece el artículo 1401 del Código Civil sino también
de acuerdo con el principio de conservación del contrato. De acuerdo con este
principio "el contrato o las cláusulas singulares deben ser interpretadas en el
sentido en el cual pueden tener efectos y no en el sentido que no los tendrían
(interpretación útil)" o).
En tal sentido, los árbitros toman en cuenta que la intención de establecer
las cargas al asegurado se basan en el deber de mitigación del daño, es decir,
se le impone la carga al asegurado de evitar, usando la diligencia ordinaria,
de agravar la responsabilidad de la compañía aseguradora, en tal sentido, el
Capítulo IV supone evitar que a través de los acuerdos transaccionales se afecte
el interés de la compañía aseguradorat IO7)
(...) La doctrina y la legislación comparada mayoritariamente se inclinan en el

sentido que la infracción del asegurado a una regla de conducta como la prevista
en el literal f) del Capítulo IV de la póliza bajo análisis, libera al asegurador
(105) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Las cargas del acreedor en el derecho civil yen el mercantil. Madrid: Man-
tecorvo. 1988, p. 44.
(106) BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 408.
(107) RUBEN STIGLITZ señala que: "la caducidad tiene por fin sancionar el fraude o la mala fe de los cuales el asegurado
puede resultar culpable en ocasión de un siniestro. A ese respecto la caducidad cumple un doble rol. Por empezar,
uno preventivo, incitando a los asegurados, que se saben amenazados de perder el beneficio del contrato, a ejecutar
escrupulosamente sus deberes: la caducidad tiene así un poder de intimidación e impulsa al asegurado a respetar la
buena fe que debe presidir la ejecución de todo contrato. Y además, la caducidad cumple un rol represivo, al tiempo
que pena, gravemente, al asegurado que no ha respetado esa buena fe sancionando así el fraude cometido, aun cuando
de él no resulte ningún perjuicio para el asegurador. Cabe agregar que la decadencia no juega únicamente en caso
de mala fe del asegurado, pues puede afectarlo, aun incumpliendo sus cargas sin intención maliciosa, y solo por
simple negligencia. La caducidad opera en el marco de una carga no ejecutada u observada extemporáneamente o
defectuosamente.
En consecuencia, la caducidad se justifica por la necesidad de proteger los intereses del asegurador, que son en definitiva
los intereses comunes de la mutualidad de asegurados agrupados en el seno de una misma empresa, intereses que los
asegurados podrían, aun sin fraude, comprometer gravemente sin que el asegurador tenga que establecer el peijuicio que
esas faltas le puedan causar (STIGLITZ. En "regimen de las cargas y caducidad en la legislación de seguros argentina".
En Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. N° 5 Temis. 1994. p. 95).
249
de sus obligaciones únicamente si el incumplimiento de la misma influye en la

extensión de la obligación del asegurador` "`l.
En tal sentido, los árbitros consideran que el incumplimiento de la carga por

parte del asegurado al haber realizado transacciones con las personas indicadas
no liberan a (la aseguradora) totalmente de responsabilidad respecto al siniestro,
sino solo en relación a dichas transacciones.
En el presente caso, las transacciones no inciden en extender la obligación del

asegurador a la cobertura de daño propio y sí en el resto. Por tal razón, el incum-
plimiento de la carga genera la liberación respecto de estas últimas coberturas,
pero no del daño propio".
En atención a estas consideraciones se decidió que no correspondía ordenar

a la aseguradora el pago por las transacciones; pero sí la cobertura por daño
propio. Además:
"( ... ) los árbitros advierten que en la mencionada Póliza se ha establecido un
deducible que debe aplicarse en caso de siniestro. En efecto, está establecido un
deducible del 10% del monto del siniestro, con un mínimo Us$15000, también
se previó que dicho deducible se duplica para el caso de accidentes cuando la
edad del conductor esté entre los 18 y 25 años".
Esta decisión motiva las siguientes reflexiones:

a) La labor interpretativa del juez o del árbitro, no solo debe limitarse a
lo alegado por las partes. El operador jurídico "conoce el derecho",
en atención a lo prescrito en el art. VII T.P. c.c. y el art. 169 c.c. (que
es un mandato imperativo) establece claramente que "las cláusulas
de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras",
independientemente si han sido invocadas o no. Ello se demuestra
en este caso: era un imperativo tanto para la exclusión del pago de
las (aparentes) transacciones, como para la aplicación del deducible.
¿Es coherente afirmar que, al no haber sido invocadas estas cláusulas
por Ja parte interesada, el juez o el árbitro estaban eximidos de la
interpretación total del contrato? La respuesta correcta es la negativa.
b) El juez o el árbitro también deben tener en cuenta, dentro de su labor
interpretativa, los principios jurídicos (y no solo en caso de vacío o
deficiencia de la ley, como lo recita el art. VII T.P. c.c., sino también)
(108) Artículo de la Ley N" 17418 —Ley de Seguros de la República Argentina—. RUBEN STIGLITZ. explica que la
caducidad convencional carece de "automaticidad". Se halla subordinada a presupuestos subjetivos. como es la culpa
del asegurado, y uno objetivo como es la influencia que el incumplimiento tuvo en la extensión de la obligación
asumida por el asegurador". p. 96.
250
para una aplicación más justa y eficiente del derecho. Prueba de ello
es la aplicación del principio de conservación del acto jurídico que,
si bien no ha sido reconocido formalmente en nuestro Código Civil,
es admitido por la doctrina nacional"09 . Este principio "es de fun-
damental importancia no solo en materia contractual, sino para todo
el ordenamiento jurídico, en cuanto responde, al mismo tiempo, a
una exigencia de economía general y a una presunción de seriedad
de propuestas de cualquiera que emita una declaración de voluntad,
sea privada o pública"1110 . Por este principio, catalogado como un
criterio de interpretación objetiva, se entiende que las cláusulas del
negocio deben ser entendidas en el sentido que tengan un efecto y no
en el sentido contrario. Este principio también encuentra aplicación
cuando una cláusula del contrato (o del negocio) es nulo: se mantiene
el negocio, a menos que la cláusula sea tan fundamental que, con su
ausencia, el mismo carezca de sentido".
Con razón se sostiene que si las partes "aducen, dos interpretaciones diver-
sas, el juez puede decidir y motivar sobre la base de una tercera interpretación
del contrato, no coincidente con ninguna de las dos (dentro de los límites, se
entiende, en los cuales ello no signifique pronunciar ultra o extra petita)"(' 12)•
12. A MANERA DE CONCLUSIÓN

La clasificación de los criterios de interpretación en subjetiva y objetiva
es una perspectiva que debe ser redimensionada. No me refiero a una mera
cuestión terminológica, sino a lo que verdaderamente se busca con la activi-
dad interpretativa. Hemos visto que "lo expresado" y "la común intención de
las partes", en no pocos casos, resultan ser un espejismo y a lo que se llega
es a una voluntad legalmente reconstruida por un juez o un árbitro: por ello,
la labor de reconstrucción es objetiva. Es innegable que es un imperativo "la
prioridad de los medios de interpretación subjetiva ( ... ) respecto a los medios
(109) Guillermo, LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 262 y 284; Aníbal TORRES VÁSQUEZ, op. cit., 361-362;
Gastón FERNANDEZ CRUZ, Introducción al estudio de la interpretación en el Código Civil peruano, cit., 736;
Rómulo MORALES HERVIAS, op. cit., 750; entre otros. En sentido contrario, se afirma que "el Código no tiene
más normas de interpretación que las señaladas y salvo la interpretación de los contratos, la hermenéutica de la
generalidad de los actos jurídicos debe hacerse en base a las normas de los arta. 168, 169 y 170, incluyendo los
testamentos" (Femando VIDAL RAMIREZ, op.cit., 266).
(111) El art. 224 c.c. establece que: "La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las
otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando
estas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones
accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligación principal".
251
de interpretación objetiva"t' 13), o como querramos llamarlos. Sin embargo, no

comparto que haya un orden de prelación en nuestro sistema("'); pero tampoco
que "cada artículo puede ser interpretado independientemente sin coordinar
con el otro"1 t. Los casos planteados han sido una muestra clara que se pueden
asimilar los diversos principios interpretativos sin recurrir, necesariamente, aun
orden pre-establecido. Pero no solo ello: los diversos criterios de interpretación
pueden complementarse entre sí para reforzar una argumentación. Recordemos
que lo que tendrá (o debería tomar) en cuenta el juez o el árbitro, en caso de
decidir, es el argumento más persuasivo que se presente entre las partes. No
es que se trate de una prioridad jerárquica, en la cual, si no se puede aplicar
un criterio, se recurre al siguiente, ni que se aplique un criterio interpretativo
aislado, sin complementarlo, con otro, sino de diversos criterios que se pueden
ofrecer simultáneamente para generar un convencimiento o una "toma de po-
sición" al que tenga que decidir. Creo que es más importante que el operador
jurídico (y esto incluye especialmente al primer intérprete: el abogado) se aleje
de recursos interpretativos bizarros a lo Dimas de la Tijereta y se acerque más
a un vivaz e imaginativo razonamiento, como hizo la inquieta Porcia, quien
disfrazada de juez, puso en su sitio al vengativo y avaro Shylock, el cual quería
"ejecutar" la "garantía" de una libra de la carne de Antonio por un préstamo
de tres mil ducados a Basanio.
(113) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. ci:.,40l; Vincenzo ROPPO, op. cit., 469. Se sostiene que "en el ámbito
de los criterios de interpretación subjetiva no se fijan criterios de prioridad" (Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA,
op. cit.) y que "entre los medios de interpretación objetiva, precede el principio de conservación; siguen las prácticas
interpretativas; después viene el criterio de conformidad a la naturaleza del contrato; permanece al último el favor
al deudor" (cit., 402).
(114) Así, quien afirma que "de las reglas legales de interpretación (...), puede afirmarse que entre las mismas existe un
orden de prelación que coloca las más importantes, en primer lugar, por lo que puede entenderse que la regla inter-
pretativa de la voluntad declarada y de la común intención de las partes primero y, la regla de interpretación según
la buena fe después, corresponden para el acto jurídico en general y, para el contrato en particular, respectivamente,
los dos principales Criterios de interpretación. Debajo de ellas se encuentra la regla de interpretación sistemática
y, por último, la regla de interpretación funcional del contrato, no siendo producto de la casualidad el orden que
legislativamente han guardado en el Título IV del Libro del Acto Jurídico" (Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, op. cit.,
735). Es importante distinguir el objeto de la interpretación ("lo expresado" o "la común intención de las partes".
o lo que se reconstruye legalmente de ello) de los principios de interpretación (buena fe, sistemático, teleológico,
contro proferentem). En sentido contrario, se afirma que "no se percibe el orden con el que se debe interpretar, no
hay prelación" (Carmen ARANA COURREJOLES. La interpretación del acto jurídico, Cultural Cuzco, Lima,
1992, 319). También, Eric PALACIOS MARTINEZ, Prolegómenos hacia una teoría general de la interpretación
del negociojurídico, en Negociojuridicoy responsabilidad civil, Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada
Córdova, dirigido por Freddy ESCOBAR ROZAS, Leysser L. LEON HILARIO, Rómulo MORALES HERVIAS
y Eric PALACIOS MARTINEZ, Grijley, Lima, 2003, 236.
(115) Carmen ARANA COURREJOLES, op. cit.
252
CAPÍTULO VI
Elementos accidentales del acto jurídico

CAPÍTULO VI

1. INTRODUCCIÓN
Como se mencionó anteriormente, los motivos subjetivos son irrelevantes
en la conformación del negocio jurídico; pero "si el individuo desea que se les
tome en cuenta para la modificación del valor obligatorio del negocio, ha de
—por un deber de claridad que encuentra su sanción en la autorresponsabilidad
privada— llevar este motivo a ser parte integrante del contenido preceptivo
del negocio"' 11. Si los denominados elementos esenciales afectan la validez del
acto, los elementos accidentales (como es el caso de la condición y el plazo)
afectan la eficacia del mismo"'. Nota aparte merece el cargo o modo, en el cual
se buscan "otros efectos jurídicos además de los propios del tipo negocial"131. Al
lado de ellos "el legislador, regulando el tipo legal, a menudo, prevé también
una disciplina, por decir, accesoria, en cuanto no imperativa; pero dispositiva
(denominados elementos naturales o natura/ja negotii). El contenido preceptivo
de tales normas forma parte del contrato, salvo que los contrayentes no ma-
nifiesten una intención en contra"141. Se advierte que, "elementos accidentales
(1) Emilio BETTI. Teoría general del negocio jurídico, segunda edición, traducido por A. MARTÍN PEREZ, Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959. 383.
(2) En este sentido, a propósito de los contratos. Francesco GALGANO, II negozio giuridico, segunda edición, GiufTró,
Milano. 2002, 150.
(3) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen 1. 4 ed., Tecnos, Madrid, 1982,578.
(4) Francesco GAZZONI, Manuale di Dirigio Privato, XII edición actualizada con referencias de doctrina yjurispru-
dencia, ES¡, Napoli, 2006, 932.
255
son aquellos que, a los fines del minimum que es necesario para la validez
del negocio, pueden indiferentemente, existir o no existir" 5 , agregando que
"la accidentalidad debe entenderse solamente en el sentido de que queda al
arbitrio del declarante (o de los declarantes), incluir, o no, aquellos elementos
en el negocio; pero no en el sentido de que, una vez incluidos, se pueda dejar
de respetarlos: la inclusión de ellos en el negocio los transforma en elementos
tan esenciales como los otros" 6 . Para un sector de la doctrina nacional, la
denominación de "accidentales" es impropia, por cuanto "una vez integrados
al negocio dejan de ser tales y forman parte de la voluntad"(').
Los elementos accidentales "no son exigidos por el tipo negocia] a través
del cual las partes quieren la satisfacción de sus intereses, sino que son afia-
didos a él por voluntad de las mismas"('). Así, "con la condición y el término
las partes nada menos que quieren, respectivamente, una delimitación de la
hipótesis para la cual la reglamentación de intereses contenida en el negocio
sea operante, o establecer el momento en que ha de entrar en juego o cesar
aquella reglamentación"('). El Código Civil emplea el término genérico de
"modalidades" para referirse a los elementos accidentales, ello en atención a
la contraposición que existe entre los negocios puros y los modales (justo los
que tienen incorporados una condición, un plazo o un modo)('°).
Los elementos accidentales (o modalidades) se pueden referir a la totalidad
de los efectos del negocio jurídico (si se cumple la condición te vendo mi casa)
o solo a alguno de los mismos (dentro de todas las obligaciones del contrato
de prestación de servicios, una se cumplirá en un plazo determinado).
2. LA CONDICIÓN
La condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual van a depen-

der los efectos del acto jurídico. Puede ser suspensiva (que configura un
acto válido, cuyos efectos quedan en pendencia hasta que se cumpla la
condición) o resolutoria (que configura un acto válido que ya produce
efectos jurídicos provisionales, que se transforma en definitivos cuando
se verifica la condición).
(5) Francesco MESSINEO, Manual de Derecho Civily Comercial, traducido por Santiago SENTIS MELENDO, Tomo
(6) FrancesCo MESSINEO, Op. Cit., 460.
(7) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2a edición, Grij ley, Lima, 1994, 289.
(8) Luis DÍEZ-PICAZO Y Antonio GULLÓN, op. cit.
(9) Luis DÍEZ-PICAZO Y Antonio GULLÓN, op. cit.
(lO) Fernando VIDAL RAMIREZ, El Acto Jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, 275.
256
ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURÍDICO
Se afirma que "la condición es la limitación negocial de la operatividad

del negocio"'. En una feliz expresión, las partes, a través la condición
"maniobran" los efectos del negocio jurídico. Así, "en una venta normal, la
propiedad pasa de inmediato y definitivamente; inmediata y definitivamente
surge la obligación de pagar el precio; pero si la venta está condicionada, estos
efectos no son inmediatos, o no son ciertos, o no son definitivos: porque a las
partes les conviene que sea así"( '2), Un sector de la doctrina sostiene que "la
condición es a menudo causa del contrato", poniendo como ejemplo el contrato
con obligaciones solo para el proponente("). Es cierto que el art. 171 c.c. se
refiere a la condición lícita, calificación que, en nuestro sistema, se le suele
dar a la causa (entendida como fin).
La condición debe ser diferenciada del acto jurídico a cuyos efectos se
somete aquella. La fijación de una condición genera una relación obligatoria
accesoria al acto en la cual hay un deudor (quien tiene que dar cumplimiento
a los efectos del acto de verificarse aquella) y un acreedor (el beneficiario de
la condición). Si yo digo: si todos los alumnos del curso de acto jurídico salen
aprobados en sus promedios finales, recibirán un premio, yo me convierto en
deudor de la condición y mis alumnos en acreedores. Si se verifica la condi-
ción y el deudor no cumple, se genera un supuesto de responsabilidad civil
contractual.
¿Debe ser objetivo el carácter de La incertidumbre? Un sector de Ja
doctrina sostiene que "la condición es un acontecimiento futuro y objetiva-
mente incierto del cual las partes hacen depender la eficacia o la resolución
del contrato"°4 . Se explica que "la incertidumbre objetiva subsiste cuando en
base a un normal juicio cognoscitivo no es posible saber con razonable certeza
si un hecho sucederá o
Otro sector admite que "la incertidumbre es subjetiva: las partes ignoran si
acaeció o no, y de ahí que sometan los efectos negociales al albur de si ocurrió
o no"'). Frente a estas consideraciones debemos tener presente que "la incerti-
dumbre es lo que da sentido al mecanismo condicional. Este sirve para proteger
(II) Werner FLUME, El negociojurídico, cuarta edición no modificada, traducido por José María MIQUEL GONZÁLEZ
y Esther GOMEZ CALLE, Fundación Cultural del Notariado. 1998. 804.
(12) Vincenzo ROPPO, Ji Conirairo, Giuffr, Milano. 2001, 605.
(13) Rodolfo SACCO y Oiorgio DE NOVA, /1 ContraUo, Tomo segundo. Tercera edición, L'TET. Tormo, 2004, 135.
Agregando, a propósito del Código Civil italiano, que "no en vano el legislador ha duplicado reglamentos análogos
en tema de ilicitud, etc., dedicando uno a la condición y otro a la causa!" (cii.).
(14) Francesco GAZZONI, op. cit., 933. En este mismo sentido quien sostiene que "el acontecimiento en condición debe
ser objetivamente incierto; si fuese cierto, aun cuando de tal certeza no sean conocedoras las partes, tendríamos algo
que solamente en sentido impropio sería una condición" (Francesco MESSINEO, op. cit., 460).
(15) Massimo BIANCA, Diritro Ci'iie, 3,!! con/rallo, Giuffrá, Milano, 1987. 515.
257
a las partes contra un riesgo, y riesgo implica incertidumbre"' 17)• En atención

a ello "la noción de incertidumbre relevante es entendida en sentido amplio y
relativo. Es incierto el hecho del cual —con los instrumentos de conocimiento
y los datos de la experiencia razonablemente disponibles a las partes— no se
está en grado de decir con seguridad si se producirá o no (aunque una segura
previsión podría obtenerse por técnicas de conocimiento más sofisticadas, a
las cuales las partes no tienen conocimiento). Además, la incertidumbre no
se puede referir a la producción del hecho (en sí cierto), sino a los modos o
medidas de este"("'. Incluso se sostiene que "el evento jurídicamente cierto;
pero incierto en vía de hecho, puede ser deducido en condición".
¿Tiene que ser necesariamente futura la condición? En doctrina se sos-
tiene que "el acontecimiento debe ser "futuro". Por tanto, no sería equiparable
a una condición, el llamado "presupuesto voluntario de eficacia" (suposición,
Unterstellung), o sea un evento contemporáneo del acto o ya acaecido (pre-
sente o pasado), pero desconocido por las partes o por una de ellas, y al que
los mismos contratantes subordinan la eficacia o la eliminación de los efectos
del negocio (la llamada condicio in praesens vel in praeteritum collata)" 20 ,
agregándose que "el acto ha de ser considerado eficaz o ineficaz desde su origen,
aun si una de las partes no está (o ambas no están) al tanto"("). Frente a ello
se sostiene que "sin embargo, la condición pasada o presente puede constituir
una verdadera y propia condición cuando excepcionalmente subsiste incerti-
dumbre objetiva sobre el hecho o sobre la situación indicada por las partes
y la correspondiente verificación requiere un tiempo apreciable. Encuentran
entonces de máxima aplicación las normas sobre la condición futura"1221 .
En mi opinión la subjetividad de la certeza y la condición en función de
un hecho presente o pasado, son los dos extremos del mismo problema. Como
una aguda doctrina alemana lo ha percibido, ambos supuestos están íntima-
mente vinculados. En efecto, si la condición se fija en atención a un hecho
presente o pasado "la incertidumbre en este caso solo es de tipo subjetivo111231 .
Por eso se sostiene que la condición impropia se presenta cuando las partes
no tienen certeza del acontecimiento que objetivamente ya se produjo. Doc-
trina nacional entiende que la condición impropia "puede no consistir tanto
(17) Vincenzo ROPPO, op. df., 611.

(18) Vincenzo ROPPO, op. cii.
(19) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit, 146.
(20) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, Derecho Civil, Torno 1,
Volumen 2, Hechos e actos jurídicos, traducido por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia.
reimpresión, Bogotá. 1995, 948.
(21) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 949.
258
ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURIDICO
en la realización del hecho pasado o presente e ignorado, sino en el conoci-

miento de la realización", agregando que "puede influir, pues, en la eficacia
del negocio" 24 . En atención a ello, se concluye que el Código Civil peruano
también las comprend&25 .
Junto a los requisitos de la incertidumbre, la posibilidad y la licitud, un
sector de la doctrina individualiza la naturaleza ajena a la perfección y a la
ejecución del negocio jurídico, del evento deducido en condición. Así, "el
evento deducido en condición no debe identificarse en uno de los elementos
constitutivos del contrato"(" o del negocio. Por ello, "en el procedimiento
de formación del contrato las partes pueden referirse en forma condicional
a los elementos necesarios para integrar el supuesto contractual pero en tal
caso solo impropiamente se puede hablar de condición. Ante la falta de uno
de los elementos, el contrato no se ha perfeccionado y no es susceptible de
eficacia"("). En un contrato con prestaciones recíprocas, no hay que confundir
la contraprestación con la condición. Hay que diferenciar el caso en el cual se
da una cantidad de dinero para que se pinte un retrato (prestación vs. contra-
prestación), del supuesto en el cual una persona supedita su prestación de dar
la suma de dinero a la condición de el pintor (que vive en lea), se traslade don-
de vive la persona que va a ser retratada (Lima). Adicionalmente al esquema
prestación vs. contraprestación, quien tiene la prestación de dar se convierte
en deudor de la condición y quien presta el servicio de pintar se convierte en
acreedor de la condición. Naturalmente, las partes también podrían ponerse
de acuerdo que el traslado al lugar donde se encuentra la persona que va a
ser retratada, sea una prestación adicional. Asimismo "la condición no puede
referirse a la ejecución del contrato. Si un resultado determinado entra en el
programa contractual, su realización se atiene al compromiso de la parte. La
falta de realización de tal resultado debe ser, por lo tanto, entendida no como
falta de realización de la condición, sino como incumplimiento, con la consi-
guiente aplicación de las normas sobre la inejecución del contrato"1211
La condición puede ser suspensiva en Ja cual, no obstante se configure un
acto válido, los efectos de este se mantienen en pendencia hasta la realización
o no del acontecimiento futuro e incierto. Ejemplo: si vienes a vivir a Lima,
te alquilo mi departamento. Si no se verifica la condición, no se producen los
efectos del acto. Inteligentemente se advierte que "durante la pendencia de
(24) Guijlernio LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 298.

(25) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, ap. cit, 299. En sentido contrario. Aníbal TORRES VASQUEZ, 14W
Jurídico, San Marcos, Lima, 1998, 372.
(27) Massimo BIANCA, op. di.
(28) Massimo BIANCA, op. cii., 517.
259
la condición, el negocio sometido a ella no engendra aún la nueva situación

jurídica que la ley vincula al tipo de negocio a que aquel pertenece, pero puede
producir otros efectos, provisionales y preliminares, encaminados a hacer posi-
ble el orden de intereses concebido una vez que la condición se cumpla" 29 (es el
caso de las acciones conservatorias ex art. 173 c.c.). La condición resolutoria,
que es "la determinación de la voluntad consistente en el establecimiento de un
evento que en caso de suceder o de no suceder, tendrá como consecuencia que
todos o parte de los efectos del negocio se extingan. Esta extinción, a su vez,
puede ser de tres órdenes: (a) reponiendo la situación a un estado anterior al de
la realización del evento, si se pactó eficacia retroactiva; (b) sin modificación
de la situación anterior, si no se pactó eficacia retroactiva, o; (c) sustituyendo
la situación negocial por una nueva regulación"30 . Ejemplo: te alquilo mi de-
partamento, mientras no lo subarriendes o te pago los estudios, mientras salgas
aprobado en todas tus materias. En el caso de la condición resolutoria se trata
de "un negocio cuya eficacia es inestable (puede transformarse en definitiva o
puede precluir definitivamente)"31 >. Ambas condiciones atraviesan por dos
fases: una de pendencia(32) (periodo comprendido entre la celebración del
negocio y la realización o la falta de cumplimiento de la condición) y la otra
de verificación de la condición (en la cual el acto producirá sus efectos, o
sus efectos provisionales se convertirán en definitivos). No se debe confundir
el estado de pendencia de la condición con el de los efectos del acto. En el
caso de la condición suspensiva, penden (o están en suspenso) tanto la con-
dición como los efectos del acto. En el supuesto de la condición resolutoria,
en la primera fase, la condición está en pendencia; pero el acto surte efectos
provisorios y en la de la verificación (si se cumple la condición) los efectos
se vuelven definitivos. Si no se verifica la condición, los efectos se extinguen.
Vistas de otra manera, estas condiciones, tienen como función la de "neu-
tralizar los riesgos". Así, la condición suspensiva "tutela contra el riesgo que
un evento esperado por las partes (o por una parte) en su propio interés, no se
produzca o se produzca muy tarde"("). Es el caso de la compra de un terreno
supeditada a la condición que se den las autorizaciones correspondientes para
la construcción de un edificio. La condición resolutoria "tutela contra el riesgo
que un evento, temido por las partes (o por una parte) contrario a sus intereses,
(29) Emilio BETI1, op. cit., 396.

(31) Lina BIGLIAZZ[ GERJ, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI yugo NATOLI, op. cit., 958.
(32) Se afirma que "la pendencia subsiste mientras haya la posibilidad de que el evento se produzca; cesa en el momento
en que esto ocurra o falte, o sea cierto que no pueda ya realizarse. Desde este instante, con el cumplimiento o la
ausencia de la condición, el mecanismo interno del negocio condicional funciona, haciendo o no entrar —o perma-
necer— en vigor la regulación de intereses prescrita" (Emilio BETTI, op. cit., 385).
260
se produzca"". Es la hipótesis del alquiler de una casa en Ica condicionado

a que el arrendatario continúe destacado para trabajar en esa ciudad. ¿Qué
pasa si existen dudas si una condición es suspensiva o resolutoria? Frente
a aquellos que se pronuncian a favor de una ú otra135>, comparto la opinión de
quien sostiene que se requiere "el empleo desapasionado de buenas técnicas
de interpretación/calificación"136 >, prestando particular atención al criterio
sistemático ex art. 169 c.c.
La condición puede ser potestativa, "cuando consiste en un hecho depen-
diente de la voluntad de uno de los sujetos del negocio jurídico"("' (te daré mil
si te gradúas como abogado o el pacto de reserva de propiedad regulado en el
art. 1583 c.c.138>), casual "si el cumplirse el evento depende de circunstancias
extrañas a aquella voluntad ( ... ) o de la voluntad de un tercero" 39 o como
sostiene otro sector de la doctrina "cuando consista en un evento fortuito"140
(te daré mil si tal país gana el mundial de fútbol o si tal escritor gana el Nobel
de Literatura) o mixta "en el caso de que dependa de la voluntad de uno de
los sujetos del negocio y la de un tercero (te daré mil si contraes matrimonio
con Juana)"(`). La condición puede ser simple, cuando se limita solo a la
realización de un acontecimiento (te regalo un viaje a Europa si acabas tus
estudios universitarios) o compleja, es decir, supeditada a la verificación de
varios acontecimientos (te regalo un viaje a Europa si has estado en el quinto
superior, te gradúas con tesis y hayas obtenido la calificación de magna cum
laude). En este último supuesto "la pluralidad de los hechos puede ser deducida
en vía alternativa, cuando basta que suceda uno solo para que la condición se
verifique; o en vía acumulativa, cuando la verificación de la condición requiere
que todos se produzcan"(`).
La condición puede ser de hecho (condiciofacti, o voluntaria), o de dere-
cho (condicio iuris), denominada también "presupuesto legal de eficacia"143 >,
es "el elemento al cual una norma subordina la eficacia del contrato (o del

(35) As¡ tenemos quien sostiene que "es cierto que no existe ninguna presunción general a favor de que la condición
negocialmente establecida sea una condición suspensiva. Pero puesto que si se trata de una condición resolutoria
la relación jurídica se pone primero en vigor, en caso de non liquel hay que decidir en el sentido de que la relación
jurídica no es operativa, por tanto, que sólo existe una condición suspensiva" (Werner FLUME, op. cit., 797).
(37) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit.. 581.
(38) El cual establece que: "En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que
se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien
asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega. El comprador adquiere automáticamente
el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido".
(39) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cii.
(40) Francesco MESSINEO, op. eil,46l.
(41) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cii.
(43) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 950.
261
JUAN ESPINOZA ESPINOZA/ACTO JURiDICO NEGOCIAL
negocio) que —aunque perfeccionado— es por ley ineficaz hasta producirse el

elemento condicionante"". Se afirma que la condición legal puede ser, a su
vez, suspensiva o resolutoria: "la condición legal suspensiva entra en la cate-
goría de los requisitos legales de la eficacia del contrato: requisitos que pueden
ser futuros (condiciones) o presentes (presupuestos). En general también los
presupuestos pueden entrar en un momento sucesivo al perfeccionamiento
del contrato""'. Se proponen como ejemplos, la aprobación de los contratos
de los entes públicos y la licencia de importación y exportación 4 . Se afirma
que, en este caso, "la vigencia del negocio jurídico se vincula al cumplimien-
to de la condición legal "desde afuera", no en virtud de una disposición del
negocio jurídico111471. Se discute si dentro de la condicio iuris también estarían
las condiciones que el mismo ordenamiento establece para la adquisición de
ciertas situaciones jurídicas. Un ejemplo sería el caso de la atribución de de-
rechos patrimoniales a favor del concebido (art. 1 c.c.), por cuanto se trataría
más de un presupuesto legal que una condición propiamente dicha. En todó
caso estaríamos frente a uno de los naturalia negatii, al que, en sentido lato,
se le daría el nomen de condición. Sin embargo, ello no impide —como ya se
advirtió— que dicho presupuesto (llamémoslo elemento natural del negocio o
condición) sea de naturaleza suspensiva o resolutoria.
También se suele distinguir entre condiciones positivas y negativas;
pero como ha sido puesto en evidencia, "en principio, una condición se suele
llamar "positiva" cuando la eficacia del negocio se hace depender del hecho
de que ocurra algún suceso, mientras que la condición se considera "negativa"
cuando se hace depender de que el suceso no acontezca. Mas esta idea es enga-
ñosa, pues el lenguaje espontáneo pennite expresar en forma gramaticalmente
positiva y negativa un mismo suceso. Ahí, se ha dicho y con razón, que una
condición puede formularse en forma positiva o negativa, pues, y. gr.: a un
donatario o legatario se le puede decir que percibirá el objeto donado o lega-
do si contrae matrimonio y se le puede decir también que lo percibirá si no
permanece soltero. El carácter afirmativo o negativo pertenece más al terreno
de la expresión gramatical que al terreo de la estructura o de la consistencia
de los hechos previstos como eventos condicionantes. Desde este punto de
vista es posible distinguir solo un evento condicionante que consista en una
alteración, variación o modificación del estado de las cosas existentes en el
momento de la celebración del negocio o un evento condicionante que consista
en la permanencia inalterable del estado de cosas""".
(44) Vincenzo ROPPO, op. cii.. 635.

(46) Massirno BIANCA, op. cit.
(48) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON, op. cii., 582 y 583.
262
¿Se puede transmitir un derecho sometido a condición? Al no haber

prohibición legal para ello, no existe inconveniente alguno para realizar tal
acto jurídico. Evidentemente, los efectos de dicho acto están supeditados a
que se verifique la condición y es un imperativo actuar acorde a la buena fe.
Son ilustrativos los arts. 1357 y 1358 c.c.ita. El primero de ellos precisa que:
"Quien tiene un derecho subordinado a condición suspensiva o resolutoria puede
disponer en pendencia de esta; pero los efectos de todo acto de disposición están
subordinados a la misma condición".
El art. 1358 del c.c.ita dispone que:
"Quien se ha obligado o ha alienado un derecho bajo condición suspensiva, o
lo ha adquirido bajo condición resolutoria, debe, en pendencia de la condición,
comportarse de buena fe para conservar íntegros los intereses de la otra parte".
Por ello se sostiene que "haber atribuido al titular de un derecho subordi-

nado a condición suspensiva el poder de disponer de él durante la pendencia
de la condición, significa reconocer que la pendencia de la eficacia del título
de adquisición no impide la adquisición, aun con la consecuencia de que, a la
subadquisición, se propague la pendencia, insita en la adquisición" y se agrega
"igualmente, la subadquisición de un derecho condicionado resol utori amente
queda, como la adquisición, expuesta a la eventualidad de que, al verificarse
la condición resolutoria, el mismo debe caer a su vez" 49 . Por otra parte, "el
vendedor puede ceder su derecho precario a un tercero, que subentra esperando
que no se verifique la condición. Si la condición falta, el derecho se consolida
en cabeza del vendedor hasta la fecha de la adquisición del tercero, a partir de
la cual el bien es del tercero""". Como bien se observa, "estamos en presencia
de una simple aplicación del principio por el cual nadie puede transferir a otro
un derecho mayor de aquel que le compete" 51 .
2.1. La condición ilícita y la condición imposible

El art. 171c.c. establece que:
"La condición suspensiva ilícita y la tisica ojurídicaniente imposible invalidan
el acto. La condición resolutoria ilícita y la fisica o jurídicamente imposible,
se consideran no puestas".
(49) Francesco MESSINEO. op. CII,. 464.

(50) Vincenzo ROPPO, op. cit.. 629.
(5 1) Rodolfo SACC'O y Giorgío DE NOVA. op. eit.. 1 39.
-- 263 -- - -
Se observa que "la condición —suspensiva o resolutoria— es ilícita cuan-

do es contraria a las normas imperativas, al orden público o a las buenas
costumbres" 521, agregando que "como ejemplos de condición ilícita se pueden
citar: el caso de la donación sometida a la condición de que el donatario co-
rneta un delito, el caso de la venta de una habitación, sujeta a la condición de
que el adquirente monte allí un garito; el caso de la concesión de un mutuo,
sometida a la condición de que el mutuatario despose (o no despose) a una
determinada persona"153 .
La condición es imposible "cuando el evento no se puede realizar, con
o sin la intervención del hombre, en la realidad natural ("si dentro de cinco
días construyo un edificio de veinte pisos"). Se habla también de imposibi-
lidad jurídica, pero en general se trata de casos de ilicitud ("si me caso con
tu hermana")" 54 . Se afirma que "la imposibilidad debe ser entendida como
subsistencia de un impedimento de hecho o de derecho que hace cierta la no
realización del evento según un juicio de razonabilidad" 551. Doctrina nacional
explica que "para determinar de qué imposibilidad jurídica se trata, hay que
distinguir si se refiere a imposibilidad vinculada a la naturaleza del negocio, o
a la inseguridad de la situación jurídica que ocasiona el supuesto condicional,
aunque no hay unanimidad de pareceres por lo que puede aceptarse ambos1156 .
Un sector de la doctrina no ha vacilado en afirmar que "si un negocio jurídico
se celebra bajo una condición suspensiva incomprensible o carente de sentido
el negocio jurídico es nulo"(").
La ratio del art. 171 c.c. es simple: al estar en pendencia la condición
suspensiva (ilícita o imposible) hace que el acto sea considerado nulo. Al ya
producirse los efectos en la condición resolutoria, esta se considera corno no
puesta, es decir, se entiende como "definitivamente eficaz"(`). Un ejemplo lo
tenemos en un contrato de trabajo con una mujer que se concluye bajo la con-
dición resolutoria de que la mujer espere un hijo, en este caso "solo el pacto
de disolución es nulo"("'.
¿En qué momento se tiene que apreciar la ilicitud o la posibilidad de
la condición? En materia contractual y a propósito de la condición suspensiva,
el art. 1404 c.c. establece que:
(52) Lina BIGLIAZZI GER1, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 956.
(53) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit.
(54) Lina BIGLIAZZI GERJ, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 957.
(55) Massimo BIANCA, op. cit., 518
(56) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit, 308
264
"La licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del bien que

es objeto de ella en un contrato sujeto a condición o a plazo suspensivo, se
apreciarán al momento del cumplimiento de la condición o del vencimiento del
plazo" (el subrayado es mío).
Este numeral tiene su fuente en el art. 1347 c.c.ita., y está inspirado en

el principio de la conservación del contrato. Autorizada doctrina nacional
observa que "no debe, pues, pensarse que la obligación es ilícita y la pres-
tación imposible al momento de celebrarse el contrato y que posteriormente
devengan lícita y posible, sino que su licitud y su posibilidad no son juzgadas
en aquel momento sino en el de realización de la condición o vencimiento
del plazo" 60 . Como ejemplo se propone el siguiente: "puede suceder que "A"
le venda a "B" un inmueble que no está en el comercio de los hombres, suje-
tándose los efectos del acto a una condición suspensiva, si con posterioridad
al contrato entra en dicho comercio. Si se produce después el hecho futuro o
incierto en que consiste la condición, el contrato será válido, pues el objeto
de la prestación es posible" 61). Evidentemente, siguiendo el precepto general,
contenido en el art. 171 c.c., si se trata de una condición resolutoria, se consi-
derará como no puesta, siendo el acto válido y eficaz.
En materia de novación, forma de extinción de una obligación creando

otra nueva, el art. 1284 c.c. prescribe que:
"Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición suspensiva,
solo habrá novación si se cumple la condición, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición

suspensiva y la nueva fuera pura".

"Cuando una obligación pura se convierte en otra sujeta a condición resolutoria,
opera la novación, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligación estuviera sujeta a condición

resolutoria y Ja nueva fuera pura".
(60) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El Contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII
del Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo III, Pontificia Universidad Católica del Pero, Fondo Editorial,
Lima, 1998, 345. En sentido contrario, quien sostiene que "la imposibilidad jurídica de una condición se debe
valorar , como regla, según el estado de la legislación en el momento del negocio; la imposibilidad natural,
según la experiencia común y las posibilidades técnicas que existen en aquel momento" (Emilio RETTI, op.
Cii, 400).
(61) Max ARIAS SCI-IREIBER PEZET, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIROS, Angela ARIAS SCHREI-
BER MONTERO y Elvira MARTINEZ COCO, Código Civil Peruano de 1984. Exégesis, Tomo 1, Librería Studium,
Lima, 1986, 160.
Un sector de la doctrina nacional propone, en posición que comparto, la

interpretación sistemática de los arts. 1284 y 1285 c.c. con las normas que
estamos estudiando 62 .
2.2. La condición meramente potestativa por parte del deudor

El art. 172 c.c. norma que:
"Es nulo el acto jurídico cuyos efectos están subordinados a condición suspen-
siva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor".
Se sostiene que "en la condición puramente potestativa se trata de que

la parte del negocio en cuya voluntad se ha apoyado la vigencia del negocio
jurídico decide sobre este mediante la simple declaración de que el negocio
jurídico debe valer o no debe valer 1163 . Por ello, la condición meramente
potestativa se configura cuado "el acto deducido en condición es una pura
manifestación de la voluntad ("si querré")" 64 . Este precepto se basa en la regla
vitiatur et vitiat (la condición potestativa suspensiva es nula y hace nulo el
acto). Se advierte, en posición que comparto, que "la distinción entre condi-
ción potestativa y condición meramente potestativa a menudo se centra en la
indiferencia o no para el sujeto entre cumplir u omitir el acto o en la seriedad
de los motivos que pueden justificar la elección de la parte entre verificación
o no de la condición. Sin embargo, se trata de criterios que no explican el por
qué de la distinción, cuando mayor crédito tiene la idea según al cual debería
tenerse en cuenta la presencia de un interés merecedor de tutela jurídica de la
parte de la que depende la producción de la condición11(611. En este sentido, "la
necesidad de tal elemento importa, por lo tanto, un control sobre las razones
de la condición que sea arbitrariamente reductivo de la esfera de la autonomía
del sujeto y extraño a la previsión legislativa, la cual indica claramente que la
noción de condición meramente potestativa es aquella cuya realización depende
de la simple voluntad de la parte (art. 1355 c.c.ita. —al igual que el 172 c.c.—).
Si tal realización no depende de la manifestación de la voluntad, sino de una
acción, estamos fuera de la hipótesis normativa y lajustificación de la distinción
es dada por ello, que aquí la parte se reserva una libertad de elección en orden
a su acción que es preeminente respecto al interés de la contraparte"("'. Por
(62) Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, Tralado de/as obligaciones. Vol. XVI, Tercera Parte,
Tomo VIII, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima, 2003, 499-517.
(64) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cii., 148.
266
ejemplo, si uno establece la condición: si me caso, te alquilo mi departamento

de soltero, estamos frente a una condición potestativa (válida, se entiende),
lo cual es distinto a decir: si quiero, te alquilo mi departamento, condición
meramente potestativa, generando que el acto sea nulo.
Entonces, "lo que caracteriza la condición meramente potestativa es
que esta atribuye a la parte un directo poder decisorio sobre la eficacia o la
ineficacia" 67 del acto. Al respecto se sostiene que "el principio se justifica
con la consideración de que, si el enajenante, o respectivamente el deudor,
pudiera a su placer querer o dejar de querer la enajenación del derecho o
la asunción de la obligación, el negocio existiría y no existiría al mismo
tiempo, o sea, carecería de consistencia; sería como si el negocio hubiese
sido estipulado en broma" 68 . Se advierte, con razón, que "el legislador ha
concebido este artículo solo teniendo en mente la condición suspensiva"(").
Sin embargo, en el caso de una condición resolutoria meramente potestativa
en cabeza del deudor, en aplicación del art. 171 c.c., deberá ser entendida
como no puesta, siendo el acto válido y eficaz. Queda claro que, aplicando el
argumento a contrario, es perfectamente admisible la condición suspensiva
que dependa de la exclusiva voluntad del acreedor (te doy mil si dejas de
fumar en un año).
2.3. Régimen de pendencia de la condición. Actos conservatorios. Repetición

de lo pagado
"Pendiente la condición suspensiva, el adquirente puede realizar actos conser-
vatorios.
El adquiriente de un derecho bajo condición resolutoria puede ejercitarlo pen-

diente esta, pero la otra parte puede realizar actos conservatorios.
El deudor puede repetir lo que hubiese pagado antes del cumplimiento de la

condición suspensiva o resolutoria"
Los dos primeros párrafos de este artículo son traducción exacta del art.
1356 c.c.ita.. Se afirma que "el negocio bajo condición crea, por tanto, una si-
tuación jurídica caracterizada por algunos efectos provisionales ypreliminares,

(69) Guillermo LOIIMANN LUCA DE TENA, op. cit, 299
267
JUAN ESPINOZA ESPINOZAJ ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
destinados a asegurar la actuación de la regulación de intereses delineada

por las partes, en caso de cumplimiento de la condición; efectos que des-
pliegan una función de garantía y tutela de la expectativa, con vistas al
cumplimiento futuro o la futura resolución de la relación actual"°. En
este mismo sentido, se expresa que "el ordenamiento jurídico disciplina
con normas a propósito las situaciones que vienen a crearse en el periodo
que corre entre la celebración del negocio condicional y el acaecimiento (o
la falta de ocurrencia) del evento contemplado como condición (...). Dicha
fase —que toma el nombre de pendencia de la condición— se caracteriza
por la incertidumbre respecto de la realización futura del evento: quien ha
adquirido un derecho bajo condición suspensiva no es aún titular y no sabe
si llegará a serlo (expectativa) y quien lo ha enajenado es aún su titular,
pero no sabe si lo perderá (derecho condicionado); quien ha adquirido un
derecho bajo condición resolutoria, se convierte en titular, pero no sabe si
lo perderá (derecho condicionado) y quien lo enajenó perdió su titularidad,
pero no sabe si lo readquirirá" 7 . Es importante tener en cuenta que "no
teniendo aún el derecho, el titular de la expectativa no puede ejercitarlo;
por ello frente a él, no corre la prescripción" 72'.
Se afirma que "el interés dominante del titular de la expectativa es pre-

servar la integridad de los elementos de los cuales dependerá el útil ejercicio
del derecho, para el caso que la realización de la condición se lo atribuya:
integridad que puede ser perjudicada por comportamientos del actual titular
del derecho, quizá inducido a un ejercicio imprudente o negligente de este ante
la perspectiva de perderlo. Para esto el titular de la expectativa puede cumplir
actos conservativos: posibilidad dada, sea al adquirente bajo la condición
suspensiva ( ... ), sea al enajenante bajo la condición resolutoria"("). Se agrega
que "el derecho precario es la posición de quien actualmente tiene el derecho;
pero quizá lo perderá con la producción de la condición. Titular del derecho
precario es la contraparte del titular de la expectativa y por consiguiente: el
enajenante del derecho bajo condición suspensiva; el adquirente del derecho
bajo la condición resolutoria" 74 .
(70) Emilio BETTI, op. ci:., 403.

(71) Lina BIGLIAZZI GERJ, Umberio BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 959.
(72) Vincenzo ROPPO, op. ci:., 627.
(73) Vincenzo ROPPO, op. cit.
268
Quizá los siguientes cuadros nos ayuden a entender esta situación:
Condición suspensiva
1DI ID
-Enajenante rr
Adquirente
Derecho
condicionado Expectativa
o precario
L
Condición resolutoria
PN i.N [I
Enajenante Adquirente
Derecho
Expectativa i condicionado
o precario
La doctrina que vengo siguiendo, afirma que "se crea, así, una relación
jurídica pendiente, caracterizada por efectos jurídicos preliminares (o prodó-
micos) y por situaciones de interés tuteladas por el ordenamiento en función
de la ocurrencia futura del evento, como también de la producción, o de la
consolidación definitiva, de los efectos esenciales del negocio ( ... ). En general
( ... ) quien ha adquirido un derecho bajo condición suspensiva y quien lo ha
enajenado bajo condición resolutoria no son titulares de los derechos respectivos
antes que se dé la condición, pero sí pueden llegar a serlo (tales situaciones de
ventaja e inactivas, como es sabido, se les da el nombre técnico de expectativas
[... J). Se ha visto en especial que los titulares de las "expectativas" tienen dos
intereses fundamentales: el uno se refiere al bien que es objeto del derecho
269
que ellos esperan adquirir (es interés del titular de la expectativa que el bien
no se pierda ni sea destruido, así como que mantenga las calidades, la utilidad
y el valor que tenía originalmente); el otro se refiere al evento contemplado
como condición (es interés del titular de la expectativa conjurar todo intento
de la contraparte de impedir que el evento se realice)"("). La diferencia de la
expectativa con el legítimo interés (definido por la misma doctrina que vengo
siguiendo como una situación jurídica de ventaja inactiva 76 ) está dada en que
la primera "es la posición de quien no tiene el derecho; pero quizá lo tendrá
con la producción de la condición"("). Por ello, el titular de la expectativa, está
facultado a defender su situación jurídica. Autorizada doctrina nos hace recordar
lo evidente: "lo que se diga sobre un "germen de derecho", "una expectativa",
"un derecho a conseguir un derecho" no debe enturbiar la percepción de la
sustancia del fenómeno. Ha de tenerse presente esto: Que la relación jurídica
contemplada no existe aún mientras pende la condición"(").
El modelo jurídico diseñado en el art. 173 c.c. reconoce a quien tiene
la expectativa, es decir, el adquiriente de un derecho sometido a condición
suspensiva o el enajenante de un derecho sometido a condición resolutoria
a realizar los actos conservatorios tendientes a proteger el bien sobre el cual
recae su titularidad. Ello no limita el derecho sometido a condición resoluto-
ria, del cual es titular el adquiriente, quien, con mayor razón, lo puede hacer
valer. Por ello, "en la fase de pendencia, quien ha enajenado un derecho bajo
condición suspensiva y quien lo ha adquirido bajo condición resolutoria, son
titulares efectivos del derecho enajenado y adquirido y pueden, por lo tanto,
gozar y disponer de él ( ... ) De ahí se sigue, por ejemplo, el que, si el bien del
que son titulares perece por causa no imputable a ellas, se les aplica la regla
según la cual el riesgo de perecimiento el bien recae sobre el propietario (res
perit domino [ ... ]). En consecuencia, una vez que se verifica la condición: a) el
enajenante bajo condición suspensiva, si aún no ha recibido el precio no puede
reclamarlo y silo recibió, debe restituirlo; b) el adquirente bajo condición
resolutoria, si aún no ha pagado el precio, está obligado a pagarlo; y si ya lo
canceló, no puede pretender su restitución" 79 .
Si el deudor de la condición (suspensiva o resolutoria) hubiera realizado
algún gasto, se entiende, relativo a la conservación del bien, tendrá derecho
(75) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI yugo NATOLI, op. cii.
(76) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI yugo NATOLI, Derecho Civil, Tomo l,
Volumen 1, Normas. sujetos y relación jurídica, traducido por Femando HINESTROSA, Universidad Externado
de Colombia, reimpresión, Bogotá, 1995, 430.
(77) Vineenzo ROPPO, op. cit.
(79) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, Derecho Civil, Tomo 1,
Volumen 2, cit., 961 y 962.
270
a la repetición de lo pagado, en atención al principio del enriquecimiento in-

debido (art. 1954 c.c.). Al no establecerse un mandato imperativo, cabe pacto
en contrario. Es sumamente importante tener en cuenta la actuación de las
partes. Así, "en especial, el deber de comportarse correctamente para conser-
var íntegros los derechos de la contraparte opera como límite al ejercicio del
derecho "condicionado", tanto (...) en cuanto atañe a la facultad de goce (el
bien no debe ser dañado o perdido culpablemente), como en lo que atañe a la
facultad de disposición"80 .
¿A qué actos conservatorios se refiere el Código? Doctrina nacional(")
enumera, a título ilustrativo, el siguiente elenco:
a) Solicitar el reconocimiento del documento por el que conste el derecho
condicional y, en general y cuando sea posible, instar la prueba antici-
pada que la ley permita con la finalidad de garantizar la conservación
del derecho.
b) Solicitar la inscripción registral del documento que constituya un
derecho real subordinado a condición o el gravamen que garantiza el
crédito condicionado.
e) Demandar judicialmente la declaración de un derecho condicional.
d) Interrumpir la prescripción.
e) Solicitar inventario de bienes y realizar actos o reclamar que se adopten
soluciones destinadas a impedir la destrucción, pérdida o deterioro
de los bienes sujetos a entrega o devolución.
f) Ejercer, si fuera el caso, la acción de ineficacia pauliana. La subroga-
ción no es exactamente acción conservatoria.
g) Participar en los procesos de insolvencia (concurso, suspensión de
pagos o quiebra) del deudor.
También se propone el caso que "al haber un temor fundado de que el
comportamiento de la contraparte cause un perjuicio al titular de la expectati-
va, este puede solicitar un secuestro conservativo del bien que es objeto de la
transferencia condicionada" 82 .
(80) Lina BIGLIAZZI GER!, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 962.
(81) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cii, 314.
(82) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit.. 960.
271

"La partición que comprende los derechos de un heredero concebido, será
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la corres-
pondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos".
Una lectura atenta y sistemática de este artículo y el 173 c.c. nos hace
entender, que si bien la atribución de derechos patrimoniales a la cual está so-
metido el concebido es de una condición suspensiva, sus representantes legales
pueden realizar los actos conservatorios a efectos de tutelar la expectativa de la
cual es titular el concebido.
2.4. Cumplimiento de la condición indivisible

"El cumplimiento de la condición es indivisible, aunque consista en una pres-
tación divisible.
Cumplida en parte la condición, no es exigible la obligación, salvo pacto en

contrario".
Este artículo es aplicable en el caso de las condiciones complejas. En el

ejemplo propuesto anteriormente (te regalo un viaje a Europa si has estado en el
quinto superior, te gradúas con tesis y hayas obtenido la calificación de magna
cum laude), la condición se dará por cumplida si se verifican todos los aconte-
cimientos previstos, salvo pacto en contrario. Se advierte que "la realización
de la condición nunca puede ser obligatoria precisamente por su naturaleza de
incierta, mientras que el cumplimiento siempre es cierto (aunque sea hipotético
el hecho de que se efectivice), en el sentido de seguridad de tener derecho a
él y que hay un modo de lograrlo, aunque sea mediante ejecución forzosa"t831.
2.5. Cumplimiento de la condición negativa

"Si la condición es que no se realice cierto acontecimiento dentro de un plazo,
se entenderá cumplida desde que vence el plazo, o desde que llega a ser cierto
que el acontecimiento no puede realizarse".
Esta disposición es aplicable solo para los supuestos de actos jurídicos

sometidos a una condición negativa. Se propone como ejemplo, el siguiente
(83) Guillermo LO1-IMANN LUCA DE TENA, op. cii. • 317.
272
"en el caso que se pusiera como condición para cierto acto que Juan no se case
con María dentro de los próximos seis años y María muere al tercer año, la
condición negativa debe considerarse cumplida al momento de la muerte de
María y no al vencimiento del sexto año"t841. Con ello se pretende evitar que
el precepto negocial impuesto resulte indefinido(").
Si bien el artículo está concebido con miras a las condiciones negativas,
se sostiene que también se puede aplicar a las condiciones positivas el mismo
principio. Así, "si la condición consiste en que se verifique cierto aconte-
cimiento dentro de un plazo, se entenderá "no cumplida" desde que pasó el
plazo, o llegue a ser cierto que el acontecimiento no puede realizarse. Por lo
tanto, si la condición positiva fuera suspensiva, el negocio no surtirá sus efec-
tos típicos; si es resolutoria, no habrá un cambio de la situación jurídica"186 .
¿Y si la condición no está sujeta a plazo? El art. 541 c.c.arg. prescribe que las
condiciones deben realizarse en el tiempo en que verosímilmente las partes
lo entendieron. Sin embargo, ello no soluciona el problema. En este caso, se
necesitará de una declaración judicial o arbitral de la falta de cumplimiento
de la condición 87 . Según la doctrina nacional que vengo siguiendo, el juez o
el árbitro, vía interpretación de la voluntad declarada de las partes y los usos
válidamente admitidos, es el llamado a solucionar este problema("). Un sector
de la doctrina comprende, dentro de lo que denomina purificación del negocio
condicional0 , tres supuestos del negocio condicional con tiempo fijado para
la producción de la condición, a saber: el transcurso total del tiempo preesta-
blecido, la anticipada aparición de la condición y la imposibilidad sobrevenida
de la condición.
2.6. Realización irregular de la condición

"Si se impidiese de mala fe el cumplimiento de la condición por la parte en cuyo
detrimento habría de realizarse, se considerará cumplida.
Al contrario se considerará no cumplida, si se ha llevado a efecto de mala fe
por la parte a quien aproveche tal cumplimiento".
(84) José LEON BARADIARAN HART, Condición negativa, Comentario al artículo 175 c.c., en código Civil comentada,
Tomo!, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima. 2003, 771.
(85) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cii.
(87) Francesco GALGANO, II negozio giuridico, segunda edición, Giuffré, Milano, 2002, 157.
(89) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit., 583.
273
Este artículo se ha inspirado en el § 162 del BGB. Aquí "nos encontramos

frente a casos de auténtica sanción legal ante las consecuencias causadas por
quien no ha procedido correctamente según el espíritu del negocio"("), es de-
cir, en contra del "principio de lealtad"t911. El art. 176 c.c., (al igual que el art.
1359 c.c.ita.) prevé la denominadaficción de la verificación de la condición,
cuando la condición falte por causa imputable a la parte que tenía un interés
en contra, no concurrente, a la producción del evento 92 . Otro sector de la
doctrina, prefiere calificar este supuesto como de una "sanción conforme al
principio según el cual el autor del ilícito no puede obtener de este efectos
jurídicos favorables"(").
Como se observa, en opinión que comparto, esta ficción "opera como re-
medio (en forma específica) para la parte lesionada, y como una sanción para
la parte responsable de la lesión(").
2.7. Irretroactividad de la condición

"La condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario"
El art. 1360 c.c. ita, por su parte, expresa que:

"Los efectos de la producción de la condición se retrotraen al tiempo en el
cual se ha concluido el contrato, salvo que, por voluntad de las partes o por la
naturaleza de la relación, los efectos del contrato o de la resolución deban ser
reportados a un diverso momento.
Si la condición resolutoria es puesta en un contrato de ejecución continuada
o periódica, la producción de esta, a falta de pacto contrario, no tiene efecto
respecto de las prestaciones ya realizadas".
No obstante el modelo jurídico diseñado en el Código Civil peruano,

se afirma que "la retroactividad responde mejor, según la visión moderna,
al nexo hipotético que por disposición de la parte une el evento previsto a la
regulación de intereses concebida. Parece también más conforme a la función
esclarecedora que, según la intención práctica normal de las partes, se asigna
al evento respecto al negocio, dentro del supuesto de hecho complejo en que
ambos se integran, dado que el evento debe únicamente a la decisión de las

(92) Francesco GAZZONI, op. cit., 937.
(93) Massimo BIANCA, op. cit., 527 y 528.
(94) Vmcenzo ROPPO, op. cit., 632.
274
partes su eficacia operante"(". Sin embargo, esta posición no es pacífica en la

doctrina, pues se sostiene que "el criterio de la retroactividad solo es un criterio
supletorio. En verdad, la irretroactividad es compatible con la condición" 61.
Frente a ello, se contesta que "el principio de la irretroactividad, si bien teóri-
camente más lógico, satisface menos las exigencias prácticas de la situación
entre las partes. Por lo que los derechos que no acogen la retroactividad se
ven constreñidos, para responder a tales exigencias, a establecer prohibiciones
que prevengan, durante la pendencia de la condición, actos de disposición
sobre el objeto del derecho que resulten perjudiciales para la otra parte"(").
Se observa, comentando el art. 1360 c.c.ita. que "la regla tiene relevancia,
sobretodo, para los contratos traslativos, con el fin de determinar consecuencias,
las cuales dependen de la pertenencia del bien al momento del hecho: riesgos
de perecimiento, daños a la cosa o por la cosa, derecho sobre los frutos, etc..
Si el cumplimiento opera retroactivamente, la propiedad del bien transferido
bajo condición suspensiva pertenece al adquirente desde el momento del con-
trato: todo lo que de este momento corresponde al bien, en sentido favorable
o desfavorable, debería beneficiar o respectivamente, perjudicar al adquirente.
Lo mismo se diga, frente al enajenante, para la verificación de la condición
resolutiva: retroactividad de la readquisición significa que el bien se consi-
dera del alienante desde el momento del contrato"("'. En nuestro sistema es
exactamente al contrario: en el caso de la condición suspensiva, los riesgos
surgidos en el estado de pendencia (de verificarse la condición) los asume en
enajenante y en el caso de la condición resolutoria, el adquirente.
Sin embargo, cabe pacto en contrario y hay excepciones, que como ha
sido advertido por la doctrina nacional, se presentan en materia de sucesiones,
concretamente en las herencias y legados voluntarios1991. En efecto, el art. 689
c.c. regula que:
"Las normas generales sobre las modalidades de los actos juridicos. se aplican
a las disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestos las condiciones y
los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley".
Ahora bien, por el mandato imperativo del art. 733 c.c., no cabe imponer
modalidad alguna a los herederos forzosos» (aquellos que están contemplados
(95) Emilio BETT1, op. cit., 407.

(97) Emilio RETTI, op. cit., 408.
(99) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 322 y 323.
(100) Cuyo texto completo es el siguiente: "El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los
casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.
275
en el art. 724 c.c.'°'); pero (en atención al art. 738 c.c.002 ) sí a los herederos
voluntarios y a los legatarios (sucesores a título particular). Por su parte, el
art. 768 c.c. regula que:
"El legatario no adquiere el legado subordinado a condición suspensiva o al
vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condición o venza el plazo.
Mientras tanto puede ejercer las medidas precautorias de su derecho. El legado
con cargo, se rige por lo dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad".
Ahora bien, si desde el fallecimiento los bienes se transmiten a los sucesores

(art. 660 c.c.), es forzoso entender que, en el supuesto de la sucesión voluntaria
y el legado sometidos a condición, una vez verificada, tiene efectos retroactivos
a la fecha del fallecimiento del causante. ¿De quién es la herencia y sus frutos
mientras no se cumplan las condiciones? Se responde que "la conclusión
forzosa seria que interinamente la herencia y frutos pertenecerían al Estado o a la
Beneficencia (art. 830), pero eso es solución o remedio por lo demás ridículo si la
condición llegara a cumplirse. Lo lógico tiene que ser que, operada la condición,
actúe retroactivamente y de este modo es perfectamente comprensible el artículo
790, que adjudica a los albaceas la posesión de los bienes hasta que se paguen
los legados y luego tendrán que distribuir los frutos de los bienes a prorrata"'°3 .
Se concluye, en posición que comparto que "en materia ya del tratamien-
to coherente de las condiciones se reconoce implícitamente la retroactividad
a pesar de lo que dispone el art. 177. Porque si no la reconociera, no podría
autorizar las acciones conservatorias"(" ). Resulta curioso constatar que en
esta materia, no obstante los modelos italiano y peruano son opuestos, ambos
admiten una serie de excepciones.
2.8. La condición en los contratos

El art. 1430 c.c. regula la condición resolutoria expresa de la siguiente
manera:
"Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las
partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los artículos 731 y 732, salvo en los referidos
casos".
(101) El cual establece que: "Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascen-
dientes, y el cónyuge".
(102) Cuyo texto completo expresa que: "El testador puede instituir legatarios, con la parte disponible si tiene herederos
forzosos, y no teniéndolos, hasta con la totalidad de sus bienes y señalar los que asigna a cada uno de los legatarios.
El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los legatarios, condiciones y cargos que no sean
contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona".
(104) Guillermo LO1-IMANN LUCA DE TENA, op. cit.
276
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica

a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria".
Se sostiene que para el sistema jurídico peruano las expresiones "pacto

comisorio" y "cláusula resolutoria expresa" son equivalentes("'), agre-
gando que "el pacto comisorio es una cláusula (entendida en el sentido de
estipulación) del contrato con prestaciones recíprocas en virtud de la cual
se conviene que el contrato queda resuelto cuando una o cualquiera de las
partes no ejecuta determinada prestación a su cargo. Empero, la resolución
es ineficaz (no produce efecto) en tanto la parte fiel no pone en conocimiento
de la infiel que desea hacer efectiva la resolución, caso en la cual esta opera
de pleno derecho"006 .
Se afirma que "este es uno de los remedios contractuales más eficaces para
lograr que se ejecuten las obligaciones, pues funciona de un modo automático
y no es necesario que el perjudicado por el incumplimiento recurra al Poder
Judicial"107 , ello, por supuesto, si quien incumple con la obligación acata
(como debería ser) dicha resolución. Piénsese en el caso de una resolución
de un contrato de arrendamiento de una casa por falta de pago y el inquilino,
simple y llanamente, no desaloja el inmueble. Aquí, forzosamente, se deberá
recurrir al juez. Sobre fa naturaleza jurídica de esta acción, se afirma que, "no
se trata, como afirman algunos autores, de una sanción impuesta a quien no
satisface sus obligaciones. En realidad, es una manera de liberar a quien ha
cumplido el contrato, sin que incurra por ello en responsabilidad"108 . La doc-
trina nacional que vengo siguiendo propone el siguiente modelo de cláusula
resolutoria expresa:
"Queda expresamente convenido que el contrato se resolverá de pleno derecho,
cuando el comprador no entregue el bien en el plazo convenido o el vendedor
no pague el precio pactado, dentro del plazo fijado. Para que se produzca la
resolución, el interesado deberá comunicarlo a la contraparte, dando a conocer
que ha hecho valer la cláusula resolutoria".
Asimismo, "no existe plazo prefijado para remitir el aviso por el que
se comunica que el interesado está haciendo uso de la cláusula resolutoria. No
se requiere dicho plazo, ni legal ni contractualmente, dado que la comunicación
(105) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El Contrato en general. Comentarios ala Sección Primera del Libro VII del
Código Civil, Vol. XV, Segunda Parte, Tomo IV, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima,
1993, 392.
(106) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cii.
(107) Max ARIAS SCFIREIBERPEZET, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, Angela ARIAS SCHREI-
BER MONTERO y Elvira MARTINEZ COCO, op. cit., 206.
(108) Max ARIAS 5CHREIBER PEZET, con la colaboración de Carlos CARDENAS QUIRÓS, AngelaARIAS SCHREI-
BER MONTERO y Elvira MARTINEZ COCO, op. cit.
277
podrá hacerse valer en cualquier instante a partir del momento en que se

produzca el incumplimiento"""".
El art. 1534 c.c., establece que:
"En la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato está
sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia".
Autorizada doctrina nacional explica que "se entiende por cosas o dere-
chos futuros aquellos que no existen en el momento de celebrarse el contrato,
pero que pueden existir. En la compraventa de cosas o derechos futuros los
contratantes preven, con un cierto grado de incertidumbre incorporada al contra-
to, que existirán fisicamente en un futuro"""). En el caso de este artículo "la
incertidumbre es respecto al momento en que el bien llegue a tener existencia,
pero hay certidumbre de que existirá"( "11. Se agrega que "si el bien llega efec-
tivamente a existir en la cantidad y con la calidad convenidas en el contrató,
este producirá en ese momento todos sus efectos, quedando el vendedor obli-
gado a transferir la propiedad del bien al comprador y este quedará obligado
a pagar el precio"W21. Caso contrario "si el bien no llega a existir el contrato
queda sin efecto alguno, no estando el comprador obligado a pagar el precio
ni el vendedor a indemnizar al comprador por la falta de existencia del bien,
a no ser que tal falta de existencia le sea imputable"°13 >.
2.9. La condición en los testamentos

Como ya se adelantó, solo cabe imponer modalidades en las herencias
voluntarias y en los legados. Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la
disposición testamentaria que hizo José de la Riva Agüero y Osma en beneficio
de la (entonces no Pontificia) Universidad Católica del Perú. En efecto, la
cláusula décima sétima de su testamento que data de 1933 (en realidad hizo
tres testamentos y dos codicilos), estableció que:
Instituyo como heredera a la Universidad Católica del Perú, la que tendrá el
usufructo de mis bienes recibiendo sus productos de la junta administradora:
y los adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del Perú,
(109) Max ARIAS SCE-IREIBER PEZET, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS.Angela ARIAS SCHRE1.
(3ER MONTERO y Elvira MARTINEZ COCO, op. (ii.
(III)) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. Lvposic-ión cíe ,noljcs)s i' co,nelUario.c. Cocnpraeeniu. en C'órIigo Chi!, Vi.
Exposición de moisvos r colnenzarios, Comisión encareada del estudio y revisión del Código Ciril, compilada por
Delia REVOREDO DE DEBAKEY, Ocurra Editores. Lima, 1985, 20(c.
III) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, np. cii.
(112) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, np. cit.
(113) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cii.
278
entregándoselos lajunta administradora, solo si la Universidad Católica existiera

el vigésimo año contando desde el día de mi fallecimiento.- Es de entender que
no exijo que la Universidad Católica subsista ininterrumpidamente por todo el
periodo de veinte años, sino que bastará que subsista en el vigésimo, cualquiera
sea el nombre con el cual continúe, y sea cual fuere la forma y extensión de sus
enseñanzas, como sean de instrucción superior y autorizadas por el ordinario
eclesiástico".
Ahora bien, Riva Agüero falleció el 25.10.44. Aquí se ha configurado el

supuesto de una condición compleja (subsistencia de la universidad con ins-
trucción superior y autorizada por el ordinario eclesiástico) dentro de un plazo
determinado (20 años). El 24.10.64 se cumplió la misma. El problema está
en que justo en su 90 aniversario (2007) la universidad ha tenido que hacer
frente a la destemplada posición del Arzobispado de Lima que ha manifesta-
do su intención de intervenir en su administración, basándose en la cláusula
quinta de un testamento ológrafo (de puño y letra) que en el año 1938 también
suscribió Riva Agüero, en el cual se estipuló que:
"Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo

por principal heredera, y para los demás encargos, legados y mandas, que en mis
testamentos cerrados establezco, pongo como condición insustituible y como
administradora perpetuade mis bienes, una junta que será al propio tiempo la
de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo
y prorrogo de modo expreso".
A continuación, se nombra a una serie de personas y se estableció que:
"Cuando hubieren muerto o estuvieran impedidos todos los mencionados,

entrarán el Rector de la Universidad Católica y el designado por el Arzobispo
de Lima".
El argumento del Arzobispado es simple: si la junta administradora es

perpetua, sigue teniendo interferencia en la universidad. Téngase en cuenta que
este último testamento, si bien revoca otros anteriores, expresamente establece
que no afecta el suscrito en 1933. Frente a ello, con razón se afirma que "la
administración de los bienes de la Pontificia Universidad Católica del Perú
corresponde a su propietario, esto es, a la universidad. Riva Agüero dijo que a
los veinte años de su muerte la universidad adquiriría Ja "propiedad absoluta".
¿Existe propiedad absoluta cuando otra persona es quien administra?". Además
"se pone énfasis en que la junta administradora es perpetua. Sí, lo es para las
mandas y encargos pero no para administrar los bienes que pertenecen a la
universidad en propiedad absoluta. La administración de los bienes de la uni-
versidad por parte de la junta administradora tenía plena justificación durante
279
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTOJURÍDICO NEGOCIAL
los veinte años de usufructo, pero no después"014 . En efecto, haciendo una

interpretación de la voluntad expresada, sistemática de las cláusulas de los
testamentos y una causalista del concepto de "propiedad absoluta" frente a las
facultades de la junta de administración, no se puede llegar a otra conclusión.
Con una pésima estrategia procesal (hasta ahora no logro entender, cómo,
a través una demanda de amparo, se pretendía solucionar un conflicto que es de
naturaleza netamente civil: la interpretación de un acto jurídico), se argumentó
que la pretensión del Arzobispado de Lima de revisar el acuerdo del 13.07.94,
retomando una discusión agotada sobre la administración de los bienes de la
PUCP, constituye una amenaza, contra su derecho constitucional a la inmu-
tabilidad de los acuerdos y se vulnera su autonomía universitaria, pues se
plantea una agenda en la que incluye la revisión de los actos de administración
y disposición de sus bienes. Por su parte, el Arzobispado solicitó la nulidad
del auto de admisión, propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía
previa y contestó la demanda señalando que el contenido de las comunicacio-
nes epistolares enviadas a la PUCP se sustenta en la voluntad testamentaria de
don José de la Riva Agüero y Osma expresada en sus testamentos, quien en
un acto de última voluntad estatuyó a la Junta Administradora de sus bienes
con carácter perpetuo e insustituible, por lo que si bien es cierto que la PUCP
es propietaria de los bienes, no lo es menos cierto que en virtud del cargo
impuesto por don José de la Riva Agüero y Osma en sus testamentos, la Junta
Administradora tiene el derecho de exigir la administración de los bienes, des-
tinando sus rentas al sostenimiento de la PUCP. Con lo que respecta al acuerdo
del 13.07.94, ambos miembros de la Junta Administradora se excedieron en
sus facultades, por cuanto la cláusula quinta del testamento de 1938 le otorgó
a la Junta Administradora la calidad de perpetua e insustituible y porque lo
acordado directamente contraviene lo dispuesto por el testador, al sustituir a
dicha Junta por la Universidad en la administración exclusiva del legado, que
es competencia solamente de la primera y obvio, no de la segunda.
El Vigésimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha
22.10.07, declaró improcedente la demanda, confirmándose esta decisión con
sentencia del 24.03.09 de la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima. Sin embargo el Tribunal Constitucional, en sentencia por votación
en mayoría, declaró infundado el recurso de agravio constitucional planteado
por la PUCP, decidiendo lo siguiente:
a. No obstante que el testamento de Riva Agüero hace alusión a una "propiedad
absoluta" que hereda la Universidad Católica, esta última, por imperio de
(114) Jorge AVEN DAÑO VALDEZ, Entrevista en Legal Express, N° 76, Año 7, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2007, 7.
280
la ley, heredó una propiedad con las propias limitaciones impuestas por la
legislación vigente a todo el derecho de propiedad, limitación a la que se
suma aquella dispuesta por el testador, en su Testamento de 1938, al ordenar
que sea una Junta —y no la propia Universidad, quien administrara los bienes
heredados—.
b. Durante cincuenta años la Junta dispuesta por el causante administró sin
objeciones y con éxito los bienes heredados por la Universidad, lo que
significa una conformidad de medio siglo, de la propia heredera, sobre la
voluntad del testador.
c. La Junta Administradora por acuerdo interno de tal entidad, en 1994, decidió
interpretar los testamentos del causante de 1933 y de 1938, siendo que en
el último de ellos el testador instituye la creación de la propia Junta, con el
fin de administrar la propiedad heredada, al igual que ocuparse de ciertas
mandas y encargos religiosos. Tal interpretación deviene en la afirmación
de otorgarle a la Junta únicamente el encargo de ocuparse de las mandas
religiosas, pasando la administración de los bienes heredados al dominio y
dirección de la propia Universidad.
d. La interpretación aludida contradice aquella que fue materia de pronuncia-
miento judicial, en ocasión en la que la Universidad, en 1957, requirió por esa
vía el reconocimiento de la propiedad heredada y, en tal virtud, el Juez que
la concede determina que la misma procede de conformidad al testamento
de 1938 que modificó el de 1933.
e. En atención a lo anterior, el acuerdo de la Junta de 1994 deviene ineficaz y
no puede surtir efectos jurídicos.
f. Toda la doctrina revisada, además de las normas internas aplicables, apuntan
de manera meridiana al hecho de que, la última voluntad del testador, fue
designar una Junta Administradora, insustituible y perpetua, para administrar
los bienes heredados por la Universidad.
g. Las gestiones, comunicaciones y reclamos del representante del Arzobispado
ante la Junta, pretendiendo la revisión del acuerdo de 1994 y de otros, no
constituyen amenazas o agravios, en tanto que pertenecen al ejercicio de
un derecho exigible y que tiene como fin resguardar y restituir la última
voluntad del testador.
La fundamentación de esta decisión colegiada es sumamente controvertida

y amerita algunas breves reflexiones:
1. En el punto 11 del § 3, se hace mención a una "disciplina constitucional
de la herencia". Creo que hay que tener en cuenta que el hecho que en
la Constitución se reconozca un derecho de naturaleza eminentemente
civil, no implica que deba ser protegido por una acción de amparo.
281
Con este (des)razonamiento no habría ningún derecho que escape de

esta tutela procesal constitucional, con lo cual el voto de mayoría de la
sentencia del mismo Tribunal Constitucional cae en el mal de no pocos
abogados: la "amparitis". Cito textualmente el punto 19 del § 3:
"La relevancia constitucional de las garantías comprendidas en la herencia,
determina que si bien la interpretación de los testamentos, así como el control
de su contenido, por regla general. son materias reservadas a los procesos civiles
Z por ende, una labor propia de la jurisdicción ordinaria, en algunas situaciones,
cuando se encuentre comprometida las garantías de configuración constitu-
cional directa que la integran, así como la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales o la supremacía de la Constitución, la jurisdicción constitucional
puede asumir, excepcionalmente, dicha función, lo cual en el caso de autos, nos
permite establecer como punto de partida que respecto al derecho de propiedad
que invoca la demandante, se debe resaltar que la propiedad de la Universidad
sobre los bienes heredados es fruto no de una herencia forzosa sino de la volun-
tad del testador. En ese sentido, quien ejerciendo su derecho a la herencia deja
voluntariamente y no por imperio de la ley, un bien a un heredero no forzoso,
tiene derecho a confiar la fortaleza, firmeza o constancia en la defensa de los
valores que quiere promover, utilizando como instrumento de ello a quienes
velen para que ese derecho suyo transcienda como prolongación de su voluntad
y de lo que su voluntad ha definido sobre lo que fueron sus bienes".
Insisto en que, si bien la estrategia procesal de la PUCP no ha sido la

más feliz, el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitu-
cional debió (como se hizo en primera y segunda instancia) declarar
improcedente la demanda, por cuanto, como se verá más adelante,
llega a interpretar temas de índole civil y a asumir competencias que
no tiene.
2. Comparto plenamente que el derecho por el cual el Arzobispado
cuestiona el acuerdo de la Junta de 1994 no ha prescrito. Sin embar-
go, no veo la necesidad de recurrir a la analogía con la petición de
la herencia (ex art. 664 c.c.), como lo hace el voto de mayoría de la
sentencia del Tribunal Constitucional. En mi opinión, lo que estaría
en discusión es un supuesto de ineficacia del acto jurídico y, al no
estar delimitado el plazo, debe ser interpretado como imprescriptible.
3. En lo que no estoy de acuerdo es en la calificación que hace el voto
de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitucional del supuesto
de ineficacia. En la página 15 de la sentencia se determina que:
"De todo lo anterior se desprende que la Junta, al celebrar el Acta de 1994,
actuó Careciendo de capacidad o facultades para hacerlo; es decir, la Junta de
Administración actuó a "ultra vires", por lo cual el Acta en cuestión deviene
282
ineficaz y no puede producir efectos jurídicamente válidos; el Acta no es un

documento eficaz y por tanto, no puede ser oponible a las pretensiones del
representante del Arzobispo dentro de la Junta, a fin de cumplir con la última
voluntad del testador, cual es, administrar los bienes adquiridos en propiedad,
para el sostenimiento y en beneficio de la PUCP".
Aun calificando el supuesto como de ineficacia, el lo que aparente-

mente se habría incurrido en el acuerdo de la Junta de 1994, sería un
claro supuesto de exceso de las funciones, mas no de responsabilidad
ultra vires, por cuanto esta se configura por exceso en el objeto social
(basta leer el art. 12 de la Ley General de Sociedades), cosa que no
ha sucedido en este caso.
4. Donde quedo un tanto perplejo es en la percepción asimétrica que
hace el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitucional
respecto del principio de los actos propios. Así, en la misma página
15 de la sentencia, se afirma categóricamente que:
"La administración ininterrumpida de la Junta, durante 50 af'íos (1944 a 1994),
evidentemente tiene efectos jurídicos, ala luz de la teoría de/os actos propios".
En efecto, el principio de los actos propios impone un deber de cohe-

rencia a quien, con su comportamiento, ha generado una situación de
confianza respecto de la contraparte. Ahora bien, no entiendo cómo
el voto de la mayoría de la sentencia del Tribunal Constitucional solo
analiza la situación de no interrupción de la Junta durante 50 años
y nada dice del comportamiento del representante del Arzobispado
(ni del Arzobispado) que durante más de 12 años convalidaron con
su comportamiento omisivo la decisión de la Junta de 1994 ¿miopía
o ceguera selectiva? La buena fe tiene que ser interpretada respecto
de ambas partes.
S. El punto central de esta discusión es cómo se debe interpretar
una voluntad testamentaria emitida hace más de 70 años, El voto
de la mayoría de la sentencia del Tribunal Constitucional se aferra a
una interpretación literal (ver página 18 de la sentencia) y, partiendo
de la fe religiosa del testador hace un análisis (,psicológico?) de "las
dudas y temores" del mismo (ver página 21), haciendo una temeraria
interpretación a fortiori:
"Y si el temor o duda del testador llega hasta la propia exis-
tencia de la universidad, es lógico que también pueda haber
LE-
albergado similares temores respecto a la eficiencia de su propia
conducción. El que teme por lo más teme con fundada razón
por lo menos".
283
El Código Civil, en materia de interpretación es sumamente claro

cuando en su art. 168 establece que el acto jurídico debe ser interpre-
tado "de acuerdo con lo expresado y según el principio de la buena
fe". Ello, en absoluto, significa que se tenga que hacer un análisis de
probables temores psicológicos, ni interpretaciones dignas de una
sesión espiritista.
6. Donde los temores (que ya no son del causante, sino del voto de la
mayoría de la sentencia del Tribunal Constitucional) llegan a ser
alarmantes, es cuando se menciona que:
"Ante la opinión pública la autoridad de la universidad ha presentado y publi-
citado su posición como una Defensa a la PUCP. de modo tal que, quien no
comparta la misma, carecería de ese supuesto objetivo. Ello no parece justo.
pues de lo que se trata es de defender la auténtica voluntad testamentaria de
Riva Agüero. Y al hacerlo, a través de ella, se hará la real y auténtica defensa
de la PUCP. De aquí a cincuenta o sesenta años, todos los que hemos trabajado
este documento y los que ahora lo estamos leyendo, qué duda cabe, habremos
fallecido. Un buen número de profesionales de los que están naciendo en este
año de 2010 serán para entonces los profesores y las autoridades de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Qué les impedirá en aquel momento o tal vez
mucho antes —si ahora partimos o deshacemos la unión Jerarquía Eclesiástica-
Rector, es decir, si arbitrariamente disolvemos la Junta Administradora, tal cual
no fue la determinación del causante, decidir, en tanto propietaria de los bienes
heredados, cambiar el nombre de esta Casa Superior de Estudios por el de Uni-
versidad de los Santos de los últimos Tiempos, Universidad Alianza Cristiana
y Misionera, Universidad del Siglo XXII o Universidad de las Ciencias Sociales
del Futuro, nombres que pueden ser absolutamente legítimos y tal vez hasta
apropiados para aquellos tiempos —jamás lo sabremos, pero que definitivamente
no fue la voluntad del insigne Riva Agüero, y por supuesto, con el nombre,
lo más importante, el sentido, el sustento y el enfoque de los estudios bajo el
marco y el esquema católico. A este prominente peruano no le asaltó la idea de
si la Universidad estaría en manos de Jesuitas, Dominicos o Franciscanos; si
encausaban su fe en la línea Opus Dei, del Padre de Andrea, Sodalicio u otros.
El solo pensaba en la Jerarquía Católica, Apostólica y Romana, y punto. Hay
que respetar, constitucionalmente, la voluntad del testador".
Aquí es donde veo un serio error de percepción en la interpretación

de la voluntad testamentaria. Acá están en colisión una interpretación
histórica de dicha voluntad, con una interpretación evolutiva-histórica.
Remontémonos 70 años atrás: la real intención de Riva Agüero era la
de beneficiar a la entonces incipiente Universidad Católica y nombrar
como a la Junta Administradora para que ayude en ese cometido.
El acto jurídico se hace en interés de la Universidad y no del
284
Arzobispado. ¿Hasta qué punto el operador jurídico después de 70

años tiene que verse atrapado por una interpretación que, seguramente,
tenía coherencia en esa época y no en la actual? Pongamos algunos
ejemplos: Angel de las Casas Silva, en su testamento de fecha 29.01.32
yen su codicilo del 18.08.34, dejó en legado a la Sociedad de Bene-
ficencia Pública de Lima los inmuebles que fueron de su propiedad
ubicados en Jr. La Mar N°s 823, 835, 851, 859 y 863 y Jr. Junín N°
520 del distrito de Pueblo Libre, con el cargo que destinase dichos
inmuebles para la construcción de un asilo que albergue "señoritas
pobres y decentes", al cual se le denominaría "Casa de Nuestra Se-
ñora de los Angeles". En el frontis de una de las casonas que están en
la Plaza Francia hay una placa que indica que la construcción es un
hospicio de 1866 "para mujeres vergonzantes y escuela para niñas
pobres construido en vida y venciendo dificultades, con trabajo y di-
nero de Bartolomé Manrique". ¿Es que en la actualidad tenemos que
aferramos a la voluntad del testador que vivía en otra circunstancia
histórica? ¿no es un deber del operador jurídico adecuar esta finalidad
altruista a las exigencias sociales contemporáneas?
7. Cuando se cumplieron las condiciones delimitadas por el propio
Riva Agüero (es decir que subsista ininterrumpidamente por 20 años
y que sus enseñanzas sean de instrucción superior y autorizadas por
el ordinario eclesiástico) la universidad se convirtió en propietaria
absoluta de los bienes dejados en herencia. ¿Cómo encaja el hecho
que la Junta sea administradora perpetua de sus bienes? ¿Hoy en día
la PUCP necesita de la intervención del Arzobispado para su desen-
volvimiento? ¿Dónde quedó la autonomía universitaria? En el voto
de la mayoría de la sentencia del Tribunal Constitucional (página 16)
se afirma que:
"A guisa de comentario, apenas se recomienda la atenta lectura del art. 83 de la
misma Ley Universitaria (Ley N° 23733), que en la parte en que define aquello
que constituye el patrimonio de las universidades, determina:
"Los bienes provenientes de donaciones, herencias y legados, quedan sujetos

al régimen dablecido por el donante o causante, según sea el caso". Ergo,
si la Universidad heredó un patrimonio que está afectado por el testador con
la obligación de que, sobre el mismo, sea una Junta insustituible que lo admi-
nistre a perpetuidad, tal voluntad y el cumplimiento de ella, no se oponen a la
autonomía universitaria".
El voto de la mayoría de la sentencia del Tribunal Constitucional

pretende justificar desesperadamente la plena compatibilidad entre la
285
autonomía universitaria y "su" interpretación de la voluntad testamen-

taria, olvidando (o queriendo olvidar) que al momento de emisión de
la misma (repito, hace más de 70 años), la realidad de la PUCP era
totalmente distinta a la de ahora. Y es que esta interpretación tiene
que ser vista, tanto a la luz de la decisión de la propia Junta de 1994
y de las exigencias de la beneficiaria de la disposición testamentaria:
la PUCP (no en interés del Arzobispado).
8. Por un tema de completitud de la información relativa a esta sentencia,
menciono que hay un fundamento adicional del magistrado Vergara
Gotelli y un voto singular del magistrado Beaumont Callirgos, en
el que se manifiesta por la improcedencia de la demanda. Del voto
singular de Eto Cruz (que declara fundada de demanda) rescato el
siguiente pasaje del punto 28:
"El margen de la autonomía universitaria en general, y específicamente de la
autonomía económica, no puede verse completamente desconocida por un
régimen sucesorio que convierta a dicha potestad de autodeterminación en una
simple facultad decorativa. Por dicha razón, será preciso preguntarse si, dentro
del respeto a la garantía institucional de la herencia que la Constitución establece,
puede coexistir en el caso de autos, el régimen de autonomía universitaria tan
importante para el cumplimiento del fin constitucional que la propia Norma
Fundamental ha reservado a las universidades".
9. Lo que resulta verdaderamente incomprensible e injustificable es que

el voto de la mayoría del Tribunal Constitucional haya extralimitado
sus funciones al declarar ineficaz la decisión de la Junta de 1994:
nadie solicitó ello. Se ha incurrido en una flagrante ultra pel ita.
La pregunta es, en este contexto, ¿son compatibles la propiedad absoluta
y la administración perpetua? En mi opinión, no. Entonces se impone una
interpretación sistemática de la voluntad testamentaria. Una interpretación
coherente del testamento no puede verse entorpecida por una cláusula extraña
a las actuales condiciones en las cuales se está desarrollando la vida institu-
cional de la PUCP: por ello "la parte" que hace incomprensible la "totalidad"
del testamento debe ser, sic et simpliciter, superada. Esta fue la correcta inter-
pretación que hizo la Junta de 1994 y que ahora el Arzobispado, amparado por
esta incomprensible decisión de la mayoría, ha desconocido, trastocándose la
verdadera voluntad del testador: el Arzobispado debe actuar en interés de la
PUCP y no viceversa.
286
3. El TÉRMINO O PLAZO
El término o plazo es el acontecimiento futuro y cierto del cual van a

depender los efectos del acto jurídico. Puede ser inicial (llamado también
suspensivo) o final (mal denominado resolutorio).
Si bien la doctrina mayoritaria prefiere utilizar la expresión "término",

tanto el Código Civil peruano corno la doctrina nacional emplea la expresión
"plazo". Se afirma que el término es "la indicación del tiempo en el cual se
colocan los efectos"11151 del negocio. Un sector de la doctrina nacional prefie-
re conceptuar el plazo como "un derecho, normalmente con una obligación
correlativa"111 y el término como "aquella estipulación de voluntad (fijada
eventualmente por el juez), que indica, según el contenido de la declaración,
el tiempo —instante o suma de momentos sucesivos— en que debe tener lugar la
satisfacción de los distintos intereses materia del negocio" 17), En mi opinión,
no hay inconveniente alguno en entenderlos como términos sinónimos 1.
Se explica que "fas partes pueden fijar un término de tiempo desde el cual
(término inicial) o hasta el cual (término final) se producirán los efectos del
contrato"(" 9 ). El elemento distintivo entre el plazo y la condición es fa certeza
del acontecimiento. Así, "en el ejemplo clásico, la referencia a la futura muerte de
una persona determinada, no constituye condición, sino plazo, siendo cierta la
realización (cierto si) aunque incierto el tiempo del mismo (incierto cuando).
En cambio, la condición se caracteriza por la referencia a un evento incierto
(incierto si) aun con un vencimiento determinado (cierto cuando). Ej.: el con-
trato se resolverá si al vencimiento de 12 meses no se obtiene la licencia"11201.
Se sostiene que "como la condición, también el "término" puede ser sus-
pensivo o resolutorio, 1211, pero se dice más propiamente inicial (dies a quo) y
final (dies adquern)"11221. El término inicial marca el comienzo de los efectos
del negocio. Su función es "diferir la operatividad del contrato (o del negocio),
que normalmente coincide con su conclusión, en un tiempo más lejano"1231.
(lIS) Vjncenzo ROPPO. op ciz. 641.

(116) Guillermo LOHMANN LLICA DE TENA, op. cit.. 326.
(117) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. op. cit.. 327.
(118) En este sentido. Rubén H. COMPAGNLI(('I DE CASO. El ,wgocio/widko. Astrca. Buenos Aires, 1992. 466.
(119) Francesco (iAZZONI. op. cit., 940.
(120) Massimo BIANCA. op. cit., 512.
(121) Sostiene que la expresión "resolutorio" es equívoca: pero no dice por qué. Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO,
op. cii., 468.
(122) Domenico BARBER .Sistcmodelflerccl,o Privado. 1, Introducción. Parte preliminar-Parte general, traducido por
Santiago SENTIS MELENDO. Ediciones .luridicas Europa-América. Buenos Aíres, 1961, 589.
- 287 -
JUAN [SPINOZA [SPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAI.
El término final fija la extinción de los efectos del negocio. Su función es

"definir la medida cronológica del vínculo y del compromiso contractual"24
(el contrato comenzará a producir efectos a partir del 19 de febrero de tal año
—término inicial— y cesará el 19 de febrero del año siguiente —término final—).
Se observa que "el término final puede indicarse con una fecha de calendario
(30 de setiembre 2005); o por reenvío a un hecho futuro certus an pero incertus
quando (a la muerte de Tizio); o con la previsión de duración del contrato (por
ejemplo, 3 años o 18 meses), que se entiende, transcurrirá desde el momento
en el cual el contrato produce sus efectos"'251.
El término esencial "indica que el negocio jurídico ha de cumplirse ne-
cesariamente a su llegada, ha de consumarse, porque la prestación ejecutada
fuera de ese término no satisface el interés que aquel negocio estaba llamado
a producir (el encargo de un traje para una primera comunión o para una boda,
como casos típicos). Cumplir la prestación con posterioridad equivale a un
auténtico incumplimiento"( '16). Se añade que "el término esencial es compatible
con la fuerza mayor o el caso fortuito. Es decir, si la prestación no se cumple
en el tiempo fijado, se produce el efecto anteriormente expuesto: no cabe un
cumplimiento posterior. Pero si la causa de ese incumplimiento es un caso
fortuito o de fuerza mayor, el obligado quedará exento de toda responsabilidad
probando la concurrencia de estas circunstancias"""). En doctrina se distinguen
los criterios objetivos y subjetivos para determinar la esencialidad del térmi-
no. Así, en la esencialidad objetiva, se configuran hipótesis "en las cuales es
una norma legal, externa al contenido de la decisión privada, a indicar que el
incumplimiento comporta el venir a menos de la relación entre situación de
interés y acreedor (un sujeto se obliga a cumplir un hecho por el cual está fijado
por ley un término perentorio)"("'). En la esencialidad subjetiva, se configuran
supuestos "en los cuales tal indicación deriva del contenido del contrato, o sea
del conjunto de las cláusulas dispuestas por sus autores"°29 . Doctrina nacional
explica que "la distinción que la doctrina dominante se esfuerza en establecer
entre esencialidad subjetiva y esencialidad objetiva no tiene real fundamento,
y constituye únicamente la evidencia de la existencia de dos formas distintas
de apreciar un mismo fenómeno, pero no dos tipos distintos o dos formas de
ser diferentes de la esencialidad, que puedan justificar un tratamiento distinto
o producir ciertas consecuencias jurídicas diferentes. La existencia o no de la
(124) Vrncenzo ROPPO, op. cit., 642.

(126) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLON, op. cit., 591
(127) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLON, o. ci.
(128) Massimo PROTO, Termine essenziale e adempimenio tardivo, Giutfré. Milano, 2004, 4.
(129) Massimo PROTO, op. cit.
288
esencialidad del plazo solo puede derivar de la utilidad o inutilidad que la pres-
tación pueda reportar para el acreedor y por tanto de la idoneidad de esta para
realizar el interés de aquel después del vencimiento del plazo de cumplimiento.
En consecuencia, la ponderación del interés del acreedor resulta fundamental
y decisiva para establecer el referido carácter esencial" 301.
El término puede ser también determinado e indeterminado. El término
determinado "es aquel que se supedita a un hecho que las partes conocen
con antelación y que, necesariamente, va a acaecer" 311. El término indeter-
minado "depende de un hecho de necesaria realización pero que no puede
establecerse la oportunidad o fecha de su realización. El plazo existe porque
existe la certidumbre de que el acontecimiento se producirá, pero no puede
conocerse anticipadamente la fecha de su ocurrencia" 321. Piénsese en el caso
de un contrato de prestación de servicios a plazo indeterminado. El término
o plazo puede ser determinado por un tercero; también de manera legal (art.
1688 c.c.11331), convencional y judicial.
El término puede ser expreso y tácito. El término expreso se configura
"cuando su fijación ha sido hecha por una manifestación de voluntad precisa
y directa"11341. El término tácito se da "cuando en el acto no se ha señalado un
plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se deduce con toda certidumbre
que las partes no quieren que los efectos se produzcan o se ejerzan sino desde
o hasta un determinado momento"'"'). Es el caso de un alquiler de una casa
por la temporada de verano. También se habla de término implícito cuando
puede "resultar de los mismos elementos de la regulación de intereses dispuesta
por el negocio"1136) .
Se debe distinguir el término de eficacia del término de cumplimiento. El
término de eficacia "suspende o hacer cesar el efecto (determina el momento
del nacimiento o de la extinción de una obligación o de un crédito)"'131 ). El
(130) Hugo FORNO FLÓREZ, siguiendo a Giuseppe MIRABELLI. Elpla:o esencial vlatutela resolutoria, en Estudios
sobre el Contrato en General, selección, traducción y notas de Leysser LEON HILARIO, segunda edición, ARA
Editores. Lima. 2004,984.
(131) Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, op. cii., 470.
(132) Femando VIDAL RAMIREZ, op. cit., 306.
(133) El cual regula que: "El plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años.
Cuando el bien arrendado pertenece a entidades públicas o a incapaces el plazo no puede ser mayor de seis años.
Todo plazo o prórroga que exceda de los términos señalados se entiende reducido a dichos plazos".
(134) Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, op. cii. Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, op. cii.
(135) Anibal TORRES VASQUEZ, op. ci:.. 414. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. sostiene que puede haber
"plazo expreso, pero término tácito", tal sería el caso "derivado de una declaración de venta en la que se pacte que
"el precio se pagará en los próximos meses de este año con el interés mensual convenido". Si el convenio se cele-
brara en Octubre, no sería aventurado afirmar que el pago debe hacerse en dos cuotas, una en Noviembre y otra en
Diciembre" (op. cit., 329 y 330). En mi opinión, se trata de un plazo o término implícitos.
(137) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA. Francesco D. BUSNELLI y Ugo t4ATOL1, op. cit., 969.
289
término para el cumplimiento "indica el momento en que debe ser cumpli-

da la prestación relativa a una obligación o aun crédito ya surgido"t 138), Un
ejemplo de término para el cumplimiento lo tenemos en el art. 1148 c.c., el
cual establece que:
"El obligado a la ejecución de un hecho debe cumplir la prestación en el piazo
y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obli-
gación o las circunstancias del caso" (el subrayado es mío).
Comparto la opinión de quienes sostienen que "de no existir plazo, la

obligación deberá ejecutarse inmediatamente, con la restricción señalada por
el ( ... ) artículo 182 del Código Civil"("'). Es importante tener presente el art.
1240 c.c., que a la letra dice:
Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente
después de contraída la obligación".
Doctrina nacional considera como excepciones a esta disposición, el ya

citado art. 182 c.c. y el art. 1656 c.c»40 > ( plazo legal de devolución en el con-
trato de mutuo)1141 ).
Se enumeran las siguientes características del término 42 :
a) El término, en cuanto modalidad de los negocios jurídicos, tiene que
ser accidental a la especie negocia] o disposición de voluntad que
subordina.
b) El término tiene que ser futuro respecto de la fecha de celebración del
negocio y cierto. Se advierte que es distinto el supuesto de prohibición
legal de plazos (o términos) especiales (arts. 1001 c.c."431).
c) Ni el plazo ni el término pueden ser ilícitos.
d) Posibilidad fisica (sería inválido el pacto que fija el término para el
30 de febrero).
(I 38) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit.
(139) Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE. Plazo y modo de/a ejecución, Comentario al artículo
1148 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo V, Derecho de las Obligaciones, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. 107.
(140) El cual regula que: "Cuando no se ha fijado plazo para la devolución ni éste resulta de las circunstancias, se entiende
que es de treinta días contados desde la entrega".
(141) Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las obligaciones, Vol. XVI, Segunda
Parte, Tomo V, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1996, 245 y 246.
(142) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. op cit., 328 y 329.
(143) El cual disciplina que: "El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una personajuridica no puede
exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a éste.
Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración
con fondos de personas naturales ojuridicas, el usufructo que constituya el Estado en favor de éstas podrá tener un
plazo máximo de noventinueve años".
290
e) Posibilidad jurídica.
O En principio, la llegada del término no opera retroactivamente'.
3.1. Actos conservatorios en los actos sometidos a término suspensivo y reso-

lutorio
El art. 178 c.c. prescribe lo siguiente:
"Cuando el plazo es suspensivo, el acto no surtirá efectos mientras se encuentre
pendiente.
Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto cesan a su vencimiento.
Antes del vencimiento del plazo, quien tenga derecho a recibir alguna prestación
puede ejercitar las acciones conducentes a la cautela de su derecho"
Se sostiene que "en el intervalo entre el cumplimiento del negocio jurídico
y el advenimiento del término, hay un estado de pendencia cuyos efectos son
en parte análogos y en parte diferentes de los previstos para la condición"°451,
agregando que "pendiente el término, hay también aquí una expectativa, que
no es todavía el derecho, pero que es ya más que la expectativa pendiente de la
condición. La condición, siendo incierta, pone en tela de juicio, para todas las
partes, la eficacia del negocio, el término, que es cierto (por lo menos certus
an), no la pone en contingencia, sino que la aplaza". Por ello, durante el
estado de pendencia, quien del término establecido aguarda un derecho o la
actualidad de un crédito, puede realizar todos los actos conservativos, como
en el caso de la condición 47 .
Doctrina nacional afirma que "es poco adecuado o al menos incompleto
hablar de plazo resolutorio. Así es, si por tal entendemos aquel durante el cual
pueden ejercerse los derechos y concluido que fuera llega el término final, el
concepto es correcto. Pero no lo es tanto si a continuación se dice que llega-
do el fin del plazo, el derecho se extingue"(141) En mi opinión el origen del
problema está en pretender identificar simétricamente los efectos del térmi-
no resolutorio con los de la condición resolutoria. Se trata de dos supuestos
distintos: al verificarse la condición resolutoria, los efectos provisionales del
(144) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cii., 330. Otro Sector opina, "no tiene sentido plantear la cuestión de
retroactividad, puesto que el efecto del término se produce siempre ex nunc" (Emilio BETFI, op. cit.).
(145) Domenico BARBERO, op. cit., 594. En sentido Crítico, se afirma que "no es propio hablar de pendencia sino como
antítesis de vencimiento" (Emilio BETrI, op. cit.).
(146) Domenico BARBERO, op. cit.
(147) Domenico BARBERO, op. cit.
291
negocio se vuelven definitivos; al cumplirse el término resolutorio, ya no se

producen (se entiende que estamos en el supuesto de término de eficacia y no
para el cumplimiento). La expresión "término resolutorio" es equívoca y mejor
debería emplearse la de "término final".
3.2. El beneficiario del término. La presunción favor debitoris

"El plazo suspensivo se presume establecido en beneficio del deudor, a no ser
que del tenor del instrumento o de otras circunstancias resultase haberse puesto
a favor del acreedor, o de ambos"
Desde el derecho romano clásico se consideró al término como un privilegio

dado a los deudores0491. Este modelo jurídico ha sido adoptado por el Código
Civil francés y ha sido seguido por la mayoría de sus homólogos. Nota aparte
el Código Civil argentino, cuyo art. 570 establece que:
"El plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido para ambas partes,
a no ser que, por el objeto de la obligación o por otras circunstancias resultare
haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podrá hacerse antes
del plazo, sino de común acuerdo".
En estos mismos términos (salvo la última parte) está redactado el art.

1127 del Código Civil español. Por ello, se advierte que "la consideración del
plazo como un beneficio del deudor no tiene un valor absoluto. El plazo puede
haber sido establecido en beneficio del acreedor. El ejemplo clásico es el del
contrato de depósito, en el cual el depositario, deudor, está obligado a custodiar
durante todo el tiempo convenido, pero el depositante, acreedor, está facultado
en todo momento para exigir la entrega. La misma idea cabe aplicara¡ contrato
bancario de depósito en cuenta corriente o en cuenta de ahorro. En términos
generales, el acreedor puede tener un interés legítimo en mantener a su deudor
durante algún tiempo en su posición jurídica de deudor. Cabe igualmente pensar
que a la confianza del acreedor en el deudor se una un interés del primero en
retrasar la prestación, por percibir como contraprestación un precio medido
precisamente en función del tiempo que la prestación tarde en realizarse, de
manera que el tiempo determina una mayor rentabilidad del crédito"" "01.
Doctrina nacional advierte que "hay un plazo, esto es, un periodo de tiempo
durante el cual al acreedor no le está permitido exigir que el deudor cumpla.
(149) Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, op. cit.. 476, quien cita a ULPIANO (Digesto. 45.1.41 y 50.17.17).
(150) Luis DiEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Las relaciones obligatorias. II, Civitas, quinta
edición, Madrid, 1996, 329.
292
La extensión de este plazo está marcada por un término fijado por las partes,
por el juez o por un tercero"USI). Una excepción a esta regla la encontramos en
el art. 1611 c.c., el cual determina que en el caso del contrato de suministro:
"El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en interés de
ambas partes".
En sentido crítico, se afirma que "no vemos razón jurídica poderosa para
explicar que el plazo beneficie al deudor. Es razonable suponer que el deudor
quiere obligarse en las condiciones más ventajosas para él y por ende retra-
sar en lo posible su prestación. Pero de esto no puede extraerse un principio
jurídico que lo que hace es favorecer al deudor en detrimento de un acreedor
que desea obtener su crédito cuanto antes. Lo lógico hubiera sido establecer
que el plazo beneficie a ambas partes, salvo que otra cosa se deduzca de las
declaraciones de voluntad de los agentes o de las circunstancias del caso"").
Es importante tener en cuenta que, desde que el art. 179 c.c. habla de deudor,
nos encontramos dentro de una relación obligatoria, por tanto, esta presunción
iuris tanlum, se da en el supuesto de término para el cumplimiento, no en el
de eficacia.
Cabe renuncia al beneficio del término, si el mismo es a favor del deu-
dor. Si el plazo es a favor del acreedor y del deudor, se tendrá que modificar
la relación obligatoria por acuerdo de ambas partes. Siempre en el escenario
del término para el cumplimiento, el inc. g, del art. 5 de la (derogada) Ley
de Protección al Consumidor, D. Leg. N°716, cuyo Texto Único Ordenado
fue aprobado por el D. S. N° 039-20004TINCI, reconocía como uno de los
derechos de los consumidores, el:
"Derecho, en toda operación de crédito, a efectuar pagos anticipados de las cuotas
o saldos en forma total o parcial, con la consiguiente liquidación de intereses
al día de pago, incluyéndose así mismo los gastos derivados de las cláusulas
contractuales pactadas entre las partes".
Si el término de cumplimiento opera en beneficio del consumidor-deudor,

éste es titular del derecho al pre-pago o al pago anticipado. No comparto
la opinión de quien sostiene que "esta norma pareciera que excluye Jo que es
una práctica común en contratos de crédito, la fijación de una penalidad por
pagos anticipados. Al respecto, consideramos que debe primar la norma cons-
titucional que establece el derecho de las partes en determinar el contenido
contractual. Desde un aspecto económico, la penalidad busca cubrir el posible
(151) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. op. dr. 337.

(152) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. op. cit., 338.
fr]
costo de recolocación del crédito. Si las penalidades fuesen prohibidas, dicho

costo sería trasladado por las entidades financieras a todos los consumidores,
generando el incremento en las tasas de intereses"' 151 1. En efecto, el argumento
de la práctica común es falaz, porque pueden haber buenas o malas prácticas;
si bien la norma constitucional establece la libertad de contratación, se debe
entender la misma no como un derecho irrestricto del proveedor a imponer
condiciones vejatorias a los consumidores y ello se logra con una interpretación
sistemática de la propia Constitución, cuyo art. 65 reconoce que "el Estado
defiende el interés de los consumidores y usuarios", del Código civil (justo el
art. 179 c.c.) y la misma (derogada) Ley de Protección al Consumidor, cuyo
art. 2 reconocía la interpretación pro consumidor: si bien están proscritas las
penalidades no lo están los gastos en los cuales ha incurrido el proveedor. Por
ello, la afirmación del encarecimiento de los costos, en este caso, resulta del
todo injustificada. Siguiendo este modelo, el inc. k del art. 1 de la Ley N°29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor, del 01.09.10, reconoce
como derecho del consumidor, el:
"Derecho al pago anticipado o prepago de los saldos en toda operación de
crédito, en forma total o parcial, con la consiguiente reducción de los intereses
compensatorios generados al día de pago y liquidación de comisiones y gastos
derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las partes, sin que les sean
aplicables penalidades de algún tipo o cobros de naturaleza o efecto similar".
3.3. Derecho de repetición de lo pagado por ignorancia

El art. 180 c.c. dieta que:
"El deudor que pagó antes del cumplimiento del plazo suspensivo no puede repe-
tir lo pagado. Pero si pagó por ignorancia del plazo, tiene derecho de repetición".
Siempre nos encontramos en un supuesto de término de cumplimiento,

por ello se afirma que "este artículo es de aplicación cuando el término está
establecido a favor del deudor y respecto de derechos crediticios"11541. Dentro
del capítulo de enriquecimiento injusto, el § 813.11 del BGB, establece que:
"Si una obligación a plazo se cumple antes de tiempo el derecho a exigir la
repetición queda excluido; no puede exigirse la devolución del interés del
tiempo restante".
(1 53) Enrique FERRAND RUBINI. Los derechos de los consumidores, en l.er ¿k'Proiccción al Consumido,: Comentarios.
Precedentes Jurisprudencia/es. Normas Complenrentarias, a cura de ESPINOZA ESPINOZA. Rodhas, Lima,
2004, 67.
(154) Guillermo LOHMANN LUCADE TENA. op. cii.
294
ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JURiDICO
Autorizada doctrina alemana pone el siguiente ejemplo: 'si el arrendador

ha cedido antes al arrendatario la cosa arrendada por error acerca del periodo
de arrendamiento, puede exigir su devolución de acuerdo a las normas sobre
el enriquecimiento injustificado, porque la entrega de la cosa arrendada no se
debe antes del periodo de arrendamiento. Si el arrendatario paga la renta por un
tiempo respecto del cual aún no ha alquilado la cosa, dado que ha realizado una
prestación no debida, le corresponde un derecho de repetición no obstante el
§ 813.11, aunque por un periodo posterior deba como renta una cantidad igual.
Sin embargo, si el arrendatario paga la renta antes de que comience el periodo
de arrendamiento porque, por error, cree estar obligado a tal pago anticipado,
según el § 813.11 no puede exigir la devolución de la cantidad pagada. En
los contratos obligatorios sinalagmáticos de tracto sucesivo hay que tener en
cuenta, además, que por razón de la relación de reciprocidad, las obligaciones
mutuas dependen la una de la otra" 55 >.
El segundo párrafo del art. 1185 del c.c.ita. regula que:
"El deudor no puede repetir lo que ha pagado anticipadamente, aunque haya
ignorado la existencia del término. Sin embargo, en este caso, él puede repetir, en
los límites de la pérdida sufrida, aquello de lo cual el acreedor se ha enriquecido
por efecto del pago anticipado".
Sobre este modelo jurídico se afirma que se trata de una tutela del deudor
que ha incurrido en error "dirigida a poner remedio al pago anticipado frente
a la pauperización y al enriquecimiento recíprocos no justificados y eventual-
mente conexos ( ... ). En efecto, una suma pagada como contraprestación antes
del vencimiento puede tener un valor superior al que tendría al tiempo del
vencimiento. En tal caso el deudor es admitido a repetir, pero solo dentro de
los límites de la diferencia (el llamado interusurium)"" 561.
A nivel nacional, se entiende que "el error en este campo supone conocer
la existencia de un término, pero no conocer su fecha, o lo que es igual, se
tiene un conocimiento equivocado. La ignorancia es otra cosa distinta: es creer
la no existencia del plazo y, por tanto, que la obligación es exigible, lo que
(155) Werner FLUME. op. ¿'it., 853.

(156) Lina BIGLIAZZI OFRI, Umberto BRECC1A, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit.. 970. Un tradicional
doctrina propone dos ejemplos "al si el pago consiste en dar una suma, aunque para pagarla el deudor la haya retirado
de un =fructífero, es por lo menos seguro que el accipiens no estaría obligado a restituir todo.ç los intereses
lucrados, si hubiese empleado la suma a una lasa motor. como por el contrario. no estaría obligado a nada si no
hubiese empleado la suma, porque faltaría el en»iquccimienlo. De aquí me parece poder argüir que en el caso de pago
consistente en ¿(ación de suma, el accipk'ns no está nunca obligado en medida alguna a la restitución de intereses,
porque de ellos el enriquecimiento no hubiese ocurrido por efecto de/pago, sino del nuevo empleo dado a la suma
recibida. b) Si el pago consistiese en la entrega de títulos (ejemplo: acciones de sociedad) ya la anticipación de él
hiciese caer el pago de las cédulas después de la entrega, pero antes de la obligación de entregar, me parecería que el
deudor tenía derecho a la repetición: y así también de los premios que, acoplados con títulos, hubiesen sido extraídos
y vencidos por los títulos entregados después de la entrega efectuada antes de término" (Domenico BARBERO, op.
i'i!., 594y 595).
295
equivale a falta absoluta de conocimiento"U51>, agregándose que "demostrada

la ignorancia, la devolución debe incluir los intereses legales devengados desde
la entrega anticipada"'581. Otro sector sostiene que "la ignorancia es ausencia
de conocimiento y como tal se asimila al error, que es un vicio de la voluntad
( ... ) que puede hacer anulable el acto jurídico. De ahí, que la ignorancia deba
entenderse respecto a la existencia del plazo o de la oportunidad de su cum-
plimiento o de la fecha de su vencimiento, pues nada obsta para que el deudor
concientemente efectúe un pago anticipado"( '19). En mi opinión, si bien estoy
de acuerdo que no hay diferencia sustancial alguna entre ignorancia y error,
sí es relevante respecto de que "situación" recaen. Por ello, si el deudor paga
antes de la fecha del término inicial creyendo que este es antes de lo acordado,
el error no da lugar a la repetición. Entendiéndose este supuesto respecto del
término de cumplimiento. Si el error (que el art. 180 c.c. llama ignorancia),
recae en la creencia que no había plazo, si hay repetición. En los efectos
prácticos, al ser sumamente difícil probar este segundo supuesto, se termina
siempre en la irrepetibilidad de lo pagado. No debemos olvidar que la regla
es la exigibilidad inmediata del pago (statim debetur), la cual está descrita
en el art. 1240 c.c., en los siguientes términos:
"Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente
después de contraída la obligación".
El art. 1113 c.c.esp., norma que:

"Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de
un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren.
También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin
perjuicio de los efectos de la resolución".
Una atenta y autorizada doctrina explica que la regla de la exigibilidad

inmediata del pago "no significa, en absoluto, que, en defecto del término, la
obligación deba ejecutarse inmediatamente so pena que el deudor se encuentre
en mora si no la cumple, puesto que la mora sin intimación solo se produce
en los casos en que existe plazo, pues es la llegada del plazo lo que aparece
COMO determinante de la mora"'60 . Así, la regla significa que "el deudor puede
cumplir rápida e inmediatamente sin tener que esperar la llegada del plazo.
Significa también que el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obli-
gación, aunque para tal caso los imperativos de la buena fe permiten entender
que el deudor debe disponer de un tiempo razonable para la ejecución de la
57) Guilleflfl() LOHMANN LUCA DE TENA, 01).

di., 340.
(158) Guillermo LOHMANN LIJCA DE TENA, Op. cit.
(159) Fernando VIDAL. RAMIREZ op. dil., 308.
(160) Luis DÍEZ-PICAZO, °P• cit., 330.
296
ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL ACTO JIJRIDICO
prestación, cuando, aun siendo esta inmediata, de su naturaleza o circunstancias

se desprenda que un plazo, aunque sea mínimo, es necesario"'61 .
3.4. Pérdida del beneficio del término

El art. 181 regula que:
"El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo:
1. Cuando resulta insolvente después de contraída la obligación salvo que
garantice la deuda. Se presume la insolvencia del deudor si dentro de los
quince días de su emplazamiento judicial, no garantiza la deuda o no señala
bienes libres de gravámenes por valor suficiente para el cumplimiento de su
prestación.
2. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que se hubiese comprometido.
3. Cuando las garantías disminuyeren por acto propio del deudor, o desapa-
recieran por causa no imputable a este, a menos que sean inmediatamente
sustituidas por otras equivalentes, a satisfacción del acreedor.
La pérdida del derecho al plazo por las causales indicadas en los incisos
precedentes, se declara a petición del interesado y se tramita como procedi-
miento sumarísimo. Son especialmente procedentes las medidas cautelares
destinadas a asegurar la satisfacción del crédito".
Los tres incisos de este artículo son prácticamente idénticos a los que, a
su vez, se encuentran regulados en el art. 1129 c.c.esp. y el 1186 c.c.ita. Se
explica que esta disposición "parte de la premisa que el plazo se ha establecido
a favor del deudor"1162), agregando que "es claro, sin embargo, que estamos
ante un derecho del acreedor, de suerte que aunque haya concurrido uno de los
supuestos del artículo, el deudor no incurre en falta si el acreedor no le intima
al inmediato pago"063 . En mi opinión, estamos frente a una carga (entendida
—se dijo anteriormente— como una situación jurídica dependiente de un dere-
cho, destinada a obtener un resultado favorable(164)). En efecto, si el acreedor
no cumple con la carga de la intimación, no obtendrá el resultado favorable
de la caducidad del plazo en su beneficio. Justo por ello se dice que "el venci-
miento del plazo no es automático"( ' 61). También se afirma que "por tratarse de
situaciones excepcionales, la ley ha querido limitar claramente los supuestos y
ha establecido un numerus clausus" 661. Otros casos se encuentran en los arts.
(161) Luis DÍEZ-PICAZO, siguiendo a Vicente Luis MONTES PENAI3ES, op. cit., 330 y 331.
(162) Guillermo LOHMANN LOCA DE TENA, op. cit., 341.
(163) Guillermo LOHMANN LOCA DE TENA, O. cit.
(164) Oberdan Tommaso SCOZZAFAVA, voz Onere, en Enciclopedia del Dirilto, XXX, Giuffré, Milano, 1980, 100.
(165) Guillermo LOHMANN LOCA DE TENA, op. cit., 342.
(166) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit..341.
297
1427(167) (la excepción de caducidad de plazo), y 1323 c.c.1 "" (incumplimiento

del pago en cuotas periódicas).
Se advierte que por insolvencia debe entenderse "una situación objetiva
del patrimonio del deudor, aunque no se haya producido una declaración
judicial de concurso o quiebra""". Lo mismo se diga del procedimiento ad-
ministrativo ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI
respecto de la resolución que declara la situación de concurso. Lo relevante
es la incapacidad de pago que "ha de medirse por la relación del activo rea-
lizable frente al pasivo exigible"' 1101. Se observa que hay que distinguir la
insolvencia definitiva de la provisional: "la primera consiste en la situación
por la cual el activo del deudor es inferior a su pasivo, o simplemente tiene
pasivo y carece de activo; la insolvencia temporal o provisional se aprecia
cuando se trata de un deudor cuyo activo es superior al pasivo, pero por no
poder realizarlo de inmediato, no puede afrontar sus obligaciones (funda-
mentalmente pecuniarias) en una fecha cierta"11711. Nótese que se habla del
emplazamiento y no de resolución judicial.
Respecto del vencimiento anticipado por alteración de garantías, se
sostiene que "el fundamento de la regla se encuentra en la estrecha relación que
existe entre el plazo considerado como beneficio del deudor y la existencia de
las garantías o seguridades del crédito. Puede existir entre uno y otro elemento
alguna relación de causalidad: el plazo se concede porque la deuda se garantiza;
pero, aunque tal relación causal no exista, una desaparición de las condiciones
económicas sobre las que el pago aplazado se convino, debe experimentar algún
influjo en la suerte de la obligación"' 112 1. Respecto del art. 181.2 c.c., se podría
decir que "la aplicación del precepto requiere la existencia de un "compro-
miso" o, dicho de otro modo, de un negocio jurídico suficiente para que de él
derive la obligación de constitución de garantías. No es, por tanto, aplicable
a las promesas informales o a las garantías aludidas en las conversaciones
previas, en vista de las cuales el acreedor haya sido inducido a conceder el
término, sin perjuicio de que algunos de los supuestos indicados puedan llegar
a ser calificados como dolo". Así, "la exigibilidad anticipada parece encontrar
(167) El cual establece que: "Si después de concluido un contrato con prestaciones reciprocas sobreviniese el riesgo de
que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar
puede Suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento".
(168) Cuyo tenor es el siguiente: "Cuando el pago deba efectuarse en Cuotas periódicas, el incumplimiento de tres Cuotas,
sucesivas ono. concede al acreedor el derecho de exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dándose por vencidas
las cuotas que estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario".
(169) Luis DIEZ-PICAZO. op. cit., 333
(170) Luis DIEZ-PICAZO, op. cit., 334
(171) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 343, quien sostiene, en opinión que comparto, que este inciso
"alude a ambas variantes de insolvencia" (cit.).
(172) Luis DÍEZ-PICAZO, op. M.
298
su fundamento en el incumplimiento de la obligación de constitución de la

garantía, lo que conduce a entender, que ha de tratarse de un incumplimiento
voluntario o culposo. Aunque la idea expuesta deba considerarse en términos
generales admisible, para valorar la culpa será preciso analizar la diligencia o
falta de diligencia con que el deudor asumió el compromiso de constitución de
una garantía, que resulta después imposible (p. ej., se comprometió a presentar
un fiador porque había tenido con él algunas conversaciones y el fiador luego
se niega; prometió constituir una hipoteca pero la titulación de los bienes que
debía serle conocida, se lo impide)"'1111. Se observa que el texto no establece
un término para la obtención de las garantías1174 .
A propósito de la disminución de garantías, se sostiene que esta expre-
sión "es bastante amplia y hace referencia al hecho de que la conducta del
deudor haya producido un efecto reductor de la seguridad de que, por virtud de
aquellas garantías, se beneficiaba el crédito. Se trata, por consiguiente, de una
minoración y disminución de la seguridad, que lo mismo puede producirse por
actos materiales que por actos propiamente jurídicos. La disminución puede,
al mismo tiempo, ser una disminución fisica o una disminución del valor"("').
En el caso de la desaparición, "puede ser destrucción total" o la extinción de
la garantía "por causas específicamentejurídicas"11763. Nótese que el art. 181.3
se refiere al concepto de causa no imputable, la cual puede ser objetiva (art.
1315 c.c., que se refiere al caso fortuito o fuerza mayor) o subjetiva (art. 1314
c.c., que se refiere a la diligencia ordinaria requerida)1177 .
3.5. Fijación judicial del término

"Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujese
que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duración.
También fijará el juez la duración del plazo cuando este haya quedado a voluntad
del deudor o un tercero y estos no lo señalasen.
La demanda se tramita como proceso sumarísimo"
Salvo algunos matices, este artículo sigue fielmente al art. 1128 c.c.esp.
Por ello, "se ha señalado que la fórmula literal del precepto no es especial-
mente afortunada, pues el supuesto que en él se contempla no es el de falta de
(173) Luis DIEZ-PICAZO. op. cit.. 335 y 336.

(175) Luis DÍEZ-PICAZO, siguiendo a Vicente Luis MONTES PENADES, op. cit., 336.
(176) Luis DIEZ-PICAZO. 0/) CII.
(177) Sobre el particular, permitaseme remitir a mi Derecho de la Responsabilidad Civil, Quinta Edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2007, 209.
299 -____
señalamiento de un plazo, hipótesis suficientemente resuelta con la regla de

exigibilidad inmediata (arts. 1240 c.c. y 1113 c.c.esp.) sino de obligaciones
de carácter duradero en las que lo que no se ha establecido es la duración del
plazo. No se trata de un plazo tácito, sino de una situación que objetivamente
requiere una determinada duración temporal para que los derechos y las obli-
gaciones de las partes puedan hacerse efectivos"'78 .
3.6. Reglas para la determinación del término

"El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las
siguientes reglas:
1. El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o
el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles.
2. El plazo señalado por meses se cumple en el mes de vencimiento y en el día
de este correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento
falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes.
3. El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2.
4. El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.
5. El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente".
El art. 184 c.c., por su parte, dispone que:
"Las reglas del articulo 183 son aplicables a todos los plazos legales o conven-
cionales, salvo disposición o acuerdo diferente".
Sobre el calendario gregoriano se sostiene "que ha adquirido la condición de

"calendario universal", ya que solamente Israel y los países árabes mantienen sus
respectivos calendarios, aunque por razones de índole práctica suelen recurrir en
sus periódicos y en los documentos de trato comercial a la doble datación"'791.
4. EL CARGO O MODO
El cargo o modo es la obligación (de carácter accesorio) que se le impone

al beneficiario de una liberalidad cuyo incumplimiento no acarrea la inefi-
cacia del negocio; pero sí responsabilidad contractual (si el beneficiario es
el propio imponente) o es un tercero determinado o indeterminado).
(178) Luis DÍEZ-PiCAZO, op. cii., 331.

(179) Luis MOISSET DE ESPANES, Calendario gregoriana .v Don Da/,nacio Vélez Sársfield, en Homenajea Dalmacio
Vélez Sársfield, IV, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba, 2000, 459.
300
Se afirma que "el modo es la disposición negocial mediante la cual, en

una donación o atribución por causa de muerte, el donatario o instituido queda
obligado a una prestación. Dado que la atribución se efectúa bajo modo, la
conservación de la atribución por el beneficiario solo está justificada si cumple
el modo. No obstante el cumplimiento del modo no es por sí solo la causa de la
atribución. En primer plano se encuentra la atribución gratuita. De ahí que con
base en el modo, junto a la pretensión de cumplimiento solo se conceda una
pretensión limitada por enriquecimiento contra el gravado del modo"080 . Otro
sector de la doctrina entiende que, "del "modo" surge una obligación a favor
del disponente o de un tercero. El modo se puede definir, entonces, como una
cláusula accesoria que comporta el surgimiento de una obligación con función
de límite del provecho recibido por el beneficiario de una liberalidad o de una
atribución gratuita (modo, del latín modus, significa, cabalmente, medida,
límite)"(`). En mi opinión, dada la naturaleza jurídica del cargo o modo, cual
es la de una obligación (de carácter accesorio) que se impone al beneficiario
de una liberalidad, su incumplimiento genera responsabilidad contractual (si el
beneficiario es el propio imponente) o una acción por enriquecimiento indebido
(si el beneficiario es un tercero determinado o indeterminado).
En este sentido, "la obligación que surge del modus no se sitúa en un nexo
de correlatividad con la atribución patrimonial recibida por el heredero, el
legatario o el donatario. No se puede hablar de "intercambio" entre la atribu-
ción y la obligación: no solo porque la obligación, en el caso de testamento,
no puede, obviamente, concebirse en provecho del testador ahora difunto, y en
el caso de la donación, en general, va en beneficio de intereses económicos de
terceros; sino también —y sobre todo— porque no es el fundamento económico
que respalda o justifica la atribución patrimonial. Lo cual está confirmado por
la propia disciplina del código (italiano y peruano)"'82 .
El cargo o modo "se distingue de la condición porque no incide en la
eficacia del negocio en el cual accede. Por tanto, la condición hace incierta
la eficacia del contrato; pero no obliga. El modus, en cambio, obliga pero no
modifica la eficacia del contrato, de tal manera que la prestación principal debe
ser realizada, prescindiendo del cumplimiento de la obligación modal, que no
transforma el contrato gratuito en contraprestación"0831. También se le debe
diferenciar de la carga. Las cargas han sido definidas como "imperativos del
propio interés. En eso se distinguen de los deberes, que siempre representan
(180) Werner FLTJME, op. cit., 894.

(181) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI yUgo NATOLI, op. cit., 971.
(182) Lina BIGLJAZZJ GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 972.
(t 83) Francesco GAZZONI, op. cit., 941.
301
imperativos impuestos por el interés de un tercero o de la comunidad"11841. Se

trata de "las condiciones de la conservación de un derecho, cuyo cumplimiento
se necesita por la particularidad del derecho que ha de conservarse"("'), es
decir, "situaciones de necesidad de realizar un determinado acto para evitar
que sobrevenga un perjuicio"06 . Un ejemplo de esta situación lo tenemos en
el art. 1338 c.c., el cual establece que:
"El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la
prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se
pueda ejecutar la obligación".
Otro sector de la doctrina, en vez de emplear la categoría de carga, prefie-

re la de "deberes secundarios de conducta", es decir "hechos previos, sin los
cuales el deudor no está en condiciones de ejecutar la prestación debida"("').
También se habla de "actos de colaboración del acreedor"088 .
4.1. Antecedentes históricos

En el antiguo derecho romano, el modus servía para burlar ciertas pro-
hibiciones legales, como la prohibición de donación entre cónyuges. En este
caso se usaba la donatio mortis causa sub modo: la mujer le daba al marido
sus fondos de tierra en fiducia con la obligación de devolverlos a su muerte al
hijo común. Sin embargo, esta función indirecta del modus ha perdido mucha
importancia en el derecho moderno"891. En el antiguo derecho romano, se hacía
prestar caución al legatario "al efecto de garantizar el cumplimiento del cargo,
autorizando al heredero, o en general a la persona encargada del legado para
rehusar la entrega del mismo al legatario, mientras no diera esa seguridad"("").
En el primitivo derecho romano "se ignora la transferencia de la propiedad
a título gratuito y solo se conoce la transferencia a título oneroso"091 . En la
(184) James GOLDSCHMIDT, Teoría general del proceso, traducido por Leonardo PRIETO CASTRO, Editorial Labor,
Barcelona, 1936, 82. También en Derecho procesal civil, traducido por Leonardo PRIETO CASTRO, Editorial
Labor, Barcelona, 1936, 203.
(185) James OOLDSCHMIDT, Teoría general del proceso, cit.
(186) James GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, cit.
(187) Luis MOISSET DE ESPANÉS,La mora en el derecho peruano. argentino y comparado, Tabla XIII, Trujillo, 2006,40.
(188) Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de las obligaciones, Vol. XVI, Cuarta Parte,
Tomo XIV Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2003, 2306. Los autores entienden
que "constituyen, en buena cuenta, obligaciones que en muchos casos pasan desapercibidas como tales, pues son
apreciadas como obligaciones de "segundo rango" o de "segunda categoría" (cit.).
(189) José CASTAN, El "modo" en los actos jurídicos, en Revista de Derecho Privado, Tomo V, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, enero-diciembre, 1918,94 y 95.
(190) José CASTAN, op. cit., 98.
(191) José CASTAN, El "modo" en los actosjuridico; II, en Revista de Derecho Privado, Tomo W, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, enero-diciembre, 1919, 103.
302
época de Justiniano, ya se distingue el modus de la condición suspensiva'92 .

Fue el Cristianismo "quien elevó la caridad al puesto de un factor social
importante"093 . De ahí vienen las pia causae.
4.2. Naturaleza jurídica del modo

La doctrina española que vengo siguiendo ha sistematizado las siguientes
teorías'
a) Teoría de la modalidad, se entiende al modo como "una cláusula ad-
junta a un acto jurídico, con el fin de restringir o modificar la extensión
de los derechos creados como el mismo" 195 >. Se critica esta posición
afirmando que "semejantes fórmulas, que confunden el concepto del
modo (de elaboración histórica y sentido técnico) con la idea vulgar de
modalidad, tienen que ser rechazadas por su inexactitud y generalidad
excesiva"096 .
b) Teoría del fin, como la determinación expresa de un fin secundario
del acto jurídico. Para ello, "es preciso que se trate de unfin secun-
dario (para excluir la causa, que es el fin principal del acto), que sea
referente al futuro (con lo cual eliminamos los motivos del acto), que
no afecte a la existencia del fin del principal, o lo que es igual, que no
envuelva una condición suspensiva (descartando con ello la idea de
condición) y, por último, que ese fin vincule y sea obligatorio (para
no confundir el modo con el consejo o nudus praeceptum)" 197 .
c) Teoría de la aplicación patrimonial, como "determinación acce-
soria mediante la cual el que transfiere, por disposición de última
voluntad o por donación, un derecho de bienes, impone al favorecido
la obligación de emplearlos, total o parcialmente, en la obtención de
cierto fi"(198)
d) Teoría de la carga, como una "carga aneja a una atribución patrimo-
nial, impuesto al que recibe una liberalidad o, más en concreto, como
(192) José CASTAN, op. cii., 109.

(193) José CASTAN siguiendo a Rudolf VON IHERING, op. cit., 103.
(194) José CASTAN, El 'modo 'en los actos jurídicos, 111, en Revista de Derecho Privado, Tomo VIII, segunda edición,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, enero-diciembre, 1921, 212 y ss.
(195) Charles AUBRY y Charles Frédéric RAU, Henri CAPITANT, citados por José CASTAN, op. cit., 212.
(197) José CASTAN, op. cit., 213 y 215.
(198) José CASTAN, op. cii., 215.
303
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURIDKO NEGOCIAL
una carga impuesta al que recibe una liberalidad"""'). Se advierte que

"hay que entender por modus un vínculo jurídico cualquiera y no solo
una pérdida patrimonial ni una prestación valuable en dinero" 200 . Ade-
más, se debe distinguir el modo de las cargas de la herencia (pago de
deudas) o de las cargas reales (servidumbre). Estas son obligaciones
que pesan sobre la herencia o los bienes donados, las cargas modales
recaen personalmente sobre el benefician o 201 .
e) Teorías eclécticas, combinan el fin, la aplicación patrimonial y pres-
tación personal(202) .
O Teoría de la obligación accesoria, "el modo es una prestación como

la que es objeto de una obligación cualquiera-(`).
Se llega a la conclusión, en posición que comparto plenamente, que el
modo es "una obligación accesoria impuesta al que recibe una liberalidad55204 .
El siguiente cuadro nos puede ayudar en la comprensión de la naturaleza de
esta categoría:
Cargo
Beneficiario
Obligado
(o un tercero)
Donante Beneficiario
Liberalidad
En efecto, debemos tener en cuenta que nos encontramos en una relación

jurídica principal: aquella generada por el acto de liberalidad (donación,
herencia o legado), en la cual hay un transferente (que sería el donante del
cuadro) y un beneficiario. Por otro lado, al imponérsele el cargo, surge una
relación obligatoria accesoria, en la cual el beneficiario deviene en obligado
(199) José CASTAN, op. cit.

(200) José CASTAN. op. cit., 216.
(202) José CASTAN. op. cit.
(203) José CASTAN, op. cir..217.
304 -
y hay un beneficiario del cargo (que puede ser el mismo sujeto que efectuó
la liberalidad —que también se le llama imponente del cargo— o un tercero).
4.3. Los elementos del cargo o modo. Aspectos relevantes

Son los siguientes'205 :
a) Obligatoriedad, "no ofrece duda que el modus requiere el elemen-
to de la obligatoriedad, o, lo que es igual, la intención por parte del
disponente de crear un vínculo obligatorio; de otro modo, existirá un
simple consejo o deseo (nudum praeceptum), cuya observancia se
esperará de la gratitud u honorabilidad del favorecido, pero que no
tendrá valor jurídico"t206 .
b) Accesoriedad, si bien el modo es una obligación "hay que justificar
su carácter de obligación accesoria, es decir, excepcional, y extraña
a la naturaleza del acto a que se incorpora" 207 .
c) Gratuidad, por cuanto solo puede recaer sobre actos a título gratuito.
Sus aspectos más relevantes son120111:
a) El modo no modifica los efectos típicos al negocio al cual se incardina,
aunque le agrega otros que limitan económicamente los primeros, de
suerte que tradicionalmente se ha dicho que es la más accesoria de
las modalidades.
b) Si bien conceptualmente autónomos el modo y la liberalidad, el pri-
mero descansa en la segunda, de suerte que encuentra su fundamento
jurídico en una atribución que enriquece al gravado y por cuyo mérito
se le puede exigir el cargo.
c) Corolario de lo anterior es que el cumplimiento del modo solamente
se puede demandar una vez hecha efectiva la liberalidad.
d) Como el modo va unido a la liberalidad, el autor de esta puede dis-
poner que el beneficiario de la prestación que se le exige al gravado
sea el propio disponente o un tercero, quien adquiere un derecho a
reclamar el cumplimiento del cargo.

(207) José CASTAN, op. dL
(208) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. op. cit., 351 y ss.
305
Como ya se mencionó, el cargo es diferente de la condición: el cum-

plimiento del cargo hace que se produzcan los efectos del acto sometido a
condición suspensiva y convierte en definitivos los efectos provisionales del
acto sometido a condición resolutoria. En el cargo, su cumplimiento no incide
sobre los efectos del acto principal (la liberalidad). Se afirma que "las normas
de regulación del modo solo pueden aplicarse a los testamentos, donaciones
y a ciertos supuestos de rentas vitalicias"1209 .
"El cumplimiento del cargo puede ser exigido por el imponente o por el bene-
ficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea de interés social, su ejecución
puede ser exigida por la entidad a la que concierna".
Se sostiene que "el cumplimiento de los cargos constituye una obligación

para el beneficiario de la liberalidad. El problema consiste en determinar la
naturaleza de dicha obligación y las consecuencias de su incumplimiento 210 .
La aceptación se puede producir expresa o tácitamente, salvo que se trate de
un incapaz, caso en el cual su representante legal requiere autorización (arts.
448.9 y 532.1 c.c.)(211 1. Debe tenerse en cuenta que "el modo no tiene carácter
conmutativo, compensatorio o de equilibrio patrimonial, ni siquiera en parte,
sino meramente limitativo112121. Sin embargo, como ya se mencionó, si bien el
cargo no repercute en los efectos de la liberalidad principal, su incumplimiento
genera una responsabilidad contractual, ya que la naturaleza del mismo es la
de una obligación. La legitimidad para solicitad su cumplimiento la tienen
tanto el imponente del cargo como el beneficiario, además de la entidad social,
según sea el caso. En otra sede observé, siguiendo un sector de la doctrina
italiana, que la naturaleza jurídica de la erogación, destinada a cumplir el fin
del comité, es la de una donación modal y, por tanto están legitimados para
exigir su cumplimiento también los erogantes1213 .
Como ya se señaló, el cargo puede ser "a favor del disponente de la
liberalidad y, por lo tanto, según el tipo de prestación a cargo del gravado,
puede ser cedida inter vivos o inortis causa. El designado puede ser también
un tercero" 2141. ¿Puede el alma del disponente ser el beneficiario? Téngase
en cuenta que el art. 747 c.c. esp. establece que:

(210) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cix.
(213) Juan ESPINOZA ESPINOZA. siguiendo a Cesare GRASSETTI, Derecho de lar Personas. Quinta Edición, Editorial
Rodhas, Lima, 2006, 911.
(214) Guillermo LOITEMANN LUCA DE TENA, siguiendo a Vicente TORRALI3A SORIANO, op. cit.. 351 y ss.
306
"Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras
piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especi-
ficar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe,
dando la mitad al diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a
las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil
correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto,
y, en su defecto, para los de la provincia".
La respuesta correcta es la negativa. Los beneficiarios son los estableci-

mientos benéficos del domicilio del muerto y la Iglesia(211).
Es pertinente poner en relieve que, "mientras la liberalidad no se haga
efectiva, tampoco puede reclamarse el cumplimiento del cargo"12 I6) El art.
1642 c.c., precisa que:
"En el caso de donaciones remuneratorias o sujetas a cargo, su invalidación o
revocación determina la obligación del donante de abonar al donatario el valor
del servicio prestado o del cargo satisfecho".
Se advierte que la ratio de esta disposición es la de "evitar un enriqueci-

miento indebido" 217 . El art. 187 c.c. regula que:
"El gravado con el cargo no está obligado a cumplirlo en la medida en que
exceda el valor de la liberalidad".
El modo limita la atribución patrimonial a favor del beneficiario de la li-

beralidad. Ello ha de entenderse "en el sentido de que la obligación de cumplir
puede exigir un sacrificio económico de medida inferior o, cuando más, igual
al enriquecimiento obtenido por el legatario o el donatario. En ciertos casos
el llamado "límite" inherente al modo puede, pues, llegar hasta hacer nulo
el beneficio económico recibido. Pero no más lejos"("'). Doctrina nacional
afirma que "si el propósito de quien realiza una liberalidad es enriquecer al
beneficiario de la misma, sería incongruente admitir que el cargo pudiera ser
(215) José MALDONADO Y FERNÁNDEZ DEL TORCO. Herencias en favor de/alma en e/Derecho Español. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, 214 y 215.
(217) Max ARIAS SCHREIBER PEZET, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIROS y Angela ARIAS SCHREI-
BER MONTERO. Exposición de motivos y comentarios. Donación, en Código Civil, VI, Exposición de motivos y
comentarios, cii., 304. En sentido contrario, se sostiene que "si bien es cierto que la norma del Código nacional ha
intentado buscar un tratamiento de equidad para el caso concreto, estimamos que dicha equidad no se ha logrado;
en la medida que cuando se revoca la donación, ello se hace por la existencia de una situación que implica culpa
o dolo del donatario", agregando que "en tal virtud, estimamos que la solución para el caso de Ja revocatoria de la
donación respecto a la devaluación de los cargos por parte del donante debería ser inversa a la adoptada en la ley
peruana: en tal caso, la pérdida de los cargos pagados por el donatario constituiría una especie de sanción adicional
que se produce como consecuencia de la revocatoria" (Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de los Contratos
Típicos. Suministro-Donación, Vol, XIX, Tomo 1, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima,
2002, 235 y 236).
(218) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y UgoNATOLI, op. cit., 973.
307
de tal entidad que no solo no hubiera enriquecimiento, sino que por añadidura,
el gravado se empobreciera"2' .
"La obligación de cumplir los cargos impuestos para la adquisición de un derecho
pasa a los herederos del que fue gravado con ellos, a no ser que solo pudiesen
ser cumplidos por él, como inherentes a su persona.
En este caso, si el gravado muere sin cumplir los cargos, la adquisición del
derecho queda sin efecto, volviendo los bienes al imponente de los cargos o a
sus herederos".
En mi opinión la disposición del art. 188 c.c. desnaturaliza el cargo. En

efecto, si la nota característica del cargo es que su incumplimiento no afecta la
liberalidad ¿cómo se entiende que si se trata de una obligación intuito personae
los bienes vuelvan al imponente o a sus herederos? En este caso, el cargo deja
de ser tal y se convierte en una condición resolutoria.
"Si el hecho que constituye el cargo es ilícito o imposible, o llega a serlo, el
acto jurídico subsiste sin cargo alguno".
Con esta disposición se comprueba que el cargo es un elemento verdade-
ramente accesorio, por cuanto su ilicitud o imposibilidad no afectan la relación
jurídica principal; pero si opera la regla contraria, es decir, si la liberalidad es
ilícita o imposible, también afectaría al cargo (accessio ceditprincipali). Se
afirma que "si el cargo es siempre una obligación que debe cumplir el obligado
tiene que participar de los requisitos de la prestación. La posibilidad o no de
su cumplimiento debe juzgarse con un criterio objetivo, y se alude tanto a lo
jurídico como a lo flsico"1220 .
4.4. Un caso sobre incumplimiento del cargo (... o ¿a quién beneficia la Sociedad
de Beneficencia?)
Ángel de las Casas Silva, en su testamento de fecha 29.01.32 y en su
codicilo del 18.08.34, dejó en legado a la Sociedad de Beneficencia Pública
de Lima los inmuebles que fueron de su propiedad ubicados en Jr. La Mar
N° 823, 835, 851, 859 y 863 y Jr. Junín N° 520 del distrito de Pueblo Libre,
con el cargo que destinase dichos inmuebles para la construcción de un asilo
que albergue "señoritas pobres y decentes", al cual se le denominaría "Casa

(220) Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, op. cit., 490.
308
de Nuestra Señora de los Angeles". Se disponía además que la viuda del señor
de las Casas mantendría el usufructo de los inmuebles hasta su muerte. Se
nombró como albacea a su sobrina Clotilde Alvariño de Lisson, a fin de que
entregase a la Sociedad de Beneficencia dichos inmuebles y vigilase la cons-
trucción de dicho albergue. Con fecha 16.03.62, la albacea hace la respectiva
entrega. Lejos de no construir el albergue, con fecha 12.08.88, la Sociedad
de Beneficencia hipotecó dichos inmuebles en favor de la Caja de Ahorros de
Lima, hasta por la suma de US$ 451,411.20. Con escritura pública de dación
en pago del 28.08.95 y su modificatoria del 01.03.96, la Sociedad de Benefi-
cencia transfirió la propiedad de los inmuebles a favor de la Caja de Ahorros
de Lima en Liquidación, vendiéndose posteriormente a favor de la Orden de
Agustinos Recoletos. Ante tal manifiesto incumplimiento del cargo, el nieto
del causante, con fecha 10.05.02, interpone una demanda de indemnización por
enriquecimiento indebido. Se pone en conocimiento del juez que el demandan-
te interpuso un proceso de nulidad de contrato de dación en pago e hipoteca
por la misma causa y en el Décimo Sexto Juzgado en lo Civil de Lima, con
resolución N° 59, del 18.08.00, fue declarada infundada la demanda, siendo
confirmada la decisión por la Corte Superior y la Corte Suprema.
La Sociedad de Beneficencia contesta la demanda argumentando que la
acción ha prescrito el 14.11.94 (10 años después de la entrada en vigencia del
Código Civil), no se ha perjudicado los derechos de los herederos forzosos
porque el testador dispuso de su porción disponible y que el único que se en-
cuentra facultado para cuestionar o exigir el cumplimiento de la voluntad es
el albacea. Respecto del proceso de nulidad de contrato de dación en pago e
hipoteca, se explica que se declaró infundada la demanda, por cuanto la Socie-
dad de Beneficencia, al ser propietaria, tenía la facultad de disposición del bien.
El Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscalía Provincial Civil de Lima, en
su dictamen del 24.03.03 opinó que la demanda debe ser declarada infundada,
por cuanto:
"Si bien la demandada incumplió con el cargo que se le impuso en el testamen-
to otorgado por Angel De las Casas Silva y Sara Menéndez Guerrero, dicho
incumplimiento no ha generado la obligación de indemnizar ante la ausencia
de daños generados al recurrente".
El Décimo Cuatro Juzgado Civil de Lima, con resolución N° 16, del
11.07.04, declaró fundada en parte la demanda, entendiendo que la Sociedad
de Beneficencia debe pagar a favor del demandante y a todos los herederos la
suma de US$ 150,000.00 o su equivalente en moneda nacional, atendiendo a
que, con respecto al ya mencionado proceso sobre nulidad del acto jurídico:
"La decisión judicial se sustentó en que la donación hecha por el albacea había
transferido de modo definitivo la propiedad del inmueble a favor de la demandada,
309
estableciéndose en el noveno considerando de la sentencia citada en primer lugar

que "( ... ) ene! supuesto de que la Beneficencia Pública de Lima, no haya cumplido,
con efectuar las obras encomendadas por los legatarios, son los perjudicados de
esa omisión los que tienen que seguir las acciones pertinentes, omisión que no
puede servir de fundamento para la nulidad del acto jurídico ( ... )".
De ese fundamento se infiere que el cargo no afectó el derecho de la donataria
a transferir el dominio y por eso su incumplimiento no podía dar lugar a la
nulidad del acto jurídico de dación en pago pero sí al ejercicio de las acciones
pertinentes, habilitando al heredero del constituyente para el ejercicio de la
presente acción indemnizatoria por enriquecimiento indebido.
( ... ) En efecto, la demandada pacíficamente reconoce que no ha cumplido el
cargo impuesto pero niega que ello la obligue al pago que se pretende; basan-
do su defensa, fundamentalmente, en que los herederos del causante no han
sufrido daños porque recibieron otros bienes y que la única persona facultada
para reclamar por el incumplimiento de la voluntad del testador es la albacea
Clotilde Alvariño de Lisson.
( ... ) El primero de estos argumentos no es atendible porque los herederos al
margen de haber recibido otros bienes o no, han sucedido a su causante y, por
tanto, están facultados para reclamar el pago de daños por no haberse respeta-
do la última voluntad de su causante, en la medida que la demandada lejos de
destinar el inmueble a los fines altruistas para los que le fue legado aprovechó,
primero, su uso y después, su valor aplicándolo a cancelar obligaciones propias
que la llevaron a suscribir la escritura pública de dación en pago.
( ... ) Igual suerte corre el segundo de los argumentos expuestos por la demanda-
da, tanto porque conforme al articulo 734 del Código Civil de mil novecientos
treinta y seis, vigente cuando Angel de las Casas Silva otorgó su testamento y
reproducido en el artículo 787 del Código Civil actual, al albacea no le corres-
ponde exigir que el cargo se cumpla, cuanto porque en el caso concreto de autos
el testador no designó como albacea a Clotilde Alvariño y a los nombrados no
impuso la obligación de velar por el cumplimiento del cargo.
( ... ) La transferencia hecha por la legataria sin haber cumplido el cargo o trans-
ferirlo a la nueva adquirente, le ha procurado un beneficio sin causa ya que
aplicó el valor del inmueble a la cancelación de deudas propias destinando la
propiedad a fines diferentes a los dispuestos por el testador y causando daños
a sus herederos ya que estos vieron mermadas sus legítimas al sustraerse el
inmueble legado de la herencia que les correspondía sin que a cambio hubieran
visto satisfecha la última voluntad de su causante.
Esta situación configura el supuesto fáctico del artículo 1954 del Código Civil
que sujeta a la demandada a la consecuencia jurídica prevista en la norma, es
decir, a la obligación de indemnizar a quien se empobreció a expensas suyas.
( ... ) El análisis precedente conduce a que se ampare la pretensión indemnizato-
ría, cuyo monto se fijará prudencialmente teniéndose en cuenta que la legataria
310
vino poseyendo el inmueble desde la fecha de su entrega hasta que lo transfirió

a favor de la Caja Municipal de Ahorros de Lima por escritura pública de fojas
doscientos cincuenta y uno de los pedidos, así como que su valor a la fecha de
la transferencia fue de cuatrocientos catorce mil novecientos dólares.
Con el mismo propósito se considerará que el inmueble fue bien social de Ángel
de las Casas Silva y de su cónyuge doña Sara Menéndez Guerrero y, por tanto,
la indemnización se fijará a favor de la sucesión del primero como patrimonio
autónomo del que forma parte el demandante y en nombre de quienes obra,
tal como lo expresa en el décimo y decimotercero fundamento de hecho de su
demanda" (el subrayado es mío).
Como era de esperarse, con escrito del 12.07.04, la Sociedad de Bene-
ficencia apeló esta resolución, insistiendo en el hecho de que el actor no ha
demostrado el daño que se le ha producido. La Segunda Fiscalía Superior de
Lima, en su Dictamen N° 0392006MP2a FSCL, del 30.01.06, es de la opinión
que se revoque la sentencia apelada, por cuanto:
"La liberalidad fue otorgada con cargo, es decir, se donaron los inmuebles
para que se les destine a un fin expreso y específico, para lo cual la aquí de-
mandada al aceptar el legado se comprometió a cumplir con la voluntad de los
donantes, como se aprecia de la quinta cláusula del testimonio de donación
de fojas 39, cargo con el que evidentemente no cumplió, como ha quedado
acreditado en autos.
No obstante ello, es incuestionable que dichos bienes ingresaron en la esfera
patrimonial de la demandada, quien ejerció sus potestades sobre ellos durante
largo tiempo, sin cumplir con el cargo de la donación y antes de darlo en pago a
la Caja de Ahorros de Lima en liquidación, sin que dicho incumplimiento hubiera
sido cuestionado. Ahora corresponde determinar si la emplazada al haber ejerci-
do su potestad de disposición sobre dichos bienes incumpliendo el cargo, se ha
enriquecido indebidamente. En tal contexto, referiremos que dichos inmuebles
pasaron a formar parte del patrimonio de la emplazada por voluntad expresa
del donante, sin afectar la legítima de sus herederos forzosos, esto es, se trató
de un acto de liberalidad sobre su tercio de libre disposición; en cuyo caso no
se puede hablar de un empobrecimiento por parte de quienes no heredaron sus
bienes, de otro lado, no se ha acreditado en autos el enriquecimiento indebido
de la demandada, ya que en estricto realizó un acto de disposición sobre bienes
de su propiedad" (el subrayado es mío).
La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con Resolución

N°9, del 06.12.06, revocó la sentencia de primera instancia, argumentando que:
"Es de acotar que los bienes pasaron a la esfera patrimonial de la entidad empla-
zada por voluntad expresa del donante (en este caso el abuelo del demandante),
sin afectar la legítima de sus herederos, dado que se trató de un acto de liberalidad
sobre la parte de libre disposición; ( ... )
311
En tal medida no se puede invocar que hubo un enriquecimiento indebido en

detrimento del accionante, dado que los bienes donados no formaron parte de la
masa hereditaria por propia voluntad del testador, quien hizo uso de su derecho
de libre disposición;
(...)Asimismo, debe tenerse en cuenta que para estar ante un supuesto de respon-
sabilidad y consecuente indemnización se debe probar el daño, el nexo causal
y el factor de atribución; en cuanto al daño este debe ser cierto e injusto. El
nexo causal es la relación causa-efecto que existe entre la conducta que se
reprocha y el resultado dañino y los factores de atribución pueden ser de natu-
raleza subjetiva u objetiva, según se esté ante un supuesto de responsabilidad
contractual o extracontractual (?);
(...) En este sentido, en el caso que nos ocupa no hay un nexo causal entre las
partes, a efecto de poder determinar una indemnización como la reclamada por
el accionante, lo que se corrobora inclusive del expediente acompañado, del
que se desprende que se desestimó la nulidad de actos jurídicos de parte del
mismo accionante"

a) La moraleja de este proceso es clara: cuando una persona dispone de
sus bienes en beneficio de otra y desea que esta cumpla con determi-
nada conducta, es mejor que sea bajo la modalidad de una condición
y no la de un cargo, a efectos de incentivar su cumplimiento. También
es preciso que dicha condición se de dentro de un término para evitar
que se genere una situación de incertidumbre ad aeternum.
b) Es importante tener en cuenta si la acción ha prescrito o no. La inter-
pretación de la Beneficencia es que el plazo prescribió en 1994. El
16.03.62, la albacea hace la respectiva entrega. El 12.08.88, la Sociedad
de Beneficencia hipotecó dichos inmuebles. Ha pasado un plazo más
que prudencial para entender que no hubo un cumplimiento del cargo
(26 años). No obstante ello, el plazo debería contarse cuando la parte
interesada haya tomado conocimiento de la hipoteca. No queda claro en
autos que la misma haya sido inscrita (de ser así, el plazo comenzaría a
correr en la fecha de inscripción). La escritura pública de dación en pago
del 28.08.95 y su modificatoria del 01.03.96, se inscribieron el 10.10.96.
Entonces es a partir de la fecha de inscripción que corre el dies a quo,
no como sostiene la demandada (a partir de la entrada en vigencia del
Código civil). Por consiguiente la acción no ha prescrito: el plazo es de
10 años por tratarse de una acción personal (art. 200 1. 1 c. c.).
c) Hay que tener presente también que nos encontramos frente a un ter-
cero con buena fe registral (2013 c.c.), que es la Orden de Agustinos
Recoletos.
312
d) Ahora bien, ¿el nieto está legitimado para accionar'?. En mi opinión,

si. Autorizada doctrina italiana sostiene que "la falta de un beneficiario
directo explica la regla que legitima a cualquier interesado para actuar
para el cumplimiento de la carga" 221 . No se olvide que el cargo era
en beneficio (aunque la expresión leída —con los ojos de un lector
contemporáneo— pueda generar alguna perplejidad) "señoritas pobres
y decentes". Además el art. VI del t.p. c.c. legitima para actuar a quien
tiene legítimo interés moral y este se refiere, justamente, al agente o
a su familia.
e) ¿Nos encontramos frente a una responsabilidad contractual o a
un enriquecimiento indebido? Como ya se había adelantado, si el
cargo tiene la naturaleza jurídica de una obligación, su incumplimiento
debe regirse bajo las reglas de la responsabilidad contractual. El he-
cho que el beneficiario del cargo sea una persona determinada, o que
sea un tercero o un grupo indeterminado, es irrelevante en lo que a
calificación del supuesto se refiere. Existe una relación débito-crédito
accesoria a la liberalidad y, por ello, se justifica la aplicación de las
normas de la responsabilidad contractual (rectius, por inejecución de
las obligaciones). Al establecer el art. 1955 c.c. el requisito de la resi-
dualidad, no procedería la pretensión por enriquecimiento indebido.
Insisto en que la obligación de restituir los enriquecimientos injustifi-
cados o sin causa "posee un marcado carácter de excepcionalidad" 2221
y es una fuente de las obligaciones (aunque arriesgo, con esta última
afirmación, a quedarme en la "superficie de las cosas" 2231).
f) El error en el que incurre la segunda instancia es que, al analizar los
elementos característicos que configurarían el enriquecimiento inde-
bido, los confunde con aquellos propios de la responsabilidad civil.
Comparto la opinión de quien sostiene que "por más vueltas que al
tema se dé, en la hipótesis del enriquecimiento injusto hay un daño
y una manera de leer ese daño. Hay un daño. El hecho de colocar
en primer lugar el "enriquecimiento" de uno no puede hacer olvidar
que la máxima solo funciona cuando hay "empobrecimiento", "de-
trimento", "jactura". Y que la regla es siempre determinante de una
pretensión dirigida a obtener un valor económico11224). Sin embargo,
(221) Massimo BIANCA, Dfritlo Ci'ile, 2, Lafa,niglia. Le successioni, segunda edición revisada y actualizada. Giuffr.
Milano, 1989. 629.
(222) Luis DIEZ-PICAZO, op. cit.
(223) Como sostiene Luis DÍEZ-PICAZO, op. cit., 51.
(224) Luis DIEZ-PICAZO, op. ci:. • 56.
313
en la "genuina" responsabilidad civil "hay daño y no hay necesaria-

mente enriquecimiento"225'. El análisis debió centrarse entre la
relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento in-
justificados. En doctrina se sostiene que "la disminución patrimonial
puede producirse por la pérdida de un derecho que deriva de una causa
expresa de exclusión, o simplemente por la pérdida de la posibilidad
de hecho de gozar un bien o de realizar aquellas ventajas de las cuales
se tendría derecho11226 . Se agrega que "la acción general de enrique-
cimiento debe encontrar su justificación fuera del mismo derecho,
por una general exigencia de justicia"""'. Sin embargo, no se debe
olvidar el carácter residual que tiene la acción de enriquecimiento.
g) Es indudable que hubo un enriquecimiento; pero ¿cuál es el empo-
brecimiento? Si bien, el nieto estaba legitimado a accionar, ya se
advirtió que las beneficiarias son las "señoritas pobres y decentes". Es
cierto que no se afectó —en su momento— la legítima de los herederos
forzosos; pero tampoco es menos cierto que no se cumplió con el
cargo. En puridad, lo que se debió haber demandado es una cantidad
de dinero en beneficio (no de los herederos) sino de alguna persona
jurídica sin fines de lucro que apoye a personas necesitadas. En otro
escenario, se habría pensado en la Beneficencia; pero dadas las par-
ticulares circunstancias de este caso, ello sería del todo inadmisible.
h) No está demás decir que los criterios para determinar si la respon-
sabilidad es de naturaleza objetiva o subjetiva son independientes si
son contractuales o extracontractuales.
i) De acuerdo al art. 787 c.c., sí le corresponde al albacea verificar si se
cumplió el cargo, en la medida que haya sido un "encargo especial
del testador" (inc. 9).
(225) Luis DÍEZ-PICAZO, op. cit., 57.

(226) Alberto TRABUCCHI. voz Arrichirnn,o, b) Dfritto Chile, en Enciclopedia del Dfritto, lii, Giuffr, 1958, 67.2
(227) Alberto TRABUCCIII, op. cit., 68.
314
CAPÍTULO VII
Simulación del acto jurídico

u
CAPÍTULO VII

"Quien quiera comprender el fenómeno de la simulación no
debe ser víctima de una ontología del papel, que conduciría
a ver un negocio por cada papel, un contrato por cada uno
de los pedazos del texto y cada una de las partes de la hoja".
Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, II Contratio.
La simulación es un tipo de apariencia negocial (en la cual hay una vo-

luntad declarada distinta a lo verdaderamente querido) creada conciente
e intencionalmente por las partes a través del acuerdo simulatorio, que
se materializa en la contradeclaración. Puede ser absoluta, cuando en
realidad, no ha habido una alteración dela situación jurídica anterior
o relativa, en la cual ha habido una alteración diversa de la situación
preexistente.
1. INTRODUCCIÓN
La simulación es un fenómeno de apariencia contractual creada intencional-
mente'. Así, "los contrayentes pueden dar vida a una regulación solo aparente,
(1) Massimo BIANCA, Diritro Civile, 3,11 Contrasto, Giuffie, Milano, 1984, 656.
317
siendo en realidad los intereses que aparecen en el negocio, inexistentes o di-

versos respecto a aquellos efectivamente perseguidos, según la simulación sea
absoluta o relativa. Piénsese, en el primer caso, en una transferencia simulada
que tiene la sola finalidad de hacer parecer fuera del patrimonio del aparente
enajenante un bien, con el fin de evitar ejecuciones forzadas de los acreedores.
Piénsese, en el segundo caso, en una donación a la cual corresponde en apa-
riencia una compraventa, con el fin de sustraer el bien a la acción de reducción
a que correspondería a los herederos 1egitimarios"42 . También se afirma que
la simulación "es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida
concientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de en-
gaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo" 3 . En el mismo sentido se opina que: "La
simulación negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio
jurídico normal otro propósito negocial; ya sea este contrario a la existencia
misma (simulación absoluta), ya sea el propio de otro tipo de negocio (simu-
lación relativa)"141. Quizá el siguiente cuadro nos haga entender la diferencia
entre la simulación absoluta y relativa.
Simulación absoluta Simulación relativa
Negocio simulado Negocio simulado
Negocio disimulado
En efecto, como se puso de manifiesto, si bien, en ambas con el acuerdo

simulatorio, no hay correspondencia entre lo querido y lo declarado, en la si-
mulación absoluta, no hay ninguna modificación de la situación preexistente,
y en la simulación relativa, se da a conocer una situación diversa (negocio
simulado o aparente) de la real (negocio disimulado u oculto).
(2) Francesco GAZZONI, Manuale di Dirilto Privato, XII edición actualizada con referencias de doctrina y jurispru-
(3) Francesco FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos (actos y contratos), traducción de Rafael ATARD y
Juan A. DE LA PUENTE, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid. 1926. 74.
(4) Federico DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, reimpresión, Civitas, Madrid, 1991, 334.
318
SIMULACIÓN DEL ACTO JURIDICO
Un clásica doctrina sostiene que "tal acuerdo no tiene de por sí nada de

ilícito, pudiendo las partes recurrir a este por simple ostentación, por motivos
de conveniencia social o de susceptibilidad individual, los cuales inducen a
esconder a los terceros la verdadera naturaleza del negocio o el estado de sus
negocios, también para protegerse de futuras normas legislativas que se teme,
afecten al negocio oculto, incluso porque estiman conveniente obtener un fin
lícito con un medio también lícito. Pero que sirve para un fin diverso: venden,
por ejemplo, una cosa en vez de darla en prenda (...). Ello, no quita que la si-
mulación pueda ser realizada con daño a terceros, como a menudo sucede"151.
El negocio simulado comprende(":
a) El acuerdo entre dos personas(",
b) de construir un acto que se cumple solo cii apariencia.
El concurso de tales elementos hace comprender la naturaleza y el objeto
de la simulación: "—la naturaleza, en el sentido que el acto simulado no entra
en los casos de desacuerdo entre la voluntad y la declaración porque ninguna
de las partes manifiesta una voluntad en contraste con su voluntad interna,
sino ambas acuerdan dar una determinada forma a una voluntad diversa de la
verdadera, puesto que, en definitiva cumplen dos actos en antítesis entre si: por
un lado declaran querer algo en apariencia y por el otro declaran en realidad que
no quieren nada o quieren algo diverso—; el objeto, en el sentido que las solas
declaraciones de voluntad se pueden simular, no aquellas de ciencia, porque
estas se encuentran dirigidas a verificar la existencia o la verdad de un hecho".
Frente a ello, se sostiene que "la noción de la simulación corno un subtipo
de divergencia entre voluntad y declaración ha tenido una amplia recepción;
pero ha caído cuando ha caído la construcción del negocio como voluntad.
Desde entonces, ha tomado mayor consistencia la concepción del negocio
simulado como negocio contradicho por una contradeclaración. El negocio
simulado es inoperante, no por una genérica ausencia de la voluntad y de los
efectos, sino porque la exclusión de los efectos está prevista y regulada en
la contradeclaración"". Si nos detenemos a pensar, ambas definiciones de
simulación no son excluyentes: la divergencia entre lo declarado y lo querido
es un resultado de la contradeclaración.
(5) Giuseppe STOLFI, 7io'ia del nego:io giuridico. rein1presión CEDAM. Padova, 1961. 124 y 125.
(6) Giuseppe STOLFI, op. ca., 126.
(7) Sostienen que el acuerdo simulatorio no es un contrato (ni parte de éste), sino un "fragmento de declaración". Rodolfo
SACC() y (iiorgio DE NOVA, II Goniratro. Tomo primero. Tercera edición. UTET, Tormo, 2004, 652.
(8) Giuseppe STOLFI, op. ci:.
(9) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit., 645 y 646.
319
Autorizada doctrina española, entiende que la simulación tiene una causa

falsa. Así, "la simulación no se reduce a una divergencia entre voluntad y de-
claración, ni entre unas contrarias declaraciones. La declaración simuladora es
querida y no solo para ocultar o engañar; se quiere crear una apariencia y para
un fin determinado. Existe, por tanto un acuerdo de simular ("consilium simu-
lationis"). No tiene este una causa especial que le independice de lo simulado;
antes bien, hace que sea causa falsa la declarada en el negocio simulado"'°.
Se agrega que "el acuerdo de simular tiene un doble cariz: P. Se dará sobre la
inmediata finalidad de la simulación, ya sea aquella la de que no se pretenda
resultado alguno negocial o la de que se busque un resultado negocial que se
oculta. 2°. Se establece sobre lo que se persigue con la misma simulación; es
decir, por qué y para qué se ha simulado o disimulado. Levantada la máscara
de la simulación, queda al descubierto la carencia de causa o la causa típica o
atípica que se disimulara; pero además, se podrá conocer la causa concreta de
la simulación, la cual vendrá a caracterizar la simulación o al mismo negocio
disimulado. Esta causa o motivo caracterizante de la simulación puede tener
muy diferente condición; podrá ser plausible o elogiable (como los actos de
discreción, para ej., ayudar, recompensar, cumplir deberes morales), de con-
fianza (negocio fiduciario), indiferente (por ejemplo, a efectos de comodidad;
donaciones "adpompam ", de propaganda), ilícita (fraude de acreedores, de
legitimarios) y hasta ser de carácter delictuoso"11 . En mi opinión, si nos de-
tenemos solo a analizar el acto simulado, llegaremos a la forzosa conclusión
de que nos encontramos en un supuesto de causa falsa; pero si tenemos a toda
la operación jurídica en su conjunto (declaración y contradeclaración) nos
encontramos frente a una causa simulandi que puede ser lícita o ilícita.
Se advierte que "la discrepancia entre la causa típica del negocio elegido
y la intención práctica perseguida en concreto puede configurar una verdadera
incompatibilidad, y entonces se presenta el fenómeno de la simulación"(`).
Hay un sector de la doctrina nacional que entiende que la simulación "es un
supuesto de discrepancia entre declaración y causa", esta última entendida de
la siguiente manera: "causa no es el interés de cualquier particular parte, sino
es el conjunto de los intereses relevantes de ambas partes, que en su conjunto
definen el sentido de aquella operación, la razón justificativa de aquel negocio,
a los ojos de las partes mismas y del ordenamiento jurídico"113 .

(II) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit.
(12) Emilio BETTI, Teoría general del negocio jurídico, segunda edición, traducido por A. MARTIN PEREZ, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, 294 y 295.
(13) Rómulo MORALES HERVIAS, Simulación absoluta, Comentario al articulo 190 c.c., en Código Civil Comentado,
Tomo 1, Titulo Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, 813.
320
Entonces, los elementos que caracterizan a la simulación son: la intención

de engañar y el acuerdo simulatorio. En la intención de engañar, se suele ver
la causa del negocio simulado, entendida tanto como fin o como justificación (la
razón de ser del negocio). Ello hace que haya una objetiva divergencia entre lo
querido ylo declarado, que es conciente, lo cual diferencia la simulación con el
error, por cuanto en este último dicha divergencia se produce de manera involun-
taria. En el acuerdo simulatorio se configura la manifestación de voluntad de
las partes dirigida a declarar una voluntad distinta a la verdaderamente querida
(bien sin alterar la situación pre-existente o alterándola de una manera diversa
a la real). Se advierte, en posición que comparto, que no se debe confundir la
simulación con la reserva mental bilateral. En primer lugar la reserva mental,
"se produce cuando la parte declara una voluntad contractual (o negocial) que
desmiente en sufuero interno: no existe contradeclaración, sino un puro compor-
tamiento psíquico contrario a la declaración. Frente a la declaración, la reserva
mental del autor es irrelevante, aunque fiera advertida por el destinatario de la
declaración"14 . Entonces, "la hipótesis (bastante escolástica) de la reserva mental
bilateral, en la que el contraste entre voluntad y declaración es conscientemente
querido por ambas partes, así sea en forma autónoma, tampoco puede ser con-
fundida con la simulación, así solo fuera en virtud de la consideración de que en
la reserva mental falta el acuerdo simulatorio"("). Doctrina nacional afirma que,
"cuando se actúa con reserva mental, los agentes negociales silencian parte de
su voluntad sin conocimiento de la contraparte, de suerte que ambas, recíproca-
mente, se ocultan o engañan en algo"116 . Asimismo, "el convenio simulatorio no
necesariamente tiene que constar por escrito; normalmente el acuerdo es verbal,
salvo que los interesados creyeran conveniente u oportuno documentar, como
futuro medio de prueba, el verdadero propósito de su voluntad, esto es, la que
ocultan, o los alcances y significado de la declaración simulada""
Se sostiene que, "lo que impide el valorjurídico de la declaración ostensible
es la contradeclaración: el impedimento no viene ni de la finalidad maliciosa
de la intención simulatoria, ni de la denominada "causa simulandi" (que sería
el resultado en vista del cual las partes han concertado la ficción).
Pero contradeclaración, o pacto de respeto, puede significar dos cosas
diversas. En sentido lato es contradeclaración cualquier fórmula incompati-
ble con la declaración ostensible. Así, por ejemplo, una escritura de donación
(14) Vincenzo ROPPO, JI Contratto, Giuffré, Milano, 2001, 696.

(15) Lina BIGLIAZZI GERL Umberto BRECCIA, Francesco D, BUSNELLI y Ugo NATOLI, Derecho Civil, Tomo 1,
Volumen 2, Hechos y Actos Jurídicos, traducido por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia,
(16) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2' cd., Grij ley, Lima, 1994, 366.
(17) Guillermo LOIiMANN LUCA DE TENA, op. ci!., 367.
321
contemporánea al acto notarial de venta, concluido entre las mismas partes y

que tiene por objeto el mismo inmueble. En sentido estricto es contradeclara-
ción solo el desmentido expreso del acto ostensible ("con referencia al negocio
redactado hoy día, las partes tienen conocimiento que este es simulado")"t8).
En este sentido, "la existencia del acuerdo simulatorio precisamente impide
reducir el fenómeno de la simulación a los confines lineales de una divergencia
querida y consciente entre manifestación y voluntad negocial. En efecto, la
contradeclaración, más bien saca a la luz en contraste entre dos manifesta-
ciones, ambas queridas, pero con fines diferentes. Tales manifestaciones, en
realidad, se coordinan; o en el sentido de que la una le quita a la otra todo valor
vinculante entre las partes, o en el sentido de que la una se compone con la
otra, llevándola a perseguir, donde ello sea posible, bajo un ropaje aparente,
un resultado práctico distinto""').
La contradeclaración puede ser entendida tanto la conducta de las partes,
como el acuerdo simulatorio propiamente dicho o el documento que la acredita.
Así, un sector de la doctrina advierte que no debe confundirse la contrade-
claración con el acuerdo simulatorio, del cual constituye solo un elemento de
prueba y no es un acto adsubstantiam. Se trata de una declaración de ciencia,
por consiguiente, no se puede resolver por mutuo disenso; puede valer como
confesión y ser unilateral, es decir, suscrita solo por la parte contra cuyo interés
ha sido redactada, siempre que haya sido entregada a las otras partes del contrato
simulado posteriormente a la estipulación del contrato mismo120 . Piénsese en el
siguiente caso: se está siguiendo un proceso, siendo el responsable del mismo
un abogado. En dicho proceso se requiere del informe legal de otro abogado
(digamos un connotado civilista); pero cuyos honorarios son altos con respecto
a los del abogado encargado del proceso. El cliente o patrocinado, a efectos
de no generar una situación incómoda frente al abogado litigante, acuerda con
el abogado informante que suscribirá dos documentos: uno con el abogado
litigante, en el que acuerdan pagarle determinado monto (el aparente), otro
que suscribe solo el cliente (que en definitiva es el que va a pagar) en el que
"corrigiendo" el error de la carta anterior fija un monto mayor (el real). La
contradeclaración (disfrazada de fe de erratas) es esta última.
La simulación puede ser en el sujeto (en mi testamento doy mi porción
disponible a mi esposa, cuando en realidad va a pasar a uno de mis hijos: la
(18) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. ci!., 652.

(20) Francesco GAZZONL, quien toma esta posición de la Casación, N° 7084, del 09.06.92, op. cit., 972. Este criterio
ha sido tildado de una "posición incoherente", por cuanto la Casación parte de la premisa que el contrato es sólo el
acuerdo "con el cual las partes realizan actos de disposición de la propia esfera patrimonial" y "confiere naturaleza
de contrato al contrato de verificación (accertamento), que tiene naturaleza declarativa y considera declaración de
voluntad, fuente de obligaciones, al reconocimiento de la deuda" (Francesco GALGANO, op. ca , 367).
322 -
SIMULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO
denominada interposición ficticia); del objeto (que comprende simulación en

los bienes: vendo A, cuando en realidad vendo B; simulación en el precio:
-vendo un bien en 100 cuando en realidad es en 1000; simulación en la fecha:
antedatándola o postdatándo1a)t2 o de la causa entendida como "razón o motivo
determinante"(") (dono un bien, cuando en realidad lo estoy vendiendo). El
acuerdo simulatorio no es, de por sí, ilícito; por consiguiente, "no es fuente de
responsabilidad frente a los terceros, los cuales son tutelados de otra forma" 23 ,
salvo que concurran los elementos constitutivos de un supuesto de responsabi-
lidad civil. En efecto, "si no es perjudicial ( ... ), el negocio simulado vale para
los terceros, por el principio de apariencia-(21). Piénsese en el ejemplo, antes
anotado, de simulación en el contrato de prestación de servicios del abogado
que va a hacer el informe.
2. LA SIMULACIÓN ABSOLUTA Y LA SIMULACIÓN RELATIVA

"Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no
existe realmente voluntad para celebrarlo".
Este artículo, forzosamente, tiene que ser interpretado con el art. 219.5 c.c.
que sanciona con nulidad el acto "cuando adolezca de simulación absoluta".
Se observa que "aunque este precepto se refiera expresamente a simulación
absoluta, es obvio lo defectuoso de su redacción, que también incluye la rela-
tiva, pues en esta no existe voluntad de resultado del negocio aparente, sino
del oculto"125 . La simulación absoluta "es una mera apariencia de la voluntad
de contenido expresada por los declarantes quienes, en verdad, no han querido
ni ese ni ningún otro negocio jurídico. Lo que meramente han querido ha sido
ocultar la realidad precedente, sin modificarla"1261.
"Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto
entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia
y forma y no perjudique el derecho de tercero".
(21) Jorge MOSSET ITURRASPE. Negocios si,nulcidos,fraudulentos y fiduciarios, Tomo], EDIAR, Buenos Aires, 1974,
168-173.
(22) Jorge MOSSET ITURRASPE, op. cit., 173.
(24) FrancescoGAZZONI, op. cit.
(26) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 37!.
323
En la simulación relativa, "se esconde otro negocio jurídico con función

económica y social distinta, el cual sí refleja el orden de intereses que las partes
desean regular. Esta es la simulación relativa total" 27 . Se sostiene que el art.
191 c.c. "se refiere a la simulación relativa o disimulación y expresamente
advierte la validez —aunque impropiamente diga eficacia— para las partes del
negocio escondido u oculto, siempre que reúna los requisitos de sustancia y de
forma" 28 . Sin embargo, no ha faltado quien sostenga que se trata, "por sentido
común", de eficacia 29 . En mi opinión, el negocio oculto, disimulado o real no
puede tener ningún privilegio con respecto a cualquier negocio jurídico. Por
consiguiente, cuando se refiere a la expresión "requisitos de fondo y forma",
no es más que la plena aplicación del art. 140 c.c. y esto se configura a nivel
de validez, no de eficacia.
El art. 1414 c.c.ita norma que:
"El contrato simulado no produce efecto entre las partes.
Si las partes han querido concluir un contrato diverso del aparente, tiene efecto
entre estas el contrato disimulado, siempre y cuando subsistan los requisitos
de sustancia y de forma.
Las disposiciones precedentes se aplican también a los actos unilaterales des-
tinados a una persona determinada, que sean simulados por acuerdo entre el
declarante y el destinatario".
Existe una diferencia de tratamiento del acto simulado (o aparente) en el

modelo jurídico peruano e italiano. Como ya se anotó, para el Código Civil
peruano, este es nulo (art. 219.5 c.c.). Lo curioso es que, en sustancia, no obs-
tante se ha seguido el modelo italiano, al delimitar la naturaleza del negocio
simulado, se siguió al modelo alemán. En efecto, el § 117.1 del BGB, establece
que "si una declaración de voluntad exigida a una persona es hecha, con su
Conocimiento, solo en apariencia, es nula". Por ello, doctrina alemana afirma
que "el negocio simulado no es válido"(").
En cambio, doctrina italiana entiende que, de acuerdo a lo que dispone
el primer párrafo del art. 1414 c.c.it., el negocio simulado no produce efectos
entre las partes, vista la existencia de una intención contraria manifiesta en el
acuerdo simulatorio, trátese de una simulación absoluta o de una relativa 3 .

(29) Nelwin CASTRO TRIGOSO, Breves apuntes sobre la anulabilidad del contrato oculto y elperjuicio a terceros en
¡a simulación relativa, en Cuadernos Jurisprudencia!es, N° 45, AlIo 4, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2005, 10.
(30) Werner FLUME, El negociojuridico, cuarta edición no modificada, traducido por José María MIQUEL GONZÁLEZ
y Esther GÓMEZ CALLE, Fundación Cultural del Notariado, 1998,484.
324
Según la opinión prevaleciente el negocio simulado sería nulo en las relacio-

nes entre las partes. Así, se sostiene que, "razonando con lógica abstracta se
debería llegar a la conclusión que el contrato simulado es nulo" 32 . Sin embar-
go, "no se puede hablar correctamente de nulidad, atendiendo a la diversidad
de regulación (arts. 2652 Nos 4 y 6, 1424) y el hecho que un mismo negocio
no puede ser nulo entre las partes y eficaz para los terceros que no sufran un
perjuicio. Del resto, la legitimación para actuar en simulación es relativa y no
absoluta, como en el caso de la acción de nulidad. Por otro lado la simulación
solo puede ser opuesta por las partes en el proceso, de tal manera que el juez
no puede relevar de oficio la correspondiente excepción"t33 . Se afirma que
"es más apropiado hablar de ineficacia en cuanto la simulación no integra una
irregularidad del contrato (violación de normas imperativas, imposibilidad del
objeto, etc.). La falta de eficacia depende de la voluntad de las partes: son las
partes las que establecen que el contrato no debe producir efectos o debe tener
efectos diversos a los aparentes" 34 . Frente a ello, el art. 193 c.c. regula que:
"La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por
cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según el caso".
En cuanto a los efectos, el art. 194 c.c. establece que:

"La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudi-
cados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular
aparente".
De la lectura de los arts. 193 y 194 c.c., llegaremos a la conclusión que

"hay terceros que podrían tener interés en hacer prevalecer la realidad sobre la
apariencia y terceros que, habiendo confiado en la eficacia del negocio simula-
do, podrían tener interés en hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad" 35 .
El art. 1415 c.c. ita. norma que:
"La simulación no puede ser opuesta ni por la partes contrayentes, ni por los
causa habientes o por los acreedores del adquirente simulado, a los terceros que
de buena fe han adquirido derechos del titular aparente, salvo los efectos de la
transcripción de la demanda de simulación.
Los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las partes, cuando esta
perjudica sus derechos".

(33) Francesco GAZZONI, op. cit. En el mismo sentido, Francesco GALGANO, op. cit., 369.
(35) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y tigo NATOLI, op. cit., 925. En este
mismo sentido, Vincenzo ROPPO, op. cit., 704.
325
Al comentar este artículo, se afirma que "el negocio no produce efectos no

solo entre las partes sino tampoco frente a terceros, cuando de la simulación
derive un perjuicio para ellos (segundo párrafo del art. 1415 c.c.ita.). La única
excepción está constituida por la hipótesis de terceros no dañados por la si-
mulación, como un habiente causa por el adquiriente simulado. En tal caso, la
explicación de la eficacia (relativa) del negocio se encuentra en los principios
generales de la apariencia jurídica, dirigidos a tutelar a los terceros, los cuales,
de buena fe, han confiado en cierta situación, como en el caso, por ejemplo, de
los habientes causa del heredero aparente (art. 534 c.c.ita.)"(16).
En efecto, "los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las par-
tes, cuando esta perjudica sus derechos (segundo párrafo del art. 1415), en el
sentido de impedir o de hacer más difícil la realización del derecho ( ... ) En tal
caso los terceros serán titulares del derecho que le correspondía al alienante
simulado, de tal manera que podrán hacer valer la simulación con respecto
al titular aparente" 37 . Es preciso tener en cuenta que "cualquier contrato es
susceptible de ser simulado. Para los actos unilaterales se debe tener presente
que la necesidad de un acuerdo simulatorio presupone cuanto menos una re-
levancia bilateral del mismo" 38 .
Doctrina nacional afirma que "el negocio simulado tiene una presunción
de validez. Esta observación se hace, respecto del absolutamente simulado,
no del escondido"("). Así, "la buena fe del tercero adquiriente efectivo se pre-
sume y tanto el disimulador propietario verdadero, como sus acreedores o los
del simulador que adquirió y luego enajena, deberán probar lo contrario ( ... )
Para el sub-adquiriente de buena fe a título oneroso, el contrato simulado se
tiene como válido aunque se declare nulo"(`). Por ello, "la ratio iuris, común
a toda especie de simulación, que justifica la tutela de los terceros, reside en la
apariencia del derecho y en la correlativa buena fe y consiguiente expectativa,
puesta en relación con la exigencia de garantizar la seguridad de las contrata-
ciones y traspasos patrimoniales"(").
3. EL NEGOCIO DISIMULADO, REAL U OCULTO

Se sostiene que, "si las partes han querido concluir un negocio en todo o
en parte diverso del aparente (es el caso de la denominada simulación relativa),

(37) Francesco GAZZONI, óp. cit., 976.
(39) Guillermo LO1-IMANN LUCA DE TENA, op. cii., 387.
326
tiene efecto entre las partes este negocio diverso (denominado negocio disimu-
lado), siempre que subsistan los requisitos de sustancia y de forma (segundo
párrafo del art. 1414 c.c.ita y art. 191 c.c.), no pudiéndose producir efectos
(aunque sea disimulados) si el negocio no observa las normas imperativas que
l sciplinan (42). En efecto, "el negocio disimulado no tiene autonomía propia,
a causa del nexo de compenetración respecto del negocio simulado. No existen,
pues, dos declaraciones autónomas y separadas ( ... ) y, al menos por regla general,
la voluntad relativa al negocio disimulado se expresa contextualmente al acuer-
do simulatorio, que la comprende. Por lo tanto, los requisitos de sustancia y de
forma del negocio disimulado deben ser respetados por el negocio simulado" 43 .
En este orden de ideas, "si el negocio disimulado es nulo se excluye
la posibilidad de convertirlo en el simulado, que no puede en ningún caso
producir efectos en las relaciones entre las partes. Queda igualmente exclui-
da, según las reglas generales, cualquier tipo de convalidación o de ejecución
voluntaria (art. 1423 c.c.ita.)11(44).
En opinión que comparto, se explica que "apartado como falso el negocio
simulado, queda a la intemperie el negocio disimulado, y con ello sometido
a la comprobación de su validez y eficacia", agregando que "en primer lugar,
habrá que contrastar la existencia y licitud de la causa ( ... ). Para lo que se
tendrá en cuenta el acuerdo simulatorio, pues si el resultado perseguido fue
ilícito (p. ej., defraudar los derechos legitimarios), el negocio disimulado queda
contagiado de ilicitud, al incorporarse la "causa simulationis" a la causa del
negocio disimulado" 45 .
El art. 192 c.c. sanciona que:
"La norma del artículo 191 es de aplicación cuando en el acto se hace referencia
a datos inexactos o interviene interpósita persona".
La interposición ficticia de una persona-es un supuesto de simulación

relativa subjetiva, "que se realiza cuando el acuerdo simulatorio tiene como
objeto la atribución de la cualidad de parte del contrato (que, de por sí, no es
simulado y no es aplicable el segundo párrafo del art. 1414 c.c.ita. [...]) a un
sujeto que es ajeno al contrato mismo y presta solo su nombre.
La adhesión del tercero es necesaria, porque este debe ser conciente de
la función meramente figurativa del contrayente interpuesto y manifestar, por

327
tanto, la voluntad de contratar con el interponente. A falta de adhesión, aún en

el conocimiento del acuerdo entre interponente e interpuesto, no hay contraste
entre voluntad y declaración; por consiguiente, los efectos se producen entre
las partes contrayentes, ya que se tratará solo de establecer si el acuerdo mismo
valga como mandato sin representación, como negocio fiduciario o como ne-
gocio de acertamiento, con consecuencia también en la carga de la prueba"(`).
La interposición aparente o ficticia de persona se distingue netamente
de la interposición real, "que se configura cuando el acuerdo es siempre y
solo bilateral, entre interponente e interpuesto, siendo absoluta y totalmente
ajeno al tercero contrayente ( ... ). El interpuesto es la verdadera parte del ne-
gocio, de tal manera que no se puede dar un supuesto de simulación ( ... ). Por
regla general, el acuerdo con el interponente implica la particular obligación
de volver a transferir el bien, sucesivamente a la adquisición. ( ... ). La inter-
posición real presenta así una estrecha analogía con la hipótesis del mandato
sin representación, que obliga al mandatario a volver a transferir en el caso
de adquisiciones inmobiliarias y hace adquirir nuevamente la propiedad al
mandante en el caso de bienes muebles (art. 1706 c.c.ita.)"(47). Dicho en otras
palabras y volviendo al ejemplo del testamento, forzosamente, padre, madre e
hijo han tenido que ser partícipes en el acuerdo simulatorio para que se configure
la interposición ficticia'48 . En la interposición real no interviene el tercero; en
la aparente o ficticia, el tercero tiene que ser parte del acuerdo simulatorio. Se
observa, en posición que comparto, que "la genérica colusión del mandatario
con el tercero no es simulación"491. Dentro de la interposición real, también
se encuentra el contrato fiduciario150 .
El negocio fiduciario "es el negocio mediante el cual un sujeto (fiducian-
te) aliena un derecho para una finalidad ulterior que el adquirente (fiduciario)
se obliga a realizar retransfiriendo el mismo derecho al fiduciante o a un
tercero"("'. Se caracteriza, "ante todo, por una desproporción entre el medio
jurídico empleado y el fin práctico que las partes pretenden alcanzar" 521, Un
atenta doctrina nacional ha observado que "es posible considerar que los ne-
gocios fiduciarios incorporan una causa atípica (causa fiduciae), que consiste
en el intercambio (temporal) de un derecho por la ventaja que significa obtener

(47) Francesco GAZZONI, op. cit., 974 y 975.
(48) En este sentido, Vincenzo ROPPO, op. cit., 699; Francesco GALGANO, linegoziogiuridico, red., Giuffr, Milano,
2002, 366.
(50) Francesco GALGANO, op. cit.
(52) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, siguiendo a REGELSBERGER. Sistema de Derecho Civil, Volumen 1,
41 cd., Tecnos, Madrid, 1982, 563.
328
cierto resultado derivado del ejercicio "parametrado" del mismo"("). Se pueden

clasificar en dos grandes grupos:
a) Los que pertenecen al génerofiducia cum amico, que se contraen en
provecho del fiduciante (cedo un terreno a una persona, que aparecerá
como propietario, a efectos de evitar la confiscación por responsabi-
lidad política).
b) Los que pertenecen al grupo fiducia cum creditorem, que se celebran
en provecho del fiduciario. Es el caso de la transmisión de la propie-
dad, con la finalidad de garantía, a un acreedor.
La nota esencial del negocio fiduciario es que para alcanzar el fin "el
transmitente o fiduciante confía en el adquirente o fiduciario. Confianza que
se resuelve en una idea simple: el fiduciario obrará siempre de acuerdo con la
finalidad que se ha convenido alcanzar y nunca seguirá una conducta contraria
abusando de la confianza en él depositada" 54 , agregando que "la confianza es
la base de aquella transmisión o cesión. El fiduciante estima que el fiduciario
no abusará de la propiedad de la cosa o del crédito con que ha sido investido;
que usará de la misma para los fines estipulados entre ambos (pactos de fidu-
cia); cobro y restitución de la cantidad prestada, conservación de los bienes
para su restitución posterior"").
Se observa, con razón, que "en un plano puramente teórico, la diferencia-
ción entre fiducia y simulación es tarea sencilla. El negocio simulado constituye
la creación de una apariencia negocial, que, en cuanto tal, no es querida por las
partes. El negocio simulado es un negocio ficticio, no real. Con él no se quiere
ningún resultado jurídico fuera de la creación de la apariencia. En cambio el
negocio fiduciario es un negocio verdadero, real y seriamente querido"1561. Sin
embargo, en la práctica "las cosas se complican. La falta de un mecanismo
abstracto de transmisión del dominio obliga a recurrir, simuladamente, a algu-
nos de los contratos típicos (y. gr.: compraventa), que justifican una tradición
dominical""').
Los contratos de acertamiento son "aquellos que, dada una situación
de incertidumbre sobre la existencia o sobre el contenido de posiciones
(53) Freddy ESCOBAR ROZAS, contribución al estudio de los negocios fiduciarios, en Negocio jurídico y responsabi-
lidad civil. Estudios en memoria del Pro/isor Li:ardo Taboada córdova, dirigido por Freddy ESCOBAR ROZAS,
Leysser L. LEON HILARIO, Rómulo MORALES HERVIAS y Eric PALACIOS MARTINEZ, Grijley, Lima, 2003,472
(54) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON, op. ci!., 564.
(56) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON, op. cit., 570.
(57) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLON, op. cit.
329
subjetivas de las partes, la eliminan, aclarando si la posición existe y qué

contenido tiene"("). Sinónimo de "acertamiento" es "reconocimiento", así
"las partes "reconocen" que su precedente relación se configura en la forma
acertada" 59 . Un ejemplo de acertamiento unilateral es el reconocimiento de
una deuda (art. 1996.1 c.c.). El contrato de acertamiento se diferencia de la
transacción (art. 1302 c.c.), por cuanto, si bien "esta también implica la in-
certidumbre de posiciones pre-existentes (mejor, la litis entre las partes en
torno a estas); pero la resuelve no verificando cual sea la situación real, sino
mediante concesiones recíprocas de las partes, susceptibles (a diferencia del
contrato de acertamiento) de modificar las precedentes posiciones de las partes
dando lugar a nuevos desplazamientos patrimoniales" 60 . En el contrato de
acertamiento, no hay desplazamiento patrimonial alguno, ya que se trata de
aclarar una situación pre-existente. Sería el caso, por ejemplo, que dos partes,
en un contrato de venta de varios bienes, no tienen certeza de la transferencia
de un bien en particular y, celebran otro contrato (de acertamiento) en el cual
se decide a quien le corresponde la titularidad de dicho bien. De igual forma,
podría haber incertidumbre respecto de las partes que intervienen en un contrato
determinado. Sin embargo, la diferencia con el negocio simulado es evidente:
este no se basa en una situación real, como sí ocurre en el caso del contrato
de acertamiento.
¿Qué hacer en caso de duda si se ha configurado una simulación abso-
luta o relativa? Se opina que, "en el caso de duda, la simulación se considera
absoluta: en efecto, probada la simulación, se quita crédito a la declaración
ostensible que, por ello, no debe producir efectos. solo la prueba cierta de
una voluntad negocia] disimulada abre el problema relativo a los efectos co-
rrespondientes. Se puede adoptar una solución opuesta, cuando la voluntad
disimulada de cuya existencia se discute sea un minus lógico respecto a la
voluntad manifestada""1.
4. LA SITUACIÓN DEL TERCERO FRENTE AL NEGOCIO DISIMULADO, REAL U

OCULTO
Un sector de la doctrina nacional sostiene que "la correcta realidad del
fenómeno simulatorio, en síntesis, debe operar ante terceros del siguiente
modo: o utilizan a su favor el acto aparente o lo destruyen como acto simulado
(58) Vincenzo ROPPO, op- cit. 524,

330
y entonces, al cesar la apariencia, hacen uso de sus derechos de acuerdo al acto

oculto, como si siempre hubiera estado a la luz. Sin duda alguna nos parece
incorrecta la decisión del art. 191, consistente en negar que el negocio oculto
o disimulado tenga eficacia entre las partes por perjudicar a un tercero" 62 .
Otro sector sostiene que "en realidad si se analiza correctamente el asunto de
la simulación, se notará que si algún negocio perjudica en todos los casos a
los terceros, al crear una situación de apariencia que les impida a los mismos
conocer los reales efectos que vinculan a las partes involucradas en la simu-
lación, ése es el negocio simulado"("). Viene en auxilio el art. 220 c.c., que
norma lo siguiente:
"La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan
interés o por el Ministerio Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmación".
El inc. 3 del art. 221 c.c. prescribe que el acto jurídico es anulable "por
simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero".
En el caso de la simulación relativa ¿qué acto perjudica verdaderamente
al tercero? Veamos un ejemplo: el típico caso de la simulación del precio en
un contrato de compraventa a efectos de evadir el pago del impuesto a la alca-
bala a la municipalidad. Esta última se perjudica porque recaudará menos de
lo que realmente debería. En atención al art. 193 c.c., en su calidad de "tercero
perjudicado" puede solicitar judicialmente la nulidad. Evidentemente, entre
otros elementos, en la fundamentación fáctica se tendrá que dar cuenta del
negocio oculto (en el cual consta el precio real). Al ser declarado nulo el acto
simulado y ser conocido el acto oculto, este último tendrá que ser cumplido y,
por consiguiente se cobrará el impuesto de alcabala respecto de la diferencia.
Imaginemos un caso de interposición ficticia: A le vende un inmueble a X
(negocio aparente), cuando en realidad es a Y (negocio real). El propietario
real Y le vende el inmueble a Z (quien, evidentemente ha tenido conocimiento
del acuerdo simulatorio ex post). Este último, si quiere que su derecho sea
oponible a terceros, tendrá que solicitar la declaración de nulidad del negocio
aparente y hacer valer el negocio real. De ello, las normas a aplicarse, según
el tipo de simulación, serán las siguientes:

(63) Freddy ESCOBAR ROZAS, Causales de nulidad absoluta, Comentario al articulo 219 c.c., en Código Civil Co-
mentado, Tomo 1, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, 941.
331
Simulación absoluta Simulación relativa
Negocio simulado Negocio simulado

(219.5 c.c) (193.c.c)
Negocio disimulado
(191 c.c. — 221.3 c.c.)
En mi opinión, la situación del tercero, repito, en el caso de la simulación

relativa, está protegida con el derecho que tiene reconocido en el art. 193 c.c.
de atacar el acto simulado y "desvelar" (si se me permite la expresión) el acto
oculto. Lo que lo perjudica es el acto simulado y el ocultamiento del disimu-
lado. Creo que el problema ha radicado en ver tanto el acto simulado como el
disimulado como dos realidades distintas, cuando en verdad, se trata de una
sola operación jurídica que debe ser analizada en conjunto. En conclusión,
mientras el negocio simulado es nulo, tanto en la simulación absoluta (art.
219.5 c.c.) como en la relativa (art. 193 c.c.), y cualquiera que tenga interés
puede solicitar judicialmente su nulidad (art. 220 c.c.)164 ; el negocio oculto,
disimulado o real es anulable (art. 221.3 c.c.). Aunque peque con decir lo
evidente, al exigirse los requisitos de fondo y de forma, si el acto disimulado
adolece de una causal de nulidad (siempre de acuerdo al art. 220 c.c.), quien
tenga interés puede solicitar judicialmente que se declare inválido. El tercero
está protegido por los arts. 193 y 194 c.c.: si le perjudica el acto simulado,
pide su nulidad; si actuó confiando en la situación aparente (negocio simulado)
exigirá que prevalezca la apariencia sobre la realidad. Cuando el art. 191 c.c.
supedita la validez del acto disimulado o real al hecho que "no perjudique el
derecho de tercero", este precepto debe entenderse en el escenario en el cual
un tercero de buena fe ha confiado y actuado en función del negocio aparente
o simulado y aplicando el principio de apariencia, prevalecerá el negocio
(64) En sentido contrario al dato legislativo, quien sostiene que "el contrato simulado es perfectamente válido pero ineficaz
por ausencia de vinculación compromisoria entre las partes. En consecuencia, la teoría de la ineficacia del Contrato
simulado es más compatible con este concepto. De acuerdo a esta posición, el articulo 193 y el numeral 5 del artículo
219 resultan normas inaplicables en cuanto al efectojundico de la nulidad si seguimos el modelo romaniata e italiano"
(Rómulo, MORALES HERVIAS, Estudios sobre Teoría General del Contrato, Grij ley, Lima, 2006, 328).
332
aparente y no le podrá ser opuesto el oculto, por más requisitos de sustancia

y forma que tengant65>.
Respecto del negocio simulado en el caso de la simulación absoluta,
la jurisprudencia nacional no deja de sorprender. No obstante el art. 219.5 c.c.
es claro al calificar este supuesto como uno de nulidad y, de acuerdo a una in-
terpretación sistemática con el art. 220 c.c., quien tenga interés está legitimado
para interponer la nulidad. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia, con sentencia del 17.08.06 (Cas. N° 2810-2005-La Libertad), en una
insólita decisión, (mal)entiende que:
"Los actores carecen de legitimidad parar obrar en este juicio, pues, como
acertadamente ha sido dilucidado por las instancias inferiores (sic), la relación
material que es el sustento de la presente acción no se reproduce en la relación
jurídica procesal entablada con la presente demanda. En efecto, no resulta viable
que se pretenda mediante este proceso la declaración de nulidad del acto jurí-
dico de compraventa del bien sub litis, si en dicho acto jurídico intervino como
vendedor quien aparece en el Registro Público con derecho inscrito. Además,
en el desarrollo del proceso ha quedado evidenciado que la adquisición de los
derechos y acciones respecto del bien sub judice por parte de los accionantes
se produjo con posterioridad a la venta realizada por el propio causante de los
vendedores a favor de don Laureano Quiroz Alvitres, quien luego transfiriera sus
derechos y acciones a favor de la codemandada doña Rosa Quiroz Cabanillas
(ver ficha registral a fojas treinticinco, reproducida a fojas trescientos dieciséis).
Siendo obvio que los accionantes en el fondo lo que pretenden es oponer los
derechos reales que alegan ostentar frente a los derechos reales que detentan los
emplazados, por lo que la acción de nulidad entablada con la presente demanda
no resulta ser la vía procesal adecuada para dilucidar tal incertidumbre jurídica".
Esta decisión cuenta con un voto discordante, en el que se sostiene que:

"En los casos en que se demanda la nulidad de actos jurídicos por las causales
previstas en el articulo 219 del Código Civil, la legitimidad para obrar se sustenta
en la alegación de titularidad de un interés jurídicamente protegido, no siendo
suficiente razón para declarar la ausencia de dicha legitimidad el que la persona
(65) No obstante, doctrina nacional afirma que: "la acción de simulación, sea de nulidad o de anulabilidad, también puede
ser ejercitada por terceros que hayan sido perjudicados por la simulación. El art. 193 del Código Civil también los
legitima al establecer que "La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada.. por el tercero
perjudicado.......(Femando VIDAL RAM IREZ, El Acto Jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, 358);
agregando que, "si se trata de simulación absoluta, como el acto es nulo, la acción que puede hacerse valer es la de
nulidad, que puede incoarla cualquier tercero que tenga interés, haya sido o no perjudicado por la simulación, pese a
lo dispuesto por el art. 193, pues el art. 220 Código Civil, al precisar los caracteres de la nulidad absoluta, preceptúa
que contra el acto nulo puede accionar cualquiera que tenga interés (...). Pero si se trata de simulación relativa, sólo
los terceros perjudicados por la simulación son los legitimados para incoarla, pues así lo precisa el acotado art. 193
y porque el ejercicio de la acción puede incoarse únicamente en los casos de simulación ilícita" (cit., 359). En mi
opinión, se está confundiendo la legitimidad para atacar el acto simulado (que es nulo) con el disimulado (que es
anulable).
333
que interpone la acción no sea una de las que intervino en el negocio jurídico
cuestionado, pues, por mandato del artículo 220 del Código Civil, basta alegar
un legítimo interés para que la demanda sea admitida".
Comparto plenamente la preocupación y sorpresa de quien autorizadamente

advierte los siguientes (crasos) errores en los que se incurre en esta decisiónt66 :
a) Entender que en todo proceso tiene que haber un rígido paralelismo
entre las partes de la relación material y la relación procesal. Se olvida
que cuando, quien tiene un poder (sustancial) del cambio de la esfera
jurídica ajena y lesiona a un tercero, este se encuentra legitimado para
tutelar su situación jurídica.
b) Entender que el hecho que se encuentre un acto inscrito en Registros
Públicos constituye un obstáculo para que se pretenda su impugnación
por simulación. Justamente, la razón de ser de pedir la declaración de
nulidad por simulación reside en que el juez, al anular el acto, tam-
bién anule el asiento registral en el cual consta inscrito dicho acto.
No se olvide que el inc. b del art. 94 del Reglamento General de los
Registros Públicos, aprobado por Resolución N° 195-2001 -SUNARP/
SN, del 19.07.01, regula la cancelación total de las inscripciones y
anotaciones preventivas "cuando se declara la nulidad del título en
cuya virtud se hayan extendido".
S. SIMULACIÓN, FRAUDE ALA LEY Y APARIENCIA

En la simulación relativa tenemos un acuerdo en el cual se declara un
negocio diverso al verdaderamente querido por las partes, existiendo un ne-
gocio simulado (aparente) y un negocio disimulado (real u oculto). Por ello,
"simulación relativa significa compresencia de una apariencia contractual y
de un contrato diverso, que las partes han querido concluir11167 .
En el caso del negocio con fraude a la ley, nos encontramos frente a

un negocio que se hace bajo el amparo de una norma de cobertura para
eludir ilícitamente los alcances de una norma imperativa. La sanción
es desconocer el acto que se hace al amparo de la norma de cobertura,
aplicando la norma imperativa.
(66) Eugenia ARIANO DEllO, Des varios judiciales sobre la "legitimación "para pretenderla declaración de nulidad
por simulación, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 105, Año 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2007, i65 166.
y
334
Se sostiene que "la diferencia, desde el punto de vista estructural, es

evidente: mientras la simulación relativa, resultando de la combinación de
una situación jurídica aparente y de una querida, da lugar a una divergencia
de declaraciones y a la existencia de dos negocios (el contrato simulado y el
disimulado), el contrato en fraude a la ley no prevé la existencia de un contra-
to subyacente, siendo el negocio único y querido por una particular finalidad
antijurídica.
¿Las ventajas? A falta de una contradeclaración (y por tanto, de un pacto
adjunto o contrario al contenido de un documento), la institución del fraude
a la ley permite evitar los problemas conexos al régimen probatorio de la
simulación ( ... ).
¿El éxito probable? Nulidad del contrato por ilicitud de la causa (se en-
tiende, en el caso del fraude a la ley)"1681.
Debemos tener en cuenta (como ya se señalara anteriormente) que en el
sistema italiano no se sanciona con nulidad el acto simulado, y se tiene una
norma expresa de nulidad de contrato por fraude a la ley. En efecto, el art.
1344 c.c.ita. establece que:
"Se considera también ilícita la causa cuando el contrato constituye un medio
para eludir la aplicación de una norma imperativa".
En nuestro sistema no contamos con una norma expresa que sancione con
nulidad el acto jurídico por fraude a la ley; pero no hay inconveniente alguno
en aplicar el art. 219.4 c.c., que sanciona con nulidad el acto jurídico que tenga
un fin ilícito. Autorizada doctrina argentina afirma que "el negocio simulado,
a diferencia del fraudulento, puede ser lícito o ilícito; la simulación muestra
un divorcio entre apariencia y realidad, entre lo simulado y lo disimulado,
contrastando con el fraude que es pura realidad; y, finalmente, mientras en la
simulación ilícita se oculta la transgresión en un segundo negocio, el acuerdo
simulatorio, en el fraude se oculta bajo la apariencia del respeto a la letra de
la ley"1691. En realidad, la línea divisoria entre el fraude a la ley y la simulación
(sea absoluta o relativa) si bien se puede delimitar teóricamente, no se puede
decir lo mismo en la práctic&701. Ya en otra sede 7 había comentado el caso de
(68) Luca GUERRINI, L 'esecuzione del contralto impediste la prova della simulazione? Ovs'ero: brevi note Su registe
probatorio della sj,nu/a;jone e dintorni. en II dirirto falli,nentare e delle societh co,nmerciali, Año LXXXI, N°3-4.
CEDAM, Padova, mayo-agosto, 2006, 602.
(69) Jorge MOSSET ITURRASPE, op. cit., 155.
(70) Doctrina nacional sostiene que "la asimilación del contrato en fraude a la ley a la simulación no implica su identi-
ficación", aunque se propone asimilarlo a la simulación relativa y, por consiguiente, a las reglas de la ineficacia, no
de la nulidad (Rómulo MORALES 1-LERVIAS, op. cit., 336).
(71) Juan ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las Personas, Quinta Edición. Editorial Rodhas, Lima, 2006, 801-804.
la sentencia del Décimo Juzgado Civil de Lima, que amparó una pretensión
de declaración de nulidad del acto de constitución de las asociaciones The
Edge Social Club y The Piano Social Club, así como su disolución y liqui-
dación mediante resolución sesenticuatro, del 23.02.02, entendiendo que se
configuraba un fraude a la ley, señalándose que:
"No es necesario que exista norma de derecho positivo expresa para que los
actos que contienen fraude a la ley sean invalidados, significando además que
el fraude ante la ley se da en el artículo noventiséis del Código Civil al Der-
mitir que el Ministerio Público pueda solicitar judicialmente la disolución de
una asociación cuyos fines resulten contrarios al orden público o a las buenas
costumbres, por cuanto si bien tenemos que la asociación está formalmente
constituida, empero también lo es que sus actos atentan contra el orden pú-
blico o las buenas costumbres, constituyendo fraude ante la ley por el hecho
porque se usa una forma lícita para contravenir normas de orden público; que
en el presente las normas de orden público están constituidas por los derechós
naturales de la persona humana, esto es la igualdad y a no ser discriminados
como tales por cuestiones de raza o condición socio-económica, que también
debe destacarse que el status económico esgrimido como una de las maneras
de justificar la discriminación a las discotecas que regentan las empresas de-
mandadas por sí sola se da sin necesidad de que se restrinja el ingreso, ya que
los servicios que se prestan dentro de ellos al ser de alto costo, como lógica
respuesta del usuario que no tiene dicha capacidad económica no podrá utili-
zarlos, que por ello resultaría innecesario que se restrinja el ingreso por tales
motivos" (el subrayado es mío).
En puridad, si bien el juzgador ha advertido que se encuentra frente a un

supuesto de fraude a la ley, no ha vislumbrado que se encuentra en un caso aún
más específico: simulación del acto jurídico. Con lo cual, hubiera bastado pedir
la nulidad del acto constitutivo de la asociación, en aplicación de los arts. 190
y 21 9.5 c.c. En efecto, detrás de la constitución formal de dichas asociaciones,
simplemente no había realmente la voluntad de crearlas.
Es cierto que también podría argumentarse fraude a través de la persona
jurídica: la finalidad por la que se constituyen ambas asociaciones (aunque se
actúa bajo el amparo constitucional del derecho a la libre asociación: lo que
sería la norma de cobertura) es la de eludir la prohibición de discriminación
en los locales abiertos al público (norma defraudada). El operador jurídico ha
tenido en cuenta una serie de datos (como la inexistencia del local, la iden-
tidad de los miembros del consejo directivo, vinculación con las discotecas,
criterios de selección arbitrarios de los asociados, entre otros), para sancionar
este acto fraudulento con la disolución de ambas asociaciones. Nótese que,
en este caso, la medida es la adecuada para impedir que se sigan cometiendo
actos de discriminación amparándose en la estructura formal de una asociación.
336
Evidentemente ambos supuestos (simulación y fraude) son excluyentes y no

cabría la argumentación conjunta de los mismos.
En la situación de apariencia, nos encontramos frente a una situación

jurídica compleja, en la cual concurren una situación real y una aparente.
En este caso, en virtud del principio de seguridad del tráfico jurídico,
se protege al tercero que, de buena fe ha confiado razonablemente, en
la situación de apariencia, no pudiéndosele oponer la situación real.
Así, "las normas que definen la apariencia del negocio son dictadas a tu-
tela de la efectiva seriedad y de la objetiva confianza de la "construcción" del
supuesto de hecho, en el interés de todos los sujetos de buena fe: las partes,
consideradas como contrayentes razonables y respetuosas de la ley y en grado
de sustraerse al peligro del arrepentimiento póstumo unilateral y de tentativas
de alterar el significado, es decir, los efectos jurídicos del texto; y los terceros
que se atienen a la "apariencia" del negocio, que la ley entiende como adhe-
rente a aquella "común intención" de las partes que sea aceptable, a la luz del
material recogido, a una persona de normal diligencia" 72 . El punto de contacto
entre apariencia y simulación es la protección a los terceros. "Sin embargo, en
la simulación, la tutela de los terceros es reforzada, por la reprobación social
de la mentira y sobretodo de la intención del recurso a la mentira para ocultar
la realidad"(").
Casos de protección de la situación de apariencia son el pago al acreedor
aparente (art. 1225 c.c. 74 ), actos con el heredero aparente (art. 665 c.c. 75 ),
representación aparente (segundo párrafo del art. 152 c.c.) entre otros. Un caso
que encaja en este supuesto es el (ya comentado en otra sede(76 ) de un con-
sumidor que fue a un restaurante que tenía un centro recreacional para niños,
ubicado fuera de Lima. El local no contaba con estacionamiento propio; pero
(72) Mario CASELLA, voz Simulazione (dirilloprivalo), en Enciclopedia del Dirilto, Vol. XLII, Giuffré, Milano. 1990.
598 y 599.
(73) Mario CASELLA, op. ci:., 599.
(74) El cual establece que "extingue la obligación el pago hecho a persona que está en posesión del derecho de cobrar,
aunque después se le quite la posesión o se declare que no la tuvo".
(75) El que precisa que "La acción reinvindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes here-
ditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si
se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera
estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión
de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En
los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reinvindicar el bien hereditario contra quien lo posea a
titulo gratuito o sin titulo" (el subrayado es mío).
(76) Juan ESPENOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil, Quinta Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007,
605-607.
337
durante una época la administración del proveedor alquiló un espacio frente

a su sede, en el cual había notoria publicidad del proveedor, a efectos que sus
clientes estacionen. A su regreso, el consumidor, se dio con la ingrata sorpresa
que le habían roto la luna de su automóvil y robado su radio. La administración
le informó que no tenía responsabilidad, por cuanto, desde hacía un tiempo,
ya no alquilaba dicho espacio para sus clientes. Ante la denuncia que hizo el
consumidor ante la Comisión de Protección al Consumidor, esta, mediante
Resolución Final N° 240-2002-CPC, del 10.04.02, la declaró fundada por
infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Protección al Consumi-
dor. Ello, toda vez que en el presente caso el proveedor no brindó información
adecuada al consumidor sobre su responsabilidad por los vehículos que fueran
estacionados en la playa de estacionamiento materia de denuncia. En conse-
cuencia, se le sancionó con una multa de 0,4 Unidades Impositivas Tributarias.
6. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PARTES DERIVADA DE LA VIOLACIÓN

DEL ACTO SIMULADO
El art. 2001.2 c.c. establece un plazo prescriptorio de siete años para "la
acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de un acto
simulado". Se afirma que se trata de un plazo especial "no solo por ser distinto
al ordinario sino también al de otras acciones indemnizatorias" 77 . Se agrega
que "el plazo prescriptorio de la acción indemnizatoria es independiente de las
acciones de nulidad o de anulabilidad y de ahí su diferenciación como acción
creditoria la primera y como acciones personales las dos últimas. Tanto en la
simulación absoluta como en la simulación relativa el plazo prescriptorio de
la acción indemnizatoria se computa desde que se causa el perjuicio al otro
simulante o al tercero siempre que estén en la posibilidad de ejercitarla, mien-
tras que los plazos prescriptorios para la acción de nulidad y de anulabilidad
se computan desde la celebración del acto jurídico, siempre que el simulante
legitimado o el tercero estén también en la posibilidad de ejercitarlas" 78 .
Este modelo jurídico tiene su antecedente en el art. 1168.8 del c.c. de 1936,
el cual fue criticado por autorizada doctrina nacional, por cuanto "no se per-
cibe el motivo de su elaboración. Dicho inciso habla de "violación de un acto
simulado". Y bien, violación de un negocio solo, puede indicar incumplimiento
de obligaciones respectivas ( ... ) por culpa, dolo o morosidad, es decir, por una
contravención que en cierto modo depende del deudor. Luego, violar un acto
(77) Fernando VIDAL RAMIREZ, Prescripción extintiva y caducidad, quinta edición revisada y actualizada, Gaceta
Jurídica, Lima, 2006, 212.
(78) Fernando VIDAL RAMIREZ, op. cit., 212 y 213.
338
simulado solo puede tener sentido lógico si ese acto tiene validez. No se viola
sino aquello que es legalmente válido. De ahí la consiguiente responsabilidad
por daños y perjuicios"(").
En mi opinión esta disposición solo tiene sentido si se entiende como
"violación del acuerdo simulatorio" y es una responsabilidad entre las partes
que lo han suscrito. Partiendo de la premisa que se trata de una simulación
que no afecta derechos de terceros y por ejemplo, se simula que A es propie-
tario (cuando en realidad lo es B), si A (incumpliendo el acuerdo simulatorio)
transfiere el bien a C (que ha actuado de buena fe), A será responsable civil
y contractualmente frente a B bajo el plazo establecido en el art. 2001.2 c.c.
7. LA SIMULACIÓN Y LA DENOMINADA ACCIÓN PAULIANA (PRETENSIÓN

PROCESAL DE INEFICACIA)
No son pocos los operadores jurídicos que confunden ambas figuras, las
cuales si bien son conceptualmente diferentes, en los hechos, se suelen sobre-
poner. Un caso nos va a demostrar esta afirmación: una acreedora demanda
nulidad de acto jurídico por simulación absoluta de la aparente venta de un
inmueble, que hacen su deudora conjuntamente con el esposo de esta, a favor
de su hija, ante el incumplimiento de pago de una letra de cambio aceptada por
la deudora por la suma de US$ 3,103.65. Se argumenta que el valor comercial
del inmueble es de US$ 100,000.00 y fue vendido en SI. 53,000.00 y que la
hija compradora (también co-demandada) es una estudiante universitaria que
no tiene ingresos propios. En la contestación de la demanda, los padres (co-
demandados) sostienen que ellos mismos le prestaron a su hija SI. 6,000.00
y sus generosos tíos le prestaron la diferencia, asimismo que la hija no tenía
conocimiento de la deuda. Para colmo de males informan que la hija, a su
vez, transfirió el inmueble a una tercera persona. El Juez del Octavo Juzgado
en lo Civil, con resolución N° 17, del 21.05.02, se creyó el cuento y declaró
infundada la demanda, con la siguiente insólita motivación:
"Que, respecto a si con la celebración del acto jurídico materia de nulidad se
buscó eludir el cumplimiento de una obligación de pago, esta supuesta inten-
cionalidad no configuraría una simulación absoluta conforme al artículo 190
del Código Civil anteriormente glosado, puesto que precisamente existiría la
voluntad de celebrar el acto, con la finalidad de eludir el cumplimiento de una
obligación de pago; ( ... ) Que, en todo caso, la intención de perjudicar el cobro
de un crédito, sería materia de una acción revocatoria conforme al artículo 195
(79) José LEÓN BARANDIARAN. Tratado de Derecho Civil, Tomo VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, 143
339
JUAN ESPINOZA
SPlOZA lACTO JURIDICO NEGOCIAL
del Código Civil, desti

nada a obtener la ineficacia del acto jurídico; acción que
Presente Proceso, por lo que no cabe pronunciarse al respecto".
La pregunta que surge ined.
del acto jurídico? La demandante latamente es ¿quién ha pedido la ineficacia
absoluta y el juez con una ignora Solicitó claramente la nulidad por simulación
Civil de la Corte Superior de ta supina trastoca el pedido. La Primera Sala
revoca la decisión de primera ticia de Lima, con resolución del 08.04.03,
Stancia afirmando que:
"Nada obsta ejercitar es
que prevé el artículo1 9 acciónnulificante a diferencia de la acción revocatoria
del Código Civil, toda vez que esta pretensión deman-
dada
última disposición lega s analizada al margen de los matices que estipula esta
(nulidad) deberá 5er
controversia determinar' consiguientemente, constituye aspecto central de la
se encuentra afecta de . (:bfhcamente si la compraventa objeto de impugnación
Ulación absoluta".
Se agrega:
"Que, los demandados ti
demostrar fehacientertieoFan aportado ningún elemento de prueba conducente a
al convencimiento piefl tC aquellas afirmaciones, por lo que este Colegiado llega
justificar el acto aparetit que se trata de meros medios de defensa que tratan de
ello, manteniendo oei e Como verdadero, cuando no ha existido voluntad para
por lo que no habiéndosa esta intención que redunda en perjuicio de terceros,
procedente en parte e e desvirtuado los términos de la demanda, esta resulta
en efecto, es convenieti ación del artículo 190 del Código Civil; ( ... ) Que,
mención, es evidente qt e destacar que si bien se ha probado la simulación en
se circunscribe al act0 nulidad del negocio jurídico materia de este proceso
disposición que realiza la deudora demandada (...)'
mas no atañe al acto Practicado
tiene la calidad de deUd por ( ... ) (el esposo), puesto que este último no
Or de la demandante".
Como consecuencia de esta
mente el acto jurídico respecto d Poco feliz decisión se declara nulo parcial-
La Sala Civil Transitoria de lao la deudora, mas no con respecto al esposo.
sentencia del 21.11.03, declaró 0Fte Suprema de Justicia de la República, con
Las reflexiones que merecen e Pro&11te el recurso de casación interpuesto.
-15 resoluciones son las siguientes:
a) La prueba del acuerdo
probatio diabolica. A5'UlatOrbO puede convertirse en una verdadera
rias, la contradeclaraci según la lógica de las operaciones simulato-
a los terceros" 801, ello°n está en las manos de las partes, inaccesible
haber casos en los cual Cuando exista tal documento, porque puede
S
cercanos, decidan aCo las partes, sobre todo si se trata de familiares
dar la simulación verbalmente.
340 - ___-
b) En atención a lo anterior, se debe intentar reconstruir esta voluntad,

en función de los sucedáneos, es decir, indicios (art. 276 c.p.c.), pre-
sunciones (art. 277 y 281 c.p.c.) y en atención al comportamiento de
las partes en el proceso (art. 282 c.p.c.).
c) En el caso particular, el maquillaje elaborado por los demandados es
burdo: la notoria diferencia del valor de la casa con el precio ven-
dido (que, "hace presumir la simulación absoluta del contrato"81 ),
la adquisición de la misma por la hija que no trabaja y el aparente
financiamiento familiar que ha tenido.
d) Un aspecto que debe quedar acreditado es el desembolso efectivo del
precio del bien o el destino del dinero.
e) Lo que me deja verdaderamente perplejo es la decisión de la segunda
instancia de declarar parcialmente la nulidad: se confunde grosera-
mente el hecho que el esposo no sea deudor con el hecho que no sea
cómplice de la simulación. Queda claro que él también ha participado
y, por consiguiente, también debería recaer sobre su parte la nulidad.
Aunque no se tuvo en cuenta en las resoluciones, los demandados
afirmaron que el inmueble, a su vez, fue transferido a un tercero. Ha-
bría que hacer un análisis para determinar si este actuó de buena fe,
en cuyo caso, no cabría el remedio de la nulidad, sino el resarcitorio
para el acreedor defraudado.
En estricto, la denominada acción pauliana o revocatoria (rectius, pre-
tensión procesal de ineficacia), regulada en el art. 195 c.c., se puede ejercer
cuando el deudor ejecuta actos reales (no aparentes, de ahí la diferencia con
la simulación) destinados a impedir (o hacer dificil) el cobro de una deuda,
perjudicando al acreedor. Se establecen las siguientes reglas:
a) Si se trata de una disposición a título gratuito, se presume el perjuicio
del cobro del crédito.
b) Si es a título oneroso, y si el crédito es anterior al acto de disminución
patrimonial, el acreedor debe acreditar que el tercero conocía (o estaba
en razonable posibilidad de conocer) el perjuicio del derecho de crédi-
to. Si el crédito es posterior al acto que genera la disminución, existe
la misma carga probatoria; pero además, operan dos presunciones:
respecto del deudor, se presume el perjuicio si le había informado por
(SI) Franceso GALGANO. op. cit., 376.
341
escrito al acreedor de la existencia de los bienes de los cuales dispuso

después. Respecto al tercero, se presume el perjuicio si conocía o
estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carecía
de otros bienes registrados.
El problema se presenta si, a efectos de no querer pagar al acreedor uno
recurre a la simulaciónt82 : ahí nada ayuda la pretensión procesal de ineficacia,
debe invocarse la nulidad.
8. SOBRE EL ANÁLISIS QUE SE DEBE EFECTUAR PARA VERIFICAR SINOS EN-

CONTRAMOS FRENTE A UN ACTO SIMULADO
Quizá un caso nos ayude a vislumbrar esta tarea que es imperativa para
los operadores jurídicos. Juan Checa solicita que se declare nulo el acto ju-
rídico consistente en el contrato de compraventa celebrado entre la empresa
Compañía Administradora de inmuebles "El Sol" S.R.Ltda. (representada
por Miguel de Cárdenas y Luciano Silva) y los señores Juan Kalafatovich y
Ramiro Ccollatupa por causal de simulación absoluta y falta de manifestación
de voluntad. Señala que la venta del inmueble situado en Jirón Montevideo
618, Lima, fue realizada por valor inferior al real, existiendo una hipoteca
a favor de la empresa Volvo Perú S.A. por trescientos cincuenta y dos mil
novecientos cincuenta y cuatro dólares americanos (US $ 352,954.00), y la
venta fue realizada por ciento setenta y tres mil setecientos cuarenta dólares
americanos (US $ 173,740.00). Los demandados negaron categóricamente que
existia simulación en el contrato de compraventa, el cual fue transparente; el
precio representa el valor del predio a la fecha del contrato celebrado. Sostie-
nen que el supuesto valor real señalado por el demandante es una apreciación
subjetiva, que desconoce la realidad social, política y económica existente el
28.09.00. El 63° Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
Resolución N° 70, del 25 .09.06, declaró infundada la demanda. Es importante
resaltar el marco conceptual previo, que se realiza en los siguientes términos:
"En cuanto a la denominada simulación relativa, que se presenta cuando se ce-
lebra un acto jurídico bajo el ropaje de otro, la normativa establece que el acto
jurídico que oculta, que es el acto simulado, este es materia de nulidad absoluta,
en tanto que el acto que es el disfrazado (el oculto o disimulado), sale a la luz
y resulta eficaz siempre y cuando concurran requisitos de sustancia y forma y
no perjudique derechos de tercero.
(82) Por ello se sostiene que Ia simulación puede servir para encubrir una ilicitud y ser utilizada para fines de fraude;
tanto fraude a la ley como fraude en daño de otros individuos, acreedores de quien realiza el negocio u otros que
tuvieran eventualmente derechos hacia di" (Emilio BETTI, op. cit., 298).
342
En síntesis, los requisitos del acto o negocio jurídico simulado son tres:
1. Declaración deliberadamente disconforme con la intención;
2. Que dicha declaración sea concertada de acuerdo entre las partes; y
3. Que la intención de los celebrantes haya sido de engañar a terceras personas
(debe señalarse que este engaño no contiene una intención de dañar, sino
solo de engañar, siendo irrelevante la finalidad dolosa, indiferente o altruista
que pudiese existir en el ánimo de las partes)".
Por otro lado, se afirma que:

"En el presente proceso, se observa de lo manifestado por los codemandados Juan
Francisco Kalafatovich Ccollatupa y Ramiro Ccollatupa Roca (compradores del
inmueble) y no contradicho por el demandante, que el contrato de compraventa
fue realizado notarialmente y su pago fue realizado con tres cheques de Geren-
ciaN°s. 00520851, 00531876 y 01073900, con fe de entrega notarial, cheques
que quedaron en custodia del Notario Público doctor Arnaldo Gonzáles Bazán,
los cuales se entregaron a los representantes de la empresa vendedora señores
Luciano Silva Checa y Miguel Alberto de Cárdenas Martínez.
De ello se infiere que los compradores realizaron un desplazamiento patrimonial
—prestación-- para adquirir el inmueble materia de litis, siendo la adquisición del
inmueble en calidad de propietarios sea la contraprestación debida.
Por otro lado, los compradores han presentado medios probatorios con los cuales
acreditan que la transferencia de propiedad ha producido sus efectos, como las
copias simples del formulario de impuesto predial del año 2002 a nombre de Juan
Francisco Kalafatovich Ccollatupa, copias simples del formulario de impuesto
predial del año 2002 a nombre de Ramiro Ccollatupa Roca, copia legalizada
del impuesto de alcabala, donde consta que se pagó por el bien adquirido. Tam-
bién han adjuntado el original de recibos de agua, energía eléctrica y teléfono
a nombre de los compradores. Con todo ello se prueba que los compradores
vienen poseyendo el inmueble en calidad de propietarios, además de mantener
un negocio en el inmueble.
( ... ) A fojas 599 y siguientes obra el informe pericial presentado por el Perito
judicial, el cual concluye como precio de mercado del inmueble —a la fecha
indicada— la suma de US $ 165,075.80 dólares americanos, precio muy cercano
(e incluso inferior) al pagado por los compradores, ciento setenta y tres mil
setecientos cuarenta dólares americanos (US $ 173,740.00).
Al respecto, si bien el demandante no estuvo conforme con el informe pericial
e inclusive señaló que presentaría una tasación realizada por perito de parte,
sin embargo no lo hizo.
( ... ) Por lo expuesto, se concluye que la conducta de los compradores ha sido di-
rigida a la producción de los efectos propios de la compraventa; más aún cuando
se aprecia la conducta típica de un propietario de elevar a escritura pública la
343
rninuta de compraventa y posteriormente el acto de solicitar la inscripción de su

propiedad en los Registros Públicos a fin de publicitar la titularidad al público
en general y obtener el efecto erga o?nnes. Ello, en adición al análisis acerca de
la alegada subvaluación del inmueble, que podría haber constituido un factor
indiciario de simulación, lo que en este caso se ha descartado".
Frente a las afirmaciones del demandante, la jueza constató que se trató

de una transferencia real, para ello verificó lo siguiente:
a) El efectivo desplazamiento patrimonial.
b) El pago de los impuestos (alcabala, patrimonial), recibos de agua, luz
y teléfono, con lo cual se acredita que le comprador vive efectivamente
en el inmueble.
c) Evaluación del precio por un perito judicial, a efectos de constatarlo
con el precio acordado contractualmente.
Considero que el dato de la inscripción registral es relativo, por cuanto el
análisis de la realidad del acto jurídico debe ir más allá de las formas. Sin em-
bargo, es de suma importancia tener en cuenta estos criterios para determinar
si nos encontramos frente a un acto simulado, o no.
344
CAPÍTULO VIII
El fraude a los acreedores: la acción

revocatoria o también denominada pauliana
(rectíus pretensión procesal de ineficacia)
CAPÍTULO VIII

(rectius pretensión procesal de ineficacia)
"La acción pauliana no podía morir con el imperio romano.
Era una institución jurídica fundada, no en necesidades pro-
pias y transitorias de la civilización antigua, sino en conside-
raciones de natural equidad, que se manifiestan igualmente
en cualquier época y en cualquier país. Consiguientemente,
la acción revocatoria permaneció donde imperaba el derecho
común".
Giorgio GIORGI, Teoria delle obbligazioní nel Diritto Mo-

derno italiano (1876)
La acción revocatoria o pauliana es un instrumento de control creditorio

que tutela el legítimo interés del acreedor sobre la actividad dispositiva
del deudor, a efectos que no se perjudique su derecho de crédito y se
traduce en el ejercicio de una pretensión procesal de ineficacia (relativa
y limitada) de los actos jurídicos que realiza el deudor en los cuales
peligra dicho legítimo interés.
347
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCtAL
1. INTRODUCCIÓN
Autorizadamente se afirma que, "el vínculo de destino a la satisfacción,
por equivalencia, del interés del acreedor ( ... ) no se traduce, como es notorio,
en una suerte de vínculo real, es decir, en aquella "prenda general" que pesa
sobre el patrimonio del obligado, al cual hacía referencia la más antigua doc-
trina y no vale, para garantizar, de por sí (a falta de una garantía específica, real
o personal), los intereses del acreedor. El deudor es libre de disponer de los
propios bienes y los actos de disposición realizados por él (si no están atacados,
se entiende, por una precisa causa de invalidez o de ineficacia) son plenamente
válidos y eficaces y, por ello, son tendencialmente (...) idóneos para sustraer
tales bienes a aquel vínculo y a la acción ejecutiva del acreedor"1 . La acción
pauliana o revocatoria (antigua acción per quam quae infraudem creditorum
alienata sunt revocatu7 2)), como ha sido perspicazmente observado, constituye
una manifestación del "control" que ejerce el acreedor sobre el deudor". Por
ello, "no debe ser contemplada como una sanción al deudor fraudulento"(').
Otro sector de la doctrina prefiere hablar de "facultad de control que el derecho
atribuye a los acreedores sobre la actividad patrimonial de su deudor —con-
ductas de este tanto positivas (de disposición, de endeudamiento incluso [ ... ]
de rechazo de ciertas ofertas adquisitivas), como omisivas —en la medida en
que dicha actividad repercuta negativamente en la solvencia del deudor y, por
tanto, en las posibilidades de cobro de sus acreedores"('). De esta manera, no
solo está comprendida la acción revocatoria, sino la subrogatoria, de la cual me
ocuparé líneas abajo. En este orden de ideas, no se ha vacilado en afirmar —en
posición que comparto—que la acción revocatoria es un "instrumento jurídico
de control creditorio sobre la actividad lato sensu dispositiva del deudor" 6 .
En efecto, "si se quiere proteger de verdad, efectivamente el derecho
al cobro (coactivo) de los acreedores, no basta con sancionar legalmente la
(1) Lina BIGLIAZZI GERI, Revocatoria (Azione), en Rapporti giuridici e dinamichesociali. Principi, forme, interessi
emergenti. Scrittigiuridici, Giuffré, Milano, 1998. 1024 y 1025.
(2) Esta frase se encuentra en fr. 38, § 4, D. De usuris etfructibus. XXII. 1. El nombre ocho Pauliana, en el Corpus
iuris, aparece en el pasaje completo: "lo Fabiana quoque acrione e! Pauliana, per quam quae infraudem cred!-
torum alienota sunt revocan!ur, fructus quoque restituuntur. nam praeror is agit, ut perinde sint omnia, arque si
nihil alienalum esse: quod non es! iniquum (nam e! verbum 'restitus ", quod in hac re praefor dixi!, pienam haber
sigo jficationem) uj'rucfus quoque res fituanfur". Se observa que "resulta evidente, refiriéndose a la restitución de
frutos, se encuentra fuera de la sedes materiae, colocada en el titulo VIII del libro XLII del Digesto, titulado, Quae
infraudem credirorumfacta suni ut res! ituantur- por añadidura, tal denominación se encuentra (aunque no frecuen-
temente) también en las Sucesivas fuentes bizantinas" (Emanuele LUCCHINI GUASTALLA, Danno efrode odia
revocatoria ordinaria, Giuffré, Milano, 1995, 1 y 2).
(3) Mariassunta IMBRENDA, Control/o e rendiconro nel/e situaziani parrimoniali, ES¡, Napoli, 2001, 25.
(4) Juan Antonio FERNÁNDEZ CAMPOS, E/fraude a ¡os acreedores: la acción pauliana, Publicaciones del Real
Colegio de España en Bolonia, Zaragoza, 1998, 19.
(5) Francisco JORDANO FRAGA, La acción revocatoria o pauliana. algunos aspectos esenciales de su régimen en el
derecho vigente, Editorial Comares, Granada, 2001, 6.
(6) Francisco JORDANO FRAGA, op. cit., 7.
348
EL FRAUDE A LOS ACREEDORES
responsabilidad patrimonial universal del deudor (con todos los bienes em-
bargables de que sea titular al tiempo de la ejecución/embargo), sino que,
además, la ley tiene que arbitrar, por lo que concierne a la actividad lato sensu
dispositiva del deudor, un sistema de control a favor de los acreedores, que
consienta a estos, en determinadas condiciones, impugnar los actos del deudor
(de disposición, de endeudamiento) que resulten perjudiciales a La garantía
patrimonial"(').
Se advierte que "con la acción revocatoria (llamada también pauliana) los
acreedores pueden hacer declarar ineficaces con respecto a ellos, los actos de
disposición realizados por el deudor para defraudar sus derechos. Nos referi-
mos a enajenaciones efectivas y no simplemente disimuladas. Piénsese en la
hipótesis que un deudor se despoje de sus bienes, donándolos a sus familiares,
con el fin de sustraerlos a la ejecución forzada, o en la hipótesis que el deu-
dor insolvente haya vendido un bien por un precio, del cual no se encuentre
rastro"('). También se sostiene que "la acción revocatoria se produce por existir
una disminución de la garantía, merma que, al suponer un daño injusto para
el acreedor, en cuanto queda insatisfecha su causa credendi, le permite pedir
la declaración de ineficacia de ciertos actos jurídicos que, además de serles
perjudiciales, son inferiores, en valor jurídico, a su derecho. La revocación
colabora, desde afuera, a la efectividad de la responsabilidad, pero no surge,
ex substancia, de esta" 9 .
Sobre la relación del fraude a la ley con respecto al fraude a los acreedo-
res, nos encontramos en la situación del género frente a la de la especie. Así,
"el fraude es, probablemente, un fenómeno unitario, que consiste en eludir la
aplicación de una regla general obligatoria o de un deber jurídico mediante
un camino indirecto que constituye grosso modo un subterfugio. El fraude es,
por tanto, siempre fraude a la ley"0°1: ambos tienen en común la circunventio
1egis".
Es evidente que el deudor tiene el derecho de disponer de su patrimonio;
pero lo debe hacer de tal forma que no lesione el legítimo interés del acreedor
a que no se disminuya (el patrimonio del deudor) al punto de comprometer,
o hacer difícil, el pago. Por ello, el ordenamiento jurídico faculta al acreedor
(7) Francisco JORDANO FRAGA, op. ci!.. 10.

(8) Pietro TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto Privato, décimo quinta edición, Ginifre, Milano, 2003, 531.
(9) Federico, DE CASTRO Y BRAVO, La acción paulianoy la responsabilidad patrimonial. Estudio de los arO. 1.911
y 1.111 del Código civil, en Revista de Derecho Privado, Tomo XIX, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
enero-diciembre, 1932, 193.
(10) Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Las ea/aciones obligatorias, 11, Civitas, quinta
edición, Madrid, 1996, 32.
(II) Luis DÍEZ-PICAZO, op. cit., 733.
349
a atacar, con la declaración judicial de la ineficacia, una relación jurídica de

la cual no es parte: la de su deudor y un tercero. La pretensión procesal de
ineficacia es relativa (porque favorece solo al acreedor demandante) y limitada
(porque se circunscribe al monto de la obligación)' "1.
Ineficacia
Limitada
y relativa
Acreedor ~ Deudor ~ Tercero
Actosde disposición
Título gratuito
Título oneroso
Ortorgar garantías
Patrimonio
2. REQUISITOS Y CARACTERES DE LA PRETENSIÓN PROCESAL DE INEFICACIA

Tradicionalmente la doctrina ha individualizado dos requisitos para que
proceda la pretensión procesal de ineficacia del acto jurídico: el perjuicio
económico del acreedor y la mala fe, fraude o preordenación dolosa (si se
trata de actos anteriores al crédito afectado) del deudor y terceros 31. Por
eso se sostiene que entre los requisitos subjetivos para la admisibilidad de
la acción revocatoria, se debe configurar "que el deudor sea"conciente del
perjuicio que ocasiona al acreedor o que, tratándose de un acto anterior al
nacimiento del crédito, el acto mismo sea dolosamente realizado con el fin
específico de defraudar.
(12) Francisco JORDANO FRAGA, op. cit., 16. En este semtido. también Roger MERINO ACUÑA. La acción petaca-
¡orlo ordinaria opauliana. LineapnjenrosJjtndanen(a/es. en Actualidad Juridica, Tomo 156, Gaceta Jurídica, Lima.
noviembre 2006, 34; Oreste Gherson ROCA MENDOZA. El fraude ala lev, el fraude a los acreedores y la acción
pauliana, en Actualidad Jurídica, Tomo 169, Gaceta Jurídica, Lima. diciembre 2007. 62, entre otros.
(13) Francisco JORDANO FRAGA, op. cit., 15 y 16.
350
Pero el problema no se agota ahí: es necesario considerar también los in-

tereses del tercero adquiriente, que puede haber confiado en la estabilidad de
la adquisición y que sería dañado si, como consecuencia del acogimiento de la
acción revocatoria, el bien fuese sometido a la ejecución forzada por parte del
acreedor impugnante. Aquí prevalece la tutela de la confianza solo si se trata
de una adquisición a título oneroso: en tal caso, el acto será revocado solo si
concurre la mala fe del tercero adquiriente" 4 .
Se observa que "el término fraude tenía originalmente (en los textos del
derecho romano) un significado objetivo, referido al daño (solo posteriormente
vino también a denominar al acto o actos que ocasionan ese daño); en este caso,
el daño consistía en la frustración del derecho de crédito. El término "fraude"
fue adquiriendo un significado con connotaciones subjetivas en el derecho
post-clásico y justinianeo; prevaleció este significado subjetivo durante el
derecho común, y con esta connotación fue recogido en las codificaciones"( `).
Sobre el perjuicio económico, se afirma que es "el elemento fundamen-
tal en la estructura de la acción pauliana"16 . En este orden de ideas, "posible
objeto de la acción revocatoria es el acto de disposición patrimonial, con el
cual el deudor ocasione concientemente perjuicio al acreedor.
Tal perjuicio se tiene cuando haya sido puesta en peligro la posibilidad
para el acreedor de obtener lo que se le debe a través de la ejecución forzada.
Ello puede derivar de un acto que disminuya la consistencia del patrimonio del
deudor (donación, renuncia, alienación por una contraprestación insuficiente);
pero puede derivar también de una venta ajusto precio, si tiene por objeto un
bien fácilmente ubicable por los acreedores, el cual sea sustituido con dinero,
que es fácilmente ocultable. En todo caso, se requiere que el patrimonio re-
manente del deudor no ofrezca suficiente garantía: de otra forma no hay daño
para el acreedor.
También las prestaciones de garantía pueden ser perjudiciales en el sentido
ilustrado anteriormente, porque en el caso de incumplimiento de la obligación
garantizada se llega al mismo resultado de una alienación o de una asunción
de deuda: por ello, también se sujetan a la acción revocatoria"°7 .
En posición que comparto, se afirma que "el perjuicio económico del
acreedor actor—causado, en su momento, por el concreto acto debitorio que se
(14) PietroTRIMARCHI, op. cit.

(15) Juan Antonio FERNÁNDEZ CAMPOS, op. cit., 9.
(17) PietroTRIMARCHI, op. cit.
351
JUAN ESPINOZA ESPINOZA ¡ACTO JURÍDICO NEGOCIA
impugna, y subsistente en el momento en que la acción revocatoria se ejercita

y en aquel otro en que la ineficacia revocatoria se decreta judicialmente— es
tanto el fundamento de la acción revocatoria (que es un medio de reparar
ese perjuicio) y, por tanto, causa de legitimación activa, como la medida que
señala el alcance/límite de sus efectos"081. No se debe identificar el perjuicio
económico con la insolvencia. En efecto, no se necesita de declaración admi-
nistrativa de concurso o judicial de quiebra. Así, "la insolvencia relativa sig-
nifica que pueden existir otros bienes pero no cuentan para impedir hablar de
perjuicio porque su ejecución resulta dificil o imposible para el acreedor (los
primeros ejemplos de esta concepción los encontramos en la doctrina italiana
de finales del siglo XIX). Pero, como pusieron de manifiesto otros autores
contemporáneos, no toda dificultad es suficiente para justificar el recurso a
la impugnación"' `1. Para que la insolvencia sea presupuesto de la pretensión
procesal de ineficacia, se requiere de dos notas fundamentales: "por una parte,
el patrimonio del deudor que funciona como garantía patrimonial del acreedor
debe ser valorado en función del importe del crédito del actor (pues el acreedor
individualmente está legitimado para el ejercicio de la acción pauliana); por
otra parte, la insolvencia no ha de ser cuantificada por el valor contable del
patrimonio del deudor, sino en atención al previsible valor ejecutivo de los
bienes embargab1es11120 . A nivel de la carga probatoria, dé acuerdo al art. 195
c.c., el acreedor deberá probar el crédito y el perjuicio, mientras que el deudor
y el tercero la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres que
garantizarán la satisfacción del crédito.
¿Qué se debe entender por fraude a los terceros? Una clásica doctrina
explica que consiste "en la conciencia de dañar a los acreedores; y descom-
poniendo esta definición en sus elementos, encontramos dos condiciones. La
primera, es el conocimiento de las deudas: la segunda el conocimiento de ser
insolvente, o de devenir en tal si se cumple dicho acto. Ahora bien, el fraude al
tercero no consiste en otra cosa, que en haber conocido todo esto. Fraudis non
ignorantia ex parte tertii. El se hace cómplice del consilium fraudis, cuando
sepa que el deudor tiene conocimiento de una y otra cosa"2 . En este sentido,
se sostiene que la "mala fe/fraude" es "el mero conocimiento o la ignorancia
culpable —el haber conocido o haber podido diligentemente conocer—, en el

(20) Juan Antonio FERNÁNDEZ CAMPOS, op. cii. • 33 y 34. El autor entiende que "el eventus damni como contenido
de la acción pauliana es un elemento de contenido complejo, que conjuga dos aspectos: de una parte, la insolvencia
del deudor (entendida como ausencia de bienes libres ejecutables bastantes a disposición del acreedor como para
cubrir con su valor in execulivis el importe del crédito); y por otra parte, la subsidiariedad (en el sentido de que el
acreedor carece de otro medio para cobrar lo que se le debe)" (cii.. 41).
(21) Giorgio GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel Dirino Moderno italiano, 11, Eugenio e Filippo Cammeli Editori-
Librai, Firenze, 1876, 364.
352
momento de realizarlo, del perjuicio causado al acreedor con el concreto acto

dispositivo que se trate de impugnar con la revocatoria (que este causaba o
agravaba la insolvencia del deudor). No es aquí necesaria (aunque, eviden-
temente, de darse, también entraña mala fe/fraude) la voluntad/intención de
perjudicar al acreedor" 22 .
Con razón se sostiene que la acción pauliana o revocatoria es un "instru-
mento procesal de mera constatación de una ineficacia originaria y doblemente
relativa ( ... ) del acto mismo, que tiene una función eminentemente cautelar,
aunque esté predispuesto en vista de una eventual acción ejecutiva (o de con-
servación) y carece totalmente de efectos restitutivos" 23>. Entre sus caracteres
de encontramos los siguientes 24 :
a) Es una pretensión de ineficacia (eventualmente, indemnizatoria);
en efecto, es una pretensión de "impugnación/ineficacia —como efecto
principal suyo—, pero con fundamento ofinalidadreparatorios/indem-
nizatorios (del perjuicio económico que el acto debitorio impugnado
causa al acreedor impugnante)"("). Incluso, no se ha vacilado en decir
que se trata de una reparación in naturd26 .
b) Es una pretensión personal (no real), por cuanto el acreedor impug-
nante con la revocatoria "no ejercita un derecho/acción real sobre los
bienes enajenados por su deudor, sino una acción (personal) impug-
natoria contra el acto de enajenación realizado por su deudor (y, en su
caso, además, contra el de subenajenación realizado por el adquiriente
inmediato del deudor enajenante), acción que, caso de prosperar, le
permite eludir el efecto perjudicial para él del acto impugnado (o, en
su caso, de los actos impugnados)"("). La acción revocatoria "no solo
se dirige contra actos de enajenación(perjudiciales) del deudor, y que,
concebida como acción real, nunca podrían explicarse los efectos de
la revocatoria dirigida contra actos de endeudamiento (perjudiciales)
del deudor"(`). Debemos recordar que el plazo prescriptorio de la
acción revocatoria es de dos años (art. 2001.4 c.c.).

(23) Lina BTGLIAZZI GERI, op. cit., 1026 y 1027.
(24) Francisco JORDANO FRAGA, op. cit., 27-34.
(26) Francisco JORDANO FRAGA, op. cit. En este sentido, quien sostiene que "se trata de una materia donde la tutela
aquiliana del crédito parece querer dar un paso más en su evolución hacia la reparación in natura del daño como
consecuencia principal, mediante la privación de efectos del acto que ocasiona el daño o su inoponibilidad al acreedor,
dejando como subsidiaria, también aquí, la indemnización pecuniaria" (Juan Antonio FERNANDEZ CAMPOS, op.
cit., 22).
353
e) Es una pretensión conservativa o cautelar; así, "en el caso concreto

de la acción revocatoria, si el acreedor impugnante obtiene la ineficacia
—relativa y limitada— de un acto de enajenación o de endeudamiento
—económicamente perjudiciales— de su deudor, es para, así —reinte-
grada la garantía patrimonial lesionada por el acto perjudicial impug-
nado— cobrar su crédito (o cobrarlo mejor): pudiendo ahora (tras la
impugnación exitosa/ineficacia judicialmente declarada), o perseguir
ejecutivamente, en la medida precisa para evitar su perjuicio, el bien
objeto de la enajenación debitoria impugnada, o eliminar, también
aquí en la medida precisa para evitar su perjuicio, la concurrencia
del crédito resultante del acto debitorio de endeudamiento impug-
nado, a la hora de actuar ejecutivamente sobre el activo del deudor
común"1291. Por ello, "la sentencia firme revocatoria favorable amplía,
para el acreedor impugnante, el ámbito objetivo de su garantía patri-
monial (que incluye, ahora, también al bien objeto de la enajenación
impugnada), pero no altera, para nada, el funcionamiento normal,
los requisitos exigidos para ponerlos en marcha, de los mecanismos
conservativos o ejecutivos a aplicar en ese ámbito ampliado de res-
ponsabilidad patrimonial, que siguen siendo los mismos que cuando
se aplican en el ámbito ordinario de la responsabilidad patrimonial
(no ampliado por la revocatoria exitosa: los bienes que pertenezcan
al deudor al tiempo del cobro coactivo)"301.
d) Otro sector de la doctrina individualiza el carácter de subsidiarle-
dad, por cuanto "se trata de un remedio excepcional con el cual los
acreedores pueden impugnar aquellos actos realizados por el deudor
que perjudiquen sus legítimas expectativas de realización coactiva
de su derecho de crédito, cuando de otro modo no puedan cobrar los
que se les debe"" ).
3. EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

Se ha observado que "la acción revocatoria ordinaria no tiene como fina-
lidad realizar la paridad de tratamiento de los acreedores (diversamente de la
acción revocatoria concursa¡ [...])t32. La acción pauliana o revocatoria tiene
corno efecto principal el que sean declarados judicialmente ineficaces los actos
jurídicos realizados por el deudor conjuntamente con terceros en detrimento

(31) Juan Antonio FERNÁNDEZ CAMPOS, op. cit., RO.
(32) Pietro TRÍMARCFII, op. cit.
- 354
del legítimo interés que tiene el acreedor sobre la actividad dispositiva del
deudor. Sin embargo, se advierte que también existe un efecto subsidiario in-
demnizatorio 331. En efecto, si el tercero que participó en el acto de disposición
que afectó el legítimo interés del acreedor, hubiere transmitido a otra persona
(se entiende, de buena fe) el bien materia de este acto, no cabria la pretensión
procesal de ineficacia; pero si la indemnizatoria, si se configura un supuesto
de responsabilidad civil. Incluso, en el caso que sí proceda la ineficacia, ca-
bría una pretensión adicional indemnizatoria si se cumplen los requisitos del
mencionado supuesto de responsabilidad civil.
El efecto de la acción revocatoria "se encuentra estrictamente limitado al
interés del acreedor que la ha ejercitado: el bien no ingresa al patrimonio del
deudor, sin embargo, el acreedor podrá accionar ejecutivamente sobre este,
porque la enajenación no le es oponible. Se trata, por consiguiente, no de una
invalidez, sino de una ineficacia relativa. Por ello, no habrá provecho de las
partes, en el caso que el acreedor no logre la ejecución forzada y la una o la
otra tenga interés en desvincularse del contrato impugnado. Además, la efica-
cia del acto entre las partes implica que el adquirente conservará lo que quede
después de la acción ejecutiva del acreedor; en fin, el adquirente que ha sido
afectado con la acción revocatoria podrá interponer una acción contractual
contra el deudor enajenante, justo porque el contrato se considera válido. El
carácter relativo de la ineficacia se manifiesta también a favor del acreedor
que ha actuado, el cual podrá proceder ejecutivamente sobre el bien sin ser
afectado por el concurso con otros acreedores.
Puede darse que el adquiriente, contra el cual ha sido promovida la ac-
ción revocatoria, a su vez haya enajenado el bien a un tercero. Se repropone
aquí el problema de la tutela de la confianza, en los mismos términos que ya
habíamos visto a propósito de otras impugnaciones. La solución es la misma
que aquella adoptada a propósito de la anulación del contrato: no se perjudican
los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros de buena /'. salvo
los efectos de la transcripción de la demanda de revocación (último párrafo
del art. 2901 e. c.ita .)"34).
(33) Fra cisco JORDA\O FR\UA, op. (it., a propo 110 dci art. 1 2Vt eccsp.. el cual esiableceque •i slL hubiese adqui-
rido de mala fe las cosas enajenadas en fraude ticrdorcs. dehera de indemnizar a sui, de los daños y perjuicio,
que la enajenación les huhise ocasionado, siempre que por cualquier eaiis:i le acre imposible des (iiN cilas".
(34) Pietro TRlslARCFll op. cit. 532. El art. 2901 c.c.ita. reicuila que: lii acreedor, aunque el credito esté sujeto a con-
dición o térciiino, puede demandar que sean declarados citelicaces tiente a chi los actos de disposición del patrimonio
con los cuales el deudor le ocasione un perjuicio, cuando concurren las Siituieimies condiciones:
que ci deudor conociese el perjuicio que el acto ocasionaba al acreedor o, tratándose de un acto anterior al naci-
miento del crédito. el acto fuese dolosamente realizado con el liii de pci-indicar su satisóccciihn.
2lQue. además, tratándose de acto a título oneroso, el tercero telliza conocimiento del perjuicio y, en el caso de un
acto anterior al nacimiento del crédito. lLiese participe de la celebración dolosa.
355
Como se advirtió, se sostiene que "la ineficacia revocatoria (relativa y

limitada) es así una suerte de reparación in natura (puesto que elimina, frente
a él, y en la medida precisa, los efectos del acto impugnado; le coloca para el
cobro coactivo en la misma situación de garantía patrimonial que si dicho acto,
para él, no existiera, no se hubiese realizado) del perjuicio económico que el
acto impugnado causó al acreedor actor (a través de los efectos nocivos que
produjo en el patrimonio del deudor: causando o agravando la insolvencia de
este)" 35 . La ineficacia es relativa porque favorece (a diferencia de la ineficacia
concursal) solo al acreedor que la interpone y es limitada porque solo se cir-
cunscribe a perjuicio económico ocasionado a dicho acreedor 361. Un sector de
la doctrina nacional afirma que "la sustracción del bien a cualquier posibilidad
de una acción ejecutiva acompaña necesariamente a una ideal adquisición, y
constituye un efecto necesario y deseado para cualquier acto dispositivo, pero
accesorio en la medida que acompaña al efecto principal y típico del acto de
disposición" 371.
El modelo legislativo italiano ha sido recogido (para variar) en los arts,
195 al 198 c.c.. El primero establece que:
"El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir
que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los
que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y
perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando
del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación
debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.
Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes
requisitos:
1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero
haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que,
Para los efectos de la presente norma, las prestaciones de garantía, también por deudas ajenas, son consideradas
actos a título oneroso, cuando son contextuales al crédito garantizado.
No está sujeto a revocación el cumplimiento de una deuda vencida.
La ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso de los terceros de buena fe, salvo los
efectos de la transcripción de la demanda de revocación".
(37) Eric PALACIOS MARI1NEZ, Contribución a la Teoría general del negocio jurídico (Concepto. interpretación. ine-
ficacia), Jurista Editores, Lima, 2002, 179. El mismo autor sostiene que la acción revocatoria es un tipo de ineficacia
complejo, ya que "de un lado, en cuanto al acreedor, tenemos el fenómeno de la inoponibilidad del negocio contra
el mismo, y por el otro, tenemos un fenómeno de ineficacia relativa en tomo a los efectos, porque no es necesario
paralizar el efecto principal del negocio (por ejemplo, el traslativo) siendo suficiente hacer inoperante aquel efecto
que ha sido considerado como efecto secundario y solamente consecuencial, es decir, la posibilidad de sustraer el
bien a la acción ejecutiva del mismo acreedor, consintiéndose por ello que se persiga al bien aun estando ya en la
esfera patrimonial del tercero por una eventual transferencia" (cit.). En mi opinión, si afirmamos que la ineficacia en
la denominada acción revocatoria es limitada y relativa, realmente la inoponobilidad resulta ser una consecuencia
de ello.
356
según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o

de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del cré-
dito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de
perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha
intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia
había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del
tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y
que el deudor carece de otros bienes registrados.
Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la
concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo.
Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia
del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar
la satisfacción del crédito".
Se observa que "si lo que se impugna con la revocación es un acto de
enajenación realizado por el deudor a favor de un tercero, el efecto de la revo-
catoria exitosa —a través de la ineficacia, relativa y limitada, frente al acreedor
actor de la enajenación impugnada— consentirá al acreedor impugnante, para
el cobro coactivo de su crédito, dirigir su acción ejecutiva (además de, por
supuesto, eventuales medidas conservativas en orden a preparar/asegurar esa
ejecución) contra el bien objeto de la enajenación debitoria impugnada" 38 .
Ello, como se vio, no implica que el bien enajenado reingrese al patrimonio
del deudor. Lo que se configura es una situación en la cual el acreedor ataca
una esfera jurídica ajena (la del patrimonio del tercero adquirente) para que se
proteja su derecho de crédito139 . En este orden de ideas, la responsabilidad
patrimonial "no representa un elemento constitutivo de la estructura de la
relación obligatoria" 40 ; pero se encuentra "en relación de instrumental ¡dad
necesaria con la obligación""'). Se agrega que "la responsabilidad patrimonial
del deudor sería, un elemento extraño a la estructura de la obligación; pero de
importancia relevante instrumental en cuanto está en grado de garantizar el
correcto funcionamiento de la relación obligatoria, incluso en el caso en el cual
el deudor incumpla. Sería, solo en el caso de incumplimiento, que la responsa-
bilidad patrimonial del deudor asumiría relevancia, garantizando al acreedor
que las consecuencias negativas derivadas del incumplimiento imputable al
deudor serán soportadas por el patrimonio de este último"1421 .

(39) En este sentido Eugenia ARIANO DEHO, Sobre la prescripción de la revocatoria ex articulo /95 CC, en Dialogo
con la Jurisprudencia. No. 103, Año 12, Gaceta Jurídica, Lima. abril 2007. 164.
(40) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA. op. cit., 98.
(41) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA, op. cit., 99.
(42) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA, op. cii., 100.
357
Se advierte que "lo que asume relevancia es que la disciplina propia de la

denominada garantía patrimonial (como se considere) consiste en el poder, que
es concedido al acreedor, de injerir en la actividad patrimonial del deudor con
el fin de acrecentar el patrimonio de este último o de impedir que los bienes
que lo componen se dilapiden. Se imponen límites (más o menos gravosos)
a la libertad de actuar del deudor con el fin de tutelar en vía preventiva el
derecho de crédito o el interés del acreedor a ver conservada intacta la (gené-
rica) garantía patrimonial que el deudor está obligado a prestar; como ya la
doctrina ha tenido ocasión de poner en relieve, al delinear la disciplina de los
límites a la actividad patrimonial del deudor, el legislador debe siempre tener
en cuenta el conflicto de intereses entre acreedor y deudor (representado por
la contraposición entre tutela del crédito y tutela de la libertad de actuar) y,
no de paso, también el conflicto entre acreedor y terceros (identificable en el
contraste existente entre la tutela del crédito y la tutela de la confianza de los
terceros y, en definitiva, de la seguridad del tráfico jurídico)5143 .
Todo ello lleva inevitablemente a concluir que estamos frente a un legí-
timo interés del acreedor respecto de la actividad económica del deudor. Así,
"para afirmar la revocabilidad del acto que ha sido impugnado con la acción
revocatoria ordinaria es necesario que se verifique el eventus damni, y se
debe diferenciar, como se ha señalado, el perjuicio al patrimonio del deudor,
del perjuicio a los intereses del acreedor, distinción que parece, en definitiva,
coincidir con el interés de hecho (o económico) del cual el acreedor es titular
en mérito al mantenimiento de una cierta situación patrimonial del deudor y
el interés jurídico (y, como tal, tutelable a través de la interposición de una
acción judicial) a no ver perjudicado el propio crédito"("). Por ello, se sostiene
que "el acreedor tiene derecho a la conservación de la garantía patrimonial"(").
El principio de la universalidad de la responsabilidad patrimonial del
deudor consiste en que "el deudor responde de sus obligaciones con todos
los bienes que forman parte de su patrimonio" 46 . Este es mitigado por el
principio de la proporcionalidad de la responsabilidad patrimonial, "en el
sentido que, si en abstracto todo bien que compone el patrimonio del deudor
está destinado a la satisfacción coactiva del derecho del acreedor, en concre-
to, el acreedor tiene el derecho de agredir ( ... ) los bienes del deudor solo en
los límites en los cuales ello sea necesario para obtener la realización de su

(44) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA op. CII.. 119.
(45) Emanuele LUCCHIN1 GUASTALLA, op. cii., 122.
358
interés""'). Este principio "prescribe que el acreedor, sea en la fase ejecutiva

(que corresponde a la "responsabilidad patrimonial") sea en la precedente fase
cautelar (que interesa a la denominada garantía patrimonial, precisamente, su
conservación), pueda en concreto pretender que solo una parte de los bienes
del deudor, es decir, aquella correspondiente a cuanto sea necesario para la
satisfacción de sus intereses, se emplee (con el proceso ejecutivo) o conserve
(con la interposición de una medida conservativa de la garantía patrimonial)
para la realización (concreta o potencial) de su interés" 48 .
Es importante evaluar tanto cuantitativa como cualitativamente el patri-
monio materia del conflicto"). Por ello, "se permite al acreedor impugnar
cualquiera de los actos realizados por el deudor (y no necesariamente el último
en orden al tiempo o aquel entre los cuales haya determinado efectivamente
el perjuicio) a condición, que la serie de actos realizados por el deudor se
caracterice por la intención fraudulenta de este: los actos deben entrar en un
"diseño" ejecutado por el deudor—y conocido por el tercero adquirente cuando
se trate de actos a título oneroso— con el fin de erosionar (de manera gradual y,
por consiguiente, poco evidente) la garantía patrimonial de sus acreedores"(").
Así, "el criterio de inmediatez temporal entre el acto y el eventus damni de-
bería ser abandonado, cuando se logre demostrar que tanto el deudor como el
tercero adquiriente sabían, al momento de la realización del acto, que, si bien
no inmediatamente, se habría verificado un perjuicio al interés del acreedor;
el tal caso, la existencia de un plan fraudulento común al deudor y al tercer
adquiriente es considerado suficiente para justificar el recurso a un criterio
más amplio del de la inmediatez temporal, con el fin de reprimir el fraude a
los acreedores"(").
A propósito del conocimiento del perjuicio, se presentó el siguiente caso
que mueve a comentario: el 26.06.96, una sociedad conyugal constituyó
fianza solidaria e irrevocable, a fin de garantizar las obligaciones que In-
dustrias Polaris S.A. tuviera en el presente o pudiera contraer en el futuro. En
distintas fechas, dicha afianzada giró una serie de letras de cambio a la orden
del Banco Continental. Vencidas estas, y ante el incumplimiento del pago,
el Banco interpuso demanda ejecutiva con fecha 04.08.97 contra Industrias
Polaris S.A. y otra con fecha 12.08.97, obteniendo los respectivos mandatos
ejecutivos. Con fecha 29.10.97, demanda obligación de dar suma de dinero a
(47) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA, op. cit., 125 y 126.

(48) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA, op.cii., 127.
(49) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA, O. cit., 128 y 129
(SI) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA, op. cit., 277 y 278.
359
JUAN ESPINOZA ESPINOZA/ ACTO JURIDICO NEGOCIAL
la sociedad conyugal, sustentándose en la carta fianza, en 48 letras de cambio

ascendentes a US $72,720.00 y en 78 más por la suma de SI. 27 1,280.00. La
sociedad conyugal demandada, con intención de imposibilitar el cobro de las
obligaciones devengadas, lleva a cabo la venta de un inmueble suyo a favor
de Inversiones MEM S.A. (de la cual el demandante sostiene que uno de los
cónyuges ostenta el cargo de director-gerente), elevándola a escritura pública
e inscribiéndola 14.11.97 en registros públicos. Pequeño particular: ello sobre
la base de una compraventa 'hecha" con fecha 06.08.96. Es entonces, que con
fecha 05.04.98, que el Banco Continental mediante una pretensión procesal
de ineficacia solicita cesen los efectos jurídicos de la supuesta compra-venta
fraudulenta, argumentando que existe dolo de parte de los demandados ya que
estuvieron en razonable situación de conocer las anotaciones de los embargos
que aparecen en registro de propiedad inmueble. Se invocó el art. 195 inc. 1,
1219 (no especificó el inciso), 1241 (que establece que los gastos que ocasione
el pago son de cuenta del deudor) y 2013 c.c. (principio de legitimación). La
sociedad conyugal e Inversiones MEM S.A. contradicen la demanda alegan-
do que la compraventa fue realizada el 25.06.86 como consta en la escritura
pública, es decir, más de 10 años antes de la exigibilidad de los créditos. El
Vigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución
número veinticinco, del 27.07.00, declara improcedente la demanda por cuanto:
"( ...) Se puede verificar del Testimonio de Escritura Pública de compra venta
celebrado por los demandados, que el acto jurídico fue celebrado el venticinco
de Junio de mil novecientos ochentiseis, el mismo que fuera formalizado ante
Notario Público el seis de Agosto de mil novecientos noventa y siete;
(...) Que, los requisitos para condicionar la acción revocatoria son: a) el eventus
damni y el consilium fraudis. El primero es un requisito objetivo que consiste
en el perjuicio al acreedor; el segundo es un requisito subjetivo que consiste
en la intención por parte del deudor de causar perjuicio al acreedor o al menos
tener conciencia del perjuicio que le causa. (...) Que, a estos requisitos puede
agregárseles el conscius fraudes, es decir, el conocimiento que tiene el tercero
que contrata con el fraudator en cuanto al perjuicio que se irroga al acreedor
de este último; ( ... ) Que, adicionalmente a los requisitos antes señalados, debe
necesariamente establecerse la preexistencia del crédito, pues el perjuicio al
acreedor solo puede producirse cuando este ya tiene un crédito existente a la
fecha en que se realiza el acto de disposición del deudor, porque antes de aquel
acto, si el acreedor no era tal, el deudor no podría proponerse perjudicarlo o
tener conciencia de ello;
( ... ) Que, de las deudas afianzadas por los co demandados Miguel Faresh
Atala Herrera y María del Carmen Nemy Sayan y acreditados por el Banco
demandante con los pagarés de fojas quince, veinticuatro y cuarenta y siete se
aprecian que fueron en un momento en que la sociedad ya no era propietaria
360
del inmueble, siendo de otro modo se hubiera constituido garantía real a favor
del Banco demandante.
( ... ) Que, estando a que las demás acreencias posteriores a la celebración del
acto jurídico en los demás procesos judiciales no ha encontrado sentencia ju-
dicial firme y no habiéndose acreditado que dichos créditos sean posteriores
a la celebración de la compra venta del inmueble sub materia; y, no habiendo
acreditado el Banco demandante existir garantía real a favor del Banco Conti-
nental, la demanda no resulta procedente".
Apelada esta resolución, la Corte Superior de Lima, con resolución de

fecha 14.10.00, revocó la decisión de primera instancia, declarando fundada la
demanda y declarando ineficaz la compra venta. El fundamento fue el siguiente:
"Que, en la ficha un millón seiscientos setenticinco mil seiscientos setenta y
cinco del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima aparecen los gravámenes
constituidos, con fecha doce de abril de mil novecientos noventiséis, nueve y
diecisiete de julio de mil novecientos noventisiete, sobre el inmueble sub-litis,
los que resultan anteriores al título de dominio registrado con fecha catorce de
noviembre de mil novecientos noventisiete a favor de MEM Sociedad Anónima;
( ... ) Que, a efectos del Debido Proceso deben observarse escrupulosamente

las disposiciones del Código Adjetivo, toda vez que sus disposiciones tienen
carácter imperativo como así lo disciplina el artículo IX del Título Preliminar
del mismo cuerpo de leyes lo que no ha ocurrido en autos, al otorgar validez a
la fecha de la minuta que contiene la escritura pública a fojas sesenta a sesen-
titrés, contraviniendo la disposición del artículo 245 inciso tercero del Código
Adjetivo, máxime cuando la precitada minuta no ha sido sometida a ninguna
determinación técnica de su fecha de celebración. ( ... ) Que siendo esto así, la
fecha cierta del acto jurídico que contiene la pre-citada escritura pública solo
resulta oponible erga omnes desde su inscripción en los Registros Públicos;
( ... ) Que, así las cosas, la demandada Inversiones MEM Sociedad Anónima
estaba en la posibilidad de conocer los gravámenes que afectaban el inmueble
que adquiría, al actuar con la mínima diligencia ordinaria en la compra venta
a que se refiere la escritura pública pre-citada, desde que no ha demostrado
inexistencia del perjuicio al Banco accionante o sobre la existencia de bienes
libres suficientes para garantizarla satisfacción del crédito como así se lo impone
el articulo ciento noventa y cinco, in fine, del Código Civil".
Mediante resolución del 06.06.01 (Cas. N° 952-2001), la Sala Civil

Transitoria de la Corte Suprema declaró improcedente el recurso de casación
interpuesto por Inversiones MEM S.A. Es importante tener en cuenta que todo
hace suponer que, más que una transferencia efectiva, ha habido una simula-
ción en la transmisión de la propiedad del inmueble de la sociedad conyugal a
Inversiones MEM S.A. No obstante ello, se prefirió demandar por pretensión
361
revocatoria. La decisión de segunda instancia se centra en el hecho que la fecha

anterior de la minuta, en verdad, no genera convicción y silo hace la fecha de
la efectiva inscripción de la (para mí: aparente) venta y, al constar inscritos
los gravámenes del inmueble materia de la litis con fecha anterior a la inscrip-
ción de esta "oportuna" venta, Inversiones MEM estaba en la posibilidad de
conocerlos y, con ello, se acredita el perjuicio al acreedor. Sin embargo, los
vocales superiores (y los supremos) olvidan que el art. 198 c.c establece que
"No procede la declaración de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de
una deuda vencida, si esta consta en documento de fecha cierta". Si la venta
fuera cierta, no se podría argumentar el conocimiento del perjuicio al acreedor,
ya que sería una daño en el ejercicio regular de un derecho (art. 1971.1 c.c.).
Los vocales superiores parten (aunque no lo dicen expresamente) del enten-
dimiento que la transferencia no es real y esto se desenvuelve en el escenario
de la simulación absoluta (que es sancionada con nulidad) y no el de la acción
revocatoria (que genera la ineficacia del acto jurídico).
"Para los efectos del artículo 195, se considera que las garantías, aún por deudas
ajenas, son actos a título oneroso si ellas son anteriores o simultáneas con el
crédito garantizado".
Forma parte de los actos jurídicos susceptibles de ser sometidos a la

pretensión procesal de ineficacia, el otorgamiento de garantía que, si bien, no
implica un desplazamiento patrimonial, hace difícil el cobro del crédito. En
este caso, "el acreedor actor, en orden al cobro coactivo de su crédito, elimina/
excluye de la concurrencia sobre los bienes embargables del deudor común
—en la medida cuantitativa precisa para evitar su perjuicio— al acreedor cuyo
crédito contra el deudor común deriva de un título adquisitivo que ha sido
impugnado victoriosamente con la revocatoria (y, por tanto, privado, relativa
y limitadamente, de su eficacia frente al acreedor impugnante)" 52 .
"La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a
título oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe".
Al respecto, se afirma que "no son derechos adquiridos a estos fines

aquellos que no otorgan titularidad directa sobre un bien. No es suficiente, en
suma, haber adquirido un derecho a tener un derecho real. Por el contrario, se
requiere un efectivo traslado patrimonial, esto es, que se haya consumado la
362
adquisición del bien en la forma y con los requisitos que, dependiendo de la

naturaleza de cada bien y especie negocial, resulten necesarios"153 . ¿Se puede
impugnar el derecho del tercero subadquirente de mala fe? La respuesta
correcta es la afirmativa, siempre y cuando concurran los mismos requisitos
que se aplican para el tercero adquirente, incluso respecto de la mala fe, "que
se refiere a la enajenación del deudor (al perjuicio económico que esta causó a
sus acreedores; a la impugnabilidad posible o impugnación efectiva de la mis-
ma) y no de la subenajenación sucesiva que es su propio título adquisitivo" 54 .
Doctrina nacional explica que "a efectos de determinar la mala fe del tercero
subadquirente no es, en cambio, necesario que este conozca la eventual mala fe
de su propio transmitente (el sujeto subenajenante). Sin embargo, puesto que la
buena fe se presume, corresponde al acreedor accionante que pretende extender
los efectos da la acción revocatoria al tercero subadquirente a título oneroso
codemandado, la carga de la prueba de la mala fe de este. Y la prueba de esa
mala fe, siendo una situación subjetiva personal, será básicamente indiciaria,
probando los hechos o circunstancias que permitan inducir al juez la existencia
del conocimiento o ignorancia culpable. En caso de que la subenajenación sea
a título gratuito, basta con probar la enajenación misma y su carácter gratuito
para extender los efectos de la acción revocatoria"1551. Se concluye que, "en
términos generales se puede afirmar que la razón de la acción revocatoria
acumulada (de enajenación y subenajenación) es que la subenajenación solo
se entiende si se configura la revocación de la primera enajenación. Así, al
eliminar el obstáculo que la primera enajenación supone para la reintegración
de la garantía patrimonial del acreedor accionante, se requiere eliminar también
el que supone la subenajenación sucesiva, sin cuya eliminación no se podría
cobrar coactivamente sobre el bien enajenado (y subenajenado), propiedad
actual del tercero subadquirente"(").
El art. 198 c.c. regula lo siguiente:
"No procede la declaración de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de
una deuda vencida, si esta consta en documento de fecha cierta".
No cabe la pretensión revocatoria en los denominados actos debidos. En

efecto, "en cuanto esencialmente necesarios, estos no podrían concretar los
extremos del consiljumfraudis ni del eventus damni, ni en el caso en el cual el
deudor los hubiese efectuado sabiendo que no podía pagar, después, a sus otros
acreedores e incluso, para favorecer a uno de ellos, con la finalidad de evitarle
(53) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, E! negocio /uridk'o. red., (irijley. Lima. 1994.434.
(55) Roger MERINO ACUÑA, op. cit., 37.
(56) Roger MERINO ACUÑA, op. cit.
363
el concurso con otras partes" 57 , salvo, evidentemente, si el deudor entra en

un procedimiento concursal. Con propiedad se ha dicho que "la justificación
de este artículo salta a la vista. La naturaleza de la acción pauliana no puede
contener en sí misma el germen que permita negar a un acreedor la satisfacción
de su crédito ya vencido, prefiriéndolo a otro vencido con posterioridad o, si
venció antes, menos diligente en el cobro. Además, el acreedor condicional o
cuyo crédito todavía no ha vencido puede tener todavía la esperanza de que el
deudor reconstruya su patrimonio antes de que su crédito fuera exigible, y si el
deudor deviniera antes insolvente, puede el acreedor ejecutarlo de inmediato al
amparo del artículo 181, porque el deudor ha perdido el beneficio del plazo"t58 .
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la línea divisoria entre el acto debido
y el acto con fraude a los acreedores puede ser muy sutil. Entonces, la carga
de la prueba corresponderá al acreedor que se crea perjudicado y que pueda
demostrar tanto el eventus dainni como el consilium, mejor (corno veremos
más adelante), la scientiafraudis.
El art. 2902 c.c.ita. establece que:
"El acreedor, obtenida la declaración de ineficacia, puede promover frente a los
terceros adquirentes las acciones ejecutivas o conservativas sobre los bienes que
forman objeto del acto impugnado.
El tercero contrayente que tenga respecto del deudor derechos dependientes del
ejercicio de la acción revocatoria, no puede concurrir sobre los bienes que han
sido objeto del acto considerado ineficaz, sino después que el acreedor haya
sido satisfecho".
Por su parte, el art. 199 c.c., prescribe que:

El acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes las acciones que
le correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz.
El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito pendientes

de la declaración de ineficacia, no puede concurrir sobre el producto de los
bienes que han sido objeto del acto ineficaz, sino después que el acreedor haya
sido satisfecho".
Al respecto, se sostiene que "puesto que la ineficacia del acto impugnado

es solo frente al acreedor o acreedores actores, y solo en la medida de su per-
juicio económico, de ello resulta que, incluso frente al acreedor actor, en lo
que exceda de la cuantía de su perjuicio (el que le causó el acto impugnado),
(57) Una BIGLIAZZI GERI. op. cit., 1043.

(58) Guillermo LOHMANN LUCADE TENA. op. ci,.,436.
364 -- -
el acto por él impugnado con la acción revocatoria conserva su eficacia"159 . De

ello se deriva que "si tras el embargo/ejecución sobre los bienes enajenados
por el deudor, cuya persecución ejecutiva ha sido posibilitada por el ejercicio
exitoso de la acción revocatoria, quedase algún remanente de la ejecución,
este no corresponde en ningún caso al acreedor impugnante y ejecutante"1601 .
4. TIPOLOGÍA DE LOS ACTOS MATERIA DE REVOCACIÓN

En el ámbito de los actos que pueden rebelarse perjudiciales para los
acreedores el mismo derecho distingue dos categorías principales: los actos a
título oneroso y los actos a título gratuito. Se afirma que "esta bipartición no
resulta ser satisfactoria; en efecto, además de la clásica distinción entre actos
a título gratuito y actos a título oneroso, pueden señalarse, en relación a la
institución de la acción revocatoria, un tertimn genus constituido por los deno-
minados actos anormales, es decir, aquellos que presentan características tales
de hacerlos inmediatamente sospechosos a los intérpretes: el ejemplo clásico
es representado por la datio in solutwn (...) y por los actos con prestaciones
desproporcionadas"1 .
Respecto a los actos a título gratuito, impera el principio que qui certal de
damno vitando (quien "lucha" para evitar un daño) es preferido a qui certat
de lucro captando (quien "lucha" para obtener una ventaja)"". Es decir: "el
deudor (después en estado insolvente), antes de efectuar una liberalidad, debe
estar seguro de poder cumplir sus obligaciones y el beneficiario del acto, en
Cuanto no ha debido soportar ningún sacrificio, no es considerado merecedor
de tutela por el ordenamiento —o mejor, no puede ser preferido al acreedor que,
si no es satisfecho, se encontraría en la situación de soportar un sacrificio
En este orden de ideas, para los actos a título gratuito, "la "presunción
de engaño", legislativa o jurisprudencia] (compuesta por la presunción del
carácter dañino del acto y por la presunción del conocimiento de tal efecto por
parte del deudor y del tercer adquiriente), que caracteriza estos actos a menudo
(justamente) hace previsible el juicio revocatorio; paralelamente, el interés por
el estudio de la revocación de tales actos se atenúa, apareciendo priniafacie
confon-ne a ]ajusticia y equidad que, frente a un acreedor cuyos derechos estén
comprometidos, los efectos del acto sospechoso o del acto de liberalidad sean
(59) Francisco JORDANO FRAGA, op. ca.. 5,2,

(60) Francisco JORDANO FRAGA. op cii.
(61) Emanuele LUCCI-IINI GUASTALLA, op ci,.. 43 y 44.
(62) Ernanuele LUCCHINI GUASTALLA, op. cii.. 44.
(63) Ernanuele LU('Cf-IINI GLIAS1'ALLA. op. cii.. 45 y 46.
365
JUAN ESPINOZA ESPINOZA ¡ACTO JURIDICO NEGOCIA
levantados a efectos de proteger el derecho de crédito""". Por el contrario, "no

viene así para la revocación de los actos a título oneroso en sentido estricto o
los actos que no revistan en sí características tales de hacerlos más o menos
"sospechosos"; en este caso la revocación del acto debe seguir a la resolución
de un conflicto de intereses que el derecho debe tomar en consideración: al
acreedor que teme haber perdido las garantías del propio crédito se contrapone
un tercero (adquiriente o acreedor) que, por el hecho de haber cumplido (o
haber contribuido al cumplimiento de) un acto con (o del) deudor, no puede
ipsofacto considerarse menos merecedor de tutela del acreedor que haya ac-
tuado en revocatoria —o, en el caso de la revocatoria concursal, de la masa de
los acreedores—" 65 . Por ello, "la presencia de estos intereses inconciliables
entre sí y la necesidad de decidir a favor de uno o de otro parece constituir el
corazón del problema de la acción revocatoria, sea esta ordinaria o concursa¡,
de los actos a título oneroso1166 .
En la experiencia jurídica italiana, "del examen de los casos afrontados
y decididos por las cortes de legitimidad y de mérito, resulta evidente que
la efectiva ratio decidendi, más allá de las afirmaciones de principio (que
corresponden a la interpretación en términos estrictamente objetivos de los
presupuestos del "perjuicio" y del "conocimiento del perjuicio"), es aquella
de atacar los actos que el deudor haya realizado con la intención de defraudar
a sus acreedores"(". Se agrega que "el examen de la casuística profesional ha
revelado que los actos efectivamente objeto de un mandato de revocación han
sido exclusivamente aquellos en lo cuales el deudor ha hecho:
- En la inminencia de procedimientos ejecutivos individuales o con-
cursales promovidos por sus acreedores;
- Al aproximarse una sentencia que lo habría condenado al pago de una
deuda;
- Cuando su situación económica es estaba revelando desastrosa;
- Con personas ligadas por vínculos de parentela, afinidad o de rela-
ciones de estricta amistad o confianza (a las cuales van equiparadas
las sociedades constituidas ad hoc con tales sujetos )"(bs).
(64) Emanuele LUCCHINI GLASTALLA, op. el!.. 46.

(65) Emanuele LUCCHINI GLASTALLA. op. co . 46 y 47.
(66) Ernanuele LUC'C}IINI GUASTALLA op. eiL. 47.
(67) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA. . fli,,. 331.
(68) Emanuele LUCCHINI GLIASTALLA. op. cii.
366
Se afirma que "esta es la razón por la cual la venta ajusto precio con de-
volución (aunque parcial) de lo obtenido a los acreedores no es revocable", en
este caso "el deudor no quiere defraudar a sus acreedores (y la perspectiva no
cambia ni siquiera en el caso en el cual algunos de estos, a causa de la inca-
pacidad del patrimonio del deudor, queden insatisfechos), mas bien, trata, en
cuanto ello sea posible, de satisfacerlos; en las otras hipótesis, en cambio, el
deudor (con la colaboración o con la condescendencia de un tercero) trata de
defraudar a sus acreedores, sustrayendo el propio patrimonio de las acciones
ejecutivas que estos podrían promover"(").
En conclusión, "del análisis de la casuísticajurisprudencial resulta evidente
también otro aspecto esencial del consiliuin fraudis: la revocación del acto
realizado por el deudor es declarada solo cuando también el tercero adquiriente
(que se ha visto representado por personas ligadas por relaciones de parentela,
amistad, confianza), al momento de cumplimiento del acto, tuviese (al menos)
conocimiento de la intentiofraudis del deudor, es decir, de las (poco nobles)
intenciones de este, el cual, con el acto que se prestaba cumplir, intentaba
ocultar, distraer o desaparecer el propio patrimonio con daño a sus acreedores.
A este punto, se puede afirmar que el fraude constituye aún, al menos en
el ius quo utimur, un presupuesto de la acción revocatoria ordinaria idóneo
a limitar el área del daño relevante a los efectos de la revocación del acto
impugnado" 70 . Por ello, "el eventus damni, es decir, el perjuicio relevante a
los efectos de la revocación (ordinaria) de un acto realizado por el deudor es
únicamente aquel que pueda ser calificado como darnnurn malilla datum"171 .
La preocupación por tutelar a los acreedores también se da en materia
sucesoria, En efecto, el art. 676 c.c. regula que:
"Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, estos pueden
impugnarla dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea
declarada sin efecto en la parte en que perjudica sus derechos. La resolución
que declare fundada la demanda dispondrá, según la naturaleza de los bienes,
su administración judicial o su venta en pública subasta, para el pago de las
deudas del renunciante. El remanente, silo hubiera, se trasmite a los herederos
a quienes favorezca la renuncia.
La demanda de impugnación se tramita como proceso sumarísimo".
(69) Emanuele LIJCCHINI GUASTALLA, op. cit., 331 y 332.

(70) Emanuele LUCCI-IINI GUASTALLA, op. cit., 332.
(71) Emanuele LIJCCJ-1[N1 GUASTALLA, op. cit., 378.
367
Doctrina nacional afirma que "bien mirado el precepto bajo análisis, po-
dría haberse prescindido de su primer párrafo (el que termina con perjuicio de
derechos), porque ( ... ) es un caso especial de ineficacia pauliana que ya está
disciplinado en la parte del acto jurídico que el Código denomina Fraude del
Acto Jurídico"(`). En lo que al plazo se refiere, se identifican tres problemas:
"(a) la inconveniencia de computar el tiempo desde la fecha de conocimiento;
(b) por qué es tan corto el plazo, y; (c) cuál es su naturaleza, si de prescripción
o de caducidad"("'. La doctrina que vengo siguiendo sostiene "que el plazo se
empiece a contar a partir del conocimiento de la renuncia ya es asunto criticable,
porque es un dato eminentemente subjetivo" 741. No comparto esta apreciación:
lo importante es determinar si el acreedor se encontraba en circunstancias
objetivas de conocer el plazo. Se agrega, en posición que comparto, que "el
plazo de tres meses es draconianamente corto y, francamente, no se ve razón
para que sea así"( `). Agregando que "aunque el precepto bajo análisis no lo
dice, el plazo es de prescripción y no de caducidad"(").
En materia concursa¡, también está regulada la ineficacia de los actos del
deudor. En efecto, el art. 19 de la Ley N°27809, Ley General del Sistema Con-
cursal, del 05.08.02, modificado por la Ley N28709, del 10.04.06, regula que:
"19.1 El juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los
acreedores del concurso, los gravámenes, transferencias, contratos y
demás actos jurídicos, sean a título gratuito u oneroso, que no se refieran
al desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patri-
monio y que hayan sido realizados o celebrados por este dentro del año
anterior a la fecha en que presentó su solicitud para acogerse a alguno
de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de
emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación.
19.2 Los actos de disposición que se realicen en virtud a cualquier cambio o

modificación del objeto social del deudor, efectuado en el periodo anterior,
serán evaluados por el juez en función de la naturaleza de la respectiva
operación comercial
19.3 El juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los

acreedores, los actos jurídicos celebrados entre la fecha que presentó su
solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue
notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio
(72) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. Derecho de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo 1, Biblioteca Para leer el Código
Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima. 1995, 254.
368
de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta nombre

o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el res-
pectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso, que se detallan a
continuación:
a) Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la
forma en que se realice;
b) Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de acuerdo a la
forma pactada o establecida en el contrato o en el título respectivo;
e) Los actos y contratos a título oneroso, realizados o celebrados por el
insolvente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;
d) Las compensaciones efectuadas entre obligaciones recíprocas entre el
deudor y sus acreedores;
e) Los gravámenes constituidos y las transferencias realizadas por el deudor
con cargo a bienes de su propiedad, sea a título oneroso o a título gratuito;
f) Las garantías constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo refe-
rido, para asegurar el pago de obligaciones contraídas con fecha anterior
a este;
g) Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio, desde la
difusión del concurso; y
h) Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento
patrimonial.
19.4 El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho del
deudor que en el Registro pertinente aparece con facultades para otorgarlo,
no resultará afectado con la ineficacia a que se refiere el presente artículo,
una vez inscrito su derecho".
También se había advertido que la diferencia entre la pretensión procesal

de ineficacia civil estriba en que esta solo beneficia al acreedor que la ha inter-
puesto, mientras que la pretensión procesal de ineficacia concursal, a la masa
de acreedores. Así el art. 20 de la citada ley establece que:
"20.1 La declaración de ineficacia, y su consecuente inoponibilidad a los
acreedores del concurso, se tramitará en la vía del proceso sumarísimo.
La persona o entidad que ejerza la administración del deudor o el Liqui-
dador, o uno o más acreedores reconocidos se encuentran legitimados
para interponer dicha demanda.
20.2 El juez que declara la ineficacia de los actos del deudor ordenará el
reintegro de los bienes a la masa concursa¡ o el levantamiento de los
gravámenes constituidos, según corresponda".
369
En materia penal, el art. 87 del c.p. establece que:

"Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho
punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado ylo hagan
insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados
de buena fe por terceros".
El legislador penal no anda con sutilezas y sanciona con nulidad (no

ineficacia) los actos de disposición del condenado que hagan insuficiente la
reparación civil derivada del delito. Es uniforme con la legislación civil y
concursal en lo que a protección de los derechos adquiridos por terceros de
buena fe se refiere. Pero no solo eso, también se penaliza esta conducta. El
art. 2 del D. Leg. N°982, del 21.07.07, ha modificado el art. 417-A c.p. en los
siguientes términos:
"Artículo 417-A.- Insolvencia provocada
El responsable civil por un hecho delictivo que, con posterioridad a la realiza-

ción del mismo y con la finalidad de eludir total o parcialmente el cumplimiento
de la reparación civil correspondiente, realiza actos de disposición o contrae
obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente
insolvente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años.
La misma pena se aplicará a quien como representante de una persona jurídica,

con posterioridad a la realización de un hecho delictivo, dispone de los bienes
de su representada, con la finalidad de eludir total o parcialmente la disposición
de una consecuencia accesoria en el proceso penal respectivo.
Si el hecho se comete respecto a proceso por delito previsto en los artículos 152
al 153-A, 200, 296 al 298, en la Ley Penal contra el Lavado de Activos o en el
Decreto Ley N° 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo
y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), será san-
cionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años".
S. LA DESAPARICIÓN DEL ELEMENTO "FRAUDE" Y LA AMPLIACIÓN DEL

"DAÑO» DENTRO DE LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN PAUUANA
Como ha sido puesto en evidencia, en la acción pauliana o revocatoria,
la doctrina y la jurisprudencia, en homenaje al antiguo origen de tal acción,
se indican aún al consiliumfraudis como presupuesto subjetivo y al eventus
damni como presupuesto objetivo de la misma. Sin embargo, se advierte que
"hoy, el fraude, que históricamente ha tenido un rol central en la disciplina
del instituto, parecería haber perdido la importancia que gozaba en el pasado,
acabando por desaparecer. El fraude resulta ahora completamente ajeno a la
370
disciplina de la acción revocatoria"'"). En efecto, "del examen de las teorías

propuestas en doctrina y de los principios enunciados por la jurisprudencia
en tema de acción revocatoria ordinaria se puede relevar cómo la noción de
eventus damni parece haberse ampliado progresivamente, hasta ser identificada
no (solo) en la incapacidad del patrimonio del deudor para cubrir sus deudas,
ni, por consiguiente, en la depauperación que se haya verificado en el mismo
como consecuencia del acto impugnado (conceptos que, desde un tiempo in-
memorable, constituyen el eventus damni), sino (y también) en la simple mayor
dificultad, onerosidad o incertidumbre de la (eventual) realización coactiva
del derecho del acreedor; así, en base a principios que son unánimemente
compartidos por la doctrina y por la jurisprudencia, integraría los extremos
del eventus damni el hecho mismo que, sucesivamente al cumplimiento del
acto impugnado, los bienes que concurren a constituir el patrimonio del deudor
resulten de dificil u onerosa sujeción a la ejecución forzada"t7 .
Así, con la acción revocatoria ordinaria, "no se atacaría solo el acto caracte-
rizado por una voluntadfraudulenta frente a los acreedores y, por consiguiente,
dirigida a procurar a ellos un daño; revisándose el eventus damni también en
el empeoramiento de las condiciones en la cuales se desenvolvería una even-
tual ejecución forzada, parecería que se debe revocar el acto prescindiendo
tanto del análisis de los motivos que hayan inducido al deudor a cumplirlo,
como de la mayor o menor (efectiva) peligrosidad del mismo por las razones
del crédito" 79 . Por ello, "la concepción de eventus damni que parecería ser
acogida por la doctrina y por la jurisprudencia hoy prevalecientes importaría
un ulterior redimensionamiento del presupuesto subjetivo.
Ya se ha dicho cómo este último, habiendo perdido los caracteres del
fraude, parecería estar ahora identificado en el simple "conocimiento del per-
juicio"; la existencia del presupuesto subjetivo sería valorizada teniendo en
cuenta el conocimiento que ciertos sujetos (el deudor y, si se trata de actos a
título oneroso, también el tercero adquirente) tenían de una determinada serie
de circunstancias.
Ahora, la expansión frente al eventus damni (es decir del "prejuicio al
crédito") importaría, no solo a nivel teórico, una creciente facilidad en orden
a la prueba de la subsistencia del presupuesto subjetivo (el cual alguna vez
generaba la imposibilidad práctica de la prueba contraria).
(77) Emanuele LUCCI—TINI GUASTALLA,op. cit., 3.

(78) Emanuele LUCCH1NI GUASTALLA.O. Ci!.. II.
(79) Emanuele LUCCHINI GLIASTALLA, 0p cit., 13.
371
Es, en efecto, intuitivo deducir que más se tiende a ampliar la noción de

perjuicio, tanto más numerosas serán las situaciones que en este podrán ser
comprendidas y, consiguientemente, la facilidad de la prueba del conocimiento
de estas por parte de un amplio número de sujetos, entre los cuales sería fácil
comprender al deudor y al tercero adquiriente.
En muchos casos la prueba del presupuesto subjetivo podría ser, en con-
creto, descontada.
Para el deudor el consilium fraudis sería in re ¡psa; verificándose una
determinada modificación atinente a su patrimonio —es decir, tal de poder ser
considerada perjudicial a los acreedores— resultaría fácil demostrar que aquel,
al momento del cumplimiento del acto, lo conociese, mientras resultaría dificil
(por no decir imposible) ofrecer una prueba contraria"80 . Se llega a concluir
que "el eventus damni puede ser identificado con la lesión de la misma garantía
patrimonial "genérica" que el deudor debe prestar a su acreedor"(,"). Dicho
en otras palabras: bastarían el dato objetivo del perjuicio económico (o la
dificultad para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación), así como la
posibilidad objetiva de conocimiento del tal perjuicio (tanto por parte del
deudor como del tercero) para que se active la pretensión procesal de ine-
ficacia. Resumiendo, estaríamos pasando de la comprobación del consilium
fraudis a la constatación de la simple scientiafraudis 82).
6. LA ACCIÓN REVOCATORIA Y LA SUBROGATORIA
La acción subrogatoria es un instrumento de control creditorio que tutela

el legítimo interés del acreedor frente a la inercia del deudor insolvente
que, a su vez es acreedor en otras relaciones jurídicas patrimoniales, a
efectos que no se perjudique su derecho de crédito y se traduce en el
ejercicio de una pretensión procesal para asumir la posición jurídica del
deudor-acreedor para contrarrestar dicha inercia.
El art. 1219.4 c.c, prescribe que es efecto de las obligaciones autorizar al

acreedor para:
"Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa,
con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohiba la

(81) Emanuele LUCCHIN! GUASTALLA, op. cit., 95.
(82) Lina BIGLIAZZL GERI, op. cit., 1036 y 1037.
372
ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso,

no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar
a su deudor en el juicio que promueva".
Doctrina nacional sostiene que "usualmente las acciones subrogatorias

u oblicuas se promueven cuando el deudor, titular de un crédito, por negli-
gencia y sin la capacidad de satisfacer su obligación ante el acreedor por ser
insolvente, no ejercita las acciones destinadas a hacer efectiva esa acreencia
con el propósito de incrementar su patrimonio. Pero siendo estos los casos
comunes, no son los únicos. El acreedor podría plantear una acción reivindi-
catoria o una acción por lesión, por ejemplo. O, a su turno, podría tratar de
evitar que un tercero cobrara una supuesta acreencia de su deudor o defenderlo
en una acción reivindicatoria o por lesión, en caso que el deudor no asumiera
su propia defensa" 831. Agregando que "cuando la ley menciona los derechos
inherentes a la persona, —denominados derechos personalísimos—, o cuando
la propia ley prohibe promover acciones subrogatorias u oblicuas, se refiere a
las limitaciones que tiene el acreedor para alterar, en ciertos casos, la situación
jurídica del patrimonio de su deudor. A un acreedor le estaría vedado —aunque
se encuentre ante un deudor negligente e insolvente— enajenar o permutar los
bienes de su deudor asumir en general su administración, como por ejemplo
entregar en arrendamiento un inmueble; ejercitar acciones extrapatrimoniales
—una acción de filiación, por ejemplo—, aunque pudieran tener importantes
consecuencias económicas; o promover acciones patrimoniales de carácter
predominantemente moral, como lo sería la acción indemnizatoria resultante
de una difamación; aunque la mayoría de la doctrina admite la acción subro-
gatoria u oblicua para exigir daños y perjuicios cuando estos se originan por
desmedro en la integridad fisica del deudor"t841.
Como advierte una antigua doctrina, si bien la acción revocatoria y la
subrogatoria tienen como fundamento remoto el derecho de garantía, difieren
"en el fundamento próximo, porque la subrogatoria es el remedio contra las
omisiones del deudor: la revocatoria contra las acciones del deudor mismo.
Omisiones las primeras, que pueden haber sido inspiradas tanto por la buena
como por la mala fe. Acciones las segundas, que para ser revocadas deben
haber sido cometidas con fraude"1851. En este sentido, se pueden individualizar
las siguientes diferencias'11:
(83) Felipe OSTERLING PARODTy Mario CASTILLO FREYRE. Trataclode fas obligaciones. Vol. XVI, Primera Parte.
Tomo IV. Biblioteca Para leer el Código Civil. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, Lima,
1994. 50.
(84) Felipe OSTERLLNG PARODi y Mario CASTILLO FREYRE, op. (ir.. 50 SI
(85) (iiorgio GIORGI. op. cit., 434 y 435.
(86) Antonio BUTERA. Del/a frode e De/la simu/a.iofle. 1. Dell 'azionepaul tana o revocatoria. UTET, Tormo. 1934,62 y 63.
373
a) La acción subrogatoria es el remedio contra las omisiones del deudor:

por esta el acreedor ejercita el derecho que el deudor descuida hacer
valer; la revocatoria es el remedio contra las acciones del deudor mis-
mo, es decir, contra aquellos actos que fraudulentamente disminuyen
la garantía competente a los acreedores sobre el patrimonio del deudor.
b) Los acreedores, ejercitando los derechos y los argumentos de su deu-
dor, actúan como sucesores de este y, por consiguiente, se valen de
los mismos medios del deudor y encuentran obstáculo en las mismas
excepciones que podrían ser opuestas al deudor, porque qui alterius
jure utitur; eadem jure uti debet; mientras que con la revocatoria los
acreedores ejercitan un derecho propio, en mi opinión un legitimo
interés propio, inconcebible en poder del deudor, el cual, vinculado
por el acto voluntariamente cumplido, no podría ir contra sus propios
actos.
e) Entre las dos acciones no hay concurso electivo, pueden acumularse
en manera alternativa o ejercitarse sucesivamente, cuando la primera
ejercitada sea ineficaz. Los acreedores, perdedores en tanto represen-
tantes del deudor, tiene la facultad de recurrir a la acción pauliana
para impugnar el mismo negocio.
d) La pauliana, a diferencia de la subrogatoria, exige la excusión del
deudor para la demostración del eventus damni.
e) La primera es un arma reservada a los acreedores anteriores al acto
impugnado, mientras en la otra pueden beneficiarse también los
acreedores posteriores al nacimiento de los derechos que pretenden
representar.
7. LA ACCIÓN REVOCATORIA Y LA SIMULACIÓN

La doctrina que vengo siguiendo sostiene que es sobresaliente la diferencia
entre estas figuras 87 :
a) La acción pauliana tiene a atacar a los actos reales fraudulentos. La ac-
ción de simulación está dirigida a desvelar actos fingidos inexistentes.
Así "mientras en la paulíana se trata de revocar un acto fraudulento
que el deudor ha cumplido realmente, determinando o agravando su
insolvencia en perjuicio de los acreedores; pero el acto por sí mismo
(87) Antonio BLJTERA, op. cit., 63.
374
es válido y perfecto, por consiguiente, productivo de efectos jurídicos,

si bien, por el elemento de fraude que lo vicia, ofrece la posibilidad
de ser revocado por el acreedor afectado; en la acción de simulación,
en cambio, un acto no existe, sino un vano simulacro de este, porque
las partes no quieren contratar efectivamente un negocio, sino solo
hacerlo aparecer con el fin de engañar; este acto, por ello, es origi-
nalmente inexistente e improductivo de consecuencias jurídicas, y no
se trata de aniquilarlo, no pudiéndose anular lo que no existe, sino de
constatar su estado original de inexistencia jurídica" 88 .
b) Mientras en la acción pauliana el perjuicio consiste en la insolven-
cia del deudor, el perjuicio de la acción de simulación resulta de la
incertidumbre y dificultad de hacer valer un derecho subjetivo y por
consiguiente, de la amenaza de su posible violación(`).
c) La legitimidad para obrar activa corresponde, en el caso de la acción
pauliana, a los acreedores; mientras que en la simulación a cualquier
tercero°.
d) En la acción revocatoria se debe distinguir si el acto de disposición
es a título oneroso o gratuito, en la simulación, no(9 '1.
e) En materia de plazo prescriptorio, la acción revocatoria prescribe
a los dos años (art. 2001.4 c.c.) y la de simulación a los diez años
(acto simulado, art. 2001.1 c.c., por ser nulo) o a los dos años (acto
disimulado, art. 2001.4 c.c., por ser anulable).
Se advierte que "el acto simulado o fraudulento, o sea el acto cumplido
en fraude a los derechos de los acreedores, no debe ser confundido con el acto
con fraude a la ley, o sea con el acto, utilizado para eludir una prohibición de
la ley, por el cual sea posible conseguir encubiertamente aquel fin, que no es
lícito obtener por vía directa"1921. Ya Dernogue decía "un mismo acto puede
ser, a la vez, simulado y fraudulento", y frente a ello, se afirma que "el acto
simulado fraudulentamente, sino puede ser fusionado ni confundido con el acto
fraudulento, es afín a este; está en una grande cercanía del acto fraudulento,
cuando al par de este es utilizado para defraudar los derechos de los acreedores,
(...); pero la afinidad no debe conducir a la identidad"("'.
(88) Antonio BUTERA. op. vi/.. 65.

(89) Antonio BUTERA. op. cit., 66.
(91) Antonio BUTERA. op. cii.
(92) Antonio BUTERA, op. cit. 69.
--
375
JUAN ESPINOZA ESPINOZA JACTO JURÍDICO NEGOCIAI.
Una doctrina, por cierto bastante antigua; pero autorizada, ya advertía que
"existe en la jurisprudencia la confusión más grande entre acción de simulación
y acción revocatoria. Y si queremos ser justos, tampoco la doctrina ha sabido
resaltar suficientemente el carácter de la acción de simulación, demostrando,
como esta no se encuentra en manos del acreedor, cuando se trata de una acción
que debería realizarse por el mismo deudor. Ello depende de la circunstancia,
que en la mayor parte de los casos la simulación no es inocente, sino fraudu-
lenta. Vale decir, se realiza por el deudor con el doloso propósito de sustraer a
los acreedores una parte de su patrimonio fingiendo haberlo alienado o perdido.
En dicha hipótesis el acto contiene tanto los elementos para ser revocado con
la acción pauliana, cuanto aquellos para ser impugnado como simulado. Y los
acreedores que se presentan en juicio acumulan efectivamente un remedio
con el otro. Tales son los supuestos que comúnmente se verifican frente a los
tribunales y generan la confusión11194 .
Se afirma que "una ulterior confirmación del hecho que el fraude, no
obstante la denominada "objetivación", no constituye un elemento totalmente
extraño a la disciplina de la acción revocatoria ordinaria puede ser, en efecto,
extraída de la observación según la cual existe una estrechísima relación (re-
conocida y considerada desde hace tiempo en jurisprudencia y en doctrina)
entre acción revocatoria y acción de simulación; en el campo de los generales
medios de tutela de las garantías del crédito, la acción revocatoria ordinaria
parece, en efecto, constituir, junto con la acción de simulación, una eficaz
sistema de protección del acreedor en la eventualidad que la conducta del
deudor se revele perjudicial a sus intereses" 95 . Sin embargo, "no obstante las
notables diferencias que existen entre el acto simulado y el acto susceptible de
revocación (y entre las respectivas acciones), es generalmente admitido que
pueden ser propuestas ambas acciones en el mismo juicio, asegurando así una
tutela más rápida y eficaz al acreedor" 96 .
En atención a ello, "las razones que justifican esta orientación que se
comparte son claras por dos evidentes razones: por un lado se considera que
el acto simulado (aunque no produce efectos entre la partes), hasta que no sea
reconocido, puede parecer perfectamente válido y eficaz ante los terceros de
buena fe y ser potencialmente perjudicial al acreedor; por otro lado, si se tiene
en cuenta que las razones que empujan al deudor a la realización de uno o del
otro pueden ser a menudo jdéntjcas" 97 . Por ello, "no es cierto una novedad,
(94) Giorgio GIORGI, op. cit., 437 y 438.

(95) Emanuele LUCCFHNI GUASTALLA, op cii.. 279.
(96) Emanuele L.UCCHINI GUASTALLA. O. cit., 279-28!.
(97) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA, op. cit., 287 y 282.
376
en efecto, sostener que el acto simulado, así como el acto revocable, pueda ser
utilizado para defraudar los intereses de los propios acreedores: en el primer
caso el deudor desea sustraer los bienes de su patrimonio a la eventual actividad
ejecutiva de sus acreedores (haciendo aparecer un acto en realidad no querido,
si se trata de simulación absoluta, o realizando un acto en realidad diverso de
aquel que aparece a los ojos de los terceros, en el caso de la simulación relati-
va); en el segundo, en cambio, enajena los bienes, afectando la integridad de
su patrimonio y perjudicando los intereses de sus acreedores"t9 .
Se observa que "mientras desde un punto de vista teórico la distinción entre
acto simulado y acto revocable es clarísima, desde el punto de vista práctico,
dada la posible identidad (cosa no rara) del fin (o: defraudar los intereses de los
acreedores) perseguido con el acto realizado por el deudor, resulta a menudo
evidente la dificultad para distinguir, sobre la base de pruebas que pueden ser
recogidas en el juicio si, en concreto, un acto sea simulado o válido y eficaz;
pero susceptible de revocación""'). Por ello, "el haber reconocido la estrecha
relación que puede producirse entre estas dos acciones, debida al hecho que el
fin perseguido por el deudor en el cumplimiento del acto simulado o revocable
puede ser el mismo, esto es, el de defraudar a los propios acreedores; el haber
admitido la consiguiente dificultad, para el acreedor que actúa en juicio, de
distinguir si el acto realizado por el deudor es simulado o válido; pero revocable
y, por ello, el haber permitido el cúmulo en el mismo juicio de las dos acciones,
constituye un segundo relevante índice del hecho que la acción revocatoria
ordinaria, aún hoy, no parece ser una institución cuya disciplina pueda ser
comprendida únicamente en los presupuestos del "perjuicio" y del "conoci-
miento del perjuicio" interpretados en términos estrictamente obj etivos" 1
Vuelvo a insistir en la gruesa confusión en la que incurren nuestros ope-
radores jurídicos cuando pretenden calificar un acto que, no obstante tiene
la finalidad de defraudar al acreedor, en esencia, es simulado. Acá se suele
preparar en la demanda una suerte de cocktail Mo1otqfi invocando simultá-
neamente normas propias de la acción pauliana y de la acción simulatoria,
con la muy probable consecuencia que surja el efecto boomerang de declarar
improcedente la demanda, como el caso que paso a comentar: un acreedor
demanda a su hermano-deudor, a su cuñada y sobrinos por "anulación de acto
jurídico por fraude", por una deuda de US$ 23,926.85, mas intereses, costas y
costos. He de precisar que la deuda es personal y no de la sociedad conyugal.
(98) Emanuele LUCCHINI OUASTALLA. op. cit., 283 y 284.

(99) Emanuele LUCCHINI GUASTALLA. op. cit.. 284. En este mismo sentido. JuanAntonio FERNÁNDEZ CAMPOS,
Op. cii.. 99.
000) Emanuele LUCCIJINI G4JASTALLA, op. cit., 285 y 286.
377
Se pretende la "declaración de ineficacia" de la compraventa en el 50% del

total de la propiedad de la sociedad conyugal que efectuó esta a favor de los
hijos (el precio del inmueble transferido en el autoavalúo es de SI. 250,000.00
y fue vendido a SI. 5,000.00). Se pide (confusamente) "la ineficacia por simu-
lación" (sic) y se invocan (promiscuamente) los arts. 195 y 221.3 c.c. En las
contestaciones de la demanda, el argumento siempre es el mismo: en atención
al art. 923 c.c. uno puede disponer de su propiedad, el precio es bajo porque
se trata de los hijos y no de un comprador cualquiera, los hijos no tenían co-
nocimiento del proceso judicial en el cual estaban involucrados el acreedor y
deudor (hermanos) y el bien no era del deudor, sino de la sociedad conyugal.
Para colmo de males, en la audiencia de conciliación, el juez determina como
uno de los puntos controvertidos, si el acto "adolece de vicio que importe la
declaración de la nulidad". El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, con resolución N° 09, del 05.11.98, declaró fundada la demanda,
interpretando que se trataba de un supuesto de anulabilidad, en atención a las
siguientes consideraciones:
"Con respecto al fraude se presentan dos vertientes: el fraude a la ley y el fraude
a terceros (acreedores), siendo este último el caso de autos, el mismo que alude
a un comportamiento impropio del deudor que se interpreta en la celebración de
actos jurídicos con el deliberado propósito de caer en un estado de insolvencia en
perjuicio del acreedor, esta conducta genuinamente dolosa se puede evidenciar
de múltiples maneras: a) por acto de simulación cuyo remedio constituye la
acción de simulación; b) la renuncia o abdicación de sus bienes cuyo remedio
es la acción subrogatoria; y c) la enajenación real de sus bienes, que a su vez
impone la acción pauliana o revocatoria".
Aunque la redacción no es muy feliz, se debe entender que el concepto

de "fraude" sería una figura genérica en la cual se encuentra el fraude a la
ley. Esta última figura es entendida como la realización de un acto bajo el
amparo de una norma de cobertura para eludir ilícitamente los efectos de una
norma imperativa. La simulación y la renuncia de los derechos son supuestos
de comportamiento impropio del deudor. Lo mismo sucede en el caso de la
denominada acción pauliana o revocatoria, que —como se sabe— no es más
que una pretensión procesal de ineficacia del acto jurídico, que también re-
cibe el nombre de fraude a los acreedores. Es importante precisar que, en el
caso de la denominada acción subrogatoria no (necesariamente) se presenta
una intención de perjuicio al acreedor: simplemente se trata de una inercia
del deudor que, a su vez, es acreedor en otra relación jurídica patrimonial.
Evidentemente, esta conducta omisiva causa perjuicio al acreedor; pero no
se configura el ánimo de defraudar. Prosiguen los considerandos de la sen-
tencia en estos términos:
378
"Que consistiendo la acción pauliana o revocatoria, en la medida legal que tiene

el acreedor para no ser burlado en su crédito o derecho al pago de la obligación,
ante actos de disposición de mala fe de los deudores, tendientes a disminuir su
patrimonio conocido y perjudicar de este modo el cobro del crédito, teniendo
como efecto la declaración de ineficacia respecto de dicho acreedor de los actos
fraudulentos y lesivos a sus intereses dejando los bienes materia de enajena-
ción fraudulenta en situación de ser dispuestos por el acreedor para el pago de
su crédito, satisfecho el mismo subsiste el acto celebrado entre el deudor y el
tercero adquiriente: articulo ciento noventicinco del Código Civil; ( ... ) Que,
correspondiendo la carga de la prueba a quien afirma los hechos que constituyen
su pretensión, artículo ciento noventiséis del Código Procesal Civil; que para
el caso señalado, compete al acreedor perjudicado el probar la existencia de su
crédito, así como, que el tercero tenía conocimiento del perjuicio que se le estaba
ocasionando al acreedor con tal acto de disposición o que por las circunstancias
estuviera en razonable posición de conocerlo y de no ignorarlo; del mismo modo
incumbe al deudor y al tercero la prueba de la inexistencia del perjuicio o de
la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la deuda impaga; ( ... )
Oue, siendo la demanda el acto procesal en virtud del cual se ejerce la acción,
siendo la presente una de anulación de acto jurídico por fraude, de la cual se
advierte como pretensión real del actor una de revocatoria o pauliana, la misma
que esta sustentada en el artículo ciento noventa y cinco del Código Civil; ( ... )
Que, si bien es cierto que de autos se acredita que el emplazado ( ... ) mantiene
una acreencia impaga con el actor, conforme a las copias certificadas de fojas
catorce a veintiuno de autos y que la misma no se encuentra debidamente ga-
rantizada, también lo es, que el deudor con la participación de su codemandada
esposa han realizado actos de disposición de los bienes conyugales a favor de
sus demandados hijos, con el propósito de frustrar las expectativas de pago
de su acreedor y demandante; situación que no era ajena a sus compradores,
quienes no solo por su calidad de hijos tenían pleno conocimiento de tal con-
dición de su vendedor padre, sino por sus propias declaraciones que constan
de el acta de audiencia de pruebas de fojas ciento veintidós, lo que demuestra
una manifiesta actitud de perjuicio hacia el actor que anima a los demandados;
( ... ) Que, siendo evidente que la deuda que motiva la presente acción fue ad-
quirida a titulo personal por el citado deudor, conforme se corrobora no solo
del documento denominado Reconocimiento de Deuda y Garantía Hipotecaria
de fojas diez suscrita solamente por el citado codemandado, sino por el hecho
de haber seguido proceso por ante el Cuadragésimo Primer Juzgado Civil de
Lima, sin la intervención de la cónyuge (...); resulta atendible que los derechos
y acciones que tenga sobre el inmueble cuya compra venta se cuestiona, solo
se vean afectados por el monto de la deuda cuyo pago da origen a la acción"(el
subrayado es mío).
La Sala de Procesos Abreviados y de (des)Conocimiento de la Corte Su-

perior de Justicia de Lima, con resolución del 01.09.99, revocó esta sentencia,
declarando improcedente la demanda, por cuanto:
379
"La voluntad de la ley determina los supuestos en los que un acto jurídico es
nulo, anulable o ineficaz. ( ... ), el pretensor a través de su demanda pretende la
anulación de un acto jurídico invocando las causales del artículo ciento noven-
ticinco del Código Civil referidas a la ineficacia, cuando para el caso debió
invocarse las causales del artículo doscientos veintiuno del Código Civil. ( ... ),
en este sentido habiéndose demandado la "anulación de la Escritura Pública de
Compra-Venta de fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis"
no cabe emitir pronunciamiento respecto de la ineficacia pues esto importaría
una modificación del petitorio, hecho respecto a lo cual el juez está impedido,
conforme a la restricción contenida en el artículo sétimo del Título Preliminar
del Código Procesal Civil. (...) estando a que de los fundamentos precedentes se
advierte claramente del contenido de la demanda, no corresponde al colegiado
emitir resolución de acuerdo a sus términos".
Llama poderosamente la atención la ligereza en evaluar la demanda, así

como la resolución de primera instancia, por parte de los vocales. Si uno
lee atentamente la demanda, el petitorio, un tanto confuso, plantea indis-
tintamente la anulación como la declaración de ineficacia, entendiéndolas
(erróneamente) como sinónimas. En primera instancia lo que el juez debió
hacer era proceder en virtud del art. 426 c.p.c., vale decir, debido a que se
encontraba frente a un "petitorio impreciso" (art. 426.3) correspondería
ordenar al demandante que subsane este defecto en un plazo no menor de
10 días y, si el demandante no cumplía, el juez procedería a rechazar la de-
manda por inadmisible y ordenará el archivo del expediente. Por su parte, el
demandado podría haber planteado una excepción de oscuridad o ambigüe-
dad en el modo de proponer la demanda (art. 446.4 c.p.c.). No obstante ello,
el juez de primera instancia, como ya se mencionó, calificó (a mi modo de
ver, correctamente, la pretensión como una de ineficacia), no generando en
absoluto un estado de indefensión, por cuanto lo que se discutía (indepen-
dientemente de la errónea invocación de derecho) era el acto de disposición
patrimonial del deudor en perjuicio al acreedor. No encuentro motivo alguno
que justifique la decisión de segunda instancia, por cuanto, lo que se debió
aplicar es el aforismo ¡ura novit curia y calificar adecuadamente el petitum.
La argumentación que ello importaría una modificación del petitorio revela
que el órgano colegiado no leyó la demanda, por cuanto, también se pidió la
declaración de ineficacia del acto.
Lo curioso es que el demandante, al solicitar el recurso de casación, insiste
en que "la ineficacia del acto jurídico, en el fondo importa la anulación del
acto jurídico". La Corte Suprema, con resolución del 28.0 1.00 (Cas. N° 3269-
99-Lima), para variar, por un tema formal, declaró improcedente el recurso
de casación, debido a:
380
"1°) Que, en el escrito de fojas doscientos catorce el recurrente al amparo de lo

dispuesto en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código
Procesal Civil denuncia la interpretación errónea del articulo sétimo del Titulo
Preliminar del Código Procesal Civil toda vez que los magistrados han cometido
error al calificar el petitorio contenido en la demanda, el mismo que versaba
sobre la ineficacia del acto jurídico habiéndose consignado en la demanda tanto
el articulo ciento noventicinco como el artículo doscientos veintiuno del Código
Civil; 2°) Que, la causa! de interpretación errónea esta referida al cuestiona-
miento de normas de derecho material y no a normas procesales, cuya violación
debe denunciarse bajo una causal in procedendo; que en consecuencia, no se ha
cumplido con los requisitos de fondo exigidos en el inciso segundo del artículo
trescientos ochentiocho del Código Procesal Civil".
Seguimos con las confusiones: Con fecha 29.01.95, Ana Nacarino interpo-
ne demanda contra Nancy Gómez y Miguel Zavala, solicitando una nulidad de
acto jurídico por fraude y una indemnización de daños y perjuicios, basándose
en los arts. 195 y 1969 c.c. respectivamente. Su demanda se sustentó en que
la señora Gómez era su deudora, con quien tenía un proceso abierto de pago
de dólares en etapa de ejecución ante el Décimo Quinto Juzgado Civil y un
embargo sobre su único inmueble. Es así que, con el fin de eludir el pago de
la deuda, el 06.08.94 otorgó este bien en anticipo de legítima a su hijo Miguel
Angel, imposibilitando además la inscripción de otro embargo y generando
daños por gastos de tiempo, oportunidad de cobro y gastos monetarios. La
parte demandada no se apersonó al proceso y fue declarada rebelde. El 170
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución N° 3, faltó decla-
rando fundada la demanda, en cuanto:
"Que, con las copias certificadas obrantes a fojas tres, cuatro y cinco se encuentra
acreditado que existe un proceso ejecutivo de Pago de Dólares iniciado por la
ahora demandante contra la demandada Nancy Cleofe Gómez Brown, ante el
Décimo Quinto Juzgado Civil y, en ejecución de sentencia; que, solicitando
embargo sobre el inmueble referido y a que se contrae el acta de fojas tres el
Registrador rechazó el título por cuanto el inmueble ya se encontraba registrado
a nombre de don Miguel Ángel Zavala Gómez.
(...) Que, efectivamente, las copias certificadas de fojas ocho a fojas quince
dan cuenta del Anticipo de Legítima otorgado por doña Nancy Cleofé Gó-
mez a favor de su hijo don Miguel Angel Zavala Gómez (...) Que, con este
accionar es evidente que la demandada ha perjudicado el cobro del crédito
de parte de la actora razón por la cual esta se encuentra facultada a solicitar
la ineficacia a su respecto de los actos gratuitos del deudor por los que re-
nuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido según lo
previene el artículo 195 del Código Civil; asimismo, puede ejercitar frente a
381
los terceros adquirientes las acciones que le corresponden sobre los bienes
objeto del acto ineficaz.
( ... ) Que, resulta amparable además la petición de la demandante en el extremo

que solicita una indemnización en virtud de que el acto verificado por los de-
mandados ha causado evidente perjuicio al no poder aquella efectivizar el cobro
de la deuda materia del proceso que le tiene iniciado a la co-demandada ( ... )".
En segunda instancia, el demandado recién se apersona al proceso inter-

poniendo recurso de apelación, alegando que:
"En la sentencia se incurre en el inexcusable error de derecho de confundir
NULIDAD DE ACTO JURÍDICO con INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO,
que son totalmente distintos ( ... ) El acto jurídico es ineficaz cuando pese a tener
todos los requisitos de un acto jurídico válido, se ha celebrado para perjudicar
derechos de terceros.
( ... ) En el hipotético caso que la actora hubiera interpuesto ACCION PAULIA-

NA, la demanda también debió aclararse infundada puesto que el Anticipo de
Legítima otorgado a mi favor por mi madre, en forma alguna ha perjudicado
el cobro del crédito a la actora, puesto que la suma mandada a pagar por el 15°
Juzgado en lo Civil de Lima, ( ... ), ha sido totalmente cancelada conforme lo
demostró instrumentalmente mi Sra. madre con su recurso de 03.07.95, sobre
el que recayó la resolución de 24 del mismo mes y año, en la que erróneamente
se rechazan las pruebas instrumentales ofrecidas de su parte".
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución de

fecha 26.01.96, revocó la sentencia apelada, declarando infundada la demanda,
fundamentando que:
"La escritura pública de anticipo de legítima que en fotocopia obra en autos,
consta que sobre el bien que se transfiere pesa un embargo hasta por la suma
de dos mil tres nuevos soles ( ... ); que la anticipante en la cláusula cuarta de la
minuta respectiva ha declarado la existencia de dicho gravamen y se ha com-
prometido a pagar el crédito correspondiente que en consecuencia no ha habido
voluntad de quitar dicho gravamen por lo que no se ha producido fraude contra
la acreedora demandante;
Que aún cuando la actora no ha probado el monto de su crédito puesto a co-

bro ante el Décimo Juzgado Civil, con las fotocopias de fojas cuarentisiete a
Cincuenta y ocho presentadas en esta instancia, queda probado que la deudora
Nancy Gómez Brown ha consignado, desde la fecha que se anotó el embargo
la suma de mil ochocientos dólares americanos, cantidad que consentida en
moneda nacional rechaza el monto del embargo, monto que ha sido cobrado
por la actora; que ella no ha acreditado los daños y perjuicios demandados".
382
Autorizada doctrina sostiene, en posición que comparto, que la pretensión

de ineficacia por fraude al acreedor puede interponerse como una pretensión
subordinada a la de nulidad por sirnuIación'°.
Estas penosas experiencias nos hacen reiterar la imperiosa necesidad de
tener claros los conceptos básicos del acto jurídico, a efectos de evitar una
resolución del Poder Judicial que no ampare una demanda, no obstante (como
en el primer caso) se tenga la razón.
(101) Lina BJGLIAZZI GERI. vp. ci!. 1u4$.
-- -- --
383
CAPÍTULO IX
Los vicios de la voluntad

CAPÍTULO IX
-
Los vicios de la voluntad son laspatologías del querer interno del

sujeto o de sus actos volitivos que afectan la validez del acto jurídico.
Frente al tratamiento clásico de los vicios de la voluntad (dentro del cual

se encuentran el error, la violencia, la intimidación y el dolo('1), se abren "nue-
vos vicios", como la sorpresa o el abuso de la posición dominante, sobre los
cuales el ordenamiento jurídico nacional no ha ofrecido, a nivel de derecho
civil, una respuesta orgánica. Es por ello, que una autorizada doctrina parte
de la siguiente premisa: "El vicio del consentimiento es, por regla general,
idóneo (sobre la base de la conducta de la contraparte que ha causado el
vicio o lo ha conocido o ha abusado) a desencadenar la destrucción de todo
el contrato (si esta es necesaria para la protección de/interés de la parte) o,
alternativamente, la reducción ajusticia de la relación contractual mediante
la disminución de la prestación de la víctima contrayente, o la imposición de
una prestación suplementaria a la contraparte"12 .
Nota común de estos supuestos es, en atención a lo prescrito en el art. 218
c.c., su irrenunciabilidad. Así, se prescribe que:
(1) Cuya secuencia "parece idónea para reflejar la progresión de 'gravedad" de los vicias y la intensidad dc la tutela
ofrecida al contrayente que los sufre" (Viriccnzo ROPPO. II Crntratto. (iinftr, Milano. 2001. 7801.
(2) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, 1/ Contralto. Tomo primero. Tercera edición. 1 iFi. Trino. 2004. 621
387 - - - -. - ---- -
"Es nula la renuncia anticipada a la acción que se funde en error, dolo, violencia
o intimidación".
En esta parte de la investigación vamos a explorar tanto los viejos como

los nuevos vicios de la voluntad.
1. EL ERROR
"El tratamiento del error es el banco de prueba de la protección
de la confianza".
Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, II Contratto.
El error es una falsa o distorsionada representación de la realidad

que hace que la voluntad expresada incurra en un vicio que ame-
rita anulabilidad del acto. El error puede producirse a nivel de la
voluntad interna (error vicio) o en la declaración (error obstativo
o dirimente).
Se ha definido al error como la "ignorancia o falso conocimiento de un

dato relativo" 3 al negocio jurídico. Doctrina nacional lo califica como una
"falsa representación mental de un objeto de conocimiento por ignorancia
o por falta de conocimiento pleno sobre un objeto (en cuanto toda realidad
externa al sujeto), o por falta o defecto de raciocinio respecto de tal objeto,
que difieren sobre la relevancia jurídica de tal estado mental que perturba la
correcta aprehensión o descripción de la realidad"14 . Se agrega que "es una
intelección defectuosa que puede o no tener relevancia jurídica"('). Puede ser
de la realidad empírica (error de hecho) o de la realidad jurídica (error de
derecho). En este orden de ideas, "el error, aunque tenga su origen en un in-
dividuo, solo puede ser determinado en su influencia jurídica, por otro sujeto
que "mide" el razonamiento y entendimiento del errante"('). Se diferencia de
la reserva mental, por cuanto en esta la disconformidad entre lo querido y lo
expresado es conciente y voluntaria.
El error puede ser de dos tipos: error vicio (llamado también error motivo)
y error obstativo. El error vicio corresponde a una falsa representación de la
realidad que ha desviado al sujeto y lo ha inducido a contraer sobre la base de

(4) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2' edición, Grijley, Lima, 1994. 448.
388
LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
una voluntad que no corresponde a la real intención, como es el caso clásico del
que adquiere un objeto de bronce creyendo que es de oro. El error obstativo
cae, en cambio, en la declaración o en la transmisión por obra de la persona
o del órgano (entendido como estructura) que ha sido encargado (tal como lo
regula el art. 1433 c.c.ita. y que está regulado en el art. 208 c.c.). Típica es la
hipótesis de error en la transmisión telegráfica debida al hecho que el decla-
rante escribe erróneamente el texto de la propia declaración o el empleado la
transcribe mal. En el caso del error vicio, la declaración es querida, aunque
sea en base a una voluntad distinta a la hipotética, mientras en el caso del error
obstativo esta es del todo divergente a la voluntad. El legislador ha conminado
a la misma sanción, que es la de anulabilidad del negocio. En palabras más
simples: en el error obstativo "se declara mal lo bien querido; en el error vicio,
en cambio, se declara bien lo mal querido"(').
Es importante distinguir el error obstativo de la falsa demonstratio (falsa
descripción), la cual consiste en la indicación errónea de una persona (por
ejemplo, con-un nombre en vez de otro) o de un bien (por ejemplo, en una
planimetría, un color en vez de otro) cuando, no hay duda alguna en orden a
su identificación. Justamente, tal certeza hace que el error sea del todo irrele-
vante 8 . Por ello, el art. 209 c.c. prescribe que:
"El error en la declaración sobre la identidad o la denominación de la persona,
del objeto o de la naturaleza del acto, no vieja el acto jurídico, cuando por su
texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al acto
designado".
Doctrina nacional apunta que, "indudablemente la recta interpretación

de este artículo reclama que la otra parte haya entendido correctamente
la voluntad verdadera"t9 . Clásicamente se afirmaba que "error communis
facit us": tal máxima significa que el error común, vale decir, el error
excusable de la generalidad de aquellos que se encuentran en las mismas
condiciones de quien ha celebrado el negocio, no obstante busca la razón
de la invalidez del mismo, hace que se deba prescindir de dicha razón y
tratar el negocio como válido( `). La ignorancia "es distinta del error, pero
jurídicamente se asimila a este porque en uno y otro caso el agente celebra
un negocio que no concluirá como cierto, o que celebraría en condiciones
(7) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit, 455.

(8) Francesco GAZZONI. Manuale di Diritto Privalo, XII edición actualizada con referencias de doctrina y jurispru-
dencia, ES¡, Napoli, 2006, 962.
(9) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, siguiendo a Jacques GHESTIN, op. cit., 492.
(10) Luigi CARlOTA FERRARA, 11 negozio gluridko cel diritio pr! vato italiano, Morano Editore, Napoli, 1956, 396.
distintas"("). Se debe tener presente que no cabe indemnización cuando se

produce la anulación por error (art. 207 c.c.).
Autorizadamente se sostiene que "quien yerra inexcusablemente está en
culpa. Si después quisiese anular el contrato, no podría sustraerse, justo en
razón de su culpa, a la obligación de resarcir a la contraparte. Si el discurso
parece plausible, se deberá ahora preguntar si aquí el resarcimiento no deba
operar en forma específica, esto es, mediante una confirmación de la validez
del acto atacado de error"1121. Por ello, "La solución que niega protección al
errante cuando el error es inexcusable radica en la regla de la responsabilidad y
buena fe en la conclusión del contrato, regla inmanente en el derecho civil"1131.
Como ya se había advertido, el banco de prueba de las teorías de la volun-
tad está en el error. Así, si nos basamos en la teoría voluntarista, el error haría
que el sujeto no quede vinculado por esa su declaración. En cambio, habrá una
solución diametralmente opuesta si nos basamos en la teoría declaracionista.
Más articulada es la posición de la confianza y la autorresponsabilidad, por
cuanto entendidas ambas conjuntamente, llegaremos a la conclusión que si el
errante manifiesta su voluntad a otro sujeto, este —si está actuando de buena
fe, se entiende— no tiene por qué asumir los costos del error.
¿Es relevante el criterio de Ja excusabilidad del error? Doctrina nacio-
nal sostiene que "la consecuencia de no exigir la excusabilidad, consiste en
que la parte que alega incurrir en error solo tiene que probar que este existe,
sin tener que añadir demostración de que utilizó la diligencia razonable para
no caer en él"04 . Se agrega que "para determinar la excusabilidad habrá que
estar a los comportamientos generales de los sujetos en el medio de que se
trate y, también, a las calificaciones específicas de quien incurrió en error" 15 .
En contra de esta posición, en opinión que comparto, se entiende que no se
debe incorporar un presupuesto no contemplado en la ley, el mejor medio para
advertir la excusabilidad está en el destinatario de la declaración y se advierte
en la posición criticada un notorio criterio individualista116 >. Otro sector de la
doctrina nacional afirma que "la excusabilidad se halla implícita en materia
de error"117 , argumentando que "si consideramos, siguiendo a la doctrina
(II) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 451.

(12) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. cit., 501.
(14) Marcial RUBIO CORREA. Error e ignorancia. El saber jurídico sobre la ignorancia humana, Vol. X, Biblioteca
Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, Lima, 1991 262.
(15) Marcial RUBIO CORREA, Nulidad y anulabilidad La invalidez del acto jurídico, Vol. IX, Biblioteca Para leer el
Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1989, 60.
(16) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit..454.
(17) Eric PALACIOS MARTINEZ, Contribución a la Teoría general del negocio jurídico (Concepto, interpretación,
390
dominante, la conocibilidad como una valoración de la diligencia en el desti-

natario de la declaración, no podemos —siendo coherentes— dejar la evaluación
de la impugnabilidad del negocio tan solo a la perspectiva del destinatario,
haciéndose necesario complementar esta valoración unilateral con otra que
tiene como finalidad analizar el comportamiento diligente del declarante al
emitir su declaración" 8 .
En mi opinión, si estamos dentro de un sistema en el cual se tutela la
confianza del destinatario de la declaración de voluntad, en atención al
principio de seguridad de tráfico, el criterio de la excusabilidad, justamen-
te, por centrarse solo en la persona del errante, deviene en irrelevante"9 .
La opción legislativa, en atención al principio de la confianza, ha sido la
de priorizar el "entendimiento" que se tenga de la declaración (aunque sea
errada). En este contexto, la autorresponsabil¡dad debe ser entendida como
la asunción del riesgo por nuestras propias declaraciones de voluntad. En
efecto, "para negar la relevancia de la culpa del declarante, es necesario
coordinar el discurso con el principio por el cual la solución debe inspirarse
a una evaluación comparativa de comportamiento de las dos partes. Es ne-
cesario preguntarse que peso tiene la culpa del declarante y que peso tiene
la culpa del destinatario.
Si falta una culpa efectiva y concreta de las partes, ello quiere decir que
el error no es reconocible y entonces el contrato es inatacable, todo a daño del
declarante que no ha sabido controlar adecuadamente el modo de formación de
su querer, o el significado de su declaración. El declarante declara a su riesgo.
El problema del error inexcusable reconocible es el problema del relieve
comparativo de la asunción del riesgo por parte del declarante, de la culpa del
declarante y de la del destinatario.
Si el legislador hubiese considerado prevaleciente la culpa del declarante,
por coherencia habría despojado el error de toda relevancia siempre que no
subsista la buena fe (el reconocimiento concreto del error mismo); o , habría
debido graduar la valorización de la culpa de una manera más articulada, dis-
tinguiendo la culpa leve de la grave; habría hecho sucumbir al errante en culpa
grave respecto a la contraparte en culpa leve y habría mantenido el sometimiento
del destinatario de la declaración cuando las culpas tengan igual intensidad.
ineficacia), Jurista ditores, Lima, 2002, 149.

(18) Erie PALACIOS MARTINEZ, op. cii., 148.
(19) Por eso se sostiene que "Ratio del requisito es la tutela de la confianza (justificada) del destinatario de la declaración
viciada de error y, por consiguiente, la seguridad y el dinamismo del tráfico jurídico-económico" (Vincenzo ROPPO,
op. cit., 801).
391
JUAN ESP1NOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
El legislador, en cambio, decidió considerar al declarante siempre respon-

sable y siempre expuesto al riesgo de la declaración imprudente y declinar esta
responsabilidad suya cuando el destinatario no merezca protección.
En otras palabras, nuestro sistema legal, inspirado en la doble consideración
del comportamiento del declarante y del destinatario, ha excluido la relevancia
de la excusabilidad" 20 .
1.1. El error vicio: el requisito de la esencialidad

El modelo jurídico que hemos copiado es el del Código Civil italiano, en el
cual, el error vicio debe tener dos requisitos: esencialidad y reconoscibilidad.
Así, el art. 1428 c.c. ita. dicta que:
"El error es causa de anulación del contrato cuando es esencial y reconocible
por el otro contrayente".
El art. 201 c.c. recita que:

"El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible
por la otra parte".

"El error es esencial:
1) cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato;
2) cuando recae sobra la identidad del objeto de la prestación o sobre una
cualidad del mismo que, según la común apreciación o en relación a las
circunstancias; debe considerarse determinante del consentimiento;
3) cuando recae sobre la identidad o sobre las cualidades de la persona del otro
contrayente, siempre que la una o las otras hayan sido determinantes del
consentimiento;
4) cuando, tratándose de error de derecho, haya sido la razón única o principal
del contrato" (el subrayado es mío).
Por su parte, el art. 202 c.c. establece lo siguiente:

"El error es esencial:
1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que,
de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe
considerarse determinante de la voluntad.
392
2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aquellas hayan sido determinantes de la voluntad.
3. Cuando el error de derecho haya sido la razón única o determinante del acto"
Autorizadamente se explica que "esencial es el error que asume para el

contratante una importancia determinante según una valoración objetiva"1211.
Se sostiene que "la esencialidad era entendida en un tiempo como el carácter
distintivo del error obstativo respecto al error vicio: hoy, la esencialidad es
puesta por el código como un requisito de relevancia de todo tipo de error.
La ley no desciende a una definición unitaria y general de la esencialidad;
enumera, en cambio, las cuatro hipótesis en las cuales el requisito subsiste.
Frente a esta formulación de la ley, se pregunta si las cuatro hipótesis sean
continuas y homogéneas; es decir si mediante un procedimiento de abstracción,
sea posible resumirlas en una única categoría, que comprenda todas las cuatro
figuras; o si, en cambio, las cuatro hipótesis no sean reducibles a una unidad,
en cuanto están conformadas de una manera heterogénea"1221.
Por ello, "se necesita poner de relieve que, en lo que se refiere al error sobre
la sustancia, el conflicto entre requisito objetivo y requisito funcional no tardó
en manifestarse. Según la concepción objetiva, la relevancia del error debía
depender de la alteridad del "genus" al cual pertenece la cosa, respecto al genus
al cual esta es adscrita según la (falsa) representación del contrayente; según
la concepción funcional (subjetiva), la relevancia depende, en cambio, de la
circunstancia que la cosa carece de las cualidades que el sujeto ha considerado
decisivas para ser inducido a estipular o a prometer"("). En este orden de ideas,
"cuando se trata de error sobre la cualidad de la cosa, la letra de la ley ha con-
siderado la función determinante del consentimiento, teniéndose en equilibrio
entre una valorización objetiva y abstracta ("según la común apreciación") y
un reenvío a elementos que el intérprete podrá reconstruir a su elección de
manera objetiva o psicológica ("en relación a las circunstancias")" 241.
En estos casos, la esencialidad es in re ipsa1251. La doctrina que vengo si-
guiendo, identifica el error de derecho con el error sobre la causa del acto1261. Se
mencionan en la jurisprudencia italiana los siguientes casos: el pronunciamiento
(21) 609.
Massjmo BIANCA, Din/lo (1 rile, 3, 1/ C'onlrc:llo, Giuffré. Milano. 1987,
(22) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. cit., 505. Los autores entienden que el elenco es taxativo.
(23) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cil, 506.
(25) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit., 511
393
JUAN ESPINOZA E5PINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
de inconstitucionalidad de una norma hace anulable por error de derecho el

contrato estipulado bajo el imperio de la norma inconstitucional (Cas. N° 1684,
del 07.07.67); también el error sobre una norma supletoria da lugar a la anu-
lación, como error sobre una norma imperativa (Cas. N° 1233, del 16.05.63;
Cas. N° 4977, del 15.11.77; Cas. 11032, del 21.12.94 y Cas. N° 2340, del
01.03.95)(27). Otro sector de la doctrina define al error esencial como el que
"es determinante para el sujeto, incide directamente sobre el acto y en espe-
cial sobre uno de los elementos o de los términos subjetivos u objetivos del
mismo, entrando, entonces, a lo menos en sentido lato, en uno de los "tipos"
legalmente previstos ( ... ) , y es determinante del consentimiento, aún desde
un punto de vista objetivo, o sea (siguiendo la expresión del código italiano)
con base "en una apreciación común y con relación a las circunstancias ....128 .
En un intento de síntesis podemos sostener que los tipos de error esencial
son
a) Error en la propia esencia o cualidad del objeto del acto (error in
negotio) Se afirma que "comprende el asunto, tema o materia a que
el negocio se refiere, o la cosa que es materia de la prestación. En
este sentido las cosas deben asimilarse a los bienes materiales y los
incorporales, incluyendo los intelectuales, artísticos y de propiedad
industrial. También puede asimilarse a bienes los derechos sobre los
mismos"1291. Sobre la cualidad se opina en sentido objetivo (su propia
sustancia) o subjetivo (la intención de las partes). Es circunstancial.
Ejemplo: Se cree comprar una vajilla de plata y es de plaqué. Es im-
portante tener en cuenta que, no obstante el tenor del texto legal se
refiere al "objeto del acto", este es entendido no como la relación o
situación jurídica, sino como el bien o bienes materia de las mismas.
b) Error en las cualidades personales de la otra parte (error in
qualitate personae). Se sostiene que "al ceñirse a la hipótesis de
que la consideración de la persona sea la causa principal de la for-
mación del acuerdo, quedan fuera del supuesto de error invalidante
del contrato todo tipo de convenciones —que son la mayoría de la
vida corriente—, en que la identidad de la persona o sus cualidades
singulares son desconocidas o por lo menos prescindibles porque
(27) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cii.. 515 y 513.

(28) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Frncesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, Derecho Civil, Tomo 1,
Volumen 2. Hechos y ocios /urídico.ç, traducido por Femando HENESTROSA, Universidad Externado de Colombia,
reimpresión, Bogotá. 1995, 822.
394
el compromiso no se adquiere en razón de la persona misma"1301.

Ejemplo: comprar un cuadro a un alto precio, creyendo que es de un
pintor famoso; pero resultó ser de su hijo o hermano, que llevaban el
mismo apellido. Evidentemente, estas consideraciones son para todo
tipo de actos jurídicos, incluso los unilaterales. Ejemplo: reconocer
un hijo extramatrimonial que se cree como tal; pero en verdad, no
lo es. ¿Pueden estar incluidas Las personas jurídicas? Siempre y
cuando "la experiencia, antigüedad en el ramo, solvencia económica,
especialidad, seriedad de los administradores, etc. pueden constituir
impulsos determinantes de la decisión de la otra parte""'.
e) Error de derecho (error iuris) Se sostiene que este tipo de error "es
una categoría general, distinta del error de hecho tan solo en que la
realidad ignorada o conocida falsamente pertenece a la esfera de la
experiencia jurídica""". No se debe confundir este supuesto con el
principio general que el ciudadano no puede invocar la ignorancia
de la ley con el fin de sustraerse a la aplicación de la norma (nemo
consetur ignorare legem, ignorantia legis non excusat), por cuanto
"la previsión del error de derecho opera en hipótesis en las cuales el
sujeto no pretende sustraerse a las normas del ordenamiento, sino
que simplemente aduce una alteración en el proceso formativo de
su consentimiento y en ese sentido obra en armonía con la directriz
legal según la cual, dentro de los límites del respeto de la confianza
ajena inculpable, el compromiso negocial presupone una formación
regular del querer""'.
Un típico supuesto sería el del error en el destino del inmueble, así
en la experiencia judicial italiana, "la destinación agrícola y la con-
trapuesta destinación edificatoria, constituyen cualidades esenciales
de fondo. Por tanto, el error en mérito es un error sobre la cualidad
esencial y entra en la previsión del art. 1429.2 c.c.ita. (identidad del
objeto de la prestación, equivalente a nuestro art. 202.1 c.c,)111341. Sin
embargo, autorizada doctrina entiende que se trata de un error de
derecho. Por ello, "la anulación es concedida a pedido del errante,
sea el adquirente o el enajenante (no se juzga inexcusable el error del
alienante sobre la condición jurídica de la cosa que le pertenece).
(30) Santos CIFUENTES. :Vegocio jznidko. 2a, edición actualizada y ampliada. Asti-ea. Buenos Aires, 2004. 454.
(31) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. op. el'.. 466.
(32) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA. Francesco D. BUSNELLJ y ligo NATOLI, op. cit.. 823.
(33) Lina RIGLIAZZI (ERI, Umberto BRECCIA. Francesco D. BUSNELLI y ligo NATOLI. op. cii.. 825.
(34) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cii. • 522.
- ------.-.-- 395
El carácter agrícola o edificatorio puede entenderse en sentido jurídico

(el plano regulador prohíbe o permite la edificación) o en el sentido
fáctico. En el sentido fáctico, el carácter edificatorio indica solo la
conveniencia de construir, esto es, la previsión de poder cambiar (en
el mercado) lo que se construirá, contra un precio no inferior al costo
de la construcción. Un símil error es un error de especulación, un error
sobre el futuro andamiento del mercado (o, lo más, sobre el actual
andamiento del mercado), que se resuelve en un error en el valor del
bien. Debería, por ello, considerarse irrelevante.
El error relevante cae en la posición del terreno frente a los poderes
de la administración pública. Por ello, se ha observado en doctrina,
que se trata de error iuris. Ello no es, para nada, incompatible con la
calificación del error como error de una cualidad sustancial de la cosa.
El error en el destino es evidente si el contrayente se engaña respecto
de un plano regulatorio en vigor"("). Otro caso sería el de comprar un
terreno creyendo que está en una zona que se pueden construir cuatro
pisos y está en una zona en la cual solo se pueden construir dos.
Común denominador de los supuestos de error, contenidos en los incisos
del art. 202 c.c., es que han constituido la razón determinante de la voluntad o
del acto. Se diferencia la razón determinante del motivo, porque "el motivo
es enteramente subjetivo y solamente a veces justifica la anulación del negocio;
la razón determinante, en cambio, equivale a presupuesto para la realización del
negocio, a razón necesaria e imprescindible y se juzga objetivamente (incluso
objetivando circunstancias personales)"("'. Ejemplo: si yo alquilo (o vendo)
mi casa, porque creo que he sido destacado a trabajar fuera. Se agrega que, "al
invocarse el error-vicio como causal de anulación, habrá que demostrar que
si no hubiera sido por ignorancia o por falsa representación de la realidad que
han conducido a error, no se hubiera celebrado el negocio""').
Frente al error esencial se habla también del error incidental, que no está
regulado en el Código Civil. Se trata de la hipótesis en la cual, no obstante
se ha configurado una falsa representación de la realidad, ello no ha sido
determinante para el sujeto, "que de todos modos habría celebrado el acto, si
bien en condiciones distintas" 38 . Piénsese en la hipótesis que un sujeto quiera
reabastecer de vinos su bodega; pero que, por un lapsus, indique los vinos de
(35) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit.,523.

(36) Guillermo LOHMANN LIJCA DE TENA, op. ci!., 460.
(38) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op cit., 830.
396
una cosecha distinta de aquella que en realidad tenía la intención de adquirir.

Así, "puesto que la ley exige, para los fines de la anulación, que el error sea
esencial, la conclusión, en el caso del error incidental, va necesariamente en
el sentido de la validez del negocio"(").
1.2. El requisito de la reconocibilidad del error

E! art. 201 c.c. establece que:
"El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible
por la otra parte".
Por su parte, el art. 203 c.c. entiende que:

"El error se considera conocible cuando, en relación al contenido, a las circuns-
tancias del acto o a la calidad de las partes, una persona de normal diligencia
hubiese podido advertirlo".
¿Qué significa que el error sea reconocible? Que el destinatario de la

declaración, "por las circunstancias en que el error se produce, esté en grado
(deber) de advertirlo con una atención formal (siendo indiferente, sin embar-
go, que efectivamente lo haya advertido o no)11(40). Se agrega que "un error no
reconocible no es socialmente un error excusable a priori (error probabilis) y
es, por ello mismo, imputable a quien en él incurre, conforme al criterio de la
autorresponsabilidad"141 . Por ello se sostiene que "la relevancia de la recono-
cibilidad del error importa para cada contrayente la carga de verificar el error
puesto de manifiesto por la otra parte y la obligación, según la buena fe, de
dar comunicación de ello"142 . El requisito de la reconoscibilidad "radica en la
confianza, que constituye una exigencia incluso ahí, donde el contrato conste
de una sola declaración —y, generalmente, en el área de los actos de autonomía
realizados mediante una declaración recepticia—. La reconoscibilidad no debe
ser confundida con la evidencia. Si un equívoco es evidente y el significado
de la frase no puede ser reconstruido, sino en el sentido querido por el decla-
rante —como sucedería en algunos casos de lapsus, o error de imprenta—, no
tenemos un error en sentido jurídico, en cambio, tenemos una declaración
idónea a revelar unívocamente la voluntad de quien la ha emitido. En el siste-
ma legal, el fenómeno de la reconoscibilidad debe ser diferenciado de lafácil
(39)Lina BÍGLIAZZI GERI. Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y tjgo NATOLE, op. cit., 831.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, 327.
(41) Emilio BETTI, op. cit.. 327-328.
(42) Masabno BIANCA, op. cit., 611.
397
reconoscibilidad (de la cual tratan, por ejemplo, los arts. 1491 y 1578 c.c.it. o
209 c.c.). Es reconocible el error, si una persona de normal diligencia habría
podido relevarlo; en cambio, una situación es fácilmente reconocible si podía
ser relevada incluso con una diligencia sumaria. Sin embargo, desde el punto
de vista del derecho aplicado, la distinción pierde importancia, porque lajuris-
prudencia suele configurar la culpa grave (esto es, la omisión del grado menos
intenso de diligencia) como el defecto de la diligencia normal; de tal manera
que no queda un margen para distinguir la culpa grave de la culpa leve y, pa-
ralelamente, para distinguir la reconoscibilidad de la fácil reconoscibilidad"(`).
Esta última es la opción que, al parecer, ha asumido el Código Civil peruano
cuando en el art. 1504, regula que:
"No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando
con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circuns-
tancias".
La reconoscibilidad puede depender de las circunstancias más diversas:

"si Tizio ordena 100 quintales de mercancía, en vez de 1000, puede darse
que su error sea irreconocible; en cambio, no ocurre así, si ofrece un precio
unitario de 10,50 euros cuando el precio corriente es de 1,05 euros. La escasa
verosimilitud de una propuesta contractual, la inservibilidad de la prestación
al declarante, el estado en el cual se encuentra el declarante (incluso fuera de
una verdadera incapacidad), la frecuencia del error dado (uso impropio de un
vocablo), serán índices apreciables y válidos en abstracto. Pero será sobretodo
la recíproca relación instituida entre las partes, que les ofrecerá otros tantos
indicios utilizables. Una incoherencia entre tratativa y declaración contractual,
una divergencia entre la propuesta y los usos, los gustos, las necesidades, la
política comercial del proponente, una de aquellas expresiones de las cuales, a
menudo, se acompaña al contrato (declaraciones redundantes sobre los motivos,
frases de complacencia por la calidad del bien, etc.), pueden incrementar el
repertorio de los índices reveladores del error"1 .
A nivel de la doctrina nacional, se discute si, a efectos de determinar las
pautas de la conoscibilidad, se requiere un criterio objetivo o subjetivo. Así,
un sector sostiene que "el Código Civil, como lo hace el Código italiano, ha
introducido elementos objetivos al señalar como pautas para la conocibilidad
del error, el contenido y las circunstancias del acto, así como la calidad de los
celebrantes" 45 . Otro sector, en posición que comparto, prefiere moderar esta

(45) Fernando VIDAL RAMIREZ, El Acto Jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, 429 y 430.
398
idea, al matizar el parámetro objetivo de la normal diligencia "en función del

contenido del negocio, las circunstancias del acto y la calidad de las partes51(46),
tal como el propio precepto lo establece. De esta manera se hace aterrizar el
parámetro abstracto de la normal diligencia a las situaciones concretas ya
mencionadas. Ello, por cuanto, como inteligentemente se ha observado, si bien
estos índices son evaluados de modo "concreto", no significa que se trata de
tener en cuenta "factores que pertenecen a la esfera puramente subjetiva de
la parte111471.
Si bien es cierto que el error reconocible es relevante aunque de hecho no
sea reconocido ¿qué pasa en el caso del error no reconocible; pero que ha
sido efectivamente reconocido? Se afirma que "es frecuente en los autores
la afirmación que el error reconocido conduce siempre a la anulabilidad del
contrato; según esta enseñanza, el error reconocido, aunque abstractamente
reconocible, produce los efectos del error reconocible. En línea de principio,
la solución debe ser aceptada"("). En este sentido, "el error subjetivamente
reconocido es relevante aunque sea objetivamente no reconocible. La ratio
de la reconocibilidad es la tutela de la confianza de quien recibe la declara-
ción basada en el error. No se ve por qué acordar dicha tutela a quien, siendo
conciente del vicio, por definición no puede argumentar la propia confianza;
y, omitiendo advertir a la contraparte, ha violado el principio de la buena fe
precontractual (art. 1337 c.c.ita. y, en parte, 1362 c.c.)"149 '.
El error común o bilateral, se configura cuando las partes "dan por
verdadera una circunstancia falsa" 50 . Por ejemplo, si Cayo declara vender a
Tizio el "Tramontana" (una villa que forma parte de una herencia que Cayo
ha adquirido sin conocerla bien), creyendo que se trata de un yate, y Tizio, a
su vez, cree comprar un yate, "tenemos una hipótesis de representación (falsa)
conocida, acompañada de la ignorancia de la falsedad de la representación" 51 .
Se suele excluir el requisito de la reconocibilidad cuando el error es bilate-
ral(`). Este supuesto es diverso del disenso. Para autorizada doctrina italiana,
el disenso es "una anormalidad que solo en los negocios bilaterales puede
producirse, consistente en un íntimo e inadvertido desacuerdo entre las partes
en cuanto al sentido en que cada una de ellas entiende el contenido del nego-
cio; desacuerdo que se halla encubierto por la aparente (o creída) congruencia

(47) Vincenzo ROPPO, op. cif., 801
(49) Vincenzo ROPPO, op. cit., 804. En este mismo sentido, Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco
D. BIJSNELLI yugo NATOLI, op. cit., 840.
(50) Maasimo BIANCA, op. cit., 612.
399
exterior de las respectivas declaraciones. Conviene recordar a este respecto

que el negocio bilateral exige el acuerdo de ambas partes sobre el que es su
contenido preceptivo, y esteacuerdo radica en la identidad del sentido con que
tal contenido se presenta en la conciencia de una y otra parte"("). Si se con-
figura este supuesto, se sostiene que el acto jurídico sería nulo 54 . En el error
bilateral o común, ambas partes tienen la misma representación de la realidad
(sea falsa o distorsionada), en el disenso, cada parte cree una cosa diversa
(mal)entendiendo que han llegado a un acuerdo. En buena cuenta, se trata de
un desacuerdo inadvertido. En el error bilateral, cada parte tiene expedita la
acción de anulabilidad.
En el caso del error común "la razón de la confianza viene a menos porque
cada parte sabe que la otra ha estipulado sobre la base de la (falsa) representa-
ción y sobre el presupuesto de su correspondencia con la realidad", agregando
que "el error común se encuentra normalmente en relación a elementos o
circunstancias que conciernen a la ejecución del contrato y que relevan en el
plano de la imposibilidad o del incumplimiento"("). Sin embargo, la orienta-
ción prevaleciente considera que este negocio es anulabIe 56 . Otro sector de
la doctrina advierte que, en el supuesto del error común, "la rectificación au-
tomática de la declaración operará en los límites en los cuales el contrayente,
descubierto el error, pueda efectivamente desembarazarse de la declaración
aparente" 571. Coincido en que se deben buscar soluciones más articuladas que
contribuyan "a la distribución económica más racional de las ventajas y sacri-
ficios recíprocos"("). En el área del common law, se cuenta con un antiguo caso
de una persona que había comprado una vaca en US$ 80.00, creyendo ambas
partes que era infértil (cuando, en realidad, estaba preñada de un ternero). En
ese caso el valor era notoriamente superior (US $ 750.00). Como se comenta
"la Corte estableció que existía un mutuo error y, como consecuencia de ello,
anuló el contrato" (Sherwood y. Walter, 66 Mich. 568, 33 N.W. 919 (Corte
Suprema de Michigan, 1
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, 318. Este autor agrega que "circunscrita la figura del disenso sólo a
aquel desacuerdo no advertido por ninguna de las dos partes, es evidente que no puede ser más que el síntoma de
un error perceptivo o de una desviación interpretativa en que ha incurrido una y no ha reparado la otra, es decir, un
malentendido. Mientras en el error obstativo, ( ... ), es el mismo autor quien entiende inexactamente la declaración
propia, a la que atribuye un significado diferente al que objetivamente tiene, en el disenso, en cambio, la parte
entiende mal la declaración destinada a ella, es decir, la comprende —la percibe o la interpreta— con un significado
distinto al exacto que tiene para su autor y, en consecuencia, no capta su contenido" (cit., 319).
(54) Emilio BETTI, op. cit.. 319-320.
(56) Lina BIGLIAZZI GERJ, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 841.
(58) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA. Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cii, 842.
(59) Citado por Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones
legales, Palestra, Lima, 2003, 306.
400
Distinto es el caso del doble error asimétrico, es decir cuando ambas par-
tes caen en error; pero no en el mismo (como es el supuesto del error común),
sino sobre diversos errores del mismo negocio jurídico. Ejemplo: A confiere
un encargo a B porque lo cree dotado de importantes cualidades personales
que B no tiene (error in personam); a su vez, B se equivoca en el monto de la
contraprestación debida en moneda extranjera, por un mal conocimiento del tipo
de cambio (error de cálculo). Como se advierte, "los dos errores son tratados
separadamente: cada parte puede invocar el suyo, si es esencial y reconocible
por la contraparte"160 >.
¿Existe un numerus clausus de las causales de error? En mi opinión,
al tratarse de una norma excepcional (ya que trata de una patología: la invali-
dez de actos jurídicos) no cabría una interpretación que vaya más allá de los
supuestos contemplados por la ley. Ello no quiere decir que el universo de las
hipótesis de error solo esté contemplado en los arts. 201 a 209 c.c. Tenemos,
por ejemplo, el art. 1634 c.c. que establece lo siguiente:
"Queda invalidada de pleno derecho la donación hecha por persona
que no tenía hijos, si resulta vivo el hijo del donante que este reputaba
muerto.
La donación hecha por quien no tenía hijos al tiempo de celebrar el contrato,
no queda invalidada si estos sobrevinieren, salvo que expresamente estuviese
establecida esta condición".
Este precepto tiene que interpretarse sistemáticamente con el art. 1636

c.c., el cual sanciona que:
"No queda invalidada de pleno derecho la donación en el caso del artículo 1634
cuando el valor del bien donado no exceda de la décima parte de los bienes que
tuvo el donante al tiempo de hacer la donación. En este caso, es necesario que
el donante la declare sin efecto".
Doctrina nacional critica lo dispuesto en estos artículos, por cuanto el

límite del 10% no tiene "relación alguna con los porcentajes de libre disposi-
ción en materia sucesoria, específicamente con el tercio de libre disposición de
aquel que tiene hijos u otros descendientes"161 , Por otro lado, a propósito del
art. 1636 c.c., se considera que "la invalidez no puede producirse de manera

(61) Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de los Contratos Típicos. Suministro-Donación, Vol. XIX, Tomo 1, Biblioteca
Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, Lima, 2002, 192. En este mismo
sentido, Emilia BUSTAMANTE OYAGUE, Invalidez de la donación por muerte presunta del hyo, Comentario al
artículo 1634 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo VIII, Contratos nominados (Primera Parte). Gaceta Jurídica,
Lima, 2006, 560.
401
automática, porque inevitablemente requiere la prueba del error del donante y

requiere, además, una declaración judicial si hay oposición del donatario" 62),
1.3. El error de cálculo

1 art. 1430 c.c. ita. regula que:
"El error de cálculo no da lugar a la anulación del contrato sino solamente a
rectificación, salvo que consistiendo en un error sobre la cantidad haya sido
determinante del consentimiento".
El art. 204 c.c., siguiendo el modelo italiano, regula que:

"El error de cálculo no da lugar a la anulación del acto sino solamente a recti-
ficación, salvo que consistiendo en un error sobre la cantidad haya sido deter-
minante de la voluntad".
Se sostiene que "el error sobre la cantidad es un verdadero y propio error

sobre el objeto" 63 . Asimismo, "el error de cálculo puede ser rectificado: art.
1430 c.c. ita. (y 204 c.c.). También este remedio debe adscribirse a la función
conservativa del contrato" 64 y en general, del negocio jurídico, agregando que,
en el caso del contrato, "este permanece como ha sido querido y la rectificación
sirve justamente para representar exactamente los valores reales de las pres-
taciones falseadas por el cálculo errado"051. Podemos encontrar supuestos de
error de cálculo en los arts. 1574 c.c. 66 (venta sobre medida), 1577 c.c.67167
(venta ad corpus) y 1578 c.c. 68 (venta de bienes homogéneos).
Se afirma que "el error de cálculo es error obstativo y, como tal, esencial,
en cuanto afecta la cantidad del objeto. Si el art. 1430 c.c. ita. aparentemente
(62) Guillenno LOHMANN LUCA DE TENA. Excepción ala invalidez de pleno derecho. Comentario al articulo 1636
c.c., en Código Civil Comentado, Tomo Viii. cit., 563.
(64) Massimo FRANZONI. 11 recupero alI 'efficacia del contratio invalido, en AA. VV. L 'invalidifá degli atti privali.
(65) Massimo FRANZONI, op. cit., 167.
(66) El cual prescribe que: —En la compraventa de un bien con la indicación de su extensión o cabida y por un precio
en razón de un tanto por cada unidad de extensión o cabida, el vendedor está obligado a enregar al comprador la
cantidad indicada en el contrato. Si ello no fuese posible, el comprador está obligado a pagar lo que se halle de mas,
y el vendedor a devolver el precio correspondiente a lo que se halle de menos".
(67) Que regula lo siguiente: "Si el bien se vende ajando precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida, aun
cuando ésta se indique en el contrato, el comprador debe pagar la totalidad del precio a pesar de que se compruebe
que la extensión o cabida real es diferente.
Sin embargo, si se indicó en el contrato la extensión o cabida, y la real difiere de la señalada en más de una décima
parte, el precio sufrirá la reducción o el aumento proporcional".
(68) Que norma "Si en la compraventa de varios bienes homogéneos por un solo y mismo precio, pero con indicación
de sus respectivas extensiones o cabidas, se encuentra que la extensión o cabida es superior en alguno o algunos e
inferior en otro u otros, se hará la compensación entre las faltas y los excesos, hasta el límite de su concurrencia.
Si el precio lije pactado por unidad de extensión o medida, el derecho al suplemento, o a la disminución del precio
que resulta después de efectuada la compensación, se regula por los artículos 1574 a 1576".
402
dice lo contrario, es porque el error rectificable no es, en realidad, error, ya

que no ha desviado la determinación ni ha conducido a una manifestación
efectivamente diversa; si con la rectificación el contrato satisface igualmente
la función atribuida a este, significa que el cálculo era asumido como mera
operación material de determinación del objeto; pero sin ninguna relevancia
para la formación de la determinación""".
Esta norma es considerada inútil, por cuanto 'las partes, queriendo aquellas
operaciones ariméticas, querían también el resultado y, por consiguiente, la
rectificación sería solo el procedimiento necesario para aclarar el contenido de
la voluntad de las partes. El denominado error de cálculo rectificable no sería
ni siquiera un verdadero error. Sólo fuera de su cuadro se podría tener error en
la cantidad, relevante cuando vicie la voluntad y sea esencial y reconocible.
Esta contraposición, o sea, esta incompatibilidad entre error de cálculo y
error en la cantidad es fruto de una ilusión óptica. Un error es error de cálculo
en razón de la causa que lo ha provocado. Un error es error en la cantidad en
razón del objeto en el cual cae. Entre los dos errores no subsiste incompatibi-
lidad. Mas bien, el error de cantidad dependerá siempre de un error de cálculo
o de conteo"170 .
Se suele ilustrar el error de cálculo recurriendo a la distinción entre errores
materiales y no materiales. Sin embargo, se sostiene que "esta distinción es
inútil. A la par, no se puede distinguir según que los términos a computarse
sean "claros, firmes y seguros": los términos podrán ser claros, firmes y seguros
también cuando el error caiga en la cantidad. Cualquier error de cálculo o de
conteo será debido a la inexperiencia o desatención (o por haberse malogrado
o por un mal funcionamiento del aparato mecánico utilizado). El carácter
manifiesto, o relevable prima facie, del error, es pues, a nuestro parecer, del
todo irrelevante para distinguir el error sobre la cantidad del error de cálculo y
cualquier error de cálculo será siempre objetivamente acertado y no dependerá
de una apreciación subjetiva.
En definitiva, las características de los errores de conteo o cálculo son
idénticas siempre y en todos los casos, den estos lugar a un error en la cantidad
o no, sean determinantes del querer o no"(").
Ahora bien, "no siempre del texto contractual emergerá con claridad si
el acuerdo de las partes se haya formado sobre el resultado de la operación, o
(69) Giuseppe MIRABELLI, Dei confratú ¡u generale, tercera edición. UTET, Tormo, 1980. 541 y 542.
(71) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. cii., 520 y 521.
403
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURiDICO NEGOCIAL
siguiendo la misma sobre la base de esta. Todo caso de error de cálculo podrá
dar lugar, antes que nada, a un problema de reconstrucción de la voluntad
común, o sea, a un problema de interpretación. Aclarada la "voluntad común"
(el contenido del contrato), se podrá acertar cual ha sido la posición de la vo-
luntad individual frente a este precepto; y deducir si ha intervenido, o no, un
error determinante11172 .
La doctrina, tanto extranjerat73 como nacional174 , pretende diferenciar el
error de cálculo del error en la cantidad, cuando —evidentemente— la última parte
del art. 204 c.c. se refiere al error en la cantidad como un resultado del error
de cálculo. Por ello, se sostiene que "el error de cálculo y el error de cantidad
no se excluyen: la primera figura comprende la segunda, o la segunda es una
especie calificada de la primera" 75 .
1.4. El error en el motivo

"El error en el motivo solo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta
como su razón determinante y es aceptado por la otra parte".
Este es un tipo de error "que no atañe al negocio como tal, o a la identidad

y a la calidad de uno de los elementos o de los términos subjetivos u objetivos
del acto, sino que se refiere aun móvil sicológico subjetivo, externo a la natu-
raleza del supuesto de hecho, al objeto y a la persona del otro contratante"(").
La regla que se debe extraer es que el error en el motivo es irrelevante, por
cuanto "no es racional, ni justo, que un contrayente descargue sobre el otro
el riesgo de sus propias desilusiones, en relación a elementos que pertenecen
a la esfera subjetiva del contrayente desilusionado (de los cuales el otro con-
trayente es ajeno), ni tampoco a la esfera objetiva del contrato (común al otro
contrayente)"("). De este enunciado se deduce que el error en el motivo es causa
de anulabilidad no solo cuando la otra parte tenga conocimiento del móvil
(72) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit., 52 1.

(73) Se pone como ejemplo el siguiente "supóngase que el contrato no indique las bases del cálculo que ha de hacerse
y que el sujeto, en virtud de un cómputo erróneo (no manifestado a la contraparte), se forme una idea errada de la
"cantidad" de bienes que conforman el objeto de la autorregulación y que en virtud de dicha falsa representación se
decida a estipular el acto" (Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto DRECCIA, Francesco D. BIJSNELLIy UgoNATOLI,
op. cit., 828). Acaso no se trataría de un supuesto de error en el objeto?.
(74) Femando VIDAL RAMIREZ, op. cit., 410 Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, cit.,
476 y 477.
(76) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 817. Este supuesto
no está regulado en la disciplina general de los contratos en el Código Civil italiano, como hacen ver estos autores,
sino a propósito del testamento (art. 624, tercer párrafo) y de la donación (art. 787).
(77) Vincenzo ROPPO, op. ca., 785.
404
psicológico del declarante, sino que —como ya lo anotara en su momento— se

haya "casualizado" en el mismo acto, Vuelvo al ejemplo de la persona que
vive en Lima que compra o alquila un inmueble en lea ante la creencia que
va a trabajar en este sitio, cuando en verdad, no es así. El acto será anulable
si este motivo, tal como lo recita el art. 205 c.c., fue razón determinante y es
aceptado como tal por la otra parte. Se observa, con acierto, que "tampoco el
hecho de que la otra parte conozca los motivos del declarante —sea porque se
los ha comunicado, sea por otra razón— puede conducir por si solo a que el
error en los motivos se convierta en relevante. Porque el simple conocimiento
de la otra parte sobre el motivo del declarante no justifica, por lo que respecta
a la validez del negocio, cargar el riesgo de la exactitud de las representaciones
del declarante sobre la otra parte. Incluso si en un contrato ambos contratantes
han partido de la misma representación incorrecta de la realidad, el error en
los motivos no se convierte por ello en relevante. La situación solo varía si el
contrato mismo no responde a la realidad" 78 .
Por ello, "la irrelevancia del error en el motivo encuentra explicación en
la normal irrelevancia de las finalidades y presupuestos que induce al sujeto a
estipulare! contrato si estas finalidades y presupuestos no entran en el contenido
del mismo. En general, la parte no puede desatenderse del vínculo contractual
si se da cuenta que ha caído en error sobre una circunstancia extraña al conte-
nido del contrato"(`). El error en los motivos, incluso, puede ser bilateral.
Veamos este ejemplo propuesto por la doctrina alemana: "A vende a B una
mercancía al precio de 100. El vendedor y el comprador pueden haberse deci-
dido a celebrar el negocio de las maneras más diversas basándose en presupo-
siciones erróneas. El vendedor, por ejemplo, parte erróneamente de que tiene
aún otros objetos del mismo tipo y que por ello no necesita el objeto mismo,
que los precios caerán mientras que en realidad van es ascenso, que necesita
dinero y que por ello tiene que separarse del objeto aun a su pesar mientras
que en realidad no tiene necesidad de dinero o puede cubrirse de otro modo
sin que él lo sepa, etc. El comprador, en cambio, piensa equivocadamente, por
ejemplo, que necesita el objeto cuando en realidad, por circunstancias que no
Conocía al celebrar el contrato de compraventa, no puede utilizarlo, o uno de
sus empleados ya ha adquirido para él un objeto igual, piensa que los precios
subirán cuando realmente caen, etc."°. Evidentemente, "en estos casos el
error no afecta a las declaraciones emitidas"(").
(78) Werner FLUME, El negocio juridico. cuarta edición no modificada, traducido por José María MIQUEL GONZÁLEZ
y Esther GÓMEZ CALLE, Fundación Cultura] del Notariado, 1998, 580.
405
Doctrina nacional advierte que, "coincidentemente con el texto italiano,

la normativa relativa a los testamentos del Código peruano hace mención del
motivo"82 . En efecto, el art. 809 c.c. establece que:
"Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo.
También son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial
de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y
es el único motivo que ha determinado al testador a disponer".
Doctrina nacional, partiendo que, "ni la esencialidad del 202 es la mis-

ma del 809, ni los errores relevantes en materia testamentaria deben quedar
limitados a los consignados en el 202(83), admite que procede aceptar dentro
del art. 809 c.c. "como posibles en linea de principio, tanto el error vicio, que
afecta la formación de la voluntad en el plano interno, como el error obstati-
yo o error en la declaración de una voluntad adecuadamente formada"184 . Se
propone que el precepto contenido en el art. 809 c.c. deba ser entendido de la
siguiente manera: "los errores en la voluntad o en la declaración, son causa
de anulación de las disposiciones testamentarias cuando el creerlos ciertos
haya sido razón determinante de la disposición"("). Esta doctrina explica que
"como error motivante o determinante se considera a todo aquel que supone
(sea debido a ignorancia, sea debido a defectuosa apreciación) una desviación
de la realidad. Y esta desviación es de tal magnitud que causa (es decir, origina
o motiva) la voluntad de una manera concluyente, conducente y definitiva, a
falta de la cual no se hubiese expresado esta voluntad 1186 .
En este sentido, se afirma que "aquí, como salta a la vista, el vocablo
"motivo" tiene que entenderse como sinónimo de "causa", en sentido lato (ni
siquiera en sentido jurídico), y no como una hipótesis de vicio de la voluntad, ni
como "motivación determinante", todo lo cual incompatibiliza con la intención
de nuestro legislador, quien refiere haberse inspirado en el art. 624 del Código
italiano, en cuyo segundo párrafo se dice, sin que se genere ningún problema
interpretativo: "El error en el motivo, ya sea de hecho o de derecho, es causa
de anulación de la disposición testamentaria, cuando el motivo es deducible
del testamento, y es lo único que ha determinado al testador para disponer ....t87 .
(82) Leysser LEÓN HILARIO, Apuntes sobre e/papel de la voluntaden/os negociosjurídicos (con especial referencia a
los contratos), en Estudios sobra el Contrato en General, selección, traducción y notas de Leysser LEON HILARIO,
(83) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, Derecha de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo JI, Segunda Parte, Biblioteca
Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1998, 553.
(87) Leysser LEON HILARIO, op. cit.
406
I.S. El error en la declaración

Doctrina española afirma que "provoca el error obstativo una discrepancia
jnconciente entre declaración y voluntad. Diferenciándose del error vicio, en
cuyo caso coinciden estas, pero la voluntad se formó anormalmente por haber
creído el sujeto algo que no correspondía a la realidad, y tal voluntad no se
habría formado de haber conocido la verdad" 88 . Se sostiene que son posibles
supuestos de error obstativo, los siguientes:
a) El sujeto emite una declaración no querida tal como resulta emitida.
"Por ejemplo, se dice o escribe una palabra diversa a la deseada (lap-
sus iinguae o ca/ami), se entrega una cosa en vez de otra, se firma un
documento confundiéndolo con otro, o, sin leerlo, se firma uno que
se cree dice algo distinto de lo que verdaderamente se dice" 89 .
b) El sujeto emite una declaración que es querida tal como resulta
emitida, pero es inadecuada para manifestar su voluntad real. "Por
ejemplo, se vende el fundo X creyendo que se llama así el fundo Y,
o se compra tal fundo en 1.000 pesos creyendo tratarse de pesos ar-
gentinos, cuando realmente del contrato se deduce que son mejicanos,
o queriendo arrendar se da en comodato, por creer que "comodar"
significa "arrendar ... 90 .
En mi opinión, no hay diferencia sustancial ente ambos supuestos: se trata
de una no correspondencia entre lo que se dice y lo que se piensa. Autorizada
doctrina sostiene que "causas de error obstativo internas al declarante pueden
ser: a) una distracción o negligencia; b) ignorancia del verdadero significado
de la declaración; c) una causa de equívoco distinta"("').
El art. 1443 c.c. ita. prescribe que:
"Las disposiciones de los artículos precedentes se aplican también en el caso
en el cual el error recae en la declaración, o en el cual la declaración haya sido
inexactamente transmitida por la persona o quien estaba encargado".

"Las disposiciones de 'os artículos 201 a 207 también se aplican, en cuanto sean
pertinentes, al caso en que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del
(88) Manuel AL.BALADEJO. El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1993, 126.

(89) Manuel ALBALADEJO, op. cit.
(90) Manuel AIBALADEJO, op. cii., 128.
407
acto, al objeto principal de la declaración o a la identidad de la persona cuando

la consideración a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad, así
como el caso en que la declaración hubiese sido trasmitida inexactamente por
quien estuviere encargado de hacerlo".
En la experiencia italiana, "el art. 1433 c.c.ita. somete al error en la de-

claración y al denominado error en la transmisión, al tratamiento de los arts.
1429 y 1430 c.c.ita. En los dos casos contemplados por el art. 1433 c.c.ita., la
esencialidad no podrá depender del hecho que la falsa representación tenga
por objeto la naturaleza del negocio, o la identidad del objeto, entre otros,
puesto que el error tiene directamente por objeto el significado lingüístico de
una frase, la esencialidad dependerá de la circunstancia que la divergencia
entre signif icado querido y significado declarado atenga a la naturaleza del
negocio, a la identidad de la cosa, a la persona, etc.11921. Doctrina nacional
advierte que "el Código Civil peruano de 1984 resuelve a través de la teoría
de la confianza la discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada
que es consecuencia de un error obstativo" 93 . El error en el cual ha recaído
el legislador nacional es el de entender el error vicio y el error obstativo
como dos realidades distintas y tratar de manera diversa la entidad donde
recaen, cuando en verdad, al ser ambos distorsiones de la realidad deberían
tener un tratamiento uniforme 94 . El siguiente cuadro nos puede ayudar a
apreciar este problema.
Error vicio (art. 202 c.c.) Error obstativo (art. 208 c.c.)
En la esencia o en la cualidad del objeto Naturaleza del acto.

del acto.
Cualidades personales de la otra parte. Objeto principal de la declaración.
Error de derecho. Identidad de la persona.
Si analizamos detenidamente, llegaremos a la conclusión que lo dispuesto

en el art. 208 c.c. (se entiende, en lo que se refiere a la entidad en la cual recae el
error obstativo) es redundante y, por consiguiente, debe considerarse superfluo,
porque ya está contenido en el art. 202 c.c. La única diferencia entre el error

(93) Lizardo TABOADA CORDOVA, Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Grij ley, Lima, 2002, 428
(94) En este sentido, Freddy ESCOBAR ROZAS, Causales de anulabilidad, Comentario al artículo 221 c.c., en Código
Civil Comentado, Tomo 1, Titulo Prellminar, Derecho de las Personas. Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003,
939.
408
vicio y el error dirimente es en el origen (voluntad interna versus voluntad

declarada), mas no en la entidad en la cual estos recaen.
1.6. El error y el hecho no susceptible de certeza

¿Qué pasa en el caso que una persona compra un cuadro famoso certifi-
cado con una autoría determinada y un perito después rebela que se trata de
otro autor? Autorizada doctrina estima que se trataría de un error irrelevante,
afirmando que "la pericia no es siempre un medio adecuado para probar la
paternidad de la obra, o su fecha de nacimiento, etc., porque justo en los casos
más clamorosos de incertidumbre los máximos críticos suelen contradecirse
unos entre otros y el resultado de la pericia verificaría a cual sector de críticos
o de artistas se adhiere el perito; pero no serviría para establecer cuál histórico
haya formulado la hipótesis exacta. ( ... ) La solución del problema consiste en
considerar relevante, en vez del hecho de la "paternidad efectiva", el hecho
jurídico "estado actual de la crítica en el punto de la paternidad del cuadro". Si
un adquiere un cuadro que al estado actual de la crítica es considerado de autor
ignoto, o es estimado una imitación, o sin valor, o de fecha que disminuye el
valor y, en fecha sucesiva, se descubre (o mejor, se sostiene autorizadamente,
o se sostiene por la opinión generalizada) que el cuadro es de un autor famo-
so, es auténtico, tiene un valor excepcional, es antiguo, etc., jurídicamente se
ha producido una transformación. En otras palabras: el hecho judicialmente
verificable es solo el estado de la crítica; el error irrelevante es aquel que cae
en el estado de la crítica. Quien adquiere un cuadro sin valor creyéndolo de
autor es tutelado en cuanto aquello que la crítica haya acertado al momento de
la adquisición, o aquello que sea en grado de verificar fácilmente, respecto a la
efectiva paternidad del cuadro. Los descubrimientos sucesivos son aumentos,
disminuciones, transformaciones de las cosas e inciden en el patrimonio del
propietario" 95 .
Se concluye que "se puede tranquilamente admitir que un error sobre la
paternidad del cuadro (exactamente: un error sobre los resultados a los cuales
el estado actual de la crítica está en grado de llegar) es un error en la cualidad;
esta, según los casos, podrá ser o no determinante del consentimiento. Entra en
el cuadro de la irrelevancia del error sobre un hecho no susceptible de certeza,
la irrelevancia del error sobre un hecho futuro. Pero, también aquí, podrá ser
relevante el error sobre un índice actual capaz de revelar la probabilidad del
hecho futuro"961.
(95) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. cit.. 525.

(96) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. cii., 526.
- 409
1.7. La rectificación
La rectificación es un acto unilateral recepticio realizada por el

destinatario de la declaración errada, a efectos de subsanar el acto
viciado de error.

"La parte que incurre en error no puede pedir la anulación del acto si, antes de
haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere cumplir conforme al contenido y a
las modalidades del acto que aquella quiso concluir".
Se define a la rectificación como "un acto unilateral recepticio que corres-

ponde a la parte que no ha caído en error, no al errante; constituye el ejercickY
de un derecho potestativo, de esta manera, no debe ser aceptada por el erran-
te y asume un carácter accesorio, puesto que presupone la existencia de un
precedente contrato anulable. La rectificación importa una modificación del
contrato concluido, correspondiente a la representación tenida por el errante.
Como consecuencia de la modificación, también el errante puede ser obligado a
una prestación diversa de aquella que sería la debida en ejecución del contrato
erróneamente concluido. Este aspecto confirma que la rectificación es un acto
dispositivo (o negocial) y recepticio, no siendo pensable una modificación,
sin que la parte interesada esté inadvertida" 97 . Entonces, "el desacuerdo del
errante en el contenido de la rectificación, así como su rechazo, pueden dar
lugar a un juicio que, diverso de la anulabilidad, terminará con una sentencia
dec1arativa" 98 .
2. El DOLO
El dolo es la inducción al error que hace que la voluntad expresada

incurra en un vicio que amerita la anulabilidad del acto.
L
"El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una
de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.
(97) Massimo FRANZONI, op. cit., 173 y 174.

(98) Massimo FRANZONI, op. ci(., 174.
410
Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue cono-
cido por la parte que obtuvo beneficio de él".
Autorizadamente se define al dolo como "cualquier forma de engaño que
altera la voluntad"("' negocial de la contraparte. Se sostiene que "el error tam-
bién puede ser fruto de engaños realizados por la contraparte o por un tercero
( ... ). Se habla en tal caso de dolo contractual o negocial ( ... ), que, obviamente,
nada tiene que ver con el dolo entendido como elemento psicológico que
puede caracterizar, para determinados fines, el comportamiento del sujeto
(por ejemplo, en caso de un ilícito). El dolo es causa de anulación del contrato
cuando los engaños usados por uno de los contratantes (denominado deceptor)
hayan sido tales que, sin estos, la otra parte (denominada deceptus) no hubiera
contratado (art. 1439 c.c.ita. y2lO c.c.), como en el caso de venta de acciones,
con alteración dolosa de los valores del balance de una sociedad ( ... ), siendo
irrelevante el hecho que el deceptus haya podido operar los controles debidos
para evitar el error ( ... ) salvo que se le considere culpable por negligencia (...).
Puede, por consiguiente, hablar de estafa contractual"("'.
En este orden de ideas, "entre el engaño y la conclusión del contrato debe
subsistir un estrecho nexo de causalidad, es irrelevante, en cambio, el fin ulterior
prefijado por el deceptor y la eventual falta de daño. Los engaños deben ser
tales de inducir a contratar a un hombre medio. Se trata de una valorización
que se debe realizar en términos objetivos y no subjetivos, a la luz de las cir-
cunstancias, de la malicia y astucia usadas o también de simples mentiras, si
son determinantes ( ... ). No parece que el ordenamiento quiera dar relevancia
al estado subjetivo del deceptus y a su ingenuidad ( ... ), debiéndose en caso de
dolo, solo entender relevante el error excusable, es decir, no negligente, según
una valorización objetiva"("').
Para otro sector de la doctrina, el dolo está constituido por "los engaños
con los cuales se afecta el consentimiento del contrayente. El término dolo es
ambiguo, porque indica en unos casos el carácter intencional de la conducta
ilícita y en otros el engaño.
Los términos con varios significados deberían ser evitados; por ello,
Preferimos llamar al dolo que vicia el consentimiento con el término engaño.
El engaño es un hecho que determina el vicio del consentimiento del
Contrayente, el vicio verdadero y propio es dado por el error inducido por el

(100)Francesco GAZZONI, op. cit., 966.
(iDi) Francesco GAZZONI, op. cit., 966 y 967. En este sentido. Massimo BIANCA, op. cit., 627.
411
engaño"02 . Así, "cualquier comportamiento humano, el cual induzca otro en

error, puede constituir el elemento objetivo del engaño, siempre que el error
no caiga en elementos que el sujeto pasivo no tiene el derecho de conocer"103 >.
El fundamento de la disciplina del dolo como causa de invalidez del acto
jurídico se encuentra "en la particular reprobación social del engaño y expre-
sa el principio según el cual no merece tutela jurídica el interés del autor a
obtener provecho con daño a la víctima" 1041. Se debe tener en cuenta que si
el engaño es obra de un tercero, solo generará la anulabilidad del acto si la
parte que obtuvo beneficio del mismo tenía conocimiento de este actuar. Por
ello se afirma que "se requiere que la contraparte tenga conocimiento al mo-
mento de la conclusión del contrato la maniobra fraudulenta del tercero y que
obtenga ventaja de ella, aunque no haya una relación de complicidad. Nótese
que la ventaja está constituida por el interés mismo en la estipulación del con-
trato, aunque se trate de un interés no patrimonial"'101), agregándose que "si
la contraparte no tiene conocimiento del dolo, el contrato queda válidamente
concluido. Ello encuentra coherente explicación en el principio según el cual
el dolo es causa de invalidez por el particular reproche social que merece la
parte que engaña o que lo hace posible, aprovechándose concientemente. Tal
reproche no afecta al contrayente que ignora el engaño, aunque de hecho ob-
tenga ventaja"106) Téngase corno ejemplo el caso del representante que actúa
con dolo sin conocimiento del representado. Se sostiene que la "ventaja" es
"simple y llanamente, la conclusión" del negocio jurídico, "prescindiendo
del contenido y de sus efectos""). Si el engaño del tercero era conocido por
la contraparte "su responsabilidad concurre con la de la parte que obró con
conocimiento del engaño"("').
El dolo recíproco no dará lugar a la anulabilidad. Así el art. 213 c.c.,
prescribe que:
"Para que el dolo sea causa de anulación del acto, no debe haber sido empleado
por las dos partes".
Se advierte que esta limitación debió haberse inspirado en el art. 1270

c.c.esp.'1091, el cual recita que:
(102) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cic, 548.

(103) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op dF.. 556.
(104) Massimo BIANCA, op. cit. 626.
(106) Massimo BIANCA. op. cii.
(107) ViricenzoROPPO, op. cir..821.
(108) Lina BIGLIAZZI GER1, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cit., 863.
(109) José LEON BARANDIARAN, Acto jurídico, segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, 130.
412
"Para que el dolo produzca nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber
sido empleado por las dos partes contratantes.
El dolo incidental solo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios".
Se explica que "es la idea de que quien solicita el amparo judicial frente a
la conducta de mala fe o ¡lícita, ha de ser, por su parte, de buena fe y no haber
actuado de modo culpable (Ho).
2.1. El dolo incidental

"Si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el
acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones distintas;
pero la parte que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños
y perjuicios".
Frente al dolo-vicio (causam dans), en el cual la parte no habría celebrado

el negocio si la contraparte no hubiera realizado el engaño, se individualiza
el dolo incidental (incidens), en el cual, el engaño no es determinante de la
manifestación de voluntad; pero incide en el contenido del acto' 1 t 1. Por ello,
"si el engaño no ha sido tal que ha determinado el consentimiento, el contrato
es válido, aunque sin aquel se habría concluido en condiciones distintas; pero
el contrayente de mala fe responde por los daños (art. 1440 c.c.ita.), no por
responsabilidad contractual, sino precontractual ( ... ), con resarcimiento exten-
dido a toda consecuencia perjudicial y no limitado solo al interés negativo ( ... ).
En caso de dolo proveniente de un tercero, este responderá en todo caso ex art.
2043 y el contratante solo si tenía conocimiento del engaño"t 12 t.
El dolo incidental "es el dolo que no es determinante del consentimiento;
Pero incide en el contenido del contrato"("). El dolo incidental se contrapone
al dolo determinante. "El dolo es determinante cuando induce a la víctima a
Procurarse un bien o un servicio del cual no tiene necesidad (o a privarse de un
bien que le es necesario). El dolo es incidental si induce a la víctima a prometer,
en vista de la contraprestación, más de cuanto le conviene. El primero incide
en el objeto de la estipulación o de la promesa, el segundo en la medida de la
prestación prometida o estipulada.
?iTj Federico DCASTRO Y BRAVO. Li negociojuridico. reimpresión, Civitas. Madrid, 1991, 155.
(lii) Massjrno BIANCA. op. cit.
(112) Francesco GAZZONI. op. cit., 968 y 969.
(113) Massjmo BIANCA. op. cii.. 627.
413
Esta es la razón por la cual el dolo determinante conduce a la anulación

y el dolo incidental conduce a un resarcimiento que tiene todos los caracteres
de la rectificación""4 . Ello sin perjuicio que en el dolo determinante también
se puede solicitar una indemnización, conjuntamente o en sustitución a la
anulación"5 . Las normas de responsabilidad civil a aplicarse serían las de
responsabilidad extracontractual, ya que se ha violado el deber de buena fe
(independientemente se trate del dolo vicio o incidental, en este último caso,
se debe tener en cuenta que el principio invocado debe imperar también en la
fase pre-negocial).
2.2. El dolus bonus

No toda afirmación intencionalmente disconforme con la realidad es
dolo: en la lata categoría del engaño hay que distinguir el "dolus bonus" del
"dolus malus". Por ello, "como típico ejemplo del dolus bonus —sino como
definición de la categoría— es ofrecida la amplificación, la jactancia, el simple
presumir: en algunos casos ingresa en el dolo bueno, el engaño no integrado
con ulteriores artificios"""). No constituye engaño el denominado dolus bonus,
"constituido por el conjunto de aquellos comportamientos tenidos por reglas
por sujetos en la fase de las tratativas para convencer a la contraparte a con-
cluir el contrato. Típico es el caso del comerciante que induce a efectuar una
adquisición determinada a un cliente incierto. En este contexto, largo espacio
para la valorización del comportamiento deberá ser dado a la corrección y a la
buena fe ex arts. 1175 y 1337 c.c. ita. (así como el 1362 c.c.) ( ... ).
El verdadero problema, es aquel de defender la categoría de los consumi-
dores de la de los productores, los cuales utilizan las comunicaciones de masa
(es el caso del los denominados spots televisivos) como medio para promover
comportamientos y elecciones de modelos de imitación (...), induciendo así a
la adquisición de mercaderías, a menudo de ninguna utilidad o vencidas"1117 .
Queda claro que la simple exageración en una venta (por ejemplo) no afecta
de vicio la voluntad declarada y, por consiguiente, no genera anulabilidad. Es
importante, particularmente, en la materia de la contratación con los consumi-
dores que la información sea relevante y no induzca a engaño a efectos de la
elección. También se debe tener en cuenta la normal diligencia del consumidor,
standard que, a nivel de la jurisprudencia administrativa ha sido denominado
(114) RodolfoSACCOyGiorgio DE NOVA, op. cii.. 573.

(115) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. cit.
(117) Francesco GAZZONL, op. cit. 967,
414 - - - -
como el del "consumidor razonable". Por ejemplo, si veo en televisión una

publicidad en la que se muestra un elefante pisando un colchón y con ello se
me anuncia que este es resistente, queda claro que se trata de una exageración
admitida y que ningún "consumidor razonable" podría argumentar que se le
ha inducido al engaño respecto de la característica de la "resistencia". Por
ello, "en la práctica sucede que el sujeto que incurrió en error grave no puede
atrincherarse detrás del "engaño" cuando la artimaña (putativa) no haya sido
desenmascarada por excesiva desprevención"'.
Asimismo, en contra de un precedente de observancia obligatoria de la Sala
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPE
(Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI, del 10. 12.03), no creo que la
simple apreciación subjetiva (por ejemplo: el arroz más rico, la gaseosa más
sabrosa, entre otros) induzca per se a error (cuando se afirma que "pierde su
carácter informativo") al consumidor. La publicidad está permitida, siempre
que se respeten los principios de veracidad y lealtad'111) .
El Tribunal Constitucional, a propósito de una demanda de amparo para
retomar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), al no haber sido informado
el demandante adecuadamente sobre el Sistema Privado de Pensiones (SPP),
mediante sentencia del 26.01.07, (Exp. N° 1776-2004-AAITC, LIMA, Víctor
Augusto Morales Medina), decidió que:
"Justamente la forma en que se llevó a cabo la afiliación masiva que hubo
en los noventa no respetó estos principios. El mercado, por lo general, falla
en su intento de producir información adecuada a los usuarios y, por ello, el
principio de veracidad no tolera incluso la inducción a error, y sin embargo
parece ser que sí constituye un influjo inadecuado para la realización de
afiliaciones.
En el ámbito concreto de las AFP, ene! artículo 5 de la Resolución N°31 9-98-EF/

SAFP, se prevé (que) la difusión y divulgación de información al afiliado deben
cumplir primordialmente una función informativa, la cual permita al público
conocer el SPP y optar libre y racionalmente entre las AFP que lo ofrecen, pero
agrega que la función persuasiva de la publicidad destinada a captar afiliados o
a preservarlos, es licita siempre y cuando se cumpla a cabalidad con tal función.
En este punto, resulta pertinente citar las disposiciones del Decreto Legislativo
N°691, Normas de la publicidad en defensa del consumidor, en lo que respecta
a las reglas de la publicidad en una relación de consumo, ya sea de un servicio,
como es el caso de la prestación pensionaria. Así, el art. 2 dispone, entre otras
LinilOLlZl GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNE1-1-1 y tigo NATOLI, op. cit., 217.
(119) Sobre el particular, permítaseme remitir a -Juan ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de (os Consumidores, Editorial
Rodhas, Lima. 2006, 293.
415
cosas, que todo anuncio (en este caso, sobre las bondades de las AFP) deben
ser analizados sabiendo que el usuario queda influenciado mediante un examen
superficial del mensaje publicitario, que no deben contener informaciones ni
imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exagera-
ción. puedan inducirlo a error. Asimismo, en el Proyecto de Ley de Represión
de la Competencia Desleal, Documento de Propuesta Normativa del Indecopi,
de agosto del 2005, se considera como información básica comercial necesaria
para un público consumidor todo aquello expresado en 'términos neutros o
meramente descriptivos' (art. 16, inciso e) y respecto a la interpretación de la
publicidad que las campañas publicitarias deben ser evaluadas integralmente
(art. 17).
La inducción al error puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones planteadas

sean verdaderas dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones son pre-
sentadas (por ejemplo, señalar alarmantemente que el SNP va a desaparecer) y
qué imágenes las acompañan. Por lo tanto, afecta el derecho a la información
de los usuarios, y, en consecuencia, los proveedores deben actuar de buena fe y
no aprovecharse de la ignorancia del usuario para mentir u ocultar información
que pueda inducirlo a error y encaminarlo a que tome una decisión de consumo
inadecuada. Sobre el particular, y aún cuando se acepte la relatividad de los
precedentes emitidos por el Indecopi, pues ellos aún están sujetos a control
jurisdiccional, conviene recordar que dentro de la Resolución N° 0901-2004/
TDC-JNDECOPI, se han precisado algunas reglas sobre la forma en que se
debe presentar una información adecuada para los usuarios. Por tal motivo, el
proveedor debe informar al usuario sobre la idoneidad y cualidades del producto
o servicio, y, de haberlas, de las restricciones o limitaciones del mismo. Esto ha
sido muy complicado de vislumbrar en el caso de la promoción de la afiliación
por parte del Estado.
Así, pese a que se ha establecido el deber de los proveedores de garantizar la

identidad entre el bien o servicio ofrecido al usuario con aquel bien o servicio
efectivamente entregado o brindado, es muy complicado que ello se haya
respetado en el caso de la prestación pensionaria. Por lo tanto, información
e idoneidad del servicio se encuentran relacionadas, pues, la idoneidad es la
coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que recibe; y, a su vez, lo
que el usuario espera depende de la información que recibe.
Este Colegiado considera que-en caso de alegarse la vulneración a la norma

prevista en el art. 65 de la Constitución, a través de la inducción al error, sí po-
drá permitirse el retorno del SPP al SNP, por lo que la demanda será declarada
fundada"(el subrayado es mío).
Podemos constatar que no solo existe una tutela civil y administrativa que
protege a las personas que son inducidas al error, sino que también, vía un pro-
ceso constitucional de amparo se puede lograr volver las cosas al estado anterior.
Evidentemente ello no impide, que se interponga una demanda resarcitoria por
416
LOS VIOOS DE LA VOLUNTAD
la vía civil si, evidentemente se han registrado daños y se acredite la relación

causal entre estos y (a inducción al error.
2.3. La reticencia
El dolo omisivo o reticencia consiste en el ocultamiento intencional de

información relevante que, contrariando al principio de buena fe, haría
que, de ser conocida por la contraparte, esta no concluyera (o concluyera
en distintas condiciones) el negocio jurídico.

"La omisión dolosa produce los mismos efectos que la acción dolosa".
Esta es la figura de la omisión dolosa o reticencia. Autorizada doctrina afir-

ma que "es un hecho que si la reticencia ha adquirido progresivamente carácter
de ilicitud, ello es debido a la exigencia, cada vez más sentida, de imponer a
cargo de los contrayentes una serie de obligaciones de información, sobretodo
cuando la necesidad de agilidad de la contratación o la imposibilidad de efectuar
ciertos controles, pone a cada uno de los contratantes a merced del otro"°201.
En atención a ello, se sostiene que "constituye dolo, siempre que sea
acompañado del engaño, la denominada reticencia, que consiste en callar
circunstancias que habrían inducido a la contraparte a no contratar y que de-
berían ser aclaradas en base al deber de actuación de buena fe" 2 . Por cierto,
"la relevancia de la reticencia depende oe la existencia de una obligación de
informar a la parte en error. Cierto, tal obligación no será asumida, en línea de
principio, por un sujeto extraño al contrato, ni vinculado a los contrayentes por
una relación especial; por lo cual el dolo del tercero no podría ser dolo omisivo.
Pero, entre contrayentes, el legislador impone obligaciones de lealtad y tales
obligaciones parecen tener un contenido doble, positivo y omisivo"'122)• No se
debe olvidar "que las partes están obligadas en la fase de las negociaciones
que precede al contrato a respetar un deber general de corrección ( ... ), del que
se puede extraer —de acuerdo con la naturaleza del negocio y las relaciones
entre las partes— una obligación de información"231.
(120) Giovanna VISINTINI, La ceiic'nw neli'oji.ir,nazione dci coniraiti. CEDAM, Padova, 1972, 96.
(121) Francesco GAZZONL. op. cit., 968.
(122) Rodolfo SACCO y Giorgo DE NOVA, op. cit., 562.
(123) Lina BIOLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSF4ELLI y Ligo NATOLI. op. cii., 857.
417
Se observa que "se puede contestar que la obligación de información

tenga un carácter propiamente general. Toda tratativa, por la manera cómo
se desenvuelve, tiene necesidad de una regla especial. Y todo dato capaz de
influir en las decisiones de las partes tiene necesidad de una regla apropiada. A
menudo, la obligación de información nacerá solo después que el contrayente
haya tomado conocimiento de cuáles son las (falsas) representaciones de la
contraparte (cada uno tiene el derecho de ignorar que la contraparte yerra): lo
que valdrá a excluir la responsabilidad por omisión meramente culposa. Además
de ello, las obligaciones de información pueden bien ser diferenciadas según
la naturaleza del contrato a concluirse"" 211. Es importante tener en cuenta que
"el simple comportamiento inerte no es de por sí idóneo para llevar a engaño;
pero el silencio tenido en una determinada circunstancia puede formar parte
de un complejo comportamiento adecuadamente preparado para engañar"°25 .
No se debe olvidar que el dolo omisivo se presenta en el momento de la
formación del negocio jurídico y no en un momento posterior, como sería el
de la ejecución: 1a falta de información —en este caso— podría configurar (si
se tratase de un contrato) de un mero incumplimiento. De ello nos podemos
percatar, a propósito de un contrato de suscripción al servicio 808 (cuya
función principal es otorgar las facilidades de red inteligente del servicio final
de telefonía fija denominada 808, a fin que el suscriptor brinde un servicio de
consulta a terceros), la empresa de telefonía, al comprobar que el suscriptor no
hacia servicios de consulta, sino brindaba servicios de llamadas de contenido
erótico (hot une), ante una constatación notarial, procedió al corte del servicio.
Ambas partes fueron a solucionar la controversia vía arbitraje. El suscriptor
interpuso la demanda por daños y perjuicios por la suspensión del servicio
telefónico, invocando el art. 1321 c.c. (por cumplimiento parcial de la obliga-
ción). Por su parte, la empresa de telefonía, al contestar la demanda, formula
reconvención, teniendo como pretensión principal que, al omitir la revelación
de la información esencial para el tratamiento del servicio solicitado, el sus-
criptor actuó dolosamente, incurriendo en dolo omisivo (arts. 210 y 2 12 c.c.).
En el laudo emitido por árbitro único, con fecha 20.10.03, se acreditó que el
suscritor inicialmente sí daba servicios de consulta dando cumplimiento a lo
establecido en el contrato; pero se comprobó que posteriormente dio servicios
de llamadas con contenido erótico. Sin embargo, la empresa de servicios tele-
fónicos procedió a realizar el corte sin que medie una autorización por parte de
OSIPTEL, contraviniendo el art. 128 del Reglamento de la Ley de Telecomu-
(24) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. ¿ii.. 563.

()25) Massimo BIANCA, op. cit., 625.
418 - -- -
nicaciones1 12 , determinándose su responsabilidad. Sobre la reconvención, se

observó que la variación inconsulta de la naturaleza del servicio prestado por el
suscriptor a sus usuarios, mediante la infraestructura de la empresa prestadora
de servicios de telefonía:
"Revela, en todo caso, una omisión de información relevante en una etapa de la
ejecución de] contrato, así corno una falta de concordancia entre lo pactado y lo
realizado todo lo que finalmente se sintetiza en un incumplimiento contractual"
Coincido con que "la fórmula corriente por la cual la reticencia es dolo
cuando constitu ye violación de un deber de inr,nar
fb no cierra el problema,
sino lo reenvía: porque obliga a preguntarse cuándo subsiste el deber de infor-
mar. La respuesta implica la búsqueda del justo equilibrio entre las exigencias
contrapuestas"' 1271, Desde la perspectiva del análisis económico del derecho,
un sector de la doctrina nacional nos plantea como supuestos de dolo omisi-
vo, los siguientes casos que se presentaron en la experiencia jurisprudencial
norteamericana"":
a) Paul Curtis le compró un terreno de diez acres en Lake Country, Or-
lando, a Robert Chapman en 1966, por el precio de US $ 47,500.00,
el cual era una vez y media el valor del terreno. Ambos eran corredo-
res de inmuebles. Sin embargo Curtis sabía un dato que desconocía
Chapman: Walt Disney iba a construir Disneyworld en esa zona y,
evidentemente, el valor del inmueble ascendió a un precio exorbi-
tante (L & N Grove y. Chapman 291 So. 2d. 217, Corte Distrital de
Apelaciones de Florida, 1974).
b) Fred Obne y su esposa compi driifl a Robert Schlemeyer y su cónyuge
un departamento. Los vendedores omitieron decirles que este estaba
infestado de termitas (Obne i: Schlemeyer 56 Wash. 2d. 449, 353, p.
2d. 672, Corte Suprema de Washington, 1960).
Se afirma, en opinión que comparto, que ambos casos tienen en común
referirse a una situación de asimetría informativa, es decir. "una situación
en la que una de las partes en el negocio jurídico conocía información que era
126) Este articulo esihlece que 'Son derechos del Concesionario, principalmente los siguientes: (...) \riflcar tlUC sus
abonados o usuarios no bogan intil uso de los servicios que se les preste. Si de tal verificación se desprendiese un
uso fraudulento o indebido. pondrá tales hechos co c000cintienlu' de ()S1111EL. para que este adopte las medidas
necesarias para hacer cesar la irregularidad- Cuando no sea posible la intervención inmediata de (.)SIPTEL. el con-
cesionario podrá proceder, cautelarrnsenle a desconectar de la red cualquier aparato, equipo, dispositivo u sistema
que afecte gravemente o produzca daños tmtv graNes en sus redes de telecomunicación",
(127) Vinens, ROPPO. op. ti!., 816.
(128) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. op. til.. 299 y 300.
- -.- - 419 — ----- - .- - --

ignorada por la otra y que hubiera tenido efectos en los términos del contrato
celebrado"'121). Partiendo de la premisa que la información "puede ser definida
conceptualmente como un bien, en cuanto tiene un valor económico determi-
nado por las circunstancias y por la utilidad que tiene para los particulares"'30),
se observa su particular trascendencia en el momento de celebración de un con-
trato. Así, "si una de las partes sabe algo que la otra no conoce, podrá usar esa
información en su provecho y con ello ganar más" '. El problema siempre es
el mismo: ¿quién asume los costos del error? En el caso del dolo omisivo, "el
problema es determinar qué omisiones son aceptables y cuáles no, en atención
tanto a los costos que genera un error, frente a los beneficios generados por
incentivos para obtener información socialmente relevante. Así, en algunos
casos, deberá imponerse a las partes la obligación de revelar la información
relevante (conocida en el Cornmon law como la obligación de disclosure o
de develamiento), mientras que, en otros, se asumirá que dicha obligación no
existe" 132 . Se hace la salvedad que este análisis es en un escenario en el cual
las partes se encuentran en una relación horizontal, o como prefieren llamar
algunos, b lo b (entre proveedores) o c lo c (entre consumidores), excluyéndose
por tanto, las relaciones de consumo (b lo c).
Otro sector de la doctrina nacional entiende que "si bien es cierto que
pueden existir obligaciones legales de no guardar silencio, también es cierto
que hay obligación de no actuar de mala fe y que el ordenamiento jurídico
del negocio está afincado en un deber de lealtad y de seriedad que excluye
toda conducta perniciosa hacia el declarante. Estos principios derivados de
elemental moral social, de honestidad y debida diligencia, de cuya tutela el
derecho no puede abdicar, inspiran toda la concepción del negocio y espe-
cialmente de los contratos""'. En una experiencia jurídica diversa, como
es en el derecho inglés, se ha asumido tradicionalmente "la posición que no
existe ningún deber de las partes en un contrato de suministrarse mutuamente
información"""). Así "cada parte tiene el derecho de usar la información
que posea a fin de obtener el mejor negocio posible; ninguna parte está en
obligación de asistir a la otra. De alguna manera esta es la esencia de la
autonomía privada y de la libertad de empresa, y no existe ninguna duda
29) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., 300.

(130) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. op. cit., 302.
(131) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, op. cii., 304.
(132) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., 309.
(133) Guillermo LOHMANN LtJCA DE TENA. El Negocio jurídico. cit.. 503.
(134) Patrick S. ATIYAH, An Introducrian lo ihe Luiv of C'ontract, Cuarta Edición, Clarendon Law Series, 1989, 265: El
autor agrega que 'cada parte debe preocuparse de formarse su propia opinión y ejercer su propiojuicio al decidir si
contrata o no, y no existe ningún deber de ninguna de las partes para colocar en conocimiento de la otra hechos que
conoce y que puedan influenciar al otro en decidir cuándo entrar ono en el contrato" (citado porAifredo BULLARD
GONZALEZ, op. cii., 307).
420
de que el intercambio y el comercio no podrían operar de la manera en que

lo hacen sobre la base de cualquier otra regla distinta"11351. Se justifica ello,
porque "una razón obvia por la que no puede existir un deber general de
revelar información en transacciones comerciales es que debe existir algún
incentivo económico para invertir en la adquisición de habilidades y conoci-
mientos, y que dicho incentivo es en parte suministrado por la capacidad de
las partes de hacer uso de su conocimiento y habilidades en la negociación
de contratos""'. Sin embargo, se reconoce "que llevar este principio al
extremo puede conducirnos a una serie de situaciones injustas. Ello explica
por qué han ido surgiendo excepciones, siendo las más notables las que han
aparecido en las normas de protección de los consumidores" 371.
Siempre, dentro de los common Iawyers, se sostiene que "la informa-
ción es el antídoto para el error"11381 y, por consiguiente, deberá asumir los
riesgos de la información "aquella parte que se encuentra en mejor capa-
cidad para identificar el riesgo, reduciendo así los costos de transacción en
el mercado"""'. Esta doctrina distingue la "información intencionalmente
adquirida" de la "información casualmente adquirida", con miras a proteger
a la primera, por cuanto "si se le priva al poseedor de información inten-
cionalmente adquirida de usarla en su beneficio se reducen los incentivos
para incurrir en los costos de obtenerla en el futuro" l"). Sin embargo, desde
el punto de vista práctico puede resultar sumamente difícil identificarlas.
Entonces se plantea una suerte de "regla sábana", es decir, "una regla en la
que se generalice a situaciones en las que normalmente la información se
obtiene intencionalmente (por ejemplo información sobre las condiciones
del mercado), en cuyo caso se permite su utilización, diferenciándola de los
casos en los que suele obtenerse casualmente, como podría ser el caso de
una oferta notoriamente equivocada del comprador, en la que el defecto de
información se detecta por la comparación de la oferta efectuada con otras
(135) Patrjck S. ATIYAH. citado por Alfredo B1JLLARI) GONZÁLEZ. op. si:.
(136) Patrick S. ATIYAH, citado por Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, op. cii.. 307 y 308. Se ejemplifica que 'si una
compañia petrolera. por ejemplo, tiene a los mejores expertos en el mundo a fin de determinar la probabilidad de
que se pueda descubrir petróleo en un predio (o en alguna parte del océano), seria absurdo esperar que la empresa
divulgue lo que aprendió con la ayuda de sus expertos a los propietarios o concesionarios. Esa seria una manera
simple de privarlos de los frutos de su conocimiento, o de obligarlos a compartir éste con su contraparte que no ha
hecho una inversión similar. De la misma manera, alguien que se ha dedicado toda su vida al estudio de antigüedades
o piezas de colección tiene claramente el derecho a usar ese conocimiento para su propio beneficio al juzgar qué
comprar, o cuánto ofrecer por un item o pintura en un remate" (cit.. 308).
(137) Pairick S. AT1YA1-{, citado por Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. OP. Có
(138) AnthonyT. KRONMAN, .%hsiake, Disclosure, informados, andíhe Lan' of Cono'acis, en Tite Econo,nics of Contracta,
editado por Anthony T. KRONMAN y Richard A. POSNER, publicado inicialmente en ,Journal of Legal Siudi es,
N°7, 114, citado por Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., 309.
(139) Anthony T. KRONMAN, citado por Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, op. iii.. 310.
(140) Anthony T. KRONMAN, citado por Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. op. si:.. 311.
- 421
ofertas normalmente recibidas por bienes similares"""'. No obstante este

esfuerzo, la "regla sábana" "plantea problemas de aplicación""").
La doctrina nacional que vengo siguiendo desconfía de la aplicación
del principio de la buena fe, por cuanto es impredecible la apreciación
judicial que se haga en cada caso concreto. Así "la introducción de un
regla abstracta y difícil de predecir como la basada en la mala fe para
aplicar el dolo omisivo, puede conducirnos a una elevación de los costos
de transacción y, con ello, a que el eventual efecto regresivo de la falta de
información no pueda ser corregido por el mercado a bajo costo" 43 >. Por
ello, propone dos reglas:
a) Primera regla: "Cuando la simetría informativa que da origen al
problema sea de aquellas que permiten una mejor asignación de re-
cursos a un uso más valioso, y en el que cualquier efecto regresivo
en términos de eficiencia pueda ser corregido por el propio mercado
una vez que la asimetría desaparezca, entonces el silencio de la parte
que cuenta con información no debe dar lugar a la anulación del
contrato. Ello conducirá a que existan incentivos adecuados para la
obtención de información socialmente relevante sin que ello afecte
la capacidad del mercado de asignar los recursos a sus usos más
va] iosos"11441
b) Segunda regla: "Si el uso de información no disponible para la otra
parte conduce a una asignación ineficiente de recursos que no puede
ser corregida por el mercado, entonces sí es necesario dar la solución
al problema por la vía de la intervención del derecho" 451.
¿Qué significa en este caso una asignación eficiente de los recursos?
Como el mismo autor lo aclara, que, independientemente una parte del contrato
gane más que la otra, "el recurso siempre tern-iinará asignado a su uso más
valioso"' 14: situación que es configurable en el caso de la compra del terreno y
(141) Anthony T. KRONMAN, citado por Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. op. cii.. 313.
(142) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. op. cii.. 315.
(143) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. op. cit., 32!
(144) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., 322. Sin embargo. el mismo autor observa que "una regla como la pro-
puesta implica generar problemas parecidos a los que han sido objeto de nuestras críticas. Sc trataría de una regla
compleja de aplicar a cada caso concreto, pues habrá que establecer cuáles son los efectos de la reasignación y las
posibilidades de que los costos de transacción existentes permitan una reasignacíón que corrija cualquier efecto
regresivo" (cit.).
(145) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. O cit., 323. Se agrega que "nuevamente proponemos que esta regla no sea
formulada en abstracto, sino sobre la base de un conjunto de reglas especificas que recojan estas condiciones"(cit.,
323 y 324).
(146) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. op. cit.. 320. El autor ejemplifica esta situación: 'imaginemos que Chapman,
desconociendo la información de que Disneyworld iba a ser construido, valorizaba su terreno en USS 40,000. Por su
-- 422
no se configura en la venta de la casa infestada de termitas. Se sostiene que, en

vez de emplear "criterios abstractos y confusos como la buena o mala fe"1471, se
puede recurrir a los criterios de la responsabilidad objetiva y de garantía implí-
cita. Así, "la responsabilidad objetiva genera indirectamente como efecto el de
revelar la información relevante a la otra parte para salvar su responsabilidad
mediante adecuadas advertencias o cláusulas de exclusión de responsabilidad.
Bajo tales supuestos, imponer una obligación de disclosure resulta ocioso e
innecesario. Como puede apreciarse, las normas de protección al consumidor
no recurren a la técnica de la anulación del contrato para corregir el problema.
Se elimina así la subjetividad de establecer un estándar o incluso de analizar si
el proveedor tenía o no conocimiento de la información relevante. Simplemente
se hace al proveedor responsable sin más contemplaciones" Se agrega que
"esto se vincula con la existencia de condiciones implícitas en los contratos
que exigen, para no ser aplicadas, que la parte interesada haya comunicado que
el producto o servicio implicado no responde a estas condiciones" 49> y que
"las costumbres y las prácticas comerciales sobre las calidades y condiciones
que se pueden esperar de un producto o servicio en el mercado son una buena
guía para tal fin"11501.
Se afirma que, "todas las veces que el vendedor tenga conocimiento alii.in-
de, es decir, no en base al contrato, del empleo perseguido por el adquirente
de la cosa vendida, el primero está obligado a informar al segundo cualquier
circunstancia que pueda causar la inidoneidad de la cosa misma para la con-
secución de aquel empleo. Puede tratarse, por ejemplo, de circunstancias
consistentes en resoluciones de la autoridad (planos reguladores, negativas de
licencia de funcionamiento o de construcción, etc.)" 151. Sin embargo, "no se
pueden considerar, en línea de principio, contrarias a la buena fe, las reticencias
concernientes a los propios planes de especulación para el período sucesivo
al contrato. Por ejemplo, se ha considerado (la jurisprudencia italiana) que
el silencio sobre los acuerdos con terceros para revender la misma cosa a un
precio mayor no constituye dolo"15 '. Respecto del experto comprador de arte
-- parte Cums, que contaba con la información relevante valorizaba ci mismo terreno en US $120.000. Con el precio
de US S 47.00000 ambos están ganando. Chapman gana US S 7.000 y Curtis USS 73.000 dadas las valorizaciones
que tenían al momento de contratar. La sociedad en su conjunto gana US S 80.000. Lo que ocurre es que Chapman
creía que Curtis estaba ganando bastante menos de lo que está ganando en la realidad, pero ambos están ganando.
Si Chaprnan hubiera sabido lo mismo que Curtís quizás el precio que se hubiera negociado hubiera sido mayor. Pero
solo contribuiría a una distribución más favorable a Curtis. En tárnhinos de eficiencia se llega al mismo resultado"
(cit,319).
(147) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. op. cii.. 328.
(148) Alfredo BULLARD (JONZALEZ. 0/1 cit. 325.
(149) Alfredo BULLARD GONZÁLEZ. op. crí.
(150) Alfredo BULLARD GONZALEZ, op. cii.. 329.
{51) GiovannaVlSlNTlNl,op. cii., 109.
(152) (íiovanna VISINTINI, op. cii,
423
que calla el verdadero valor de un bien frente al vendedor inexperto, se opina

que "corresponde a cada uno la tutela de los propios intereses y el relativo
riesgo. ( ... ) El comercio de los objetos antiguos sufriría un duro golpe si se
debiese optar por una extensión de la obligación de información; la habilidad
y la competencia de los entendidos y de los anticuarios que van en la búsqueda
de los objetos de arte debe ser premiada, aunque haya aprovechamiento de la
ignorancia ajena" 1531. También, "el adquiriente que sabe que las condiciones
del mercado evolucionarán en el sentido de aumentar el precio de la mercancía,
no está obligado a informar esto al vendedor"(154 .
Estas sugestivas doctrinas merecen las siguientes consideraciones:
a) Concuerdo plenamente que las partes en la celebración de un acto
jurídico, concretamente en un contrato, no están en la obligación de
informar situaciones que van a ir en detrimento de sus propios intere-
ses: si bien el principio de buena fe (que reivindico y no lo considero
necesariamente "abstracto y confuso") debe ser entendido como
el actuar con corrección, implica que, si bien no se debe afectar con
nuestro comportamiento a la contraparte, también comprende lo
evidente: en una negociación contractual no se deben sacrificar los
propios intereses en beneficio del interés ajeno. Ello es un elemental
mandamiento del sentido común. Sostener lo contrario aparte de ser
ingenuo, es simplemente "ciencia ficción" 155 .
b) La sustancial diferencia entre el caso de la venta del terreno cerca de
(la entonces futura) Disneylandia y en el caso de la venta de la casa
infestada de termitas, es que en el primero (independientemente que la
información haya sido obtenida por una investigación o casualmente)
es un dato que el titular de la misma no estaba obligado a dar, por
cuanto se trataba de una circunstancia adicional a las características
propias del bien que lo hacen idóneo a efectos de su transferencia,
Concretamente, el conocimiento de las variaciones del mercado con
respecto al valor del bien. Mientras que el segundo (evidentemente)
si. En el primer caso, esta información, sin duda, repercute en el pre-
cio; pero ello no es motivo suficiente para que se pueda configurar
la obligación de información y, mucho menos el dolo omisivo. La
información en el segundo caso sí es relevante, ya que afecta el uso
(153) Giovanna VLSINTINJ, op. cit., 110.

(154) Giovanna VISENTINI, op. cit., III.
(155) Comparto plenamente que "nadie puede preocuparse por los negocios de su contraparte más de lo que se preocupa
por los suyos propios" (José Juan HARO SEIJAS, ¿Podría usted no hacer' negocios conmigo? Sobre la respon-
sabilidad contracivalyla buencefe, en Advocaius, Nueva Epoca, No. 7, Lima, 2002, 124.
424
del bien. Por ello el ordenamiento jurídico ha regulado la garantía del

saneamiento por los vicios ocultos (art. 1503 c.c.)(156).
c) Las reglas que se basan en la "asignación eficiente de los recursos", al
igual que las de la buena fe, como tales, hacen que —forzosamente— se
formulen "ajustes" y se maticen los criterios en la aplicación del caso
concreto. En buena cuenta, la doctrina analizada está proponiendo un
standard diverso al de la buena fe. En mi opinión, este standard no
debe ser empleado para desplazar al principio de la buena fe, sino
para reforzarlo.
d) Respecto a la invocación responsabilidad objetiva es necesario precisar
que se están sobreponiendo dos escenarios distintos: el dolo omisivo
(que tiene que ver con la validez del acto) y la responsabilidad (que
surge como consecuencia a dicha invalidez). La responsabilidad (ob-
jetiva o subjetiva) no desplaza al dolo omisivo, lo reafirma, porque es
una consecuencia que puede surgir del mismo. De más está decir que
los remedios de la invalidez y la responsabilidad no son excluyentes.
e) ¿Es más eficiente la responsabilidad objetiva que la subjetiva? Una
doctrina por demás autorizada en el análisis económico del derecho
sostiene que tanto el sistema de culpa como el de responsabilidad
objetiva generan reglas "óptimas"°571: el problema no es si optamos
por un sistema de responsabilidad basado en standards de conducta
basados in concreto o in abstracto, sino en los criterios que se tienen
para medirlos.
f) Como ya se advirtió, la responsabilidad objetiva no elimina la obli-
gación de informar: solo es un criterio diverso para hacer asumir los
costos de la falta de información relevante que se le da a la contra-
parte. La garantía implícita está alineada al parámetro de los usos
comerciales.
Lo curioso de todo esto, es que por más "objetivo" que se pretenda ser
al establecer los standards de conducta, sea del deber de información o de
(156) Un sector de la doctrina nacional considera que 'lo que el legislador aspira a conseguir con la represión del dolo
omisivo es la ventaja mal habida, el beneficio generado mediante la ocultación de la información. Cuando esta
mala intención no se demuestre y, sobre todo, cuando llegara a probarse que aun en ausencia de la reserva de la
información relevante, el contrato se habría celebrado (es decir, si se logra probar que el dolo omisivo no ha sido
determinante de la voluntad del supuestamente afectado con la falta), no se podrá impugnar la operación" (Leysser
LEON HILARIO, op. cit., 924 y 925).
(157) Richard A. EPSTEIN, Reglas simples para un mundo complejo, traducido por Fernando CORREA SALAS, Alvaro
DIAZ BEOREGAL, Alfonso MONTOYA STAHL y Juan Manuel ROBLES MONTOYA, lus el Verijas. P1JCP,
Fondo Editorial, 2005, 117.
425
cualquier otro, no se escapa de la "carga ideológica" (y subjetiva) de las

personas llamadas a decidir. Frente al empleo de los parámetros de la res-
ponsabilidad objetiva y la garantía implícita, la justicia administrativa, a
través de las decisiones de la Comisión de Protección al Consumidor y de
la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de la Competencia y de
la Propiedad Intelectual del INDECOPI, también se creó otro standard: el
del "consumidor razonable", que a simple vista tiene como finalidad que el
Estado, a través de su ordenamiento jurídico, proteja solo a aquellos consu-
midores que tengan una diligencia ordinaria en sus elecciones en el mercado.
Sin embargo, el problema surgió en determinar el nivel de dicho standard que,
en un tiempo era absolutamente inalcanzable e incluso, tan pro proveedor,
que rayaba en lo absurdo (como es el caso de una señora que dejó su carro en
el estacionamiento de un supermercado y, como no le dieron recibo por ello,
la Sala de ese entonces entendió que este hecho era una "asunción voluntaria
del riesgo" que se puedan robar su vehículo: Resolución N° 012-97-TDC,
del 17.01.97). Nueve años después, el standard se fue exactamente al lado
opuesto, llegando a proteger a los consumidores poco diligentes (como el
caso en que la Comisión sancionó a un proveedor de fideos para niños cuyo
empaque decía claramente "busca tu regalo" por el hecho que se podían
atragantar. Pregunto ¿qué otro parámetro de información se debe pedir?:
Resolución N° 0486-2006/CPC, del 21.03.06).
Como advertí en ora sede "no debemos contaminar el concepto de consumi-
dor ni con paradigmas económicos inexistentes, ni con actitudes demagógicas.
Cualquier ordenamiento jurídico establece un parámetro de conducta (en este
caso, la razonabilidad) para proteger a sus destinatarios"("". La conclusión
es que no hay standard perfecto ni, mucho menos, operador jurídico que lo
sea. Lo útil de estas reflexiones ha sido que el principio de la buena fe puede
enriquecerse y reforzarse (no desplazarse) con nuevas perspectivas que no
pueden perder de vista el law in action.
2.4. El engaño a efectos de hacer firmar un contrato donación haciendo creer

que se trata de una compraventa ¿dolo o falta de manifestación de vo-
luntad?
Julia Romero demanda a Sergio Romero por rescisión de contrato de
donación de un inmueble y en forma acumulativa la nulidad de la escritura
pública, afirmando que, con fecha 13.06.95, se le indujo a error al hacerle
(158) Juan ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., 26.
426
creer que estaba firmando un contrato de compraventa, cuando en realidad

se trataba de una donación del único inmueble que poseía. La demandante
(aparte de ser hermana del demandado) es analfabeta de avanzada edad e
intervino un testigo a ruego por no saber firmar. Ella imprimió su huella
digital. Se argumenta que hubo lesión y se invocan los arts. 1359 (inexis-
tencia del contrato), 1362 (buena fe y común intención de las partes), 1447
y 1448 c.c. (relativos a la lesión) y sostiene que el contrato debe ser "nulo
ipso jure". Con resolución N° 1, del 05.09.95, el Juez del Primer Juzgado
Provisional en lo Civil del Cono Norte de Lima, declara improcedente la
demanda en el extremo de la rescisión e inadmisible en el extremo de la
nulidad. La decisión se debe a una serie de aspectos formales (no se desig-
na correctamente el juez, no se ha certificado la huella digital, no se han
numerado los anexos), y porque:
"Se advierte que la accionante manifiesta haber suscrito un contrato de com-
praventa y en su petitorio solicita la rescisión de un contrato de donación,
manifestando que su intención era suscribir un contrato de compraventa y
no de donación; por lo que resulta necesario que la accionante precise en
forma clara, concreta y ordenada, los fundamentos de hecho que sustentan su
pretensión y asimismo se advierte que el petitorio está incompleto por cuanto
no se precisa la causal que ampara la rescisión del contrato de donación que
se solicita".
La demandante cumple con legalizar la huella digital y ahora invoca el

dolo, alegando indiscriminadamente nulidad y anulabilidad, así como los arts.
201, 202, 203, 208 (relativos al error), 210 (dolo), 218 (nulidad de la renuncia
anticipada de la acción sobre vicios de voluntad) (j,?), 221.2 (anulabilidad por
vicios de voluntad) y 222 c.c (anulabilidad). El juez, con resolución No. 2,
atendiendo a que no se ha cumplido a cabalidad con subsanar las omisiones,
rechazó la demanda y ordenó su archivamiento.
Nunca dejaré de ser insistente en la observación de los altos costos que
genera una demanda mal planteada: si no se tienen claras las pretensiones, ni
la fundamentación jurídica, el jura novit curia del juez no es una suerte de
"agua bendita" que cura de todo mal, en este caso, de los crasos errores en
los que suelen incurrir no pocos abogados. Por otro lado, tampoco no pocos
Jueces están exentos de ser autores de desaciertos en la calificación de los su-
puestos de hecho y en individualización de la normatividad aplicable. Este es,
lamentablemente un caso emblemático: lo que debió hacerse, desde en aspecto
material, es calificar la situación, existiendo dos alternativas:
a) Afirmar que se trataba de un caso de dolo (por inducción al error) y,
por consiguiente, de anulabilidad ex 221.2 c.c.
427
b) Sustentar que se trataba de supuesto de nulidad por falta de manifes-

tación de voluntad, e invocar el art. 219.1 C.C.
En efecto, autorizada doctrina, en posición que comparto, se inclina por la
segunda postura(""). Lajurisprudencia italiana diferencia el dolo cuando afecta
la formación de la voluntad negocial (quiero comprar un bien con determinadas
características y el vendedor —intencionalemente— me induce a error respecto
de las mismas para que lo adquiera), del dolo en el cual no hay tal voluntad,
justamente, cuando —en este caso— el sujeto firma un contrato que no quería
(en absoluto) concluir"60 .
Pero el episodio no concluyó ahí. Debido a un problema registra], el
hermano no pudo inscribir la "donación", así que Julia Romero, habiéndole
enviado una comunicación notarial en la cual insistía en la "revocación de la
donación" (debió haber sido nulidad por falta de manifestación de voluntad),
decidió transferir dicho inmueble por testamento otorgado por escritura pública,
en beneficio de otra hermana y dos de sus sobrinos. Lamentablemente, Julia
Romero falleció y se inscribió en Registros Públicos la nueva titularidad del
inmueble. Ante ello, Sergio Romero interpuso una demanda de nulidad parcial
de testamento por escritura pública, una pretensión subordinada de ineficacia
del testamento, en el extremo de la transmisión del inmueble, una nulidad y
cancelación del asiento registral. Su argumento era que Julia Romero no po-
día transferir un "bien ajeno", ya que no era de su propiedad y que ella había
incurrido en "vicio de acto jurídico por error de derecho". Un hecho que no
puede pasar desapercibido es que Julia Romero siempre vivió en ese inmueble.
Invoca los artículos 219.3 (nulidad por objeto fisica ojurídicamente imposible,
o cuando el objeto es indeterminable), 757 (invalidez del legado de un bien
que no es de propiedad del testador), 927 (acción reivindicatoria) 1135 c.c.
(prelación de acreedores de un bien inmueble) y "demás aplicables". Una de
las sobrinas que contesta la demanda hace hincapié en la carta notarial de la
tía fallecida y en el (poco feliz) proceso tramitado en el Cono Norte de Lima.
Acá se detecta que la tía tenía otras propiedades que cedió a otros parientes.
Cita un rosario de artículos, entre los cuales se pueden mencionar: el 1631 (la
reversión de la donación solo puede ser establecida en beneficio del donante)
(?), 1637 (revocación de la donación por causales de indignidad y deshere-
dación), 1639 (seis meses como plazo de caducidad de la revocación), 1640
(no producción de efectos de la revocación si dentro de 60 días de hecha no
se comunica al donatario o a sus herederos), 1641 c.c. (contradicción de las
(159) Massimo BIANCA. op. cit., 626.

(160) Casación N° 163, del 13.01.77, citada por Massimo BIANCA, op. cit.
428
causas de revocación por el donatario o sus herederos dentro del plazo de 60

días) entre muchos más. El 22° Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Lima, con resolución N° 23, del 31.10.97 declaró fundada la de-
manda en atención a las siguientes consideraciones:
"Que, de la copia literal de la ficha antes referida se aprecia que en el asiento
dos-c aparece inscrita la traslación de dominio del referido inmueble a favor de
doña EMJLIA SATURNINA ROMERO ESCUDERO, de ANA MARGOTI-1
MOLINA ROMERO y de don VALERIANO LUDOViCO DIESTRA ROME-
RO, en virtud del testamento otorgado por doña JULIA ROMERO ESCUDERO,
con fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, esto es con
fecha posterior a la donación efectuada; ( ... ) Que, conforme a lo dispuesto por el
artículo mil seiscientos treinta y siete del Código Civil, el donante puede revocar
la donación por las causales de indignidad para suceder y desheredación; ( ... )
Que, conforme al principio de prueba instituido por el articulo ciento noventi-
séis del Código Procesal Civil, corresponde a la parte demandada acreditar los
fundamentos de su contradicción, respecto de la invalidez de la donación o de
su revocatoria; (...) Que, en autos no se ha acreditado que la donación hubiera
sido revocada mediante otra Escritura Pública o que hubiera sido declarada
su invalidez mediante fallo judicial consentido o ejecutoriado; (...) Que, en
este orden de ideas la disposición testamentaria que contiene el testamento
de fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, según la
cual doña JULIA ROMERO ESCUDERO lega el predio sub litis, a favor de
los demandados resulta nula, razón por la cual debe disponerse la cancelación
de la inscripción que contiene el asiento dos-e de al ficha registral doscientos
veintiocho mil novecientos noventa y cuatro" (el subrayado es mío).
Los sobrinos interponen recurso de apelación insistiendo, entre otros

aspectos, que se tenga en cuenta el proceso seguido en el juzgado del Cono
Norte de Lima. El tío (evidentemente) formula un escrito para que se confirme
la decisión La Sala de Procesos de Conocimiento y Abreviado de la Corte
Superior de Justicia de Lima, mediante resolución del 17.12.99, en atención
a esta omisión, declaró nula la sentencia de primera instancia y ordenó que
se expida una nueva. En atención a ello, mediante resolución N°31, el 22°
Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Lima, con fecha
11.09.00, volvió a declarar fundada la demanda sustancialmente, con las mismas
Consideraciones de la declarada nula, sin tomar en cuenta el primer proceso.
Se vuelve a apelar y la Sala de Procesos de Conocimiento y Abreviado de la
Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución del 26.04.0 1, revocó
la sentencia de primera instancia, declarando infundada la primera de las pre-
tensiones e improcedente la segunda, con costas y costos, en atención a que:
"Son hechos acreditados que deben servir de referencia para la resolución final
que: hubo voluntad plena de la fallecida Julia Romero Escudero para otorgar
429
la Escritura Publica de donación el trece de junio de mil novecientos noventa y

cinco y que manifiesta esa voluntad también cuando celebró el testamento del
quince de setiembre; concluyéndose, en consecuencia, que no hubo en el último
acto jurídico yerro ene! sustento de la declaración ni manifestación de amo que
no se quiere ni naturalmente error de derecho o de hecho en el acto jurídico;
(...) Que la escritura pública que en testimonio corre a fojas diez perfecciona
el contrato de donación y el objeto de transferir gratuitamente la propiedad
del bien se satisfizo, de manera que el bien era ajeno al ámbito de poder del
donante desde el trece de junio de mil novecientos noventisiete; y obviamente,
no podía transferirlo a otro, salvo que se diera la figura de la revocatoria que
trata el artículo 1637 del Código Civil, y que, como se prevé en su articulo
1641 hubiere correspondido su contradicción en sede judicial antes de sesenta
días de comunicada la causal de indignidad; ( ... ) Que no debe confundirse la
facultad de revocar la donación con la obligación de comunicarla en forma
indubitable, figuras previstas en los artículos 1639 y 1640 del Código Civil,
pues mientras la primera constituye el ejercicio de una declaración de voluntad,
la otra se reduce a la mera aptitud de ubicación del donatario o los herederos.
Que la ley no ha previsto formalidad alguna en el acto jurídico dirigido a re-
vocar una donación por lo que es aplicable a esta declaración de voluntad la
disposición contenida en el artículo 143 del Código Sustantivo; ( ... ) Que en
el caso de autos, la carta notarial de fojas tres constituye esta declaración de
voluntad de revocar la donación, y aparece redactada el diecisiete de agosto de
mil novecientos noventicinco, es decir, antes de los seis meses de la celebración
de la donación, siendo que la fecha de su recepción es evidentemente antes
de los sesenta días, por consiguiente la capacidad de acción para contradeçLr
causas de la revocación corresponde al donatario, con los límites y tratamiento
que otorga la mencionada disposición del artículo 1641 del Código Civil; ( ... )
Que por consiguiente subsiste la revocatoria contenida en la carta y por tanto
no puede ser amparada la pretensión de nulidad parcial; ( ... ) Que en relación
a la pretensión subordinada sobre ineficacia del mencionado testamento, la
declaración judicial de que carece de objeto su resolución es una forma válida
de conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo, de modo que
puede producirse resolución superior al respecto sin afectar el principio de la
instancia plural y, siempre, en consideración a que los principios de economía
y celeridad procesal deben prevalecer; ( ... ) Que la ineficacia del testamento, tal
como está planteada, supone un acto de disposición patrimonial que afecta el
derecho de un acreedor con reconocimiento de esta aptitud, supuestos que no se
dan en el plano fáctico, pues lo que se atribuye al demandante son derechos de
propiedad desconocidos por acto ulterior, por lo que al respecto esta pretensión
es evidentemente improcedente" (el subrayado es mío).
Como no podía ser de otra manera, el demandante interpone recurso de

casación de esta disparatada resolución, por aplicación indebida de los arts.
1637 y 1641 c.c. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República, con resolución del 19.11.01 (Cas. 2202-01-Lima), lo declaró
430
fundado, declarando nula la sentencia de vista y confirmando la apelada. El

fundamento es el siguiente:
'Que, el artículo mil seiscientos treinta y siete del Código Civil establece que
el donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad
para suceder y de desheredación; mientras que el artículo mil seiscientos
cuarenta y uno del mismo código, prescribe que el donatario o sus herederos
pueden contradecir las causas de la revocación para que judicialmente se
decida sobre el mérito de ellas; quedando consumada la revocación que no
fuese contradicha dentro de sesenta días después de comunicada en forma in-
dubitable al donatario o a sus herederos; (...) Que, como aparece del contenido
de las disposiciones citadas, la revocación de una donación no puede quedar
al libre albedrío del donante, sino que debe fundarse en las mismas causas
de indignidad para suceder y de desheredación, causales que se encuentran
reguladas en el artículo seiscientos sesenta y siete del código sustantivo para
el caso de indignidad, y en los artículos setecientos cuarenta y cuatro, sete-
cientos cuarenta y cinco y setecientos cuarentiséis del acotado para el caso
desheredación; ( ... ) Que, en el caso de autos, la Sala de mérito para revocar
la sentencia apelada ha concluido que con la carta notarial de fojas tres, la
donante expresó su voluntad de revocar la donación contenida en la escritura
pública de fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y cinco,
con relación al departamento ubicado en el primer piso de la Avenida Carlos
Valderrama número trescientos quince, Urbanización El Bosque del distrito
de Rímac; ( ... ) Que, sin embargo, erradamente concluye también que la ley
no ha previsto formalidad alguna en el acto jurídico dirigido a revocar una
donación, por lo que resulta de aplicación la disposición contenida en el artículo
ciento cuarentitrés del Código Civil sustento que no resiste al menor análisis,
pues como ya se indicó, la revocación de una donación debe fundarse en las
mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación por expreso
mandato de la Ley; ( ... ) Que, en ese sentido, fluye del contenido de la misiva
de fojas tres, que la donante comunicó al donatario, ahora demandante, que el
contrato de donación quedaba nulo, resuelto y rescindido, por considerar que
su contenido expresaba una voluntad de su parte que nunca fue expresada;
es decir, se sustentó en figuras jurídicas que difieren completamente de la
revocación de una donación, pues su tratamiento jurídico es completamente
distinto al de las figuras señaladas en la referida carta notarial; (...) Que,
consecuentemente, al no haber quedado acreditado fehacientemente por las
instancias de mérito, la voluntad revocatoria de la donante con relación al
inmueble anteriormente citado, resultan impertinentes las citas que se hacen
de los artículos mil seiscientos treinta y siete y mil seiscientos cuarenta y uno
del Código Civil por regular supuestos fácticos distintos a los acreditados en
autos" (el subrayado es mío).
431
a) La estrategia procesal de la parte demandada fue pésima: mientras

el demandante invocó nulidad del testamento, los demandados (en
atención la invocación que la testadora hizo en el primer proceso)
debieron reconvenir por la (ya advertida) causal de nulidad por falta
de manifestación de voluntad (art. 219.1 c.c.).
b) La parte demandada centró su defensa en la revocatoria de la donación,
cuando —a pesar de lo confuso del contenido de la carta notarial y de la
demanda del primer proceso— la revocatoria se basa en un supuesto que
nunca se configuró: haber incurrido en causales de desheredación116 "
o de indignidad para suceder062 .
c) No puedo quedar sino perplejo frente a la poca acuciosidad de los
jueces de todas las instancias al no haber analizado el primer proceso.
Aquí observo responsabilidad de ellos, por cuanto, debieron detectar e
individualizar en qué circunstancias se hizo la donación y, en atención
al segundo párrafo del art. 220 c.c., la nulidad "puede ser declarada
de oficio cuando resulte manifiesta". Ello, de ninguna manera podría
considerarse como una ultra petila, debido a que, necesariamente, a
efectos de pronunciarse sobre la nulidad del testamento, había que
pronunciarse respecto de la validez de la donación.
d) Nota aparte merece el absurdo razonamiento en el que cae la segunda
instancia al entender que, al no haber contradicción de la revocación,
esta queda consumada (art. 1641 c.c.). La miopía (que raya en la
(161) El art. 744 c.c. establece que: "Son causales de desheredación de los descendientes:
1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste es también
ascendiente del ofensor.
2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose éste
gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo.
3. Haberle privado de su libertad injustificadamente.
4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral".
El art. 745 c.c. norma lo siguiente: "Son causales de desheredación de los ascendientes:
1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o haber sido
privado de ella.
El art. 746 regula que: "Son causales de desheredación del cónyuge las previstas en el articulo 333. incisos 1 a 6".
(162) El art. 667 norma lo siguiente: "Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos
o legatarios:
1. Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus
ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la pres-
cripción de la pena.
2. Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de alguna de las personas
a las que se refiere el inciso anterior.
3. Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa
de la libertad.
4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle
a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otorgado.
5. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes,
a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado".
432
ceguera) es grosera. Se olvida el presupuesto: no puede haber revo-

catoria si no hay causales que la justifiquen.
2.5. ¿Es dolo omisivo no informar que la casa que se vende tiene la reputación
de estar llena de espíritus?
"Pity me not but lend thy serious hearing to what 1 shall
unfoid".
William SHAKESPEARE, Hamlet, Acto 1, Escena V [Fan-

tasma].
Jeffrey M. Stambovsky compró una casa a Helen V. Ackley, y después

de que la venta se celebró, el nuevo proprietario descubrió que la casa tenía
la reputación de estar poseída por políergeisís. El comprador presentó una
demanda para rescindir el contrato, la cual fue desestimada por el tribunal. La
Corte de Apelación de New York revocó la decisión. Primero, la Corte con-
cluyó que debido a los reportes del acusado sobre la presunta casa embrujada
en publicaciones nacionales y locales, este fue impedido ("estopped") de negar
la existencia de los poltergeists y así, la Corte indicó, que 'como cuestión de
derecho, la casa estaba embrujada". Observando que los reportes de la casa
embrujada bajaron el valor de reventa de la casa, la Corte sostuvo que mientras
el riesgo que asume el comprador evitó una acción por daños, no pudo evitar
el remedio de equidad de la rescisión. Aquí, la rescisión era apropiada desde
que la parte demandada no solo tomó una injusta ventaja de la ignorancia del
demandante sobre la reputación de la casa, sino que también el demandado
mismo había además creado y perpetuado esa reputación. La rescisión era
apropiada puesto que la parte demandada tomó una injusta desventaja de la
ignorancia del demandante acerca de la reputación de la casa de estar embru-
jada, reputación que el mismo demandante había creado y perpetuado.
La Corte Suprema de New York, con sentencia del 18.07.91, reconoció que
un corredor de propiedades inmobiliarias, como agente de ventas, no está bajo
ningún deber de revelar a un comprador potencial que el inmueble en cuestión
tiene la reputación de estar embrujado, y un comprador no podría ejercer una
acción legal por distorsión fraudulenta contra el vendedor con el fundamento
de que el inmueble está embrujado. En este caso, el mero silencio del vendedor,
sería del todo irrelevante, aplicando, en cambio, la estricta regla del riesgo del
comprador. Sin embargo, en este caso particular, es el propio vendedor que
reportó la presencia de los poltergeists en una publicación nacional (Readers'
Digest) y en la prensa local (en 1977 y 1982, respectivamente), por ello, en
aplicación del principio de los actos propios (estoppel) ya no puede negar su
- 433
existencia. En 1989, la casa se incluyó en elJive-home waiking tour of Nyack

y fue descrita en el artículo de un periódico del 27 de Noviembre como "a
riverfront Victorian (with ghost) ". En el caso particular, esta era una informa-
ción relevante, que el propio vendedor generó y ahora no podía desconocer.
Esta decisión cuenta con un voto discordante.
¿Se trata de un dolo omisivo o de una obligación de saneamiento por vicios
ocultos? El art. 1503 c.c. norma que:
"El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes
al momento de la transferencia".
En este caso, el adquirente puede pedir la acción estimatoria, vale decir,

el reajuste del precio (art. 1513 c.c.), lo cual, no creo que se pueda aplicar en
este caso, o la resolución del contrato (art. 1511 c.c.), sin perjuicio de la in-
demnización si se acreditan daños adicionales (art. 1512 c.c.). Para la acción
estimatoria y la rescisoria el plazo es de caducidad: a los tres meses si se trata
de bienes muebles y a los seis meses si son inmuebles, computándose a partir
de la fecha de recepción del bien (art. 1514 c.c.).
También se sostiene que se trata de una responsabilidad pre-contractual
porque, al contravenir el deber de información, se quebranta el principio de
buena fe (art. 1362 c.c.)( 161). En mi opinión, tengo serias dudas que la presencia
de fantasmas o la reputación de un inmueble como infestado de fantasmas
pueda encajar en un "vicio oculto", debido a su dificil probanza. Me persuade
más hacer el recorrido interpretativo partiendo del deber de información del
propietario, ya que, a mi criterio, sí se trata de un dato relevante, por cuanto
ello —definitivamente— afectaría el valor del inmueble. La omisión de esta
información sería un supuesto de anulabilidad por dolo omisivo (recordemos
que el plazo de prescripción es de dos años) y ello, dada la contravención del
principio de buena fe en la formación del contrato, también generaría una
responsabilidad extracontractual.
Una antigua doctrina italiana se refirió a un caso similar; pero en mate-
ria del contrato de arrendamiento. Así, se sostuvo que el propietario de la
cosa arrendada "está obligado a garantizar el goce pacífico, y este no puede
no entenderse turbado por las manifestaciones de los hechos anormales, que
impresionan fuertemente en el sistema nervioso, inclusive el de las personas
sanas"t14 , agregando que "la resolución del contrato no puede evitarse, porque
(163) Según Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, en una consulta "gorreada" por teléfono el 20.10.07.
(164) Mario D'AMELIO, Le case infestate dagli spiriti e ji diritio a/la risoluzione del contralto di locazione, en Rivista del
Diritto Commerciaie e del Diritio Generale del/e Obbligazioni, Volumen VIII, Primera parte, Casa Editrice Dottor
Francesco Vallardi, Milano, 1910, 219.
434
faltando el goce de la casa arrendada, falta el objeto del contrato. La resolución

debe considerarse como una fatal consecuencia, que recae en el propietario por
efecto directo del mismo derecho de propiedad, que le hace asumir tanto las
ventajas como los daños derivados de la cosa arrendada que no pueden impu-
tarse a terceros"11651. El problema de la obligación del arrendador de preservar
el bien de perturbaciones en beneficio del arrendatario, como lo advierte un
sector de la doctrina nacional, "no ha sido tratado de manera expresa en el
Código Civil peruano de 1984. La obligación del arrendador se circunscribe
a "mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato"
(art. 1680, inc. 1). A mi modo de ver, sin embargo, el texto interpretado debe
interpretarse como comprehensivo de la obligación del arrendador de hacer
frente a las perturbaciones "de derecho" padecidas por el inquilino, ya que ellas,
por definición comprometen la titularidad sobre la cosa arrendada, menoscaban
palmariamente el "uso" por parte del arrendatario"t66'. Se agrega que "mayor
problema suscitan las perturbaciones "de hecho" contra el goce de la cosa
arrendada. ( ... ) Se que la ausencia de una regulación expresa no permite pre-
suponer la existencia de una obligación. Así, pues, no creo que pueda asumirse
que el arrendador sea el encargado de eliminar las molestias provocadas por
meros terceros. Sin perjuicio de ello, el arrendatario no queda desprotegido en
modo alguno puesto que, como es conocido, por tener la calidad de poseedor,
cuenta siempre con un mecanismo dual de protección conformado por la acción
posesoria y los interdictos, contemplados por los arts. 920 y 921 de nuestro
código civil, a los que puede echar mano de manera directa" 67 .
3. VIOLENCIA
La violencia es el empleo de la fuerza física sobre una persona

que anula su libertad de determinación. No obstante ello el Código
Civil lo trata como un vicio que amerita la anulabilidad del acto.

"La violencia o la intimidación son causas de anulación del actojurfdico, aunque
hayan sido empleadas por un tercero que no intervenga en él".
(165) Mario D'AMELIO, op. cit., 221.

(166) Leysser LEON HILARIO, nota introductiva en la traducción Las casas infestadas por espíritus y el derecho a la
resolución del contrato de arrendamiento, de Mario D'AMELIO, en Derecho y Sociedad, No. 14, Mo Xl, segunda
etapa, Lima, diciembre 2003, 248.
(167) Leysser LEON HILARiO, op. cii.
435
A diferencia del modelo jurídico nacional, tanto el Código Civil italiano

como la doctrina que lo desarrolla entienden a la intimidación dentro de la vio-
lencia. Así, se afirma que "en el lenguaje jurídico se da al término violencia un
significado bastante lato, en cuanto se comprende también la simple amenaza.
En particular, la "violencia" de la cual habla el legislador civil es simple-
mente la amenaza"068 . En atención a ello, se sostiene que "constituye violencia
toda forma de coacción que limita la libertad de determinación. La violencia
como vicio de voluntad se identifica con la coacción psicológica. Se habla de
violencia moral (o vis compulsiva) en contraposición a la violencia fisica (la
mano guiada por la fuerza para suscribir o la cabeza bajada por la fuerza para
asentir) que impide la misma imputabilidad del acto a su (aparente) autor o,
según otro planteamiento, determina su nulidad.
El miedo debe ser inducido por un hecho humano dirigido a provocar la
conclusión del contrato. Este no debe ser generado por un acto objetivo externo
como en el caso, por ejemplo, de limitada libertad resultado de un régimen
político autoritario o de estado de necesidad. En estos casos, se podrá even-
tualmente interponer la acción de rescisión ex art. 1447 c.c.itP69 .
La violencia es causa de anulación del contrato incluso si es ejercitada por
un tercero (art. 1434 c.c.ita. y 214 c.c.). En tal caso, a diferencia de cuanto se
ha regulado en materia de dolo, es del todo irrelevante que el contrayente haya
tenido conocimiento: lo que cuenta, en efecto, es exclusivamente el nexo de
causalidad que debe subsistir entre violencia y conclusión del contrato.
Sobre el plano de los caracteres típicos, la violencia debe ser de tal natu-
raleza que debe afectar a una persona sensata y de hacerle temer que se ex-
pone a sí o a sus bienes a un mal injusto y notable (art. 1435 c.c.ita.) ( ... ). La
evaluación acerca que la recurrencia de estos caracteres deber ser conducida
en abstracto, con respecto a la figura del hombre medio, aún debiendo el juez
tener presente, según el expreso reclamo normativo al cual se refiere el art.
1435 c.c.ita., la edad, el sexo y la condición de las personas que han sufrido
la violencia, así como el contexto ambiental, como ejemplo, el mafios01170 .
En el modelo jurídico nacional, diseñado en el art. 215 c.c., esta característica
corresponde a la intimidación. Asimismo, los criterios para su calificación

(169) Este artículo regula el contrato concluido en estado de peligro, de la siguiente manera: "el contrato con el cual
una parte ha asumido obligaciones con condiciones inicuas, por la necesidad, conocida por la contraparte, de salvar
a si mismo o a otros del peligro actual de un grave daflo a la persona, puede ser rescindido a pedido de la parte clise
ha sido obligada.
El juez, al pronunciar la rescisión, puede, según las circunstancias, asignar una equitativa compensación a la otra
parte por la obra prestada".
(170) Francesco GAZZONI, op. cii., 969.
436
(que son comunes tanto para la violencia o la intimidación) están regulados

en el art. 216 c.c. Tengo la impresión que, en esta parte, nos hemos acercado
al art. 1267 c.c.esp., el cual regula que:
"Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza
irresistible.
Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional
y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la
persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no
anulará el contrato".
En doctrina se distingue, por un lado, la vis absoluta o vis abiativa, enten-

dida como "la que privando del todo o excluyendo la voluntad, hace que falte
también la declaración de voluntad"'7 : en este caso estamos fuera de un vicio,
sino dentro de una falta de manifestación de voluntad y debería aplicarse el
art. 219.1 c.c. 172 . Por otro, la vis impulsiva, "que vieja, pero que no excluye
la voluntad ("voluntas coacta, sed tamen voluntas")" 731: aquí si cabría aplicar
el art. 221.2 c.c. Se explica que "lo irresistible de la fuerza no se refiere a que
quien declaró se haya visto forzado a emitir o hacer los signos propios de la
declaración ("vis ablativa"), sino al encontrarse en una situación de fuerza,
frente a la que no cabía resistencia; en la que, dadas las circunstancias, no se
ha dado la posibilidad de una oposición eficaz. Esta situación de fuerza irre-
sistible es la que viciará el contrato por violencia, cuando ella se emplea para
arrancar el consentimiento. Entendida así la violencia, se podrán considerar
anulables declaraciones de voluntad afectadas por vicios que, sin encajar en
la figura del miedo (no hay amenaza de mal inminente), suponen la privación
de la libertad de decidir"11741.
Esta autorizada diferenciación es académicamente clara; pero en la práctica
se comprueba que, o nos encontramos en el escenario de la violencia-falta de
manifestación de voluntad (ejemplo: empleo de la fuerza física para firmar
un documento(175 )) o estamos en el de la intimidación (amenaza de sufrir un
daño), que sí es un vicio propiamente dicho. En el primer caso, "el dominado
no emite ninguna declaración en absoluto, porque él no actúa sino que es un

(172) En este sentido. Vincenzo ROPPO, op. cit., 826. Sostiene que se trata de un supuesto de inexistencia porque en el
caso de un contrato "el consentimiento falta por completo—, Jean CARBONNIER, Derecha Civil, Tomo II, Volumen
II, El Derecho de las Obligaciones y la Situación ('ontractual, traducido por Manuel ZORRILLA RUIZ, Bosch,
Barcelona, 1971, 207.
(1 73)Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., 134.
(175) Ejemplo que, al parecer, fue propuesto por Friedrich Karl VON SAVIONY (Werner FLUME, op. cit., 623).
437
simple instrumento" 76 >. Por ello, la violencia no debería ser tratada como un
vicio de voluntad, sino como una falta de manifestación de la misma( ' 77 . En
atención a esto, se sostiene que, "en los casos de negocio jurídico celebrado
con violencia, falta también una verdadera declaración de voluntad, por cuanto
no concurre la voluntad de declarar, al estar ausente igualmente la voluntad del
acto externo. Sin embargo, nuestro código, siguiendo el criterio imperante en la
doctrina, asimila la violencia absoluta o la violencia física a la intimidación o
violencia moral, estableciendo como sanción para ambos casos la anulabilidad,
aun cuando en sentido estricto la violencia física debería estar considerada
dentro de este primer supuesto de nulidad como un supuesto de ausencia de
manifestación de voluntad del sujeto" 781.
La responsabilidad civil que surge del negocio jurídico concluido con
violencia genera responsabilidad precontractual1179 , por tanto, las normas a
aplicarse serán las de responsabilidad extracontractual. Se advierte que la
violencia "puede ser ejercitada para alterar el contenido del contrato. En tal
caso la víctima puede impugnar el contrato; pero puede también limitarse a
pedir el resarcimiento del daño representado por las disminuidas condiciones
contractuales sufridas. La violencia, además, puede ser ejercitada para impe-
dir la conclusión del contrato"' 80 . Dado que el legislador ha entendido tanto
a la violencia y a la intimidación como las formas más graves de los vicios
de la voluntad, como se ha advertido, es irrelevante que sean ejercidas por la
contraparte o por un tercero. Nótese la diferencia con el dolo, por cuanto, si el
error fue inducido por un tercero, solo generará la anulabilidad si la contraparte
tenía conocimiento de ello. Esto es intrascendente en el caso de violencia e
intimidación("").
3.1. Cabría hablar de violencia o de amenaza incidental?

¿Cabría aplicar analógicamente el art. 211 c.c., y afirmar que si la violen-
cia no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad haga que el acto
será válido, aunque sin dicha violencia o amenaza se hubiese concluido dicho
acto en condiciones distintas? Si queremos aplicar la analogía, se llegaría a la
forzosa conclusión que, quien empleó la violencia o la amenaza respondería
(176) Werner FLtJME, op. cit.

(177) En este sentido, Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cli., 508.
(178) Lizardo TABOADA CORDOVA, op. cit., 2002, 331. En este mismo sentido, Freddy ESCOBAR ROZAS, op. cit.,
940.
(181) Vincenzo ROPPO, op. C'L, 834.
438
de la indemnización de daños y perjuicios. En mi opinión, dada la particular

gravedad de este tipo de vicios (uno de los cuales, como ya vimos, llegaría a
configurar —en realidad— falta de manifestación de la voluntad), la respuesta
correcta sería la negativa. Así, se afirma, que "no es configurable una violen-
cia "incidental", sobre el modelo de lo que ha sido previsto para el dolo. Si la
amenaza conduce a la víctima no a hacer el contrato (que de todas maneras lo
iba a hacer), sino simplemente en condiciones diversas de aquellas que habría
aceptado si no hubiese sido amenazado, el contrato sigue siendo anulable"1182 >.
Por ello, "se ha visto que la disciplina de la violencia moral tiene su relevancia
autónoma (evidente a propósito de la hipótesis de la amenaza proveniente del
tercero). De manera que no es injustificado sostener que la regla aplicable debe
encontrarse dentro del marco de los principios inspiradores de dicha normativi-
dad y, por ende (si se quiere), a nivel sistemático, pero en una dimensión más
específica. Y de dicho cuadro, precisamente, se infiere que el legislador —por
discutible que pueda ser tal decisión, si se la considera en una dimensión más
general— ve con especial disfavor la conservación de los efectos del negocio
viciado por violencia""").
Un caso, en su momento, generó la discusión si se podría invocar la
violencia incidental: se trataba de una sociedad de lanificio que contrató
una póliza contra incendio con una compañía de seguros. Posteriormente, al
parecer, los partisanos (partigiani), debido a la vinculación que los directi-
vos de esta sociedad tenían con los alemanes (estamos en la Segunda Guerra
Mundial), quemaron la fábrica el 05.12.43. La póliza (evidentemente) excluía
los siniestros de guerra. En una sesión de la compañía de seguros, celebrada
el 05 .09.44, se presentaron los representantes de la sociedad de lanificio con
agentes de la SS y el capitán alemán Tamke estaba con una ametralladora, a
efectos de "persuadir" a los representantes de la compañía de seguros para que
suscribieran una transacción, en la que la aseguradora entregaba a la sociedad
de lanificio veinte millones de liras. El Tribunal de Milano, con sentencia del
08.08.50, decidió que:
"El incendio de un lanificio, que trabajaba para los alemanes, si ha sido provo-
cado por los partisanos con fines de sabotaje, constituye un acto de guerra no
cubierto por la aseguradora contra los daños"".
Justamente la sociedad de lanificio apeló, invocando la violencia inciden-

tal, por cuanto, según afirmaron los representantes, la compañía aseguradora
(182) Vincenzo ROPPO, op. (it., 833.

(183) Lina 1GLIAZZI GERI, limberto BRECCIA. Francesco O. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cii.. 855.
(184) Tribunal de Milano, sentencia del 08.08.50, en Giurispruden:a 1i,1iana, Volumen CII, Primera Parle, UTET, Tormo,
1950. 646.
439 ------ - -
"de todas formas" iba a suscribir la transacción. La Corte de Apelaciones de

Milano, con sentencia del 20.07.51, estableció de manera clara que, en el de-
recho italiano no es admisible la figura de la violencia "incidental"085 . Una
autorizada y clásica doctrina, remontándose a los antecedentes históricos, ha
afirmado que la configuración de la violencia incidental (metus incidens) se
ha originado en "un puro arbitrio exegético" 86) de los glosadores que heredó
la pandectística alemana y no se justifica su diferenciación con la violencia
principal que origina la anulabilidad del negocio o violencia causal (metus
causam dans). Por ello, "la distinción entre "metas causam dans" y "metas
incidens" es sumamente discutible sobre el plano conceptual. En verdad la
violencia o es causal (determinante del consentimiento) o se traduce en un
vicio de la voluntad. ( ... ) El concepto de violencia incidental debería identifi-
car las hipótesis en las cuales la amenaza no esta calificada por el fin de hacer
concluir un contrato y, por consiguiente, no es la causa, sino solo la ocasión
del negocio"("'). Admitir la distinción sería "una ficción lógica: Una amenaza,
concretamente revestida de todos los requisitos de la violencia determinante
del Consentimiento, es considerada como si no fuese tal"« 88 . Se agrega que la
violencia incidental "es una figura lógicamente arbitraria, la cual ( ... ) hoy no
es más que un pretexto a favor del principio de conservación del negocio"°89 .
¿Por qué no se le puede dar a la violencia el mismo tratamiento del dolo
incidental? Partiendo de la premisa que el dolo incidental (así como la vio-
lencia incidental) son "el resultado de un procedimiento de abstracción" 190 ,
se sostiene que, con respecto a la voluntad abstracta o potencial que surgiría,
la ley trata al dolo como si no hubiese sido determinante del consentimiento
y así, lo opone al dolo causal. Ello significa que la norma del art. 1440 c.c.ita.
es excepcional (al igual que la del art. 211 c.c.), respecto a la regla general del
dolo determinante del consentimiento y por lo tanto, cae en la prohibición del
art. 14 del T.P. c.c.ita. (al igual que el art. IV T.P. c.c.)". Estoy plenamente de
acuerdo: El art. 211 c.c. (que regula el dolo incidental) es excepcional frente al
art. 210 c.c. (que regula al dolo como vicio de la voluntad), por consiguiente,
no cabría la aplicación de la analogía del 211 c.c. respecto de la denominada
"violencia incidental", por ello, no tiene sentido alegar el principio de conser-
vación del negocio jurídico.
(185) Corte de Apelaciones de Milano, sentencia del 20.07.51, en Giurispnnlenza Italiana, Volumen CIII, Segunda Parte,
UTET,Torino, 1951. 787.
(186) Luigi MENGONI. "Metus causam dans e "metus incidens ', en Rivisia del Dirillo ('ominerciale e del Diritto
Generale del/e Obbligazzoni, Quincuagésimo Año, Primera parte, Casa Editrice Doltor Francesco Vallardi, Milano,
1952, 21.
(187) Luigi MENGONI, op. cit., 26.
(189) Luigi MENGONI, op. cit.
440
3.2. El caso de una invocación poco feliz de la violencia

Un ex gerente de una sociedad comercial de responsabilidad limitada
demanda la nulidad de un acuerdo tomado en la junta extraordinaria de socios
participacionistas de fecha 24.10.99 en la cual se le remueve del cargo de
gerente participacionista y se nombra a otra persona, así como su reposición.
Demanda a la sociedad y a los socios, que son su ex esposa e hijos (con los
cuales la relación se encuentra sumamente deteriorada) y también un tercero.
En su fundamentación de hechos relata que primero fue sub-gerente y luego
gerente financiero, que sufrió agresiones y maltratos de su ex cónyuge, llegando
a afirmar que uno de sus hijos lo agredió físicamente. Al parecer los socios
le solicitaron un informe y cuando el ahora demandante pretendió ingresar al
local de la sociedad para elaborar el mismo, el gerente general le impidió el
ingreso. Ello generó (según argumenta) que, al no presentarse el informe, en
la sesión en cuestión se le removiera del cargo. Invoca, como fundamentación
jurídica el art. 10 del estatuto, en el cual se establece que las juntas extraordi-
narias solo tienen atribuciones para modificar el estatuto, aumentar o reducir
el capital y disponer investigaciones, auditorias y balances, "mas no para
remover a socios gerentes, reservado para las juntas ordinarias, establecido
en el artículo noveno - punto c)" (en verdad este inciso establece que la junta
general se ocupará de "discutir y resolver los demás asuntos que no estando
reservados a lajunta general extraordinaria les fueren sometidos"), los arts. 293,
287 Lg.s., 160 (efectos de la representación), 214 (violencia e intimidación),
221.2 (anulabilidad por violencia o intimidación) y222 c.c. (retroactividad de
la sentencia que declara la anulabilidad).
Los demandados contestan la demanda, argumentando que no se le dejó
ingresar al demandante al local de la sociedad, puesto que, por razones de
seguridad no se le permitió el ingreso a ninguna persona. El Décimo Sexto
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución N°31, del 23.08.00,
en atención (entre otros) a los arts. 214, 221.2 y 222 c.c., declaró fundada la
demanda, en atención a las siguientes consideraciones:
"Que el Acto Jurídico es Anulable entre otros por vicio resultante de error, dolo,
violencia o intimidación, ahora bien se entiende por violencia al ejercicio de
una fuerza física dirigida contra el sujeto que emite una declaración de voluntad
y declarará una voluntad sin libertad, y por Intimidación a la coacción psico-
lógica, el actor refiere que fue citado para la Tercera convocatoria de la Junta
General de Accionistas de FIBAT SRL para el día 24.10.1999, cuya Agenda
comprendía entre otros, el Informe de la Gestión hasta esa fecha de la Gerencia
General y Gerencia Financiera, Ratificación yio Remoción con consiguiente
nombramiento de cargos del Gerente General y Financiero, confome aparece
de la comunicación notarial de fojas cuarenta y uno, que fluye del Acta de la
441
Junta General de fojas cuarenticinco a fojas cincuentitrés que el demandante

en su condición de Gerente Financiero no presentó el informe requerido ale-
gando haber sido impedido de ingresar a las instalaciones de la fábrica por
personal de seguridad de la propia Empresa un día antes de la Junta General,
hecho que se dejó constancia de la propia Acta impugnada por lo que no pudo
trabajar su informe, lo cual motivó que por acuerdo del 52.6% del total de las
participaciones se declarara tal hecho como Falta, acordando por tal motivo la
remoción del cargo de Gerente Financiero del demandante; ( ... ) Que mediante
constancia Policial de fojas cuarenta y cuatro el demandante ha acreditado haber
sido impedido de ingresar a la fábrica según refiere la constancia por órdenes
expresas de la Gerente General la demandada doña María Adriana Miraglia Scafa
y que como refiere el demandante en la propia Acta materia de impugnación
tal hecho era inusual por cuanto dicho acto de fuerza fue lo que impidió que
ejerciera su libertad de poder cumplir con preparar el informe que se le solicitó,
hecho que debe asumirse como un acto de violencia e intimidación contra el
demandante; ( ... ) Que, conforme lo establece la (Ley N° 26887) Ley Generál
de Sociedades vigente a la fecha en su artículo 293, el Socio Gerente puede
ser separado siempre que infrinja las disposiciones del estatuto, corneta actos
dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo
género de negocios que constituye el objeto social, hecho que no ha demostrado
la parte demandada que el actor haya incurrido, lo que ha quedado corroborado
esto con la primer respuesta prestada por la demandada María Adriana Mira-
glia Scafa al absolver el pliego al referir que su remoción obedeció a los malos
entendidos por los clientes hecho este que no se consignó en la referida Acta ni
tampoco se ha probado del presente proceso, ahora bien de acuerdo al Estatuto
vigente de la Sociedad FIBAT S.A., en su artículo Undécimo establece que el
Gerente puede ser separado de su cargo por el voto de las dos terceras panca
del Capital Social vale decir del 66.6 % lo que no ha sucedido en el Acta cuya
impugnación se demanda atendiéndose que conforme reconoce la propia Ley
General de Sociedades en su artículo 286 segundo párrafo el Estatuto determina
la forma y manera como se expresa la voluntad de los socios y que lo alegado
por los demandados de haberse aplicado el inciso octavo del artículo ciento
quince de la Ley General de Sociedades que se refiere a las otras atribuciones
de la Junta General, como la de resolver en cualquier otro tema que requiera el
interés social debe interpretarse dicha norma restrictivamente en el sentido de
situaciones que la ley ni el estatuto no lo han previsto, hecho que no ha suce-
dido en el Acta materia de impugnación por cuanto son supuestos previamente
contemplados tanto por el Estatuto como por la propia ley de donde resulta
inaplicable dicha norma para justificar los acuerdos adoptados en el Acta cuya
nulidad se demanda" (el subrayado es mío).
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con re-

solución del 05.03.02, revocó la sentencia de primera instancia, declarando
infundada la demanda, por cuanto:
442
"La Junta General en cuestión se realizó en tercera convocatoria, encontrándose

presente la totalidad de las participaciones sociales suscritas e íntegramente
pagadas (incluido el demandante), tal como lo verificó el notario que dio fe de
tal asistencia en el mismo acto, de modo que puede asumirse que —independien-
temente de la convocatoria efectuada, de los temas de la agenda a tratar y de la
publicidad y citaciones que se hicieron— la Junta General quedó válidamente
constituida inclusive para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos
correspondientes, no obstante ello, la Junta se limitó al objeto de la convocatoria,
absolviéndose primero las cuestiones previas para luego tratar los temas de la
agenda y tomar los acuerdos respectivos, observándose que dentro de las cues-
tiones previas se dejó establecido que la primera y segunda convocatoria fueron
frustradas por no contar con el quórum de ley, pese a las situaciones y avisos
publicados por lo que se procedió a efectuar la tercera convocatoria a solicitud
del propio demandante; y que el pedido del ahora actor oponiéndose de manera
general a que se toquen los temas de agenda, fue desestimado al amparo de lo
dispuesto en el artículo 115 de la vigente Ley de Sociedades, señalándose. que
todas las sociedades mercantiles y civiles sin excepción quedaron sometidas a
la misma según la Segunda Disposición Final de la referida Ley; (...) Que en
tales circunstancias, resulta concluyente que la Junta General no solo fue váli-
damente convocada sino que además se desarrolló regularmente con sujeción
a los temas de la agenda adoptándose los acuerdos con el voto favorable de los
socios participacionistas que representan el cincuenta y dos punto seis por ciento
de las participaciones de la Empresa respecto de la remoción del Gerente Finan-
ciero y el nombramiento de su reemplazante, pudiendo advertirse que la Junta
General —como tal— no ha sido impugnada, sino uno de los acuerdos tomados
en ella, esto es, la remoción del demandante del cargo de Gerente Financiero y
el nombramiento de su reemplazante; de modo que la demanda se circunscribe
a la nulidad de dicho acuerdo, como pretensión principal y accesoriamente su
restitución en el cargo; ( ... ) Que, sobre los puntos controvertidos fijados cabe
precisar que, tratándose de una Junta General formalmente convocada y váli-
damente constituida, a la que concurrieron y estuvieron presentes la totalidad
de los socios participacionistas y donde se adoptaron los acuerdos sujetándose
a los temas de la agenda, la remoción en cuestión no adolece de nulidad alguna,
pues, no se ve infracción ni al estatuto ni a lajçy, teniendo en consideración
que la Junta General es el órgano supremo de la sociedad, donde los socios
participacionistas debidamente convocados y con la presencia de la totalidad de
las participaciones sociales, incluido el demandante, adoptaron acuerdos con el
voto favorable de la mayoría absoluta; no siendo pertinente la cita que se hace
del artículo 293 de la acotada Ley General de Sociedades en razón de que el
demandante no ha sido excluido de su condición de socio, sino removido del
cargo de Gerente Financiero, como también es inaplicable el artículo 287 de la
misma ley, pues no consta del estatuto acompañado a la demanda que el nom-
bramiento del demandante como Gerente Financiero hubiera sido condición del
pacto social, de modo que su remoción tenga que producirse solo judicialmente
y por dolo, culpa o inhabilidad para ejercer el cargo; ( ... ) Que de otra parte y
443
en orden a valorar si el impedimento de ingreso al local de que fue objeto el

demandante un día antes de la Junta motivando que no pudiera preparar su
informe y que por ello fuera removido, constituye causa de nulidad por viola-
ción e intimidación, debe hacerse el siguiente análisis: 1) en la misma Junta al
tratarse la primera cuestión previa quedó establecido que la primera y segunda
convocatoria fueron frustradas por falta de quórum, pese a las situaciones y
avisos publicados en el Diario Oficial El Peruano y en el diario La Nación con
fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve, desde cuya fecha
todos los socios sabían de la convocatoria y del contenido de la agenda a tratar,
sobre todo el propio demandante, pues el informe de las gestiones realizadas
por la Gerencia Financiera a su cargo era junto con el informe de la Gerencia
General el primer punto del temario y más aún si la tercera convocatoria se
efectuó a solicitud del propio demandante, de manera que no es determinante
para la no presentación del informe el alegado impedimento de ingreso al local
un día antes de la Junta; 2) en ese sentido, resulta preciso señalar que para que
la violencia o la intimidación sean causas de anulación del acto jurídico debe
existir un nexo causal entre el hecho violento o intimidatorio y el acto jurídico
resultante, pero sobre todo que la circunstancia de la gravedad de la violencia
o intimidación revistan características de naturaleza antijurídica; 3) sobre el
particular, como se ha señalado en líneas precedentes, la falta de ingreso al
local un día antes de la Junta, no ha sido determinante para que el demandante
no presente su informe como Gerente Financiero, pues él sabía que ese era
parte del primer tema de agenda cuando menos desde el trece de octubre de
mil novecientos noventa y nueve en que se publicó el aviso en El Peruano y en
La Nación y la Junta se llevó a cabo finalmente el veinticuatro de octubre; que
por otro lado, en la misma Junta se dio lectura al memorando N° 004 de fecha
veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve, de la Gerencia General
a Vigilancia mediante el cual se prohibió el ingreso a las instalaciones de la
fábrica "a cualquier persona ya sea empleado, obrero, ejecutivo o socio sin la
debida autorización escrita o en su defecto en compañía de la Gerente General"
"( ... ) a partir del sábado veintitrés a las cero cero punto cero cero horas hasta
el día veinticinco en el horario de ingreso del personal", siendo "la excepción
a esa orden (...) el día domingo veinticuatro a las nueve punto cuarenta y cinco
horas en que se realizará la tercera convocatoria de socios participacionistas, sus
acompañantes y al notario público que va a dar fe del acto"; memorando que
como puede verificarse no estaba dirigido únicamente contra el socio Gerente
Financiero sino a cualquier persona ya sea empelado, obrero, ejecutivo o socio
por lo que dicha prohibición —en el ámbito de la seguridad y vigilancia— de
ninguna manera tiene connotación antijurídica; 4) por consiguiente, el acuerdo
adoptado en la Junta General del veinticuatro de octubre de mil novecientos
noventa y nueve por el cual se remueve del cargo al Gerente Financiero y corn
consecuencia se nombra a su reemplazante, no es ilegal ni antiestatutario ni es
resultado de violencia o intimidación, por lo que no es nulo ni anulable; tanto
más, que por imperio de la vigente Ley General de Sociedades, artículo 187, el
Gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la Junta
General cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento,
siendo nula la disposición del estatuto o del acuerdo de la Junta General o del
directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de Gerente o que impon-
ga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta, como regla
general, y en el caso específico de la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada, el artículo 287 de la misma ley señala que los gerentes pueden ser
separados de sus cargos según acuerdo adoptado por mayoría simple del capital
social" (el subrayado es mío).
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

con sentencia del 27.10.03 (Cas. N° 1319-2002-Lima), declaró infundado el
recurso de casación interpuesto por el demandante, bajo las siguientes consi-
deraciones:
"Se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal prevista en el
inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, en base a la alegación hecha
por el impugnante en el sentido de que en la sentencia de vista se ha aplicado
indebidamente el numeral 187 de la Ley General de Sociedades, arguyendo que
en su condición de socio gerente de la empresa codemandada Fibat Sociedad
de Responsabilidad Limitada tenía ciertas prerrogativas y que, por tal razón,
para poder removerlo del cargo de Gerente Financiero de la indicada empresa,
debía de configurarse los supuestos previstos en el articulo 293 de la citada ley,
situación que alega no se ha acreditado en el presente proceso.
(...) En efecto, revisada la sentencia impugnada, se constata que al dirimir la

presente controversia si bien la Sala de mérito ha hecho alusión al numeral 187
de la Ley General de Sociedades, calificándola como regla general, también es
cierto que al resolver la causa se sustenta en lo dispuesto por el artículo 287 de
la misma Ley que dice expresamente: "...y en el caso específico de la Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada el artículo 287 de la misma Ley señala
que los gerentes pueden ser separados de sus cargos según acuerdo adoptado
por mayoría simple del capital social". Esta última norma agrega además una
excepción a la indicada regla cuando dice:. "excepto cuando tal nombramiento
hubiese sido condición del pacto social, en cuyo caso solo podrán ser removidos
judicialmente y por dolo, culpa o inhabilidad para ejercerlo". En el presente
caso, para desestimar la demanda incoada, la citada Sala ha concluido en que
el acto jurídico no está afecto de nulidad en razón de que la remoción del de-
mandante del cargo de Gerente Financiero de la empresa Fibat Sociedad de
Responsabilidad Limitada ha sido adoptado por los socios de la mencionada
entidad según la previsión contenida en el artículo 287 de la Ley General de
Sociedades. No habiendo sido determinante el numeral 187 de la Ley General
de Sociedades para resolver la presente causa debe desestimarse el recurso
propuesto" (el subrayado es mío).
445
a) Respecto de la invocación de la violencia y la intimidación, como

se advirtió, es totalmente impertinente: el hecho que se le haya
impedido ingresar al gerente (sea por fuerza fisica o amenaza) no
guarda relación alguna con la decisión de la junta extraordinaria
que se impugna. No vale argumentar que, se le destituyó porque no
presentó el informe y esto no lo hizo por que se le impidió ingresar.
No hay nexo de causalidad entre el alegado vicio de voluntad y la
decisión de la junta.
b) El art. 38 l.g.s. (Ley N26887, del 05.12.97) regula la nulidad de los
acuerdos societarios de la siguiente manera:
"Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades
de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público
o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto,
o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de
uno o varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto
social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se
ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas
legales y estatutarias.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto
al plazo establecido en el articulo 35 cuando esta ley señale expresamente un
plazo más corto de caducidad" (el subrayado es mío).
En el caso de las sociedades anónimas, según el art. 139 l.g.s.:
"Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo
contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al cacto social o le-
sione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses
de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en
la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas
que señala la ley.
No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido
por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.
El Juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los

autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha
sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente.
En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho

adquirido por el tercero de buena fe" (el subrayado es mío).
Los plazos de caducidad, de acuerdo al art. 142 l.g.s., son de dos

meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió
a la junta, de tres meses si no concurrió y tratándose de acuerdos
inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción. Nótese que el
art. 150 Lg.s., regula que:
"Procede acción de nulidad cara invalidar los acuerdos de la junta contrarios a
normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley
o en el Código Civil.
Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad
contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en
el proceso de conocimiento.
La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del
acuerdo respectivo" (el subrayado es mío).
De esto podemos concluir que, no obstante la Ley General de Socie-
dades establezca supuestos específicos de impugnación de los acuer-
dos societarios, también está contemplada la posibilidad de pedir su
nulidad, aplicando las disposiciones contenidas en el código civil.
Sin embargo, no se aplica el plazo prescriptorio de dos años, sino el
(especial) de caducidad de un año. Comparto plenamente, que "si el
artículo 38 de la LGS, referido a la nulidad de acuerdos invoca como
causales la adopción de acuerdos contrarios a "las estipulaciones del
pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad
en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios", se puede
saber ¿Qué diferencia este listado, de las causales invocadas para la
impugnación judicial de acuerdos previstos en el artículo 139 de la
LGS? Queda claro entonces que el tema es incierto"("').
c) No puedo más que quedar perplejo de la manera en la cual razonan
los vocales, tanto de la Corte Superior como de la Corte Suprema.
En efecto, se pierde de vista (o se quiere perder) el hecho que el
art. 187 1.g.s. 192 , si bien es un mandato imperativo, lo es para las
sociedades anónimas, por consiguiente, no se puede aplicar a una
sociedad comercial de responsabilidad limitada. El art. 287 l.g.s.
claramente establece que los gerentes (en una sociedad comercial
(191) Jairo CIEZA MORA, Las ineficacias negociales: su importancia en la nulidad de acuerdos en materia civil y
societaria. Un enfoquejurisprudencial, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Editorial Normas Legales, Año 8,
N°63, Trujillo, mayo 2006, 182.
(192) El texto completo del art. 187 l.g.s. establece que: "EJ gerente puede ser removido en cualquier momento por el
directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento.
Es nula la disposición del estatuto o el acuerdo de lajunta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad
del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría superiora la mayoría absoluta".
447
JUAN ESPINOZA ESPINOZA ¡ACTO JURIDKO NEGOCIAL
de responsabilidad limitada) "pueden" ser separados de su cargo por

mayoría simple0931. ¿Qué significa esto? Que se trata de una norma
de naturaleza supletoria y lo que debería primar es lo establecido en
el art. 11 del estatuto que claramente establecía que:
"El gerente puede ser separado de su cargo por acuerdo adoptado con el voto
favorable de los socios que representen las dos terceras partes del capital social"
Lo curioso es que los vocales de la Corte Superior, cuando pretenden

fundamentar su decisión, confunden el quorum (número mínimo de
socios para que la junta se entienda válidamente constituida) con la
votación (manifestación de la voluntad de los socios respecto de los
puntos de la agenda): el hecho que hayan estado presentes los socios
que representan la totalidad de las participaciones es solo un requisito
para que se declare válida la junta. El requisito establecido por el art.
11 del estatuto es que la votación (no el quorum) sea de los socios
que representen las dos terceras partes del capital social. En el caso
concreto, el porcentaje al cual se llegó fue del 52.6%. Por consiguiente,
la revocatoria no es válida, por no cumplirse el porcentaje establecido
en el propio estatuto.
d) Aunque realmente es un tema adjetivo, no por ello es menos impor-
tante: a lo largo del proceso se sostiene que esta junta se celebró en
una "tercera convocatoria" solicitada por el propio demandante. Si
bien es cierto que no hay impedimento legal alguno para que en un
estatuto se establezca este curioso (y poco práctico) supuesto, en
mi opinión, debería ser diseñado en el sentido que solo la primera
convocatoria y la (creada) tercera deberían establecer los parámetros
establecidos por ley (para la primera y segunda, respectivamente). Es
en la segunda que debería establecerse un quorum intermedio (para
que tenga sentido esta triplicidad). En el caso concreto, el estatuto
no preveía el supuesto de la tercera convocatoria. Lo que en verdad
se configuró no es la celebración de una "tercera convocatoria", sino
de una junta universal (ya que estuvieron todos los socios).
(193) El art. 287 l.g.s. norma que: "La administración de la sociedad se encarga a uno o más gerentes, socios ono, quienes
la representan en todos los asuntos relativos a su objeto. Los gerentes no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena,
al mismo género de negocios que constituye el objeto de la sociedad. Los gerentes o administradores gozan de las
facultades generales y especiales de representación procesal por el solo mérito de su nombramiento. Los
pueden ser separados de su cargo según acuerdo adoptado por mayoría simple del capital social, excepto cuando tal
nombramiento hubiese sido condición del pacto social, en cuyo caso sólo podrán ser removidos judicialmente y por
dolo, culpa o inhabilidad para ejercerlo" (el subrayado es mio).
448
4. LA INTIMIDACIÓN
La intimidación es la amenaza de sufrir un daño grave o inminente

sobre una persona, familiares próximos o sus bienes, que limita su
libertad de determinación y hace que la voluntad expresada incurra en
un vicio que amerita la anulabilidad del acto.

"Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal
inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros.
Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al juez decidir sobre la

anulación, según las circunstancias".
El art. 216 norma lo siguiente:

"Para calificar la violencia o la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo,
a la condición de la persona y a las demás circunstancias que pueden influir
sobre su gravedad".
Se observa que "la declaración viciada de amenaza es eficaz (salvo la

anulabilidad) cuando, desde un punto de vista social, tenga cierta idoneidad a
crear una seria confiabilidad. Si esta idoneidadfalta, entonces la declaración
es del todo ineficaz. Mejor: el comportamiento del amenazado no es una
declaración"11941. Esto quiere decir que la exigencia de atribuir un mínimo
de eficacia al consentimiento sea más in1nsa cuanto más atendibilidad tenga
la declaración del sujeto amenazado, cuando tenga una plausibilidad que la
haga creíble. La declaración hecha al bandido armado y enmascarado en
condiciones de excluir toda posibilidad de defensa del amenazado carece
de esta plausibilidad. Diremos lo opuesto de una declaración hecha frente al
notario, incluso cuando la amenaza sea grave, inminente e irresistible. Las
evidencias dejadas por la declaración, especialmente la forma, acabarán por
Jugar un rol propio, tanto más cuando estas evidencias puedan sobrevivir
a largo término, ahora autónomas respecto a las circunstancias de hecho
que acompañan la declaración en su surgimiento, revelando ictu oculi la no
credibilidad"(195

(195) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. cii.
449
En cuanto a su origen, "la amenaza puede provenir del contrayente o de

un tercero. En el segundo caso, esta vicia el contrato aunque sea ignorada por
el contrayente no amenazado. Acá el legislador ha sacrificado la protección
del destinatario de la declaración (ha derogado el denominado principio de la
confianza)"096). En otras palabras, el legislador, "en esta hipótesis no vaciló en
sacrificar la confianza legítima de la contraparte"0971. Piénsese, "en la hipótesis
de un sujeto que se ve inducido a vender un bien por efecto de intimidaciones
graves de un pariente cercano del adquirente, quien, por lo demás, ignora las
graves circunstancias que han compelido al enajenante a prestar su consenti-
miento. En este caso el adquirente se encontrará expuesto a la anulación del
contrato, aún si no tenía ningún motivo para dudar de la legitimidad y validez
de su adquisición"'98 .
Los parámetros para determinar la violencia y la intimidación son ob-
jetivos y subjetivos. Así, para el art. 1435 c.c.ita. (modelo que hemos seguido
cuando en el art. 215 c.c se hace referencia al "fundado temor"), "la amenaza
"debe ser de tal naturaleza de impresionar a una persona sensata", y el mal que
forma objeto de esta debe ser "notable" (además de injusto). Alguno considera
que el legislador haya incurrido en una repetición, en cuanto la gravedad del
mal seria una sola cosa con la actitud de la amenaza a impresionar a la persona
sensata. Pero no es así.
La aptitud a impresionar depende de la atendibilidad de la amenaza, de la
puesta en escena, de las posibilidades que le quedan a la víctima (o que pare-
cen quedar) de sustraerse al mal, entre otros aspectos. Cuando, en cambio, se
agrega que el mal debe ser notable, se dice que las consecuencias amenazadas
no deben ser de pequeña monta. Puede haber, entonces, una amenaza que
genera temor a la persona advertida y que, sin embargo, en el plano legal, es
irrelevante. Porque el mal amenazado es tenue; así puede haber una amenaza
de un mal terrible, la cual, en un plano de hecho, no impresiona a ninguno,
porque la víctima sabe que grandes dificultades obstaculizan su actuación, y
sabe, en todo caso, de poder sustraerse fácilmente.
Con el requisito de la aptitud a impresionar a la persona advertida, la ley
parece valorar de una manera bastante abstracta (si no objetiva) la capacidad
de la víctima. Esta primera dirección es corregida por la última frase del art.
1435 c.c.ita. según el cual (al igual que el art. 216 c.c.) "se tiene en cuenta,
en esta materia, la edad, el sexo y las condiciones de las personas". Con esta

(197) Lina BIGLIAZZI (3ERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI yUgo NATOLI, op. cit., 854.
450
precisión, el criterio de valorización del nexo causal que intercede entre ame-
naza y el temor, y además el criterio para juzgar la gravedad del mal, deviene
en intermedio entre la medida puramente abstracta (u objetiva) y la medida
puramente subjetiva. En particular, la referencia a la "condición" de las perso-
nas permite al juez tener en cuenta de cualquier circunstancia de hecho idónea
a hacer más grave un mal, o más impresionante una amenaza, frente a una
determinada víctima. La opinión difundida, según la cual, la condición sería
solo la condición de salud, o solo la condición social, parece gratuitamente
restrictiva(`). En este sentido, "el mal amenazado puede ser terrible, pero si
su efectiva actuación resulta increíble o altamente improbable, o si el amena-
zado puede neutralizarlo, la amenaza no es relevante. ( ... ) El parámetro de la
impresionabilidad (y, por consiguiente de la credibilidad de la amenaza) es el
de la "persona sensata": un standard objetivo, que podría reformularse en los
términos de una objetiva idoneidad de la amenaza capaz de impresionar al
destinatario. (...) Pero la norma corrige la inicial aproximación objetiva, intro-
duciendo criterios subjetivos" 200 . Aparte de ello, se debe tener en cuenta el
criterio del mal amenazado: la propia persona o sus parientest201 (en sí mismo
considerados o respecto de los bienes de estos). A efectos de determinar si
hay amenaza o intimidación, el mal que se prospecta debe ser externo al
negocio 202 . Ello significa que el mal "no puede identificarse en la privación
de la prestación esperada en base al contrato". Si A tiene un enorme deseo
de adquirir el bien de B y B lo amenaza de no venderlo si A no acepta pagar
un precio caro y A acepta comprarlo obtorto col/o a dicho precio, no podría
impugnar el acto" 203 por intimidación. Caso contrario "prácticamente todo
contrato sería impugnable, como resultado de dos "amenazas" cruzadas: la
amenaza del vendedor de no vender si no se contrata por el precio querido, la
amenaza del comprador de no obligarse al precio si no se estipula la transfe-
rencia de la cosa en su favor 1204 .
4.1. La amenaza del ejercicio regular de un derecho y el temor reverencia¡

"La amenaza de hacer valer un derecho puede ser causa de anulación del contrato
solo cuando está dirigida a obtener ventajas injustas".
(199) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. nL. 579.

(200) Vincerizo ROPPO, op. ciL. 827
(201) Vincenzo ROPPO, op. cit.. 828.
451

"La amenaza del ejercicio regular de un derecho y el simple temor reverencia¡
no anulan el acto".
Una autorizada y tradicional doctrina afirma que "quien tiene la posibilidad

de beneficiarse de una situación conforme al derecho no realiza una injusticia,
no ejerce vio1encia111205 . Se advierte que "ello esjustísimo si se quiere decir que
no es injusta la amenaza cuando la acción sea fundada. Nosotros, obviamen-
te, nos preocupamos del caso opuesto"t2061. Se aclara que, "en otras palabras,
cuando falta la injusticia concreta del mal amenazado falta aquella peculiar
razón de la anulación por violencia, que consiste en la ilicitud de la conducta
del agente. Tal ilicitud depende de la ilicitud concreta del mal amenazado. Si
falta esta ilicitud, la amenaza es lícita y puede determinar a lo sumo (en casos
especiales) un estado de necesidad, o una injusticia de la ventaja obtenida por
el autor de la amenaza. Evidentemente una represión más vasta de la amenaza
podrá imponerse en aquellos ordenamientos que no conceden la rescisión del
contrato necesitado" 2071.
En este sentido, "el uso de los medios de intimidación para conseguir el
cumplimiento de la prestación (pago) o de la declaración debida (por ejem-
plo, reconocer la deuda existente, elevar una venta en documento privado a
escritura pública, dar carta de pago, cumplir la promesa de venta u opción)
ante los tribunales criminales o civiles (por ejemplo, proceder al embargo,
ejecución, declaración en concurso o quiebra) no vician la declaración" 208 .
Por el contrario, "será ilícita la amenaza cuando, aun siendo justificada jurídi-
camente, con ella se persigue una declaración de voluntad no debida; así, por
ejemplo, si el acreedor amenaza con la ejecución o con la quiebra si el deudor
no le vende una finca (aunque no sea por un precio ínfimo)"t2091. También se
propone el siguiente ejemplo: "supóngase que de algún tiempo atrás un indi-
viduo aspirara a adquirir un bien inmueble y que siempre hubiera tropezado
con la negativa del propietario. Y, así mismo, supóngase que el aspirante a
adquirente, presumiendo estar al tanto de un ilícito penal cometido por el pro-
pietario del inmueble, amenace denunciarlo a la autoridad judicial, con el solo
fin de inducirlo finalmente a vender el bien. El propietario, para sustraerse al
(205) Alberto TRARUCCHI, voz ('iolen.a Olijia del/a volontá) (Dfritto vigente). en N,vissi,no Digesto Italiano, XX,
UTET, Tormo, 1975. 947.
(206) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. dL, 585.
(208) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit.. 145.
452
procedimiento, consiente a regañadientes a estipular el contrato" 210 . Se agrega

que "en este caso la amenaza está dirigida ciertamente a ejercitar un derecho,
pero el negocio que el amenazado está constreñido a celebrar no tiene relación
alguna con el derecho que se quiere ejercitar. En este caso la "injusticia" del
resultado al que se mira es in re ipsa, aún si, por ventura, el contrato termina-
ra por ser un buen negocio para el enajenante. El negocio de adquisición del
inmueble es anulable"(211).
Otro par de casos más, pueden ayudar a precisar los alcances de "la amenaza
del ejercicio regular de un derecho": "un acreedor, frente al incumplimiento
de la contraparte, con el fin de obtener una garantía (por ejemplo: una prenda,
una hipoteca), que refuerce su crédito, amenace demandar en juicio, en caso
contrario, en tutela de su derecho. En este evento, la amenaza está dirigida a
mejorar la tutela, y no a obtener algo completamente extrínseco al derecho.
No basta, sin embargo, que el negocio celebrado de ese modo se encuentre en
un nexo funcional estrecho con el derecho que se quiere ejercitar, es necesario
igualmente que sirva para conseguir un resultado en sí lícito y de todos modos
no inicuo. Por ejemplo: el deudor necesita una dilación del pago. El acreedor
lo induce a celebrar un acuerdo en el que se prevé el compromiso de pagar
una tasa justa de interés, amenazando que de otra manera demandará inme-
diatamente enjuicio. El pacto es instrumental con respecto al derecho que se
amenaza ejercitar. Por lo demás, el sujeto no se aprovecha de la situación para
pretender esa prestación odiosa"2 I2)
Se concluye que "se pueden fijar algunos criterios —siempre que no sean
rígidos— de identificación de la injusticia del mal amenazado. Es cuanto pa-
rece ocurrir cuando la "amenaza" no se encuentra de suyo autorizada por el
ordenamiento, o, cuando, referida al ejercicio de un derecho, está dirigida a
la estipulación de un negocio que no tiene ningún nexo instrumental con el
derecho que se quiere hacer valer o, finalmente, cuando teniendo algún nexo
instrumental con el derecho, sin embargo, se ejercita para conseguir provecho
no consentido por la ley o sea manifiestamente inicuo" 213 . El art. 217 c.c., tiene
que ser interpretado sistemáticamente con el art. 1971.1 c.c.: el ejercicio regular
de un derecho no genera vicio de voluntad, ni responsabilidad civil alguna.
¿Cuál es la diferencia con el dolo? Se enseña que, "entre engaño y ame-
naza existe una diferencia inexorable. Puesto que la verdad es una, la alegación
uiu1Giilz1 GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op ci:., 851 y 852.
(211) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y U8oNATOLI, op. cit., 852.
(212) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo NATOLI, op. cir.
(213) Lina B1GL1ZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco O. BUSNELLI yugo NATOLI, Op. cii.
453
de un dato objetivamente falso es siempre un engaño (voluntario o involunta-

rio), y por tanto, es siempre intrínsecamente injusta y anormal. Viceversa, el
mal amenazado, en los casos que aquí interesan, es justo o injusto, según el
elemento psicológico del sujeto que lo realiza y según otras modalidades"°14 >.
El temor reverencia¡ es "la sujeción psicológica de un sujeto hacia otro,
determinada por las respectivas posiciones en el contexto familiar; profesional
o, genéricamente, social. Quien tiene temor reverencial puede ser inducido
a contratar: pero el contrato no merece anulación porque la disciplina de la
violencia afecta una conducta (dolosa o culposa) y no un simple modo de ser
social""". Sería el caso del empleado de oficina que compra un bien a su jefe,
a fin de evitar la situación incómoda de darle una negativa. También se le define
como "el temor que el sujeto alimenta, con prescindencia de amenazas externas
específicas, frente a una persona que se presenta ante él, por las más variadas
razones, familiares y sociales, como gravemente severa y prestante91216 .
4.2. La intimidación política

Aunque se trata de un supuesto relativamente antiguo, durante el régimen
fascista en Italia, creo que es importante tenerlo en cuenta: en Bosconero,
una sociedad agrícola de ayuda mutua, en diciembre de 1927, tiene la
visita de un comisario del Dopolavoro (ente público fascista que organizaba
las actividades recreativas y culturales de los trabajadores durante el tiempo
libre), presentándose al presidente de la sociedad, ordenándole inmediatamente
convocar a una asamblea general "con golpes de tambor". En dicha asamblea
el comisario informó que fue enviado por las respectivas autoridades para
inducir a la sociedad a adherirse al Dopolavoro, amenazando con disolverla
si no lo hacían. Evidentemente se optó por la primera alternativa. Pequeño
particular: ya había un formato escrito que se firmó, en el cual, en vez de la
palabra "adhesión" al Dopolavoro, estaba la palabra "donación". Se formalizó
la donación ocho meses después y la aceptación formal se produjo luego de
nueve años. Sucedió al Dopolavoro el ENAL (Ente Nacional de Asistencia
para los Trabajadores). En aplicación del art. 1427 c.c.ita. se pidió la anulación
del contrato por vicio de voluntad. Por su lado, el demandado argumentó que
la acción ya había prescrito. Tanto en primera como en segunda instancia se
amparó la demanda. La Corte de Casación, con sentencia N' 376, del 15.02.50,
decidió que:

(215) Vincenzo ROPPO, op. cii., &4y 835.
(216) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco O. BUSNELLI y UgoNATOLT, op. cit., 850.
454
"La violencia, cual vicio de la voluntad, implica un acto meramente subjetivo,

una disminución concreta de la libertad de determinación, que prescinde de
la abstracta posibilidad de la persona sobre la cual se ejercita, de remover los
efectos con el recurso ante los órganos jurisdiccionales o públicos, en general.
En el clima creado durante el régimen fascista, la oposición a actos arbitrarios

cometidos con finalidades políticas por las jerarquías del partido, era fácilmente
reprimida con sanciones o represalias. El temor que esto ocasionaba bien se podía
concretar en el supuesto de la violencia, disuadiendo al sujeto pasivo de esta, de
toda reacción y por consiguiente, también del recurso a la autoridad judicial".
Otro caso: los propietarios de las acciones del periódico "IlMattino" de

Napoli, se vieron obligados a cederlas al PNF (Partido Nacional Fascista).
El tribunal anuló dicha cesión, por cuanto "Las acciones dirigidas al boicot del
periódico, las presiones y las intervenciones del partido fascista para inducir
al propietario a la venta del paquete accionario, constituían violencia" 2171.
Recordemos que el ordenamiento italiano comprende, dentro de la violencia,
a la intimidación. Es importante tener en cuenta la precisión que hace la citada
sentencia de la Corte de Casación, cuando, a efectos de calificar la violencia
(en sentido lato):
"Es notorio que el modelo que debe tenerse en cuenta, a los efectos de la valo-
rización de la eficacia de la violencia, no es el del constanüssimus vir, sino el
de la persona de una mediana fuerza de ánimo".
Frente a estas decisiones, una antigua doctrina advierte que, si bien existe
diferencia entre la violencia (en la cual "hay una compresión de la voluntad
del contrayente" y la carencia de los órganos jurisdiccionales (cuando "hay
imposibilidad de reaccionar contra la violencia sufrida"), en el caso de la
denominada violencia política (en las coordenadas trazadas por el Código
Civil peruano, sería la intimidación política) ambas situaciones "pueden
coexistir y vincularse en un único origen"12 . Por ello, a diferencia de la
intimidación o de la violencia privadas, la permanencia de aquel vicio de
voluntad, durará mientras subsista el estado político o social que lo generó.
De ahí que el dies a quo no puede ser computado a partir de la fecha de ce-
lebración del acto viciado de voluntad, sino a partir de la fecha en que cesa
el estado en el cual se celebró.
Siempre en la búsqueda de antecedentes históricos de este supuesto, es
inevitable citar la Ley N° 315, de anulabilidad de los contratos celebrados
(217) Valerio COTTINO. Violenza privata e t'iolenzupolitica. en II Faro Padano, Fratelli Bocca Editore, Volumen V.
Milano. 1950. 1149. Los datos de los casos han sido obtenidos de esta fuente.
(2 18) Valerio COTTINO. op. cit.
455
en Zona Roja en España (en la época de la dominación marxista), del

05.11.40. En efecto, en la exposición de motivos se sustentaba que:
"La contratación en el territorio que desgraciadamente estuvo sometido a la
dominación marxista suscita problemas que requieren una solución extraordi-
naria, reparadora de injusticias harto notorias en orden a la posible anulación
de supuestos pactos donde faltaron las condiciones más esenciales para su
validez. Ni parece justo que los plazos contractuales, aun en aquellos casos
en que la convención deba estimarse perfecta, hayan podido correr durante un
tiempo en que ni el derecho ni la obligación encontraron modos posibles de
efectividad. Razón sobrada que aconseja, por otra parte, la promulgación de una
Ley que equitativamente distribuya las pérdidas, consecuencia obligada de la
revolución o de la guerra, entre acreedores y deudores, mediante la concesión
de quitas y esperas que, abarcando los intereses devengados, restablezcan la
proporcionalidad contractual, alterada por causas totalmente inimputables a la
responsabilidad de los interesados.
Una consideración de interés nacional, que afecta singularmente a la recons-

trucción, impone la conveniencia de revisar por excepción y respecto sola-
mente a algunos contratos como los de suministro y suministro y obra, las
obligaciones válidamente pactadas que, por circunstancias y acontecimientos
imprevistos en el instante del otorgamiento, resulten desproporcionadas en
forma que, quebrantada la reciprocidad originaria del contrato, comprometen
gravemente la normalización urgente de la economía nacional" (el subrayado
es mío).
Un sector de la doctrina española ha calificado este supuesto como de

coacción ambientalt219)• Si bien se ha dicho que "es dificil construir con inde-
pendencia de la violencia y la intimidación el concepto de "coacción"t2201, ello
solo puede compartirse parcialmente. En efecto, en cuanto vicio de voluntad
no hay diferencia alguna; pero —como ya se advirtió— en lo que respecta a una
tutela efectiva de los sujetos perjudicados al pretender hacer valer sus dere-
chos (incluso frente a un juez) en una situación de conmoción política, como
fue en la Italia fascista o en España en la época de la dominación marxista,
es otro el discurso: forzosamente debe entenderse una suspensión del plazo
prescriptorio mientras dure esta situación. Viene en auxilio el art. 1994. 8 c.c.,
que establece que se suspende el plazo prescriptorio "mientras sea imposible
reclamar el derecho ante un tribunal peruano". El art. 1 de la citada ley española
(ya derogada), establece que:
(219) Corno Manuel ZORRILLA RUIZ. en las notas a su traducción de Jean CARBONNIER, Derecho Civil, ci 221;
así corno José Antonio DORAL y Miguel Angel DEL ARCO, El negocio jurídicv, Trivium, Madrid, 1982, 173, entre
otros.
(220) José Antonio DORAL y Miguel Angel DEL ARCO, op. cit.
456
"Serán anulables aquellos contratos celebrados en lugar sometido a la domina-

ción roja con posterioridad al 18 de julio de 1936, al amparo de disposiciones
emanadas de su ilegítimo Poder y contrarios al régimen jurídico subsistente en
dicha fecha"
El art. 2, por su parte, dictaba que:

"Serán también anulables, con arreglo a las normas de esta Ley, aquellos con-
tratos que, otorgados en la zona y durante la dominación roja, se demostrase que
por la violencia o la intimidación de que fue víctima uno de los otorgantes, la
coacción que se ejerciere sobre su persona o la de sus familiares, el dolo concu-
rrente en el otro contrayente u otras circunstancias suficientes a anular, según las
disposiciones del Código Civil, la libertad del consentimiento, deben estimarse
carentes de las condiciones esenciales para su validez" (el subrayado es mío).
Sin embargo, se protegía al tercer adquiriente de buena fe a título one-

roso otorgándole, incluso, el ius retentionis. Así, el primer párrafo del art. 4
normaba que:
"Las declaraciones de nulidad que se hagan por los Tribunales con arreglo a esta
Ley surtirán todos los efectos que por la misma se les concede; pero los terceros
que probasen su buena fe en la adquisición, siempre que haya sido por título
oneroso, podrán reclamar la restitución del precio que hubiesen entregado, con
derecho a retener la cosa en tanto no se complete dicha restitución. En caso de
diferencia de precio entre ambos contratos, si no fuere satisfecha aquella por el
adquirente en el contrato nulo, se repetirá entre el beneficiario y el tercero por
iguales partes, sin perjuicio del derecho de ambos contra aquel".
Se excluía taxativamente a los contratos de compra de mercaderías en

almacenes y tiendas (art. 5). Por su parte, respecto de los contratos con pres-
taciones recíprocas, el art. 6 regulaba que:
"En los contratos de prestaciones recíprocas, el incumplimiento de la obligación
lleva aparejados, a favor del que la cumplió, los derechos consignados en el
artículo 1124 del Código Civil; pero si quien incumplió su obligación probase
que el motivo del incumplimiento fue la situación desventajosa en la zona roja,
en términos suficientes a impedir o dificultar gravemente la prestación a que
se hallaba obligado, podrá oponerse a la resolución del contrato, quedando en
todo caso exento de la obligación de indemnizar".
En materia de contratos de suministro y obra, se preveía su revisión en

caso de lesión. Así, el art. 7 precisaba que:
"Las obligaciones pendientes de cumplimiento a que vengan obligados los con-
tratantes por suministro o suministro y obra, pactadas antes del 18 de julio de
1936 o bajo dominio marxista, se regirán por los precios del contrato, solamente
457
modificables equitativamente para establecer una más justa reciprocidad en el

caso de que circunstancias posteriores al contrato y derivadas de la revolución
o de la guerra hubiesen determinado una grave desproporción que alcanzare a
significar una lesión superior a más de la tercera parte de su verdadero valor".
El art. 8 norma la suspensión de los plazos de la siguiente manera:

"Los plazos estipulados en los contratos anteriores al 18 de julio de 1936, siempre
que alguna de sus obligaciones hubieran debido cumplirse en zona que estuvo
sometida a la dominación marxista, o que alguna de las partes afectas al Glorioso
Movimiento Nacional se hubiese encontrado en dicha zona, se considerarán
suspendidos desde el 18 de julio de 1936 hasta dos meses después del día en
que se haya liberado el lugar del cumplimiento de la obligación de que se trate
o del día en que hubiese empezado a residir en zona nacional el contratante que
estuvo en zona roja.
Los plazos de los contratos anteriores al 18 de julio de 1936, cuyas obligaciones

hubieren de cumplirse en territorio nunca sometido a la dominación marxista y
cuyos contratantes hubiesen residido en zona liberada, se considerarán suspen-
didos solamente en el caso de no haber sido posible el normal cumplimiento
de lo pactado por causa de la guerra y durante el tiempo que haya durado esta
anormalidad y dos meses más.
Los plazos convenidos en contratos válidos celebrados en zona sometida a la

dominación marxista se considerarán iniciados dos meses después de la fecha
de liberación del lugar en que las obligaciones debieron cumplirse.
Las disposiciones de este artículo no contrarían los preceptos sobre moratorias,

que se considerarán vigentes hasta su terrninación"(el subrayado es mío).
Esta ley también comprende a los testamentos y donaciones mortis causa.

Así, el primer párrafo del art. 17 sancionaba que:
"Será impugnable, con arreglo al procedimiento establecido en esta Ley, la vali-
dez de los testamentos y donaciones "mortis causa" otorgados en zona marxista,
cuando sus causantes hubieren fallecido antes de transcurrir dos meses des
la fecha de la liberación y se probase que, por las circunstancias excepcionales
en que personalmente se encontraron los otorgantes, carecían de la libertad de
disposición necesaria a su otorganiiento"(el subrayado es mío).
La misma exposición de motivos advertía que, dado su carácter excepcio-

nal y "con el propósito de evitar la excesiva prolongación de situaciones de
derecho a que la misma afecta", tendrán un breve plazo. En efecto, el art. 24
establecía que las acciones derivadas de la misma solo podrán ejercitarse dentro
de los seis meses a partir de su publicación. La revisión de este antecedente
histórico en la legislación comparada nos hace ver que, frente a situaciones
458
extraordinarias, el operador jurídico tiene que ofrecer respuestas a la altura

de las mismas y proponer nuevas vías interpretativas de los modelos jurídicos
existentes.
S. EL ESTADO DE PELIGRO Y EL ESTADO DE NECESIDAD

Con respecto al estado de peligro, en el art. 11447 c.c.it., el legislador
establece que el contrato con el cual una parte ha asumido obligaciones con
condiciones inicuas por la necesidad, conocida por la contraparte, de salvarse
(o salvar a otros) del peligro de un daño grave a la persona, puede ser rescin-
dido a pedido del obligado. Se observa que "los límites dentro los cuales está
contenida la anulación por violencia postulan a un segundo remedio, capaz de
tutelar aquel contrayente que prometa en estado de coacción no determinada por
la amenaza; aquel contrayente, que debe escoger entre un daño a la persona y la
estipulación de un contrato que no habría concluido en condiciones ordinarias.
Este segundo remedio es ofrecido por el art. 1447.
La "necesidad" del art. 1447 es simétrica respecto a la "coacción" de la
cual se suele hablar en tema de violencia. Necesidad y coacción se traducen
en un estado psicológico de "temor" de la víctima"(`).
Con respecto al estado de necesidad, el art. 1448 c.c.it., establece la misma
Sanción de rescisión cuando haya desproporción entre la prestación de una parte
y la de la otra, y dicha desproporción dependa de un estado de necesidad de
una parte, de la cual la otra se ha aprovechado (al igual que nuestro art. 1447
C.C.). Se afirma que "el legislador italiano ha adoptado un sistema que da el
relieve al cúmulo de tres circunstancias: la desproporción de las prestaciones,
el comportamiento del contrayente que se aprovecha, el estado de peligro o de
necesidad en el cual se encuentra el contrayente dañado-(222).En este sentido,
"la hipótesis de estado de necesidad más frecuente y más familiar a los intér-
pretes es la indigencia del sujeto contrayente" 223 . Se agrega que, "en primer
lugar, es estado de necesidad también la dificultad económica contingente,
incluso, momentánea.
En segundo lugar, es relevante no solo la necesidad de dinero, sino tam-
bién la necesidad de cualquier bien o servicio económico (en la casuística: una
materia prima; una medicina; entre las hipótesis doctrinales, comida). ( ... ) Se

(222) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit., 595,
459
requiere además que el estado de necesidad haya obnubilado el consentimiento

de la víctima, despojándola de la libertad plena de decidir 9224 .
Se advierte que "la contraposición del peligro y de la necesidad como si
se tratase de dos especies distintas, parece desde el punto de vista lógico, im-
precisa y estéril. El "peligro de un daño grave a la persona" es una subespecie
del "peligro" en general.
Cualquier peligro tiene como correlato una "necesidad" y toda "necesidad"
importa, en el caso de una falta de satisfacción, un "peligro". Los supuestos a
los cuales se refieren los arts. 1447 y 1448 no difieren en la medida en la cual
el peligro difiere de la necesidad, sino en la medida en la cual el art. 1447 se
refiere a un peligro de especial intensidad y caracterizado por la actualidad,
por la gravedad del daño temido y, sobre todo, por la incidencia de la lesión
sobre la persona. Este se presenta como una especie respecto al género descrito
en el art. 1448(225).
11

"La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción
entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos
quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por
uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción

por causas extrañas al riesgo propio de ellos".
El modelo jurídico nacional admite la configuración de la pretensión res-

cisoria por lesión solo en el caso de aprovechamiento de estado de necesidad,
mas no de peligro.
6. LOS NUEVOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

6.1. La sorpresa: las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento
Nueve consumidores denunciaron (en seis procesos distintos) a un pro-
veedor que los llamó informándoles que habían ganado un premio de pasajes
aéreos y estadía en Buenos Aires y además una cena en un restaurante nacional;
pero al asistir al local del proveedor fueron "obligados" (en verdad, se sintieron
comprometidos) a firmar un contrato de afiliación (con cargo a sus tarjetas de

460
crédito) en el cual se brindaban servicios de descuentos en hoteles, pasajes,

cruceros, entre otros. Al no cumplir el proveedor lo ofrecido, los consumido-
res lo denunciaron por haber infringido el deber de idoneidad, contenido en
el art. 8 de la Ley de Protección al Consumidor. La Comisión de Protección
al Consumidor, acumuló los procedimientos y en decisión que comparto, con
Resolución N° 0765-2006ICPC, del 02.05.06, declaró fundada la denuncia
imponiendo, entre otras sanciones, la medida correctiva de la devolución de lo
pagado y una multa de 30 UITs. Se distingue la idoneidad respecto al premio
y aquella relativa a la prestación de los servicios ofrecidos. Con respecto al
premio, se afirma que:
"Los denunciantes solicitaron la devolución de su dinero que se les cargó en
sus tarjetas de crédito en tanto que, solo se acercaron a Travel Savings a fin de
recoger un premio y no para celebrar contrato alguno de afiliación.
En su defensa, Travel Savings manifestó que los denunciantes entregaron su
tarjeta de crédito libre y voluntariamente como adultos, manifestando su voluntad
al momento de la celebración del contrato de afiliación.
(...)
Así, las circunstancias del presente caso hacen imposible que los denunciantes
puedan obtener algún medio probatorio que demuestre que Travel Savings les
ofreció por teléfono un premio y que en sus oficinas los presionaron e indujeron
a celebrar un contrato de afiliación el cual desconocían sus términos y menos
aún que entregaron sus tarjetas de crédito con el fin de acceder al premio ofre-
cido y no para que se les carguen sumas de dinero por un servicio no deseado
y desconocido.
(...
Ha quedado acreditado que los denunciantes acudieron a las oficinas de Travel
Savings a fin de recibir los premios ofrecidos por esta última; siendo el caso
que, terminaron celebrando un contrato de afiliación, con el correspondiente
débito de sus tarjetas de crédito.
Así, Travel Savings en su condición de proveedor, se encuentra en mejor po-
sición que sus clientes para acreditar la idoneidad de su servicio, consistente
en que cumplió con entregar los premios ofrecidos —pues, si bien ha quedado
acreditado que efectivamente existieron los premios, no ha quedado acreditado
que Travel Savings cumplió con la entrega de los mismos a todos los denun-
ciantes— sin mediar ninguna intención de inducirlos a suscribir documentos ni
mucho menos a fin de poder cargarles dinero en sus tarjetas de crédito.
No obstante ello, a lo largo del procedimiento Travel Savings no ha demostrado

que, el solicitarles a los denunciantes la visita a sus oficinas se hubiera debido
efectivamente a la entrega de los premios y que la celebración de los contratos
461
de afiliación con los respectivos cargos de tarjeta de crédito se hubiera dado libre
y voluntariamente. Por el contrario, todos los indicios acreditados (los contratos
de afiliación, las ordenes de pago a favor de Travel Savings, los certificados
de hospedajes y las cenas de cortesía) crean convicción en la Comisión de la
existencia de la falta de idoneidad en el servicio y, consiguientemente, de la
infracción por parte de Travel Savings.
En efecto, la expectativa de los denunciantes al acudir a las oficinas de Travel
Savings era la de recibir el premio ofrecido por dicha empresa; siendo el caso,
que una vez ahí y dentro de un ambiente debidamente planeado por la denuncia-
da, es que los denunciantes terminaron suscribiendo documentos de los cuales
desconocían su contenido, además de haberles careado sumas de dinero en sus
tarjetas de crédito por un servicio no deseado y desconocido.
En ese orden de ideas, valorados en conjunto, los indicios permiten afirmar que
Travel Savings ofreció diversos premios a los denunciantes con la verdadera
y única finalidad de hacerlos celebrar un contrato de afiliación con los respec-
tivos cargos de dinero en sus tarjetas de crédito, por un servicio no deseado ni
conocido por los denunciantes.
Finalmente, la Comisión considera necesario precisar que la Ley de Protección
al Consumidor protege al consumidor razonable, que es aquel que actúa con
una diligencia ordinaria en sus decisiones de consumo, por ejemplo, leyendo
los contratos que celebra, a fin que pueda informarse adecuadamente respecto
de ciertos riesgos o de determinadas condiciones contractuales. Asimismo, de-
bemos tener en cuenta lo establecido por el artículo 1351 del Código Civil, el
mismo que señala lo siguiente: "El contrato es el acuerdo de dos o más partes
para crear regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial"
y el artículo 1352 de dicho cuerpo legal establece, que: "Los contratos se
perfeccionan por el consentimiento de las partes, (.J". No obstante ello, eiii
presente caso, los denunciantes celebraron los contratos de afiliación atraídos
por una expectativa falsa, siendo el único propósito de Travel Savings el que los
denunciantes suscribieran dichos documentos bajo circunstancias desfavorbiçs
para ello, y cargarles en sus tarjetas de crédito sumas de dinero a su favor" (el
subrayado es mío).
Respecto de los servicios ofrecidos se precisó que:

"Ha quedado acreditado que Travel Savings no brindó un servicio idóneo a los
denunciantes, toda vez que los mismos no pudieron acceder a los descuentos
ofrecidos por la denunciada".
Este caso es un supuesto de "venta agresiva", por cuanto se trabaja sobre

las emociones del consumidor'226 , y entra en el género de contratos celebrados
(226) Ricardo Luis LORENZEUI, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe, 2003,207.
462
fuera de los locales comerciales. El art. 45 del Código del Consumo italiano
del 2005, identifica a este tipo de contratos en estos casos:
a) Durante la visita del proveedor al domicilio del consumidor o de otro
consumidor, o en el puesto de trabajo del consumidor o en los locales
en los cuales el consumidor se encuentre, aunque sea temporalmente,
por motivos de trabajo, de estudio o de reposo.
b) Durante una excursión organizada por el proveedor fuera del propio
local comercial.
c) En área pública o abierta al público, mediante la suscripción de una
orden de pago.
d) Por correspondencia o en base a un catálogo que el consumidor ha
tenido manera de consultar sin la presencia del proveedor.
Este tipo de prácticas comerciales no están prohibidas; pero se establece el
deber del proveedor de informar por escrito al consumidor los derechos que le
asisten, entre ellos el de apartamiento del contrato (recesso) dentro de un plazo
de diez días hábiles (art. 64) después de su suscripción. Evidentemente, si se
trata de contratos referidos a prestaciones de servicios, no puede ser ejercitado
este derecho si las mismas ya fueron realizadas (art. 48).
Por su parte, el Código de Protección y Defensa del Consumidor bra-
sileño de 1990, establece en su art. 49 un plazo de siete días para ejercer el
derecho de desistirse de los contratos celebrados fuera del local comercial,
especialmente por teléfono o a domicilio. El parágrafo único de este artículo
Prescribe la devolución de lo pagado por el consumidor, durante este plazo
de reflexión, actualizado monetariamente. En este orden de ideas, se afirma
que el derecho de arrepentimiento existe per se en este tipo de contratos1227 .
Acertadamente se afirma que "el derecho de receso permite prevenir los
efectos de sorpresa de la operación económica, y de escapar, por consiguiente,
de las obligaciones vinculantes que resultan excesivamente onerosas para el
adquiriente" 228 . El caso que estamos analizando, si bien corresponde a un tipo
de venta agresiva, se da dentro del local comercial del proveedor. No obstan-
te ello, se debe asimilar a este grupo de supuestos, ya que se da el elemento
Sorpresa y, por consiguiente, el derecho a un espacio de reflexión para el
(227) Nelson NERY JUNIOR, Da Proleçóo Cotratual, en AA. VV., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 7ma.
Edición, revisada y ampliada, Forense Universitái-ia. Río de Janeiro, 2001, 492.
(228) Guido ALPA, Derecho del Consumidor, traducción a cura de Juan ESPENOZA ESPINOZA, Gaceta Jurídica, Lima,
2004, 275.
463
consumidor. Por ello, considero que la "venta agresiva" no necesariamente se

da fuera del local comercial del proveedor. Un sector de la doctrina brasileña
advierte que "el abuso puede estar también en el método de venta, que impide
una reflexión, una decisión racional y meditada". Así, se prefiere el término
de "venta emocional", entendida como "aquella que —para vender— seduce al
consumidor con premios, con champagne, fiestas, filmes, recepciones, cerveza
o bebidas alcohólicas en locales fuera del establecimiento comercial o lugares
paradisíacos, que sugestionan para adquirir más, para sí o los amigos" 229 .
En el BGB, con la reforma del 2001, se reconoce el derecho de arrepen-
timiento con una gran novedad: "el derecho de arrepentimiento sin causa de
los consumidores ( Widerrfsretch be¡ Verbrauchervertrt'.igen), de dos semanas
a contar de la información y el derecho de arrepentirse hasta seis meses, en
caso de falta de información (nuevo § 355 del BGB-Reformado)"12301. La Ley
francesa N° 72-1137, del 22.12.72, también preveía en su art. 3, hoy en el
art. 12-25 del Code de la Consommation (Ley N° 93.949/93), el derecho de
arrepentimiento en un plazo de 7 días, prohibiendo en su art. 121-26 que se
exija al cliente cualquier tipo de contraprestación durante ese plazo1231 . La
Directiva N° 85/577/CEE, establece que el consumidor no está obligado a
pagar una contraprestación por el uso normal de la mercadería en el período
de reflexión(2321.
Los principios que se pueden obtener respecto de las ventas agresivas o

emocionales de los modelos circulantes en Italia, Brasil, Alemania, Francia o
en la Directiva Comunitaria son los siguientes:
a) La venta agresiva o emocional generalmente se da fuera de los locales
comerciales (por ejemplo, sistema de puerta a puerta). Sin embargo,
también puede darse (como el caso que estamos analizando) dentro.
En este supuesto, corresponde al consumidor la carga de la prueba
de) diverso sistema de persuasión que empleó el proveedor.
b) Dado que la manera de ofrecer el producto o el servicio no es la tra-
dicional (en la cual un consumidor razonable asiste a varios locales
comerciales, compara, pregunta y luego decide), la manifestación de
voluntad del consumidor se da bajo cierta presión, por cuanto este
(229) Cláudia LIMA MARQUES, António Herman V. BENJAMIN y Bruno MIRAGEM, Comeniórios ao Código de
Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, SAo Paulo, 2004. 601.
(230) Cláudia LEMA MARQUES, Contratos no Código de Deftsa do Consumidor. O novo regi?ne das relaçóes controluai3,
cuarta edición, Editora Revista dos Tnbunais, SAo Paulo, 2002, 707.
(231) Cláudia LIMA MARQUES, op. cit., 708.
(232) Guido ALPA, op. cit., 276.
464
no ha analizado adecuadamente las características del bien o servicio

ofrecido. En este caso, es imprescindible tener en cuenta las condicio-
nes de cada consumidor en particular (edad, género, profesión, entre
otros).
c) Como consecuencia de la anterior, surge el derecho de tener un plazo
(que va de siete a diez días) para reflexionar y, si fuere el caso, de
arrepentirse y desistirse del contrato de consumo.
d) En este periodo de reflexión no debería hacerse cargo alguno al con-
sumidor. Si el consumidor le da un uso normal al bien, también tiene
el derecho de devolverlo en el estado en que se encuentre, sin con-
traprestación alguna. Evidentemente, en caso que lo haya consumido
(de ser fungible) o utilizado el servicio, no cabría devolución alguna.
En otras oportunidades (y en casos similares), la Comisión de Protección al
Consumidor ya se ha pronunciado: Así, las Resoluciones Finales N°552-2003,
del 28.04.03, N° 647-2003-CPC, del 18.06.03 (confirmada por la Resolución
N° 0091 -2004/TDC-INDECOPI, del 19.03.04), N° 1 61 -2004-CPC, del 11.02.04
(confirmada por la Resolución N° 0308-2004/TDC-INDECOPI, del 21.07.04),
N° 930-2004-CPC, del 15.09.04, N° 0386-2006-CPC, del 07.03.06, N°0148-
2006-CPC, del 31.06.06, por citar algunas. Sin embargo en solo un caso, los
denunciantes argumentaron presión ejercida por el proveedor: En efecto, dos
consumidores formalizaron una denuncia, por cuanto fueron informados que
obtuvieron un premio consistente en un viaje a Orlando y alojamiento en dicha
ciudad por 8 días y 7 noches. A estos efectos, se dirigieron a las instalaciones
del proveedor en donde les fue entregado un "certificado vacacional". Agre-
garon que, luego de haber ingerido bebidas alcohólicas proporcionadas por los
dependientes del proveedor y debido a la presión ejercida sobre ellos, firmaron
un contrato de uso y disfrute de tiempo compartido, para lo cual el proveedor
contaba con dos instalaciones de lujo completamente equipadas en Cieneguilla
Y Punta Hermosa, cancelando en efectivo la suma de US$ 370.00 y aceptando
una letra de cambio por la suma de US$ 300.00, los cuales fueron cancelados
con la tarjeta de crédito de uno de los consumidores. Por su parte, el proveedor
manifestó que el contrato firmado era legalmente válido y que, inclusive, fue
ratificado por conducto notarial. La Comisión evaluó si se habían infringido los
deberes de idoneidad e información, centrándose en el análisis del contenido
de las cláusulas del contrato firmado y del documento de ratificación. Asimis-
mo, no quedaron probadas las afirmaciones respecto del consumo de bebidas
alcohólicas y de la presión ejercida. En atención a ello, mediante Resolución
Final N° 368-2004-CPC/INDECOPI, del 01.04.04, la dentincia fue declarada
infundada. Sobre el último extremo se afirmó que:
- - 465
"De acuerdo a lo expresado por los denunciantes, el 2 de julio se apersonaron a

las instalaciones de Sirius a fin de recibir el premio obtenido y que, luego de tres
rondas de licor y no encontrándose en un estado ecuánime, fueron presionados
a firmar el contrato de uso y disfrute de tiempo compartido, por lo que se había
originado un vicio de la voluntad al momento de la suscripción del mismo. Al
respecto, en sus descargos Sirius manifestó que este argumento carecía de sus-
tento, toda vez que se trataban de personas adultas y responsables de sus actos y
que el contrato fue firmado por los denunciantes de manera libre y espontánea.
De la documentación que obra en el expediente, no se ha podido acreditar que Si-

rius haya hecho uso de medio coercitivo alguno para lograr que los señores Castro
firmaran el contrato de uso y disfrute de tiempo compartido. Por lo tanto, debe
declararse infundado este extremo de la denuncia por infracción a lo dispuesto en
los artículos 5 inciso d) y 13 inciso b) de la Ley de Protección al Consumidor".
En el caso materia de la Resolución N° 0765-2006/CPC, la prueba del

tipo "no ortodoxo" de venta la tenemos con la denuncia del grupo de con-
sumidores que fueron presionados y engañados al ser informados que iban a
recibir un premio (que, al parecer, nunca recibieron). Es cierto que también
tuvieron delante suyo un contrato que firmaron y entregaron sus tarjetas de
crédito para que cargasen el precio por el servicio contratado. Sin embargo,
(y ello lo respaldan los modelos circulantes comentados), frente a un tipo de
contratación que se da a través de un estilo de marketing agresivo e inesperado,
en el cual el factor sorpresa juega un rol importante, la respuesta que debe dar
el ordenamiento jurídico también tiene que ser diversa: por ello se justifica el
plazo de reflexión y el derecho de arrepentimiento.
En la Resolución N° 0765-2006/CPC, la Comisión (como lo ha venido
haciendo en este tipo de casos) analizó la infracción al deber de idoneidad
desde la perspectiva de la no correspondencia de los servicios con lo efec-
tivamente prometido (incluyendo a los premios). Lo novedoso es que en un
pasaje de la misma se hace referencia al standard del consumidor razonable,
agregando que: "No obstante ello, en el presente caso, los denunciantes ce-
lebraron los contratos de afiliación atraídos por una expectativa falsa, siendo
el único propósito de Travel Savings el que los denunciantes suscribieran
dichos documentos bajo circunstancias desfavorables para ello, y cargarles en
sus tarjetas de crédito sumas de dinero a su favor". Debemos tener en cuenta
que en estos supuestos se configuran dos momentos: el de la venta agresiva y
el de la infracción al deber de idoneidad (tanto en el ofrecimiento de los pre-
mios como de los servicios provenientes del contrato de afiliación suscrito).
Si bien la Comisión advierte la "presión" e "inducción" a celebrar el contrato
en atención a la "falsa expectativa" de los premios, el análisis de la infracción
se ha centrado en el segundo momento antes mencionado. En mi opinión, en
466
este tipo de casos, vale decir, cuando está presente el elemento sorpresa en el
perfeccionamiento de una relación de consumo, no es pertinente el análisis
del standard del "consumidor razonable", por cuanto, dadas las particulares
circunstancias creadas por el propio proveedor, el consumidor no ha podido
meditar ni decidir adecuadamente respecto de las características (positivas y
negativas) del producto o del servicio ofrecido. El standard debe tenerse en
cuenta, evidentemente, entre otros aspectos, en el uso que se le da al bien o al
servicio en el periodo de reflexión y en el ejercicio oportuno del derecho de
arrepentimiento.
Cuando no se contaba con una disposición legal específica, los operadores
jurídicos "echaban mano" a los parámetros de idoneidad e información. Es de
suma importancia tener en cuenta que —de acreditarse la diversa modalidad
de venta— no debemos limitarnos a constatar lo escrito en el contrato con lo
efectivamente firmado, dudo que —como ya advertí— frente a circunstancias
excepcionales de venta, se deben tener criterios excepcionales para evaluar la
conducta del consumidorl233t. En doctrina se advirtió la posibilidad (le aplicar,
en este tipo de supuestos, el art. 20 de la (derogada) Ley de Protección al
Consumidor, el cual a la letra, establece que:
"La oferta, promoción y publicidad de los producIo' o scivicios sc aiii:L'i 71
naturaleza, caracI'i Isticas, condiciones, uulidad o luialidad. t11 perjuicio de lo
c'l;ihlucido en las disposiciones sobre publicidad. Su copienido. las catactetíslicas
funciones propias de cada producto y las condiciones .N garantías ofrecidas, dan
lugar a obligaciones de los proveedores que serán exigibles por los coiisuniiduwcs
o usuarios, aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o
comprobante recibido"4 .
En efecto, dentro del análisis de las circunstancias del caso concreto de una
venta agresiva, el operador jurídico no solo tendrá en cuenta lo suscrito en el
Contrato, sino toda la información publicitaria que el proveedor ha Ofrecido y
entregado al consumidor. Fn su momento-". observé que no se podía aplicar
en este tipo de supuestos la normativa reIatia a los métodos comerciales co-
ercitivos, por cuanto la Ilota característica de estos es que. a pesar que no se ha
Concretado una manifestacIón de voluntad del consumidor. este se encuentra
sorpresivamente dentro de una relación de consunio mientras que en las \ entas
(233) Así, Edwin ALDANA RAMOS quien invoca a la búsqueda de la verdad material sobre la verdad procesal. en la
protección a/consumidor Verdad material y ve;c/adpror-esal. Gestión, 14.07.06. 15.
(234) Para un comentario a ere articulo. cfr. Wendy LEDESMA ORBEGOZO. Exigencias válidas de los consumidores.
en Ley de Protección al Consumido,: Comentarios. Precedentes .Jurí.s'prudenciales. Nornias Complementarias. a
Cura de Juan ESPINOZA ESPINOZA, Rodhas, Lima, 2004.183-186.
(235) Juan ESPINOZA ESPINOZA, Las venias agresivas y el derecho de arrepentimiento. en Diálogo con la Jurispru-
dencia, Año 12/N' 94, Gaceta Jurídica Editores. Lima. julio 2006.
467
agresivas, sea por el factor sorpresa o el de emotividad, sí se ha configurado

una voluntad; pero adolece de un vicio que hace que, por este motivo, surja el
periodo de reflexión y el ejercicio del derecho de arrepentimiento.
El art. 58.1 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, del 01.09.10, establece que:
"El derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales
agresivos o engañosos implica que los proveedores no pueden llevar a cabo prác-
ticas que mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor
a través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo".
No obstante, las distintas leyes y códigos de consumidores que regulan

este supuesto asumen un modelo permisivo, el Código de Protección y Defensa
del Consumidor asume un modelo prohibitivo (pero como veremos, a nivel de
efectos se generan los mismos resultados). Así, el mismo art. 58.1 continúa
"En tal sentido, están prohibidas todas aquellas prácticas comerciales que
importen:
a. Crear la impresión de que el consumidor ya ha ganado, que ganará o con-

seguirá, si realiza un acto determinado, un premio o cualquier otra ventaja
equivalente cuando, en realidad: (i) tal beneficio no existe, o (ji) la realización
de una acción relacionada con la obtención del premio o ventaja equivalente
está sujeta a efectuar un pago o incurrir en un gasto.
b. El cambio de la información originalmente proporcionada al consumidor l

momento de celebrarse la contratación, sin el consentimiento expreso e infor-
mado del consumidor.
c. El cambio de las condiciones del producto o servicio antes de la celebración

del contrato, sin el consentimiento expreso e informado del consumidor.
d. Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o realiza proposiciones

no solicitadas, por teléfono, fax, correo electrónico u otro medio, de manera
persistente e impertinente, o ignorando la petición del consumidor para que
cese este tipo de actividades.
e. Emplear centros de llamada (cal¡ centers), sistemas de llamado telefónico,

envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para
promover productos y servicios, así como prestar el servicio de telemercadeo,
a todos aquellos números telefónicos y direcciones electrónicas que hayan
sido incorporados en el registro implementado por el Indecopi para registrar a
los consumidores que no deseen ser sujetos de las modalidades de promoción
antes indicadas.
f. En general, toda práctica que implique dolo, violencia o intimidación que
468
haya sido determinante en la voluntad de contratar o en el consentimiento del

consumidor".
No obstante la cláusula general contenida en el inc. f, que se refiere a los

vicios tradicionales de voluntad (dolo, violencia e intimidación), subyace el
"nuevo vicio" que es —justamente— la sorpresa, como crear la impresión que
se ha ganado un premio (inc. a), cambio de información (inc. b), cambio de las
condiciones del producto (inc. c), visitas no solicitadas o llamadas telefónicas
(inc. d).
Como se observó, los modelos circulantes en Italia, Brasil, Alemania,
Francia o en la Directiva Comunitaria (que no prohíben las ventas agresivas)
reconocen un derecho de reflexión y un derecho a apartarse del contrato. En
cambio el Código de Protección y Defensa del Consumidor (art. 59) asume el
modelo del derecho a la restitución. Así:
"El consumidor tiene derecho a la restitución inmediata de las prestaciones
materia del contrato de consumo en aquellos casos en que el proveedor haya
incurrido en alguna de las prácticas indicadas en el artículo 58, cualquiera sea
la modalidad de contratación empleada.
Para tal efecto, el consumidor cuenta con un plazo de siete (7) días calendario,
contados a partir del día en que se produjo la contratación del producto o ser-
vicio, o desde el día de su recepción o inicio de su ejecución, Lo que ocurra con
posterioridad, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones administrativas
pertinentes conforme a las disposiciones del presente Código o a solicitar la
anulación del contrato en la vía jurisdiccional correspondiente.
El derecho a la restitución se considera válidamente ejercido cuando el con-

sumidor comunique fehacientemente al proveedor sobre ello y proceda a la
devolución de Tos productos recibidos o solicite la interrupción del servicio
contratado. Ejercido este derecho, el consumidor no asume reducción alguna del
monto a ser devuelto en caso de que haya efectuado un uso normal del producto
o disfrute del servicio, salvo que se haya generado un manifiesto deterioro o
pérdida de su valor.
Corresponde al consumidor probar la causal que sustenta su derecho a la res-

titución y el ejercicio de este derecho conforme a lo dispuesto en el presente
artículo".
Aunque parezca paradójico, si bien el Código de Protección y Defensa

del Consumidor (formalmente) prohibe los denominados métodos comerciales
agresivos o engañosos, en el fondo los permite, por el simple hecho que el
derecho a la restitución tiene que ser ejercido por el consumidor: si no lo hace
(dentro de un plazo de reflexión de 7 días), la venta será válida y producirá
469
todos sus efectos. Hubiera sido deseable asimilar el modelo que permite las
ventas agresivas; pero obliga a los proveedores a informar del derecho que
tienen [os consumidores a un período de reflexión y a apartarse del contrato. En
el fondo, sí se admite el "apartamiento" del contrato, por cuanto la restitución
es una consecuencia del mismo.
Desde el punto de vista civil, se observa autorizadamente que "el consen-
timiento puede ser libre solo cuando ha sido filtrado a través del juicio crítico
del cual provienen ciertas defensas psicológicas, prontas a entrar en función
si el sujeto sabe que debe tomar decisiones comprometedoras y delicadas. Las
defensas no están en función cuando el consentimiento está condicionado por
un requerimiento imprevisto y bajo presión; y los requerimientos de este tipo
son realizados para aprovecharse de un momento de disminución de defen-
sas del posible contrayente. En tal caso el consentimiento está viciado por la
sorpresa"42361. Por ello, "la capacidad (natural) no es una cualidad siempre igual
a sí misma y siempre presente en el hombre adulto, salvo casos excepcionales,
insólitos y clamorosos. La capacidad puede ser mayor o menor, aumenta con
la ponderación y la reflexión, se reduce por efecto de la improvisación, de la
sugestión, de la propensión a fantasear. La ley puede ser más o menos sensible
a los opuestos principios (generales): puede sacrificar al contrayente que no ha
reflexionado (poco capaz, en aquel instante), a favor de la certeza de la vin-
culación genética entre declaración contractual y efecto del contrato; y puede
sacrificar la vinculación genética entre declaración y reglamento contractual
a favor de una exigencia de ponderación del contrato. O puede descuidar la
exigencia de ponderación, hasta que no se encuentre frente a un abuso de la
contraparte" 2 l 7 .
Este sistema ha sido calificado de "protección fundado en la retardada
eficacia del consentimiento (inescindible por una preocupación de garantizar
un término de reflexión al cliente no profesional, al cual se le ha ofrecido el
producto o servicio o al menos, invitado a ofrecer)"1238 .
6.2. Los métodos comerciales coercitivos

El art. 13 de la (derogada) Ley de Protección al Consumidor (D. Leg.
N°716, del 07.11.91, cuyo T.U.O. fue aprobado por D.S. N° 039-2000-ITINCI,
del 11. 12.00) regula que:

(237) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. cii.. 489 y 490.
(238) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA. op. cii.. 491
470
"De manera enunciativa, mas no limitativa, el derecho de todo consumidor a

la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los pro-
veedores no podrán:
a) Modificar, sin consentimiento expreso de los consumidores. las condiciones
y términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio. No se puede
presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que este así lo
hubiese autorizado expresamente y con anterioridad.
b) Realizar ofertas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien
o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo
automático en cualquier sistema de débito, o interpretar el silencio del consu-
midor como aceptación a dicho cargo, salvo que aquel lo hubiese expresamente
autorizado con anterioridad. Si con la oferta se envió un bien, incluso si se in-
dicara que su devolución puede ser realizada sin costo alguno para el receptor,
este no está obligado a conservarlo ni a restituido al remitente.
c) Completar los títulos valores emitidos incompletos por el consumidor de
manera distinta a la que fuera expresa o implícitamente acordada al momento
de su suscripción" (el subrayado es mío).
El artículo 13 de la (derogada) Ley de Protección al Consumidor regula los

denominados "métodos comerciales coercitivos" y, establecía tres supuestos
de hecho sobre los cuales fundamenta la aplicación de dicha normativa, que
son los siguientes:
a) la modificación unilateral de las condiciones contractuales.
b) la difusión de ofertas que generan cargos automáticos sin consenti-
miento del consumidor y,
e) completar títulos valores de una forma distinta a lo acordado contrac-
tualmente.
Doctrina nacional informa que, "como criterio jurisprudencia!, el INDE-
COPI ha establecido determinados supuestos de hechos que involucran la
realización de métodos comerciales coercitivos. Todos estos supuestos, invo-
lucran la imposición de condiciones contractuales al consumidor o potencial
consumidor sin contar con su autorización. A manera de ejemplo, podemos
Citar los siguientes casos:
a) una empresa de servicios de telecomunicaciones que imputó una deu-
da al consumidor de un servicio telefónico que no había contratado,
fundamentando el origen de dicha obligación en un contrato que el
consumidor alegó no haber suscrito.
b) una empresa que adhirió a un consumidor como miembro de un club
social y realizó un cargo en su tarjeta de crédito sin que este hubiese
471
manifestado su voluntad de acceder a los servicios brindados por

el proveedor y que, de otro lado, tampoco suscribió la solicitud de
afiliación correspondiente" 239 ).
El art. 56 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Con-
sumidor, del 01.09.10, establece que:
"56.1 De manera enunciativa y no limitativa, el derecho de todo consumidor
a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los
proveedores no pueden:
a. En los contratos de duración continuada o de tracto sucesivo, condicionar
la venta de un producto o la prestación de un servicio a la adquisición de otro,
salvo que, por su naturaleza o con arreglo al uso comercial, sean complemen-
tarios. La oferta de productos o servicios no complementarios debe garantizar
que puedan ofrecerse por separado.
b. Obligar al consumidor a asumir prestaciones que no ha pactado o a efectuar
pagos por productos o servicios que no han sido requeridos previamente. En
ningún caso puede interpretarse el silencio del consumidor como aceptación
de dichas prestaciones o pagos, salvo que lo haya autorizado previamente de
manera expresa.
c. Modificar, sin el consentimiento expreso del consumidor, las condiciones y
términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio, inclusive si el
proveedor considera que la modificación podría ser beneficiosa para el consu-
midor. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo
que él así lo haya autorizado expresamente y con anterioridad.
d. Completar formularios, formatos, títulos valores y otros documentos emitidos
incompletos por el consumidor, de manera distinta a la que fue expresamente
acordada al momento de su suscripción.
e. Establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del con-
sumidor a poner fin a un contrato cuando legal o contractualmente se le haya
reconocido ese derecho, o a emplear los mismos mecanismos de forma, lugar y
medios utilizados en la celebración de los contratos para desvincularse de estos.
f. Tomar ventaja indebida en las relaciones contractuales de duración continuada
o de tracto sucesivo, en aquellas situaciones en las que el cambio de un proveedor
resulta significativamente costoso para el consumidor.
g. Exigir al consumidor la presentación de documentación innecesaria para
la prestación del servicio que contrate o la entrega del producto adquirido,
(239) Alejandro TREJO MAGUIÑA, Métodos comerciales coercitivos, en Ley de Protección al Consumidor. Comentarios.
Precedentes Jurisp rudenciales. Normas Complementarias, a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Rodhas, Lima, 2004,
131.
472
pudiendo, en todo caso, exigirse solo la documentación necesaria, razonable

y pertinente de acuerdo con la etapa en la que se encuentre la prestación del
producto o ejecución del servicio.
56.2 Se sujetan a estas limitaciones todas las ofertas de productos o servicios,
sean estas efectuadas dentro o fuera de establecimientos comerciales o mediante
métodos de contratación a distancia, cualquiera sea el medio de comunicación
empleado para ello".
Si bien estos supuestos generan una responsabilidad administrativa, no

debe perderse de vista que, desde el punto de vista civil, en el caso de los incs.
a y f del art. 56. 1, nos encontraríamos no frente a un vicio de voluntad, sino a
una falta de manifestación de la misma. Por consiguiente estamos frente a un
supuesto de nulidad ex art. 219.1 c.c. y no de anulabilidad. Mientras que los
incs. b, e y d, son vicios de la voluntad strictu sensu.
6.3. La distorsión en el mercado: el abuso de posición de dominio y el abuso

de la dependencia económica
Se afirma que "la posición dominante y el cartel califican la situación de
un potencial competidor frente a todos sus potenciales competidores, los cuales
pueden encontrarse con este en uña relación horizontal" 240 . En este mismo
sentido, "la posición dominante se mira más en relación con el mercado que
con situaciones jurídicas subjetivas individuales; empero, nuestro legislador
(se refiere al colombiano; pero es perfectamente aplicable al peruano) ubica
la figura no solamente en relación con el mercado sino también respecto a
las relaciones jurídicas provenientes de cierto tipo de contratos con cláusulas
predispuestas" 241 .
Para entender lo que es el abuso de posición de dominio, debemos des-
cribir de qué es lo que se abusa, esto es, la posición de dominio, la cual es
definida en el art. 4, del D. Leg. N°701, del 05.11.91, de la siguiente manera:
"Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el
mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus
competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como
la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las
características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo
tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, así como redes de distribución".

(241) Ernesto RENGIPO GARCÍA, Del abuso de derecho al abuso de ¡aposición dominante, segunda edición, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2004, 369.
473
Hasta allí, la posición de dominio no está sancionada por ley. Sin embargo,
sí, el abuso de la misma. Así lo determina el primer párrafo del art. 5 del texto
que comento:
"Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una
o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior,
actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios
a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.
Son casos de abuso de posición de dominio:
a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición,
o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios.
b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio
el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácti-
cas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por
determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado,
monto, volumen u otras yio que se otorguen con carácter general, en todos
los casos en que existan iguales condiciones;
c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de presta-
ciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre
mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
d) La aplicación en la venta local de materias primas, cuyos precios de venta
se rigen en base a cotizaciones internacionales, de sistemas de fijación de
precio, condiciones de venta, de entrega o de financiamiento que impliquen
la obtención de mayores valores de venta en el mercado local que los valores
de venta ex planta netos obtenibles en la exportación de esas mismas materias
primas;
e) El aprovechamiento de los términos concedidos por los Convenios de estabi-
lidad tributaria suscritos con anterioridad a la vigencia del presente Decreto
Legislativo, en forma tal que impidan a otras empresas productoras de bienes
similares las posibilidades de competencia equitativa, tanto en el mercado
nacional, como en el internacional.
f) Otros casos de efecto equivalente".
Téngase en cuenta que el art. 25 del texto bajo análisis establece que:
"Cualquier perjudicado por los acuerdos, contratos o prácticas prohibidos por la
presente Ley podrá ejercitar acción civil de indemnización por daños y perjuicios.
Quienes hayan sido denunciados falsamente también podrán ejercitar dicha

acción".
474
Independientemente de la responsabilidad administrativa, la parte afectada

por el abuso de posición de dominio, podrá actuar:
a) Por responsabilidad civil contractual, cuando, existiendo una relación
jurídica obligatoria, se han aplicado posteriormente condiciones des-
iguales para prestaciones equivalentes, partiendo de la premisa que
la voluntad de la parte afectada ha estado viciada por esta distorsión
del mercado.
b) Por responsabilidad civil extracontractual, si es que no se llegó a
contratar o si se han aplicado condiciones desiguales para prestacio-
nes equivalentes, partiendo de la premisa que la voluntad de la parte
afectada ha estado viciada por esta distorsión del mercado.
Se pretende diferenciar el abuso de posición de dominio del abuso de de-
pendencia económica, el cual se da en las relaciones verticales "en las cuales
una empresa, cliente o suministradora de otra, vinculada por una relación con
otra organización, depende económicamente de esta" 242 .
En Italia, el art. 9 de la Ley N° 192, del 18.06.98, integrada por la Ley
N° 57, del 05.03.01, regula que:
"1. Está prohibido el abuso por parte de una o más empresas del estado de
dependencia económica en el cual se encuentre, con respecto a una empresa
cliente o proveedora. Se considera dependencia económica la situación en la
cual una empresa este en grado de determinar, en las relaciones comerciales
con otra empresa un excesivo desequilibrio de derechos y obligaciones.
La dependencia económica es valorada teniendo en cuenta también la real
posibilidad para la parte que ha sufrido el abuso de encontrar en el mercado
alternativas satisfactorias.
2. El abuso puede también consistir en el rechazo a vender o en el rechazo a

comprar en la imposición de condiciones contractuales injustificadamente
gravosas o discriminatorias, en la interrupción arbitraria de las relaciones
comerciales en existencia.
3. El pacto a través del cual se realiza el abuso de dependencia económica es

El juez ordinario competente conoce las acciones en materia de abuso
de dependencia económica, comprendidas las inhibitorias y el resarcimiento
de los daños.
3-bis.Queda firme la eventual aplicación del art. 3,1. 10-10-1990. n. 287, la

Autoridad garante de la competencia y del mercado puede, en caso de que
(242) Rodolfo SACCO y Gorgio DE NOVA, op. cii., 611.
475
identifique que un abuso de dependencia económica tenga relevancia para

la tutela de la competencia y del mercado, también a pedido de terceros y
a causa de la actuación de su propio poder de investigación y realización
de la instrucción, proceder a las notificaciones y sanciones previstas en el
art. 15, Ley 10-10-1990, N° 287, en contra de la empresa o de las empresas
que hayan cometido tal abuso" (el subrayado es mío).
Como se observa, este modelo jurídico "pasa por nuestros ojos un par de
circunstancias con las cuales estamos familiarizados: a) una situación objeti-
va, o creada deliberadamente, patológica y capaz de poner en dificultad a un
contrayente: esto es, la dependencia económica (comparable a la incapacidad,
al peligro, a la necesidad); b) la conducta de la contraparte, que abusa de la
situación (comparable a la mala fe de la contraparte del incapaz sumada al
perjuicio de este último y al aprovechamiento de quien explota la necesidad
ajena, entre otros)" 243 . Nótese que este supuesto se configura el contrato de
subfornitura que es "aquella relación contractual caracterizada por la ejecución
de una "comanda" (una orden) de trabajo o de producción encargada por una
empresa comitente a otra empresa llamada proveedora (subfornitrice) o con
quien se terceriza; el comitente determina las características técnicas, es decir
el contenido de la orden y asume los riesgos de mercado y de colocación de
los productos finales, el proveedor (subfornitore) se encarga de la realización
material del producto o del servicio. Por ejemplo, una empresa que produce
muebles y los vende a los consumidores (comitente) encarga a otra empresa
proveedora (subfornitrice) elaborar algunas partes de estos (forros, estructuras,
cierres, etc.)"121. Como puede observarse, el abuso de dependencia económica
no es más que una especie dentro del abuso de posición dominante. Por ello,
dentro del sistema jurídico nacional, estos problemas se resolverían por esta vía.
Es evidente que, en estos casos, se produce "la desnaturalización del con-
cepto de acuerdo, al interior del cual han sido reconducidas situaciones donde,
en realidad, más que un acuerdo o una práctica concordada, había abuso de
una parte en detrimento de la otra al fin de obligarla a aceptar, obtorto col/o,
las propias políticas comerciales"1245 .
Como bien se advierte, "la dependencia es una situación de potencial
exposición a los vejámenes del contrayente ( ... ). "El tema de la dependencia
se vincula al tema de la libertad de querer. Como siempre, el contrato es libre
si se adecua a las reglas de la competencia. ( ... ) El pacto a través del cual se

(244) Giangabriele AGRIFOGLIO, El abuso de dependencia económica en las primeras aplicaciones jurisprudenciales.
entre la tutela de ¡aparte débil y regulación de mercado, en Responsabilidad Civil III. Responsabilidad Civil y Ad-
ministrativa por Daños al Consumidor, a cura de Juan ESPINOZA ESPINOZA, Editorial Rodhas, Lima, 2007,261.
(245) Giangabriele AGRIFOGUO, op. cit., 262.
476
realiza el abuso de dependencia económica es nulo: inc.3 del art. 9 ( ... ) Pode-
mos reescribir la regla diciendo que el contrato concluido por el contrayente
cuya voluntad está constreñida por la dependencia económica es inválido, si
las condiciones del contrato son injustificadamente gravosas" 246>.
7. A MANERA DE CONCLUSIÓN: EL REMEDIO DEL RESARCIMIENTO Y EL DE LA

ANULABILIDAD
Se sostiene autorizadamente que "anulación y resarcimiento operan (al-
ternativa o acumulativamente) a favor del mismo sujeto para obtener un solo
resultado: cancelar la injusticia. Reaccionan frente a los mismos hechos: un
comportamiento de mala fe (raramente culposo) y una voluntad viciada por
falta de información, de libertad o de ponderación" 247 . Se agrega que "el fun-
damento de la responsabilidad contractual es una sola unidad con la validez
contractual; y depende de la imputabilidad de una declaración y de la confianza
creada. El fundamento de la responsabilidad extracontractual, a menudo lla-
mada "responsabilidad civil" en general, es la imputabilidad de una conducta
seguida por un evento perjudicial. En los ilícitos por falsa información el evento
perjudicial es el engaño, es decir, la confianza frustrada.
( ... ) Se han dado cuenta desde hace tiempo los franceses y los alemanes,
que han propuesto soluciones razonadas en tema de responsabilidad por con-
trato nulo. El contrato falta (es nulo); pero permanece la responsabilidad. En
Francia, se permite al supuesto desencadenar la responsabilidad en los límites
del derecho positivo.
(...) La disciplina sabe que querer y declarar es un riesgo. Y, por ello,
regula este riesgo. Libera de responsabilidad al declarante si la voluntad es
coactada, desinformada, imponderada. Y cómo construye la coacción, la des-
información, el descuido? Domina el criterio de. la confianza entendida como
figura compleja: la declaración vincula; pero el vínculo cae si la contraparte
ha causado el vicio de la voluntad, se ha aprovechado, ha abusado para enri-
quecerse, si ha sabido, si ha ignorado por negligencia. La estructura del vicio
de la voluntad relevante se parece largamente a un hecho ilícito en sentido
específico y a menudo es un específico hecho ilícito"t248 .
Respecto de la técnica a asumirse en materia de vicios de voluntad, se
afirma que "el legislador puede prever el vicio e invalidar el contrato viciado;

(248) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op cit., 623.
477
o puede actuar el mecanismo de prevención; o puede hacer las dos cosas

acumulativamente. Adopta la primera estrategia cuando invalida el contrato
afectado de error. Adopta la segunda estrategia cuando sanciona penalmente la
amenaza y prohíbe el acuerdo dirigido a afectar el mercado; adopta la tercera
estrategia cuando legitima a la víctima a alejarse del contrato viciado por una
coacción operada en virtud de un acuerdo. Entonces, requiere darse cuenta
del hecho que, sobre el plano sistemático, ocupan posiciones cercanas desde
el punto de vista funcional y teleológico instrumentos de intervención legal
estructuralmente carentes de homogeneidad, todos dirigidos a garantizar la
plena libertad del consentimiento contractual o a prevenir la incidencia de un
interés en conflicto en el contrato" 249 . El art. 207 c.c. regula que:
"La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes".
De una interpretación a contrario se infiere que la indemnización cabe en

los demás supuestos de vicios de voluntad (dolo e intimidación) y a fortiori
en el caso de violencia; pero ¿se justifica la exclusión en el caso del error?
Se explica que, "como se pretende proteger al receptor de la declaración con
base en la teoría de la confianza, este no puede demandar daños y perjuicios
pues si el negocio se ha anulado se debe a que el error era esencial y conocible.
Si es así, el precepto legal da por entendido que el receptor de la declaración
pudo haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado crédito a la
declaración o hecho notar al declarante el error en que se encontraba. Hubo
entonces una falta de la parte receptora. Por la comisión de esa falta de cuidado,
no se le autoriza a reclamar daños y perjuicios"1250 >.
Se matiza esta apreciación, observando que, "resulta claro que si durante
las tratativas una de las partes sufre un vicio y la otra se percata de ello, esta
última debe revelar la existencia del mismo y evitar de este modo la invalidez
del contrato. Si no lo hace, viola abiertamente el principio de la buena fe y, por
consiguiente, lo establecido en el artículo 1362 del Código Civil vigente. Siendo
esto así y en aras de mantener un mínimo de coherencia en el sistema, resulta
claro que el artículo 207 del Código Civil no puede aplicarse literalmente"125 U.
Se agrega que, "el referido artículo no puede exonerar de responsabilidad a
quien advirtiendo el error del declarante decide guardar silencio, en lugar de
evitar la invalidez del contrato. Por consiguiente, a no ser que no se quiera dar
valor alguno al contenido del artículo 1362 del Código Civil y se esté dispuesto
a pasar por alto la mala fe, la regla contenida en el artículo 207 del referido
(249) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit., 628 y629.

(250) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 482 y483.
(251) Freddy ESCOBAR ROZAS, Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del articulo 207
del Código Civil peruano). en Thé,njs. Revista de Derecho, N°49. Lima, 2004, 158.
478
código debe ser reinterpretada"252 . Por ello, se propone "reducir, a través del
recurso de la interpretación restrictiva, el ámbito de aplicación del artículo en
cuestión, de modo tal que la exoneración de responsabilidad que prevé solo
opere cuando ambas partes han actuado negligentemente, esto es, cuando una
se equivoca y la otra no advierte, por descuido, tal circunstancia"("').
Comparto plenamente la preocupación de este sector de la doctrina, sin
embargo, creo que el caso de la persona que advierte el error y no lo comunica,
encajaría en el supuesto del dolo omisivo ex art. 212 c.c. Si bien se entiende
genéricamente al dolo como la inducción al error, no veo inconveniente alguno
para incorporar aquellas conductas en las cuales —contraviniendo la buena fe—
no se revele a la contraparte que ha incurrido en un error.
(252)Freddy ESCOBAR ROZAS.op. ci:., 158 y 159.

(253)Freddy ESCOBAR ROZAS,op. ca., 159.
479
CAPÍTULO X
La invalidez del acto jurídico

CAPÍTULO X
La invalidez del acto jurídico

"Como los raperos, como los df, que bloquean con los dedos
el giro normal del disco en el tomamesa, del mismo modo
los empresarios de la camorra bloquean por un momento el
andamiento del disco del mercado legal. Lo bloquean, hacen
scratch, para después hacerlo volver a partir más veloz que
antes. ( ... ) Hacer scratch, sutiliza el diafragma que hay entre la
ley y el imperativo económico, entre lo que la norma prohíbe
y lo que las ganancias imponen".
Roberto SAVIANO, Gomorra, Mondadori, Milano, 2006.
1. LA INVALIDEZ Y LA INEFICACIA
La validez es el momento estático del negocio jurídico y se configura

cuando el mismo cuenta con todos sus elementos esenciales (agente,
objeto, fin y formalidad, si se trata de un acto ad solemnitatem). La
eficacia es el momento dinámico del mismo y se configura como
consecuencia de la validez, al producirse los efectos jurídicos del
negocio.
483
La invalidez se configura por una patología de los elementos esen-

ciales del negocio por presentarse un vicio en la manifestación de
la voluntad (error, dolo, intimidación y violencia). La ineficacia se
produce por la no configuración de efectos jurídicos el negocio.
El negocio jurídico, en su aspecto fisiológico, tiene dos momentos, el de

validez, en el cual se estudia su estructura 1 (en el cual se analizan, princi-
palmente, sus elementos —denominados— esenciales), y el de eficacia, en el
que se estudia los efectos jurídicos del mismo(2). La regla general es que un
negocio jurídico válido produzca efectos jurídicos, vale decir, sea eficaz. Sin
embargo, nos podemos encontrar frente a casos de negocios jurídicos válidos
pero ineficaces, como el supuesto del negocio jurídico sometido a condición
suspensiva, o frente al caso de negocios inválidos, pero eficaces, como el
supuesto del (denominado) matrimonio putativo, regulado en el artículo 284
en el que el matrimonio invalidado produce efectos jurídicos (como si
se tratase de un divorcio) con respecto al cónyuge que lo contrajo de buena fe.
Por consiguiente, en su momento patológico, el negocio jurídico puede
atravesar por una invalidez, que es definida como una "irregularidad jurídica",
del negocio "que implica la sanción de la ineficacia definitiva", advirtiendo
que "tal sanción puede ser automática o de aplicación judicial"(", o por una
ineficacia, que se entiende como la no producción de efectos jurídicos o, como
sostiene un sector de la doctrina nacional, corno "la calificación negativa por
parte del ordenamiento jurídico respecto a un comportamiento humano que
evidencia intereses no merecedores de tutela"51.
Doctrina nacional define a la invalidez como la privación "de tutela ju-
rídica a efectos típicos y consustanciales a la especie negocial jurídicamente
tutelados, o porque hay un vicio que deriva de la propia estructura del negocio,
(1) Así, se sostiene que "la estructura negocia¡ está conformada por el complejo de las relaciones entre los elementos y
los requisitos, la cual está conceptualizada en una situación estática. Por lo demás, este aspecto negocia] es parte de
un proceso jurídico unitario en donde existe una estrecha relación y unión sucesiva" (Rómulo MORALES HERVIAS,
Inexistencia y nulidad analizadas desde el punto de vista de los derechos italiano, español y peruano, en Revista
del Foro, alto LXXXVI , N° 1, 1998, 43).
(2) Se sostiene, con razón, a propósito del contrato (que no deja de ser un negocio jurídico) que "la eficacia es una
noción distinta respecto de la de validez. El contrato válido es el contrato que responde a las prescripciones legales
(...-). La eficacia del contrato se refiere a la producción de sus efectos.
De esta diversidad de nociones, se colige que la invalidez no importa siempre la ineficacia del contrato" (MassimO
BIANCA, Diritio Chile, 3,11 confraoo, Giuffré, Milano, 1987,496 y 497).
(3) Este prescribe que "el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo
de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero si respecto del otro y
de los hijos.
El error de derecho no perjudica la buena fe".
(4) Masimo BIANCA, op. cit., 573.
(5) Rómulo MORALES HERVIAS, op. cit.
484
LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO
o de sus elementos, o de específicas disposiciones legales""). Se advierte que

"la invalidez pasa a ser entendida como un mecanismo de tutela y ya no como
una sanción". Para autorizada doctrina italiana, dentro de la categoría de la
invalidez, se encuentran la nulidad, la anulabilidad y la rescindibilidad 8 . La
nulidad "es la forma más grave de invalidez negocial" e "importa la definitiva
inidoneidad del acto para producir efectos" 9 . Sin embargo, esta no excluye que
el negocio "pueda ser relevante frente a terceros y que pueda producir efectos
entre las partes"("). La nulidad puede ser total o parcial.
La anulabilidad es aquella forma de invalidez que somete al negocio "a
la sanción de ineficacia de aplicación judicial"('). Se sostiene que el negocio
anulable "es provisionalmente productivo de sus efectos; pero es susceptible
de ser declarado ineficaz mediante sentencia"(").
Para el Código Civil peruano, la rescindibilidad es un supuesto de ineficacia
y no de invalidez. Así, en el art. 1370 c.c., se establece que "la rescisión deja sin
efecto un contrato por causal existente al momento de su celebración". Como
se observó, el art. 1447 c. c. admite la configuración de la pretensión rescisoria
por lesión solo en el caso de aprovechamiento del estado de necesidad, mas
no de peligro(13 . Si entendemos que la nota característica de la anulabilidad es
la de contener un vicio de la manifestación de voluntad (sea por error, dolo o
intimidación) ¿acaso no se puede decir lo mismo respecto de una persona que,
en estado de necesidad, ha tenido que manifestar una voluntad, seguramente
no coincidente con su voluntad interna?. Máxime cuando observamos que la
lesión, por ejemplo, se presenta como una causal coetánea a la formación del
acto, al igual que la anulabilidad. Por ello, suscribo plenamente la posición
que sostiene que la rescindibilidad debe ser entendida como un supuesto de
invalidez y no de ineficacia del acto jurídico'14) ya que se trata también de un
vicio de voluntad 51.
(6) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurídico, 2 cd.. Grijley, Lima, 1994, 5 1&
(7) Rómulo, MORALES HERVIAS, Estudios sobre Teoría General del Contrato, Grijley, Lima, 2006. 541.
(9) Massimo BLANCA, op. cit., 576.
(II) Massimo BIANCA, op. cii., 603.
(13) El cual establece que "la acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las pres-
taciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción
resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.
Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo
propio de ellos".
(14) En sentido contrario, sostiene que la rescisión es un supuesto de "ineficacia funcional", Lizardo TABOADA
CORDOVA, Nulidad de! acto Jurídico, Grij ley, segunda edición, Lima, 2002, 32.
(15) Leysser LEÓN HILARIO, Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negociosjurídicos (con especial referencia a
los contratos), en Estudios sobre el Contrato en General, selección, traducción y notas de Leysser LEON HILARIO,
485
Dentro de la categoría de la ineficacia, entre otros supuestos, se encuentra

la resolución, la cual, según el art. 1371 c.c., "deja sin efecto un contrato por
causal sobreviniente a su celebración". El segundo párrafo del art. 1440 c.c.
admite la posibilidad de la resolución de un contrato por excesiva onerosidad
de la prestación("'. Otros supuestos de ineficacia pueden ser los actos que el
representante realiza en exceso de sus funciones, violando sus facultades o los
actos del,frilsus procurator (art. 161 c.c.), los actos que realizan los represen-
tantes de una asociación antes que esta sea inscrita (art. 77 c.c.), entre otros.
Quizá el siguiente cuadro nos ayude a ubicar cada uno de estos supuestos:
ACTO Aspecto Aspecto

JURÍDICO estructural funcional
Momento
Validez Eficacia
Fisiológico
Momento Invalidez Ineficacia

Patológico (arts. 77,161 c.c)
Nulidad
Anulabilidad Rescisión
(art. 1370 cc)
Resolución
(art. 1371 c.c)
La venta del bien ajeno ¿es un acto ineficaz o inválido? La jurisprudencia

nacional, frente al supuesto de la venta del bien ajeno, ha tendido interpretacio-
nes dispares. Si bien el art. 1539 c.c. establece que, en este caso, cabe que el
(16) EL articulo completo prescribe que "En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida,
si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte
perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva
onerosidad.
Si ello no fiera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o silo solicitara el demandado, el
juez decidirá la resolución del contrate. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas".
486
comprador pueda solicitar la rescisión de contrato( `), no se dice nada respecto

de lo que puede hacer el titular del bien. Los jueces han calificado este acto
como nulo, argumentando en algunas ocasiones el fin ilícito. En este sentido,
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, (Cas.
N° 2988-99-Lima), interpreta que:
"Hay que convenir que es ilícito todo aquello contrario a las normas legales
imperativas (tus cogens), especialmente aquellas que tipifican un ilícito penal;
y que para determinar si se produce ese fin será necesario examinar la causal
del contrato, el motivo común a las partes contratantes, las condiciones que lo
delimitan y su objeto. (...) Que la venta como propio de bien ajeno está tipificada
como delito de defraudación en el Artículo ciento noventisiete inciso cuarto del
Código Penal, acto ilícito conocido como estelionato".
En otros casos se ha entendido que se trata de un supuesto de imposibilidad

jurídica. Así, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior de Lima, con resolución del 27.02.99, establece que:
"Resulta evidente que los cónyuges demandados no podían transferir por vía de
anticipo de legítima un bien que ya no les pertenecía, por lo tanto el objeto de
dicho acto jurídico para favorecer a su hijo deviene en un imposible jurídico".
En doctrina se sostiene que "resulta un total contrasentido afirmar que la

venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador —cuando este no
conocía la ajenidad del bien—y a la vez pasible de ser declarada nula a solicitud
del propietario; toda vez que la nulidad determina que el negocio no produjo
efectos jurídicos y puede ser solicitada por cualquier sujeto, mientras que la
rescisión importa que el negocio es válido y puede ser solicitada solo por los
contratantes"("). Concuerdo en que la venta del bien ajeno es lícita, siempre y
cuando estemos en el escenario diseñado en los arts. 1537 y 1539 c.c., esto es:
a) Si el comprador sabe que el bien es ajeno, se aplican, a su vez, los
arts. 1470, 1471 y 1472 c.c., que se refieren a la promesa de la obli-
gación o del hecho de un tercero. Esto quiere decir que si el vendedor
no puede transferir el bien ajeno, este deberá pagar una indemnización
al comprador (art. 1537 c.c.).
b) Si el comprador no sabe que el bien es ajeno, este tiene derecho a
rescindir el contrato, cuando se entere de esta situación (art. 1539 c.c.).
(17) El art. 1537 c.c. establece que: "el contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera
la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470, 1471 y 1477. Dichos artículos
se refieren a la promesa de la obligación o del hecho de un tercero.
(18) Mario ZUÑIGA PALOMINO, El comprador en la 'venta de bien ajeno ":¡dueño de nada! Análisis conceptual y
funcional de recientes criterios jurisprudenciales, en lus el ventas. año XIII, N° 25, Lima, 2002, 363.
487
Se observa que, a propósito del momento en el cual la propiedad del bien

ajeno se transfiere, "para el caso de los bienes muebles, la tradición será la
que produzca la transferencia, por lo que el vendedor de un bien ajeno, si es
que logra adquirirlo de su propietario, tendrá que tramitarlo al comprador
para así cumplir con el contrato. Para el caso de bienes inmuebles, el contrato
de compraventa cobrará eficacia traslativa cuando el vendedor, por cualquier
medio, logre adquirir el bien" 91. Se agrega que "debe quedar claro que la
única peculiaridad de la venta del bien ajeno es la ausencia de legitimación
por parte del vendedor, por lo que una vez que este adquiera la propiedad del
bien materia del contrato, el efecto traslaticio podrá operar de acuerdo con lo
que las normas pertinentes estab1ezcan"120 .
Totalmente de acuerdo con este impecable razonamiento; pero ¿qué pasa si
el "vendedor" falsifica los documentos y se transfiere la propiedad? ¿acaso se
le debe precluir el derecho del propietario de atacar este acto? En mi opinión,
está facultado para ello y el remedio es el de la nulidad. Queda claro que este
es un supuesto fuera de los alcances de los arts, 1537 y 1539 c.c., pudiéndose
configurar dos hipótesis:
a) Si el comprador es cómplice, se debe atacar el acto con nulidad,
invocando el art. 219.4 c.c., ya que al configurarse un delito, nos
encontramos en un supuesto de fin ilícito.
b) Si el comprador actuó de buena fe, ex art. 948 c.c. (para los bienes
muebles) y ex art. 2014 c.c. (si el bien estaba inscrito), al propietario le
quedaría expedita la pretensión resarcitoria en contra del que falsificó
la documentación, independientemente de la responsabilidad penal.
Ello en atención al principio de seguridad del tráfico jurídico.
2. EL MITO EN TORNO AL ADAGIO QUOD NULLUM ESTI NULLUM PRODU(IT

EFFECTUM
Tradicionalmente, al referirse a la nulidad, se ha esgrimido el aforismo
romano "quodnu//um est, nullumproducit eJ/ctum". Sin embargo, este criterio
no se aplica siempre. Con razón se ha afirmado que esta regla "no tiene una
aplicación inflexible"("). Para demostrarlo, señalaré las siguientes coordenadas
legislativas:
(19) Freddy ESCOBAR ROZAS, Reflexjone.s en torno a la llamada venta de bien ajeno, en Thémis. Segunda Epoca,
N°29, Lima, 1994, 164.
(20) Freddy ESCOBAR ROZAS, op. cit.
(21) José LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de Derecho Civil. Concordado con el Código Civil de 1984, Tomo 1, WG
Editor, Lima, 1991, 367.
488
a) El artículo 200 c.c. establece que la nulidad "puede ser alegada por
quienes tengan interés o por el Ministerio Público" y que "puede ser
declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta". De ello se
desprende que, si se configura un acto atacado de nulidad, pueden
darse las siguientes posibilidades:
i. Que las partes no se exijan entre sí el cumplimiento del acto (hecho
que no produce efectos jurídicos).
u. Que una de las partes haya cumplido con realizar lo acordado en
el acto afectado de nulidad y la otra no (frente a lo cual, la parte
afectada puede —o no— reclamar lo que le corresponde).
¡¡¡.Que ambas partes hayan cumplido con ejecutar el acto afectado
de nulidad.
El hecho de que el acto jurídico afectado de nulidad no produzca
efectos jurídicos depende, inicialmente, de las partes(`). Si es que
existe discusión respecto de la producción (o no) de dichos efectos,
interviene el juez, declarando dicha nulidad. La resolución judicial
de la nulidad tiene efectos ex z'iinc (o sea, retroactivos a la fecha de
celebración del acto) 23 .
b) Abona esta interpretación el artículo 2001.1 c.c., que establece que,
transcurridos diez años, prescribe la acción de nulidad del acto ju-
rídico. La excepción a esta regla la tenemos en el artículo 276 c.c.,
que establece que la acción de nulidad de matrimonio no caduca. Ello
quiere decir que transcurridos los diez años, no obstante se pueda in-
vocar judicialmente la pretensión de nulidad del acto jurídico, existe
una alta contingencia que esta pretensión no sea acogida( 21).
C) En efecto, en este supuesto, frente a una pretensión de este tipo, la
parte demandada puede interponer una excepción de prescripción
extintiva (art. 446.12 c.p.c.) y el juez deberá ampararla. Solo si no es
(22) Así, aunque inicialmente se sostenga (en posición que no comparto) que "no se requiere pronunciamiento judicial
que declare que el acto es nulo", se afirma que "si hubiera disputa entre las partes acerca de si el acto es o no nulo,
corresponderá al juez resolver sobre el particular, no pronunciando su nulidad, pero si reconociéndola o constatán-
dola" (José LEON BARANDJARAN, op. cit., 364).
(23) Así, se Sostiene, con razón, que "puesto que la acción mira a impedir o destruir los efectos negociales, se puede notar
de ello mismo que cuando se interpone la acción, tal vez los efectos prácticos pueden haberse obtenido íntegramente,
parcialmente, o quizá todavía no se han producido ningún género de consecuencias prácticas ni jurídicas típicas
propias, porque, como dijimos, el negocio nulo produce efectos jurídicos como válido hasta la sentencia judicial
que lo sancione" (Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 546).
(24) Se observa que "son muchos los autores que piensan —y con razón— que la nulidad absoluta no debe prescribir. En
el caso de simulación absoluta los motivos para sostener esta tesis son más poderosos, pues no hay razón para que
la falsedad jurídica se convierta con certeza válida por el transcurso de tiempo" (Guillermo LOHMANN LUCA DE
TENA, op. cit., 392).
489
invocada la prescripción, podrá tener suceso la pretensión de nulidad

del acto jurídico, porque ello implica una renuncia tácita a la pres-
cripción ya ganada (art. 1991 c.c.) y el juez no podrá fundar su fallo
en la prescripción si no ha sido invocada (art. 1992 c.c.).
d) Se podrá criticar la severidad o injusticia de establecer un plazo pres-
criptorio, convalidando, de esta manera, los actos afectados de nulidad;
pero la seguridad en el tráfico jurídico así lo exige. Recuérdese que
no solo los celebrantes del acto jurídico afectado de nulidad pueden
solicitar la declaración judicial de nulidad; también está legitimado
el Ministerio Público y el que tenga (no obstante la literalidad del art.
220 c.c.) legítimo interés.
En opinión que comparto, el adagio quod nullum est, nullum producit
effectum, "notoriamente, reflejaba una idea de nulidad que se identificaba
con la inexistencia" 25 . Por ello, el acto jurídico afectado de nulidad produce
efectos jurídicos precarios y dejará de hacerlo cuando haya una sentencia que
lo declare como tal.
La diferencia entre el acto jurídico afecto de nulidad y el anulable no es-
triba en que uno no produce efectos jurídicos y el otro sí, sino en las siguientes
cuestiones:
a) El plazo de prescripción del acto afectado de nulidad es de diez años
y el del acto anulable es de dos años (art. 2001.4 c.c.).
b) La legitimación para pedirla declaración judicial de nulidad del acto
jurídico la tienen las partes afectadas, el que tiene legítimo interés y
el Ministerio Público. En el caso de anulabilidad, la legitimación solo
la tiene la parte afectada (art. 230 c.c.).
c) En el acto afectado de nulidad cabe excepcionalmente la conversión
legal (como es el caso de los arts. 703 y 1829 c.c.), en el acto anulable,
la confirmación (art. 230 c.c.).
Se afirma que "la falta o defecto de uno de los requisitos negociales se
resuelve siempre en una anomalía del interés del "supuesto negocial" así como
el contraste de la autónoma determinación de los sujetos con las normas impe-
rativas se resuelve siempre en una contraposición entre el interés programado
y los valores fundamentales del sistema" 26 .
(25) Massimo FRANZONI, Dell'annullabjl ita del co,Ilratlo. Arc. 1425-1426, Giufft, Milano, 1997. 32.
(26) Raifaele TOMMASINI. voz Nullit 6) Diritto Privato. en Enciclopedia del Dfriito, Vol. XXVIII, Giuffré, Milano.
1978. 880.
490
La invalidez jurídica "es el resultado de un juicio de disvalor del orde-

namiento respecto a un hecho o acto que expresa intereses no merecedores
de tutela"1271. En posición que comparto, se sostiene que, "en realidad, la
equivalencia entre nulidad y ausencia de efectos es solo una simplificación
escolástica, utilizada prevalecientemente para distinguir, en el ámbito de la ca-
tegoría de la invalidez, las instituciones de la nulidad y de la anulabilidad"1281.
En esta línea de pensamiento, se sostiene que "la nulidad, en cuanto categoría
jurídica, expresa de por sí algo de relevante y de existente, al menos en la
minimalidad que permite la previsión y la aprehensión en el ámbito de un
sistema de reglas aún donde el hecho, mejor dicho, el acto, está contra la ley
y por ello, no puede ser secundado por el ordenamiento" 29>. Otro sector de
la doctrina afirma que "la reconstrucción según la cual el contrato inválido
es improductivo de efectos es tan amplia y al mismo tiempo genérica, de
límites tan inciertos, que no puede ser utilizada para una elaboración unitaria
del fenómeno"130 .
Se afirma que "la radical ineficacia del acto determinaría la inidoneidad del
acto a incidir en la realidad jurídica. Esta indiferencia solo se verificaría por la
sentencia que declara la nulidad, sentencia a la cual se podría llegar con una
demanda no limitada por los vínculos del transcurso del tiempo. Los efectos
de la decisión serían retroactivos, de tal manera que, si se hubiese producido
alguna consecuencia, esta debería ser eliminada a través de la restitución de
las prestaciones ya efectuadas: Pero estos principios, de hecho, sufren varias
limitaciones.
Si, en efecto, la nulidad puede ser declarada en cualquier momento, la
decisión puede vanificarse en sus ventajas prácticas por el límite que la ley
prevé para el ejercicio de la acción de repetición"13 .
Debe tenerse en cuenta que, en un sistema como el nuestro, la acción para
pedir la nulidad, prescribe a los LO años (art. 200 1.1 c.c.). En la experiencia
jurídica italiana, tal como lo expresa el art. 1422 c.c. ita., la acción para solicitar
la nulidad es impresciptible, salvo que exista prescripción adquisitiva y que
haya prescrito la acción de repetición (la cual, a su vez, es de LO años y de 5 si
la repetición se refiere a prestaciones de intereses o realizadas periódicamente).
En efecto, "de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad del contrato no
(27) Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, Le nuilifá negoziaii di diritw
comune. .specia/i e ririva/i. a cura de Lanfranco FERRONI, Giuffr&, Milano. 1998. 6.
(28) Maria COSTANZA. Gil effetti di rapporrigiuridki mdli. en AA. VV. ¿ 'invaliditá degli altiprivali. CEDAM, Padova,
2001. 91.
(29) Maria COSTANZA, op. ci:,, 92.
(30) Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 5.
(31) Maria COSTANZA, op cit.. 93.
491
JUAN ESPINOZA ESPINOZA/ACTO JURIDICO NEGOCIAL
se deriva también la imprescriptibilidad de los derechos negados, impedidos

o perjudicados por el contrato nulo111321.
Según el art. 1274 c.c. "La acción para recuperar lo indebidamente pagado
prescribe a los cinco años de efectuado el pago". El art. 1275 c.c., siguiendo
en parte el modelo italiano, establece que:
"No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir
deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución
encargada del bienestar familiar".
Una atenta doctrina afirma que "no hay duda, en todo caso, que la acción
de repetición de lo pagado indebidamente actúa como forma de tutela derivada
respecto de la verificación de la nulidad, meramente eventual y no exclusiva,
dirigida a la recuperación de lo que le corresponde al actor respecto al otro
contrayente en ejecución del contrato nulo. La acción tiene carácter personal
y está sujeta al plazo de la prescripción ordinaria. Concurre alternativamente
con esta, sobre el presupuesto de la ineficacia del negocio nulo y de la idonei-
dad de este a efectos de transferir la propiedad de cuando haya sido dado sine
causa, la acción real de reivindicación"("'. En efecto, "el adquirente a domino
en base a un contrato nulo es propietario mediante la usucapión de veinte o
de diez años si se trata de una cosa mueble y la posesión sea de buena fe"").
Entonces, "hasta que no se haya producido la usucapión, la cual extingue por
reflejo el derecho del enajenante, este último puede siempre hacer valer la nu-
lidad con la acción de reivindicación. La prescripción de la acción (personal)
de repetición tiene el efecto de bloquear definitivamente la operatividad de
la acción de nulidad solo en el caso que el enajenante no sea propietario: en
este caso, perdida la acción de repetición, la cual prescinde de la prueba de
la propiedad, el enajenante no está en grado de solicitar la restitución de la
cosa"351. En otras palabras: "el remedio alternativo de la acción de reivindica-
ción, que es una acción diversa y absolutamente autónoma respecto a la acción
(33) Anna BONFILIO y Vincenzo MARICONDA, L uzionedi nuilitú, en iconrarti ingenerale, dirigido por Guido ALFA
y Mario BESSONE, IV, Ejfew, invalidirt3 e risolz,rzione del contrario, Primer Tomo, Giurisprndenza sislemotica di
Diritio Civile e Cornmerciale, fundada por Walter BIGIAVI, UTET, Tormo, 1991, 511.
(34) Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 841. El art. 950 c.c.
prescribe que:
"La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacifica y pública como pro-
pietario durante diez años.
Se adquiere a los cinco años cuando median justo titulo y buena fe".
El art. 951 c.c., por su parte, prescribe que:
"La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario
durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay".
(35) Anna BONFILIO y Vincenzo MARICONDA, op. cii.
492
de repetición, ofrece una mayor tutela, en cuanto, prescrita la segunda, permite

al actor reafirmar el propio derecho de propiedad sobre el bien del cual había
perdido la disponibilidad material. La acción de reivindicación, por otro lado,
en razón de su imprescriptibilidad, puede ser paralizada solo por la usucapión
en el tiempo transcurrido a favor de terceros""".
Sin embargo, el derecho a solicitar la repetición también tiene sus limites:
"la disciplina unitaria de la condictio indebiti encuentra su complemento en la
disposición del art. 2035 c.c.ita.t371, la cual funge de límite legal a la aplicación
del precedente art. 2033 c.c.ita.1381, dado que el juez de mérito, llamado a pro-
nunciarse sobre una condictio ob iniustam causam, cuando haya constatado la
ilegalidad o la contrariedad al orden público del acto sometido a evaluación,
debe actuar de oficio también a la verificación de su eventual contradicción
a las buenas costumbres"("). Como ejemplo se propone el contrato de mater-
nidad subrogada que no fue cumplido y el juez no amparó la pretensión de la
pareja de que se le devuelva lo pagado (sentencia del Tribunal de Monza, del
27.10.89)(11). No obstante la contravención a las buenas costumbres constituya
una excepción a la repetición de lo indebidamente pagado, la Corte Suprema
italiana, en tema de corrupción, ha afirmado que la naturaleza ilícita del pacto
no excluye la condena del oficial público a la restitución de la suma entregada
al particular:
"Puesto que la única excepción a la devolución de lo indebidamente pagado
está dada por la prestación contraria a las buenas costumbres (art. 2035 c.c.ita.),
mientras que califica en el esquema del pago indebido objetivo (art. 2033 c.c.ita.)
el derecho a la restitución de las sumas pagadas en ejecución del contrato nulo,
en cuanto ha sido viciado por un motivo ilícito, único y exclusivo; derecho cuyo
ejercicio no es incompatible con la cualidad de imputado que, como consecuencia
del contrato ilícito, pueda asumir aquel que ha pagado indebidamente, puesto
que el título a la restitución reside en el hecho objetivo del pago "no debido"
realizado"".
En otra decisión se ha adoptado una postura similar, así:
(36) Laura Dl BONA. M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA. op. cit., 842. El art. 927 c.c.
regula que: "La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que adquirió el bien por pres-
cripción".
(37) Que norma de esta manera: "Quien ha efectuado una prestación para un fin que, también por parte suya, constituya
una ofensa a las buenas costumbres no puede repetir lo que ha pagado".
(38) Que regula lo siguiente: "Quien ha efectuado un pago indebido tiene el derecho a repetir lo que ha pagado. Tiene
derecho ademas a los frutos y a los intereses desde el día del pago si quien lo recibió lo hizo de mala fe, o si este era
de buena fe, desde el día de la demanda".
(39) Laura Dl BONA. M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA. op. cit., 842.
(41) Casación penal, 15.03.93, citada por Laura Di BONA. M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila
VILELLA, op. cit.
493
Siendo el contrato de cesión de drogas nulo por ilicitud de causa y no pudiendo

surgir de su estipulación ninguna pretensión tutelada por el ordenamiento, no
puede haber ninguna duda sobre el carácter injusto del provecho perseguido
por quien, con amenazas y golpes, constrifia a una persona a hacerse entregar
una suma de dinero como precio por la droga entregada y por consiguiente,
sobre la plena subsistencia de este elemento constitutivo del delito tipificado
en el art. 629 c.p.ita., no pudiéndose, por otro lado, invocar la tutela indirecta
predispuesta por el art. 2035 c.c.ita., con el reconocimiento de la soluti retentio,
tratándose de una norma que hace referencia a un acto contrario a las buenas
costumbres y no, como en este caso, a un acto contrario a normas imperativas,
según la distinción establecida en el art. 1343 c.c.ita."42 > 43 .
A ello, se debe agregar que "si el acto nulo es susceptible de publicidad

y por consiguiente, al menos de potencial oponibilidad, este no puede consi-
derarse carente de consecuencias" 44 . Se concluye que "si los intereses de la
circulación pueden parecer prevalecientes en la adopción de estas reglas, sobre
el plano de la reconstrucción lógica resulta inevitable convenir que la ley asigna
al acto nulo la capacidad de incidir en la realidad jurídica. La funcionalidad de
la regla es irrelevante, si no como expresión de una solución que cuando no
sea contradictoria, determina el sentido del supuesto de hecho 1145 .
3. LA INEXISTENCIA
La inexistencia es la no configuración del negocio jurídico que, a dife-

rencia de la invalidez, no produce ningún tipo de efecto jurídico.
Una clásica doctrina entendía que la expresión negocio inexistente era

absurda, afirmando que "ahí donde no hay una casa o una mesa ¿decimos que
nos encontramos frente a una casa o una mesa inexistente?" 46 >. Frente a ello,
se contesta, en posición que comparto, que no se debe concebir esta categoría
en un contexto "espacio-temporal", sino que su uso se debe insertar "en un
discurso en el cual la presencia de una cosa haya sido (explícita o implícita-
mente) objeto de afirmación, o al menos, de duda"1471. Por ello, "es necesario
(42) El cual establece que: "la causa es ilícita cuando es contraria a las normas imperativas, al orden público y a las buenas
costumbres".
(43) Casación penal, 16.10.90, citada por Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila
VILELLA, O. cit., 845 y 846.
(44) Maria COSTANZA, op. cii., 95.
(45) Maria COSTANZA, op. ci:.
(46) Alfredo FEDELE, La invalidü& del negozio giuridico di Diriuo Privato, G. Giappichelli, Tocino, 1943, 75.
(47) Andrea BELVEDERE, L 'inesistenza negoziale fra dogmatica e semanuica, en AA. VV. L 'invaliclitá degli atuipricati,
494
LA INVALIDEZ DEL ACTO JURiDICO
que haya habido una actividad entre particulares vinculada en alguna medida
a esquemas negociales tomados como referencia" 48 .
El negocio nulo es un "particular modo de ser del negocio, con propias
características de disciplina y de eventual (y excepcional) eficacia"149 . Mien-
tras la inexistencia se desenvuelve en el plano del "no ser", la nulidad es un
"modo de ser" del negocio 50 . En este sentido, se afirma que, "puesto que la
falta de uno de los elementos necesarios para su formación es bastante para
que el acto inexistente no tenga vida, de ello se sigue que desde el punto de
vista de la eficacia, se traduce en una ausencia total de efectos jurídicos. No
habiendo llegado a penetrar en el campo del derecho contractual para obtener
su reconocimiento jurídico, es evidente que queda fuera del cuadro legal y sus
efectos jurídicos tendrán la misma suerte"(`).
Otro sector de la doctrina prefiere hablar de "irrelevancia" 52 . La diferen-
cia entre invalidez e inexistencia se da en que la primera se traduce en una
calificación negativa y la segunda en una no calificación 53 . La categoría de la
invalidez debe distinguirse de la inexistencia, que "está más allá de la nulidad:
es inexistente el contrato o el acto que no es identificable como tal, pues carece
del mínimo esencial que permite hablar de un cierto evento como de contrato o
de acto unilateral. La importancia de la distinción entre nulidad e inexistencia se
encuentra en lo siguiente: el contrato o el acto inexistente no produce aquellos
efectos limitados que ( ... ) el contrato o el acto nulo producen 54 .
Este debate se repite en la doctrina nacional. Por un lado, se subsume el
concepto de inexistencia en el de nulidad, al precisar que "lo nulo, del latín
nullus, viene a ser lo que no es o le falta valor y fuerza para tener efecto. Esta
acepción llevada a su significado jurídico nos da la idea de la ineficacia y la
invalidez absolutas y, de ahí, a la idea de lo nulo como algo inexistente jurí-
dicamente, esto es, a la inexistencia del acto o negocio, pero no a la negación
de lo que existe como un hecho que se ha producido. De ahí, también, que
lo nulo solo implique una inexistencia jurídica"("). También se sostiene que
"los casos que en otros sistemas se consideran de inexistencia, entre nosotros,
(48) Andrea BELVEDERE, op. ca, 6 y 7.

(49) Andrea BELVEDERE, op. cit., JO.
(SO) Andrea BELVEDERE, op. cit., 11.
(51) Georges LUTZESCO, Teoría y práctica de las nulidades, traducido por Manuel ROMERO SÁNCHEZ y Julio
LOPEZ DE LA CERDA, sétima edición, reimpresión, México, 1993, 175.
(52) Así, Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 7.
(53) Lina BIGLIAZZI GERI, L 'interprelazione del contralto, Giuffré, Milano, 1991, 20.
(54) Francesco GALGANO, El negocio jurídico, traducido por Francisco BLASCO GASCÓ y Lorenzo PRATS AL-
BENTOSA, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992,261.
(55) Fernando VIDAL RAMIREZ, El Acto Jurídico, cuarta edición. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, 498.
495
son de nu1idad" 56 . Se advierte "la fragilidad filosófica en que se sustenta la

teoría de la inexistencia. Si la inexistencia es la nada, es imposible imaginár-
sela; solo sería virtualmente posible definirla no a través de ella misma, sino
como carente de que es el ser. Tampoco puede ser enfocada desde un género
próximo y diferencia específica, porque la nada no puede ser confrontada sino
con lo que es. Pero la inexistencia jurídica no es tan inexistencia, porque no se
respalda en negaciones y porque los actos supuestamente inexistentes pueden
generar consecuencias de alguna especie"(").
Me suscribo a la posición en la cual se afirma que "razones técnicas justi-
fican mantener la inexistencia como figura autónoma: únicamente el negocio
nulo puede ser salvado mediante su conversión en otro negocio válido o man-
tenido como putativo, como es el valor de la letra nula como reconocimiento
de deuda en el primer caso y la validez del matrimonio nulo del cónyuge de
mala fe en el segundo caso. Se requiere, entonces, de una figura extrema que
impida toda posibilidad de convalidación y esa figura es la de la inexistencia
del negocio jurídico" 58 . La autora agrega que "pese a que el Código Civil no ha
considerado expresamente la figura de la inexistencia, esta puede ser invocada
en aquellos casos en que, no siendo de aplicación ninguna de las hipótesis del
artículo 219, el negocio jurídico no pueda ser aceptado como tal. De otra forma
y aplicando la misma lógica formalista, se llegaría al absurdo de considerar
al negocio inexistente por su naturaleza, como un negocio válido, al no estar
incluido en alguna de las hipótesis del artículo 219"(11). La autora afirma que
el inc. 1 del art. 219 c.c. es un supuesto de inexistencia, por cuanto no cabe
la conversión de un acto jurídico en el cual no ha habido manifestación de
voluntad. Se pronunció en este mismo sentido, el 63 Juzgado Especializado
en lo Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución N° 44, del 27.09.05
(Exp. N°23111-2002), argumentando que:
"Siendo que el acto jurídico, tal como se encuentra establecido en nuestra
legislación —artículo 140 del Código Civil—, es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, faltará
la manifestación de la voluntad del agente cuando falte tanto la voluntad de-
clarada como la voluntad de declarar, situación que configuraría, como se ha
señalado, una ausencia de acto o negocio jurídico. Este impasse es superado en
nuestro medio a través de un ejercicio de ficción, mediante el que se entiende
que los supuestos de falta total de manifestación de voluntad —que en realidad
(56) Marcial RUBIO CORREA, Nulidad y anulabilidad La invalidez del acto jurídico, Vol. IX, Biblioteca Para leer el
Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1989, 25.
(57) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2° cd., Grijley, Lima, 1994, 523.
(58) Shoschana ZUSMAN TINMAN, Teoría de la invalidez y la ineficacia, en fm et Verijas, año IV, N°7, 1993, 161.
(59) Shoschana ZUSMAN TINMAN, op. cit., 162.
constituyen inexistencia de acto jurídico— son asemejados dentro de nuestro

sistema normativo a los supuestos de nulidad del mismo".
Se define a la inexistencia como "el hecho irrelevante (invalidez formal) y

a la nulidad negocia] como el supuesto de hecho relevante e inválido (invalidez
normativa del negocio)11601. Autorizada doctrina nacional recurre a la figura de
la inexistencia en el supuesto del artículo 1359 c.c. Así, "si se hubiera declarado
que es nulo el contrato cuando las partes no estén conformes sobre todas sus
estipulaciones, habría surgido la duda respecto a la probabilidad de que el acto
jurídico, aunque inválido, hubiera existido como supuesto de hecho capaz de
producir efectos secundarios, diferentes o negativos, que es una de las posibles
manifestaciones de nulidad"("). Se advierte que "nuestro Código Civil, al menos
en la parte relativa a los contratos en general, ha sido muy poco riguroso al
emplear los conceptos de "existencia", "validez" y "eficacia". Es evidente que,
tal como lo hace el artículo 1359, el artículo 1360 debe entenderse referido a
la existencia del contrato. Ahora bien, esto quiere decir que el contrato no se
forma en el momento en que se estipula la reserva, ya que, eventualmente, solo
se formará en el futuro, cuando aquella se haya satisfecho11(61). En atención a
todas estas consideraciones, es imperativo distinguir la inexistencia, que es la
no configuración del acto, de la invalidez1631, que se da por una patología de
los elementos esenciales del mismo o por un vicio en la voluntad. La inexis-
tencia implica que no hay ningún efecto jurídico, cosa que no puede decirse
del acto inválido.
4. LA NULIDAD
La nulidad es un supuesto específico de la categoría de la invalidez que

se configura por una patología de los elementos esenciales del negocio
jurídico.
Para una autorizada doctrina española que afirma que "el negocio inexis-
tente se compara a un fantasma y el nulo al nacido ya muerto"1641, el negocio
(60)Rómulo MORALES HERVIAS, op. cit., 55.

del Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo III, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima,
1998, 390.
(62) Hugo FORNO FLOREZ, La oferta a/público: razones para una discrepancia, en Derecho, N°45, diciembre, 1991, 222.
(63) En este mismo sentido, Jairo CIEZA MORA, Las ineficacias negocia/es: su importancia en la nulidad de acuerdos
en materia civil y societaria. Un erfoque jurisprudencia!, en Revista Peruano de Jurisprudencia, Editorial Normas
Legales, Año 8, No. 63, Trujillo, mayo 2006, 165.
(64) Federico DE CASTRO Y BRAVO, El negocio juridico, reimpresión, Civitas, Madrid, 1991,464.
497
nulo es "aquel cuya ineficacia es intrínseca, es decir, cuya carencia de efectos

negociales ocurre sin necesidad de una previa impugnación del negocio"165
(no cabe la subsanación por confirmación, ni por prescripción). Dentro de esta
línea de pensamiento, los supuestos de nulidad en sentido amplio serían los
siguientes:
1. Negocio inexistente
1. Negocios incompletos, "aquellos que en el momento en que son
considerados, carecen de un elemento esencial y no suplible por la
interpretación"("'). Dentro de estos se encuentran:
a) Negocios en formación, "los que están o se han quedado en un
estadio preliminar o no han logrado carácter definitivo""" (sería
el supuesto correspondiente al art. 1359 c.c.).
b) Negocios realizados por quien carece de poder suficiente (sería
el caso del art. 161 c.c.).
e) Negocios carentes de forma necesaria (como el supuesto del art.
219.6 c.c.).
2. Negocios defectuosos, "como son aquellos a los que les falta de modo
irremediable algo esencial a la existencia del negocio"(" (art. 219.1
c.c.).
3. Negocios aparentes, "en los que la apariencia negocial no corresponde
ala realidad jurídica" (art. 190 c.c.).
II. Negocio imperfecto, son los negocios que, aún teniendo los re-
quisitos esenciales para su existencia, están aquejados de un vicio
insubsanable"701 (art. 221.2 c.c.).
III. Negocio prohibido, es el que colisiona con la ley (testamento que
contravenga la legítima: 723, 724, 725 y 726 c.c.).
Esta clasificación es inaplicable en nuestro sistema jurídico. Como puede
observarse fácilmente, confunde supuestos de inexistencia, ineficacia y nulidad.
(65) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cii.. 471.

(66) Federico DE CASTRO Y BRAVO,op. cit., 472.
(68) Federico DE CASTRO Y BRAVO.op, cii.
(70) Federico DE CASTRO Y BRAVO,op. cii.
498
Doctrina argentina afirma que "es nulo un negocio que tiene un defecto gené-
tico e intrínseco que lo hace ineficaz"("). Doctrina nacional sostiene que "el
negocio nulo es aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requisito, o
aquel que teniendo los aspectos de su estructura tiene un contenido ilícito, por
contravenir las buenas costumbres, el orden público o normas imperativas"(").
También se observa que "la nulidad es una sanción legal destinada a privar de
sus efectos jurídicos propios y queridos a los negocios incursos en una de las
causales legalmente establecidas"("), cuyas características son:
a) Imperatividad, por cuanto la nulidad es una "sanción de naturaleza
coercitiva y cuya interpretación debe ser, preferentemente, ceñida
estrictamente a lo dispuesto por la norma legal. Consecuentemente,
no debe haber lugar a otra nulidad que la taxativamente señalada en
el ordenamiento positivo, salvo que sea la virtual" 74>.
b) Irrenunciabilidad, ya que "la razón por la cual la nulidad debe ser
irrenunciable es la contraparte de la imperatividad. La ley no puede
permitir que quienes puedan verse afectados por los efectos del ne-
gocios queden desamparados"(").
4.1. Las causales de nulidad

"El acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo

dispuesto en el artículo 1358.
3. Cuando su objeto es fisica o jurídicamente imposible o cuando sea indeter-

minable.
4. Cuando su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción denulidad.
(71) Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO. El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, 508.
(72) Lizardo TABOADA CORDOVA, Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Giijley, Lima, 2002, 300.
499
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca
sanción diversa".
4.1.1. La nulidad por falta de manifestación de voluntad del agente

Dentro de este supuesto se encuentran las hipótesis de todas aquellas
declaraciones que no tienen efectos vinculantes que ya fueran estudiadas en
el capítulo relativo a la declaración de voluntad, vale repetir, declaraciones
hechas en broma, escénicas, realizadas con fines didácticos o por cortesía,
o sea, aquellas en las cuales el agente no desea vincularse jurídicamente y
dentro del contexto en el cual se dan, es notorio y evidente que es así. Como
ya se había adelantado, este supuesto "entra mejor en las figuras de irrelevan-
cia o inexistencia jurídica del negocio"("). Dentro de esta categoría también
cabe la denominada incapacidad natural, entendida como "todos aquellos
supuestos en que por una causa pasajera el sujeto se encuentra privado de
discernimiento, de tal forma que la declaración de voluntad que haya podido
emitir, aun cuando tenga un contenido declaratorio, no será una verdadera
declaración de voluntad por no existir la voluntad de declarar, estar ausente
la voluntad del acto externo y por no existir conocimiento del valor decla-
ratorio de la conducta"(").
¿Es válido el acto jurídico del sujeto que no ha podido manifestar su
voluntad por causas atribuibles a su persona? El art. 219.1 c.c. es claro
al establecer que el acto jurídico es nulo "cuando falta la manifestación de
voluntad del agente"; sin embargo, no prescribe nada respecto de la situación
en la cual el mismo agente, rectius: sujeto, es el que se puso en la situación
que le generó la manifestación de voluntad. El caso que motiva este cuestio-
namiento es el siguiente: El 31.03.03 un consumidor denunció a un banco por
presunta infracción a la Ley de Protección al Consumidor. En su denuncia
señaló que el 13.08.02 entre las 2:00 y las 4:00 horas fue dopado y bajo ese
estado, terceros utilizaron su tarjeta de crédito, efectuando consumos por un
monto ascendente a SI. 4,760.00, el mismo que excede el límite de su línea
de crédito. No obstante el denunciante señaló que las firmas que aparecen en
los vouchers de los consumos efectuados no son suyas, sí lo eran, incluso, en
todos los vouchers figura su huella digital. ¿Qué pasó? De la denuncia policial
(76) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA. Franceseo D. BIJSNELLI y Ugo NATOLI, Derecho Civil, Tomo 1.
Volumen 2, ffechosyAclosjurídicos, traducido por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia,
(77) Lizardo TABOADA CORDOVA, O. CII.. 330.
500
efectuada en la Comisaría de San Borja, presentada por el propio consumidor,

se desprende que estuvo bebiendo (cerveza y vodka, tal como lo declara) hasta
la 05:00 de la madrugada y sus amigos lo embarcaron en un taxi y a las 11:30
horas, al despertarse, constató que del interior de su billetera le habían hurtado
su D.N.I. y su tarjeta de crédito. Agregó, que cuando solicitó información al
Banco respecto de los lugares donde se habían efectuado las transacciones
cuestionadas, le informaron que se realizaron en dos hostales. La Comisión
de Protección al Consumidor declaró infundada la denuncia, en atención a lo
siguiente:
"De lo anterior y del cuadro de detalle de operaciones efectuadas con la tarjeta
de crédito del denunciante, existen indicios suficientes para señalar que el señor
Mesones si bien se encontraba bajo la influencia de alcohol al momento de la
realización de los consumos, este era consciente de los mismos en la medida
que en los vouchers se encuentra estampada su huella digital.
Respecto a la afirmación del denunciante que lo doparon para robarle su tarjeta

de crédito, de la documentación que obra en el expediente no existen indicios
suficientes que acrediten lo expuesto por el señor Mesones. Si bien, el denun-
ciante presentó los resultados de un examen toxicológico que le realizaron en
la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional del Perú con motivo de la
denuncia policial que interpuso, dichos resultados no acreditan que el denuncian-
te se encontraba en estado de inconsciencia al momento en que se efectuaron las
transacciones, puesto que conforme se ha señalado en los párrafos anteriores,
los consumos materia de denuncia se efectuaron cuando la tarjeta se encontraba
en posesión del denunciante en estado etílico pero consciente.
Al respecto, un consumidor razonable comprende, sobre la base de la informa-

ción existente en el mercado, que existe un riesgo en el empleo de tarjetas de
crédito, como la que es materia de denuncia. En ese sentido, un consumidor
razonable tiene como expectativa que el proveedor de una tarjeta adopte las
medidas de seguridad a efectos de minimizar los riesgos que podrían presentarse
al usar una tarjeta de crédito, puesto que una vez que la tarjeta se encuentra en
su poder él asumirá desde ese instante la responsabilidad por el uso que se dé
a la misma.
Por lo expuesto, un consumidor tendría mucho cuidado al momento de realizar

transacciones comerciales con su tarjeta de crédito. Así, no debería exponerse a
situaciones que puedan generarle un peligro; es decir, que atenten su integridad
física o coaccionen el dominio de su voluntad.
Conforme se ha señalado en los párrafos anteriores, el señor Mesones por propia

voluntad se expuso a una situación de riesgo al haber estado libando licor hasta
la madrugada en posesión de su tarjeta de crédito, con la cual se efectuaron los
consumos que ahora cuestiona.
501
Por ejemplo, una persona que consume alcohol y maneja es consciente que
de ocurrir algún accidente mientras conduce su vehículo bajo ese estado, será
responsable por las consecuencias de este. Asimismo, una persona que efectúa
transacciones con una tarjeta de crédito ya sea bajo la influencia de alcohol o
no, es responsable por los consumos que se efectúan con ella, salvo que al haber
sido víctima de un robo, hubiera bloqueado la tarjeta de inmediato".
¿Cómo se hubiera resuelto este problema con la normatividad del Código

Civil? En materia contractual contamos con el art. 1327 c.c., el cual prescribe
que:
"El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar
usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario".
En lo que a responsabilidad extracontractual se refiere, el art. 1974 c.c.

establece que:
"Si una persona se halla, sin culpa, en estado de pérdida de conciencia, no es
responsable por el daño que causa. Si la pérdida de conciencia es por obra de
otra persona, esta última es responsable por el daño que cause aquella".
El principio que se debe extraer es que, si bien el acto jurídico sería nulo
por falta de manifestación de voluntad del sujeto, excepcionalmente, el acto
será válido si el propio agente es el causante de dicha situación. El argumento
que fundamenta esta afirmación es el a simili: en efecto, si bien es cierto que
el art. 1974 c.c. prevé la situación intencional de generar la pérdida de con-
ciencia en materia extracontractual, sancionando con responsabilidad al sujeto
dañante, creo que la actio libera in causa( 71) es plenamente aplicable en materia
de validez del acto jurídico. Ambas situaciones son sustancialmente similares,
siendo incongruente tratarlas de distinta manera.
4.1.2. la nulidad por haber realizado el acto con una persona absoluta-
mente incapaz
Se debe tener presente que, al cumplir los 18 años, existe una presunción
relativa de capacidad de ejercicio, la cual puede interpretarse (más allá de lo
evidente) del art. 42 c.c. No se debe olvidar que la regla es la capacidad de
(78) Así, a propósito de la responsabilidad extracontractual, se sostiene que, "si hubiese culpa precedente, dice ORGAZ,
aunque no en el momento del acto ¡licito, aquella basta para la imputabilidad (actio libera in causa). Esta condición
no ha de entenderte como referida solamente al "propósito" de colocarse en situación de inconsciencia, pues basta
la falta de prudencia, o la situación del que pudiendo prever la pérdida de voluntad no lo previó y desdeñó tomar
las precauciones del caso (ingirió bebidas irreflexivamente; usó estupefacientes sin prescripción médica; se dejó
hipnotizar)" (Santoa CIFUENTES, con la colaboración de Manuel O. COBAS y Jorge A. ZAGO, Negocio jurídico.
Estructura. Vicios. Nulidades, P. reimpresión, Astrea. Buenos Aires, 1994, 105).
502
ejercicio y la excepción es la incapacidad. Cuando el Código Civil se refiere al

"incapaz" o al "interdicto" se está aludiendo a una persona que ha sido decla-
rada judicialmente como tal y, consiguientemente, tiene representación legal.
Se consideran absolutamente incapaces de ejercicio (art. 43 c.c.):
a) Los menores de dieciséis años, salvo para los actos especificados
por la ley. Estos supuestos ya fueron individualizados en el capítulo
relativo a los elementos esenciales del acto jurídico. A propósito del
art. 1358 c.c., se explica que "sería absurdo, por decir lo menos, que
un menor de edad tenga que ser acompañado por su padre o su madre
para ir de compras a cualquier establecimiento comercial. Si nos ci-
ñéramos estrictamente a las reglas de la incapacidad, sin un precepto
como el comentado, esa adquisición sería nula, lo que ciertamente
no se compadece con las exigencias de la vida cotidiana"("). ¿Qué
son necesidades ordinarias de la vida diaria?, "aquellas que es
necesario o conveniente satisfacer para el desarrollo normal de las
actividades cotidianas, que atañen bien sea al sustento o bien a la
educación, el vestido, la recreación, el deporte, etc. Si entendemos
el contrato como un fenómeno social, toda persona, así sea incapaz,
necesita relacionarse con otras personas para obtener, a través del
contrato, la satisfacción de necesidades" 80 . Se agrega que, "una
circunstancia que influye también fuertemente en la conveniencia de
permitir a los incapaces la celebración de contratos es el creciente
auge del fenómeno de la contratación en masa, que muchas veces se
presenta bajo el manto de las relaciones contractuales de hecho. El
incapaz no puede verse excluido de este tráfico, que versa sobre la
provisión de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana
de todos, capaces e incapaces, como son el uso de los transportes
públicos, la asistencia a espectáculos, las compras en los almacenes
de autoservicio, cte."("). En mi opinión, al ser un criterio tan elástico
el de las "necesidades ordinarias de la vida diaria", no debe limitarse
al escenario de la "micro-contratación", imaginemos el caso de un
estudiante escolar (con discernimiento, se entiende) que quiere com-
prar una computadora, contrato que, en aplicación del art. 1358 c.c.
sería perfectamente válido, por cuanto "no necesariamente se trata
(79) Max ARIAS SCHREIBER PEZET, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, AngeIaARIAS SCHREI-
BER MONTERO y Elvira MARTíNEZ COCO, Código Civil Peruano de 1984. Exégesis, Tomo 1, Librería Studium,
Lima, 1986, 108.
del Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo 1, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Luna,
1998,385.
(81) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit.
de contratos pequeños, simples, domésticos o cotidianos, sino que

deben tener "significación personal y existencial" en el sujeto que
los realiza"82 .
b) Quien por cualquier causa se encuentre privado de discernimiento.
La voluntad está conformada por dos elementos, a saber, discerni-
miento, el cual es la distinción intrínseca que hace el hombre para
determinar si desea, o no, hacer algo y, si ese "algo" es bueno o malo.
El otro elemento, es la volición, que es el acto, la materialización de
tal decisión. Por consiguiente, en el caso de aquella persona privada
de discernimiento, que no puede expresar su verdadera voluntad, lo
que se realiza es un acto carente de una valoración subjetiva. Es por
eso que el derecho protege este tipo especial de sujetos.
c) Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expre-
sar su voluntad de manera indubitable. En otra sede había advertido
que "en lo que a enfermedades mentales se refiere, el Código Civil
tiene su propia escala, que comienza en el punto máximo de gravedad,
que es la falta de discernimiento, pasando por el retardo mental y el
deterioro mental. Este último con la característica que impida expresar
la "libre voluntad". Frente a ello, surge la siguiente pregunta: ¿Es más
grave la situación del sordomudo que no puede expresar su voluntad
de manera indubitable (art. 43.2) que la del que adolece de deterioro
mental que le impide expresar su libre voluntad (art. 43.3)? Para el
Código Civil, la respuesta es afirmativa, ya que la primera situación
es regulada bajo el régimen de "incapacidad absoluta" y la segunda
bajo la "incapacidad relativa". Para nosotros, el tratamiento debería
ser uniforme: independientemente de la causa, la situación es idéntica
y si el sujeto no puede expresar su voluntad (libre o indubitable) el
régimen debería ser el contenido en el art. 43 ("incapacidad absoluta"
para el Código Civil, "régimen de capacidad de ejercicio restringida"
en nuestra propuesta). Distinto es el caso que el deterioro mental no
sea impedimento para manifestar la voluntad. Es por ello que propo-
nemos la figura del deterioro mental tout court" 83 .
Un caso que nos puede ayudar a entender las implicancias de este su-
puesto de nulidad con la buena (o mala) fe de los terceros, es el siguiente: el
representante legal de un interdicto por incapacidad absoluta celebra con una
(82) Enrique VARSI ROSPIGLIOSI, Contrajo celebrado por incapaces con discernimiento, Comentario al artículo 1358
c.c., en Cédigo Civil Comentado, Tomo VII, Contratos en General, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, lOO.
(83) Juan ESPINOZA ESPINOZA, La capacidad civil de las personas naturales. Tutelo jurídica de los sujetos débiles,
Grijley, Lima, 1998,121-
504
pareja de esposos un contrato preparatorio de compraventa de un inmue-

ble de propiedad del interdicto, a condición suspensiva de las resultas del
proceso judicial de necesidad y utilidad con el cual se autorizaría la venta. No
obstante la sentencia fue favorable, debía realizarse la tasación del bien, la
cual arrojó una valorización de US$ 28,835.00, superior al monto acordado,
que era de US$ 15,000.00. Por ello, el representante legal demandó la resolu-
ción del contrato preparatorio "por causal sobreviviente de inejecutabilidad",
invocando los arts. 1371 (resolución) y 1372 c.c. (efectos de la sentencia que
declara la resolución), la restitución mutua de las prestaciones principales y
sus frutos dejados de percibir, así como una compensación (art. 1288 c.c.). La
pareja contesta la demanda, argumentando, entre otros fundamentos, un abuso
de derecho por parte del demandante. El Sétimo Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, con resolución N° 33, del 12.09.97 declaró fundada en parte
la demanda, ordenando la resolución del contrato y la restitución recíproca
de las prestaciones, mas no de los frutos, ni tampoco la compensación. La
motivación es la siguiente:
"Conforme a lo previsto por el artículo 1404 del Código Civil, establece que, la
licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del bien que es objeto
de ella en un contrato sujeto a condición o a plazo suspensivo, se apreciarán al
momento del cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo; (...)
Que, si bien es cierto, la condición pactada tenía el carácter potestativo, dado
que, en parte el cumplimiento de la condición se encontraba subordinado a la
voluntad del vendedor, quien debía solicitar la autorización judicial para vender
el inmueble objeto del contrato, también lo es que era el Consejo de Familia en
última instancia, quien previo debate entre sus miembros, tomaba la decisión
definitiva, concediendo o negando la solicitud del curador, lo que se verifica
de la copia certificada del acta de fojas veintiocho a veintinueve máxime, si se
advierte, que fue el Juzgador, quien en ejercicio de sus atribuciones dispuso la
venta del inmueble previa tasación y remate, tal como se aprecia de la resolu-
ción que en copia certificada obra en fojas treinta y ocho y treinta y nueve; ( ... )
Que, en consecuencia, al no haberse verificado la condición, tratándose de un
contrato válido, dado que, si bien es cierto, para enajenar un bien propiedad de
un incapaz de conformidad con el artículo 568 acorde con el artículo 531 del
Código Civil, se requiere de autorización judicial, también lo es que la eficacia
del acto jurídico celebrado se encontraba suspendido por efecto de la condición
pactada, es decir, que la titularidad del inmueble materia de litis, no podía ser
objeto de transferencia hasta el cumplimiento de la condición, máxime, silos
compradores tenían conocimiento de que el curador no tenía facultades plenas
para disponer del inmueble propiedad de su representado, lo que se infiere del
propio texto de la cláusula en cuestión, a la cual se sometieron desvirtuándose los
fundamentos expresados por los demandados en su contestación, al afirmar que
desconocían que el curador haya tenido facultades para disponer del inmueble por
tales razones, la no verificación de la condición constituye en sí misma causal de
505
resolución; (...) Que, respecto de la procedencia de la restitución de prestaciones

mutuas; en conformidad con el artículo 1372 segundo y tercer parágrafos del
Código Sustantivo, sobre las consecuencias de la resolución contractual, señalan
que, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la
causal que la motiva, debiendo restituirse fas prestaciones en el estado que se
encuentran; si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que
tenían en dicho momento, siendo ello así, resulta procedente que las partes se
restituyan recíprocamente el precio y el objeto del contrato, esto son los ocho
mil dólares americanos recibidos por el demandante como pago a cuenta del
precio con sus respectivos intereses legales y que los demandados restituyan
el inmueble sub-litis; ( ... ) Que, respecto del pago de frutos dejados de percibir
por el uso del bien; se advierte, que si bien es cierto, el accionante, tal como
expresa en su demanda, entregó a los demandados la posesión del inmueble
el dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y uno, también lo es, que la
eficacia de la compra venta estuvo supeditada a condición suspensiva, la que
no se verificó por causas no imputables a las partes, conforme a lo anotado en
el octavo considerando de la presente resolución por lo que devino en impo-
sible la ejecución de las obligaciones mutuas, esto es, la cancelación total del
precio y la transferencia definitiva del inmueble, máxime, si el demandante no
ha acreditado con documento alguno haber puesto en conocimiento la causal
sobreviniente de resolución a los demandados por efecto de la no verificación
de la condición, que resulta sustancial a fin de verificar el incumplimiento de
los demandados al requerimiento formulado y a partir de esa fecha realizar el
cómputo para los efectos del pago por concepto de frutos, por el uso indebido
del inmueble sub-judice, al haberse determinado la resolución del contrato,
máxime, si por otro lado, el demandante no ha probado en ninguna forma haber
puesto a disposición de los demandados el dinero por concepto de pago a cuenta
del precio, prestación que le correspondía devolver, hechos por los cuales este
extremo no resulta amparable y por ende la compensación de la deuda solicitada"
La Tercera Sala Civil de la Corte de la Corte Superior de Justicia de

Lima, con resolución del 30.01.98, confirmó la decisión de primera instancia,
precisando que:
"Respecto al pago de frutos dejados de percibir por el uso del bien, es de adver-
tirse de autos que la causal sobreviniente que —para el Juez de la causa— deriva
en la resolución del contrato de compra venta y cláusulas adicionales, no se
originó del acto perturbatorio de iniciativa de los compradores sino de mandato
judicial, extraño totalmente al desarrollo del contrato y sin control de aquellos,
de manera que no puede calificarse el uso del inmueble como indebido ni obli-
gárseles a pagar por una posesión legítima y de buena fe".
Adicionalmente, al momento de inscribir la interdicción, se descubrió

la inscripción de un acto jurídico de garantía hipotecaria, en mérito a un
506
LA INVALIDEZ DEL ACTO JURíDICO
poder que otorgaba el propio incapaz a la pareja en cuestión. Por tal motivo,
el representante interpone una demanda en contra de ellos, un laboratorio y
un banco, solicitanto la nulidad ex art. 219.2 c.c., la cancelación del asiento
registral y además una indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño
moral. El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, con resolución del 01.08.97, declaró fundada la
demanda, en atención a que:
"El otorgante del poder especial no se encontraba en uso de sus facultades
dada la insania mental del mismo, que le impedía efectuar cualquier acto jurí-
dico que tuviera validez plena en relación a los derechos civiles regulados en
el artículo tercero del Código Civil, pues había sido declarado interdicto por
el Vigésimo cuarto Juzgado Especializado Civil de Lima; ( ... ) que, conforme
lo establece el inciso segundo del artículo doscientos diecinueve del Código
Sustantivo, los actos jurídicos realizados por persona incapaz son nulos, por
cuanto al celebrarse dichos actos jurídicos el otorgante se encontraba privado
de discernimiento, siendo dichos actos nulos de puro derecho y que es materia
de la presente acción" (el subrayado es mío).
En lo que se refiere a la reparación civil, se ordenó el pago solidario de

US$ 10,000.00, motivando que:
"Conforme lo señala el artículo mil novecientos sesentinueve del Código Civil;
aquel que por dolo o culpa causa un daño está obligado a indemnizarlo, que en
el caso de autos se acredita que los demandados actuaron con doto, en razón
que tenían conocimiento de la incapacidad del otorgante de los actos jurídicos
respectivos; (...) que, asimismo quien causa perjuicio o daño moral a otro deberá
resarcir e indemnizar considerando su magnitud y el menoscabo producido a
la víctima o su familia, así lo preceptúa el artículo mil novecientos ochenta y
cuatro del Código Sustantivo".
La Sub Sala A de la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos de

Conocimiento y Abreviados de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó
la decisión de primera instancia, revocando el monto, ordenando que se pague
en moneda nacional, con intereses legales. Se advierte que:
"En el presente caso, se ha limitado a expresar genéricamente la comisión de
daño al impedirse ejercitar el derecho de propiedad sobre el inmueble, sin sus-
tentar en qué consiste el lucro cesante, sin acreditar el mismo.
(..,) Que, no obstante, el juzgador debe fijar el monto de la indemnización
con valoración equitativa, cuando el resarcimiento del daño no pudiera ser
probado en su monto preciso, correspondiendo, además, en el presente caso,
dada la naturaleza de las pretensiones principales demandadas, indemnizar
el daño moral".
507
JUAN ESPINOZA ESPINOZA/ACTO JURIDICO NEGOC¡AL
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,

con sentencia del 13.08.99 (Cas. N° 2356-98-Lima), amparó el recurso de
casación interpuesto por el banco, fijándole la obligación de pago en la suma
de mil nuevos soles, en atención a que:
"El Banco recurrente funda su recurso de casación en que cuando obtuvo la
garantía hipotecaria aún no estaba inscrito el nombramiento del curador del
demandante y que de acuerdo con el artículo ciento sesenta del Reglamento
General de los Registros Públicos, lo que se presume es que toda persona tiene
conocimiento de los asientos regístrales, no de los documentos que dieron
origen a la inscripción y que no es necesario para tener buena fe registral que
el interesado conozca todo el contenido de una escritura pública que dio origen
a la inscripción, tan solo basta verificar los datos que aparecen en el asiento
registral, por lo que sostiene se han inaplicado los artículos dos mil doce, dos
mil catorce, dos mil treinticuatro y dos mil treinta y cinco del Código Civil;
(...) Que, el artículo dos mil doce del Código Civil recoge literalmente el con-
tenido del artículo quinto del Título Preliminar del Reglamento General de los
Registros Públicos, y contiene el principio de publicidad, al establecer que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, y el artículo dos
mil trece del mismo Código establece que el contenido de las inscripciones se
presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o declare
judicialmente su invalidez. El primero contiene una presunción 'jure et de jure",
el segundo una presunción "juris tantum"; en otras talabras, todos conocen el
contenido de las inscripciones, y su contenido será cierto mientras no se declare
lo contrario; ( ... ) Que, en consecuencia, el artículo dos mil doce del Código
Civil tiene que complementarse con lo dispuesto en el artículo ciento ochenta y
cuatro del Reglamento General de los Registros Públicos, el que establece que
a fin de asegurar la publicidad de los Registros, los funcionarios de los mismos
están obligados a manifestar a toda persona, los libros, los títulos archivados,
índices y demás documentos que obran en las oficinas regístrales; (...) Que, la
exposición de motivos del artículo dos mil doce, bajo comento, confirma esta
apreciación, al sostener que la presunción cerrada de conocimiento del con-
tenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener
una ficción legal, pues su aplicación aislada sin otorgar la posibilidad efectiva
de acceso al Registro "implicaría un grave problema, referido al hecho de que
las personas no puedan materialmente conocer aquello que la Ley presume de
su conocimiento" y que "la primera publicidad, a la que podemos llamar sus-
tantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la
segunda, es la que se puede llamar procesal" - artículo ciento ochenta y cuatro
del Reglamento General de los Registros Públicos; (Exposición de Motivos
Oficial del Código Civil, Registros Públicos, Lima, mayo de mil novecientos
noventa y ocho Jack Bigio Chrem, página ciento noventiuno), ( ... ) Que, esto
determina que forman Darte de la publicidad de los Registros Públicos, P
títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo ciento sesn
del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un
508
resumen, en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a
disposición a toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de
los registros; ( ... ) Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo
es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del
título archivado que le dio origen, más aun cuando el artículo ciento ochenta y
cinco del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros
y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la ins-
cripción o documentos, no expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan;
( ... ) Que, en el caso de autos el inmueble que se hipotecó al Banco recurrente,
constaba en el registro que el garante lo obtuvo en división y partición con sus
condóminos en la escritura pública de catorce de octubre de mil novecientos
ochentiséis: ante el Notario Ramón Espinosa Garreta y en dicha escritura consta
que el garante tenía la condición de incapaz: por lo que el Juzgado tuvo que
aprobar la división y partición; ( ... ) Que, si el Banco recurrente hubiera tenido
el cuidado de examinar el título que dio origen al asiento, hubiera conocido la
incapacidad del demandante y que el supuesto poder que él había otorgado no
tenía validez por dicha razón y como consecuencia de ello no se podía hipo-
tecar el inmueble, sin autorización judicial, de donde resulta que basado en su
propia negligencia. el Banco recurrente no puede alegar la buena fe registral,
por lo que no son aplicables los artículos dos mil doce, dos mil catorce, dos mil
treinta y cuatro y dos mil treinta y ocho del Código Civil; ( ... ) Que esta tesis
doctrinaria coincide con lo expuesto por la tratadista y profesora de derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú doctora Elena Vivar Morales en
su obra "La Inscripción Registral de la Propiedad Inmueble del Perú" Tomo 1,
página cuaretiséis y lo expuesto por el doctor Luis Alberto Aliaga Huaripata
en su artículo "Apuntes Sobre el Principio de Publicidad En El Derecho Re-
gistral Peruano" publicado en la Revista del Colegio de Notarios de Lima, año
sétimo, número siete, Lima mil novecientos noventa y siete, página ochenta y
nueve; ( ... ) Que, respecto al artículo mil novecientos setenta de dicho Código,
relativo a la responsabilidad objetiva o sea al daño causado mediante un bien
o una actividad riesgosa o peligrosa, que no es el caso de autos, por lo que no
resulta aplicable; ( ... ) Que, en cambio el artículo mil novecientos setentitrés
del Código Sustantivo dispone que si la imprudencia solo hubiera concurrido
en la producción del daño, la indemnización será reducida por el Juez, según
las circunstancias; (...) Qué, el Banco recurrente pudo prever la condición de
incapaz del demandante y al no hacerlo actuó con negligencia e iniprudencia,
por lo que es posible la reducción de la indemnización" (el subrayado es mío).

a) En el primer proceso se presenta un problema interpretativo: no obs-
tante se pactó expresamente una condición suspensiva, en la práctica
era resolutoria, por cuanto los compradores vivían en el inmueble
"pre-vendido". De ahí que el juez diga que "la no verificación de
la condición constituye en sí misma causal de resolución". En estos
509
casos, más allá de la redacción del documento, hay que observar lo

que prima en la realidad de las cosas. Evidentemente, al no verificarse
la condición, los efectos provisorios del contrato se resolvieron.
b) En el segundo proceso se incurre en error al invocar el art. 3 c.c.: este
se refiere a la capacidad de goce y no a la de ejercicio, que es la que
se afecta en una declaratoria de interdicción. El problema no queda
ahí: no obstante se trata de un sujeto afecto de incapacidad absoluta,
y la invocación correcta es el art. 219.2 c.c., no se entiende porqué
se invoca el supuesto de privación de discernimiento (que encajaría
en el art. 219.1 c.c.).
c) El razonamiento que el art. 2012 c.c. establece, por regla general, una
presunción de conocimiento, incluso respecto de los títulos archiva-
dos y no del asiento registral es, por decir lo menos, temeraria. En
la exposición de motivos "oficial" se hace mención al (ya derogado)
art. 160 del antiguo Reglamento General de los Registros Públicos,
aprobado por Oficio N° 1053-68, del 29.05.68, el cual prescribía que:
"Cada asiento de inscripción contendrá, en resumen, los datos que señale el
reglamento respectivo o la Junta de Vigilancia y en todo caso, el nombre y
denominación del cargo del funcionario público que otorgó el título, el día y
hora en que fue presentado, con indicación del tomo y número del asiento del
Diario respectivo y el monto de los derechos cobrados" (el subrayado es mío).
Se sostiene que la expresión "en resumen" hace que se deban consultar

los títulos archivados, por cuanto la totalidad de la información no
está en los asientos y la publicidad registra] alcanza a toda la docu-
mentación (lo inscrito y también lø que no ha sido inscrito). Acá el
operador jurídico oscila entre lo que regula Código Civil y el actual
Reglamento Nacional de los Registros Públicos, aprobado mediante
Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
N° 195-2001 -SUNARP/SN, del 19.06.01 y cuyo T.U.O. fuera aproba-
do mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos N° 079-2005-SUNARP/SN, del 21.03.05. En efecto, el art.
2014 c.c. norma que:
"El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona
que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisi-
ción una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva
el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la in-
exactitud del registro".
510
Por otro lado, el art. VIII del T.P. del nuevo Reglamento, precisa que:
"La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o
rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título
oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que
las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos regístrales".
Así, nos encontramos frente a dos tipos de "fe pública registral": el

que va hasta las "causas que no consten en los Registros Públicos"
(delimitado por el Código Civil) y el que tiene su límite en "los asientos
registrales" (establecido en el Reglamento de los Registros Públicos).
La primera genera la interpretación que, forzosamente, tengan que
analizarse, incluso, los títulos archivados.
d) Convengo que esta última interpretación, "implica recalificar un tí-
tulo ya calificado por el registrador y, a su vez restarle importancia y
eficacia al contenido de los asientos registrales" 84 , lo cual genera el
"establecer un nuevo elemento de inseguridad jurídica"185 . Doctrina
registral afirma que "sin dejar de reconocer que nuestro sistema de
transmisiones patrimoniales es "causalista" (no abstracto), somos de la
opinión que, a los efectos de la protección de los terceros registrales,
la búsqueda de posibles "inexactitudes registrales" debería limitarse a
los asientos registrales y no a los títulos archivados. Ello en atención a
la rigurosa calificación registral existente en nuestro sistema —a cargo
de un profesional del derecho—, y al asiento registral que es más que
un simple "resumen" del título, al determinar la nueva "situación
jurídica" derivada"186 . Se sostiene que la naturaleza de los títulos
archivados "definitivamente no es jurídica, debido a que esta función
la cumple el asiento de inscripción, por cuanto el principio de legiti-
mación solamente se encuentra referido a los asientos de inscripción.
Por lo tanto su carácter es más bien de tipo administrativo, debido
a que su contenido no va a producir efecto erga omnes, mientras no
(84) Juan Carlos ESQUIVEL OVIEDO, Recuperación de la preferencia perdida por nulidad del asiento de cancelación.
Consecuencia de/a extensión de la publicidad registra! al título archivado, en Diálogo con la Jurisprudencia, N°85,
Año 11, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2005, 248.
(85) Como observa Jorge Luis GONZÁLES LOLI, Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Comentarios,
Gaceta Jurídica, Lima, 2002, 76.
(86) Luis ALIAGA FII.JARIPATA, Principio deje pública registra!, Comentario al articulo 2014 c.c., en Código Civil
Comentado, Tomo X, Responsabilidad Extracontractual. Prescripión y Caducidad, Registros Públicos. Derecho
Internacional Privado. Titulo Final, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, 421. El autor agrega que "esta posición a favor
del asiento y su plena autonomía como documento público que contiene la situación registral, permitiría ahorrar
tiempo y reducir costos en el "estudio de títulos", labor que actualmente se ha tomado excesivamente compleja y
onerosa debido a las circunstancias anotadas" (cit.).
511
sea incorporado al asiento" 7 . Por ello, aceptar que deben prevalecer

los títulos archivados frente al asiento registral, hace que "las ven-
tajas de contar con un sistema de inscripción (y no de transcripción
como en Francia), es decir, que a partir de la presentación de un
título formal en el Registro, el registrador extienda un asiento que
constituye el extracto de los aspectos que interesa publicitarse para
los efectos de oponibilidad, se diluyen. Y es que, si para efectos de
ampararme en la fe del registro, debo indagar necesariamente en el
contenido del título archivado, el asiento resulta más bien un mero
referente de lo que resulta oponible y su utilidad es meridiana o casi
nula pues no tiene efectos sustantivos, o dicho en otros términos, el
asiento registral no tiene virtualidad suficiente para constituirse en
un ente de oponibilidad plena. Sobre esa base entonces, los costos
de transacción se vuelven sumamente altos, pues el registro publica
situaciones jurídicas cuyo haz de estipulaciones que las configuran
están desperdigadas en todo el título formal. En suma ¡que cada
quien interprete lo que le es oponible!" 88 . Se sostiene que, con la
precisión hecha por el art. VIII T.P. del nuevo Reglamento "debería
quedar zanjada la problemática de la interpretación de los alcances
del término "registros públicos", generado por la redacción del ar-
tículo 2014 del Código Civil, en el sentido de entenderse referido a
los "asientos registrales ....(89 .
e) En sentido contrario a la doctrina registral mayoritaria, se explica que
esta se basa en la tesis de la "inscripción sustantiva", la cual entiende
que:
"- El contenido del documento y el contenido de la inscripción son
distintos. Se disocia el "título (negocio documentado donde consta
la adquisición del derecho) del "asiento" (derecho derivado del
título).
- Solo el "asiento" afecta a terceros"190 . Ahora bien, este sistema es
el que rige en Alemania, en el cual el sistema de transferencia de
la propiedad es diverso al nuestro, por cuanto en aquel "el nego-
cio real abstracto sumado a la inscripción, produce como efecto
(87) Fernando TARAZONA ALVARADO, .11gunas consideraciones referentes a lafe pública registra!, en Diálogo con
la Jurisprudencia, No. 61 Año 9, Gaceta Jurídica, Lima. octubre 2003. 66.
(88) Marco BECERRA SOSAYA, Los alcances de la publicidad material emanada del Registro de Predios. Una nueva
forma de hacer estudio de títulos en el Perú. en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 92, Año 11, Gaceta Jurídica,
Lima. mayo 2006, 274.
(89) Martha SILVA DIAZ. ¿Por qué la presunción de conocimiento del contenido de las inscripciones no comprende a
los títulos archivados?, en Actualidad Jurídica. Tomo 145, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2005, 44.
(90) Gunther GONZÁLES BARRON. Tratado de Derecho Registra! Inmobiliario. Jurista Editores. Lima. 2002. 105.
512
la transferencia de la propiedad o de cualquier otro derecho real,

quedando desligado del negocio causal. Uno y otro tienen vida
independiente y, en consecuencia, dentro de los límites del sistema
jurídico alemán, sí resulta admisible que el "asiento" (constatación
de la transferencia de propiedad) se disocie del "título". A esta
situación se agrega el hecho que la inscripción tiene el carácter
constitutivo. Dentro del sistema alemán, el negocio causal (de
compraventa) vendría a ser el "título", completamente desligado
del negocio abstracto de atribución que se publica a través del
"asiento'"' 91 . Por ello se afirma que "las grandes diferencias que
existen entre el sistema descrito y el peruano (en realidad, la di-
ferencia es generalizada con todos los otros derechos europeos o
latinoamericanos) hacen inaplicable en nuestro medio la teoría de
la inscripción "sustantiva .... 92 . Los argumentos que se manejan
son los siguientes:
i) El asiento no tiene vida propia por que está conectado causalmente
con el título que le dio origen 931.
ji) Si el asiento registral contiene toda la información relevante, en-
tonces cabe preguntarse: ¿para qué seguirá archivándose el título
si no cumple ninguna función de oponibilidad? 94 .
iii) Solo en un sistema como el alemán, basado en el principio de
abstracción de los actos de enajenación, podría decirse que el
asiento se "independiza" del título, y vive al margen de este 95 .
Si bien es cierto que el sistema alemán se basa en el principio de
abstracción y el peruano es causalista, a nivel registral nacional se
presenta un sistema, si se me permite la expresión "híbrido", en el
cual, aunque no haya una desvinculación total del asiento registral y
del título, por seguridad de tráfico (lo Cual —buena o mala— sería una
opción interpretativa), se debería entender que el asiento registral es
el signo de conoscibilidad que posibilita individualizar la titularidad
de las situaciones jurídicas erga omnes.
En mi opinión la regla general es, entender la presunción de conoci-
miento del art. 2012 c.c. hasta el límite de los asientos registrales (no
91) Gunther GONZALES BARRÓN, op. ci(,. 107 y 108.

:92) Gunther GONZALES BARRÓN. op. cit.. 108.
:93) Gunther GONZALES BARRON, op. cit.
:94) Gunther GONZALES BARRÓN, op. cit., 109.
95) Gunther GONZALES BÁRRÓN, op. cit.
513
se olvide que el propio tenor del artículo hace referencia expresa al

"contenido de las inscripciones"). La excepción y, por ello hay que
ser sumamente cauto en su aplicación (y la carga de la prueba pesará
en quien la invoque y no se aplicará presunción ni conjetura alguna),
es la mala fe del tercero adquirente, la cual, evidentemente tiene que
ir más allá del contenido de los asientos registrales.
g) La argumentación que si el banco recurrente hubiese tenido el cuida-
do de examinar el título que dio origen al asiento, "hubiera conocido
la incapacidad del demandante y que el supuesto poder que él había
otorgado no tenía validez por dicha razón y como consecuencia de
ello no se podía hipotecar en inmueble, sin autorización judicial, de
donde resulta que basado en su propia negligencia, el banco recu-
rrente no puede alegar la buena fe registral", no es satisfactoria. En
este caso, los vocales supremos están basándose en meras conjetu-
ras y estas, evidentemente sucumben frente a lo que consta en los
asientos registrales. Nótese que ello resulta de particular importancia
porque no solo se está resolviendo un problema de oponibilidad, sino
de responsabilidad civil derivada por no haber "analizado bien los
títulos".
h) Así y todo, la invocación del art. 1969 c.c. es impertinente para el
laboratorio y el banco. Al tratarse de personas jurídicas, se debería
aplicar el art. 1981 c.c., ya que han actuado a través de sus depen-
dientes. También es impertinente la invocación del art. 1973 c.c., ya
que "la imprudencia" a la cual se refiere es a la de la víctima y no a
la del banco-dañante (como mal entienden los vocales supremos y el
recurrente). En todo caso, debió aplicarse el art. 1978 c.c. (responsa-
bilidad por ayudar o incitar al daño). En ninguna de las instancias se
indica si la responsabilidad es o no solidaria.
4.1.3. La nulidad por imposibilidad material o jurídica del objeto del acto
jurídico o por su indeterminabilidad
Se afirma que "la imposibilidad física (natural o material) se verifica cuan-
do el contrato tiene por objeto cosas que no son existentes en la naturaleza o
actividades materialmente irrealizables.
La imposibilidad jurídica depende, en cambio, de una valoración nor-
mativa, no de disfavor por la violación de los principios fundamentales del
ordenamiento (ilicitud), sino de "indiferencia", que se verifica cuando el or-
denamiento considera determinados intereses, aunque lícitos, no merecedores
514
LA INVALIDEZ DEL ACTO JURIDICO
de tutela jurídica, en cuanto meramente lícitos o solo socialmente relevantes.

Esta se configura, en otros términos, cuando el objeto del contrato consiste en
bienes o comportamientos respecto a los cuales el ordenamiento no permite
la constitución de relaciones jurídicas.
La imposibilidad debe ser valorizada de manera objetiva y absoluta; debe
ser originaria, o sea que se remonte al momento de la estipulación y debe tener
carácter definitivo: se refiere al momento de la producción de los efectos, de
tal manera que, por ejemplo, un contrato sometido a una condición suspen-
siva o a un plazo es válido si la prestación, inicialmente imposible, se torna
imposible antes de la realización de la condición o del vencimiento del plazo
(de eficacia)"(96 .
Como se advirtiera en el capítulo respectivo a los elementos esenciales
del acto, el objeto del acto (al menos para el Código Civil) es la relación o la
situación jurídica y, en algunos supuestos (justamente cuando se menciona
el requisito de la determinabilidad), el bien materia de la relación o situación
jurídica. Sin embargo, cabe preguntarse si habría alguna diferencia entre el
criterio de la imposibilidad jurídica y el de la ilicitud. Por ejemplo, vender
Macchu Picchu o un riñón o casarse con una persona ya casada, encajan tanto
en lo jurídicamente imposible y lo ilícito. Así, se entiende que "el objeto del
contrato es ilícito cuando es contrario a normas imperativas, al orden público
o a las buenas costumbres. La ilicitud debe ser evaluada al momento en el
cual el contrato ha sido estipulado y en base a la normativa vigente en aquel
momento"1971. Autorizada doctrina sostiene que el negocio es ilícito "cuando
tiende a realizar un resultado contrario por normas o principios inderogables.
Se puede tratar de normas imperativas de ley, de principios fundamentales e
inderogables del ordenamiento jurídico (orden público), o de convenciones
morales comúnmente aceptadas (buenas costumbres)"195 . Frente a ello se
observa que "el concepto de ilicitud expresa una contradicción del contrato al
ordenamiento jurídico más fuerte de aquella expresada por su contrariedad a
las normas imperativas: la fórmula denota reproche por el resultado que, con
el contrato, las partes se proponen realizar"199 .
Esto se agrava cuando "en línea teórica y más aún en el examen de los
supuestos concretos, resulta un tanto dificil operar una distinción "cierta"
entre los conceptos de causa y objeto del contrato y la diferencia aumenta
cuando nos movernos en el terreno de la ilicitud.
(96) Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICC'O, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cii.. 227 y 228.
(97) Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO. Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA. op. cii.. 236.
(98) Pietro TRIMARCHI, ¡st iii j:jo,,jcJj Djrj(io Prjvafo. décimo quinta edición. Giuffré. Milano. 2003. 195.
(99) Francesco GALGANO, II negozio giuriclico. segunda edición. Giuffré. Milano. 2002. 282.
515
Se ha propuesto, al respecto, el siguiente criterio distintivo general: se

tendría licitud de la causa (y no del objeto) cuando resulte ilícito el intercambio
de las prestaciones, aunque estas, consideradas en si mismas, serían válida-
mente deducibles en el contrato, como sucede cuando se paga a un funcionario
público para que cumpla un acto que entra en los deberes de su función ( ... ).
En esta hipótesis, la dación de dinero, por un lado y el desenvolvimiento de
las propias funciones por el otro, singularmente consideradas, son lícitas; sin
embargo, es ilícito el intercambio.
Se tendría, en cambio, ilicitud del objeto cuando la prestación o el bien
deducido sean directa e inmediatamente ilícitos y, por consiguiente, prohibidos
por el ordenamiento jurídico"°O0) Aunque se advierte que "ello se da en teoría:
en práctica es muy dificil, por no decir imposible, identificar un caso de este
tipo; y la hipótesis de la causa ilícita acaba con ser absorbida por aquella del
objeto ilícito o por aquella del objeto (jurídicamente) imposible"( '01). Autorizada
doctrina no ha vacilado en afirmar que "a menudo el concepto de causa ilícita
se presenta casi como una copia (doppione) del concepto de objeto ilícito. La
ilicitud del objeto (esto es, de la prestación contractual) repercute en la causa,
haciéndola, a su vez, ilícita"11021.
En lo que respecta a la nulidad por falta de determinación o no deter-
minabilidad del objeto, se advierte que "el objeto es determinado cuando el
contrato ofrece una indicación suficiente, bajo un doble aspecto, cuantitativo y
cualitativo; no es necesario que el objeto sea indicado con absoluta precisión,
basta que sea clara la voluntad de las partes, incluso haciendo recurso a las
reglas hermenéuticas.
Es, en cambio, determinable, cuando sea individual izable en base a cri-
terios objetivos (por ejemplo, cálculos aritméticos) o cuando las partes hayan
previsto el procedimiento mediante el cual se llega a su determinación. En este
caso, los actos dirigidos a este fin son actos debidos.
Se ha considerado que cuando los contrayentes no lleguen a un acuerdo
sobre la determinación prevista, esta podría ser operada por el juez con va-
loración equitativa. Consiguientemente, cuando las partes hayan pactado que
algún elemento del contrato deba ser determinado en un momento sucesivo a la
estipulación, tal determinación resultaría posible incluso ab externo, mediante
una valoración equitativa del juez""". Como ejemplos se ponen: cuando en
(lOO) Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICCO. Lanfranco FERRONJ y Aquila V1LELLA, op. dL, 237
(101) Francesco GALGANO, op cit.. 287.
(102) PietroTRIMARCI-Il, op. cit., 192.
(103) Laura DI BONA. M. Cristina DE CICCO. Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA. op. cO.. 244.
516
un contrato de prestación de servicios, estos sean indicados de manera abso-

lutamente genérica, cuando en el contrato de sociedad no se indique el tipo
societario o no determine suficientemente el objeto social, entre otros 14 . En
el caso de las garantías omnibus, se considera que "si bien ha sido prestada
para una obligación de monto indeterminado, es sin embargo válida si el
objeto es determinable"""). Se afirma que la Corte Suprema italiana sostiene
que "en la fianza omnibus el objeto de la garantía no está dejado al arbitrio de
la entidad financiera sino siempre es determinable per relationem en base a
un doble criterio de referencia: en primer lugar a las relaciones normalmente
mantenidas entre el deudor y el fiador, que deberán consentir a este último
conocer o prever la asunción de nuevas deudas por parte del sujeto garantizado;
en segundo lugar, a la ordinaria actividad de erogación del crédito, sometida
a rígidos controles administrativos y sustraída a la posibilidad de opciones
arbitrarias-'106) El verdadero problema no es el de la validez de este acto, sino el
de la operatividad de la garantía. Por ello es importante tener en cuenta que "el
paradigma de referencia ha sido individualizado en el principio de corrección
y de buena fe el cual, fungiendo de criterio informador de comportamiento de
la entidad bancaria, impide arbitrarias concesiones de crédito y permite, por
otro lado, al fiador de reputarse liberado de la correspondiente obligación de
garantía cuando sea ilegítimamente agravada la propia exposición deudora" 073
En doctrina se distingue la determinabilidad en sentido lato y en senti-
do estricto: en la primera "no debería decirse, en verdad, que haya un objeto
indeterminado si, en efecto, la operación de integración se resuelve en un
cálculo o en una valorización técnica, de la cual se fijen suficientemente los
extremos, en realidad, el objeto ya está determinado y puede decirse que el
contrato está completo en todos sus elementos"("". En la determinabilidad en
sentido estricto, "se tiene, en cambio, una integración sucesiva del contrato,
en sentido propio, ya que el objeto no se especifica en base a meras valoriza-
ciones técnicas, sino se necesita de la realización de una actividad ulterior, sin
la cual el contrato quedaría privado del objeto, aunque en el contrato mismo
hayan sido indicados los medios a través de los cuales se pueda llegar a su
determinación"09)
(104) Laura Dl BONA. M. Criina DE CICCO. Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA. op cit., 248y 249.
(105) Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICCO. Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 252. a propósito de
la fianza.
(106) Laura DI BONA. M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI yAquila VILELLA. op. ch . 253 y 254.
(107) Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI yAquila VILELLA. op. cit., 254.
(108) Giuseppe MIRABELLI, Dei conraui lo generale, tercera edición, UTET, Tormo, 1980, 180.
(109) Giuseppe MIRABELLI, op. cit., 181.
517
4.1.4. La nulidad por finalidad ilícita
Ya se definió a la causa como la función práctica individual del acto, que

es sometida por el ordenamiento jurídico a una suerte de filtro de licitud (se
entiende, de los negocios jurídicos en concreto), que permite su protección por
dicho ordenamiento normativo, así como ofrece una pauta importante para su
interpretación. Recordemos que la licitud puede tener una acepción formal
(conformidad a las leyes imperativas, que la acerca al concepto de legalidad)
y una acepción material (conformidad a los principios y valores jurídicos, que
la acerca a la idea de justicia). En mi opinión, debemos optar por la segun-
da: en efecto, en no pocas ocasiones, el dato legislativo no es suficiente para
determinar la conformidad de los actos de los sujetos al valor supremo del
derecho: la justicia. En este sentido, se afirma, con razón, que "parece que el
concepto de ilicitud expresa una contradicción del negocio al ordenamiento
jurídico más fuerte que aquella constatada por su contrariedad a normas
imperativas. Se denota una reprobación para el resultado que con el negocio
las partes se propusieron realizar""").
¿Por qué se identifica el fin con la causa? Ello lo debemos al modelo
diseñado por el legislador civil, quien nos explica que "el fin lícito —o la
finalidad lícita, como preferimos denominar a este requisito— consiste en la
orientación que se da a la manifestación de voluntad para que esta, partien-
do del motivo del o de los celebrantes, se dirija, directa y reflexivamente, a
la producción de efectos jurídicos, vale decir, a la creación de una relación
jurídica y normarla, así como a normar su regulación, su modificación o su
extinción. Existe, pues, una identificación de la finalidad del acto jurídico con
los efectos queridos y buscados mediante la manifestación de voluntad"°".
Se agrega que, "ahora bien, si la finalidad del acto jurídico se vincula a la
manifestación de voluntad, necesita también exteriorizarse, ponerse de ma-
nifiesto. Por ello, si bien hemos señalado que el Código Civil ha acogido
la causa como fin o finalidad del acto jurídico y que ha sido tomada como
motivo determinante de su celebración, hay una identificación entre causa
y motivo, pero solo del motivo determinante para el derecho, desde que es
manifestado, y no del simple motivo subjetivo o dato psicológico sin rele-
vancia jurídica"0 121 Una perspicaz doctrina "parafraseando algún comentario
sobre la aceptación de la causa en el Código Civil alemán"'111), ha dicho que,
(110) Erie PALACIOS MARTÍNEZ, La nulidad del negocio furidico. Principios generales y su aplicación prácrica. Jurista
Editores, Lima, 2002, 151.
(lii) Fernando VIDAL RAMIREZ. El Acto Juridico, cuarta edición. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, 129.
(112) Fernando VIDAL RAMÍREZ, op. cit.
(113) Guillermo LO1-IMANN LUCADETENA,rn,S cit., 85.
518
"en nuestro caso, no habiendo sido recibida por la puerta se ha permitido su

ingreso por la ventana"114)•
Se afirma que, "en lo que concierne a la causa ilícita, hay acuerdo en la
doctrina italiana, en el sentido que esta no pueda configurarse en los contratos
en los cuales la causa coincide con la "función" del negocio: en estos podrá
hablarse a lo sumo de "objeto" ilícito, cuando la prestación de una de las partes
o ambas impida la formación de un contrato válido. La causa se diferencia
también del motivo ilícito, el cual es también idóneo a invalidar el negocio:
hipótesis de fraude a la ley (art. 1344 c.c.ita.), y más en general, del "motivo
ilícito común a ambas partes" (art. 1345 c.c. ita.).
Son notorias, por tanto, las perplejidades de quienes —reduciendo en toda
hipótesis la causa a la "función" del negocio— están constreñidos a relevar que,
una vez que el ordenamiento ha reconocido idónea la "función" del negocio,
deviene arduo configurar una causa ¡lícita"("'). Al parecer, esta doctrina, en-
tiende la acepción bettiana de la función (es decir, aquella económico social)
y no la gorliana (individual práctica).
Se afirma que la ilicitud de la causa asume plena relevancia en el supues-
to de la prestación "aislada": "la ilicitud de la causa se configura en aquella
del "fin" (de "fin" habla, por ejemplo, el art. 2035 c.c.ita. a propósito de la
"prestación contraria a las buenas costumbres"), o en aquella de la relación
que constituye el "fundamento" de la prestación: piénsese en la hipótesis en la
cual una prestación se efectúe para obtener una contraprestación ilícita o para
retribuirla. El negocio donde se manifieste esta "finalidad" o este "fundamento"
ilícito, sería seguramente nulo por causa ilícita" 161. Doctrina nacional afirma
que "normalmente cuando el objeto del negocio es ¡lícito, la causa también lo
es. Sin embargo es perfectamente posible que el objeto sea lícito y la causa
no. Esto ocurre, por ejemplo, cuando un sujeto se compromete a abstenerse de
ejecutar un delito a cambio de una suma de dinero. En este caso es claro que
a pesar de que cada una de las conductas acordadas por las partes es lícita, su
combinación negocial no lo es, en tanto que se encuentra dirigida a una función
práctica consistente en sacarle provecho a una conducta que legalmente debe
ser observada"("". Me parece que, en el caso de un contrato, dado que nos en-
contramos frente a dos prestaciones, no sería correcto interpretarlas de manera
aislada, sobre todo si se trata de prestaciones recíprocas, donde justamente una
(114) Guillermo LOHMANN LIJCA DE TENA, op. cit.

(115) Michele GIORGIANNI, La causa del negozio giuridico, Giuffr, Milano. 1961, 64 y 65.
(116) Michele GIORGIANNI, O. cit., 65 y 66.
(117) Freddy ESCOBAR ROZAS, Causales de nulidad absoluta, Comentario al artículo 219 c.c., en Código Civil Co-
mentado, Tomo 1, Titulo Preliminw; Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, 921.
519
es la justificación de la otra. Si se entiende al objeto como la relación jurídica,

es menester tener en cuenta ambas prestaciones en conjunto.
En efecto, "solo una transposición elíptica puede hacer pensar que la
"causa" se identifique con el "tipo" negocial, lo que puede considerarse legí-
timo solo hasta cuando permanezca en el modesto terreno de un catálogo de
contratos (a título oneroso, a título gratuito, aleatorios, de garantía, etc.)"018 .
Como lo había mencionado, si entendemos a la causa, independientemente
que la consideremos como una función o un fin, como un filtro de licitud a
efectos que el ordenamiento jurídico brinde su protección y tutela a la auto-
nomía privada, podremos entender mejor los alcances del art. 219.4 c.c. En
efecto, el ordenamiento jurídico se tutelan los matrimonios, la constitución de
asociaciones, los contratos, cuya causa es el hacer vida en común, la actuación
colectiva lucrativa o no, la circulación de los bienes. No se podrá decir lo mismo
de los matrimonios entre personas del mismo sexo, asociaciones destinadas a
la realización de orgías satánicas sangrientas o la absoluta disposición de una
línea editorial de un canal de televisión a un gris asesor presidencial a cambio
del dinero proveniente del presupuesto estatal. Con respecto al último ejemplo,
me permito transcribir parte de la sentencia de la Segunda Sala Penal Especial
de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 08.08.06, en la cual se detallan
las cláusulas de este "contrato":
"Se tiene en autos, que de fojas doce mil setecientos cuarenticinco a doce mil
setecientos cuarentisiete aparece en copia simple un documento intitulado
"contrato de Locación de Servicios", del siete de noviembre de mil novecientos
noventinueve, suscrito entre José Francisco Crousillat Carreño quien interviene
como supuesto "Gerente General" del Canal cuatro —América Televisión (en-
tiéndase Compañía Peruana de Radiodifusión— Canal cuatro) y de la otra parte
"el contratante" que no consigna sus datos de identidad, argumentando razones
estrictamente de confidencialidad, pero que se trataba de Viadimiro Montesinos
Torres, apreciándose que las obligaciones contenidas en dicho documento eran;
de un lado, por parte de "El contratante" entregar mensualmente a "El Canal" la
suma de un millón y medio de dólares americanos, precisando que dicho contrato
debía ejecutarse entre el siete de noviembre de mil novecientos noventinueve
y el nueve de abril de dos mil.
( ... ) Las obligaciones asumidas por "El Canal" en virtud a dicho contrato eran:
"a) no admitir ni pasar ninguna propaganda política directa o indirectamente
a menos que sea dispuesta por "El Contratante "; b) No pasar avisos políticos
de ninguna índole de los candidatos a la Presidencia de la República, al Con-
greso de la República o a cualquier cargo público en la Campaña electoral
(118) Michele GIORGL&NNI. op. cit., 67.
520
para el año dos mil, a menos que "El Contratante" lo solicite explícitamente;
c) No promover directa o indirectamente la imagen de ninguna agrupación
política, partido o movimiento político ni de sus dirigentes o representantes sin
la aprobación por escrito de "El Contratante "; d) no hacer ni pasar entrevis-
tas, debate ni reportajes a candidatos a la Presidencia y/o al Congreso de la
República sin la aprobación escrita de "El Contratante",- e) No emitir ningún
otro programa con contenidos que refieran explícita o implícitamente a temas
políticos sin que estos sean aceptados y/o aprobados por "El Contratante ";
f) Propalar noticieros en sus horarios habituales de lunes a sábados y sacar
al aire un programa político los días domingos en el horario de las veinte
horas, empezando la primera quincena de/mes de enero del año dos mil, cuyo
contenido y titulares serán coordinados y aprobados por "El Contratante "; g)
Revisar diariamente con "El Contratante" el contenido de todos los titulares y
todos programas noticiosos antes de que estos sean propalados a nivel nacio-
nal, debiendo incorporar las observaciones que "El Contratante" considere
necesarias así como incluir los temas que este decida en dichos noticieros,' h)
Durante cada emisión el Programa "Laura en América ", "El Contratante"
dispondrá del tiempo que sea necesario para desarrollar los contenidos que
estime conveniente; i) Responder por las declaraciones que emita su personal
a través de otros medios informativos, televisivos o radiales que no sigan los
lineamientos del pres ente Contrato;j) Reunirse con 'El Contratante " las veces
que sean necesarias a efecto de hacer las coordinaciones pertinentes para el
mejor cumplimiento de lo establecido en el presente contrato ".
(...) Por su parte "El Contratante" se comprometía a: "a) cumplir puntualmente

con el pago de las mensualidades acordadas; b) coordinar oportunamente con
"El Canal" la revisión de los programas noticiosos y el Programa político
dominical y c) Realizar las demás acciones que sean menester", acordando
además que como garantía del cumplimiento de sus obligaciones, "El Canal"
firmará una letra de cambio al portador por el monto que mensualmente recibe
y luego de transcurrido dicho término, esta sería incinerada y renovada por un
nuevo título valor en las mismas condiciones hasta la conclusión del contrato;
de igual modo se pactaron penalidades por incumplimiento.
( ... ) Finalmente se pactó que: "El Contratante" podrá ejercer durante la vigencia
(del contrato) el derecho de veto sobre la participación de cualquier comentarista
o periodista de "El Canal", declarando haber suscrito dicho contrato en un solo
ejemplar que quedó en manos de "El Contratante".
¿Puede ser calificado como fin ilícito (y, por consiguiente, demandar
la declaración de nulidad de un contrato) el hecho que una de las partes
"pretenda lucrar ilícitamente" respecto de la otra? La señora Hurtado
demanda la nulidad de acto jurídico (concretamente a la cláusula sexta del
mismo) a su hermano y a su esposa "debido a que los demandados de manera
ilícita pretenden lucrarse del referido acto ya que los mismos no han cumplido
521
hasta la actualidad con pagar a la demandante más del cincuenta por ciento
de la suma pactada en el contrato privado de compraventa de bien inmueble".
Invoca los arts. 219.4 (nulidad por fin ilícito), 1371 (definición de resolución
contractual), 1561 (resolución por incumplimiento de pago en la compraventa
por armadas) y 1562 c.c. (improcedencia de la pretensión resolutoria). No
obstante la múltiple y dispar fundamentación jurídica, en primera instancia,
el Séptimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución del
02.03.95, califica la pretensión como una de nulidad del acto jurídico. Sobre
la cláusula en cuestión, afirma que:
"De la cláusula sexta puesta en revisión, se advierte que se acordó un precio
total del bien ascendente a Diez mil dólares americanos, suma de la cual Tres
mil quinientos dólares americanos fueron abonados a la actora a la suscripción
del aludido contrato, precio al que se le agregarían los gastos acreditados de una
estipulada reparación del propio bien además de pagos en cuotas mensuales d1
acordado precio, a partir del año de mil novecientos noventidós, pacto que lejos
de las imprecisiones que dejan entrever, son jurídicamente aceptables (sic) en
virtud a la libertad de contratación que confiere a los celebrantes el artículo mil
trescientos cincuenticuatro del Código Sustantivo, concordante con el numeral
Mil quinientos cuarentitres del mismo cuerpo legal, estrictamente aplicable a
la compraventa en la fijación del precio del bien".
En este sentido, la juez declara infundada la demanda amparándose

adicionalmente en el art. 1429 c.c., debido a que no se constituyó en mora
al deudor (,?). la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con una
pobrísima resolución, de fecha 19.06.95, se limita a confirmar la sentencia
apelada, afirmando que:
"Si bien es cierto que el actor (rectius: demandado) no ha acreditado haber
cancelado el cincuenta por ciento del precio del inmueble sito en la calle quince
número doscientos veintitrés bajos Rímac Lima; no es menos cierto que la acción
incoada a fojas dieciséis es una de nulidad de Acto Jurídico que contiene la cláu-
sula sexta del contrato de fojas nueve, cuyas causales no han sido acreditadas;
no dándose los hechos causales de nulidad del acto jurídico tal como lo dispone
el artículo doscientos diecinueve del Código Civil" (la aclaración es mía).
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 2 1.08.96 (Cas.

N° 633-95), declaró fundado el recurso de casación, nula la sentencia impug-
nada y fundada en parte la demanda. Uno de los argumentos que se utilizó es
que la resolución a la cual se refiere el art. 1429 c.c. "es facultativa mas no
obligatoria". Así:
"Resulta de este análisis que la resolución de pleno derecho por incumplimiento
del acuerdo al artículo mil cuatrocientos veintinueve del Código Civil, es fa-
cultativa y no obligatoria, lo que se encuentra ratificado por el propio texto de
522
dicho articulo, cuando expresa que la parte perjudicada con el incumplimiento

de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial ( ... )".
Solo me permito aclarar que el argumento de la primera instancia, que

siguió sin mayor reflexión la segunda, se basaba en el hecho que se debió
constituir en mora previamente por carta notarial. Por consiguiente, es correcto
sostener que el ejercicio del derecho de pedir la resolución es facultativo, así
como es facultativa la formalidad por medio de la cual se ejercita el mismo
(vale decir, judicial o notarialmente). De esta manera, la Sala advierte que:
"Como podrá apreciarse en los artículos mil cuatrocientos veintiocho y mil
cuatrocientos veintinueve del Código Sustantivo, a la parte perjudicada por el
incumplimiento de su contraparte, se le conceden dos alternativas facultativas,
la resolución del contrato por la vía judicial o la resolución de pleno derecho
de acuerdo al segundo dispositivo antes citado".
En atención a ello:
"Procede la resolución del contrato, de acuerdo con lo estipulado en el ar-
ticulo mil quinientos sesentidós del Código Civil y también el extremo de la
demanda referida a la reivindicación del cuarto que los demandados poseen
en el inmueble sublitis, por lo dispuesto en el artículo novecientos veintitrés
del mismo Código".
Es de tenerse en cuenta que, al presentarse el recurso de casación, se invoca

la interpretación errónea del art. 1429 c.c., con lo cual el problema ya no se
centra en uno de nulidad del acto jurídico por fin ilícito, sino (como debió ser
desde un inicio) de resolución del contrato de compraventa, en este caso, por
incumplimiento del pago de las armadas. Es menester precisar que el conflic-
to surge antes de la modificación del art. 1562 c.c. por la Ley N° 27420, del
07.02.01. El tenor del artículo era el siguiente:
"En el caso del artículo 1561, el vendedor pierde el derecho a optar por la re-
solución del contrato si se ha pagado más del cincuenta por ciento del precio.
Es nulo todo pacto en contrario".
El texto actual es:

"Las partes pueden convenir que el vendedor pierde el derecho de optar por la
resolución del contrato si el comprador hubiese pagado determinada parte del
precio, en cuyo caso el vendedor solo podrá optar por exigir el pago del saldo".
El hecho que no se paguen cuotas en un contrato de compraventa por

armadas, no puede ser calificado como un supuesto de nulidad por fin ilícito,
sino —a partir de la reforma— de resolución por incumplimiento, salvo pacto en
contrario. En este último supuesto, se generaría el derecho de exigir el pago
523
del saldo más una indemnización si se hubieran registrado daños por dicho
incumplimiento.
Cabe comentar un caso en donde se discutía la nulidad de una supuesta
venta de bien ajeno. El Banco Minero del Perú, con fecha 22.02.83, adquirió
la propiedad de unos lotes del Fundo Nievería en Huachipa, con la finalidad
de que sirva de centro de esparcimiento para sus trabajadores. El 07.03.92 el
Delegado especial de la Superintendencia de Banca y Seguros en el Banco
Minero, en cumplimiento de la Resolución SBS-070-91, entregó la posesión
del terreno a la Asociación de Ex-Servidores del Banco Minero, el cual vienen
usufructuando desde esa fecha en forma permanente, pacífica, continua y de
buena fe. En el año 1999, es interpuesta la respectiva demanda de prescrip-
ción adquisitiva de dominio. Por otro lado, el Banco Minero en liquidación,
mediante minuta de fecha 24.11.98 elevada a escritura pública el 27.01.99,
celebró contrato de compra venta del terreno a favor de SEDAPAL con su
correspondiente inscripción. Es entonces que, el 08.01.03, la asociación de ex-
servidores solicita la nulidad del acto jurídico amparándose en el art. 219 inc. 4
(fin ilícito) e inc. 7 (cuando la ley lo declara nulo) c.c., alegando además que el
Banco Minero no podía transferir un bien que ya no era de su propiedad y que
SEDAPAL conocía de esta situación debido a las cartas notariales con las que
se le había notificado. Los demandados contestan la demanda, argumentando
que el terreno que se adjudicó en su momento a la junta de ex-servidores fue
en calidad de posesión preventiva más no en propiedad, ya que para transferir
el bien se necesitaba la autorización de la Dirección de Bienes Nacionales, la
cual no se obtuvo. Además, se sostiene que la demanda de prescripción ad-
quisitiva interpuesta por la asociación fue declarada improcedente. En primera
instancia, con resolución N° 25, se declaró fundada la demanda, declarando
nula la compra venta, por cuanto:
"Que en cumplimiento de la referida Resolución se les hizo entrega del terreno
conforme al Acta de Entrega de Terreno que obra de fojas cinco a seis, de cuyo
cuarto párrafo se lee '(...) ha pesado en el ánimo del Superintendente de Ban-
ca y Seguros, dijo, el origen de la adquisición del terreno hecha por el Banco
Minero hace más de diez años, con el exclusivo propósito de establecer un
Centro de Recreación para uso exclusivo de los servidores del Banco Minero
(..). Consta del Acuerdo del Directorio dei Banco Minero de fecha cuatro de
enero de mil novecientos ochenta, que el terreno de Huachipa fue adauiride
para que sirviera de Centro de Esparcimiento de los trabqladores. Ese mLsrnQ
propósito fue ratificado por R.M 583-80-EF/71 aue autorizó la asignación de
recursos del Tesoro para la compra del terreno. En consecuencia, al seguir
el uso de ese terreno dentro de los mismos fines para los que fue adquirido
originalmente, se está respetando el espíritu de promoción social que insii2d
524
esa adquisición. AUNQUE DESAPARECIERA EL BANCO MINERO COMO

PERSONA JURÍDICA ";
( ... ) Que, siendo ello así resulta evidente que efectivamente el negocio jurídico
celebrado entre las partes emplazadas tienen un fin ilícito, el de quitar a los
accionantes el terreno materia de litis que por derecho les corresponde, desde
que fue adquirido con el ánimo y propósito de ser entregado a los trabajadores,
lo que fue el espíritu que justificó la compra con recursos del Tesoro tal como
se desprende de la Resolución y Acta de Entrega antes glosados, razón por la
cual si bien es cierto a la demandante por motivos de trámites legales a la fecha
no se le ha adjudicado el bien, también es verdad que el mismo fue adquirido
con solo dicho fin social, que se constituya en un Centro de Esparcimiento de
los Trabajadores del Banco Minero, aunque dicha entidad desaparezca como
persona jurídica, conforme así lo aseveró dicha entidad en su oportunidad ( ... );
( ... ) Que, respecto a la solicitud de nulidad por la causal prevista en el inciso

séptimo: "Cuando la ley lo declara nulo", esto es, cuando consta expresamente
en el texto de las normas jurídicas, es de advertir que en estos casos, la nulidad
opera porque o bien se cumple el supuesto que da origen a la nulidad, o bien
porque no llega a cumplirse cabalmente los requisitos que, en el supuesto de
la norma conducen a la validez del acto, en el caso de autos ni uno ni el otro
supuesto se ha dado, razón por la que no cabe ampararse tal extremo de la de-
manda ( ... )" (el subrayado es mío).
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con resolución de

fecha 25.10.05, revocó la sentencia de primera instancia declarando infundada
la demanda, fundamentando su decisión en:
"Que, debe tenerse en cuenta que, conforme aparece de los documentos obrantes
de fojas ciento noventa y dos a doscientos veintisiete de autos, la Asociación
demandante interpuso una demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio
respecto a los lotes uno al siete del Fundo Huerta Nievería (...);
(...) Que, en la aludida sentencia de Casación emitida por la Sala de Derecho

Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, el diez de Octubre del
dos mil dos, se señaló: "( ...) Que, la demandante no ha demostrado en autos el
animus dominis, por cuanto en todos los documentos que presenta para acreditar
su posesión hace referencia a que el propietario del bien sub litis es el Banco
Minero del Perú, por lo tanto, no se ha portado como legítimo propietario;
( ... ) Que, además, del documento de fojas setentidós a setentitrés denominado
Adjudicación del Terreno de Huachipa a la Asociación de Ex Servidores del
Banco Minero (Acta de entrega del terreno) se aprecia que se otorgó la posesión
preventiva de este en presencia de los directivos de la asociación y doscientos
trabajadores y familiares, dejándose aclarado que la transferencia legal del
citado terreno para los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble estaba condicionada a la aprobación del gobierno ( ... );
525
( ... ) Que, por consiguiente, en uso de las facultades conferidas por el artículo
novecientos veintitrés del Código Civil al señalarse que, 'la propiedad es el
poderjurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley",
en la condición de propietario de los lotes sub-litis, el Banco Minero del Perú
en Liquidación los transfiere mediante la Escritura Pública de Compraventa a
favor de la Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -
SEDAPAL, con fecha veintisiete de Enero del año mil novecientos noventa y
nueve, instrumento que contiene un acto jurídico de compraventa válido, con
fin lícito, y permitido por la ley, en claro ejercicio del derecho de disposición
de los bienes que le pertenecen al propietario Banco Minero en Liquidación"
En Casación, mediante resolución del 06.03.07 (Cas. N° 1224-2006), se

declaró infundado el recurso, confirmando la sentencia de segunda instancia. En
verdad, la demanda fue tan mal planteada al punto de ser temeraria, por cuanto
la asociación no era la propietaria, ya que los lotes le fueron entregados con la
condición resolutoria que se autorizara la transferencia por la Superintendencia
de Bienes Nacionales. De los actuados del proceso no se desprende que esta
condición estuviera sometida a un plazo. Asumo que el banco al encontrarse
en liquidación, debía transferir la propiedad y, al no cumplirse la condición
(pasaron más de diez años, lo cual es un plazo más que razonable para entender
ello) sus efectos quedaron resueltos.
¿Se puede configurar la nulidad por falta de causa? Se afirma que "si uno
de los efectos esenciales del negocio no puede verificarse en absoluto, por falta
de un presupuesto suyo lógicamente necesario, la operación negocia] resulta
mutilada o injustificada. Se dice entonces que al negocio le falta la causa"019 ).
En el ordenamiento italiano (y en el nuestro) "el principio de causalidad de
los negocios jurídicos tiene el rango de principio general: la causa representa un
elemento esencial, cuya falta determina un defecto estructural del contrato", 121)
Se individualizan los siguientes supuestos:
a) La adquisición del bien que ya se encontraba bajo la titularidad del
adquiriente. Como acertadamente se afirma "se trata de casos en los
cuales la operación económica programada por las partes es irrea-
lizable o carente de sentido y por consiguiente, no puede funcionar
como razón justificante del contrato que le da revestimiento legal y
(119) PieIroTRIMARCHL0p. cix., 191.

(120) Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO. Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 73.
526
de los desplazamientos de riqueza a los cuales está orientado"1121 .

Como ejemplo se pone el del heredero (verdadero que no lo sabe)
que adquiere del heredero aparente122}•
b) En el caso de los contratos con prestaciones recíprocas, "se consi-
dera que la relativa causa falte cuando no se pueda encontrar, en la
operación económica ideada por los contrayentes, alguna equiva-
lencia, cuanto menos tendencial o aproximativa, entre las presta-
ciones deducidas en el contrato" 23 . Como podría ser el caso de un
contrato de prestaciones alimenticias a la esposa (a quien por ley
le corresponde), como compensación por la asistencia y el afecto
recibidos. La doctrina que vengo siguiendo refiere un curioso caso
(conocido por el Tribunal de Sanremo, con sentencia del 13.12.93),
en el cual una señora reclamaba a un "mago" el dinero que le había
dado por "prestaciones profesionales" de "imposible desciframiento
y valoración" con las cuales no se hacía más que aprovecharse de la
"cliente"'24 . En efecto, Franca Maria Martorelli demandó a Claudio
Pasquale D'Agnone, más conocido como el "Mago de la Riviera", por
cuanto, lo único que "recibió", aprovechándose de su ingenuidad, fue
un "ligamen" (o como se conoce por estas latitudes: "amarre") con
el entonces enamorado (con quien tenía problemas sentimentales),
que no se tradujo en la más mínima actividad profesional apreciable
y en la "protección astral", que se concretó en una pequeña medalla
sin ningún valor comercial. En esta sentencia se advirtió que faltaba
"una razón válida del desplazamiento patrimonial" y que la mala fe
del deudor era ictu oculi, argumentando que:
"En realidad, Ja actividad del demandado se ha concretado en una serie de "pres-
taciones" de imposible desciframiento y valorización, en una serie de meros
expedientes dirigidos a confundir a la víctima de turno, aprovechándose de su
ingenuidad. Por tanto, las prestaciones ofrecidas por D'Agnone (recordemos:
un "ligamen" y una pequeña medalla definida como "protección astral") no
pueden ser consideradas como verdaderas y propias obras profesionales a los
efectos del art. 2229 y sgtes. del c.c.ita. (que regula a las profesiones intelectua-
les). Mas bien, por la absoluta inconsistencia y falta de seriedad profesional de
dichas prestaciones, si se considerase existente la causa, derivaría igualmente la
nulidad del contrato de quo por ilicitud de la causa por contravenir las buenas
costumbres, entendidas como el conjunto de principios ético-sociales de una
(121) Enzo ROPPO, voz Contralto, en en Digesto delle Discipline Privaristiche. Sezione Civile, IV, UTET, Tormo, l989, 113.
(122) Vincenzo ROPPO, II Contraito, Giufl, Milano, 2001, 382.
(123) Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 75.
(124) Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICCO. Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 78.
527
moralidad media, indispensables para la convivencia social, las cuales, en una

determinada época, informan la conducta de las personas que quieren vivir ho-
nestamente. En suma, es inmoral poner sobre la base del reglamento contractual
el aprovechamiento ajeno" 25 .
En el sistema italiano, el segundo párrafo del art. 1418 c.c.ita. prevé que
se produce la nulidad del contrato cuando falta uno de los requisitos indicados
en el art. 1325 c.c.ita. (que se refiere al acuerdo, la causa, el objeto y la forma,
cuando es prescrita por ley, bajo sanción de nulidad). Por ello se justifica el
recurso a la nulidad. En nuestro sistema, dado que no contamos con un ar-
tículo semejante, me parece que nos encontraríamos frente a un supuesto de
inexistencia y debería aplicarse el art. 1359 c.c., por cuanto la ratio de esta
disposición es la ausencia, justamente de uno de los elementos del contrato:
este no deja de ser un acto jurídico y uno de sus elementos es la causa o (como
prefiere denominar el Código) el fin.
¿Qué sucede en el caso del acto en fraude a la ley? El Código Civil
peruano no contempla de manera específica este supuesto. El art. 1344 del
c.c.ita. enuncia que:
"Se considera además ilícita la causa cuando el contrato constituye el medio
para eludir la aplicación de una norma imperativa".
En doctrina se sostiene que "se tiene un contrato en fraude a la ley cuan-

do las partes, aunque recurriendo a un negocio típico, realizan una operación
prohibida por el ordenamiento jurídico.
Se considera que el negocio en fraude se asimila al ámbito de la figura
del negocio indirecto, puesto que con este los particulares utilizan un tipo
legal para la consecución de un fin no solo ulterior (incluso diverso) de aquel
delineado por el legislador —como sucede justamente en el negocio indirecto—
sino además ilícito, por cuanto está prohibido por una norma imperativa"1126 .
Por ello "el "fraude" se distingue, por tanto, de la "contrariedad" a la ley
(y. Paulo, en D. 1.3.19, según el cual contra legemfacet qui idfacit quod lex
prohibet; infraudem vero qui salvis legis verbis sentenhiam eius cincumvenit),
en cuanto consiste no en la violación directa de la disposición normativa, sino
en la elusión de la misma, vale decir, en la realización, a través de la ideación
de un articulado mecanismo de aproximación, de un resultado práctico igual
a aquel prohibido"( 121). Frente a una concepción subjetivista que encuentra en
(125) En Giustizia Civile, Tomo 1, Parte¡, Giuffré, Milano, 1994, 1404.

(127) Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit.
528
la "intención de eludir a la ley" un elemento constitutivo del fraude, se alza la

concepción objetivista en la cual "el resultado que se logra con el comporta-
miento elusivo es (debe ser) un resultado (desde el punto de vista económico)
idéntico a aquel prohibido por la norma "eludida ....t 1281.
En este orden de ideas, en posición que comparto, se considera nulo el
negocio en fraude a la ley por ilicitud de la caus&'29 >. Así, "en una visión de
causa concreta es justamente el fin de la operación económica en su conjunto
que surge en primer plano, de tal manera, ( ... ), bien puede un contrato típico ser
ilícito en el plano causal. En tal sentido, la hipótesis de fraude a la ley tiende
a ser reabsorbida en aquella de ilicitud de la causa, con la cual, en todo caso,
tiene en común la sanción puesta por el ordenamiento, que es la de nulidadW(".
En este tipo de supuesto, cabría aplicar el art. 219.4 C.C.
4.1.5. La nulidad por simulación absoluta

Se asevera que "por definición la simulación se produce cuando se en-
cubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro ( ... ). Consti-
tuye un vicio propio del acto jurídico y puede ser absoluta o relativa, lícita
o ¡lícita"("'). Hay que advertir que la definición es correcta si se trata de la
simulación relativa, mas no en la absoluta, por cuanto en esta no se encubre
ninguna modificación de la realidad jurídica. Como se advirtiera en el capítulo
relativo a la simulación, si nos detenemos solo a analizar el acto simulado,
llegaremos a la forzosa conclusión de que nos encontramos en un supuesto
de causa falsa; pero si tenemos a toda la operación jurídica en su conjunto
(declaración y contradeclaración) nos encontramos frente a una causa simu-
landi que puede ser lícita o ilícita.
El art. 219.5 c.c. es concordante con el art. 190 c.c., que define a la si-
mulación absoluta. El art. 193 c.c. se refiere a la legitimación para actuar a
efectos de pedir la nulidad del negocio simulado. En mi opinión, cabe aplicarlo
tanto para la simulación absoluta como para la relativa (respecto del negocio
simulado y no del oculto, se entiende).
(128) Giovanni D'AMICO, Liberté di scelta del tipo cantraituole efrade cilla legge, Giuffre. Milano. 1993, 85. El autor
critica la posición subjetivista, planteando la siguiente interrogante "si la ignorancia de la ley no excluye la apli-
cación de la sanción prevista en caso de violación. ¿por qué la elusión involuntaria (cometida por quien ignoraba
la existencia de la norma eludida, o no era al corriente de estar —con su comportamiento— burlando la ley) deberla
tener un tratamiento más favorable?", cit., 73.
(130) Francesco GAZZONI, Manuale di Diriao Privaio, VI edición, ES!, Napoli, 1996, 779.
(131) Eduardo A. ZANNONI, Ineficacia-Y- nulidad de los actos jurídicos, 2a reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2000, 100.
529
El hecho de vender un bien adquirido durante la sociedad conyugal,

haciéndose pasar el esposo por soltero ¿constituye simulación? Al parecer,
así lo interpretó la esposa que demandó la nulidad del contrato de compraventa
en contra de su esposo (vendedor), los compradores y el banco que financió
el préstamo para la adquisición, invocando, entre otros, el art. 315 c.c. (inter-
vención de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes de la sociedad
conyugal) y art. 219, inc. 1 (falta de manifestación de voluntad) e inc. 5 c.c.
(simulación absoluta), así la cancelación del asiento registral respectivo y una
indemnización. El esposo contesta argumentando que eso lo hizo "en bienestar
de sus hijos", mientras que los compradores y el banco se defienden alegando
los arts. 2013 y 2014 c.c., ya que la situación de soltero constaba en la identi-
ficación del vendedor, así como en el asiento respectivo en registros públicos:
por ello se adquirió el inmueble en buena fe y a título oneroso. El Vigésimo
Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución N° 43, del
08.04.98 amparó la nulidad del contrato y la cancelación del asiento registral,
mas no la indemnización en atención a que el inmueble fue adquirido:
"Durante la vigencia del vínculo matrimonial contraído con la actora, y por
ende correspondiendo a un bien social, estipulado por el artículo 310 del ci-
tado Código Sustantivo, más aún que en autos no ha probado el mencionado
codemandado ni ha presentado prueba en contrario a tenor del artículo 311 del
mismo cuerpo de Leyes; ( ... ) Que, así mismo es de precisarse (que) el acotado
predio fue vendido por don Víctor Nelson Bemedo Medina, mediante contrato
de Compraventa, el ocho de setiembre de mil novecientos noventicinco, la
misma que fue perfeccionada el veintidós de noviembre del mismo año, e
inscrita en los Registros Públicos el veinticuatro de Junio de mil novecientos
noventiséis, conforme se desprenden de las instrumentales, que obran a fojas
ciento seis a ciento siete, ciento cincuenta y uno a ciento sesentitrés y, treinta y
nueve respectivamente, a favor de don Arístides Walter Villacorta Gutiérrez y
Marianela López Ramírez de Villacorta, durante la vigencia del matrimonio del
mencionado vendedor, quien se encontraba casado con la demandante desde el
veinte de junio de mil novecientos setenticuatro, conforme vierten de la partida
de matrimonio de fojas dos; desprendiéndose así mismo que dicha venta g
se realizó sin la intervención de la cónyuge demandante y sin haber contad
con poder especial alguno; contraviniendo de esta forma a lo prescrito por el
artículo 315 del Código Civil, que taxativamente señala, que para disponer bienes
sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero,
que cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del
otro; (...) Que, de otro lado también ha quedado demostrado en autos que el
mencionado co-accionado, durante el acto de la aludida compraventa ha ocultado
su estado civil de casado, conforme vierten del contenido de las instrumentales
de fojas ciento seis a ciento siete y ciento cincuentiuno a ciento sesentitrés, en
donde aparece expresado que Víctor Bemedo Molina de nacionalidad peruana
de estado civil soltero e identificado con Libreta Electoral número 10557005;
530
( ... ) Que, así también resulta tenerse en cuenta que en atención a lo prescrito
por el artículo 140 del Código Civil; para la validez del acto jurídico se requiere
la presencia de sus elementos esenciales a saber; manifestación de voluntad,
capacidad, objeto, finalidad y forma; por cuanto la carencia de uno de estos
requisitos es lo que conduce a la nulidad del acto; a que así mismo nuestro
ordenamiento civil distingue dos clases de nulidad, la que tiene por principio
interés público (absoluta) y la que concede a favor de determinadas personas por
perjudicar su derecho (relativa), la primera conduce al acto nulo y la segunda al
acto anulable, o sea se da este último cuando en el acto jurídico concurran los
requisitos esenciales, pero adolece de un vicio; ( ... ) Que, en el caso de autos la
mencionada compraventa celebrada entre don Víctor Nelson Bernedo Medina
y Mariela López Ramírez y Arístides Vi] ¡acorta Gutiérrez. se encuentra incursa
en la falta de manifestación de voluntad, simulación absoluta y cuanto no revista
la forma prescrita bajo sanción de nulidad, prevista en los artículos 219 incisos
1. 5 y 6 y 190 del Código Civil, así como por contravenir lo dispuesto por el
artículo 315 del mismo cuerpo sustantivo" (el subrayado es mío).
Sorprende sobremanera el desconocimiento de las normas contenidas en

los arts. 2014 y 2015 c.c., no obstante fueron invocados por los codemanda-
dos. Si en la identificación y —sobre todo— en el asiento registral respectivo, el
vendedor aparece como soltero y titular del bien materia de la venta ¿cómo se
le puede hacer asumir al tercero de buena fe a título oneroso el conocimiento
que ello no es cierto?. Por ello, no cabe invocar la falta de manifestación de
voluntad. Tampoco cabe argumentar la simulación absoluta por cuanto, si bien
hay una situación real y una aparente, no existe (o al menos, no se ha probado)
el acuerdo simulatorio, ni la intención de engañar. Asumo que la cita de la falta
de forma es en el entendimiento que no se cumplió con lo prescrito por el art.
315 c.c., es decir, la intervención de ambos cónyuges, lo cual, por las razones
expuestas, es inaplicable. La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 07.09.98, ampa-
rándose en el art. 2014 c.c., revocó la sentencia apelada en el extremo de la
nulidad y la cancelación. La Corte Suprema de Justicia de la República, con
resolución de 18.01.99 (Cas. N°3177-98- Lima), declaró improcedente el recur-
so de casación interpuesto. En este tipo de casos, solo le quedaría al cónyuge
perjudicado interponer una demanda de indemnización por responsabilidad
civil, entiendo contractual, ya que bajo el régimen de la sociedad de ganan-
ciales, se establecen derechos y obligaciones entre los cónyuges, en contra del
cónyuge culpable. Debe tenerse en cuenta que la esposa estaba claramente en
mejor posición de tener la información de la titularidad del bien, cuya venta
fue diez años después de la adquisición que hizo el esposo.. .total ella asumió
el riesgo de casarse con él.
531
4.1.6. La nulidad por incumplimiento de la forma en los actos adsolem.

nitatem
Se enseña que. "como la forma es la manera como se manifiesta la voluntad
resulta apodíctico que todo acto jurídico tiene forma. Sin embargo, (...), para
los actos jurídicos que tienen especial trascendencia familiar o patrimonial
la ley prescribe la forma que hemos caracterizado como ad solemnitatem
( ... ), siendo esta forma la que se constituye en requisito de validez y debe ser
obligatoriamente observada por las partes para celebrar el acto jurídico y dar
cumplimiento al requisito de validez exigido por el inc. 4 del art. 140"(132 ).
Ejemplos de ello lo encontramos, aparte de los supuestos citados en el ca-
pítulo relativo a los elementos esenciales del acto, en el caso del contrato de
suministro que se celebre a título de liberalidad, el cual debe formalizarse por
escrito, bajo sanción de nulidad (art, 1605 c.c., in fine), o en el del contrato de
renta vitalicia, que requiere la formalidad solemne de constituirse por escritura
pública (art. 1925 c.c.).
4.1.7. La nulidad expresa

Se advierte que el art. 219.7 c.c. "hace referencia a los supuestos de
nulidades textuales o expresas""", es decir "aquellas que vienen dispuestas
manifiestamente por un texto legal"' '145. Ejemplos de ello son "el artículo 274
para el matrimonio; el artículo 865 para la partición hecha con preterición
de algún heredero; el artículo 1543 que dispone que la compraventa es nula
cuando la determinación del precio se deja al arbitrio de una de las partes; el
artículo 1927 que establece que es nula la renta vitalicia cuya duración se fijó
en cabeza de una persona que hubiera muerto a la fecha de la escritura pública;
el artículo 1932 que señala la nulidad de pacto que prohíbe la cesión de la renta
constituida a título oneroso, entre otros""'.
4.1.8. La nulidad virtual

El primer párrafo del art. 1418 del c.c.ita. prevé que "el contrato es nulo
cuando es contrario a las normas imperativas, salvo que la ley disponga diver-
samente". Se afirma que "de esta disposición se deduce la categoría concep-
tual de la denominada nulidad virtual: se le atribuye la función (de cierre) de
(132) Fernando V1DAL RAM1REZ, op. cii, 503.

(133) Lizardo TABOADA CORDOVA. op. cit., 341.
(134) Lizardo TABOADA CORDOVA. op. cii. 34) y 342.
(135) Lizardo TABOADA CORDOVA. op. cii.. 342.
532
sancionar con nulidad las hipótesis en las cuales la norma imperativa no haya
previsto expresamente las consecuencias de su violación"(""). Se afirma que
"las nulidades virtuales son aquellas que se producen cuando un determinado
acto jurídico contraviene una norma imperativa, el orden público o las buenas
costumbres"'371. Ahora bien, se advierte que el art. V t.p. c.c. (al cual remite
el art. 219.8 c.c.), solo hace mención a las leyes que interesan al orden público
o a las buenas costumbres, mas no a las normas imperativas, identificando en
ello un "vacío legal""'). Sin embargo, se propone recurrir a la analogía usando
en siguiente razonamiento: "el artículo 219 del Código Civil establece que
si el objeto del negocio es imposible o indeterminable, la consecuencia es la
nulidad de dicho negocio. Ahora bien, la imposibilidad y la irideterminabili-
dad del objeto del negocio son supuestos de hecho semejantes a la ilicitud de
dicho objeto (en tanto que los tres suponen la existencia de una anomalía). En
tal sentido, las consecuencias jurídicas previstas para los dos primeros casos
pueden perfectamente aplicarse, por analogía, a este último. Por tanto, cuando
el objeto del negocio vaya en contra de una norma imperativa que no sea de
orden público, el mismo será ilícito por aplicación analógica de lo dispuesto en
el numeral 3 del artículo 219 del Código CiviI"0391, agregando que "es preciso
notar que la construcción analógica que se propone no viola lo dispuesto por
el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, según el cual la ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, en tanto
que, por un lado, las normas contenidas en e) artículo 219 de dicho Código
son generales; y, por el otro, no existe derecho alguno que resulte restringido
en aplicación de las mismas (ninguna persona tiene el derecho de celebrar
negocios imposibles, indeterminables o ilícitos"("). En mi opinión, se puede
llegar al mismo resultado interpretativo, por un camino menos complicado: la
propia naturaleza de las normas imperativas es que estas prevalecen frente a
la autonomía privada, justamente, sancionando con nulidad su contravención.
Es más, si tenemos en cuenta la redacción del art. V del t,p, c.c., observamos
que el legislador entendió como conceptos sinónimos el de las leyes que
interesan al orden público con el de las imperativas: de otra manera no se
entiende por qué se sanciona con nulidad la contravención de las primeras.
Un ejemplo lo tenemos en el art. 234 c.c. el cual define al matrimonio como
"la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer": sería nulo
el matrimonio entre personas del mismo sexo pro contravenir esta norma que
tiene naturaleza imperativa.
(136) Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI yAquila VILELLA, op. cit., 615.
(137) Lizardo TABOADA CORDOVA, op. cit.
(138) Freddy ESCOBAR ROZAS, op. cit., 925.
(139) Freddy ESCORAR ROZAS, op. cit.
(140) Freddy ESCOBAR ROZAS, op. cit.
533
4.1.8.111 orden público y su deslinde con el concepto de imperatividad
El orden público es un conjunto de principios de diversa naturaleza

(económicos, sociales, jurídicos, éticos, entre otros) que constituyen
el pilar fundamental de la estructura y funcionamiento de la sociedad.
Con razón se sostiene que "la autonomía privada, aparte de que solo pueda
desarrollarse en el marco del numerus clausus de tipos de actos y relaciones
jurídicas fijado por el ordenamiento jurídico, se limita además de diferentes
maneras por el mismo ordenamiento. Prohibiciones generales y especiales
restringen las posibilidades de actuación de la autonomía privada" 411. Dentro
de las prohibiciones generales, se encuentran el orden público y las buenas
costumbres.
El orden público es una "noción histórica y relativa, dirigida a desplegar
una función en origen, esencialmente política, conservadora y actualmente
interpretativa, integradora, así como, de salvaguardia de los principios funda-
mentales y de los criterios ordenantes del sistema jurídicos, expresados sobre
todo en la Carta constitucional"("'). Para una clásica doctrina "si se quiere en-
tender el orden público fuera del campo de la ley, se va en contra a un piélago
desconocido y sin confines" 43 . Esta posición positivista entra en manifiesto
contraste con quien, en opinión que comparto, sostiene que, si la noción de
principios generales del derecho es entendida en el sentido de "categoría ge-
neralísima de valores, que representa el fundamento mismo de la convivencia
civil en una sociedad, considerada en su concreción histórica, resulta dificil
no comprender entre los principios generales también al orden público y a las
buenas costumbres"""', agregando que "estos son categorías generales de va-
lores; índices, de una civilidad jurídica que le da forma al sistema y de la cual
las mismas normas positivas son expresión y aplicación" 451. Por ello, el orden
público y las buenas costumbres son "valores que se encuentran insitos en el
(141) Werner FLUME, El negocio jurídico. cuarta edición no modificada, traducido por José Maria MIQUEL GONZÁ-
LEZ y Esther GOMEZ CALLE. Fundación Cultural del Notariado, 1998, 24. En este mismo sentido, se sostiene
que, independientemente de la noción que se tenga de negocio jurídico, "es evidente que su nudo central continúa
rodando, en modo irresoluble, en tomo de una suerte de competencia de fuerzas, por decirlo asi, entre libertad del
individuo y la autoridad del ordenamiento estatal, la cual se ha reconocido históricamente y se ha reservado la tarea
(y el poder) de calificar jurídicamente dicha libertad" (Giovanni Baltista FERRI. El negocio jwidico. en Emilio
BETTI, Francesco GAL-GANO. Renato SCOGNAMIGLIO y Giovanni Battista FERRI, Teoría genero/del negocio
Jurídico. 4 Estudios fundamentales. Traducido por Leyaser LEON HILARIO, Ara Editores, Lima. 2001, 206).
(142) Laura Dl BONA. M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 167.
(143) Francesco FERRARÁ. Teoriade/negozio ii/cc ita nel dii'i#o civile ita//ano, segunda edición, Societá Editiiee Librarla, 1914,54.
(144) Giovarmni B. FERRI, Ordinepubblico, buon costume cia leona del contralto, Giuffré, Milano. 1970, 198.
(145) Giovanni B. FERRI, op. cit.
534
sistema considerado en su plenitud y, por consiguiente, no pueden ser extraídos,

en vía de generalización, de las normas individualmente consideradas"(146).
Sobre el orden público se afirma que "sería por demás dificil señalar cuá-
les son las normas legales de orden público. Permítasenos, pues, simplemente
agruparlas de manera tal que, por su carácter, queden comprendidas sino to-
das, sí al menos gran parte de esas normas. En primer término se deben citar
a todas aquellas que conciernen al estado civil y capacidad de las personas; a
continuación a la organización de la familia; deberes y derechos de los cón-
yuges; deberes y derechos de la patria potestad; imposibilidad de constituir
personas jurídicas distintas que las que señalan las leyes; leyes relativas al
trabajo y trabajadores; organización general del Estado; leyes relativas a la
adquisición o pérdida de la nacionalidad; monetarias y fiscales; de salud pública
y policía; de protección a los incapaces; sobre los principios sustantivos de la
organización económica; las previstas como derechos y garantías individua-
les; leyes relativas a la sucesión"1147 . Salvo el caso del ejemplo relacionado
con la imposibilidad de constituir personas jurídicas distintas que señalan las
leyes (que, en mi opinión, es un supuesto de objeto jurídicamente imposible),
comparto esta clasificación, teniendo en cuenta que dentro de la misma se
incluyen normas de orden público imperativas y también que no lo son, como
es el caso de las normas de la organización de la familia (concretamente, las
relativas a la celebración del matrimonio).
Doctrina francesa tradicional decía, con razón, que "es preciso admitir
que el orden público debe parte de su majestad al misterio que lo rodea"( `).
En efecto, sobre el concepto de orden público se han dado variadas definicio-
nes. Punto de partida forzoso es que no debe entenderse este concepto en la
"acepción corriente, que alude a la tranquilidad de la calle, a la regularidad de
la vida cotidiana"t1491. Ha sido común asimilar el concepto de imperatividad
al de orden público11501. Es por eso que no se duda en expresar que el orden
(146) Giovanni B. FERRI, op. cii., 199.

(147) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cii, 306.
(148) René JAPIOT citado por Julio LEZANA. El orden público. Los actos del demente anteriores a su declaración,
Perrot, Buenos Aires, 1963, 8. En este mismo orden de ideas, se sostiene que "puede la ley de orden público ser
caracterizada mas no definida" (Luis DE GASPERI y Augusto MORELLO, Tratado de Derecho Civil 1. Teoría
general de los hechos ,v actos jurídicos. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964, 564).
(149) Manuel ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, Tomo 1. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Buenos Aires, 1974, 110. El autor afirma que "en el sentido técnico en que estamos empleando los vocablos a que
estamos refiriéndonos. "orden" equivale a categoría, clase; y "público" alude a lo propio del pueblo, de la nación.
de la sociedad entera. En la frase, "el matrimonio es una institución de orden público", por ejemplo, la expresión
está usada con propiedad y significa que el matrimonio es una institución que está por encima del mero interés de
los contrayentes, así como se afirma que es de otro "orden", pues interesa a toda la sociedad"
(150) Así. Fernando VIDAL RAMÍREZ, op. cit., 55 yen Orden público v nulidad virtual del acto jurídico, en Tratado de
Derecho civil. Título Prelimina,': Universidad de Lima. 1990. 250.
535
público es un "conjunto de disposiciones imperativas"""). Sin embargo, se

ha observado que "una disposición no es de orden público, porque aparezca
como imperativa o prohibitiva, sino lo contrario"1 t 52 . Así, "el orden público
funciona antes que la norma imperativa; es lo genérico, es la concordancia
con un sistema que no solamente es normativo sino también ideológico. Este
se manifiesta a través de normas imperativas"("').
En efecto, el concepto de norma imperativa debe ser identificado con el de
norma insustituible por la voluntad de los particulares, mas no debe ser, necesa-
riamente, asimilado al concepto de orden público. El carácter de ineludibilidad
(o de insustituibilidad) de una norma no coincide, forzosamente, con la idea de
orden público( '541. Por ejemplo, el art. 1328 c.c. contiene una norma imperativa
que expresa que todas las estipulaciones sobre exoneración y limitación de la
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de
quien este se valga son nulas. Dentro del ámbito de la categoría de las normas
imperativas se distinguen, las normas prohibitivas, las cuales establecen un
impedimento y las preceptivas, que establecen un mandato. Pueden absolver
tanto intereses privados como intereses público055 . El artículo 242 del Código
Civil, inciso 2, contiene una norma de orden público en la cual se establece que
no pueden contraer matrimonio entre sí los consanguíneos en línea colateral
dentro del segundo y tercer grados. Sin embargo, se prescribe que, en el caso
del tercer grado, el juez puede dispensar este impedimento cuando existan
motivos graves. En esta última disposición, como puede verse, está ausente el
carácter de ineludibilidad o inevitabilidad.
Se observa que el orden público es el conjunto de "principios fundamen-
tales y de interés general (aunque no se trate de normas concretas) sobre los
(151) Marcial RUBIO CORREA, Título Preliminar, Biblioteca Para leer el Cci digo Civil. Pontificia Universidad Católica
del Perú. Fondo Editorial. Lima. 1993. lOO. En doctrina argentina, en este mismo sentido, se afirma que las "leyes
de orden público son las leyes imperativas' (Guillermo A. BORDA. Manual de Derecho Civil, Parte General, De-
cimotercera Edición Actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986. 44).
(152) José LEÓN BARANDIARÁN. op. cit., 42.
(153) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA. Reforma del Titulo Preliminar del Código Civil, en Reforma del Código
Civil peruano. Doctrina vpropue.sías, INDEJ, Gaceta Jurídica, Lima, 1988, 61. Particular atención merece quien,
aun aceptando la diferencia entre normas imperativas y normas de orden público, hace depender la existencia de las
segundas en función de las primeras cuando afirma que "hay normas imperativas que encuentran su justificación en
los principios fundamentales sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico del Estado y la tutela a los intereses
generales de la colectividad ( ... ) el orden público está constituido por aquellas normas imperativas que salvaguardan
principios jurídicos y éticos fundamentales del ordenamiento" (Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit.,
100).
(154) LorisLONARDO, Ordine pubbl ¡co e ji! iceitó del contrano, ESI, Napoli, 1993, 137. El autor propone que toda estruc-
tura normativa impone un propio y definido orden que deriva de la organización de un Cierto modelo ético, político.
institucional y económico (en una palabra: social) por medio de reglas previamente dispuestas y que, además, es
necesario tomar conciencia del hecho de que, si los fundamentales criterios reguladores se obtienen principalmente
del conjunto de valores normativos, el orden público no puede considerarse agotado en su genérica previsión (op.
cit., 337).
(155) Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICCO. Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 135.
536
que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado en su aspecto

de derecho coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos, porque
consta de normas imperativas o prohibitivas (perfectas)"1156 . Por ello, el orden
público, más que de normas concretas, resulta de principios cuyo reflejo cons-
tituyen las normas jurídicas. En este mismo sentido, se afirma que "el orden
público indica los principios de base de nuestro ordenamiento social"("').
Un sector tradicional de la doctrina argentina afirma que "el orden público
resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos,
morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera es-
trechamente vinculada la existencia y conservación de su organización social
establecida"("'). En este mismo sentido, se observa que orden público "es el
conjunto de principios eminentes —religiosos, morales, políticos y económi-
cos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social
establecida"( 159)
Para otro sector de la doctrina argentina, el orden público "está constitui-
do por el conjunto de normas, principios e instituciones que regulan la vida
jurídica de la sociedad en el ámbito del derecho privado y que se consideran
imprescindibles para su mantenimiento y progreso"GóO). El orden público "no
siempre actúa como fuerza represiva, inhibitoria, respecto del individuo, sino
que actúa también para vitalizar la norma, adecuándola al momento en que se
la aplica, o para desecharla como lastre cuando impide el progreso, o para im-
pulsar al órgano encargado de mantenerla actualizada a realizar su función" 611.
En esta misma orientación, se entiende por orden público a los principios de
orden superior, que constituyen nuestra organización política y social, dentro de
(156) Francesco MESSLNEO, Manual de Derecho Ovil,,' Comercial, traducido por Santiago SENTIS MELENDO, Tomo
(158) Raymundo SALVAT, Tratado de Derecho Civil argentino (Parte General), Quinta edición, Librería y Casa Editora
de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1931, 129.
(159) Jorge Joaquín LLAMBIAS, Tratado de Derecho CiviL Parte General, Tomo 1, Duodécima Edición, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1986, 158. En este mismo sentido cuando se afirma que el orden público es "un conjunto de principios
estructurales de la organización de una sociedad" (Atilio A. ALTERINI. Derecho privado. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1977, 81) también se sostiene que pertenecen al orden público "aquellos principios de orden superior que
constituyen los basamentos del orden jurídico de un Estado. Esto es, el conjunto de principios excelsos, de orden
moral, religioso, político y económico, que forman los pilares en que se asienta la organización jurídica de un Estado
y que se vinculan al modo de la vida social digna que los individuos quisieron asegurar al organizarse jurídicamente"
(César Augusto ABELENDA, Derecho Civil. Parte General, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 1980. 109).
(160) Julio LEZANA, op. cit., 10.
(161) Julio LEZANA, op. cit., 14. El autor agrega que "hay que tener en cuenta que, en muchos casos, lo que interesa al
orden público es negar la validez del acto mientras subsistan las condiciones que llevan a negarle esa eficacia. Pero
modificadas las circunstancias, la conveniencia de reconocer el hecho consumado, de aceptar las consecuencias de
lo que a pesar de todo sucedió, vuelve a imponerse, puesto que hasta puede suceder que ya no esté en Juego el orden
público" (cit., 25).
537
JUAN [SPINOZA ESPINOZA / ACTO JURÍDICO NEGOCIAL
la cual son esenciales( 161). El artículo V T. P. c.c. habla de acto jurídico contrario
a las leyes que interesan el orden público. En efecto, cuando en este artículo
se establece la nulidad por actos contrarios al orden público, el legislador ha
entendido este concepto como sinónimo de imperatividad. Por consiguiente,
al haber normas de orden público que no implican, necesariamente, que sean
insustituibles, debería reformularse el tenor de este artículo'63>.
El concepto de orden público se modifica continuamente en la medida que
evoluciona la sociedad. Es por eso que se le entiende como un "modelo societa-
rio definido por el derecho en un determinado momento histórico de evolución
de sus valores" 164 . En otras palabras, el orden público está compuesto por los
principios (no solo jurídicos sino sociales, económicos y morales, entre otros)
sobre los cuales se basa la organización y estructura de la sociedad.
Al lado del concepto estático del orden público límite a la autonomía
privada, debemos considerare! concepto dinámico del mismo, entendido como
una obligación de un Estado promotor de la satisfacción de las necesidades
de sus integrantes. Un ejemplo en el ámbito legislativo lo encontramos en
la Constitución italiana, cuyo artículo 3, segundo párrafo, establece que "es
misión de la República remover los obstáculos de orden económico y social,
que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el
pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participación
de todos los trabajadores en la organización política y social del país".
Así, se sostiene que el orden público dinámico "se sustancia de prin-
cipios y de directivas intermedias respecto a ellos para iluminar la norma
hasta los límites de su componente axiológico" y "admite nuevos espacios de
creatividad individual que, en vez de prescribir comportamientos y pretender
comparaciones más o menos rígidas entre supuestos de hecho abstractos y
supuestos de hecho concretos, indica las finalidades de la acción o los criterios
que encaminan su aceptación"1165 .
Debemos cambiar la conceptualización del orden público de ordo ordina-
tus (orden establecido e inmutable) a ordo ordinans (orden con "una capaci-
dad coherente de dirección hacia la finalidad del ordenamiento" 661). Dentro
(162) François GENY Methode d in:erpre(at ion es sources en droit privé posift/ Librairie Maresq Amé A. Chevalier-
Maresq & Cíe. Editeurs, París, 1899, 326.
(163) El Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil establece en su artículo 7 que "son inválidos, total o parcial-
mente, los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres. La ley
determina la sanción aplicable".
(164) Loris LONARDO,op. cit., 389.
(165) Loris LONARDO,op. cit.. 346.
(166) Loris LONARDO,op. cit.. 28.
538
de esta filosofia, se almea la intervención del Estado a través del INDECOPI

"al remover los obstáculos" que permiten una sana y libre contratación sin
ningún tipo de discriminación. Ejemplo de ello lo hemos visto en materia de
discriminación por razones de raza en discotecas y por negar un crédito a una
consumidora que vivía en La Victoria(`).
Una poco feliz invocación del art. V T.P. c.c. la encontramos en el
siguiente caso: El señor Dammert y la señora Andrade contrajeron matrimo-
nio civil ante el Consejo Distrital de San Isidro el 30.11.74. En 1993 deciden
celebrar de mutuo acuerdo un proceso de separación convencional y divorcio
ulterior con la finalidad de disolver su vínculo familiar. Para estos efectos, se
presentó con la demanda una propuesta de convenio que estableció un régimen
de alimentos para la señora Andrade por la suma de USS 800.00 mensuales. El
señor Dammert demandó la nulidad del acto jurídico (en concreto, la cláusula
de alimentos) por considerar que se trata de un acto contrario a una ley impe-
rativa que interesa al orden público. Amparó su pretensión en el art. 350 c.c.,
disponiendo que por el divorcio cesa la obligación alimentaria entre marido y
mujer. Asimismo argumentó el art. y T.P. c.c., el cual menciona que es nulo
el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público. Es decir, al
existir una norma que dispone que por el divorcio cesa la obligación alimentaria
y al pretender establecer un acto por el cual el recurrente quedaría obligado a
asistir alimentos a su cónyuge, se ha vulnerado una norma de orden público.
Por su parte, la señora Andrade argumentó que el convenio fue producto del
acuerdo de ambas partes y el mismo recurrente abonaba la pensión. La contra-
dicción se basa en que el convenio se realizó cumpliendo los requisitos del art.
140 c.c., de igual manera dicho acto jurídico no se trata de un acto contrario
al orden público ya que, en resumen, no existe prohibición expresa que no
admita pacto en contrario. El 26 Juzgado Civil de Lima, con resolución N° 7,
del 18.12.01, declaró fundada la demanda argumentando que el art. 350 c.c.
establece que por el divorcio cesan las obligaciones alimenticias entre marido
y mujer; y la excepción a esta norma se da por un divorcio por causal y no de
mutuo acuerdo, por lo que siendo contrario al art. V T.P. c.c. se debe declarar
nulo tal convenio. Señalando que:
"Que, el artículo trescientos cincuenta del Código Civil establece que por el
divorcio cesan las obligaciones alimenticias entre marido y mujer; estableciendo
a su vez en su segundo párrafo que en el caso de "...divorcio por culpa de uno
de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes
o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus posibilidades por otro
medio, el juez le fijará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de
(167) Sobre el particular, permítaseme remitir a mi Derecho de los Consumidores, Editorial Rodhas, Lima, 2006, 121 a 132.
539
la renta de aquel.....; ( ... ) Que, conforme lo establece el segundo párrafo del

artículo trescientos cincuenta la premisa de la norma radica en la existencia de
un divorcio por causal mas no en un divorcio por mutuo acuerdo" (el subrayado
es mío).
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con reso-

lución N°8, del 26.03.03, afirmó que al acordar en convenio que los alimentos
a favor de la ex cónyuge hasta que contraiga nuevas nupcias, se está haciendo
un acto convencional y de liberalidad, que no está expresamente prohibido en
norma legal alguna, ni es contrario al orden público ni a las buenas costumbres.
La Corte indica que:
"Si bien el artículo trescientos cincuenta primera parte del Código Civil, es-
tablece que por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre el marido y la
mujer y que por norma del artículo V del Título Preliminar del Código Civil,
es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público ^a
las buenas costumbres; no menos cierto es que el acordar en el convenio la
continuación de los alimentos a favor de la ex-cónyuge hasta que contraiga
nuevas nuDcias, es un acto convencional y de liberalidad, este último por
parte del ex-cónyuge, que no se encuentra prohibido expresamente por norma
legal alguna, ni es contrario al orden público ni a las buenas costumbres" (el
subrayado es mío).
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,

con resolución del 26.05.04 (Cas. N° 2100-2003-Lima), declaró infundado el
recurso de casación interpuesto, señalando que:
"Estando a que del propio tenor de la Propuesta del Convenio corriente de
fojas ciento dieciséis, como lo ha determinado el Superior Colegiado, no se
verifica circunstancia alguna que genere la nulidad del Acto Jurídico, que
celebraran las partes en litigio, el recurso propuesto debe desestimarse;
tanto más si dicho compromiso ha sido valorado como expresión de acuerdo
de voluntades válido entre las partes, tanto en la sentencia de Separación
Convencional como en la consiguiente declaración de Divorcio Ulterior;
respecto de las cuales el hoy demandante y recurrente estuvo conforme"
Es por demás evidente que no se puede considerar que un acto de liberalidad

nacido de la voluntad de las partes, de la autonomía privada y consentido por
ellos mismos, pueda ser susceptible de nulidad por la escuálida argumentación
de la parte demandante. Un aspecto que no se ha mencionado es acerca de los
actos propios, ya que el señor Dammert aceptó la cláusula y cumplió con eje-
cutar las liberalidades. Al no ser nulo el acto, no cabe ir en contra de la propia
conducta que ha generado confianza en la contraparte.
540
4.1.8.2.Buenas costumbres: ¿es necesaria su distinción con el orden pú-

blico?
Las buenas costumbres constituyen la adecuación de la conducta humana

a las reglas de la moral dentro de un contexto social determinado.
La noción de buenas costumbres "es la expresión sintética de un conjunto

de principios de orden moral que se imponen respecto de los particulares y
que integran, especifican y desarrollan los principios éticos puestos como fun-
damento del orden constituido y del ordenamiento jurídico"("'). Sin embargo,
se advierte "una suerte de ósmosis entre los dos conceptos y, ulteriormente, la
incertidumbre en la calificación de muchos supuestos concretos, en los cua-
les resulta dudoso el reclamo a las buenas costumbres o, viceversa, al orden
público"'69 .
Las buenas costumbres son entendidas como "los cánones fundamentales
de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social"(`). También
se las conceptúa como "los principios morales corrientes en un determinado
lugar, en un determinado momento. No se asume como norma de las buenas
costumbres la moralidad en sentido abstracto, deducida de principios de razón,
sino la que la opinión común, vigente en un determinado "ambiente", considera
y practica como tal la denominada ética social. De esta manera, es menor el
número de los negocios inmorales de lo que sería si se asumiese como criterio
de valoración un concepto más rigorístico. Y, como las costumbres cambian
de una época a otra y de un lugar a otro, puede ser inmoral, hoy en día, lo que
no se consideraba inmoral ayer, y viceversa; o bien, una cosa es considerada
inmoral en un país y no en otro. Por tanto, el concepto de negocio inmoral es
eminentemente relativo"('
(170) Massimo BIANCA, loc. cit.
(171) Francesco MESSINEO, op. cit., 481. Así, se sostiene que "la calificación del pacto, para decidir si se conforma o no
a las buenas costumbres, corresponde al juez. Pero su apreciación no puede ser la propia, subjetiva, personalísima;
pues ello conduciría a soluciones arbitrarias. El juez tiene que hacer una compulsa serena de los sentimientos o
ideas generales dominantes para inspirarse en el criterio general de hombre de bien. No puede primar su opinión
propia, que podría pecar por original, extravagante, ora excesivamente intemperante, rigurosa, ora excesivamente
tolerante y liberal. La apreciación tiene que hacerse con carácter social, de acuerdo al standard general de manera
de comportarse de las gentes de buena conducta de una colectividad" (José LEON BARANDIARAN, op. cit., 43-
44). Por ello, cuando una norma sanciona con nulidad los actos contrarios (a las leyes que interesan) a las buenas
costumbres, "la norma jurídica no define qué es lo que se entiende por buenas costumbres, decoro, decencia, pudor,
compostura, sino que se remite a lo que dispongan las costumbres que estén vigentes sobre estas materias' (Luis
RECASENS SICHES, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México D.F., 1981, 106).
541
Por otro lado, se sostiene que por buenas costumbres "se ha de entender los
hábitos inveterados de la sociedad que sean conformes con la moral del Códi-
go. La moral extra-código está exenta de la autoridad de los magistrados"'72 .
Hay un sector de la doctrina nacional que entiende que las buenas costumbres
son las costumbres (jurídicas) que tienen el juicio de valor de buenas. Así, a pro-
pósito de lo dispuesto por el artículo y del t.p. c.c., se sostiene que "la expresión
buena costumbre requiere tres calificaciones: que sea una costumbre jurídica;
que pueda ser cualificada como buena; y, además, que el acto jurídico materia
de análisis sea contrario a tal buena costumbre jurídica"1173 . Desde mi punto de
vista, se incurre en error cuando se pretende que exista un punto de convergencia
entre la costumbre jurídica (entendida como norma jurídica) y las buenas cos-
tumbres. El concepto de costumbre al que se refieren (valga la redundancia) las
buenas costumbres es a un hábito socialmente aceptado (que no consiste fuente
de derecho, como la costumbre jurídica) y que merece el calificativo de bueno
por adecuarse a las reglas de la ética de una sociedad determinada11741.
No objeto que el sustrato común entre la buena costumbre y la costumbre
jurídica resida en la habitualidad de ambas; pero mientras la primera se ciñe a
los valores morales, la segunda es un tipo de norma jurídica, calificación que
no ostenta la primera, por cuanto una presupone la estructura de poder que la
hace obligatoria y la otra no. Aceptar lo contrario haría dificil la explicación
acerca de cómo es que la costumbre jurídica (que ya tiene el juicio de valor de
la opinio iuris necessitatis, vale decir, que ya fue entendida como buena yjusta
dentro de su entorno social) sea calificada nuevamente como buena. Asimismo,
originaria serias dificultades para entender la diferencia y articulaciones entre
la costumbre secundum legem y la buena costumbr&1751. No obstante, ¿tiene
sentido hablar de una costumbre mala o buena conforme a ley o que un acto
jurídico sea contrario a una mala o buena costumbre secundum legem? En mi
opinión, son distintos los escenarios en que se desenvuelven las costumbres
jurídicas y las buenas costumbres y sería un error confundirlos: la costumbre
jurídica es una norma jurídica, mientras que la buena costumbre es Ja adecua-
ción de la conducta a las reglas de la moral.
Si se entiende al orden público como un conjunto de principios sobre los
cuales se basa la estructura y funcionamiento de la sociedad y a las buenas
costumbres, como la adecuación de la conducta humana a las reglas de la moral,
(172) Luis DE GASPERI y Augusto MORELLO, op. cit.

(173) Marcial RUBIO CORREA, op. cit., 103.
(174) Así, cuando se sostiene que "de las costumbres, o sea hábitos públicos, nos referimos a las buenas, o sea, que son
morales" (el subrayado es mío) (Manuel ARAUZ CASTEX, op. cit. 195).
(1 75) Aunque la doctrina nacional que vengo citando las entiende como sinónimas (Marcial RUBIO CORREA, op. cit., 92).
542
es forzoso llegar a la conclusión de que la relación entre ambos es de género

a especie y no se encuentra justificación para que se mantenga la autonomía
conceptual de las buenas costumbres frente al orden público, por cuanto las
primeras están subsumidas en el último. Ello se pone de manifiesto si se hace
un análisis del tenor del artículo y t.p. c.c. En efecto, como lo ha señalado un
sector de la doctrina naciona1'76 , se pueden inferir los siguientes supuestos:
a) Es nulo el acto jurídico contrario alas normas que interesan al orden
público.
b) Es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan a las
buenas costumbres.
Advirtiendo que la redacción del artículo V t.p. c. c. es equívoca, se sostiene
que, en materia de buenas costumbres "puede entenderse de dos formas: la
primera sería "es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan a las
buenas costumbres"; la segunda "es nulo el acto jurídico contrario a las bue-
nas costumbres". El significado de ambas lecturas es completamente distinto;
porque, en la primera alternativa sería necesario que la buena costumbre esté
recogida en una norma legal, en tanto que, en el segundo, la buena costumbre
adquiere autonomía normativa y no será necesario que se halle recogida ex-
presamente en la legislación"".
Comparto la posición que sostiene que la interpretación correcta es la últi-
ma 178 . En efecto, no se justifica por qué el orden público (concepto más amplio y
general) deba pasar por el tamiz del reconocimiento de la norma jurídica y no el de
las buenas costumbres (que forma parte del mismo). Sin embargo, creo necesario
precisar que, partiendo desde la perspectiva que el concepto de buenas costumbres
está subsumido dentro del concepto de orden público (y, por consiguiente, deviene
en totalmente prescindible), bastaría con la fórmula que "es nulo el acto jurídico
contrario a las normas que interesan al orden público".
4.1.8.3.La nulidad del acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público (y a las buenas costumbres) en la jurisprudencia
nacional
En materia de testamentos, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
con fecha 22.08.87 (Cas. N° 87-96), ha establecido, frente a una cláusula
(176) Marcial RUBIO CORREA, op. cii,

(177) Marcial RUBIO CORREA, op. cit.
(178) Marcial RUBIO CORREA, op. cit. También comparte esta interpretación Femando VIDAL RAMIREZ, Orden
público y nulidad virtual del acto jurídico, cit., 249.
543
testamentaria, en la que se dispone que la propiedad no podrá ser vendida por

ninguno de los herederos "en su acción y derecho y por fallecimiento de sus
herederos asumirán los dos sobrevivientes y por fallecimiento de cualquiera de
ellos asumirá definitivamente la propiedad, en su totalidad, el último sobrevi-
viente para que lo posea libremente como propietario único"(`), lo siguiente:
"Debe señalarse que esta condición impropia que sujeta la transmisión de pro-
piedad a la muerte previa de dos personas en beneficio de una tercera repugna
al orden público y carece de toda validez y eficacia.
( ... ) Que nuestro ordenamiento legal no puede tolerar la existencia de una dispo-
sición semejante que propenda a generar expectativas patrimoniales derivadas
de que una persona muera con anterioridad a otra.
( ... ) Que, en ese sentido, la finalidad perseguida con dicha disposición testa-
mentaria es ilícita, siendo de aplicación lo dispuesto en los incisos cuatro 801y
ochott del artículo doscientos diecinueve y doscientos veinticuatro t21 del
Código Civi1"11831 .
En efecto, se consideró ilícita (por atentatoria contra el orden público) la

cláusula testamentaria, configurándose un supuesto de nulidad parcial. Resulta
interesante la precisión que hace la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
con fecha 25.11.97 (Cas. N° 1021-96), al establecer que:
"El acto jurídico es nulo, además de otras causales, cuando es contrario a las leyes
que interesan al orden público y a las buenas costumbres tal como lo dispone el
inciso octavo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil en concordan-
cia con el artículo quinto del Título Preliminar del mismo Código sustantivo.
( ... ) Que, en la anotada causal sustantiva de nulidad, se fundamenta la limitación
de la autonomía de la voluntad en razón de que los actos jurídicos se celebran
contraviniendo normas imperativas que son la expresión del orden público; estas
nulidades no operan automáticamente, sino que los jueces tienen la facultad de
declararlas con el sustento de la norma imperativa contravenida por la autonomía
privada; por lo general, estas nulidades están integradas a las normas prohibitivas
provenientes del conjunto del ordenamiento jurídico"''111.
(179) Según la propia resolución de casación, en ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, El Código Civil a través de la
jurisprudencia cascfloria, Tomo II, Ediciones Legales, Lima, 2000. 49.
(180) Que establece que es nulo el acto jurídico cuando su fin sea ilícito.
(181) Este prescribe la nulidad del actojurídico 'en el caso del artículo y del Título Preliminar, salvo que la ley establezca
sanción diversa".
(182) Que regula la nulidad parcial.
(183) ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, op. cit., 49 y 50.
(184) ASOCIACION NO HAY DERECHO, op. cit., 51 y 52.
544
Estoy totalmente de acuerdo con la advertencia de que la nulidad surte

efecto con la declaración judicial. Sin embargo, no comparto la opinión que las
normas imperativas (siempre) son la expresión del orden público, por cuanto,
como ya se advirtió, se trata de conceptos independientes y pueden haber nor-
mas imperativas que no sean la expresión del orden público, así como normas
de orden público que no tienen carácter imperativo.
Frente a un caso de venta de un bien ajeno, la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República, con fecha 25.11.97 (Cas.
N° 282-T-97), aplicó el principio de nulidad del acto jurídico contrario al
orden público, fundamentando su decisión en el hecho de que "quien no es
propietario de un bien, no puede disponer de él y vender un bien ajeno y el
dueño no puede ser privado de su dominio, sin que medie su voluntad, porque
la Ley no ampara el abuso del derecho (sic)"("').
En verdad, cuesta entender la referencia al principio del abuso de derecho,
por cuanto la privación del derecho de propiedad es un acto ilícito que se realiza
sin el amparo de potestad jurídica alguna (dicho en otras palabras: sin derecho),
mientras el abuso de derecho es el conflicto entre un derecho subjetivo y un
legítimo interés. En este mismo sentido, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, con fecha 28.09.99, cuando afirma que
"resulta indudable que la venta de un bien ajeno, sin autorización o consenti-
miento de su verdadero dueño, es un contrato contrario a las leyes que interesan
al orden público, ya que tanto la Constitución derogada de mil novecientos
setenta y nueve como la vigente garantizan el derecho de propiedad"11861 .
Confunde gruesamente el concepto del orden público (y buenas costum-
bres) con el carácter "continuo, pacífico y público" de la posesión (regulado en
el artículo 950 c.c.), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República, con fecha 15.05.98 (Cas. N° 1818-97), cuando afirma que:
"La precariedad en el uso de inmuebles no se determina únicamente por la
carencia de un título de propiedad o arrendatario; debe entenderse como tal la
ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad
de la posesión que ostenta el ocupante obviamente en armonía con el orden
público y las buenas costumbres; es con amplitud de criterio con el que se debe
(185) ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, op. cit. 54.

(186) ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, op.. cit. Tomo ti í, p. 737. Dentro de la misma orientación, también puede
citarse la resolución de fecha 08.09.97 (Expediente N° 397-96), en la que se afirma que no es por lo tanto jurídi-
camente posible ni licito vender como propio un bien ajeno" (Didlogo con la Jurisprudencia, año IV. N° 9, Gaceta
Jurídica, Lima, 1998, 18 1) y la resolución de fecha 20.03.96 (Expediente N°693-95). que sanciona que "al haberse
vendido bienes de ajena propiedad, el acto jurídico resulta nulo por imperio de lo dispuesto por el artículo quinto del
Título Preliminar del Código Civil y nulo también el instrumento que sirve para probarlo" (Marianella LEDESMA
NARVAEZ. Ejecutorias Supremas Civiles (1993-I996, Leima Editoriales, Lima, 1997, 393).
545
interpretarse la norma contenida en el artículo novecientos once087t del Código

Civil para su debida aplicación"088t(el subrayado es mío).
Otro significado alternativo que hace la jurisprudencia nacional del orden
público es cuando lo asimila a la noción de seguridad o tranquilidad. Así, la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con
fecha 14.04.99 (Cas. N°2516-98), establece que:
"El orden público debe entenderse conforme a la doctrina imperante a aquella
situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desa-
rrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan
perturbaciones o conflictos; así mismo lo caracteriza el conjunto de normas e
instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un país el buen funcionamiento
de los servicios públicos, la seguridad y moralidad de las relaciones entre los
particulares"("').
Mientras que, en jurisprudencia administrativa se trabaja, principalmente,
con el concepto de orden público dinámico, lajurisprudenciajudicial (al igual
que la doctrina) interpreta, de manera no uniforme, el orden público estático.
Es imperativo un diálogo entre los operadores jurídicos para homogenizar este
concepto que se yergue como uno de los pilares fundamentales del derecho.
S. IAANULABILIDAD
La anulabilidad es un supuesto específico de la categoría de la invalidez

que, no obstante el acto cuente con todos sus elementos esenciales, se
configura un vicio de la voluntad.
El negocio anulable "es aquel que tiene todos los aspectos de su estruc-
tura y contenido es perfectamente lícito, solo que tiene un vicio estructural
en su conformación" 190 . Se sostiene que "la anulabilidad es un mecanismo
de protección jurídica para cautelar la libertad y el conocimiento de una parte
que participó en la celebración del contrato en situación de disminución de su
voluntad" 191 .
(187) Este sanciona que "la posesión precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tenía ha fenecído".
(188) ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, op. cit. Tomo II, 55y 56.
(189) ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, op. cit., 57.
(190) Lizardo TABOADA CORDOVA, op. cit., 300.
(191) Rómulo MORALES HERVIAS, op. dil.. 558 y 559.
546
5.1. Las causales de anulabilidad

"El acto jurídico es anulable:
1.Por incapacidad relativa del agente.
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de
tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable".
5.1.1. La incapacidad relativa del agente

Son relativamente incapaces de ejercicio (art. 44 c.c):
a) Los mayores de dieciséis yios menores de dieciocho años de edad.
Se sostiene que el fundamento de la limitación de la responsabilidad
por razones de edad "reside en la insuficiente madurez del sujeto que
según milenaria experiencia presenta el ser humano desde que ad-
quiere uso de razón hasta que por el paulatino desarrollo de la aptitud
intelectual obtiene un aceptable conocimiento de la vida de relación.
Cuando esto ha llegado ya es factible dar a la persona normal con la
plena capacidad civil la posibilidad que encare a riesgo suyo todas
las vicisitudes de la vida"1192 . Este inciso tiene que ser interpretado
sistemáticamente con el art. 227 c.c., el cual dispone que:
"Las obligaciones contraídas por los mayores de dieciséis años y menores de
dieciocho son anulables, cuando resultan de actos practicados sin la autorización
necesaria".
A su vez, este dispositivo tiene que ser interpretado conjuntamente
con el art. 456 c.c., el cual norma lo siguiente:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1358, el menor que tenga más de
dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre
que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente
el acto o lo ratifiquen.
Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la res-

titución de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que
hubiese actuado con dolo responde de los daños y perjuicios que cause a tercero".
(192) Jorge Joaquín LLAMBIAS, op. cit. 441.
547
Queda claro que, en el caso de cualquier incapaz (absoluto o relativo)

que realiza un acto que solo le puede procurar un beneficio, no se
requiere la intervención de los representantes legales.
b) Los retardados mentales. Si bien se afirma que deben distinguirse los
conceptos de enfermedad mental y debilidad mental, se expresa que
"ambas situaciones psíquicas implican una perturbación patológica de
la actividad intelectual del sujeto cuando a causa de una enfermedad
psíquica, de disposición anímica anormal o de lesión en las células
cerebrales, se halla perturbada de tal forma su capacidad de juicio o
la formación de su voluntad que no pueden esperarse de él aprecia-
ciones y enjuiciamientos normales. Carecen de la libre determinación
de la voluntad, en el sentido de no comprender el significado de sus
manifestaciones ni de obrar en consecuencia"("').
c) Los sujetos que sufren de deterioro mental que les impida expresar
su libre voluntad. La palabra deterioro proviene del latín deteriorare,
estropear y significa "daño progresivo, en mayor o menor grado, de
las facultades intelectuales o fisicas de una persona. Conjunto de fe-
nómenos mentales deficitarios debido, bien a la involución biológica
propia de la vejez o bien a un transtorno patológico (arterioesclerosis,
parálisis general, intoxicación, enfermedades mentales de larga dura-
ción, etc.).
El término hace referencia siempre a un debilitamiento más o menos
progresivo, parcial o general, de las funciones mentales en relación
al rendimiento anterior""94 .
d) Los pródigos, es decir, aquellos que despilfarran sus bienes en exceso
a su porción disponible' `l. Se señalan las siguientes características
de la prodigalidad:
i. Una conducta desarreglada de la persona.
ji. Esta conducta ha de dirigirse a malgastar el propio patrimonio.
iii. Es preciso que se obre con ligereza, o sea, que exista una despro-
porción con los fines a los que debe dedicar una persona sus bienes.
(193) Jaime SANTOS BRIZ, Derecho Chi!. Teoría yPráctica, Tomo 1, Introducción y Doctrinas Generales, Editoriales
de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, 402 y 403.
(194) Diccionario Enciclopédico de Educación Especial, Diagonal Santillana, Volumen II, Madrid, 1985. 634 y 635.
(195) Según el art. 584 c.c.: Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes
que exceden de su porción disponible". La porción disponible varía para el que tiene hijos u otros descendientes,
o cónyuge (porque puede disponer, como lo establece el art. 725 c.c., hasta el tercio de sus bienes) del que tiene
sólo padres u otros ascendientes (porque puede disponer, como lo establece el art. 726 c.c_ hasta de la mitad de
sus bienes). El que no tiene cónyuge ni los parientes indicados anteriormente, puede disponer de la totalidad tIc sus
bienes (art. 727 c.c.).
548
iv. Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio.

y. Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la
familia. Se sostiene que "desde el punto de vista personal y sub-
jetivo, la actuación del pródigo no es normal, pues se aparta de
la del hombre juicioso de tipo medio, y ello lleva a afirmar que
su conducta se basa en un comportamiento anormal patológico,
sicológicamente no comprensible. De ahí que la psiquiatría foren-
se incluya al pródigo entre los enfermos mentales. Se considera
corno una manifestación de la psicopatía en la que se incluyen los
llamados expansivos que "por imponderables generosidades pue-
den derrochar sus bienes y caer en peligrosidad .... 961. En efecto,
la ludopatía consiste en una alteración progresiva del comporta-
miento por la que un individuo siente una incontrolable necesidad
de jugar, menospreciando cualquier consecuencia negativa. Se
trata de una adicción. La ludopatía es un trastorno reconocido por
la Organización Mundial de la Salud (OMS) en su clasificación
Internacional de Enfermedades en el año 1992.
e) Quienes incurren en mala gestión, o sea, los inhábiles para manejar
su patrimonio y que por ello hayan perdido más de la mitad de sus
bienes 197 .
f) Los ebrios habituales11981. Según se observa, "las formas clínicas
más frecuentes del alcoholismo crónico son: el deiiriurn tremens (alu-
cinaciones y temblores de las manos, brazos y cara), la alucinación
aguda (caracterizada por el delirio de persecución, con conservación
del conocimiento), el síndrome de Korsakow (el enfermo no recuer-
da nada de lo que ha hecho o dicho un minuto antes), el delirio de
celos y la epilepsia alcohólica (en la cual los ataques epilépticos se
producen con la ingestión del alcohol y desaparecen al abandonar la
bebida)"11991. El bebedor habitual, al sufrir esta sintomatología, carece
de las facultades necesarias que le permitan realizar actos jurídicos
válidos, es por ello que el derecho interviene, tutelando sus propios
intereses y los de su familia.
(196) Jaime SANTOS BRIZ, op. cii., 407.

(197) El art. 585 c.c. recita: "Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la
mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos".
(198) Según el art. 586 c.c.: "Será provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del uso de sustancias
que puedan generar toxicomania o de drogas alucinógenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria,
necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena".
(199) Gran Enciclopedia Médica S.4RPE, Edición realizada por la División de Grandes Obras SARPE S.A., de revistas,
periódicos y ediciones, Tercera Edición, Madrid, 1979, 87 y 88.
549
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURFOICO NEGOCIAL
Los toxicómanos. Esta expresión deriva del griego toxiron, veneno

y manía, locura. La toxicomanía es "el uso permanente y compulsivo
de una droga impuesto por modificaciones en el organismo, como el
hábito, acostumbramiento y dependencia y que tiene como corolarios
el deterioro orgánico y fisico y el consecuente perjuicio social"12001 .
g) El artículo bajo comentario incluye, dentro de los "relativamente in-
capaces" y de acuerdo al Código penal derogado de 1924 (art. 32), a
los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. El actual
código penal de 1991 (art. 36), suprime la figura de la interdicción,
dentro de las penas limitativas de derechos y la asimila dentro de la
inhabilitación (que también estaba regulada en el código derogado).
Una lectura armónica y actualizada del art. 44.8 c.c. entenderá como
relativamente incapaces a los que sufren pena que lleva anexa la in-
habilitación civil120".
Con respecto a la interdicción; pero aplicándose para todos los efec-
tos a la inhabilitación, se opina sobre el fundamento de esta causal
de limitación relativa de la capacidad, observando que existen dos
opiniones, a saber, la primera que considera a la interdicción corno
una pena accesoria de la principal, lo cual viene a ser un resabio del
concepto de la denominada "muerte civil", y la segunda, prevaleciente
en doctrina, la cual sostiene que el propósito de la interdicción es
tuitivo, que no se limita a la persona del condenado, sino que también
está en función de su familia. Es por eso que en doctrina, se adhiere
sin vacilación a esta última doctrina, observando que "la interdicción
para realizar ciertos actos y la imposición de un curador no son sino
la consecuencia necesaria de la imposibilidad de hecho en que se
encuentra el recluso para atender con eficacia sus intereses y para
desempeñar normalmente la patria potestad"12021.
¿A partir de cuándo se es "incapaz" frente a terceros? Un caso, que se
vio en la Comisión de Protección del Consumidor del INDECOPI me llamó a
la reflexión respecto de la inscripción de la sentencia que declara la interdic-
ción y los alcances del principio de publicidad, regulado en el art. 2012 c.c.,
el cual establece que:
"Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conoci-
miento del contenido de las inscripciones".
(200) Emilio ASTOLFI, Carlos GOTELLI, Jorge KISS. Jorge LOPEZ BOLADO. Armando MACCAGNO y Victor Luis
POOGI, Toxicomanías, Editorial L'niersidad, Buenos Aires. 1981.6.
(20 1) Asi, en opinión que comparto, Aníbal TORRES VASQUEZ. Acto Jurídico, San Marcos. Lima, 1998, 128.
(202) Guillermo A. BORDA. oly. ca.. .285.
550
LA INVALIDEZ DEL ACTO JURiDICO
En efecto, con fecha 04.05.0 1 la Corte Superior de Justicia de Lima aprobó

la Resolución N° 12 emitida el 03.0 1.01 por el Décimo Primer Juzgado Es-
pecializado de Familia que declaró interdicto al señor Chung por incapacidad
relativa; y nombró como curador a su hermano. El interdicto tenía una cuenta
en el Banco de la Nación donde se le abonaban los pagos realizados por la
ONP y el FONAHPU. Esta resolución se inscribió en el Registro Personal de
la Oficina Registra! de Lima y Callao con fecha 11.06.01. Sin embargo, se
produjeron los siguientes hechos:
a) El 17.08.0 1 a requerimiento del mismo interdicto, se le entregó una
tarjeta Multired, correspondiente a su cuenta de ahorros y se hizo un
retiro mediante cajero automático, ascendente a SI. 270.00, a través
de la referida tarjeta
b) El mismo 17.08.0!, el interdicto otorga un poder fuera de registro a
una tercera persona, la señorita Huayhua, para hacer retiros.
c) El 24.08.01, el curador da a conocer por escrito al banco la situación
del interdicto y su poder de representación.
d) La señorita Huayhua, con el poder fuera de registro, ante el banco, con
fecha 26.11.01, retira el monto de la sexta bonificación del interdicto,
ascendente a S/. 320.00.
Ante la denuncia del curador, la Comisión de Protección al Consumidor,
mediante Resolución Final, N° 339-2003-CPC, del 26.03.03, ordenó la devo-
lución de lo indebidamente pagado, dado que:
"Por el carácter imperativo establecido en el artículo 2012 del Código Civil res-
pecto del conocimiento de las inscripciones en los Registros Públicos, el Banco
debió considerar que a partir del día 11 de junio de 2001 el denunciante, en su
calidad de curador, era la única persona legitimada para efectuar operaciones
válidas en representación del interdicto".
Me queda claro que no se cumplió con el parámetro de diligencia del
proveedor promedio al ordenar el pago a una tercera persona después de la
comunicación hecha por el propio curador el 24.08.01. No me queda tan clara
la responsabilidad en lo que se refiere al pago realizado antes de esa fecha.
Evidentemente, dado el carácter imperativo del art. 2012 c.c., 'toda persona
tiene el conocimiento del contenido de las inscripciones" y esta situación no
podía ser la excepción. Sin embargo, la aplicación de la norma al caso concreto
hace pensar que la misma no debería aplicarse de una manera tan rígida en lo
que se refiere a las inscripciones en el Registro Personal, sobre todo, si se trata
de transacciones hechas ante una institución financiera. Ello supondría que, por
cada transacción que se haga, el Banco deberá consultar a Registros Públicos
(a nivel nacional) para ver si el sujeto tiene plena capacidad de ejercicio.
551
5.1.2. La anulabilidad resultante de error, dolo, violencia e intimidación

Coincido plenamente con quien sostiene que, "en estos tres casos: error,
dolo y violencia moral o intimidación, resulta claro que estamos frente a cau-
sales de anulabilidad, por tratarse de actos jurídicos en los cuales ha existido
una voluntad correctamente declarada, solo que por haber sido dicha volun-
tad anormal o viciosamente formada, corresponde a la víctima la opción de
confirmar el acto o solicitar judicialmente su declaración de nulidadM2111. No
se puede decir lo mismo respecto de la violencia fisica, por cuanto, como ya
fuera puesto de manifiesto, no obstante lo prescrito en el art. 221.2 c.c., es un
supuesto de falta de manifestación de voluntad ex art. 219 c.c.
Este cuadro nos podrá dar un alcance de las diferencias existentes entre
cada uno de los vicios de voluntad.
ERROR DOLO INTIMIDACIÓN VIOLENCIA
Amenaza grave e
Falsa representa- inminente sobre la Empleo de la fuerza
Definición Inducción al error
ci ón de la realidad persona, sus familia- fisíca
res o sus bienes
No se configura con Deberla ser trata-

Error vicio (art. 201 el temor reverencia] da como falta de
Cabe dolo omisivo
Especificaciones c.c.) y error obsta- ni con el ejercicio manifestación de
(art. 212 c.c.)
tivo (art. 208 c.c.) regular de un dere- voluntad (art. 219.1
cho (art. 217 c.c.) c.c.)
Inval ida el acto si la

Invalida el acto. Es Invalida el acto. Es
Intervención de contraparte que ob-
irrelevante si la parte irrelevante si la par-
No cabe tuvo beneficio de él
terceros terna o no conoci- te tenía ono conoci-
tenía conocimiento
miento (art 214. c.c.) miento
(art. 210 c.c.)
Si no es de tal na-
turaleza que haya
Incidentalidad Se podría generar determinado la yo-
No cabe No cabe
invalidez parcial luntad, no invalida
el acto; pero cabe
indemnización
No cabe (art. 207

Indemnización Si cabe Si cabe Si cabe
c.c.)
552
LA INVALIDEZ DEL ACTO JIJR1DICO
5.1.3. La anulabilidad del acto disimulado

El art. 221.3 c.c. dispone que es anulable el acto jurídico "por simulación,
cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero". Como se
había advertido en el capítulo relativo a la simulación, en el caso de la simu-
lación relativa, el acto oculto, real o disimulado, tiene un doble filtro:
a) Con respecto a los que lo celebraron, "que concurran los requisitos
de sustancia y forma" (art. 191 c.c.). Ello quiere decir que, al igual
que cualquier otro acto jurídico debe reunir los requisitos de validez
establecidos en el art. 140 c.c.
b) Con respecto a los terceros, que no perjudique sus derechos (art.
191 y 221.3 c.c.).
Aunque el art. 191 c.c. se refiera al supuesto de ineficacia, debe ser en-
tendido como de validez. No tiene sentido interpretar que, para que el acto
disimulado tenga efecto entre los que lo celebraron, no perjudique al tercero.
Si nos encontramos frente a una causa simulandi ilícita, justamente para eso
se celebró el acuerdo simulatorio. Si bien el art. 194 c.c., amplía el espectro
de sujetos protegidos, imaginemos que el tercero actúe de buena fe y a título
oneroso confiando en el acto simulado, en este caso, los que celebraron el
acto disimulado no podrán oponerlo a este, ya que es inválido, por cuanto lo
perjudica.
En este mismo sentido, se afirma que "la causal de anulabilidad contempla-
da en el tercer inciso del artículo 221 hace referencia al acto disimulado en los
supuestos de simulación relativa, cuando el mismo, reuniendo todos sus requi-
sitos de sustancia y forma, perjudica sin embargo el derecho del tercero" 204 ,
agregando que "si el acto disimulado carece de algún requisito de sustancia
o formalidad, como cualquier otro acto jurídico celebrado verdaderamente,
será nulo por falta de un aspecto de su estructura. Por lo tanto, la causal de
anulabilidad que estamos comentando, solamente se refiere al supuesto en el
cual el acto disimulado perjudique el derecho del tercero" 205 .
5.1.4. La anulabilidad expresa

Es aquella que obedece a un mandato legal específico. Se comenta que el
art. 221.4 c.c., "le reserva al legislador la posibilidad de sancionar directamente

(205) Lizardo TABOADA CORDOVA, op. df.
553
con anulabilidad al negocio que presenta alguna "disconformidad" o, en tér-

minos generales, al negocio que lesiona intereses (pertenecientes a una de las
partes, se supone) dignos de tutela. Ocurre lo primero, por ejemplo, en el caso
previsto en el artículo 163 del Código Civil, según el cual el acto jurídico es
anulable si la voluntad del representante hubiere sido viciada. Ocurre lo segun-
do, por ejemplo, en el caso previsto en el artículo 166 de dicho cuerpo legal,
según el cual el acto jurídico es en principio anulable si el representante legal
lo concluye consigo mismo"1206 .
También encontramos supuestos de nulidad expresa en los arts. 277 c.c.
(anulabilidad del matrimonio), 808 c.c. (anulabilidad del testamento con rela-
ción a las personas incapaces señaladas en el art. 687 c.c.), 809 c.c. (anulabilidad
del testamento por vicios de voluntad) 812 c.c. (anulabilidad del testamento
por defectos de forma) y 743 c.c. (anulabilidad de la desheredación en el tes-
tamento fundada en causa fa) sa)1207 .
6. LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN DE NULIDAD

"La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan
interés o por el Ministerio Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmación".
El art. 1421 c.c.ita. norma lo siguiente:
"Salvo disposición de la ley la nulidad puede ser hecha valer por quien tenga
interés y puede ser relevada de oficio por el juez".
Se sostiene que la interposición de la acción conduce al resultado de una

sentencia d eclarativat2081. En este orden de ideas "no tendría ningún sentido
una verificación (aunque sea negativa) respecto a un hecho que nunca ha en-
trado en el mundo del derecho" 209 t. Se advierte que, respecto a la declaración
de oficio que en la jurisprudencia opera una interpretación restrictiva de este
artículo. Se considera que "el juez debe cumplir tal prescripción solo si se
(206) Freddy ESCOBAR ROZAS. Causales de anulabilidad. Comentario al articulo 221 cc.. en Cridigo civil comentado.
Torno 1. Titulo Preliminw: Derecho de ¡as Personas, Acto Jurídico. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. 942.
(207) Citados por Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 574.
(208) Raffaek TOMMASINI. op. cit.. 890.
(209) Raifaele TOMMASIN1, op. cit.
554
solicita la ejecución del negocio nulo"12101. La doctrina es contestataria de esta

posición, así "la explicación de la jurisprudencia, basada en el principio de
la correspondencia entre lo pedido y lo pronunciado, al cual no se sustraería
la cuestión de la nulidad no resulta convincente, porque no se ve la razón de
inserir la regla de la relevancia dentro de los alcances de tal principio, en vez
de considerarla una hipótesis de excepción. Esta última idea es coherente con
la ratio de la nulidad, comúnmente entendida como una calificación operada
en función de garantía de los valores fundamentales del sistema: es por ello
idónea ajustificar la intervención del juez incluso en contraste con el eventual
interés de las partes en la eficacia del negocio"1211 >.
Frente a ello, se advierte que "es claro que "relevar" de oficio la nulidad
no significa "declarar" o "pronunciar", a todos los efectos la misma nulidad;
significa simplemente acertar incidenter tantum la existencia de la invalidez
al fin de rechazar la demanda propuesta"12121 .
Respecto a quien tiene la legitimación para obrar activa, se advierte que

"el carácter absoluto de la legitimación no significa legitimación indiscrimina-
da, posibilidad para cualquiera a solicitar la declaración de nulidad de un acto
del cual sea, en hipótesis, totalmente ajeno. El interés tiene, en este contexto,
la evidente función de señalar un límite a la facultad de acceder a la tutela
jurisdiccional, incluso en relación a la forma más grave de invalidez negocial
disciplinada normativamente"("'), agregando que "la necesidad de hacer re-
ferencia al interés, en relación a la legitimidad para actuar, en nulidad, nace,
en materia contractual, del denominado principio de relatividad de los efectos
del contrato regulado en el art. 1372 c.c.ita.1214 >, aún interpretado, en términos
restrictivos, en el sentido que los terceros no pueden sufrir perjuicio jurídico
por el contrato estipulado por otros sujetos. El corolario que sencillamente se
(210) Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 817, quienes citan
la Casación N°7402. del 12.12.86. No obstante que es reiterada la jurisprudencia que se manifiesta en ese sentido,
citan una decisión del Tribunal de San Remo del 13.12.93 y la Casación No. 550. del 20.01.96, que van en sentido
contrario.
(211) Giancarlo FILANTI, voz Nullid,, 1) Dirirro Civile, en Enciclopedia Giuridica, XXI. Istituto della Enciclopedia
Italiana fondata da Giovanni Treccanj, Roma, 1990. 9.
(212) Francesco AMATO. Riso!uzione, rescissione, anullanrento di un contralto nulío?. en Giurisprudenza italiana, 1, 1,
IJTET, Tormo, 1971,447. En este mismo sentido, Salvatore MONTICELLI, Contralto nullo efaruspecie giuridica,
CEDAM, Padova, 1995. 277.
(213) Anna BONFILIO y Vincenzo MARICONDA. op. cii.. 464 y 465.
(214) El cual establece que: "El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto sino por mutuo acuerdo
o por causas admitidas por ley.
El contrato produce efectos respecto de terceros sólo en los casos previstos por ley".
El primer párrafo del art. 1361 c.c. prescribe que: 'Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos" y el 1363 que: "Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en
cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles".
555
JUAN ESPINOZA ESPINOZA ¡ACTO JURÍDICO NEGOC1AL
obtiene, impone excluir, en general, que un tercero pueda impugnar el nego-

cio en el cual, por definición, no es parte. ( ... ) El interés al cual se refiere el
art. 1421 c.c.ita. se traduce en la titularidad de un derecho susceptible de ser
afectado, en términos jurídicamente apreciables, por la declaración de nulidad
del contrato, aunque estipulado mier a/los, "las relaciones jurídicas materiales
que pueden ser influenciadas por tal simulacro de negocio (nulo) son, por regla
general, diversas y quizá no tan definidas exactamente con una valorización
objetiva de las posiciones de los sujetos que han celebrado el negocio nulo, por
ello el daño jurídico derivado de la incertidumbre creada por el nacimiento del
negocio no se dirige solo a los sujetos de este, sino se extiende a los sujetos
de las relaciones que se habrían modificado o extinguido si este negocio nulo
pudiese producir efectos" (Casación, 4 mayo 1966, n. 1125, en Giust. Civ.,
1966, 1, 1717)(215).
Como ya lo había adelantado, en mi opinión, entendiendo que los actos
nulos producen efectos jurídicost216 (aunque precarios), la sentencia si
bien es retroactiva, es de carácter declarativo, por cuanto, recién con
ella el acto va a dejar de producir efecto jurídico alguno 217 >. Comparto
plenamente el criterio de quien afirma "para que el juez pueda declarar de
oficio la nulidad es necesario que, en aplicación de las correspondientes
reglas procesales, resulte competente para ello. En tal sentido, aunque
resulte manifiesta, la nulidad de un contrato civil no podrá, por ejemplo,
ser declarada por un juez del fuero laboral" 2 ,
¿Qué pasa en el caso de los actos anulables? El art. 222 c.c. regula que:
"El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sen-
tencia que lo declare.
Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras
personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley".
Se señala que "los negocios anulables ( ... ) ingresan a la vida jurídica con
un estado de pendencia o de eficacia provisional. El vicio de voluntad o la
incapacidad legal que aqueja a una de las partes no fulminan al negocio desde
su nacimiento dejándolo definitivamente inhábil, pero tal circunstancia confiere
(215) Anna BONFILIO y Vineerizo MARICONDA, op. cii.. 466 y 467.

(216) Así, se sostiene, en posición que comparto plenamente que el negocio nulo produce efectos como válido hasta la
sentencia judicial quejo sancione" (Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit., 546).
(217) Así también, Ramón ORTEGA, Nulidades civiles en el derecho colombiano. Temis, Bogotá, 1975, citado por Gui-
llermo LOH MANN LUCA DE TENA, op. cii. 556.
(218) Freddy ESCOBAR ROZAS, Nulidad absoluta, Comentario al articulo 220 c.c.. en Código Civil Comentado, Tomo
1. Título Prelimina; Derecho de las Personas, Acto Jurídico. Gacela Jurídica, Lima. 2003, 932.
556
derecho para poder hacerlo"120 . Se agrega que el negocio absolutamente nulo

no es querido por el ordenamiento, que dispone que carece de valor jurídico
ab origine, aunque tarde en formalizarse la declaración de nulidad" 201. Por
ello, tanto el acto nulo como el anulable producen efectos jurídicos antes de
la declaración de invalidez.
Se explica que "cuando el artículo dice que la nulidad solo procede "a
petición de parte", debe entenderse que la acción también puede corresponder
a sus sucesores y subrogados, acreedores y aun a los terceros perjudicados, en
la parte en que el acto los perjudicara"(22U. En este mismo sentido, se asevera
que "la nulidad relativa se concede a favor de ciertas personas cuyos inte-
reses privados han sido afectados con la celebración del acto anulable"1222 ,
agregando que "en virtud de esta característica, la anulabilidad del acto ha
sido establecida en beneficio del incapaz relativo, de quienes en el proceso
formativo de su voluntad y su manifestación han incurrido en error esencial y
han sufrido perjuicio, o han sido víctimas de dolo causante, de violencia o de
intimidación, así como quienes han sido perjudicados por el acto oculto en los
casos de simulación relativa. El perjuicio sufrido es lo que legitima, de manera
especial, a ejercitar la acción anulatoria' 23 .
7. LA NULIDAD PARCIAL (UTILE PER 1NUTILE NON VITIATUR: LO ÚTIL NO SE

VICIA POR LO INÚTIL)
"Ante las nuevas necesidades, el Ordenamiento jurídico
no es ya un simple censor, sino corrector de pruebas; tacha
para corregir, borra para enmendar; no cifra su misión en el
signo negativo de la destrucción, sino en el positivo de la
cooperación".
María Luisa MARÍN PADILLA, El principio general de

conservación de los actos y negocios jurídicos "utile per
mutile non vitiatur".
Con esta categoría, "se parte de la premisa de la divisibilidad del contenido

del negocio, de sus disposiciones o cláusulas, y entonces el planteo recoge la
antigua máxima de que utile per mutile non vitiatur. La cuestión atañe, ni más
(219) Guillenno LOHMANN LUCA DE TENA. op. cit.. 575 y 576.

(221) José LEÓN BARANDIARAN, op. cit., 335.
(222) Fernando VIDAL RAMÍREZ. El Acto Jwidico, cit., 523.
(223) Fernando VIDAL RAMÍREZ, op. cit., 524.
557
ni menos que a la extensión de la nulidad del acto""". Un sector de la doctrina

española no vacila en afirmar que "la nulidad parcial es una manifestación
del principio utile per mutile non vitiatur, que consiste en extirpar del acto
o negocio jurídico la parte nula y conservar lo demás, siempre que el resto
tenga entidad propia y satisfaga suficiente y equilibradamente los intereses
de las partes, de acuerdo con su voluntad y según las exigencias de la buena
fe"t225 . Se establecen como presupuestos los siguientes: "el primero, la nulidad
o invalidez de "parte" de un "todo"; el segundo, que el "todo" sea divisible;
el tercero, que el negocio jurídico residual tenga entidad propia y satisfaga
suficiente y equilibradamente los intereses concretos de las partes; y el cuatro,
que las partes quieran que se produzca la nulidad virtual11(121).
El primer párrafo del art. 1419 del c.c.ita. prevé que:
"La nulidad parcial de un contrato o la nulidad de las cláusulas individual-
mente consideradas importa la nulidad de todo el contrato, si resulta que los
contrayentes no lo habrían concluido sin aquella parte de su contenido que está
atacada de nulidad".
De esta disposición se ha elaborado la categoría de la nulidad parcial

objetiva. En cambio, la nulidad parcial subjetiva se encuentra en el art. 1420
del c.c. ita., el cual prescribe lo siguiente:
"En los contratos con más de dos partes en las cuales las prestaciones de cada
una están dirigidas a la obtención de un fin común, la nulidad que afecta al
vínculo de una sola de las partes no importa la nulidad del contrato, salvo que
la participación de esta deba, según las circunstancias, considerarse esencial".
Se afinna que el principio de conservación del contrato inspira las normas

relativas a la nulidad parcial""'. Parecería que de la lectura del primer párrafo
del art. 1419 c.c.ita. existiese una diferencia entre "nulidad parcial" y "nulidad
de las cláusulas individualmente consideradas"; "pero es opinión común que
se trata de una endiada (figura retórica en la cual con dos palabras se emplea
el mismo concepto), en cuanto las cláusulas no son otra cosa que parte del
contrato" 2281. Siempre, a propósito de este artículo, se discute el criterio de
esencialidad de las cláusulas nulas dentro del contrato ¿deberá ser objetivo (de-
terminando la compatibilidad de la conservación del contrato con el originario
(224) Eduardo A. ZANNONI. Ineficacia y nulidad ile los actosiuridicos. 2a reimpresión. Astrea, Buenos Aires, 2000.15 9.
(225) María Luisa MARÍN PADILLA. El principia general de conservación de los actos y negocio.s jurídicas "utile per
mutile non vitiatur", Bosch, Barcelona, 1990. 103.
(226) Maria Luisa MARÍN PADILLA, o. cit., ios.
(227) Francesco GALGANO, Dirjito Civile e Co,n,ner('iale. Volumen segundo. Le ohb/igazionie icontratti. Tomo primero.
Obbligazioni ¡a generale. Contrani in generale, Tercera edición, CEDAM. Padova. 1999. 364.
(228) Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit.. 694.
558
juego de intereses) o subjetivo (la mera voluntad de las partes)?(229). Se afirma

que "los criterios de decisión deben ser objetivos y no psicológicos", agre-
gando que esta prescripción "evoca la voluntad de las partes, en términos que
sugieren la fórmula de la "voluntad hipotética" ("... no lo habrían concluido
..") ( ... ) "voluntad hipotética" es la metáfora en clave subjetiva para indicar
la confrontación entre el juego de intereses sometido al originario programa
contractual y el diverso juego de intereses que resultaría del contrato residual.
Si este último es razonablemente compatible con el primero, sería contraria
a la buena fe la pretensión de la parte de sustraerse a un vínculo contractual
que en sustancia equivale a aquel asumido: la nulidad es solo parcial. Si en
cambio, la confrontación dice que la lógica originaria de todo el contrato resulta
trastocada por el contrato residual, entones sería contraria a la buena fe la pre-
tensión de la parte de imponer a la otra este contrato trastocado: la nulidad es
total. La confrontación entre estos dos juegos contractuales y el consiguiente
juicio de compatibilidad, se reconducen a elementos objetivos11230 . Contestan-
do esta posición, se advierte que "no se debe exagerar la importancia práctica
de la contraposición entre el criterio de la buena fe y el criterio psicológico.
La voluntad de contraer, justo porque es hipotética, será medida con cierto
grado de abstracción y le faltará la concepción subjetivista que es propia de
la voluntad real concreta. El criterio de la buena fe, a su vez, tiene necesidad
de utilizar parámetros, y hay que ver si la voluntad hipotética no sea un buen
parámetro: la preocupación de evitar enriquecimientos sin criterio es, sin lugar a
dudas, justa; pero el enriquecimiento sin criterio ¡está excluido por la voluntad
(hipotética) de las partes!" 23 t 1.
Se observa que el art. 1419 del c.c.ita. tiene una regla y una contra-regla.
La regla "está inspirada en la exigencia objetiva de la conservación de los
contratos: esta crea el principio que la nulidad parcial no importa de por sí
la nulidad total del contrato'112121. La contra-regla "abre a la nulidad total, el
recurso a la denominada voluntad hipotética de las partes: o sea a su voluntad,
recabada objetivamente por hilación del real intento manifestado en orden a
la finalidad perseguida con la operación contractual puesta en actuación" 233 .
(229) Como advierten, Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 695.
(230) Vincenzo ROPPO, 1/ Contralto, cit., 866 y 867.
(231) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, JI Contraito, Tomo segundo. UTET, Tormo, 1993, 503.
(232) Giovaisni CRISCUOLI, Ji contralto. Itinerari norniativi e riscontri giurisprudenziali, reimpresión actualizada,
(233) Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 276 y 377.
559
JUAN ESPINOZA ESPINOZA lACTO JURíDICO NEGOCLAL
El segundo párrafo del citado art. 1419 c.c.ita, precisa que:

"La nulidad de las cláusulas individualnieiite consideradas no importa la nulidad
del contrato, cuando las cláusulas nulas son sustituidas de derecho por normas
imperativas".
Encontramos similar disposición (aunque referida al acto jurídico) en el

segundo párrafo del art. 224 del c.c., el cual regula que:
"La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando
estas sean sustituidas por normas imperativas".
Se sostiene que este precepto está "fuera del fenómeno de la nulidad" 234 .
En efecto, "por incorrecta que sea la coexistencia en la misma norma fenómenos
de tan diversos, todo ello contribuye a iluminar el conjunto de las indicaciones
relevantes en sede reconstructiva, desde el momento que la contraposición
resalta con claridad el carácter de la sustitución operada en base a cláusulas
legales: esto, cuando no se consideren solo las implicaciones relevantes en el
plano de la política legislativa, consiste en la predisposición de una relevante
modalidad de intervención de Estado en el contrato, confirmando así la presen-
cia de un concurso de fuentes en la construcción del reglamento contractual" 235 .
Por ello, se prefiere hablar de "integración legal", por cuanto, el precepto "no
toca la validez del negocio, sino integra el contenido con el reglamento legal;
pone una limitación —y quizá la más grave— a la autonomía privada, no le niega
relevancia negocial 513 .
Frente a ello se sostiene que es "la misma norma contenida en el segundo

párrafo del art. 1419 c.c.ita. que considera nula la cláusula sustituida, y admite,
en el plano positivo, la compatibilidad entre nulidad parcial y sustitución, que
se resuelven en momentos complementarios del tratamiento del acto nulo" 237 .
Doctrina nacional afirma, a propósito del art. 224 cc., que "del texto citado
se pueden inferir dos proposiciones lógicas interdependientes: que la nulidad
parcial viene siendo considerada como la regla general en nuestro sistema de
ineficacias y que ella se verificará solo cuando la disposición o disposiciones
afectadas por la nulidad sean separables.
(234) Siefano RODOTÁ. Le/iin:i di íntegra:ionek'1 conl,arío. Guffré. Milano, 1969. 53. En este mismo sentido. Giuseppe
MIRABELLI. OP: dL, 498.
(235) Stefano RODOTA, op. cit.
(236) Giuseppe MIRABELL(, op. dL
(237) Giovanni PASSAGNOLI.iVullutáspeciall.Giuffré, Milano, 1995,2(8.
560
En lo que concierne a lo primero, se confirma que nuestro ordenamiento

jurídico positivo está inspirado en el aludido principio de conservación del
negocio jurídico, que, como es conocido, tiende, en la medida de lo posible, a
proteger los intentos prácticos de los particulares salvándolos de la sanción de
ineficacia. Este es un punto importante en la decantación de los lineamientos
rectores de nuestro sistema y que servirá eventualmente como punto de apoyo
para una deseable construcción dogmática.
Con respecto a lo segundo, conviene aclarar, de acuerdo al propio criterio,
cuál es el significado del término separable en nuestra codificación civil.
Particularmente, pensamos que la idea de separabilidad es fácilmente
reconducible a la idea de prescindibilidad, expuesta por nosotros como
requisito central de operatividad de la nulidad parcial. Para ello, debemos
asumir que la separabilidad de cierta parte del contenido implica que esta
no va a afectar la función objetiva-esencial que cumple el negocio concreto
en el contexto social. En síntesis, la separabilidad es la consecuencia directa
del juicio de prescindibilidad, efectuado sobre el parámetro de la función
objetiva que el específico tipo de negocio desempeña en el contexto jurídico-
social. Los otros requisitos enunciados en nuestro tratamiento, es decir, la
nulidad de un punto específico en un negocio unitario y la no existencia de
voluntad contraria de los sujetos, se encuentran inmersos respectivamente
en el texto del artículo aludido cuando señala el marco de actuación de la
figura materia de tratamiento a través de la expresión nulidad de una o más
de las disposiciones y en la propia esencia de la nulidad parcial enfocada
como expresión del principio de conservación' 238 .
Ejemplo de estas situaciones lo encontramos en un contrato con cláusulas
de exoneración de responsabilidad, si bien estas son nulas (en atención al art.
1328 c.c.), el contrato permanece válido y, por consiguiente, se deberán aplicar
las reglas de la responsabilidad civil, en este caso, contractual. También si se
pacta un contrato de arrendamiento con un plazo mayor de diez años, aplicando
el art. 1688 c.c., el contrato se mantiene válido, pero con un plazo de diez años.
Juega un rol importante el orden público, entendido en un sentido positivo. Por
ello, "a veces, el orden público tiene una papel puramente negativo: prohíbe,
y las consecuencias de la nulidad le son indiferentes, pero otras veces, el or-
den público persigue una finalidad positiva, por lo que en una primera fase,
anula, y en la siguiente, rectifica, poniendo de manifiesto que la prohibición
misma no es un fin, sino un medio, un instrumento de una política económica
(238) EEic PALACIOS MARTÍNEZ. Contribución ala teoría de nulidad parcial del negocio jurídico. en Thérni, segunda
época. N°38, 1998, 54.
561
JUAN [SPINOZA [SPINOZA/ACTO JLJR1DICO NEGOC¡AL
y social. Ante estas necesidades, el orden público no se limita a restringir la

libertad de los particulares, sirio que interviene en ella y es el instrumento de
una política legislativa" 23 '.
Similar al art. 1420 c.c.ita. es el art. 223 c.c., el cual, a la letra dice:
"En los casos en que intervengan varios agentes y en los que las prestaciones de
cada uno de ellos vayan dirigidas a la consecución de un fin común, la nulidad
que afecte al vínculo de una sola de las partes no importará la nulidad del acto,
salvo que la participación de ella deba considerarse corno esencial, de acuerdo
con las circunstancias".
La doctrina italiana (recordemos que el art. 1420 se refiere al contrato y

no al negocio), afirma que "el fenómeno de la nulidad parcial subjetiva puede
verificarse solo en relación a los contratos asociativos, en los cuales la parti-
cipación de uno de los sujetos no puede ser esencial; pero no en los contratos
plurilaterales no caracterizados por un fin común, en los cuales es esencial
la participación de cada uno de los sujetos involucrados en el supuesto de
hecho"""". Como ejemplo se propone "el contrato que constituye una socie-
dad no podrá continuar operativo si se establece una nulidad que afecta la
vinculación de uno de los socios fundadores cuando este es titular absoluto
y exclusivo de la patente sobre un invento, cuya explotación era la finalidad
misma de la sociedad así constituida. El ejemplo es válido también cuando el
socio excluido por efecto de la nulidad era el que efectuó el aporte dinerario
mayoritario, y el mismo era trascendental, según el objeto social, para la di-
námica societaria 11 .
Doctrina nacional, en aplicación de los arts. 223 y 224 c.c., propone las
siguientes reglas generales' 421:
a) La nulidad parcial es la regla, solo por excepción el contrato es nulo

completamente.
b) Las disposiciones son separables, salvo que otra cosa se deduzca de

la naturaleza del negocio, de la intención de las partes y de las cir-
cunstancias concurrentes.
(239) María Luisa \IAR1N PADILLA, op. ca.. 97.

240) Laura DI BONA, M. Cristina 1)I (ICCO. Lanl'ranco FERRONI y Aquila VILELLA, s. cii.. 736.
(241) Eric PALACIOS MARTÍNEZ. Xuliclad en ci aviO phrri/atcrc:I. Comentario al articulo 223 cc., en Cilc/ign Civil
Comentado. Tomo 1. Titulo J"eIin,inw: Desecho de fas /,sssas,.4cjo Jinidéeo. Gacela Jurídica. Lima. 2003. 949.
(242) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. viL, 585.
562
c) La nulidad de las obligaciones accesorias puede llevar consigo la de

la principal o principales, cuando sean esenciales.
d) Para determinar la inserción automática de cláusulas modificatorias
del contenido negocia] por mandato legal, y que además el contrato
subsista, debe prevalecer un expreso interés ético, social o público
sobre el privado.
Respecto de la última regla, se debe tener en cuenta que, conforme al prin-
cipio de especialidad, el art. 1355 c.c. no colisiona con el art. 62 Const. 243 : una
aplicación de esta interpretación la encontramos en las Condiciones de Uso de
los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobadas por la Resolución
de Consejo Directivo N° 1 16-2003-CD/OSIPTEL, las cuales son normas de
naturaleza imperativa, vale decir, no cabe pacto en contrario. Así lo establece
el art. 3, el cual prescribe que:
"La presente norma tiene carácter imperativo y es de cumplimiento obligatorio
por parte de los abonados, los usuarios y las empresas operadoras de servicios
públicos de telecomunicaciones, salvo los casos en que la presente norma per-
mita pacto en contrario.
El ejercicio y exigibilidad de los derechos de abonado que la presente norma

establece no pueden ser condicionados a pago previo alguno, salvo los casos
en que la presente norma declara expresamente la facultad de la empresa de
aplicar alguna tarifa" (El subrayado es mío).
En la exposición de motivos se pueden apreciar con claridad "las consi-

deraciones", como lo recita el art. 1355 c.c., por las cuales se dictan las Con-
diciones de Uso, a saber:
"La necesidad de regular la contratación surge por la falta de información o la
información incompleta entre las partes sobre los derechos y obligaciones en la
prestación de los servicios, el crecimiento exponencial del mercado de servicios
públicos de telecomunicaciones, así como el desarrollo y la oferta de nuevos
servicios, hace indispensable el establecimiento de reglas básicas y condiciones
de acceso y uso de servicios, para las empresas operadoras, los abonados y/o
usuarios" (el subrayado es mío).
En buena cuenta, la consideración por la cual se dictan las Condiciones

Generales es, principalmente, para tutelar la situación de asimetría informativa
en la cual se encuentran los abonados y usuarios. Consideración a todas luces
(243) Juan ESPINOZA ESPINOZA. Los princlp&m contenidos en el Titulo Preliminar del Código Civil Peruano de 198
Análisis doctrinario, legislativo vjurisprudenciul, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Peni,
Sevunda Edición. Lima. 200. 159.
- -563
JUAN ESPINOZA ESPINOZA /ACTO JURÍDICO NEG0CIAL
"social y pública", por cuanto la misma Constitución, en su art. 65, ya citado,

consagra la defensa del interés de los consumidores y usuarios. Ello lleva a la
inevitable conclusión que las Condiciones de Uso, al proteger la situación de
asimetría informativa de los consumidores (sean estos abonados o usuarios),
tutelan una situación de interés social y público, las cuales, en virtud del art.
1355 c.c., deben aplicarse a todos los contratos de servicios públicos de teleco-
municaciones, incluso, a aquellos suscritos con anterioridad al 01.03.04. Caso
contrario, se daría una disparidad de tratamiento que sería del todo injustifi-
cada si se tiene en cuenta la protección constitucional que el mismo Tribunal
Constitucional reconoce a favor del consumidor12441.
Téngase presente que la disposición final novena de las Condiciones de
Uso reconoce el principio de supletoriedad del Código Civil y que la segunda
disposición final establece que:
"Para todos los casos en que la presente norma prevé el derecho de las empre-
sas operadoras a aplicar una tarifa, continuarán vigentes las respectivas tarifas
tope —o máximas fijas— vigentes establecidas mediante resoluciones tarifarias,
las cuales son aplicables a las empresas operadoras sujetas al régimen tarifario
regulado".
Como se puede observar, cuando se ha querido mantener una situación de

acuerdo a la normatividad anterior a la entrada en vigencia de las Condiciones
de Uso, ello se ha regulado específicamente. Aplicando un argumento a con-
trario, para todo lo demás, se aplicará inmediatamente las Condiciones de Uso.
No siempre los operadores jurídicos tienen clara la diferencia entre el
todo y la parte. Veamos el siguiente caso: el 11.03.94 Muñoz S.A. convoca
a junta general ordinaria y extraordinaria de Accionistas para el 29.03.94.
El 16.03.94 Manuel Olaechea concurre al local para revisar el balance y los
estados financieros de Muñoz S.A., auditados por la firma Eugenio Gris &
Asociados, los cuales muestran que mas del 90% de los activos de Muñoz
S.A. estaban integrados por acciones de Constructores S.A. y de 77 S.A. Con
ocasión de ello, se solicita al señor Jara, identificado como Jefe de la Sección de
Valores de Muñoz S. A., una copia de los balances de Constructores S.A. y de
77 S.A. El señor Jara indicó que luego de obtener la autorización del Presidente
del directorio le entregaría la documentación. En víspera de la junta, el señor
Jara informó al señor Olaechea que su pedido había sido denegado y que no
se le entregaría la documentación. El señor Olaechea concurre nuevamente a
las oficinas de la sociedad en Compañía de un notario para que certifique dicha
(244) Solo por citar un caso: en el exp. N° 0008-2003-AIJTC, la sentencia del 11.11.03, en la cual se declaró la inconsti-
tucionalidad del D.U. N° 140-2001.
564
negativa. El 29.03.04 tuvo lugar la Junta, en la cual el señor Olaechea reiteró

su pedido, el cual fue nuevamente rechazado por el presidente del directorio,
el señor Alfonso Olaechea, señalando que debía recurrir a dichas empresas
para solicitar esta documentación.
Entonces, el señor Pablo Olaechea demanda la nulidad de la junta general
ordinaria de Muñoz S.A., de fecha 29.03 .94 y que se ordene nueva convocato-
ria. Señala que su solicitud de impugnación es válida debido a la vinculación
antes advertida, por lo que es imposible conocer el real valor de los activos de
Muñoz S.A. (y por ende, sus acciones) sin conocer la situación financiera de
dichas empresas. Ampara su pretensión en el art. 132 de la LGS, según la cual
el Directorio está obligado a proporcionar los informes y explicaciones que
los accionistas juzguen necesarios y además en el art. 142 de la misma ley, en
relación al no aprobar el balance y solicitar copia del acta para impugnarla.
Por su parte, Muñoz S.A. contesta la demanda negándola y contradiciéndola
en todos sus extremos, señalando que, no obstante se pretende que se declare
nulo todo lo actuado en la junta general, en lo único que el demandante votó
en contra fue en la aprobación de la memoria, balance general y estados finan-
cieros por el ejercicio de 1993. Asimismo, según el artículo 136 LGS, cuando
los accionistas no se consideren suficientemente informados pueden pedir el
aplazamiento de la votación sobre el asunto a tratar, lo cual procede cuando
lo soliciten accionistas que reúnen la tercera parte del capital representado. En
cuanto al fondo del caso, se indicó que los documentos que se solicitaban no
obraban en su poder, además, de acuerdo al art. 143 LGS, el presente supuesto
no es una causal válida para la impugnación, pues los acuerdos se han ceñido
a la ley, al estatuto y no lesionan, en beneficio de uno o varios accionistas, los
intereses de la sociedad.
El 14 Juzgado Especializado en lo Civil, en su resolución número cuarenta
y tres considera que de la demanda aparece que el demandante impugna única-
mente a la junta general ordinaria alegando haberse celebrado con infracción
a lo dispuesto en el articulo 132 LGS. Se afirma que la pretensión de que se
entregara los balances y estados financieros de Constructores S.A. y77 S.A. no
merece amparo alguno porque tal pedido no se encuentra sustentado en norma
legal alguna que imponga al directorio tal obligación. El deber contenido en
el art. 132 LGS está referido a la presentación de documentos relacionados
con la junta, esto es, los que pertenecen a la sociedad demandada y no a otras
sociedades cuya situación financiera no era objeto de convocatoria. Por lo que
se decide que la demanda es infundada, argumentando lo siguiente:
"Que en relación a la alegada inobservancia del artículo 132 de la Ley General
de Sociedades cabe resaltar que su cumplimiento ha quedado probado con los
propios términos de la demanda de los que fluye que el accionante revisó la
565
documentación relativa a la junta de las oficinas de la sociedad, siendo que su

pretensión para que le entregara también los balances y estados financieros de
las firmas "Constructores Sociedad Anónima" y "77 Sociedad Anónima" no
merece amparo alguno, porque la misma no se encuentra sustentada en norma
legal que imponga al directorio tal obligación y la que se contempla de los
documentos relacionados con el objeto de la junta, esto es, los que pertenecen
a la demanda y no a las de las otras sociedades cuya situación financiera no era
objeto de la convocatoria" (el subrayado es mío).
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima alegó que

el art. 132 LGS tutela los derechos de los accionistas, quienes pueden solicitar
los informes y explicaciones que juzguen necesarios, estando el directorio
obligado a proporcionárselos, salvo en los casos que juzgue que la publicación
de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Considerando que el
90% de los activos de Muñoz S.A. está constituido por acciones de Construc-.
tores S.A. y 77 S.A., la única manera de saber su real solvencia económica es
conociendo los balances, estados financieros y demás documentos, por lo que
debe de entenderse que no deviene en idóneo, justo ni legal que se le niegue
a uno de sus accionistas, aunque fuera minoritario, la posibilidad de conocer
el estado real de las mismas. Es por eso que, con fecha 31.08.95, revocó la
sentencia de primera instancia, declaró fundada la demanda y en consecuencia
nula la junta general de accionistas de fecha 29.03.94, disponiendo que Mu-
ñoz S.A. convoque una nueva junta general proporcionando al demandante la
documentación requerida. Se hace referencia a lo siguiente:
"Se concluye que no tuvieron a la vista los documentos de las referidas filiales;
por tanto nada sabe el demandante respecto de sus estados financieros, cuyos da-
tos permanecen, si no ocultos, sin la posibilidad de acceder a ellos; que, entonces,
hay que concluir que la Auditoria practicada por "Eugenio Gris y Asociados"(...)
resulta deficiente, dado que no da razón de haber examinado las contingencias
de las inversiones de "Mufioz Sociedad Anónima" en sus filiales "Constructores
Sociedad Anónima" y "Setentisiete Sociedad Anónima", cuyo accionariado,
como se dijo constituye el noventa por ciento del activo de la demandada ( ... )
respectivamente, tiene que entenderse que su Directorio y Gerencia conocen
perfectamente el estado real de ellas, por lo que no deviene en just
ni legal que se le niegue a uno de sus accionistas, aunque fuera minoritario, a
posibilidad de conocer el estado real de las mismas, en aplicación del artículo
ciento treinta y dos de la Ley General de Sociedades" (el subrayado es mío).
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, con reso-

lución del 27.05.97 (Cas. N° 1134-95-Lima), aprobó la transacción celebrada
entre las partes. Si bien es correcta la decisión de la Corte Superior al tutelar
los derechos de los accionistas minoritarios, no hizo lo mismo cuando declaró
nulo todo lo actuado. En efecto, el señor Olaechea, no obstante pidió la nulidad
566
de la junta general, solo participó en parte ella. Por ello, solo este extremo en
particular se debió declarar nulo, mas no —como equivocadamente se hizo— la
totalidad de la junta.
8. NULIDAD DEL ACTO VERSUS NULIDAD DEL DOCUMENTO

"No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede
subsistir el acto aunque el documento se declare nulo".
Doctrina nacional explica que "los particulares para garantizar que su o

sus declaraciones tengan un marco de referencia objetivo necesitan que estas
se encuentren contenidas en un documento. Negocio y documento tienen la
relación de continente y contenido por lo que deben de ser netamente dife-
renciados a fin de mantener una coherencia en el tratamiento de la eventual
nulidad de alguno de ellos, ya que resulta evidente que en ambos casos las
consecuencias serán distintas"1245 . Este artículo concuerda con el art. 237 c,p.c.,
que establece lo siguiente:
"Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir este aunque el
primero sea declarado nulo".
Acreditada doctrina nacional enseña que "la aplicación de la norma del

art. 225 está referida a solo los actos jurídicos con forma adprobationern y
no ad so/emnitatem (...), pues en estos últimos el acto y el documento son
consustanciales y forman una sola entidad jurídica, por lo que la nulidad del
documento acarrea la nulidad del acto jurídico que contiene. Por eso, cuando
la nulidad del documento acarrea la nulidad del acto se habla de una nulidad
refleja"12461, agregando que "la nulidad del documento sin afectar la validez
del acto es solo posible cuando el documento, como acabamos de advertir, ha
sido utilizado mediante una formalidad ad probarionem, en la que el acto y
el documento no son consustanciales y no forman una sola entidad jurídica,
siendo por tanto, separables" 2471.
Quizá el siguiente caso nos haga entender con mayor precisión los al-
cances de este numeral: Juan Buleje Castillo le vende un inmueble a Héctor
Moisés Soto Buleje. Posteriormente, el 29.03.99 se inició un proceso ante
(245) Eric PALACIOS MARTÍNEZ. Nulidad refleja. Comentario al articulo 225 c.c.. en Código Civil comentado, Tomo
1, Titulo Preliminar, Derecho de ¡as Personas, Acto Jurídico, ci!., 958.
(246) Fernando VIDAL RAMIREZ. op. cii.. 536.
(247) Fernando VIDAL RAMIREZ, op. cii.
567
el Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Expediente

N° 10 128-99, en el que Dante Uriel Bohorquez García, en calidad de com-
prador, demandó el otorgamiento de escritura pública a don Juan Buleje
Castillo, en calidad de vendedor, presentando para tal efecto una minuta
de compraventa, con firmas e impresiones digitales falsificadas. El bien
materia de la compraventa es el mismo inmueble que ya Juan Buleje había
vendido a Héctor Soto. Sin embargo, Dante Uriel Bohorquez García ha
logrado, con documentos falsificados, que se declare fundada la demanda
señalada precedentemente, la misma que ha quedado consentida por no
haber sido impugnada oportunamente. Asimismo, Dante Uriel Bohorquez
García presentó ante el 190 Juzgado Civil, como medio probatorio, el cer-
tificado de asiento de dominio de los Registros Públicos, en el que se ha
adulterado el número de folio 293 por 295, con el fin de hacerlo coincidir
con el número de asiento indicado en la minuta de compraventa con firma
falsificada. Héctor Soto, al tomar conocimiento de estos hechos, solicitó
ante el 19° Juzgado Civil que se practiquen las pericias grafotécnicas
correspondientes, las cuales no se pudieron realizar por falta de dinero y
haber incumplido con el pago del arancel correspondiente.
Ante ello, el propietario (Héctor Soto) solicitó al 19° Juzgado Civil
de Lima copias certificadas de la minuta de compraventa y del certificado
de asiento de dominio, con las que se pretendía obtener el otorgamiento de
escritura pública, solicitando peritajes grafotécnicos de parte, en cuyas con-
clusiones se señalan divergencias gráficas con las firmas auténticas del titular,
Juan Buleje Castillo, y una alteración del número tres con el número cinco
consignado en la minuta de compraventa y el certificado de asiento de domi-
nio, pero por tratarse de fotocopias la opinión no pudo ser categórica. Dante
Uriel Bohorquez García ha sorprendido al 19° Juzgado Civil al conseguir el
otorgamiento de escritura pública del inmueble presentando como medio pro-
batorio la minuta de un contrato de compraventa supuestamente celebrado el
04.02.93; sin embargo, como prueba de lo contrario, ante el 48° Juzgado Civil
de Lima, Expediente N° 19990-97, se llevó a cabo un proceso sobre ejecución
de garantías en el cual Juan Buleje Castillo, mediante contrato de mutuo hipo-
tecario celebrado con fecha 22.08.95, actuó como fiador garante de Dante Uriel
Bohorquez García, entregando en garantía el bien inmueble de su propiedad (de
Juan Buleje), por lo que resulta absurdo que si Dante Bohórquez adquirió el año
de 1993 el inmueble a Juan Buleje Castillo, luego en 1995 le haya solicitado
a este que le garantice con el mismo inmueble el préstamo hipotecario frente
a Financiera INDESE. En 1998 Héctor Soto Buleje formuló denuncia penal
contra Juan Buleje Castillo y Dante Uriel Bohorquez García, por el delito de
estafa, por haberse concedido indebidamente en garantía hipotecaria el bien
inmueble de su propiedad (del demandante), proceso seguido ante el Tercer
-
- 568
Juzgado Penal del Callao, Expediente N° 1686-98, el cual tiene una sentencia
que condena a Juan Buleje Castillo a la pena privativa de la libertad de dos
años y al pago por concepto de reparación civil de SI. 3,000.00 (tres mil nuevos
soles), reservándose el proceso contra Dante Uriel Bohorquez García. Esta
sentencia, prueba la condición de legítimo propietario del inmueble materia de
la litis, resultando inexplicable que Dante Uriel Bohorquez García, supuesto
propietario, no actuara como tal en el proceso penal antes señalado.
En atención a todos estos antecedentes Héctor Soto Buleje interpone una
demanda de nulidad de acto jurídico en contra de Juan Buleje Castillo y
Dante Bohórquez García por falta de manifestación de voluntad. En concre-
to, solicita que se declare la nulidad absoluta de la minuta de compraventa
del inmueble de su propiedad, la que supuestamente se celebró el 04.02.93.
Asimismo, solicita el bloqueo registra] de la partida, a efectos de impedir las
inscripciones posteriores que pretendieran realizarse, como consecuencia de
haber obtenido Dante Uriel Bohorquez García el otorgamiento de escritura
pública, utilizando documentación falsa para tal fin. Dante Uriel Bohorquez
García contestó la demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus
extremos, señalando que la sentencia obtenida ante el 19° Juzgado Civil
de Lima, sobre otorgamiento de escritura pública ha quedado consentida y,
por ende, es cosa juzgada inmutable. Asimismo, afirma que el demandante
y el codemandado son parientes y se han confabulado para perjudicarlo. Se
declaró rebelde a Juan Buleje Castillo.
El gran problema que tuvo que enfrentar la juzgadora es que, no obstante
ya había un proceso en el cual se ordenó el otorgamiento de la escritura pública,
este se basaba en la fotocopia de una minuta (nunca se presentó el original) en
la cual se observaba que las firmas estaban falsificadas y, peor aún, las partes
demandadas, que estaban en una mejor posición para probar la veracidad de las
firmas, simplemente no colaboraron. El 63 Juzgado Especializado en lo Civil
de la Corte Superior de Lima, con la ya citada resolución N° 44, del 27.09.05
(Exp. N° 23111-2002) consideró que:
"Por las actuaciones descritast 48", queda en evidencia el esfuerzo realizado por
esta Judicatura en lograr obtener el medio probatorio necesario para poder efectuar
(248) En la sentencia, se deja constancia de lo siguiente: 'esta Juzgadora considera pertinente detallarla actividad judicial
que desplegó de oficio a fin de obtener el original de la referida minuta de compraventa de fecha cuatro de febrero
de mil novecientos noventa y tres, con la finalidad de esclarecer de manera fehaciente la verdad de los hechos,
dada la insuficiencia de los documentos aportados y la nula colaboración del único que podía aportar la prueba (el
codemandado Bohorquez Garcia).
1. Con fecha dieciocho de febrero dedos mil tres, la Oficina de los Registros Públicos del Callao, remitió el Oficio
154-2003, mediante el cual cumple con remitir certificado negativo de propiedad inmueble, copia certificada
de asientos de tomo setenta y nueve, fojas doscientos noventa y cinco (asiento cinco) continuada en la ficha
N° 55086 y copia literal de la ficha N 70094209, los cuales obran en fojas trescientos seis a trescientos nueve.
569
la pericia grafotécnica, medio que solo la parte codemandada podía estar en

condiciones de proporcionar, lo que a pesar de los reiterados requerimientos y
de tener pleno conocimiento de las actividades desplegadas para su obtención,
no hizo ni intentó hacer en momento alguno. Tampoco asistió a las audiencias
ni de fijación de puntos controvertidos ni de pruebas, siendo que en esta última
debía, por disposición expresa de este Juzgado, prestar declaración de parte y
exhibir el original de la minuta sub materia.
2. Con fecha siete de abril de 2003 la Jueza del Décimo Noveno Juzgado Especializado en Lo Civil de Lima, informó
que en el proceso seguido por Dante Uriel Bohorquez García con Juan Buleje Castillo, sobre otorgamiento de
escritura pública, expediente N' 10128-99, no obra el original de la minuta de compra venta del inmueble, mas
si en copia certificada notarial, a fojas 317.
3. Con fecha dieciocho de julio de 2003, el asistente de Juez de este Juzgado, Percy Torres Carrasco, se apersonó al
local del Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil a efectos de verificar la existencia y características
de la referida minuta de compraventa de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres en el expe-
diente signado con el número 10128-99, sobre otorgamiento de escritura pública, constatando (mediante razón,
obrante a fojas 321) la no existencia del original de la misma, sino tan solo una fotocopia con la certificación
notarial del Notario Público Manuel Forero G.C, que ala letra indica: "CERTIFICO: Que la presente (s) copia
(s)fotostática que consta de tres folios son idénticas al documento que he tenido a la vista al que me remito en
caso necesario ', consignándose como fecha el veintiocho de enero de mil novecientos noventa y nueve.
4. Ante estos hechos, mediante Resolución 23 de fecha dieciocho de julio de dos mil tres, obrante a fojas 322, se
resolvió oficiar al Magistrado y a la Especialista que mediante Oficio N° 10128-99 de fecha quince de marzo
de dos mil dos, obrante en fotocopia a fojas 230, habían informado al Jefe del Departamento de la Policía del
Ministerio Público del Callao que en dichos autos obraba el original de la minuta de compraventa. Se les solicitó
informar respecto a la existencia del original de la minuta.
Al respecto, dado que la especialista legal ya no laboraba en dicho órgano jurisdiccional, el personal reemplazante,
doctor Donato Goyzueta Requena, a requerimiento de esta Judicatura, informó que —informe de fecha quince de
octubre de dos mil tres, obrante de fojas 336 a 341— entre los medios probatorios adjuntados por el demandante
figura el mérito de la minuta de compraventa de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres,
adjuntada en copia legalizada, la cual figura como anexo l-B. Adicionalmente, el especialista legal adjuntó la
copia certificada de la referida minuta.
En cuanto al Magistrado que conoció la demanda de otorgamiento de escritura pública, éste respondió señalando
que ya no se desempeña como Magistrado en el Décimo Noveno Juzgado Civil, por lo que no puede pronunciarse
al respecto y corresponde al actual titular en dicho juzgado.
5. Ante ello, esta Judicatura ofició a la titular actual del Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil, quien
remitió la razón del especialista legal antes precisada, remitiendo los anexos 1-8 y l-C de ese proceso, infor-
mando adicionalmente el especialista que por un error material se comunicó al Ministerio Público del Callao
que en autos se encontraba el original de la minuta de compra venta de fecha 04 de febrero de 1993, conforme
obra en autos de fojas 352 a fojas 362.
6. Se ofició al Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, a efectos de que cumplan con remitir en
copia certificada, los anexos 1 -B (fojas tres a cinco) y 1 -C de la demanda presentada por Dante Uncí Bohorquez
García, por anverso y reverso, del expediente con número 10128-99 e informar si el demandante cumplió con
adjuntar posteriormente en documento público la referida minuta de compraventa de fecha cuatro de febrero de
mil novecientos noventa y tres. También se solicito adjuntar el Oficio N° 10128-99. referido anteriormente.
7. Se requirió por última vez al demandado, don Dante Uriel Bohorquez García. para que cumpla con exhibir el
original del contrato de compraventa materia de litis, bajo apercibimiento de imponerse la multa correspondiente
por obstaculizar el desarrollo del presente proceso.
8. Con fecha 30 de setiembre de 2003, a fojas 367, se solicité al Notario de Lima Manuel Forero G.C. un informe
sobre la compraventa de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres realizada entre Dante Uriel
Bohorquez García y Juan Buleje Castillo. Mediante comunicación de fecha diez de octubre de dos mil tres, a
fojas 377. el indicado Notario informó que no pudo ubicar entre los documentos a su cargo, escritura pública
alguna respecto de las partes señaladas, por lo que considera que quizá se trató de un contrato privado en que
solo se legalizaron las firmas, mas no el contenido, no existiendo registro alguno.
9. Con fecha dieciocho de febrero de dos mil cuatro, a fojas 505, se reiteré, la solicitud al Notario de Lima, Manuel
Forero G.C., a fin de que informe sobre la certificación de la minuta sub materia, a fin de conocer si su firma fue
suplantada y falsificados los sellos en la referida minuta.
lO. Con fecha 12 de abril de 2004, a fojas 535. el Notario de Lima, Manuel Forero OC., manifestó que las copias
remitidas a él tienen la firma y sellos que normalmente utiliza en su función notarial. Indica que únicamente ha
certificado que las copias son iguala¡ original pero noei contenido, lo que coincide con la verificación realizada
por el asistente de Juez de esta Judicatura, ya reseñada, obrante a fojas 321. que además puede corroborarse de
la certificación que en copia obra a fojas 340 vuelta".
570
Ello constituye una forma de lo que la doctrina denomina abuso procesal, don-
de se lesiona el imperativo de buena fe (Jorge Peyrano) y se lesiona "al de-
ber de colaboración entre las partes en pos de obtener una solución justa en
cada caso y desentrañar la verdad objetiva y real de los hecho0249 , siendo que
"las conductas desviadas o inconductas procesales conforman hoy un catálogo
abierto que incluye entre la más notorias a la 'recusación sistemática', el 'ex-
ceso en las medidas cautelares', la 'inoportunidad de las diligencias prelimi-
nares', el 'ocultamiento de documentos', la 'tacha de testigos', la 'alongade-
ra de los juicios mediante la interposición de recursos ordinarios y extraordi-
narios' (...) etcétera"t250t.
Se ha expresado que "Si bien el deber de lealtad, probidad y buena fe se proyecta

en todo el proceso, en materia probatoria es concurrente con otro deber que po-
dríamos llamar corolario de aquel, el de colaboración. Aclaramos que el deber
de colaboración tampoco es monopolio de la actividad probatoria, al contrario,
se manifiesta a lo largo de todo el proceso, pero es en materia probatoria donde
cobra mayor importancia ( ... ). Este deber no prohíbe la conducta de quien se
acomoda en la simple negativa de los hechos negándose a suministrar pruebas
de la que dispone; puede hacerlo, pero sabrá que tal conducta constituirá fuente
de indicio, lo que sumado a otros tantos indicios servirá al juzgador para juzgar
la procedencia de la pretensión o defensa de quien actuó mezquinamente en el
proceso. Queda claro entonces que la conducta descripta constituye, como lo
ensaña Morello, un abuso por omisión que, como lo dijimos, trae aparejado,
al decir del maestro platense, que 'el órgano podrá así dictar la decisión que
corresponda computando en el sentido negativo las consecuencias de esa deli-
berada renuencia...' (...)"(25D.
Puede concluirse que el principio de solidaridad y el deber de cooperación con

los fines públicos son ejes del proceso civil moderno, pues lo relevante es al-
canzar la finalidad del proceso, lo que no sería posible si a través de un sistema
normativo inflexible y formalista se permitiera el abuso del derecho en general
(abuso procesal en particular), lo que se encuentra proscrito por la Constitu-
ción de 1993 que establece en su artículo 103 infine: "( ... ) La Constitución no
ampara el abuso del derecho". Por su parte, el artículo II del Título Preliminar
del Código Civil, dispone que: "La ley no ampara el ejercicio ni la omisión
abusivos de un derecho". Los fines del proceso que se resumen en lograr la paz
social en justicia deben siempre estar en concierto y armonía con los principios
generales del derecho"").
(249) AIRASCA, Ivana María. El Ejercicio Regular de la Actividad Procesal como Principio (criterios objeti vistas). En:
Abuso Procesal. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2001, 104.
(250) VARGAS, Abraham L. Estudios de Derecho Procesal. Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1999,229 y 231
(251) VALLEJOS, Juan Carlos. El abuso del proceso en materia probatoria. En: Abuso Procesal. Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni, 2001, 425-427.
(252) El derecho es una disciplina reguladora de la convivencia humana, que requiere de seguridad jurídica, la cual afirma
la certeza y permanencia de las situaciones jurídicas dentro de un ordenamiento jurídico establecido. La legalidad
571
Respecto de dichos principios procesales, el profesor peruano Alfredo Bullard

ha señalado que "Mientras el principio de solidaridad precisa que la carga de la
prueba debe recaer sobre la parte que tiene mejores condiciones de suministrarla,
el principio de colaboración en materia probatoria dispone que corresponde a
cualquiera de las partes el deber de producir las pruebas que estén en su poder
o que deberían estarlo ( ... ). En este sentido, la carga de la prueba no necesa-
riamente debe recaer en quien alega los hechos sino en quien se encuentra en
mejores condiciones para probar, o, en quien no quiso colaborar en producir la
prueba a pesar de estar en posición de hacerlo""").
En este punto resulta pertinente destacar la conclusión del profesor peruano Re-
ynaldo Bustamante: "(...) el juzgador podría apreciar la negativa del demandado
como un indicio que le permita presumir la veracidad del hecho afirmado por la
parte demandante' 254 , lo que lo obligaría a probar lo contrario para destruir o
anticiparse a tal presunción, "con lo cual la carga de la prueba no solo estaría en
manos de quien se encuentra en mejores condiciones para probar la ocurrencia
o inexistencia de ese hecho, sino en una persona que no quiso colaborar en
producir la prueba necesaria para alcanzar la verdad en el proceso".
Se concluye por la nulidad del acto, atendiendo a que:

"Todo lo manifestado en los puntos anteriores, analizado en forma conjunta como
presunciones e indicios, lleva a esta Juzgadora a concluir que el documento que
contiene la supuesta minuta de compraventa celebrada entre Juan Buleje Castillo
como vendedor y Dante Uriel Bohorquez García como comprador, respecto
del inmueble ubicado en jirón Víctor Fajardo N° 1051, Bellavista, Callao, de
fecha 04 de febrero de 1993, no es un documento válido, por no contener la
firma auténtica de la parte vendedora, por lo que el acto jurídico que soporta
resulta inválido por falta de manifestación de voluntad, correspondiendo a esta
Judicatura, por ende, declarar su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 140 y219 inciso 1 del Código Civil, y 1, 111,1V y IX del Título
Preliminar del Código Procesal Civil y el 282 del Código Procesal Civil" (el
subrayado es mío).
ese¡ arma de la seguridad jurídica -en Otras palabras, para qué la legalidad sino es para brindar seguridad jurídica-,
Pero debe entenderse a la legalidad inmersa en un contexto de legitimidad, ya que sin ésta carece de sentido. Es
coma un cuerpo sin alma, vacío, inútil que, a la larga, va a perder seguridad jurídica, por cuanto la injusticia acarrea
inseguridad. Es por eso que ambos conceptos están destinados a ser vértices de una finalidad común, y no pueden
entenderse en forma aislada sin que el Derecho pierda sentido, por lo que los valores socialmente aceptados (como
Por ejemplo lajusticia) non los orientadores de las normas. (JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. La Seguridad
Jurídica. En: revista del Magíster en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003).
(253)
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Cuando las cosas hablan: El res ¡psa loquifur y la carga de la prueba en la res-
ponsabilidad civil. En: Themis, revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. N 50. Lima, PUCP, agosto 2005, 230.
(254)
BUSTAMANTE ALARCON. Reynaldo. El Derecho a Probar como elemento esencial de un Proceso Justo. Lima,
Ara Editores, 2001,279.
572
La labor de investigación (no solo fáctica, sino también doctrinaria) y la

aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba que ha empleado
esta audaz juzgadora merece aplauso. Lo único que me permitiría aclarar es
que este caso es de un acto jurídico inválido, en aplicación del art. 219.1 c.c. y
como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el documento también lo es.
En materia de títulos valores, los principios entre acto y documento son
diversos. Lo explicaré con un caso: La señora Orrego demanda a Casahorro
S.A., Ferremarket S.A. y al Banco Exterior de los Andes y España - Exteban-
des, pidiendo que les devuelvan ocho letras de cambio por un importe de US$
3,822.00 cada una, las cuales aceptó a la orden de Casahorro por la compra
frustrada de un local comercial, siendo endosadas a favor de Ferremarket
(sociedad vinculada con Casahorro) y luego a Extebandes, quien las mantiene
en su poder. Como pretensión accesoria solicitó que dichas letras se declaren
ineficaces con respecto a la persona de la señora Orrego. El argumento es
que, como el contrato de compraventa entre ella y Casahorro quedó resuelto,
las letras debían seguir la misma suerte "toda vez que dichos títulos valores
ya no representan obligación alguna". Se invoca el art. 1 de la Ley de Títulos
Va1ores 255 , 1361 (fuerza vinculatoria del contrato), 1426 (excepción de in-
cumplimiento) y 1429 c.c. (resolución de pleno derecho por incumplimiento).
El banco contesta argumentando el art. 45 de la Ley de Títulos Valores, que
establece lo siguiente:
"El tenedor de un título valor transferible por endoso es considerado como por-
tador legítimo, si justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos,
aún cuando el último endoso sea en blanco.
El tenedor que justifique su derecho en la forma indicada en el párrafo precedente

no puede ser privado del título, sino cuando hubiere adquirido de mala fe".
El Décimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con reso-

lución N° 7, del 27.05.09 (Exp. N° 58836-97), declaró fundada la demanda en
el extremo de declarar ineficaces los títulos valores e improcedente respecto
de la devolución de los mismos. La fundamentación es la siguiente:
"Que resuelto el contrato entre la actora y Casahorro S.A., que dio origen a
las mencionadas letras y cuya ineficacia solicita, ya no representan obligación
patrimonial alguna para la actora, sin embargo para el girador demandado, por
haber trasmitido la propiedad del título y todos los derechos inherentes a él
representan obligaciones patrimoniales frente a su tenedor legítimo Extebandes
(255) El cual establece que "el documento que represente o contenga derechos patrimoniales tendrá tal calidad y tos
efectos del título valor, sólo cuando esté destinado a la circulación y reúna los requisitos formales esenciales que,
por imperio de la ley, le correspondan según su naturaleza".
573
quien es el titular de todos los derechos que emergen de aquel y por lo mismo
está legitimado para exigirlos y a su vez legitima pasivamente al deudor que
paga por lo que procede amparar la demanda en dicho extremo, mas no así en
lo que respecta a la devolución de los títulos valores a la actora, por cuanto los
mismos al haber sido endosados y puestos en circulación, representan obligación
para los endosantes y tenedor de los mismos".
La Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior

de Justicia de Lima, con sentencia del 12.10.98, revoca la sentencia de primera
instancia y declara infundada la demanda, por cuanto:
"El carácter autónomo del título valor, su capacidad de circulación y la pérdida

del derecho de oposición de la relación causal de la aceptante de los títulos
valores, hace que su actual tenedora sea ajena a las relaciones internas que
generaron su expedición y aceptación; (...) Que, en efecto, es comprobado de
autos que las letras de cambio cuya ineficacia se persigue, que por lo demás no
obran en autos ni siquiera en copias certificadas, fueron endosadas a Ferremarket
sociedad anónima y luego a Extebandes sociedad anónima, ahora Banco Standard
Chartered, siendo este último no partícipe de la relación jurídica material que
originó el contrato de compra venta de fojas tres ni de su resolución de pleno
derecho a que se hace referencia en la carta notarial de fojas siete, y sí mas bien
titular de la acción directa y de regreso contra los que giren, acepten, endosen o
avalen estos documentos, sin restricciones fundadas en excepciones de relaciones
personales (salvo mala fe) conforme los artículos décimo y vigésimo de la Ley
diecisiete mil quinientos ochenta y siete; ( ... ) Que, existe entonces disposición
expresa sobre solidaridad en la obligación respecto a estos agentes del negocio
jurídico (solidaridad cambiaria) y por consiguiente le es aplicable los artículos
mil ciento ochentiséis, mil ciento noventidós y mil doscientos tres del Código
Civil, en el sentido que es derecho del acreedor dirigirse contra cualquiera o
todos los deudores solidarios, que le son oponibles solo las excepciones comunes
y personales y que el derecho de repetición debe tratarse conforme las reglas de
la última norma citada; ( ... ) que, el petitorio de ineficacia de las letras de cam-
bio en cuanto va dirigido contra Casahorro Sociedad Anónima y Ferremarket
Sociedad Anónima resulta improcedente, en la medida que ellos han dejado de
ser tenedores de las cambiales no titulares de una eventual acción cambiaria".
El recurso de casación interpuesto por la demandante, por aplicación inde-

bida del art. 1371 c.c., fue declarado infundado. Así, la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución del 30.06.99
(Cas. N° 177-99), decidió que:
"En materia de títulos valores rige el principio de la autonomía, según el cual
el derecho adquirido en el proceso de circulación del documento cartular es un
derecho originario, no es derivado, es decir el derecho adquirido mediante el
574
endoso del título es independiente de las relaciones personales entre el endosante

y los obligados anteriormente firmantes de las letras; por ello, la aceptante, el
girador y los endosantes quedan obligados solidariamente frente a su tenedor,
pudiendo este de manera individual o conjunta dirigirse en vía de acción cam-
biaria directa contra el aceptante y en vía de acción cambiaria de regreso contra
el girador y los endosantes a tenor de lo dispuesto en el artículo décimo de la
Ley dieciséis mil quinientos ochentisiete.
( ... ) Que, el principio de la autonomía ha sido consagrado en el último párrafo
del artículo veinte de la citada ley, el cual dispone que el demandado no puede
deducir las excepciones personales fundadas en sus relaciones con los otros
obligados anteriormente firmantes del título valor, a menos que el demandante
al adquirirlo hubiere actuado a sabiendas del daño de aquel.
( ... ) Que, en el caso sub materia, la resolución del contrato se deriva de las re-
laciones personales entre la giradora y la aceptante de las cambiales, no siendo
posible que esta oponga al tenedor de los títulos las excepciones personales
que se derivan de su relación contractual con la giradora, más aún cuando no
se ha acreditado que el tenedor haya adquirido dichos documentos conociendo
la resolución del contrato de compraventa, y en daño de la aceptante de los
referidos títulos.
( ... ) Que, siendo esto así, la aceptante, la giradora y los endosantes están obli-
gados solidariamente frente al tenedor de los títulos, estando este legitimado
para accionar contra cualquiera de los obligados solidarios, no siendo aplicable
la resolución del contrato regulada en el artículo mil trescientos setenta y uno
del Código Civil" (el subrayado es mío).
Si bien este es un caso de ineficacia de la relación causal (y no de invali-

dez), nos sirve para entender que las patologías de la relación causal no afectan,
salvo la mala fe, la validez del documento (el título valor).
9. ALEGACIÓN DE INCAPACIDAD AJENA EN BENEFICIO PROPIO

"La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su
propio beneficio, salvo cuando es indivisible el objeto del derecho de la obli-
gación común".
Como ha sido advertido por una atenta doctrina, a este enunciado le falta la
palabra "o", que sí tenía su antecedente, el art. 1078 del c.c. de 1936, el cual se
inspiró, a su vez, en el art. 83 del c.c. brasileño de 1916(256). Por consiguiente,
debería ser leído de la siguiente manera:
(256) Fernando VIDAL RÁMIREZ, op. cit., 525.
575
"La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su
propio beneficio, salvo cuando es indivisible el objeto del derecho o de la
obligación común".
Nos encontramos frente a un supuesto en el cual hay dos partes y se trata

de una relación jurídica patrimonial; pero una de ellas es plurisubjetiva y justo
en esta hay un incapaz. Partiendo de un argumento a contrario, la co-parte
(capaz, se entiende) solo podrá alegar la incapacidad de su otra co-parte si es
divisible la obligación común. No se precisa a qué tipo de capacidad se refiere,
sin embargo, "debe concluirse que alude a la incapacidad relativa, porque la
absoluta puede instarla siempre cualquiera de las partes"t257 . Siguiendo con
el esfuerzo de descifrar tan mala redacción, a propósito de la expresión "indi-
visible el objeto del derecho o de la obligación común", la debemos entender
en el sentido "si la obligación fuera común o el bien debido indivisible". Me
persuade más la interpretación que "este término debe ser entendido como
referido al objeto de la obligación común, configurada como la prestación
debida común11258 . Otro sector de la doctrina nacional afirma que el art. 226
c.c. debe ser modificado en los siguientes términos 259 :
"La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra para
instar la anulación del acto. Cuando la parte obligada está integrada por dos o
más personas, de las cuales unas son capaces y otras incapaces, la persona ca-
paz no puede invocar la incapacidad de la otra para instar la anulación del acto,
salvo cuando es indivisible la prestación que es objeto de la obligación común".
Este artículo "introduce una excepción al principio de que solo el afectado

por la causal de nulidad relativa puede invocarla, y, particularmente, en el caso
de la incapacidad, que solo podría alegarla el representante legal del incapaz
o el propio incapaz cuando cesare su incapacidad"260 .
10. REPETICIÓN DEL PAGO HECHO Al INCAPAZ
El art. 228 c.c. dispone que:

"Nadie puede repetir lo que pagó a un incapaz en virtud de una obligación
anulada, sino en la parte que se hubiere convertido en su provecho".

(258) Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Alegación de la incapacidad en beneficio propio, Comentario al artículo 226 c.c., en
Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar, Derecho de las Personas. Acto Jurídico, cit., 963.
(259) Aninal TORRES VASQLJEZ, op. cit., 618.
(260) Fernando VIDAL RAMIREZ, op. cit.
El art. 1443 c.c.ita, norma que:

"Si el contrato es anulado por incapacidad de uno de los contrayentes, este no
se encuentra obligado restituir al otro la prestación recibida sino dentro de los
limites en los cuales esta lo haya beneficiado".
Al respecto se sostiene que, "siendo el incapaz, por definición inepto para

cuidar de sus propios intereses, en caso contrario (es decir, si debe restituir
la prestación) se vería expuesto a sufrir un perjuicio injusto, imputable a la
conducta de quien hizo el pago no debido"126 t 1. Sugerente la pregunta que se
plantea en doctrina: ¿se produce de todas formas la no repetición a favor de la
parte por cuya incapacidad el contrato se anuló, aunque la prestación es hecha
después de la recuperación de la capacidad? ¿o se produce solo si el incapaz es
aún tal en el momento en el cual recibe la prestación? Se afirma que la segunda
interpretación es preferible, porque "si el sujeto, incapaz al tiempo del contrato,
fuese capaz al tiempo de la prestación, la apropiación de esta equivaldría pro-
bablemente a una convalidación del contrato11t262>. Calificada doctrina explica
que "la excepcional tutela del incapaz no tiene razón de extenderse a favor de
un sujeto que es capaz en el momento en el cual se apropia de la prestación que
deberá ser restituida. La apropiación de la prestación contractual por parte del
contrayente devenido en capaz recae en la hipótesis de voluntaria ejecución del
contrato si la prestación ha sido solicitada o aceptada"t2631, agregándose que "la
referencia a la ventaja tiene un significado más amplio respecto al enriqueci-
miento y permite la interpretación que da relevancia a la sucesiva utilización de
la prestación, siempre y cuando se trate de una utilización razonable teniendo
en cuenta el interés del incapaz">264 >.
11. MALA FE DEL INCAPAZ. UNA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LOS ACTOS
PROPIOS
"Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir
a la celebración del acto, ni él, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar
la nulidad".
El art. 1426 c.c. ita. norma que:
(261) Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BLISNELLI y Ligo NATOLI, op. ca., 1034.
577
"El contrato no es anulable, si el menor ha ocultado con engaño su minoría de

edad; pero la simple declaración hecha por él de ser mayor no es obstáculo para
la impugnación del contrato".
La regla, como se sabe, es que si se celebra un acto con un incapaz será

nulo (si este es absoluto, ejemplo, el menor de 16 años) o anulable (si es in-
capaz relativo). Este modelo jurídico regula la excepción. Comentando esta
disposición se explica que "el engaño cumplido por el menor por hacer apa-
rentar que es mayor a los ojos de la contraparte tiene la fuerza de prevalecer
sobre la regla por tres razones concurrentes: identifica en el menor un sujeto
en concreto con menos necesidad de tutela, mostrándolo más sagaz y astuto
que un menor promedio; identifica en él un sujeto no merecedor de tutela, en
cuanto es autor de un comportamiento fraudulento; en fin, puede suscitar en la
contraparte una confianza particularmente sólida sobre la capacidad del con-
trayente y, por consiguiente, sobre la regularidad del contrato""`,. Asimismo,
"una simple declaración del menor, no acompañada por una compleja maniobra
fraudulenta, no basta para cualificar el no merecimiento de tutela del menor y
el merecimiento de la confianza de la contraparte, en términos suficientes para
justificar que el interés de esta última (para mantener el contrato) prevalezca
sobre el interés del incapaz (para anularlo)"12661 .
Es por ello que reafirmo que este supuesto es una aplicación del principio
de los actos propios: el incapaz de mala fe se hace pasar como capaz, gene-
rando una situación de confianza razonable por la contraparte, la cual celebra
el acto jurídico con este. Luego el incapaz, no puede, contradecir su propia
conducta. En doctrina nacional, se califica esta situación como de una exceptio
do1i12671, la cual es una excepción que "legitima para enervar, repeler o detener
la pretensión del titular del derecho"""'. Como ya lo mencioné en otra sede,
"exceptio doli o actos propios, el resultado sería el mismo. No hacer valer una
situación injusta" 2691.

(267) René ORTIZ CABALLERO, La doctrina de los actos propios en el Derecho Civil Peruano, en De,echo. Revista
de la Facultad de Derecho, PUCP, Lima, N"45, 1991. 280.
(268) DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de Derecho Ciii!, Volumen 1. cuarta edición, primera reimpresión, TecnOS,
1982, Madrid, 460y 461.
(269) Juan ESPINOZA ESPINOZA. op. cit., 483. En contra, quien sostiene que el art. 229 c.c. "regula claramente los
hechos y los efectos jurídicos hipotéticos y por eso no es necesario aplicarla doctrina de los actos propios" (Rómulo
MORALES HERVIAS, op. cit., 614).
578
12. EL ESPECIAL TRATAMIENTO DE LA INVALIDEZ EN EL MATRIMONIO

Se afirma que "es conocido que no son extensibles al matrimonio las normas
generales sobre nulidad y anulabilidad del contrato. No obstante el legislador
hable de nulidad, en realidad, la disciplina de las cláusulas de invalidez es, la
mayor parte de las veces, dictada y determinada en razón de la particular na-
turaleza (personal) del vínculo y de su relevancia exterior y pública, así como
parece acercarse más al régimen de la anulabilidad que al de nulidad. Por ello,
resulta preferible hablar, en línea general, de "invalidez matrimonial" 2701.
Con un caso nos daremos cuenta de las diferencias del tratamiento general de
la invalidez y el que se da en el matrimonio: Una pareja se casa debido a un
embarazo en agosto de 1997 y nace el hijo en diciembre de ese año. Debido a
una serie de discusiones y desavenencias, el marido se hace un espermatograma
y se da con la ingrata sorpresa que padece de azoospermia y que el menor no
es su hijo. En febrero de 1999 se interpone la demanda, solicitando la nulidad
de la partida de nacimiento, la anulación del matrimonio civil por error en las
cualidades esenciales de la demandada y por impotencia absoluta al momento
de celebrar el matrimonio (art. 277, incs. 5 y 7 c.c.) y una indemnización por
daño moral y económico. El juez del Primer Juzgado Civil de la Provincia de
Barranca, con resolución N° 24, del 14.01.00, amparó en parte la demanda, al
declarar nulo el acto jurídico contenido en la partida de nacimiento del menor,
así como anulada el acta matrimonial, deviniendo infundado el extremo de
indemnización por no haberse probado. Respecto del vicio de voluntad en lo
que al acto jurídico matrimonial se refiere, se establece que:
"A mérito de los Informes de fecha 31 de diciembre y 04 de enero de 1999
evacuado por el Laboratorio Clínico y Anatomía Patológica "Labmedic" de
fojas 5 y 6, compulsado con el Informe Pericia] del 11 de octubre de 1999 de
fojas 151 a 152, relativo a la prueba científica de ADN realizada a don EHTH,
doña IFUS y del menor HETU por parte del Laboratorio Bio Links, se concluye
categóricamente que el actor no es padre del niño HETU por padecer este de la
enfermedad de "Azoospermia" mal que imposibilita procrear por la ausencia
de espermatozoides en el líquido seminal; ( ... ) Que, dadas las conclusiones
que anteceden y habiendo sido concebido el menor antes de la fecha del ma-
trimonio la demandada ha actuado con dolo al haber sindicado y hecho creer
al demandante como progenitor de su menor hijo HETU, aspecto no enervado
con ningún medio probatorio durante el desarrollo de la investigación judicial;
elementos consustanciales que conducen para declarar la anulabilidad del acta
matrimonial 05 de agosto de 1997, por la concurrente de la causal fijada en el
inciso segundo del artículo 221 concordante con el inciso 5 del articulo 277 del
(270) Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Larifranco FERRONI y Aquila VILELLA. op. cit.. 773.
Código Civil, que establece la anulabilidad del acto jurídico por concurrencia
de elementos esenciales a su formación, encierran un vicio que pueda acarrear
su invalidez y haga insoportable la vida en común y opera a petición de parte"
Resulta contradictorio advertir que, si bien la demandada ha actuado con

dolo, se invoque el error (arts. 221, inc. 2 y 277, inc. 5 c.c.). Como bien es sa-
bido, en materia de vicios de la voluntad, el dolo es la inducción al error (falsa
representación de la realidad), mientras que en el error la falsa representación
es espontánea. Ello, además, llama a cuestionamiento sobre la necesidad de
regular causales específicas de nulidad (art. 274 c.c.) y de anulabilidad (art.
277 c.c.) del matrimonio, cuando ya contamos con una normatividad general
en el Libro de Acto Jurídico. En este caso, por ejemplo, hubiera bastado in-
vocar la causal del dolo regulada en el art. 221.2 c.c. A ver bien las cosas, los
supuestos regulados en el inc. 5 del art. 277 c.c. (aunque interpretados como
de error) son producto del dolo omisivo del otro contrayente. A continuación
adjunto un par de cuadros comparativos en materia de nulidad y anulabilidad
del matrimonio, para confrontar las causales con las que se encuentran regu-
ladas en el Libro de Acto Jurídico.
CUADRO COMPARATIVO DE CAUSALES DE NULIDAD

EN MATERIA DE MATRIMONIO Y ACTO JURÍDICO
MATRIMONIO ACTO JURÍDICO
Artículo 274 Artículo 219

Es nulo el matrimonio: El acto jurídico es nulo:
1. Del enfermo mental, aún cuando la enfer-
1. Cuando falta la manifestación de voluntad
medad se manifieste después de celebrado
del agente.
el acto o aquel tenga intervalos lúcidos. No
obstante, cuando el enfermo ha recobrado
la plenitud de sus facultades, la acción
corresponde exclusivamente al cónyuge
perjudicado y caduca sino se ejercita dentro
del plazo de un año a partir del día en que
cesó la incapacidad.
2. Del sordomudo, del ciegosordo y del cje- Artículo 219

gomudo que no sepan expresar su voluntad El acto jurídico es nulo:
de manera indubitable. 1. Cuando falta la manifestación de voluntad
Empero, si aprenden a expresarse sin lugar del agente.
a duda, es de aplicación lo dispuesto en el
inciso 1.
580
3. Del casado. No obstante, si el primer cón-

yuge del bígamo ha muerto o si el primer
matrimonio ha sido invalidado o disuelto por
divorcio, solo el segundo cónyuge del bígamo
puede demandar la invalidación, siempre
que hubiese actuado de buena fe. La acción
caduca si no se interpone dentro del plazo de
un año desde el día en que tuvo conocimiento Artículo 219
del matrimonio anterior.
El acto jurídico es nulo:
Tratándose del nuevo matrimonio contra Í-
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente
do por el cónyuge de un desaparecido sin
que se hubiera declarado la muerte pre- imposible o cuando sea indeterminable.
sunta de éste, sólo puede ser impugnado, 4. Cuando su fin sea ilícito.
mientras dure el estado de ausencia, por
el nuevo cónyuge y siempre que hubiera
procedido de buena fe.
En el caso del matrimonio contraído
por el cónyuge de quien fue declarado
presuntamente muerto, es de aplicación
el artículo 68.
4. De los consanguíneos o afines en línea recta.
5. De los consanguíneos en segundo y tercer

grado de la línea colateral.
Sin embargo, tratándose del tercer grado, el
matrimonio se convalida si se obtiene dispen-
sa judicial del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la línea

colateral cuando el matrimonio anterior se
disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno

de los cónyuges con el sobreviviente a que
se refiere el articulo 242, inciso 6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de

Articulo 219
los trámites establecidos en los artículos 248
El acto jurídico es nulo:
a 268. No obstante, queda convalidado silos
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo
contrayentes han actuado de buena fe y se
sanción de nulidad.
subsana la omisión.
Comparando ambos elencos, nos damos cuenta que, en materia de nulidad,

resultan redundantes los incisos 1 y2 del art. 274 c.c., por cuanto no hacen más
que repetir el supuesto del inc. 1 del art. 219 c.c.; el inc. 3 del art. 274 c.c., que
hace lo propio con el inc. 3 del art. 219 c.c. (al ser jurídicamente imposible
581
un matrimonio con una persona casada12111) , así como los incs. 8 y 9 del art.
274 c.c. con el inc. 6 del art. 219 c.c. Quedarían como causales específicas de
nulidad en materia de familia los supuestos establecidos en los incisos 4, 5, 6
y 7 del art. 274 c.c.
CUADRO COMPARATIVO DE CAUSALES DE NULIDAD

EN MATERIA DE MATRIMONIO Y ACTO JURÍDICO
MATRIMONIO ACTO JURÍDICO

Artículo 277 Artículo 221
Es nulo el matrimonio: El acto jurídico es nulo:
1. Por incapacidad relativa del agente.
1. Del impúber. La pretensión puede ser ejercida
por él luego de llegar a la mayoría de edad,
por sus ascendientes si no hubiesen prestado
asentimiento para el matrimonio y, a falta de
éstos, por el consejo de familia. No puede
solicitarse la anulación después que el menor
ha alcanzado mayoría de edad, ni cuando la
mujer ha concebido. Aunque se hubiera de-
clarado la anulación, los cónyuges mayores
de edad pueden confirmar su matrimonio.
La confirmación se solicita al Juez de Paz
Letrado del lugar del domicilio conyugal
y se tramita como proceso no contencioso.
La resolución que aprueba la confirmación
produce efectos retroactivos.
2. De quien está impedido conforme el artículo

241, inciso 2. La acción sólo puede ser inten-
tada por el cónyuge del enfermo y caduca si
no se interpone dentro del plazo de un año
desde el día en que tuvo conocimiento de la
dolencia o del vicio.
3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el Artículo 221

matrimonio realizado con retención violenta. El acto jurídico es anulable:
La acción corresponde exclusivamente a la 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia
parte agraviada y sólo será admisible si se o intimidación.
plantea dentro del plazo de un año de cesado
el rapto o la retención violenta..
(271) Aunque puede discutirse si este Supuesto también encaje en el de fin licito (inc. 4 del art. 219 c.c.).
582
4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus Artículo 219

facultades mentales por una causa pasajera. El acto jurídico es nulo:
La acción sólo puede ser interpuesta por él, 1. Cuando falta la manifestación de voluntad
dentro de los dos años de la celebración del del agente.
casamiento y siempre que no haya hecho
vida común durante seis meses después de
desaparecida la causa..
5. De quien lo contrae por error sobre la identi- Artículo 221

dad fisica del otro contrayente o por ignorar El acto jurídico es anulable:
algún defecto sustancial del mismo que 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia
haga insoportable la vida común. Se reputan o intimidación.
defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la
homosexualidad, la toxicomanía, la enfer-
medad grave de carácter crónico, la condena
por delito doloso a más de dos años de pena
privativa de la libertad o el ocultamiento de
la esterilización o del divorcio. La acción
puede ser ejercitada sólo por el cónyuge
perjudicado, dentro del plazo de dos altos de
celebrado.
6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal Artículo 221

grave e inminente, capaz de producir en el El acto jurídico es anulable:
amenazado un estado de temor, sin el cual no 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia
lo hubiera contraído. El juez apreciará las cir- o intimidación.
cunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera
sido dirigida contra terceras personas. La
acción corresponde al cónyuge perjudicado
y sólo puede ser interpuesta dentro del plazo
de dos años de celebrado. El simple temor
reverencia¡ no anula el matrimonio.
7. De quien adolece de impotencia absoluta al Artículo 221

tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a El acto jurídico es anulable:
ambos cónyuges y está expedita en tanto sub- 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia
sista la impotencia. No procede la anulación o intimidación.
si ninguno de los cónyuges puede realizar la
cópula sexual.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante fun-

cionario incompetente, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil o penal
de dicho funcionario. La acción corresponde
únicamente al cónyuge o cónyuges de buena
fe y debe interponerse dentro de los seis
meses siguientes a la celebración del matri-
monio.
583
En el caso de supuestos de anulabilidad, fa causal regulada en el inc. 1 del

art. 277 c.c. coincide con la del inc. 1 del art. 221 c.c.; la de los incisos 3, 5, 6
y 7 del art. 277 c.c. con la del inc. 2 del art. 221 c.c. (violencia o intimidación,
error o dolo, intimidación y error o dolo, respectivamente). Particular atención
merece la causal contemplada en el inc. 4 del art. 277 c.c. que, en puridad, no
es una causal de anulabilidad, sino de nulidad (en la cual se debería aplicar el
inc. 1 del art. 219 c.c.). De esta manera, se mantendrían como causales autó-
nomas las reguladas en los incisos 2 y 8 del art. 277 c.c.
Volviendo a la resolución bajo comentario, en segunda instancia, la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, con resolución N° 33, del
03.05.00, revocó la sentencia en cuanto declaró nula la partida de nacimiento,
reformándola, anulando el acta de nacimiento en cuanto se consigna como
padre al demandante, "quedando subsistente en lo demás que contiene y au-
torizado para utilizar el apellido (del demandante, se entiende)"; se confirmó
en el extremo que se declaró nula el acta de matrimonio y se revocó en cuanto
se declaró infundada la pretensión indemnizatoria, ordenando "que la deman-
dada indemnice al demandante con la suma de setecientos nuevos soles más
intereses legales" y además ordenaron "que devuelva las sumas cobradas por
concepto de alimentos para ella y para su hijo". La pregunta surge inmediata-
mente: ¿por qué setecientos soles? ¿por daño moral?. Estas dudas subsistirán
mientras tengamos operadores jurídicos que fundamenten defectuosamente sus
decisiones. Con respecto al vicio de voluntad en el acto jurídico matrimonial,
se insiste en calificar al dolo como error. Así:
"Estando probado que la demandada dolosamente hizo creer al demandante
que la había embarazado, el matrimonio también resulta nulo en aplicación del
inciso 5 del artículo 277 del Código Civil, porque el embarazo por una tercera
persona constituye evidencia de vida deshonrosa" (el subrayado es mío).
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,

con sentencia del 13.11.00 (Cas. N° 1 347-2000-Huaura), declaró fundado el
recurso de casación interpuesto por la demandada, casando la sentencia de
vista y actuando como sede de instancia revocaron la sentencia apelada en
el extremo en que declararon fundada en parte la demanda que anula el acto
jurídico contenido en el acta de nacimiento, declarándola improcedente en
dicho extremo, confirmándola en lo demás que contiene. La fundamentación
es la siguiente:
"Que, el plazo contenido en el artículo trescientos sesenticuatro del Código Civil
es uno de caducidad y debe computarse en el presente caso desde la fecha del
parto por haber estado presente el actor; y tiene su razón de ser en la defensa
de la tranquilidad de los hogares y de la estabilidad social.
584
( ... ) Que, en consecuencia, a la fecha de interposición de la demanda había

caducado el derecho del demandante para interponer la presente demanda de
impugnación de paternidad, lo que no ha sido observado por las instancias de
mérito pese a que la caducidad debe declararse de oficio".
Efectivamente, el art. 364 c.c. establece que:

"La acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de
noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el
lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente".
Creo que, dada la particularidad este caso, es aconsejable no ceñirse a una

cerrada interpretación literal de este precepto, sino adentrarse a su esencia, a
su ratio. Cabría preguntarse, entonces, ¿por qué el plazo de caducidad de la
pretensión contestatoria está en función de la "presencia" del marido? Simple
y llanamente, debido a que de esa manera se encuentra en una posibilidad ob-
jetiva de constatar si, efectivamente, es (o no) el padre. Entonces, forzosamente
se tendrá que llegar a la conclusión que el inicio del plazo no debe entenderse
solamente a partir de la presencia física del marido, sino desde que se confi-
gura una situación en la que objetivamente se constata que el marido no es el
padre, como es el supuesto de una prueba de validez científica. Argumentar
el mejor interés del menor o su derecho a la identidad no resulta convincente,
por cuanto, en este tipo de supuestos, tanto el principio como el derecho in-
vocados, deberían armonizarse con el derecho a la identidad del padre y a su
"verdad biológica y familiar". De esta manera, la solución correcta hubiera
sido amparar la pretensión contestatoria de paternidad; pero manteniendo los
apellidos del menor.
Llama poderosamente la atención la inconsistencia lógica en que incurren
los vocales supremos, al determinar que el inicio del plazo prescriptorio para
solicitar la anulación del matrimonio sí se cuenta desde el que esposo tomó
conocimiento del engaño, no obstante el art. 277.5 establece que "la acción
puede ser ejercitada solo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos
años de celebrado", demostrando con ello que aquí no se hace una interpre-
tación literal de este texto; pero no se mantiene el mismo criterio en el inicio
del plazo de caducidad para el amparo de la pretensión de impugnación de
paternidad. ¿Tiene sentido ello?
Donde la falta de razonamiento de los vocales supremos llega a su máxima
expresión es cuando se crea la figura del "hijo no alimentista". Al confirmarse
la sentencia "en lo demás que contiene", mantuvieron el acogimiento de la pre-
tensión resarcitoria del demandante: de ello resulta que se ha creado la insólita
figura de un hijo que tiene que devolverle al "padre" (se entiende, a través de
la madre) los gastos de alimentos. Ahora, ello hace generar la siguiente duda
585
¿el hijo no alimentista tiene derechos hereditarios respecto de su "padre"?

Este es un misterio que solo los vocales supremos que "fallaron" en este caso
sabrán resolver.
El siguiente es el caso de una pareja que se casa, estando cada uno de
ellos casado anteriormente: con fecha 19.10.91, Jorge Berneo y María Luz
Estrada contraen matrimonio ante el Consejo Distrital de Breña. Sin embargo,
en julio de 1999, el señor Berneo se entera de que su esposa ya se encontraba
casada con el señor Rigoberto Delgado desde el 16.01.75, razón por la cual
interpone una demanda contra la señora Estrada, solicitando se anule su ma-
trimonio contraído con ella, en base al art. 274 inc. 3 c.c. En la contestación
de la demanda, la emplazada sostiene que su matrimonio con el señor Del-
gado es nulo, puesto que este, al ser condenado a dos años de presión por un
desfalco siendo contador público, le confesó que él ya se encontraba casado
a la vez con la señora Ana Custodio desde el año 1960, y que por lo tanto si
matrimonio sería inválido; agregando además, que él se encargaría de todos
los trámites para invalidarlo. Es por esto que la demandada, creyendo que ya
no estaba casada y de buena fe, contrajo nupcias con el recurrente. El juez del
Primer Juzgado de Familia, con resolución N° 12, de fecha 12.07.02, declaró
infundada la demanda, fundando su decisión en:
"Que, debe tenerse presente, que con la partida de matrimonio de fojas vein-
tiuno, se acredita que este primer cónyuge de la demandada don Rigoberto
Lizardo Delgado a la fecha de celebración del matrimonio, ya se encontraba
casado con doña Ada Teresa Custodio, sin que exista anotación de disolución
o nulidad del acto;
(...) Que, de acuerdo a las consideraciones ya señaladas, el primer matrimonio

de la demandada, es decir, el celebrado con Rigoberto Delgado, es nulo y sin
efecto legal como tal;
( ... ) Que, siendo ello así, al celebrarse el matrimonio del demandante con la
demandada no existía impedimento legal para su validez y consecuente eficacia".
En segunda instancia, la Sala Especializada de Familia de la Corte Su-

perior, con resolución del 25.04.03, revocó la sentencia de primera instancia,
declarando nulo el matrimonio, en cuanto:
"Que, al respecto la demandada aduce que su anterior matrimonio contraído
el dieciséis de enero de mil novecientos setenta y cinco con dicha persona, era
nulo, toda vez que el citado Rigoberto Lizardo Delgado tenia el estado civil
de casado según el instrumento que acompaña a fojas veintitrés; agregando en
consecuencia, que a la fecha de contraer nuevas nupcias con el actor no tenía
impedimento legal alguno, debiendo desestimarse la pretensión demandada;
586
( ... ) A que, sin embargo es de verse de la partida correspondiente al anterior

matrimonio de la emplazada obrante a fojas dos, que no existe pronunciamiento
judicial que lo hubiere anulado o invalidado, en tal sentido surte efectos civiles
a tenor de lo dispuesto por el artículo 269 del Código Civil;
(...) A que, por lo señalado, se concluye que la demandada al momento de

contraer matrimonio con el accionante tenía el estado de civil casada, siendo
de aplicación el artículo 274 inciso 3 del Código Civil que establece que en tal
caso el matrimonio es nulo".
Este caso no hace más que validar que, a efectos que no tenga relevancia
jurídica un acto jurídico nulo, debe ser declarado judicialmente como tal.
13. EL DISENSO
El disenso es el inadvertido desacuerdo entre las partes, creyendo erra-

damente ambas que ha habido un acuerdo. Ello configura la inexistencia
del negocio jurídico ex art 1359 c.c.
El disenso es "el desencuentro de las voluntades de los contrayentes o, en

otros términos, el supuesto de hecho en el cual la declaración de aceptación
no resulta conforme a la propuesta" 272 . Doctrina nacional afirma que se trata
de "una falta de coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes
contratantes11t273 . La sanción es de nulidad porque falta uno de los elementos
esenciales del contrato: el acuerdo o consenso1274 . Se afirma que, la palabra
"disenso" sirve para indicar que cada una de las manifestaciones coincide con
la voluntad interna del declarante, pero que entre las mismas no corresponden
entre (271)
Respecto de la norma a aplicarse en nuestro sistema en el supuesto del
disenso, se podría forzar la aplicación del art. 219.1 c.c., afirmando que, en
verdad, en ambos agentes, ha faltado una manifestación de voluntad respecto
a lo realmente querido y entendido por ellos. Otro sector de la doctrina prefie-
re recurrir a los arts. 219.8 y V t.p. del c.c., invocando la nulidad virtual, por
contravención del art. 1351 c.c., entendido como una norma imperativ&276 .
En mi opinión, el art. 1351 c.c. es una norma descriptiva y no imperativa: me
(273) Lizardo TABOADA CORDOVA, Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Grij ley, Lima, 2002, 187.
(275) Giuseppe STOLFI, Teoría del negozio giuridico, reimpresión, CEDAM, Padova, 1961,12 1.
587
persuade más la aplicación del art. 1359 c.c., ene! cual se entiende que no hay
contrato, si es que las partes no se han puesto de acuerdo en todos los extremos
del mismo: en el supuesto del disenso faltó específicamente el acuerdo. Por
consiguiente, en nuestro sistema, calzaría más la figura de la inexistencia ex
art. 1359 c.c. que la de la nulidad.
A nivel nacional, un caso originado en Tambogrande, ubicado en la zona
norte de la ciudad de Piura, resulta ilustrativo para entender esta figura. Una
empresa, Manhattan Sechura Compañía Minera, producto de las relaciones
tensas (que suelen haber) entre los campesinos de la zona, publica y distribuye
unos folletos en los cuales se informa respecto de las actividades de protec-
ción ambiental que se están llevando a cabo. En dichos folletos aparece en
dos oportunidades la imagen de un campesino, Carlos Yarlequé, reproducida
sin su consentimiento. Este hecho generó una serie de inconvenientes al señor
Yarlequé, por cuanto, al parecer, los demás campesinos, al ver esta imagen
en el folleto "lo asociaron" a la minera y, a partir, de ello, tuvo un tratamiento
hostil por parte de su comunidad. El señor Yarlequé, al reclamar este hecho
ante la minera, "suscribe" (con su huella digital, dado que es analfabeto) un
"documento de conformidad", en el cual se acredita el recibo de SI. 300.00.
El texto del documento es el siguiente:
"Mediante el presente documento, y de acuerdo a lo dispuesto; he recibido de
MANHATTAN SECHURA CIA MINERA la cantidad de TRESCIENTOS Y
00/100 NUEVOS SOLES como pago IJNICO por compensación de uso de
fotografía en folleto".
El problema está en que, si bien Yarlequé entendió que con este pago, ya
no se iba a seguir publicando este folleto con su imagen; la minera entendió
exactamente lo contrario. Producto de este disenso se interpone una demanda
ante el Cuarto Juzgado Civil de Piura, el cual con resolución N° 14, del 16.10.00,
fue declarada infundada, por cuanto:
"Al revisar el documento señalado por la demandada, en su calidad de persona
jurídica, como prueba del consentimiento del demandante en utilizar su ima-
gen, se aprecia que en él se hace referencia al pago de trescientos soles "como
pago UNICO por compensación de uso de fotografía en folleto"; y que la señal
de conformidad del demandante es la huella digital que este imprime sobre el
documento. De lo expuesto se concluye: a) Que el pago realizado ya supone
la utilización de la fotografía del demandante; b) Que, si bien el demandante
tiene la condición de iletrado y no podía saber el contenido del documento sino
por la lectura que, le haya hecho el representante de la demandada, ha quedado
acreditado que esta le hizo saber al accionante el contenido real del "documento
de conformidad" de fojas treintisiete;
588
( ... ) Que, si bien es cierto la parte demandante señala que la utilización de su

imagen por parte de la demandada le ha causado daño moral y económico en
el sentido que es rechazado de su entorno no pudiendo acceder a fuentes de
trabajo ni desempeñar sus actividades de agricultor, sin embargo no prueba la
existencia de tales daños y menos los ha cuantificado, de tal suerte que no se
configura la relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido
que precisa el artículo 1985 del Código Civil;
(...) Que, de otro lado el artículo 1969 del Código indicado señala que aquel que
por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo y que el des-
cargo por falta de dolo o culpa corresponde al autor. En el presente caso, si bien
se ha esclarecido el hecho que la demandada utilizó la imagen del demandante
y luego le otorgó una compensación por ello en la suma de trescientos soles,
que corresponde al recibo de fojas treintisiete (en lo cual convino el deman-
dante puesto que así lo expresa al absolver la pregunta quinta, que obra a fojas
ochentidós de autos); nos permite inferir que la emplazada no incurrió en acto
ilícito pues el accionante expresa su consentimiento con dicha publicación".
Apelada esta sentencia, la Segunda Sala Especializada en lo Civil, con reso-

lución N°20, del 3 1.01.00, revocó la decisión de primera instancia, declarando
fundada la demanda y ordenando a la minera que pague al demandante la suma
de cinco mil nuevos soles. El fundamento de esta decisión fue el siguiente:
"Que, la uniforme y reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación de la Cor-
te Suprema de Justicia de la República estima: "(...) Que, el daño moral, no
obstante, de no poder valorizarse en dinero, es necesario recurrir por criterios
de equidad, al resarcimiento del daño con el pago de un monto dinerario o en
su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias del caso
aconsejen al juzgador"; que en dicha ejecutoria se señala también: "(...) Que,
no existe un concepto unívoco del daño moral, es menester considerar que el
daño no patrimonial inferidos en derechos de la personalidad o en valores que
pertenezcan más al campo de la afectividad que al de la realidad económica; en
cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una
afectación espiritual" (Cas. N° 1070-95-Arequipa de fecha 03.07.98);
(...) Que, en el caso sub examen, si bien es cierto la empresa MANHATTAN

otorgó una compensación de trescientos nuevos soles luego de publicar la ima-
gen del demandante, conforme consta en el recibo de fojas treintisiete, también
lo es que dicho monto no cubre en lo más mínimo el daño moral y económico
producido;
( ... ) Que, siendo esto así la sentencia recurrida procede ser revocada, debiendo
fijarse un monto indemnizatorio justo y razonable, acorde con las cualida-
des personales del demandante y a la circunstancia que vive la población de
Tambogrande, como consecuencia del proyecto minero a cargo de la empresa
emplazada" (el subrayado es mío).
589
Mediante resolución del 25.06.0 1 (Cas. N° 1097-200 1), la Sala Civil Per-
manente de la Corte Suprema declaró improcedente el recurso de casación
interpuesto por la minera demandada.
Respecto de la evaluación del "documento de conformidad", aunque, me
encuentro de acuerdo en el fondo, creo que el argumento equitativo que se
menciona en el precedente citado, debió de haberse complementado con un
adecuado análisis del carácter probatorio que merece un documento de este
tipo, "suscrito" (ni más, ni menos) con un analfabeto. En efecto, al tratarse de
un disenso, dado que ambos sujetos manifestaron su voluntad en un sentido
distinto del que fue interpretado por el otro, debió declararse la inexistencia
del acto ex art. 1359 c.c. y, por consiguiente, la del documento. El argumento
equitativo que se utiliza resulta débil frente al de la inexistencia del contrato
por la falta del acuerdo, que se presentó en ambas partes, es decir, el señor
Yarlequé y los representantes de la minera.
14. LA CONVALIDACIÓN COMO UNA CATEGORÍA GENERAL
La convalidación es una categoría genérica de eliminación de los

efectos de la impugnabilidad del acto inválido. Se encuentran dentro
de la misma, la confirmación, la prescripción extintiva, la caducidad,
la conversión y la renuncia al derecho de hacer valer la prescripción.
Para un sector de la doctrina, no resulta de los datos ofrecidos por el

ordenamiento jurídico italiano (y me atrevo a decir, del nuestro) "una contra-
posición ontológica entre nulidad y anulabilidad, con la consiguiente contra-
posición lógica entre insanabilidad de la primera y sanabilidad de la segunda:
la distinción de las dos categorías llevando exclusivamente a la disciplina
jurídica de cada una de ellas"(`), agregando que "la convalidación puede ser
considerada una institución de orden general que, especificándose a través de
las instituciones de la confirmación y de la ejecución voluntaria, encuentra
aplicación en relación a varias especies de invalideces negociales, con las
limitaciones determinadas por 1ey" 2781. En posición crítica se observa que
no existe una categoría general de sanatoria del acto inválido, ya que existen
notas distintivas entre la conversión y la confirmación(211l. Lo que se presenta
(277) Giovanni GIACOBBE, voz Convalida (diriUo pri voto), en Enciclopedia del Diri#o, Vol. X, Giuffi'é, Milano, 1962,498.
(278) Giovanni GIACOBBE, op. cit., 499.
(279) Massimo FRANZONI, II recupero oil efficacio del contralto invalido, en AA. VV. L'invaliditá degli alti privafi,
cit., 180 181.
[4•j4]
es un principio aún más general, que es el de la conservación del contrato, el

cual se encuentra también en momentos sucesivos del ¡ter contractual, como
la interpretación y la ejecución 280 .
Doctrina española entiende que la convalidación es la "desaparición de
la impugnabi1idad" 281 , es decir, "no elimina la causa de impugnabilidad, sino
solo sus efectos11282 . No entrarían en esta categoría los negocios nulos, solo
los anulables. Las causas de convalidación serían "la confirmación, la pres-
cripción sanatoria, la ejecución voluntaria por parte del titular del derecho a
impugnar y la pérdida —en ciertos supuestos— de la cosa objeto del negocio
impugnable"283 . En mi opinión, si entendemos a la convalidación como una
categoría genérica y dado que en sistema peruano existe un plazo prescriptorio
de impugnación de los actos nulos (diez años), no hay inconveniente alguno
para incorporar a estos (junto con la conversión) dentro de la misma.
14.1. La confirmación
La confirmación es el acto jurídico unilateral no recepticio y accesorio

con el cual se subsana el acto anulable.
La confirmación es definida como "un acto unilateral no recepticio 284 y

de forma libre, desde el momento que es admisible la confirmación tácita. Asi-
mismo, se considera a la confirmación entre los actos con los cuales se ejercita
un derecho potestativo" 285 . Siendo un acto unilateral, este es neutro respecto a
los caracteres de la onerosidad o de la gratuidad 286 . Se sostiene que, después
de la confirmación el contrato o el negocio, "ya no es anulable por parte del
confirmante"1287 . La función de la confirmación no es que el negocio produzca
efectos, sino de "estabilizar los efectos"288 del negocio. Asimismo, se trata de

(281) Manuel ALBALADEJO. El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1993, 426.
(282) Manuel ALBALADEJO, op. cit.
(283) Manuel ALBALADEJO, op. cit., 427.
(284) En este mismo sentido, Massimo BIANCA, op. cit., 635; Vincenzo ROPPO, op. cit., 851; entre Otros. Entiende
que es recepticio cuando la confirmación es expresa (Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. cii., 594). En
mi opinión, con esta interpretación, se está creando un requisito que no se encuentra contemplado por la ley. La
confirmación no requiere, para su validez, que sea conocida por la contraparte.
(285) Massimo FRANZONI, op cit., 120y 121.
591
un negocio "de segundo grado"1289 . Por ello, doctrina nacional la califica como
un negocio jurídico "accesorio, por medio del cual quien está facultado para
solicitar la anulación sanea el negocio y suprime la nota de validez precaria que
lo caracteriza al expresar su conformidad con su declaración negocial anterior
y con el valor vinculante del contenido de dicha declaración anu1able" 290 . El
art. 230 c.c. regula que:
"Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la parte
a quien corresponda la acción de anulación mediante instrumento que conten-
ga la mención del acto que se quiere confirmar, la causal de anulabilidad y la
manifestación expresa de confirmarlo".
El art. 1444 c.c.ita. norma lo siguiente:

"El contrato anulable puede ser convalidado por el contrayente al cual corres-
ponde la acción de anulación, mediante un acto que contenga la mención del
contrato y del motivo de la anulabilidad y la declaración en la cual se entienda
que se quiere convalidar.
También se convalida el contrato, si el contrayente al cual correspondía la

acción de anulabilidad le ha dado voluntariamente ejecución, conociendo el
motivo de la anulabilidad.
La convalidación no tiene efecto, si quien la realiza no está en condición de

concluir válidamente el contrato".
Se explica que "la confirmación no tiene efecto si persiste el vicio del

consentimiento o el estado de incapacidad. Según al fórmula normativa, el
confirmante debe estar en condiciones de concluir válidamente el contrato (art.
1444, tercer párrafo c.c.ita.). Es necesario, entonces, que el confirmante haya
descubierto el error o el dolo, o que haya cesado la violencia; que haya obtenido
la mayoría de edad, o que haya sido revocada la sentencia de interdicción o
inhabilitación. De otra forma, la convalidación es nula" 2911. Se agrega que, "la
confirmación tiene efecto solo para el confirmante. Esta no precluye la acción
de otros sujetos legitimados, salvo que estos sean portadores del interés del
confirmante"<2921.
A propósito del principio de la conservación del acto jurídico, con razón,
se sostiene que se puede dar en dos órdenes: a nivel de subsanación y a nivel
de preservación. Así, "en el primer caso, se trata de conceder validez a un

592
acto que al momento de su celebración padece de algún defecto estructural o

relativo a su eficacia, que ordinariamente lo hace no merecedor de tutelajurí-
dica; no obstante, se permite "salvarlo" en aras de proteger un interés mayor,
siempre que la gravedad del defecto no sea de tal magnitud que colisione con
las bases del ordenamiento jurídico y el orden público. En el segundo caso, se
trata básicamente de un tema de imposibilidad o incumplimiento en la fase de
ejecución de las prestaciones que integran el objeto del acto, siendo que, no
obstante estas eventualidades, se opta por buscar la forma de hacerlo viable"1293 ,
tal sería el caso de la dación en pago (art. 1265 c.c.). La confirmación, que se
encuentra en el primer supuesto, tiene las siguientes características:
a) Es un acto jurí dico que tiene por finalidad específica y concreta sanear
un acto celebrado con anterioridad que se encuentra afectado por
alguna de las causales de anulabilidad 2941.
b) Es un acto jurídico accesorio y necesariamente posterior, o de se-
gundo grado, es decir que no podría existir el acto confirmatorio si
previamente no existiera el acto viciado. Tal imposibilidad se colige
del art. 218 c.c.1295 .
e) Es un acto jurídico unilateral practicado por quien es titular de la
acción de anulabilidad, es decir por quien se ve afectado por el acto
viciado y no por ser quien se beneficia de é1 296 >.
d) Es un acto jurídico celebrado con manifestación de voluntad expresa
o tácita'297 . Así, el art. 231 c.c. establece:
"El acto queda también confirmado si la parte a quien correspondía la acción de
anulación, conociendo la causa!, lo hubiese ejecutado en forma total o parcial,
o si existen hechos que inequi%'ocamenle pongan de manifiesto la intención de
renunciar a la acción de anulabilidad".
e) En el acto jurídico confirmatorio debe dejarse constancia o mención

específica del acto que se quiere confirmar, así como la causal de
anulabilidad que lo afectaba, con expresa mención de que este vicio
es subsanado u obviado a efectos de otorgar validez al acto confir-
mado""'.
(293) Manuel MURO ROJO, Confirmación expresa. Comentario al articulo 230 c.c., en código Civil comentado. Tomo
1, Titulo Prelimina,; Derecho de las Pe,sonaç, Acto ,Juridico, cit., 974.
(294) Manuel MURO ROJO. op. cit., 975.
(295) Manuel MURO ROJO, op. cit., 976.
(296) Manuel MURO ROJO, op. cit.
(297) Manuel MURO ROJO, op. cit.
(298) Manuel MURO ROJO, op. dL
593
JUAN [SPINOZA [SPINOZA/ACTO JURíDICO NEGOCIAL
f) El acto jurídico confirmatorio tiene efectos retroactivos a la fecha de

celebración del acto que se conflrm&299 .
"La forma del instrumento de confirmación debe tener iguales solemnidades a
las establecidas para la validez del acto que se confirma".
Interpretar esta norma de manera aislada y entenderla como imperativa,
haría que "el rigor formal de la construcción dogmática del acto jurídico sería
muy penalizante"°°°. Por ello, "la forma es libre"901 . Doctrina nacional aclara
que "no se trata de una formalidad ad solemnitatern, por lo que somos del pa-
recer que sería un rigor excesivo que se pudiera considerar la nulidad del acto
confirmatorio por no darse cumplimiento a lo dispuesto por el acotado numeral
232, máxime, si como veremos, el mismo Código admite la confirmación ex-
presa no formal y, aun, la tácita. Así, por ejemplo, para la celebración de una
compraventa las partes pueden adoptar la forma que estimen conveniente y, si
lo celebraron por escritura pública y la compraventa debe ser confirmada, el
documento que dé contenido al acto confirmatorio debe ser otorgado mediante
escritura pública y, de no cumplirse con esa formalidad, el acto confirmatorio
subsiste y puede ser probado por los medios probatorios reconocidos por el
Código Procesal Civil-(302).
14.2. La conversión
La conversión es una figura excepcional de subsanación del acto jurídico

nulo, en la cual si este no reúne los requisitos de validez de un tipo legal
o de una forma solemne y reúne los de otro, valdrá como este último.
El art. 1424 c.c. ita. establece lo siguiente:

"El contrato nulo puede producir los efectos de un contrato diverso, del cual
contenga los requisitos de sustancia y de forma, cuando, teniendo en cuenta el
fin perseguido por las partes, deba considerarse que estas lo habrían querido si
tuviesen conocimiento de la nulidad".
(299) Manuel MURO ROJO, op. cit., 977.

(300) Massimo FRANZONI, op. cit., 134 y 135, a propósito de la prof estallo y la confirmación tácita.
(301) Vincenzo ROPPO. op. cii., 551.
(302) Fernando VIDAL RAM¡ REZ, op. cit.,55 1.
594
El Código Civil peruano no cuenta con una norma similar. Esta conversión
se llama sustancial, en contraposición de la legal que, incluso, puede operar
en contra de la voluntad de las partes(101) (como sucede en el art. 1829 c.c., el
contrato no vale como depósito; pero si como de comodato o mutuo, según
sea el caso). También se contrapone a la conversión formal: mientras que la
conversión sustancial "determina una radical transformación de la causa", la
formal "se limita a conservar, sin alterar el perfil causal, el negocio que, no
obstante está afectado por vicios formales, produce igualmente, aunque a través
de requisitos de forma menos rigorosos, sus efectos típicos11t304 . Es el caso del
art. 703 c.c. (el testamento que no vale como cerrado; pero sí como ológrafo).
La conversión formal "que opera normalmente en relación a negocios
nulos por defectos de forma, permite ( ... ) la sobrevivencia del mismo negocio
(y, por tanto, la producción de los mismos efectos), cuando en la forma invá-
lidamente adoptada se encuentren los requisitos de una diversa forma que, si
bien, menos rigurosa y solemne, resulte válida, vale decir, igualmente idónea
a fungir de vestimentum para la realización de la misma función negocial o
contractua1"t305 . Como refiere autorizada doctrina, se trata "no de cambiar la
calificación jurídica del supuesto, sino de eliminar las superestructuras inútiles
del acto, manteniéndolo con vida si subsisten los requisitos mínimos11306 .
La finalidad de esta figura es la de conservar los efectos del acto 307 , la cual
puede encontrarse en el § 140 del BGB, que norma lo siguiente:
"Si un negocio jurídico nulo satisface los requisitos de otro negocio jurídico,
el último se considera válido si se puede asumir que se habría pretendido su
validez si hubiese conocimiento de la nulidad".
Se afirma que la operatividad de este artículo no se limita solo al contra-

to, sino también se extiende al negocio jurídico 308 . Como ejemplo, podemos
tener el título-valor nulo que puede producir los efectos de una promesa de
pago 309 . El fundamento normativo se encuentra "en la tutela de la confianza
de la parte que, si bien en base a una negociación nula, ha confiado de buena
fe en el significado del acuerdo establecido"("'). Autorizada doctrina sostiene
(303) Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI yAquila VILELLA. op. cit., 741.
(305) Laura Dl BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILELLA, op. cit., 758 y 759.
(306) Lina, BIGLIAZZI-GERI, voz Co,, verzione dell 'alio giuridico, en Enciclopedia del finito, Vol. X, Giuffii, Milano,
1962, 536 y 537.
(309) Mastimo FRANZONI, op. cit., 140.
(310) Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI yAquila VILELLA, op. cit., 743.
595
que "la aplicación del art. 1424 c.c.ita. está vinculada a la valorización posi-
tiva de la finalidad práctica perseguida por los sujetos y tal valorización no es
posible cuando el negocio sea ilícito. Ni la consideración que la conversión
lleva a un cambio del tipo del negocio, puede hacer pensar diversamente" 311 .
Frente a ello, se afirma que esta solución es "demasiado abso1uta" 312 . Se ob-
serva que "no siempre la ilicitud revestirá aquellos elementos que el art. 1424
c.c.ita. bautiza con la expresión "fin perseguido por las partes". Podrá darse
que revista el contenido específico de una prestación, y podrá darse que tal
contenido pueda ser sustituido sin sacrificar el interés de las partes". En este
mismo sentido, se advierte que "se comparte la tesis de quienes distinguen
entre la ilicitud que reviste el medio empleado por las partes para perseguir
cierto fin y la ilicitud, justo de ese fin. Solo en este ultimo caso la conversión
no podría operar; pero no por causa de un defecto intrínseco de este remedio,
sino por la imposibilidad de perseguir un fin lícito con cualquier medio" 313?,
aunque se aclara que "si bien teóricamente se comparte la distinción entre
ilicitud del fin, que impide la conversión, e ilicitud solo del instrumento, que
la permite con la sola condición que el contrato transformado sea válido, en
concreto, no es simple plantear un contrato ilícito que se pueda convertir en
otro contrato lícito, consintiendo con ello que el fin práctico de las partes sea
merecedor de tutela"1314>.
Es importante tener en cuenta que, "lo que el juez debe establecer es si el
reglamento negocial, aunque diverso de aquel que está en actuación, conserve
una funcionalidad propia respecto a los intereses de las partes, tal como resultan
perseguidos en base a una interpretación del negocio nulo dirigida a poner a
la luz, entre otros aspectos, aquella que era la común intención, como resulta
consagrada en el acto negocia1" 315 . Así, la conversión se configura como una
modificación del originario acto de autonomía, sin que ello determine una con-
traposición con el intento de las partes, vale decir, con la voluntad contractual
así entendida.
En la conversión, "esta modificación se connota precisamente como trans-
formación del elemento causal del acto original, sin desviar el intento de las
partes sobre el cual se centra el juicio de compatibilidad, necesario para efectuar
la transformación" 316 . ¿Cabe la conversión voluntaria? Doctrina nacional
(311) Lina, BIGLIAZZI-GERI, 0p cii., 536.

(314) Massimo FRANZONI, op. cii., 146.
(315) Adriana D'ANTONIO, La inodifica:ione legislativa del regolamento nego:iale. CEDAM, Padova, 1974, 284.
596
observa que "la facultad que tienen las partes para convertir el negocio nulo en
otro válido se encuentra limitada. Para que proceda la conversión se precisa la
existencia de ciertos requisitos sobre los que mayoritariamente están de acuerdo
los tratadistas y las legislaciones que se ocupan de esta figura, requisitos que
han sido confirmados por algunos casos prácticos en los cuales los tribunales
extranjeros han sentado jurisprudencia" 3171. Los requisitos son(318 ):
a) El negocio jurídico nulo, al convertirse en otro debe aportar los ele-
mentos sustanciales que se requieren para el nuevo.
b) La conversión debe realizarse entre las mismas partes que celebraron
el negocio nulo.
c) Que haya voluntad de conversión manifestada de manera expresa o
tácita indubitable.
d) Que la voluntad de las partes habría querido los efectos del negocio
jurídico nuevo si hubiesen sabido que podría resultar nulo el negocio
que habían celebrado.
En mi opinión, los dos últimos requisitos son el mismo: solo hay voluntad
de conversión cuando las partes la dirigen en el sentido que, si el negocio no
valga como un tipo o forma determinada, valdría como otro, si evidentemente,
reúne los elementos necesarios. Otro sector de la doctrina nacional define a la
conversión como "el procedimiento integrativo del contenido negocial, que
mediante la corrección de calificación jurídica extrae de un negocio ineficaz,
perteneciente a una fattispecie o tipo original, un nuevo negocio de una faltis-
pecie o tipo distinto, permitiendo así proteger el resultado práctico perseguido
por las partes"", admitiendo, en posición que comparto que "es posible la
aplicación de la conversión, en base a la buena fe"13201 .
15. RESPONSABILIDAD INCONTRAENDO

El art. 1338 del c.c.ita. regula que:
"La parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de
invalidez del contrato, no se la ha comunicado a la otra parte, está obligada a
resarcir el daño sufrido por esta, por haber confiado, sin su culpa, en la validez
del contrato".
(317) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. ci:., 568 y 569.

(31$) Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, op. ci:., 569.
(319) Erie PALACIOS MARTÍNEZ, La conversión y la nulidad del negocio jurídico, ARA Editores. Lima, 2002, 85.
(320) Erie PALACIOS MARTÍNEZ, op. cit., 374.
597
Se advierte que "el hecho "contrato nulo" constituye un elemento objetivo

central de un supuesto normativo que da lugar a responsabilidad"1321 . Frente a
ello, se contesta que "el contrato declarado nulo o anulado no es fuente de res-
ponsabilidad, sino constituye medida de la confianza del contrayente de buena
fe: la obligación resarcitoria ex art. 1338 c.c.ita. surge del incumplimiento del
deber —que grava sobre el contrayente que tiene conocimiento— de comuni-
car a la otra parte la causa de invalidez, obligación que pre-existe al contrato
—aunque a la formación e invalidación de este último está condicionada—y tiene
diversa fuente" 3221, agregando que esta disposición "revela un rol peculiar que
el sistema asigna a la negociación viciada de nulidad; excluida toda valoración
en orden a la producción de los efectos típicos que habrían surgido del pacto
válidamente contraído, el contrato nulo es relevante para el ordenamiento
como hecho histórico idóneo a determinar en la contraparte, ignorante de la
causa nullitatis, la confianza producto de la dinámica de los efectos propia de
la contratación válida"1323 . Evidentemente "no puede configurarse responsa-
bilidad por culpa in contraendo, cuando la causa de la invalidez del negocio
sea notoria a las partes"1324 .
El art. 1337 del c.c.ita prescribe que:
"Las partes, en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato,
deben comportarse según la buena fe".
El art. 1362 de c.c., por su parte, enuncia que:

"Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes".
La prescripción del art. 1337 del c.c.ita. ha sido calificada como una
"fórmula sintética y comprensiva de todos los diversos deberes de contención
que se pueden conducir al criterio fundamental de la corrección en el tráfico"1325 .
En cambio, el art. 1338 del c.c. ita. Es entendida como "una hipótesis específica
de culpa precontractual" y "se trata de una trasgresión al mismo deber de co-
rrección, aunque el legislador ha entendido oportuno, para evitar discusiones,
reafirmar para tal supuesto la regla general (del art. 1337 cit.)"1321. Por otro lado,
no obstante se sostiene que "el art. 1338 c.c.ita., en vez de ser una especificación

(322) SaIvatOreMONTICFLLI.op. cit., 104 105.
(323) Salvatore MONTICELLI, op. cit., 105.
(325) Renato SCOGNAMIGLIO, C'ontram in generale, tercera edición, Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, Milano,
1980, 88.
(326) Renato SCOGNAMIGLIO, op. cit., 89.
598
del principio contenido en el art. 1337 c.c.ita. que lo precede—como se entiende

comúnmente— tenga, hacia este último una función restrictiva, en el sentido
que, disciplinando la obligación precontractual de información con respecto
a las causas de invalidez del contrato, agote la disciplina de la actividad de
las partes dirigida a informar en esta fase"13271, se concluye que "se debe optar
por la tesis que reconoce entre el art. 1338 y 1337 una relación de species a
genus y que la obligación de comunicación en las tratativas sea impuesta por
el art. 1337 también en relación a circunstancias que no son tales de incidir en
la validez del contrato, pero son igualmente importantes para la valorización
de las partes sobre la conveniencia del contrato111328>. Se agrega que "la obliga-
ción de buena fe impone comunicar todas las circunstancias esenciales para la
formación el juicio de conveniencia del contrato a prescindir del hecho que las
mismas hayan sido dadas a conocer en la estipulación conclusiva. Me refiero
a aquellas circunstancias que se hayan quedado simplemente en el estado de
presupuestos del contrato sin que haya alguna referencia a estas en alguna
cláusula del contrato"1329 .
Doctrina nacional entiende que "en la poco feliz redacción de nuestro ar-
tículo 1362 se han reunido una regla de comportamiento, derivada del Código
Civil italiano y, más en general, del BGB, y un retazo del enunciado literal de
un principio derivado del Code Napoleón y, secundariamente, del Código Civil
italiano, que impone al intérprete de los contratos "la búsqueda de la común
intención de las partes""("'). Se agrega que, "la expresión "común intención de
las partes" se limita a significar el objeto cuya búsqueda es reconocida como
criterio hermenéutico en otros ordenamientos. Pero, en la ubicación que se
le ha destinado en el Código Civil peruano, está totalmente fuera de lugar, y
condenada a la inaplicación"1331 .
¿Qué pasa cuando una de las partes simplemente no celebra el con-
trato no obstante la otra había asumido ciertos costos en la fase de las
tratativas? Estoy de acuerdo en que, "el problema se suscita cuando, cons-
ciente de la necesidad de reducir el riesgo (o la apreciación del riesgo) para un
potencial contratante, la contraparte incurre en comportamientos destinados
a crear en aquel la apariencia de que la probabilidad de celebrar un contrato
(327) Giovanna VISINTINI, La reikenza nellaformazióne dei contralli, CEDAM, Padova, 1972. 105 y 106.
(328) Giovanna VISINTIN1, op. cit., 108.
(329) Giovanna VISINTINI, op. cit. La autora aclara en la nota al pié de página que entiende por "presupuestos" a los
"intereses que entran en el programa económico de uno de los contrayentes y que son conocidos por el otro; pero
no son indicados en ninguna cláusula del contrato" (cit.).
(330) Leysser LEON HILARIO, La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes conparatisticio$ sobre el ar-
tículo 1362 del código civil peruano), su presunto papel coma jimdamento de la responsabilidad precontractual,
en Thémis, Revista de Derecho. N°49, Lima, 2004, 144.
(331) Leysser LEÓN HILARIO, op. cit. El autor opina que "el fragmento en cuestión es totalmente inservible" (cit.).
599
es mayor que la real"13321. Los extremos de cargar los costos a quien genera
la apariencia o a quien ha incurrido en los gastos podría llevar a resultados
ineficientes. En este orden de ideas, "la apariencia de que las probabilidades
de celebrar un contrato son mayores que las reales puede producirse por dos
tipos de causas: (i) en primer lugar, puede ocurrir que uno de los potenciales
contratantes realice promesas explícitas en el curso de las tratativas que no
lleguen a contractual izarse, pero que induzcan a la contraparte a incurrir en
costos en los que de otro modo no hubiera incurrido; (ji) en segundo término,
un potencial contratante podría generar tal apariencia en el otro mediante
comportamientos no declarativos —ya sea intencionales o no intencionales—
que sean interpretados por su contraparte como una señal de que existen altas
posibilidades de concluir una transacción"""'.
La conclusión a la que se llega es que "salvo que uno de potenciales con-
tratantes alegue que su apreciación de las posibilidades reales de concluir un
contrato fue alterada por el comportamiento (declarativo o no) de la contraparte,
la pretensión de recibir una indemnización que cubra costos de transacción u
otros conceptos resultaría manifiestamente desproporcionada. ( ... ), el riesgo de
que las tratativas no lleguen a buen término debe ser radicado por regla general
en quien decide incurrir en costos de transacción, de modo de que se generen
los incentivos necesarios para que este adopte decisiones eficientes. Por ello,
si la sobreestimación de la probabilidad de celebrar un contrato se derivara de
la impericia de una parte contratante o de su preferencia por el riesgo, resul-
taría un sinsentido reconocerle el derecho de percibir una jnden'inizacjón"1334 .
A nivel de experiencia comparada, "en los Estados Unidos, la cuestión
es analizada por la sección 90 del Restatement (Second) of Contracts en los
siguientes términos: "Una promesa que el promitente debe esperar razonable-
mente que induzca una acción u omisión por parte del promisorio o una tercera
persona y que en los hechos induce tal acción u omisión es vinculante si la
injusticia puede ser evitada solo si se hace exigible dicha promesa. El remedio
que se otorgue por la ruptura de la promesa puede limitarse en la medida que
la justicia lo requiera". Esta formulación describe en el país del norte lo que
la doctrina anglosajona denomina "promissorv estoppel" y que no es otra cosa
que la institución con arreglo a la cual quien ha realizado una promesa que ha
generado la confianza razonable en el promisario queda impedido, posterior-
mente, de retractarse de su original declaración. La clave en la formulación
(332) José Juan HARO SEIJAS. ¿Podría usted "no hacer — negocios conmigo? Sobre la responsabilidad conStad ua! ,' la
huenaf, en Advocatus, Nueva Epoca, N 7, Lima, 2002, 132.
(333) José Juan HARO SEIJAS, op. ci., 133,
(334) José Juan HARO SELlAS, op. cit., 134.
600
norteamericana, como puede observarse, se encuentra en la confianza razo-

nable. Así las cosas, para que la promesa resulte vinculante no basta con que
el promisario confie, sino que es necesario en especial que esa confianza sea
"razonablemente previsible" para el promitente" 3351. Por ello, se sostiene que
"el estándar de "confianza razonable" es sin duda difuso, pero permite anali-
zar el problema de la responsabilidad precontractual con un grado mayor de
objetividad que la simple remisión a la "buena fe" o "lealtad"13361. Como ya
lo advirtiera anteriormente, simplemente se propone un standard distinto de
la buena fe que, en vez de desplazarlo, en verdad, sirve para reforzarlo.
En lo que a indemnización se refiere, se entiende que esta debe compren-
der el interés negativo (denominado también "interés de la confianza") y no
el positivo (es decir, el interés que las partes contratantes tienen en obtener
el beneficio derivado de la ejecución del contrato)13371. Así, "en los casos de
ruptura injustificada de la negociaciones es poco probable que el acuerdo con-
tractual se haya configurado siquiera en sus términos esenciales, ( ... ) otorgar
una indemnización del interés positivo implicaría que las cortes reconocieran a
una de las partes el derecho a percibir la ganancia esperada de un contrato que
todavía no se ha celebrado, lo que sería una violación inaceptable del principio
con arreglo al cual el contrato no queda concluido sino hasta el momento en
que se manifiesta el consentimiento"("". Así, al ser el interés negativo "el que
tienen los tratantes de no ser lesionados por la realización de la tratativas, en
razón de haber confiando en la lealtad con que estas han sido conducidas"""',
la indemnización por la frustración de este interés "cubre los daños sufridos
por el tratante, tales como los gastos que no hubiera hecho si hubiera podido
prever que el contrato no se celebraría, o el perjuicio que le depara haber per-
dido oportunidades o rehusado ofertas de otras personas""'.
¿Qué régimen de responsabilidad civil aplicar? No obstante autoriza-
da doctrina nacional afirma que "la responsabilidad derivada de la violación
el deber de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los tratantes
el artículo 1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas a la
inejecución de las obligaciones"""', me inclino por la responsabilidad civil
(335) José Juan HARO SEUAS, op. cii., 139.

(336) José Juan HARO SEIJAS, op. cit., 140.
del Código Civil, Vol. XI. Primera Parte, Tomo II. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima,
1998, 77.
(340) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, siguiendo a Francesco MESSINEO, op. cit.
(341) Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., 75y 76.
601
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JURIDICO NEGOCIAI.
extracontractual13421. En efecto, lo que aquí se vulnera es el principio de la buena

fe, que surge como un deber entre las partes tratantes, independientemente que
haya (o vaya a haber) una relación jurídica obligacional.
16. ¿CABE LA TRANSACCIÓN RESPECTO DE LOS ACTOS JURÍDICOS NULOS?

"Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de
nulidad. Si fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene
validez la transacción".
La transacción es definida en el art. 1302 c.c.:

"Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre
algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o
finalizando el que está iniciado.
Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o

extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de contro-
versia entre las partes.
La transacción tiene valor de cosa juzgada".
El art. 1972 del c.c.ita. regula lo siguiente:

"Es nula la transacción relativa a un contrato ilícito, cuando las partes hayan
transigido de la nulidad de este.
En otros casos en los cuales la transacción ha sido hecha relativamente a un

título nulo, la anulación de esta puede solicitarse solo por la parte que ignoraba
la causa de la nulidad del título".
Se afirma que la redacción de esta norma deja mucho que desear en lo

que se refiere a su formulación: "en el art. 1972 se habla o de "contrato" o de
"título" nulo, mientras en realidad se debería hablar de "acto" nu101113431.
Una tradicional doctrina afirma que "transigiendo "nummo uno"131, las
partes pueden mantener sustancialmente en vida el negocio nulo y pueden
(342) En este sentido, Leysser LEÓN HILARIO, op. cit., 151. También Freddy ESCOBAR ROZAS, Apuntes sobre la
responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del articulo 207 del Código Civil peruano), en Thémis. Revista
de Derecho. cit., 159; Renzo SAAVEDRA VELAZCO, La responsabilidad pre contractual en debate. Panorama de
la do círina jurídica nacional, en lus el Ventas, No. 31, Año XV, Lima, 2005, 160; entre otros.
(343) Franco CARRESI, La iransazione, reimpresión de la segunda edición, UTET, Tonno, 1966, 215.
(344) La traducción literal es por "una moneda", la expresión debe ser entendida, en el sentido de un precio vil o simbólico.
602
subordinar a una compensación la confirmación al acto anulable11(141). En

sentido contrario, se afirma que "el resultado que quieren obtener las partes
es, (...), el de hacer independiente la validez de la relación fundada en la
transacción por los acontecimientos relativos a la situación controvertida.
Tal efecto se ha demostrado perseguible solo creando ex novo una relación
que se sustituye en todo a la precedente; en estos términos, entonces, parece
claro que no puede negarse al acuerdo transaccional innovativo la idoneidad
técnica para crear una nueva relación relativamente también a la situación
litigiosa fundada en un contrato ilícito. No derivando, por tanto, tal imposi-
bilidad por el instrumento jurídico elegido debe reconocerse a la prohibición
regulada en el primer párrafo del art. 1972 c.c.ita. exclusivamente una función
sancionatoria justificada por el particular desfavor manifestado frente a las
relaciones contractuales nulas por ilicitud que se resuelve, por consiguiente,
en un límite que los mismos contrayentes encuentran al componer la lUis a
través de la transacción"t346 . Respecto del segundo párrafo del art. 1972 del
c.c. ita, se afirma que es "una norma perfectamente en sintonía con el prin-
cipio general de libertad en las negociaciones" frente al "Límite excepcional
al desenvolvimiento de la autonomía de los particulares" del primer párrafo
del art. 1972 c.c.ita. 3471.
Para un sector de la doctrina, lo dispuesto en el art. 1972 c.c.ita., es una
"disposición superflua, ya que una convención, destinada a sanar la ilicitud de
otro negocio es también ilícita" 3481. En posición que comparto se afirma que
la ilicitud "no es intrínseca, no se refiere al negocio de la transacción, sino es
derivada del contrato del cual esta se funda.
La transacción, en efecto, tiene vida de una situación pre-existente y
con esta las partes pueden disponer de derechos de la precedente situación
que surgió: si el contrato del cual estos derechos habrían de nacer es ilícito,
es por consiguiente, nulo, no existirán derechos sobre los cuales se podrá
válidamente transigir puesto que se podría deducir una nulidad por falta
de objeto.
Al mismo tiempo una transacción estipulada sobre la ilicitud del negocio
será nula por ilicitud del objeto: las partes no pueden acordar el mantenimiento
en vida de un acuerdo contra legem, o sobre la producción de sus efectos en
(345) Giuseppe STOLFI, op. cit., 91

(346) Salvatore MONTICELLI.op. cit.. lii y 112.
(347) Salvatore MONTICELLI, op. cit., 112.
(3411) Salvatore PUGLIATTI. Della Transazione, en Codice Civile. Libro del/e Obbligazioni. Volumen II, Commenlario,
a cura de Ernesto BR(JNORI. Franco CARRESI, Sergio SOTGIA, Alberto MONTEL, Anttgono DONATI, Mariano
D'AMELIO, Luigi ARU y Salvatore PUGLIATTI, dirigido por Mariano D'AM ELIO y Enrico FÍNZI, De coniralil
.rpec!ali. Parte II, O. Barbera Editore, Firenze, 1949,475.
603
cuanto esta materia, por motivo de orden público está sustraída a la disponi-
bilidad de las partes" 349 .
Respecto del segundo supuesto regulado ene! art. 1972 del c.c.ita., "se ha
aclarado que la transacción solo puede ser anulada por error de la parte que
ignoraba la nulidad del título. Cuando, en cambio, la nulidad fuese conocida
por ambas partes, la transacción es válida, quedando precluida la posibilidad
de interponer la excepción de nulidad del contrato por nulidad del título origi-
nal. Se realiza en esta hipótesis una transacción con novación; la novación del
título se produce implícitamente como efecto del conocimiento de su nulidad
originaria"350 .
La transacción puede ser con novación o sin novación. Así, "puesto que
es el error sobre la nulidad del título el que hace anulable la transacción con
novación, se debe considerar que la invalidez deriva del elemento subjetivo, el
error, y que la nulidad del título es la condición de relevancia del error. Si no
interviene el error, la nulidad del título no afecta la transacción; pero si el error
interviene y concierne un vicio del título menos grave que la nulidad, tampoco
el error no afecta la transacción. El error sobre la nulidad es necesario, según
la ley, porque se considera viciada la formación de la voluntad.
Entendida en la manera propuesta, la norma del art. 1972 c.c.ita. contiene
la noción legal del caput controversum. El caput controversum no coincide con
el ámbito de la transacción, como resulta de la oponibilidad de una transacción
con novación que no implique la nulidad del titulo. El caput controversum
coincide con las cuestiones controvertidas.
Respecto a la transacción sin novación, que no se refiere al título, la nuli-
dad del título, como cualquier otra causa por la cual el título venga a menos,
opera en realidad como falta de presupuesto de la transacción, en el cual la
transacción no es inválida, sino, ( ... ) inútil.
Respecto a la transacción con novación, que se refiere al título, la nulidad
del título, si no está en controversia, no se configura como falta de presupuesto.
De por sí, no releva y se necesita que intervenga el error sobre la nulidad para
que la transacción sea inválida"35 .
En nuestro sistema no sería válida la transacción respecto de un acto
nulo, si mediante esta, se pretende dar validez a un acto que en su origen se
(349) Lucio V. MOSCARÍNI y Nicola COREO, voz Transazione, 1) Diritf o civile, en Enciclopedia Giuridica, XXXI,
Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani, Roma, 1994, 11.
(351) Francesco SANTORO-PASSARELLI, La transazione, segunda edición, Jovene, Napoli, 1975, 166.
604
encuentra dentro de uno de los supuestos comprendidos en el art. 219 c.c. Se

configuraría fraude a la ley, por cuanto, a través de la transacción (art. 1302
c.c.), se pretende eludir la sanción de nulidad ex art. 219 c.c., por consiguiente
la transacción estaría afecta de nulidad por fin ilícito ex art. 219.4 c.c.
17. ¿CABE LA NOVACIÓN EN UN ACTO JURÍDICO NULO?

Como bien se sabe, la novación es un modo de extinción de la obligación,
creando una nueva. De tal manera que se cuenta con la obligación primitiva
(ya extinguida) y la nueva. El art. 1286 c.c. establece que:
"Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación.
Si la obligación primitiva fuera anulable, la novación tiene validez si el deudor,
conociendo del vicio, asume la nueva obligación".
Por su parte, el art. 1287 c.c. regula que:

"Si la nueva obligación se declara nula o es anulada, la primitiva obliga-
ción revive, pero el acreedor no podrá valerse de las garantías prestadas por
terceros".
Nótese que el legislador ha optado por la figura de la inexistencia de la

novación y no de la nulidad, en el caso de la obligación primitiva nula (primer
párrafo del art. 1286 c.c.). Por otro lado, se entiende que también la novación
sería inexistente, de ser declarada nula la nueva obligación (art. 1287). Se ob-
serva que la palabra "revive" del art. 1287 c.c., "es una de uso común, mas no
técnico, razón por la cual creemos hubiese sido conveniente usar la expresión
seguirá surtiendo sus efectos, pues de ello se trata justamente el problema"1352 .
18. LA PRESUPOSICIÓN
"La presuposición es un tema típicamente transversal. Interse-
ca los territorios del error y de la imposibilidad sobrevenida,
y de sus respectivos remedios. Después el de la condición.
También el de las relaciones entre la voluntad expresa y tá-
cita, y de la interpretación y la integración del contrato. En
fin, aquel de la relación entre causa y motivos: decir que el
presupuesto es relevante para la suerte del contrato significa
decir que pertenece a la causa y no a los motivos de este; la
(352) Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, Nulidad .v anulabilidadde la nueva obligación. Con-
secuencias, Comentario al articulo 1287 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo V, Derecho de las Obligaciones,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, 721.
605
teoría de la presuposición redefine el fundamento y los límites

del principio de la irrelevancia de los motivos".
Vincenzo ROPPO, 11 Contralto.
La presuposición es una circunstancia externa que sin ser prevista como

condición del negocio constituye un presupuesto objetivo que afecta
su eficacia y hace que se replantee el plan de repartición de los riesgos
acordado entre las partes.
Se afirma que "una doctrina de noble origen" enseña "que cuando el motivo
del contrayente se eleva a presuposición ( yo raussetzung), es decir, a condición
del querer y esta condición —aunque no haya sido estipulada en una cláusula
expresa— afecta al negocio, su venir a menos somete al negocio a una excepción
que lo paraliza"1353>. Se agrega que "a la teoría de la Voraussetzung ha seguido,
casi un siglo después, la doctrina según la cual todo contrato es concluido en
consideración de una especial situación negocial de base (Gesch4ftgrundlage),
cuyo efecto perjudica la eficacia —y cuyo venir a menos resuelve los efectos—
del negocio"1354 . Se define a la presuposición como "una circunstancia externa
que sin ser prevista como condición del contrato constituye un presupuesto
objetivo"("'). Se distinguen los presupuestos objetivos generales que "son las
condiciones del mercado y de la vida social que inciden en la economía del
contrato" 356 , de los presupuestos específicos, que son "las circunstancias par-
ticulares a las cuales está subordinado el vínculo contractual"0571. Un remedio
de los primeros es la excesiva onerosidad de la prestación (art. 1440 c.c.1358 )
y el de los segundos es, justamente, la presuposición. Entre las circunstancias
a tenerse en cuenta "en primer lugar se consideran los presupuestos causales
del contrato, o sea, las circunstancias a través de las cuales se realiza la causa
concreta de contrato. Tales presupuestos pueden ser generales o específicos
y su relevancia es la misma relevancia de la causa. Si la causa no se puede
(353) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, 11 Con:raUo, Tomo primero, Tercera edición, IJTET, Tormo, 2004, 543,
quienes se refieren a Bernhard WINDSCHEID.
(354) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. cit., haciendo referencia a Paul OERTMANN, Die Gesch4fisgrundlage.
Ein neuer Refchbegr/J 1921 y a Karl LARENZ, Gesc/i4/lsgrundlag und Verrragserfi)llung, 1963.
(358) El cual prescribe que: "En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación
llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede
solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o silo solicitara el demandado, el
juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas".
606
realizar, el contrato se resuelve porque viene a menos el interés que justificaba

el compromiso de las partes. Así, en el clásico ejemplo del balcón alquilado
para asistir al desfile de un cortejo, este evento se atiene directamente a la causa
del contrato y su impedimento precluye la realización de esta. El alquiler aquí
no es estipulado para consentir genéricamente el uso del balcón, sino para
satisfacer el específico interés del conductor a asistir al cortejo en una buena
posición" 359 . En segundo lugar "es necesario distinguir los "presupuestos" que
entran en el contenido del compromiso contractual. Aquí, en realidad, no se
puede hablar propiamente de presupuestos, tratándose de resultados debidos:
estamos en el tema del incumplimiento"360 .
Común denominador de los casos de presuposición es la "alienación de
bienes adquiridos para una determinada utilización"("'). Un caso sería que A
le compra a B un terreno edificable, y después el plano regulador municipal
cambia, y el terreno se declara inedificable 362 . Ahora bien, "sobre un diverso
plano deben considerarse los presupuestos específicos contractuales (circuns-
tancias externas). La relevancia de tales presupuestos debe ser admitida y
explicada en base al contenido del contrato: a las circunstancias externas, es
decir, debe reconocerse el valor de presupuestos objetivos del contrato cuan-
do tal valor resulta del contrato mismo. En tal sentido debe tenerse en cuenta
no tanto una voluntad real o "hipotética" de las partes, sino el significado del
contrato conforme a su interpretación"(""). En este orden de ideas, "a efectos
que una determinada circunstancia adquiera relevancia como presuposición
es necesario, se ha dicho, que esta sea común a las partes o que una parte haya
reconocido la importancia determinante que la circunstancia asume para la otra.
No parece que el simple conocimiento de la importancia que una circunstancia
tiene para la otra parte, valga para subordinar a tal circunstancia la suerte del
contrato. La exigencia de la confianza resultaría violada. Si una parte atribuye
importancia a una circunstancia determinada, no puede presumir que reversará
el riesgo sobre la otra parte por el solo hecho que tenía conocimiento de ello"°.
Una circunstancia externa se considera presuposición "cuando en aplicación
de las reglas de interpretación, inclusive la de la buena fe, se verifica que tal
circunstancia tiene un valor determinante a los efectos de la subsistencia del
vínculo contractual"("'). La consecuencia es que "el venir menos la presuposi-
ción no importa como tal la automática resolución del contrato, sino el remedio

(361) Massimo BIANCA, O. cit.
607
del apartamiento unilateral (recesso) a favor de la parte para la cual el vínculo

contractual se convirtió intolerable o inútil" 366 .
Se observa que "no se debe hablar de interpretación extensiva, sino de
interpretación complementaria o de interpretación declarativa cuando por una
de las partes se alegue o cuando el juez verifique que "el resultado práctico en
conjunto" que los contrayentes han perseguido en el supuesto concreto, tras-
ciende el esquema típico del contrato puesto en actuación por la determinante
relevancia atribuida a una cierta, particular situación, que puede ser tanto de
hecho como de derecho; pero que debe ser independiente de la voluntad de
las partes: cuya venida a menos o la falta de producción impediría realizar al
contrato aquel resultado práctico y con ello, sancionar con la resolución. Nos
referimos a casos que la doctrina y ahora tanta parte de la jurisprudencia, tienden
a conducir dentro del esquema doctrinal de la presuposición, transformando
en una quaestio iuris una cuestión que en sustancia es, fundamentalmente, de
búsqueda de la común intención de las partes y, por consiguiente, de hecho"367 .
En el área del Common law, en los Coronation cases, encontró aplicación la
teoría de la implication of conditions and of promises, en base a la cual se
considera que el juez tenga el poder de deducir del contexto contractual el
fundamento sobre el cual las partes han concluido el negocio 368 . El caso era
Krell y. Henry y data de 1903, el rey que no pudo ser coronado por anginas
fue Eduardo VIII".
Se sostiene que "estipulado un alquiler del balcón para el día del desfile
para la coronación, la coronación es el presupuesto del contrato solo en cuanto
las partes hayan sabido de la fecha originalmente fijada, e ignorado la fecha
de la sucesiva postergación, o en cuanto el locador haya asumido el riesgo del
cambio de fecha, o en cuanto el conductor haya tomado en alquiler el balcón
justo para ver el desfile de la coronación y no para efectuar una mejora a favor
del balcón superior. En este sentido es verdad que el problema de la presuposi-
ción es un problema de interpretación del contrato, o sea, de reconstrucción de
lo que las partes han significado y pensado, de lo que han tenido presente sin
mencionarlo"("'). Así, "en el uso corriente, el término "presuposición" designa
un criterio de organización de la experiencia jurídica ignoto al derecho escrito
y tiene la específica tarea de señalar un supuesto de invalidez y/o de resolución

(367) Franco CARRESI, Dell interprezaz,one del con/rallo, con notas de Marilena RIZZO, Zanichelli-11 Foro, Bologna-
Roma, 1992, 70-72.
(368) Marilena RIZZO, nota 5 en Franco CARRESI, op. cit., 74
(369) Rodolfo SACCO.y Giorgio DE NOVA, op. cit.
(370) Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, op. ci, 544.
608
del contrato (del negocio) que no se encuentra (usualmente considerado no

ubicable) en vía directa y puntual en los enunciados del código" 371 .
En este sentido, se afirma que "es obvio que ningún problema se pondrá
cuando el contrayente, directamente interesado que permanezca o que sobre-
venga aquella situación, haya externado verbis su intención de vincular a esta la
suerte del contrato; piénsese a un contrato que tenga por objeto la compraventa
de un área cuando el comprador haya precisado, aunque sea accidentalmente,
quizá en el preámbulo del contrato; pero de manera que el vendedor haya to-
mado conocimiento, su determinación de adquirirla con el fin de realizar obras
ediles. Pero, parece obvio que el contrato deberá considerarse automáticamente
disuelto también si la autoridad pública competente, en sede de aprobación o
modificación de un pre-existente plano regulador, establezca que dicha área
deba tener otro destino, frustrando así el fin por el cual el comprador determinó
comprarla, fin evidenciado no verbis, sino re por el precio pagado" 3721.
Por ello, "a la misma conclusión se deberá arribar cuando la común inten-
ción de las partes, de atribuir determinada relevancia a una cierta, particular
situación, sea de hecho o de derecho, se deduzca de las circunstancias de tiempo
y de lugar en las cuales debe realizarse la prestación que directamente se vincula
a aquella situación, o por modalidades relativas a la contraprestación que para
esta ha sido acordada"°73 . Se propone el siguiente ejemplo: "piénsese que A,
propietario de un establecimiento con habitaciones con vista a la Piazza del
Campo de Siena, conceda a B, a cambio de una contraprestación, el uso y goce
de una de dichas habitaciones por uno de los días en los cuales en aquella plaza
se corre el palio, sin que se haya hecho mención alguna de esta circunstancia
en su acuerdo. Quedaría fuera de lugar afirmar que las partes minus dixerunt
quam voluerunt o advertir la necesidad de recurrir al canon de interpretación
de acuerdo a la buena fe ( ... ) para llegar a la conclusión que la concesión del
uso y el goce de aquella habitación por aquel cierto y particular día estaban
finalizados a la visión de la carrera del palio; con la obvia consecuencia que,
si esta por cualquier razón no hubiera tenido lugar, el contrato habría debido
considerarse automáticamente resuelto" 374 . En esta línea de pensamiento,
"supóngase que aquella habitación con vista a la Piazza del Campo de Siena —0
con vista a la calle que habría sido recorrida por el cortejo para la coronación
de la reina de Inglaterra, para remontarse al histórico ejemplo sobre el cual ha
sido construida la teoría de la presuposición— hubiese sido reservada, en vez
(371) Angelo BELFIORE, Lapresupposizione, segunda edición, separata de 11 Conirauo in Generale, Volumen IX, Tomo
IV, del Trauaio di Dirirto Privato dirigido por Mario BESSONE, Giappichellj, Tormo, 2000. 1.
(372) Franco CARRESI, op. cit., 72 y 73
(374) Franco CARRESI, op. cit., 73 y 74
609
de una habitación privada, en un hotel; en suma, que el contrato hubiese sido

estipulado con un empresario que no ocasionalmente, sino por profesión habi-
tual, concede también por una breve estadía, el uso y el goce de las habitaciones
del inmueble en el cual se ejercita su actividad comercial. Ahora bien, en un
caso del género, el hecho que aquella habitación hubiese sido reservada por el
cliente justo en el día en el cual se hubiera realizado la carrera del palio (o de
la calle en la cual habría pasado el cortejo de la coronación) no sería suficiente
concluir que el contrato hubiese sido estipulado sobre el presupuesto que justo
aquel día se hubiera podido asistir desde aquella habitación a la carrera del
palio (o al paso del cortejo) ya que, por tanto, este debería haberse considerado
automáticamente resuelto cuando el palio no se hubiese realizado (o el cotejo
no hubiera transitado): en cambio, se deberá tener en cuenta otro dato de hecho
y es precisamente el precio que ha sido solicitado por el albergador. Si, como
es previsible, este precio fuese notablemente superior respecto de aquel que
ordinariamente era solicitado para el uso y goce de aquella habitación, se deberá
deducir que en la común intención de las partes el contrato estaba dirigido a
permitir al cliente asistir a la carrera del palio (o al paso del cortejo), con todas
las consecuencias que se habrían derivado si este presupuesto no se hubiese
realizado. Pero si el precio solicitado hubiese correspondido a aquel usualmente
practicado por el albergador, el hecho que en aquella fecha la carrera del palio
no hubiese tenido lugar (o que el cortejo, supongamos, hubiese tenido un re-
corrido diverso) no habría, por cierto, legitimado al cliente para considerarse
liberado de su compromiso y no pagar el precio pactado, alegando que vino a
menos su interés en el uso y goce de aquella habitación"("').
Se afirma que "la analogía, la equidad y la buena fe se presentan como
tres diversos criterios, a los cuales el ordenamiento ha confiado la tarea de
regular la distribución del riesgo (la asunción de los costos) del silencio de la
declaración respecto a cuestiones no disciplinadas por una precisa disposición
de ley11376 . Frente a este tipo se situaciones "no tendría ningún sentido invocar
la sanción de nulidad del contrato" 377 y se proponen dos posibles alternativas:
a) Se puede recurrir a la aplicación analógica de las disposiciones ge-
nerales sobre la resolución 378 .
b) Se puede recurrir a la equidad. Afirmándose que "queda subrayar
—pero es in re ipsa— que dado ingreso al criterio de la equidad, tendrá
por ello mismo ingreso aquella regla que, si bien no conduce ni a la
(375) Franco CARRESI, op. cf., 74 y 75.

(376) Angelo BELFIORE, op. cit., 14.
(378) Angelo BELFIORE, op. cit.
610
LA INVALIDEZ DEL ACTO JUifiDICO
previsión de las partes ni a una valoración de mérito del ordenamiento,

resulte mayormente idónea a repartir equilibradamente sobre ambos
contrayentes el peso de la circunstancia no regulada, teniendo en
cuenta el plano riesgos-beneficios ya delineado en el contrato por
obra de los mismos contrayentes (resolución del contrato por falta de
nacimiento del derecho al precio respecto al vendedor)"(379 .
Así, "al afrontar el caso del balcón es oportuno partir de una consideración
generalmente ignorada por la doctrina sobre el argumento, vale decir, del relieve
que el contrato de locación no confiere el derecho de gozar de una cosa, salvo
la obligación de respetar la destinación económica, sino atribuye el derecho de
"servirse" de una cosa solo "para el uso determinado en el contrato" (art. 1587
c.c.ita.). Ahora bien, en caso de falta de determinación convencional del uso, el
legislador, en vez de establecer la nulidad del contrato, ha distribuido por otra
vía el costo de la laguna del reglamento pactado (art. 1587, primer párrafo: "(...)
para el uso determinado en el contrato o para el uso que puede presumirse de
las circunstancias"); ello evidentemente significa que, en relación al contrato
de locación, bien puede suceder que releve jurídicamente un interés que no
es ni un interés "garantizado automáticamente" por el ordenamiento, ni un
interés juridizado según los esquemas clásicos de la contratación pactada"980 .
Por ello, "en el cuadro delineado por la anterior indicación se incorpora la
observación que el desfile de un cierto cortejo es una circunstancia o situación
que, si bien materialmente externa al balcón, enriquece el espectro de las utili-
dades que el balcón está en grado de ofrecer a quien tenga un título que legitime
su uso; de ello sigue que, afrontado el problema de la definición (redefinición)
del término "uso" (art. 1587 c.c.ita.) en una perspectiva teleológicamente orien-
tada, se puede también llegar a la conclusión que la circunstancia en cuestión
contribuya a definir (determinar) el espectro de las diversas, posibles formas
de uso del bien-balcón. Ello evidentemente importa que el peculiar interés
de nuestro conductor sea tratado no como un "motivo", sino como el interés
sobre el cual se estructura la relación de intercambio en fuerza del específico
modelo legal del contrato de locación, así que, por ejemplo, el locador tendrá
el derecho de negar el ingreso al conductor que se presente con una escalera,
espátula y cemento para reparar el referido balcón.
Queda recordar que el contrato de locación se sustrae, y con disposiciones
inderogables (arg. &x- arts. 1579 y 1581 c.c.ita.), al régimen del art. 1465 c.c.ita.;
en particular, es seguro que grave sobre el locador el riesgo de la sobrevenida
(379) Angelo BELFIORE, Op. cit., 55.

(380) Angelo BELFIORE, op. cii., 68.
611
imposibilidad del uso pactado en el contrato y, por consiguiente, en caso de

falta de determinación convencional del uso, el riesgo de la imposibilidad
sobreviviente del uso que "puede presumirse de las circunstancias ....1381 .
Para la sentencia de casación italiana N° 191 del 05.01.95, "el término
"presuposición" tiene la tarea de designar la situación de hecho o de derecho,
pasada, presente o futura, cierta en la representación de las partes, "de carácter
objetivo" que, "aún a falta de una expresa referencia de esta en las cláusulas
contractuales", "pueda considerarse como presente entre los contrayentes,
en la formación de su consentimiento, como presupuesto común que tiene
valor determinante a los efectos de existencia y permanencia del vínculo
contractual .... 382 . Se explica que "para aclarar la superior definición, la Corte
ha ofrecido las siguientes precisiones: 1) tiene carácter "objetivo" la circuns-
tancia o situación "cuya existencia, cuyo venir a menos y cuyo verificarse sea
del todo independiente de la actividad y de la voluntad de los contrayentes .y
no constituya el objeto de una específica obligación suya"; 2) la calificación
del presupuesto objetivo como "presupuesto común" no depende de la "exis-
tencia de una "voluntad" común", siendo requisito necesario y suficiente "el
conocimiento —y, con este, el reconocimiento— de una parte de la importancia
determinante, a los efectos de la persistencia del vínculo contractual, atribuida
por la otra parte a la circunstancia-presupuesto .... 3831.
A continuación, se hace el siguiente análisis: "dirijamos ahora la atención
al perfil de la relevancia jurídica del supuesto abstracto descrito. Ahora bien,
en sede de definición de la disciplina, la Corte fragmenta "la institución", y
hace autónoma la circunstancia "contemplada" por las partes como existente
respecto a la circunstancia "contemplada como futura"; en particular puede
recordarse que la falta originaria de la situación dada como existente es con-
siderada causa de "invalidez del contrato", mientras la falta de producción del
presupuesto tiene relevancia a través del mecanismo de la "resolución"3841.
Entonces, "de las sentencias emerge un discurso articulado. La presuposición
es obra de la voluntad de las partes. La circunstancia presupuesta consiste en
una situación de hecho: que no se refiere a la esfera de una de las partes; que
las partes han considerado cierta al punto de no regularla si quiera; cuya veri-
ficación no depende de las partes. Dicho de otra manera, es una condición no
producida. La inexistencia de la situación de hecho, o su venir a menos, serán
incompatibles con la eficacia del contrato"13851.
(381) Angelo BELFIORE, op. cii., 69.

(382) Angelo BELFIORE, op. cje., 82.
(384) Angelo BELFIORE, op. cit.. 83 y 84
612
Para sintetizar, se enumeran las siguientes reglas de la presuposición.

Partiendo que el "presupuesto" 386 :
a) Puede ser una situación de hecho o de derecho.
b) Puede referirse a una situación presente o futura.
c) Debe ser objetivo y externo al contrato, es decir "independiente de la
voluntad y de la actividad de los contrayentes y no deducido en materia
de una obligación contractual"""'.
d) No debe ser contemplado en el contrato.
e) Debe ser compartido por ambas partes, o "si es asumido por una
sola de estas porque refleja su exclusivo interés, al menos, conocido
por la otra" 388 .
f) Debe ser entendido por las partes (o por una parte, con el cono-
cimiento de la otra) como dotado de valor determinante para la
constitución o permanencia del vínculo contractual.
g) Debe ser percibido como cierto, "si las partes lo percibiesen como
incierto, tal percepción autorizaría a pensar (o al menos, a sospe-
char) que estas han aceptado el riesgo de su inexistencia o se su
venir a menos, contra lo cual no pueden reaccionar" 389 .
Es importante "reconstruir el plan de repartición de los riesgos acordado
entre las partes" 390 . ¿Será posible aplicar esta figura en nuestro sistema? Ima-
ginemos que, con motivo de la semana santa, una pareja alquila una habitación
en un segundo piso de un hotel en Ayacucho con vista a la calle, para ver la
procesión. No le dicen al hospedante la finalidad (pero es evidente para ambas
partes). Por esa habitación y, dada la temporada, se le cobra un sobreprecio.
Digamos que, por un rebrote del terrorismo, se produce un atentado que hace
que no se realice la procesión ¿quién debe asumir esos costos? La pareja, por
cuanto usó la habitación, no debería pedir el reembolso por el pago efectuado
o, en su caso, no debería negarse a pagar. ¿Cabría el descuento por el sobre-
precio? Creo que no, por cuanto esta es una situación que escapa al control del
hospedante y este no debería internalizar esta situación. En mi opinión, la figura
de la presuposición, al igual que la de los daños punitivos, son categorías que
tienen perfecta aplicación en otros sistemas jurídicos; pero son ajenas al nuestro.

613
BIBLIOGRAFÍA
u
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS
1. CésarAugustoABELENDA, Derecho Civil. Parte General, Tomo 1,Astrea, Buenos
Aires, 1980.
2. Manuel ALBALADEJO, El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1993.
3. Guido ALPA, Derecho del Consumidor, traducción a cura de Juan ESPINOZA
ESPINOZA, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
4. Guido ALPA, Jprinc4,i generali, Giuffr, Milano, 1993.
5. Atilio A. ALTER1NI, Derecho privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977.
6. Carmen ARANA COURREJOLES, La interpretación del acto jurídico, cultural
Cuzco, Lima, 1992.
7. Manuel ARAUZ CASTEX, Derecho Civil. Parte General, Tomo 1, Cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974.
S. Max ARIAS SCHREIBER PEZET con la colaboración de Carlos CÁRDENAS
QUIRÓS, Angela ARIAS SCHREIBER MONTERO y Elvira MARTÍNEZ COCO,
Código Civil Peruano de 1984. Exégesis, Tomo 1, Librería Studium, Lima, 1986.
9. ASOCIACIÓN NO HAY DERECHO, El Código Civil a través de lajurisprudencba
casatoria, Tomo II, Ediciones Legales, Lima, 2000.
10. Emilio ASTOLFI, Carlos GOTELLI, Jorge KJSS, Jorge LOPEZ BOLADO, Aunando
MACCAGNO y Víctor Luis POGGI, Toxicomanías, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1981.
617
11. Lodovico BARASSI, Instituciones de Derecho Civil, traducido por Ramón GAR-
CIA DE HARO Y GOYTISOLO y Mario FALCON CARRERAS, Tomo 1, Bosch,
Barcelona, 1955.
12. Domenico BARBERO, Sistema del Derecho Privado, 1, Introducción. Parte
preliminar-Parte general, traducido por Santiago SENTIS MELENDO, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967.
13. Angelo BELFIORE, Lapresupposizione, segunda edición, separata dell Contratto
in Generale, Volumen IX, Tomo IV, del Trattato di Diritto Privato dirigido por Mario
BESSONE, Giappichelli, Tormo, 2000.
14. Emilio BETTI, Interpretación de la ley de los actos jurídicos, traducido por José
Luis DE LOS MOZOS, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid, 1975.
15. Emilio BETTI, Teoría generale del negozio giuridico, reimpresión corregida de la
II edición, a cura de Giuliano CRIFO, ES!, Napoli, 1994.
16. Emilio BETTI, Teoría general del negocio jurídico, segunda edición, traducido por
A. MARTIN PEREZ, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959.
17. Emilio BETTI, Francesco GALGANO, Renato SCOGNAMIGLIO y Giovanni
Battista FERRI, Teoría general del negocio jurídico. 4 Estudios fundamentales.
Traducido por Leysser LEON HILARIO, Ara Editores, Lima, 2001.
18. Massimo BIANCA, Diritto Civile, 2, Lafamiglia. Le successioni, segunda edición
revisada y actualizada, Giuffré, Milano, 1989.
19. Massimo BIANCA, Diritto Civile, 3, II contralto, Giuffré, Milano, 1987.
20. Lina BIGLIAZZI GERI, L 'inlerpretazione del contratto, Giuffi, Milano, 1991.
21. Lina BIGLIAZZI GERI, Rapporti giuridici e dinamiche sociali. Principi, norme,
interessi emergenti. Scritti giuridici, Giuffr, Milano, 1998.
22. Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo
NATOLI, Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 1, Normas, sujetos y relación jurídica,
traducido por Fernando HENESTROSA, Universidad Externado de Colombia, re-
impresión, Bogotá, 1995.
23. Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA, Francesco D. BUSNELLI y Ugo
NATOLI, Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Hechos y actos jurídicos , traducido
por Femando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, reimpresión,
Bogotá, 1995.
24. Luis María BOFFI BOGGERO, Estudios jurídicos. Primera Serie, Centro de De-
recho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1960.
25. Anna BONFILIO y Vincenzo MARICONDA, L 'azione di nullitá, en 1 contralti
in generale, dirigido por Guido ALPA y Mario BES SONE, IV, Effetti, invaliditá
e risoluzione del contralto, Primer Tomo, Giurisprudenza sisternatica di Diritto
Civile e Commerciale, fundada por Walter BIGIAVI, UTET, Tormo, 1991.
618
BIBLIOGRAFIA
26. Guillermo A. BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte General, Decimotercera

Edición Actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986.
27. Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, Derecho y Economía. El análisis económico de
las instituciones legales, Palestra, Lima, 2003.
28. Antonio BUTERA, Della frode e Della simulazione, 1, Dell 'azione pauliana o
revocatoria, UTET, Tormo, 1934.
29. Jean CARBONNIER, Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, El Derecho de las
Obligaciones y la Situación Contractual, traducido por Manuel ZORRILLA RUIZ,
Bosch, Barcelona, 1971.
30. Luigi CARlOTA FERRARA, II negozio giuridico nel dirittoprivato italiano, Morano
Editore, Napoli, 1956.
31. Franco CARRESI, Ji Contralto, Tomo II, Giuffré, Milano, 1987.
32. Franco CARRESI, Dell 'interpretazione del contralto, connotas de Marilena RIZZO,
Zanichelli-11 Foro, Bologna-Roma, 1992.
33. Franco CARRESI, La transazione, reimpresión de la segunda edición, UTET, Tormo,
1966.
34. Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de los Contratos Típicos. Suministro-
Dona-ción, Vol. XIX, Tomo 1, Biblioteca Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2002.
35. Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de los Contratos Típicos. Mutuo-Arrendamien-
to, Vol. XIX, Tomo II, Biblioteca Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad
36. Mario CASTILLO FREYRE y Rita SABROSO MINAYA, La teoría de los actos
propios, Palestra, Lima, 2006.
37. Santos CIFUENTES, con la colaboración de Manuel O. COBAS y Jorge A. ZAGO,
Negocio jurídico. Estructura. Vicios. Nulidades, l. reimpresión, Astrea, Buenos
Aires, 1994.
38. Santos CIFUENTES, Negocio jurídico, 2a. edición actualizada y ampliada, Astrea,
Buenos Aires, 2004.
39. Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires,
1992.
40. Giovanni CRISCUOLI, Ji contralto. Itinerari normalivi e riscontri giurisprudenziali,
reimpresión actualizada, CEDAM, Padova, 1996.
41. Giovanni D'AMICO, Libertá di scelta del tipo contrattuale e frode alFa legge,
Giuffié, Milano, 1993.
42. Adriana D'ANTONIO, La mod(ficazione legislativa del regolamento negoziale,
CEDAM, Padova, 1974.
619
43. Erich DANZ, La interpretación de los negocios jurídicos, adaptada al Derecho

Espafiol por Francisco BONET RAMON, Tercera edición, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1955.
44. Federico DE CASTRO Y BRAVO, El negociojurídico, reimpresión, Civitas, Madrid,
1991.
45. Luis DE GASPERI y Augusto MORELLO, Tratado de Derecho Civil 1. Teoría ge-
neral de los hechos y actos jurídicos, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
1964.
46. Manuel DE LA CAMARA y Luis DIEZ-PICAZO, Dos estudios sobre el enrique-
cimiento sin causa, Civitas, Madrid, 1988.
47. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El Contrato en general. Comentarios a la
Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo 1,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1998.
48. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El Contrato en general. Comentarios ala
Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo II,
Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo III,
Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Vol. XV, Segunda Parte, Tomo IV,
51. Roberto DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, traducido por Ramón
SERRANO SUNER y José SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Tomo 1, Instituto Editorial
Reus, Madrid, 1944.
52. Laura DI BONA, M. Cristina DE CICCO, Lanfranco FERRONI y Aquila VILE-
LLA, Le nullitá negoziali di diritto comune, speciali e virtual¡, a cura de Lanfranco
FERRONI, Giuffié, Milano, 1998.
53. Luis DTÉZ PICAZO, Fundamentos de/Derecho Civil Patrimonial, 1, Introducción,
Teoría del Contrato, quinta edición, Civitas, Madrid, 1996.
54. Luis DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, Las relaciones
obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, 1996.
55. Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen 1,
4' ed., Tecnos, Madrid, 1982.
56. José Antonio DORAL y Miguel Angel DEL ARCO, El negocio jurídico, Trivium,
Madrid, 1982.
57. Richard A. EPSTEIN, Reglas simples para un mundo complejo, traducido por
Fernando CORREA SALAS, Alvaro DÍAZ BEDREGAL, Alfonso MONTOYA
STAHL y Juan Manuel ROBLES MONTOYA, Tus et Ventas, PUCP, Fondo
Editorial, 2005.
620
BIBLIOGRAFÍA
58. David Fabio ESBORRAZ, Contrato y Sistema en América Latina, Centro di Studi
Giuridici Latinoamericani - Universitá di Roma "Tor Vergata"/CNR, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2006.
59. Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las Personas, Quinta Edición, Editorial
Rodhas, Lima, 2006.
60. Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil, Cuarta Edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
61. Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de los Consumidores, Editorial Rodhas,
Lima, 2006.
62. Juan ESPINOZA ESPINOZA, La capacidad civil de las personas naturales. Tutela
jurídica de los sujetos débiles, Grij ley, Lima, 1998.
63. Juan ESPINOZA ESPINOZA, Los principios contenidos en el Título Preliminar del
Código Civil Peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo yjurisprudencial,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda Edición,
Lima, 2005.
64. Juan ESPrN0ZAESPIN0ZA, Las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento,
en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 12/N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2006.
65. Alfredo FEDELE, La invaliditá del negozio giuridico di Dirizio Privato, G. Giap-
pichelli, Tormo, 1943.
66. Juan Antonio FERNÁNDEZ CAMPOS, Elfraude a los acreedores: la acción pau-
liana, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Zaragoza, 1998.
67. Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. El derecho como libertad. Preliminares para
una filosofia del derecho, Studium, Lima, 1987.
68. Francesco FERRARA, La simulación de los negociosjurídicos (actos y contratos),
traducción de Rafael ATARD y Juan A. DE LA PUENTE, Librería General de Vic-
toriano Suárez, Madrid, 1926.
69. Francesco FERRARA, Teoria del negozio illecito nel diritto civile italiano, segunda
edición, Societá Editrice Libraría, 1914.
70. Raúl FERRERO COSTA, El negocio jurídico, Rocarme, Lima, 1974.
71. Giovanni B. FERRI, Ordinepubblico, buon costume e la teoria del contratio, Giuffré,
Milano, 1970.
72. Werner FLUME, El negocio jurídico, cuarta edición no modificada, traducido por
José María MIQUEL GONZÁLEZ y Esther GOMEZ CALLE, Fundación Cultural
del Notariado, 1998.
73. Massimo FRANZONI, Dell 'annullabilitá del contratto, Art. 1425-1426, Giuffré,
Milano, 1997.
74. Vittorio FROSINI, Teoría de la interpretación jurídica, traducida por Jaime RES-
TREPO, Santa Fé de Bogotá, Temis, 1991.
621
75. Francesco GALGANO, El negocio jurídico, traducido por Francisco BLASCO

GASCO y Lorenzo PRATS ALBENTOSA, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.
76. Francesco GALGANO, Diritto Civile e Commerciale, Volumen segundo, Le obbli-
gazioni e ¡ contra/ti, Tomo primero, Obbligazioni in generale. Contralli in generale,
Tercera edición, CEDAM, Padova, 1999.
77. Francesco GALGANO, Ji negozio giuridico, Giuffré, Milano, 1988.
78. Francesco GALGANO, JI negozio giuridico, segunda edición, Giuffré, Milano,
2002.
79. Franceso GALGANO y Franco FERRARI, Atlante di diritto privato comparato,
Zanichelli, Bologna, 1992.
80. Manuel GARCÍAAMIGO, Instituciones de Derecho Civil 1. Parte General, Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1979.
81. Francesco GAZZONI, Manuale di Diritto Priva/o, XII edición actualizada con
referencias de doctrina y jurisprudencia, ES!, Napoli, 2006.
82. François GENY, Meihode d 'interpretation et sources en dro it privé positif, Librairie
Maresq Amé A. Chevalier-Maresq & Cje. Editeurs, París, 1899.
83. Juan Carlos GHIRARDI, La inhabilitación judicial, Astrea, Buenos Aires, 1980.
84. Giorgio GIORGI, Teoría de/le obbiigazioni nel Diritto Moderno italiano, 11, Eugenio
e Filippo Cammeli Editor¡-Libra¡, Firenze, 1876.
85. Giorgio GIORGI, Teoría de las obligaciones, traducida por la Redacción de la
Revista General de Jurisprudencia, Volumen 1, Editorial Reus, Madrid, 1969.
86. Michele GIORGIANNI, La causa del negozio giuridico, Giuffré, Milano, 1961.
87. James GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, traducido por Leonardo PRIETO
CASTRO, Editorial Labor, Barcelona, 1936,
88. James GOLDSCHMIDT, Teoría general del proceso, traducido por Leonardo
PRIETO CASTRO, Editorial Labor, Barcelona, 1936.
89. Gunther GONZALES BARRÓN, Tratado de Derecho Registra/ Inmobiliario, Jurista
Editores, Lima, 2002.
90. Jorge Luis GONZALES LOLI, Nuevo Reglamento General de/os Registros Públicos.
Comentarios, Gaceta Jurídica, Lima, 2002.
91. Gino GORLA, El Contrato. Problemas Fundamentales tratados según el método
comparativo y casuístico, traducido por José FERRANDIS VILELLA, Tomo 1,
Bosch, Barcelona, 1959.
92. Cesare GRASSETTI, L 'interpreta:ione del negozio giuridico con particolare ri-
guardo ai contra/ti, CEDAM, Padova, 1938.
93. Mariassunta IMBRENDA, Control/o e rendiconto nelle siluazioni patrimoniali,
ESI, Napoli, 2001.
622
BIBLIOGRAFÍA
94. Natalino IRTI, Studi sul formalismo negoziale, CEDAM, Padova, 1997.
95. Francisco JORDANO FRAGA, La acción revocatoria opauliana: algunos aspectos
esenciales de su régimen en el derecho vigente, Editorial Comares, Granada, 2001.
96. Karl LARENZ, Derecho Civil, Parte General, traducción y notas de Miguel IZ-
QUIERDO YMACIAS-PICAVEA, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales
de Derecho Reunidas, Madrid, 1978.
97. Marianella LEDESMA NARVÁEZ. Ejecutorias Supremas Civiles (1993-1996),
Legrima Editoriales, Lima, 1997.
98. Luis LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofo del Derecho, 5a ed., Bosch, Barcelona,
1979.
99. José LEON BARANDIARAN, Acto jurídico, segunda edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 1997.
100. José LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de Derecho Civil. Concordado con el Código
Civil de 1984, Tomo 1, WG Editor, Lima, 1991.
101. José LEON BARANDIARAN, Tratado de Derecho Civil, Tomo VIII, Gaceta Jurí-
dica, Lima, 1997.
102. Alberto LEPRI, La forma della cessione del contratto, CEDAM, Padova, 1993.
103. Julio LEZANA, El orden público. Los actos del demente anteriores a su declaración,
Perrot, Buenos Aires, 1963.
104. Cláudia LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo
regime das relaçóes contratuais, cuarta edición, Editora Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2002.
105. Cláudia LIMA MARQUES, António Herman V. BENJAM[N y Bruno MIRAGEM,
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2004.
106. Rubens LIMONGI FRANÇA, Instituçoes de Direito Civil, Saraiva, So Paulo, 1988.
107. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, Derecho de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo
1, Biblioteca Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Fondo Editorial, Lima, 1995.
108. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, Derecho de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo
II, Segunda Parte, Biblioteca Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad
109. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, 2a edición, Grij ley,
Lima, 1994.
110. Loris LONARDO, Ordinepubblico e illiceitá del contratro, ESI, Napoli, 1993.
111. Marcelo LÓPEZ MESA, La Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia. La
utilidad de las normas abiertas, el ocaso de/legalismo estricto y la nueva dimensión
del juez, Depalma, Buenos Aires, 1997.
623
112. Marcelo LÓPEZ MESA y Carlos ROGEL VIDE, La doctrina de los actos propios.
Doctrina yjurisprudencia, Editorial Reus, Madrid, 2005.
113. Ricardo Luis LORENZETTI, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe,
2003.
114. Emanuele LUCCHINI GUASTALLA, Danno efrode nella revocatoria ordinaria,
Giufft, Milano, 1995.
115. Georges LUTZESCO, Teoría y,práctica de las nulidades, traducido por Manuel
ROMERO SÁNCHEZ y Julio LOPEZ DE LA CERDA, sétima edición, reimpresión,
México, 1993.
116. Jorge Joaquín LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Tomo 1,
Duodécima Edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1986.
117. Sergio MAIORCA, Ji Contralto. Profihi Della disciplina generale. Lezioni di Diritto
Privato, reimpresión con apéndice de actualización, Giappicheli, Tormo, 1984.
118. Julián MARÍAS, en El oficio de/pensamiento, Biblioteca Nueva, Madrid, 1958.
119. José MALDONADO Y FERNÁNDEZ DEL TORCO, Herencias en favor del alma
en el Derecho Español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944.
120. María Luisa MARÍN PADILLA, E/principio general de conservación de los actos
y negocios jurídicos "utile per mutile non vitiatur", Bosch, Barcelona, 1990.
121. Francesco MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducido por
Santiago SENTIS MELENDO, Tomo II, Doctrinas Generales, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1979.
122. Giuseppe MIRABELLI, Dei contralti in generale, tercera edición, UTET, Tormo,
1980.
123. Luis MOISSET DE ESPANÉS, La mora en el derecho peruano, argentino y com-
parado, TablaXili, Trujillo, 2006.
124. Salvatore MONTICELLI, Contralto nullo efatlispecie giuridica, CEDAM, Padova,
1995.
125. Rómulo, MORALES HERVIAS. Estudios sobre Teoría General del Contrato,
Gnj ley, Lima, 2006.
126. Rómulo MORALES HERVIAS. Estudios sobre teoría general del negociojurídico,
ARA editores, Lima, 2002.
127. Elisa MORELATO, Nuovi requisiti di forma nel contralto. Trasparenza contraituale
e neoforma/jymo, CEDAM, Padova, 2006.
128. Francisco MOREYRA GARCÍA SAYÁN, El acto jurídico según el Código Civil
peruano. Curso teórico, histórico y comparativo, Pontificia Universidad Católica
del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2005.
129. Jorge MOSSET ITURRASPE, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios,
Tomos 1 y II, EDIAR, Buenos Aires, 1974.
624
BIBLIOGRAFÍA
130. Ugo NATOLI, La rappresenlanza, Giuffré, Milano, 1977.

131. Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de las obli-
gaciones, Vol. XVI, Primera Parte, Tomo IV, Biblioteca Para leer el Código Civil,
gaciones, Vol. XVI, Segunda Parte, Tomo V, Biblioteca Para leer el Código Civil,
gaciones, Vol. XVI, Tercera Parte, Tomo VIII, Biblioteca Para leer el Código Civil,
gaciones, Vol. XVI, Cuarta Parte, Tomo XIV, Biblioteca Para leer el Código Civil,
135. Eric PALACIOS MARTINEZ, Contribución ala Teoría general del negociojurídico
(Concepto, interpretación, ineficacia), Jurista Editores, Lima, 2002.
136. Eric PALACIOS MARTÍNEZ, La conversión y la nulidad del negocio jurídico,
ARA Editores, Lima, 2002.
137. Eric PALACIOS MARTINEZ, La nulidad del negociojurídico. Principios generales
y su aplicación práctica. Jurista Editores, Lima, 2002.
138. Giovanni PASSAGNOLJ, Nullitá speciali, Giuffrú, Milano, 1995.
139. Pietro PERLINGIERI, II diritto civile nella legalitá costituzionale, ESI, Napoli,
1991.
140. Victorio PESCIO VARGAS, Manual de Derecho Civil, Tomo 1, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile 1978.
141. Massimo PROTO, Termine essenziale e adeinpimenro tardivo, Giuffrú, Milano,
2004.
142. Salvatore PUGLIATTI, Della Transazione, en Códice Civile, Libro delle Obbliga-
zioni, Volumen II, Commentario, a cura de Ernesto BRUNORI, Franco CARRESI,
Sergio SOTGIA, Alberto MONTEL, Antigono DONATI, Mariano D'AMELIO,
Luigi ARU y Salvatore PUGLIATTI, dirigido por Mariano D'AMELIO y Enrico
FINZI, Dei contrat!i speciali, Parte II, G. Barbera Editore, Firenze, 1949.
143. Salvatore, PUGLIATTI, Studi sulla rappresentanza, Giuffr, Milano, 1965.
144. José PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos
propios, Ariel, Barcelona, 1951.
145. Miguel REALE, Filosofia del Derecho 1. Introducciónfilosófica general, Traducido
por Angel HERREROS SANCHEZ y Jaime BRUFAU PRATS, Pirámide, Madrid,
1979.
146. Miguel REALE, Introducción al Derecho, traducido por Jaime BRUFAU PRATS,
6a edición, Pirámide, Madrid, 1984.
625
147. Luis RECASENS SICHES, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México
D.F., 1981.
148. Ernesto RENGIFO GARCÍA, Del abuso de derecho al abuso de ¡aposición domi-
nante, segunda edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004.
149. Stefano RODOTÁ, Lefonfi di integrazione del contratio, Guifré, Milano, 1969.
150. Stefano RODOTÁ, Le fonti di integrazione del contratto, reimpresión integrada,
Guffr, Milano, 2004.
151. Vincenzo ROPPO, II Contralto, Giuffrú, Milano, 2001.
152. Marcial RUBIO CORREA, Error e ignorancia. El saber jurídico sobre la ignoran-
cia humana, Vol. X, Biblioteca Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad
153. Marcial RUBIO CORREA, Nulidady anulabilidad. La invalidez del acto jurídico,
Vol. IX, Biblioteca Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Fondo Editorial, Lima, 1989.
154. Marcial RUBIO CORREA, Título Preliminar, Biblioteca Para leer el Código Civil,
155. Rodolfo SACCO con la colaboración de Paola CISIANO, Ilfatto, / 'alto, il negozio,
UTET, Tormo, 2005.
156. Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, II Contratio, Tomos primero y segundo,
UTET, Tormo, 1993.
157. Rodolfo SACCO y Giorgio DE NOVA, 11 Contratto, Tomos primero y segundo,
Tercera edición, UTET, Tormo, 2004.
158. Raymundo SALVAT, Tratado de Derecho Civil argentino (Parte General), Quinta
edición, Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1931.
159. Jaime SANTOS BRIZ, Derecho Civil. Teoría y Práctica, Tomo 1, Introducción y
Doctrinas Generales, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978.
160. Renato SCOGNAMIGLIO, Coniratti ingenerale, Zanichelli-Il Foro, Bologna-Roma,
1970.
161. Renato SCOGNAMIGLIO, Coniratti in generale, tercera edición, Casa Editrice Dr.
Francesco Vallardi, Milano, 1980.
162. Francesco SANTORO-PASSARELLI, La transazione, segunda edición, Jovene,
Napoli, 1975.
163. Alessandro SOMMA, Autonomia privata e strutlura del consenso contraituale.
Aspetti storico-comparativi di una vicenda concettuale, Giuffrú, Milano, 2000.
164. Giuseppe STOLFI, Teoria del negozio giuridico, reimpresión, CEDAM, Padova,
1961.
626
BIBLIOGRAFÍA
165. Giuseppe STOLFI, Teoría del negocio jurídico, traducido por Jaime SANTOS BRIZ,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959.
166. Lizardo TABOADA CORDOVA, Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato,
Grijley, Lima, 2002.
167. Lizardo TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, Grij ley,
Lima, 2001.
168. Lizardo TABOADA CÓRDOVA, La causa del negocio jurídico, 2da. Edición,
Editorial San Marcos, Lima, 1999.
169. Lizardo TABOADA CORDOVA, Nulidad delActo Jurídico, Grijley, segunda edi-
ción, Lima, 2002.
170. NelIy A. TAIANA DE BRANDI y Luis Rogelio LLORENS, Disposiciones y esti-
pulaciones para la propia incapacidad, Astrea, Buenos Aires, 1996.
171. Giovanni TARELLO, L 'inlerpretazione della iegge, Giuffi, Milano, 1980.
172. Andrea TORRENTE y Piero SCHLESINGER, Manuale di Diritto Privato, décimo
octava edición, a cura de Franco ANELLI y Carlo GRANELLI, Giuffre, 2007.
173. Aníbal TORRES VÁSQUEZ, Acto Jurídico, San Marcos, Lima, 1998.
174. Pietro TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto Privato, décimo quinta edición, Giuffr,
Milano, 2003.
175. Paolo Maria VECCHI, L'azione diretta, CEDAM, Padova, 1990.
176. Fernando VIDAL RAMIREZ, El Acto Jurídico, cuarta edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999.
177. Fernando VIDAL RAMÍREZ, El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales,
Gaceta Jurídica, Lima, 2000.
178. Fernando VIDAL RAMIREZ, Exposición de motivos y comentarios al Libro II del
Código Civil Acto Jurídico, en Código Civil, IV, Exposición de motivos y comen-
tarios, Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil, compilado por
Delia REVOREDO DE DEBAKEY, Librería Studium Editores, Lima, 1986.
179. Fernando VIDAL RAMIREZ, Prescripción extintiva y caducidad, quinta edición
revisada y actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
180. Giovanna VISINTINI, Della rapresentanza, en Francesco GALGANO, Giovan-
na VISINTINI, Effetti del contralto. Rappresentanza. Contralto per persona da
nominare, Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, a cura de Francesco
GALGANO, Zanichelli-11 Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993.
181. Giovanna VISINTINI, La reticenza nellaformazione dei contratti, CEDAM, Padova,
1972.
182. Eduardo A. ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 2a reimpresión,
Astrea, Buenos Aires, 2000.
627
183. Konrad ZWEIGERT y Hein KÓTZ, introduzione al Diritto Comparato, II, ¡st ituti,
edición italiana a cura de Adolfo DI MAJO y Antonio GAMBARO, traducido por
Estella CIGNA, Giuffr, Milano, 1995.
ARTÍCULOS Y OBRAS COLECTIVAS

1. AA VV, Causa e consideration, a cura de Guido ALPA y Mario BESSONE, CEDAM,
Padova, 1984.
2. Giangabriele AGRIFOGLIO, El abuso de dependencia económica en las primeras
aplicaciones jurisprudenciales: entre la tutela de la parte débil y regulación de
mercado, en Responsabilidad Civil lii. Responsabilidad Civil y Administrativa por
Daños al Consumidor, a cura de Juan ESPINOZA ESPINOZA, Editorial Rodhas,
Lima, 2007.
3. Edwin ALDANA RAMOS, La protección al consumidor Verdad material y verdad
procesal, Gestión, 14.07.06
4. Luis ALIAGA HUARIPATA, Principio de fe pública registral, Comentario al
artículo 2014 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo X, Responsabilidad Extra-
contractual. Prescripión y Caducidad, Registros Públicos. Derecho Internacional
Privado. Título Final, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.
5. Francesco AMATO, Risoluzione, rescissione, anullamento di un contratto nullo?,
en Giurisprudenza Italiana, 1, 1, UTET, Tormo, 1971.
6. Eugenia ARIANO DEllO, Des varíos judiciales sobre la "legitimación "para pre-
tender la declaración de nulidadpor simulación, en Diálogo con la Jurisprudencia,
No. 105, Año 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2007.
7. Eugenia ARIANO DEHO, Sobre la prescripción de la revocatoria ex artículo 195
CC, en Dialogo con la Jurisprudencia, N° 103, Año 12, Gaceta Jurídica, Lima, abril
2007.
8. Max ARIAS-SCHREIBER PEZET, Representación unilateral de la sociedad
conyugal, Comentario al artículo 294 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo II,
Derecho de Familia (Primera Parte), Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
9. Max ARIAS SCHREIBER PEZET, con la colaboración de Carlos CÁRDENAS
QUIROS y Angela ARIAS SCHREIBER MONTERO, Exposición de motivos y
comentarios. Donación, en Código Civil, VI, Exposición de motivos y comentarios,
Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil, compilada por Delia
REVOREDO DE DEBAKEY, Ocurra Editores, Lima, 1985.
10. Jorge AVENDAÑO VALDEZ, Entrevista en LEGALexpress, N° 76, Año 7, Gaceta
Jurídica, Lima, marzo de 2007.
11. Marco BECERRA SOSAYA, Los alcances de la publicidad material emanada del
Registro de Predios. Una nueva forma de hacer estudio de títulos en el Perú, en
Diálogo con la Jurisprudencia, N° 92, Año 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2006.
628
BIBLIOGRAFÍA
12. Jorge BELTRÁN PACHECO, La revelación de lo oculto: la simulación del acto

jurídico, mentiras y verdades, en Diálogo con la jurisprudencia, Año 7, N° 37,
Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2001.
13. Andrea BELVEDERE, L 'inesistenza negoziale fra dogmatica e semantica, en AA.
VV. L 'invaliditá degli atti privati, CEDAM, Padova, 2001.
14. Emilia BUSTAMANTE OYAGUE, Invalidez de la donación por muerte presunta
del hUo, Comentario al artículo 1634 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo VIII,
Contratos nominados (Primera Parte), Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
15. José CASTAN, El "modo" en los actos jurídicos, en Revista de Derecho Privado,
Tomo V, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, enero-diciembre, 1918.
16. José CASTAN, El "modo "en los actos jurídicos, II, en Revista de Derecho Privado,
Tomo VI, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, enero-diciembre, 1919.
17. José CASTAN, El "modo" en los actos jurídicos, III, en Revista de Derecho Pri-
vado, Tomo VIII, segunda edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
enero-diciembre, 1921.
18. Jorge Eugenio CASTAÑEDA, El negocio jurídico, en Revista de Derecho y Ciencias
Políticas, vol. 36, n.° 1, Lima, 1972.
19. Nelwin CASTRO TRIGOSO, Breves apuntes sobre la anulabilidad del contrato
oculto y el perjuicio a terceros en la simulación relativa, en Cuadernos Jurispru-
denciales, N° 45, Año 4, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2005.
20. Nelwin CASTRO TRIGO SO, Sobre algunos problemas generados por/a actuación
del falsus procurator, en Actualidad Jurídica, Tomo 156, Gaceta Jurídica, Lima,
noviembre 2006.
21. Jairo CIEZA MORA, Las ineficacias negociales: su importancia en la nulidad de
acuerdos en materia civil y societaria. Un enfoquejurisprudencial, en Revista Pe-
ruana de Jurisprudencia, Editorial Normas Legales, Año 8, N° 63, Trujillo, mayo
2006.
22. Maria COSTANZA, Gli effetti di rapporti giuridici nulli, en AA. VV. L 'invaliditá
degli atti privati, CEDAM, Padova, 2001.
23. Valerio COTTENO, Violenzaprivata e violenzapolitica, en Ji Foro Padano, Fratelli
Bocca Editore, Volumen V, Milano, 1950.
24. Mario D'AMELIO, Le case infestate dagli spiriti e il diritio al/a risoluzione del
contratto di locazione, en Rivista del Diritio Commerciaie e del Diritto Generale
de/le Obbligazioni, Volumen VIII, Primera parte, Casa Editrice Dottor Francesco
Vallardi, Milano, 1910.
25. Javier DE BELAÚNDE LOPEZ DE ROMAÑA, Principio de la persona jurídica,
Comentario al artículo 77 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preli-
minar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
629
26. Federico, DE CASTRO Y BRAVO, La acción pauliana y la responsabilidad patri-

monial. Estudio de los arts. 1.911 y 1.111 del Código Civil, en Revista de Derecho
Privado, Tomo XIX, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, enero-diciembre,
1932.
27. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato con efectos reales, en lus et
Ventas, No. 8, Lima, 1997.
28. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Exposición de motivos y comentarios.
Compraventa, en Código Civil, VI, Exposición de motivos y comentarios, Comisión
encargada del estudio y revisión del Código Civil, compilada por Delia REVOREDO
DE DEBAKEY, Ocurra Editores, Lima, 1985.
29. Silvia DÍAZ ALABART, La autotutela, en Liber amicorum Guido Alpa. Private
Law beyond the nacional systems, Editado por Mads ANDENAS, Silvia DIAZ
ALABART, Sir Basil MARKESINIS, Hans MICKLITZ yNello PASQUINI, British
Institute of Internacional and Comparative Law, Londres, 2007.
30. Freddy ESCOBAR ROZAS, Causales de nulidad absoluta, Comentario al artículo
219 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar, Derecho de las
Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
31. Freddy ESCOBAR ROZAS, Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia con-
tractual (El caso del artículo 207 del Código Civil peruano), en Thémis, Revista
de Derecho, N° 49, Lima, 2004.
32. Freddy ESCOBAR ROZAS, Nulidad absoluta, Comentario al artículo 220 c.c., en
Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto
Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
33. Freddy ESCOBAR ROZAS, Causales de anulabilidad, Comentario al artículo
34. Freddy ESCOBAR ROZAS, Contribución al estudio de los negociosfiduciarios, en
Negocio jurídico y responsabilidad civil, Estudios en memoria del Profesor Lizardo
Taboada Córdova, dirigido por Freddy ESCOBAR ROZAS, Leysser L. LEON HI-
LARIO, Rómulo MORALES HERVIAS y Eric PALACIOS MARTINEZ, Grijley,
Lima, 2003.
35. Freddy ESCOBAR ROZAS, Reflexiones en torno ala llamada venta de bien ajeno,
en Thémis, Segunda Epoca, N° 29, Lima, 1994.
36. Juan Carlos ESQUIVEL OVIEDO, Recuperación de la preferencia perdida por
nulidad del asiento de cancelación. Consecuencia de la extensión de la publicidad
registral al título archivado, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 85, Año 11,
Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2005.
37. Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, Introducción al estudio de la interpretación en el
Código Civilperuano, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años
del Çódigo Civil Italiano (1942-2002), selección, traducción y notas de Leysser
LEON HILARIO, ARA, Lima, 2003.
630
BIBLIOGRAFIA
38. Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, La buena fe en la concurrencia sobre bienes inmue-

bles, en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho, PUCP, Lima, N° 41, Lima,
1987.
39. Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, Algunas reflexiones sobre la anturicidad
del delito y las penas privativas de la libertad a la luz de la Teoría de/Derecho, en
Temas de Derecho, N° 3, 1996.
40. Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, El supuesto de la denominada "autonomía
de la voluntad", en Contratación contemporánea. Teoría general y principios,
Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2000.
41. Enrique FERRAND RUBINI, Los derechos de los consumidores, en Ley de Pro-
tección al Consumidor. Comentarios. Precedentes Jurisprudenciales. Normas
Complementarias, a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Rodhas, Lima, 2004.
42. Hugo FORNO FLÓREZ, El contrato con efectos reales, en Jus et Ventas, N° 7,
Lima, 1997.
43. Hugo FORNO FLÓREZ, El plazo esencia/y la tutela resolutoria, en Estudios sobre
el Contrato en General, selección, traducción y notas de Leysser LEON HILARIO,
segunda edición, ARA Editores, Lima, 2004.
44. Hugo FORNO FLOREZ, La oferta al público: razones para una discrepancia, en
Derecho, N° 45, diciembre, 1991
45. Massimo FRANZONI, 1/ recupero ail'efficacia del contralto invalido, en AA. VV.
L 'invaliditá degli atti privati, CEDAM, Padova, 2001.
46. Jorge Luis GONZALES LOLI, ¿Es realmente irrevocable el poder irrevocable?
Hacia una nueva lectura del artículo 153 del Código Civil, en Diálogo con la ju-
risprudencia, No. 82, Año 11, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2005.
47. Mauro GRONDONA, Comune intenzione del/e parti e principio de buona fede
neil 'interpretazione del contratto. un 'osservatorio suli 'autonomía privata, en An-
nali della Facoltá di Giurisprudenza di Genova, Año XXXI, De Ferrari, Genova,
2002-2003.
48. Luca GUERR[NI, L 'esecuzione del contratio impediste la prova della simulazione?
Ovvero: brevi note su regime probatorio della simulazione e dintorni, en II dinitio
fallimentare e de/le societá cornmerciali, Año LXXXI, N° 3-4, CEDAM, Padova,
mayo-agosto, 2006.
49. Walter GUTIÉRREZ CAMACHO, Comentario al artículo 168 c.c., Interpretación
objetiva, en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar, Derecho de las
50. Walter GUTIÉRREZ CAMACHO, Formalidad del mutuo entre cónyuges, Co-
mentario al artículo 1650 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo VIII, Contratos
nominados (Primera Parte), Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
631
51. José Juan HARO SEIJAS, ¿Podría usted "no hacer" negocios conmigo? Sobre la
responsabilidad contractual y la buenafe, en Advocatus, Nueva Epoca, N°7, Lima,
2002.
52. Wendy LEDESMA ORBEGOZO, Exigencias válidas de los consumidores, en Ley
de Protección al Consumidor Comentarios. Precedentes Jurisprudencia/es. Normas
Complementarias, a cura de Juan ESPINOZA ESPINOZA, Rodhas, Lima, 2004.
53. José LEON BARADIARAN HART, Condición negativa, Comentario al artículo
175 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar Derecho de las
54. Leysser LEÓN HILARIO, Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios
jurídicos (con especial referencia a los contratos), en Estudios sobre el Contrato
en General, selección, traducción y notas de Leysser LEON HILARIO, segunda
edición, ARA Editores, Lima, 2004.
55. Leysser LEÓN HILARIO, La buenafe en la negociación de los contratos: apuntes
comparatísticios sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto
papel como fundamento de la responsabilidad precontractual, en Thémis, Revista
de Derecho, No. 49, Lima, 2004.
56. Leysser LEON HILARIO, Los actos jurídicos en sentido estricto. Sus bases históri-
casy dogmáticas, en Negocio jurídico y responsabilidad civil, Estudios en memoria
del Profesor Lizardo Taboada Córdova, dirigido por Freddy ESCOBAR ROZAS,
Leysser L. LEON HILARIO, Rómulo MORALES HERVIAS y Eric PALACIOS
MARTINEZ, Grijley, Lima, 2003
57. Leysser LEON HILARIO, nota introductiva en la traducción Las casas infestadas
por espíritus y el derecho a la resolución del contrato de arrendamiento, de Mario
D'AMELIO, en Derecho y Sociedad, N° 14, Año XI, segunda etapa, Lima, diciembre
2003.
58. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, Excepción a la invalidez de pleno de-
recho, Comentario al artículo 1636 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo VIII,
Contratos nominados (Primera Parte), Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
59. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, Reforma del Título Preliminar del Código
Civil, en Reforma del Código Civil peruano. Doctrina ypropuestas, INDEJ, Lima,
Gaceta Jurídica, 1988.
60. Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA, ¿ Vigencia de poder o vigencia de dis-
posición de irrevocabilidad de poder? Análisis de una Directiva de la Superinten-
dencia de Registros Públicos, en A dualidad Jurídica, Tomo 2002, Gaceta Ju'rídica,
diciembre 2002.
61. Luigi MENGONI, "Metus causam dans" e "metus incidens ", en Rivista del Di-
ritto Commerciale e del Diritto Generale del/e Obbligazioni, Quincuagésimo Año,
Primera parte, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milano, 1952.
62. Roger MERINO ACUÑA, La acción revocatoria ordinaria opauliana. Lineamientos
fundamentales, enActualidadJurídica, Tomo 156, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre
2006.
632
BIBLIOGRAFÍA
63. Luis MOISSET DE ESPANÉS, Calendario gregoriano y Don Dalmacio Vélez Sárs-
fleid, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, IV, Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000.
64. Luis MOISSET DE ESPANÉS, La teoría de los "propios actos" y la doctrina y
jurisprudencia nacionales, en La Ley, Buenos Aires, 1984-A- 152.
65. Rómulo MORALES HERVIAS, Inexistencia y nulidad analizadas desde el punto de
vista de los derechos italiano, españoly peruano, en Revista del Foro, año LXXXVI,
N° 1, 1998.
66. Rómulo MORALES HERVIAS, Interpretación finalista, Comentario al artículo
67. Rómulo MORALES HERVIAS, La doctrina de los actos propios entre el negocio
jurídico y el contrato. Historia de una importación impracticable e injusta, en Diá-
logo con la Jurisprudencia, N° 89, Año 11, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2006.
68. Rómulo MORALES HERVIAS, Simulación absoluta, Comentario al artículo 190
c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar; Derecho de las Per-
sonas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
69. Manuel MURO ROJO, Confirmación expresa, Comentario al artículo 230 c.c., en
Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar; Derecho de las Personas, Acto
70. Manuel MURO ROJO, La actuación jurídica por medio de terceros y la distinción
entre representación, poder y mandato, en Actualidad Jurídica, N° 66-B, Gaceta
Jurídica, Lima, mayo 1999.
71. Nelson NERY JÚNIOR, Da Proteçao Contratual, en AA. VV., Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor, 7ma. Edición, revisada y ampliada, Forense Universitária,
Rio de Janeiro, 2001.
72. Fort NINAMANCCO CÓRDOVA, ¡Las apariencias engañan! La regulación de la
irrevocabilidad del poder en el Código Civil, en Actualidad Jurídica, Tomo 158,
Gaceta Jurídica, Lima, enero 2007.
73. Cecilia O'NEILL DE LA FUENTE, "El cielo de/os conceptos jurídicos" versus la
solución de problemas prácticos. A propósito de la doctrina de los actos propios,
en Thémis, Segunda Epoca, N° 51, Lima, diciembre 2005.
74. René ORTIZ CABALLERO, La doctrina de los actos propios en el Derecho Civil
Peruano, en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho, PUCP, Lima, N°45, 1991.
75. Felipe OSTERLING PARODI, La revisión de los contratos por el Poder Judicial, en
Nuevas orientaciones del Derecho, Conferencias dictadas en el Colegio de Abogados
de Lima en 1964y 1965, Edición Extraordinaria del Colegio de Abogados de Lima,
1965.
633
76. Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, Plazo y modo de la

ejecución, Comentario al artículo 1148 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo V,
Derecho de las Obligaciones, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
77. Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE, Nulidad y anulabi-
lidad de la nueva obligación. Consecuencias, Comentario al artículo 1287 c.c., en
Código Civil Comentado, Tomo Y, Derecho de las Obligaciones, Gaceta Jurídica,
Lima, 2004.
78. Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Algunos apuntes dogmáticos sobre el concepto de
negocio jurídico, en Thémis, segunda época, N° 30, Lima, 1994.
79. Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Contribución a la teoría de nulidad parcial del
negocio jurídico, en Thémis, segunda época, N° 38, 1998.
80. Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Presunción de representación, Comentario al artículo
81. Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Interpretación sistemática, Comentario al artículo
169 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar Derecho de las
82. Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Nulidad en el acto plurilateral, Comentario al artículo
83. Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Nulidad refleja, Comentario al artículo 225 c.c., en
Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto
84. Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Alegación de la incapacidad en beneficio propio,
Comentario al artículo 226 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Titulo Preli-
minar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
85. Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Promesa unilateral. Definición, Comentario al art.
1956 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo IX, Contratos nominados (Segunda
Parte). Gestión de Negocios. Enriquecimiento sin causa. Promesa Unilateral, Gaceta
Jurídica, Lima, 2007.
86. Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Prolegómenos hacia una teoría general de la
interpretación del negocio jurídico, en Negocio jurídico y responsabilidad civil,
Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Córdova, dirigido por Freddy
ESCOBAR ROZAS, Leysser L. LEON HILARIO, Rómulo MORALES HERVIAS
y Eric PALACIOS MARTINEZ, Grijley, Lima, 2003.
87. Giovanni PASCUZZI, Causa e consideration: affinitá e dfferenze, en Pacta sunt
servanda, No. 4, Causa ed oggeuo, Zanichelli, Bologna, 2006.
88. Cándido PAZ-ARES, Seguridadjurídica y seguridad de tráfico, en Revista de De-
recho Mercantil, N° 175-176, enero-junio, Madrid, 1985.
634
ISIbLIUKMIIh
89. Javier PAZOS HAYASHIDA, La capacidad de la persona jurídica: apuntes mdi-

cíarios, en lus et Ventas, Año XV, N°31, Lima, 2005.
90. Giovanni PRIORI POSADA, Facultad y origen de la representación, Comentario al
artículo 145 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar, Derecho
de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
91. Giovanni PRIORI POSADA, Representación entre cónyuges, Comentario al artículo
92. Giovanni PRIORI POSADA, Pluralidad de representantes, Comentario al artículo
93. Giovanni PRIORI POSADA, Pluralidad de representados, Comentario al artículo
150 c.c., en Código Civil Comentado, en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título
Preliminar; Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
94. Giovanni PRIORI POSADA, Comunicación de la revocación, Comentario al artículo
95. Giovanni PRIORI POSADA, Poder irrevocable, Comentario al artículo 153 c.c.,
en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar, Derecho de las Personas,
Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
96. Giovanni PRIORI POSADA, Responsabilidad en la sustitución de la representa-
ción, Comentario al artículo 158 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título
Preliminar; Derecho de las Personas, Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
97. Giovanni PRIORI POSADA, Revocación del subapoderamiento, Comentario al
artículo 159 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar; Derecho
98. Giovanni PRIORI POSADA, Representación directa, Comentario al artículo 160 c.c.,
en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar, Derecho de las Personas,
Acto Jurídico, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
99. Giovanni PRIORI POSADA, Representación directa sin poder, Comentario al
artículo 161 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar; Derecho
100. Giovanni PRIORI POSADA, Ratificación del acto jurídico, Comentario al artículo
162 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo 1, Título Preliminar; Derecho de las
101. Oreste Gherson ROCA MENDOZA, E/fraude a la ley, e/fraude a los acreedores
y la acción pauliana, en Actualidad Jurídica, Tomo 169, Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre 2007.
635
102. Renzo SAAVEDRA VELAZCO, La responsabilidad precontractual en debate.

Panorama de la doctrina jurídica nacional, en lus et Ventas, N°31, Año XV, Lima,
2005.
103. Martha SILVA DÍAZ, ¿Pór qué la presunción de conocimiento del contenido de
las inscripciones no comprende a los títulos archivados?, en Actualidad Jurídica,
Tomo 145, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2005.
104. Lizardo TABOADA CÓRDOVA, La necesidad de abandonar la concepción clásica
del acto jurídico, en Thémis, segunda época, N° 30, 1994.
105. Fernando TARAZONA ALVARADO, Algunas consideraciones referentes a la fe
pública registral, en Diálogo con la Jurisprudencia, N°61, Año 9, Gaceta Jurídica,
Lima, octubre 2003.
106. Alejandro TREJO MAGU1ÑA, Métodos comerciales coercitivos, en Ley de Pro-
tección al Consumidor. Comentarios. Precedentes Jurisprudenciales. Normas
Complementarias, a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Rodhas, Lima, 2004.
107. Enrique VARSI ROSPIGLIOSI, Contrato celebrado por incapaces con discerni-
miento, Comentario al artículo 1358 c.c., en Código Civil Comentado, Tomo VII,
Contratos en General, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
108. Fernando VIDAL RAMÍREZ, Exposición de Motivos y Comentarios. Prescripción
y Caducidad, en Código Civil VI, Exposición de Motivos y Comentarios, Comisión
encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, compiladora Delia REVOREDO
DE DEBAKEY, Okura Editores, Lima, 1985.
109. Fernando VIDAL RAMÍREZ, Orden público y nulidad virtual del acto jurídico, en
Tratado de Derecho Civil. Título Preliminar; Universidad de Lima, 1990.
110. Mario ZÚÑIGA PALOMINO, El comprador en la "venta de bien ajeno ":¡dueño
de nada! Análisis conceptual y funcional de recientes criterios jurisprudenciales,
en lus et ventas, año XIII, N° 25, Lima, 2002.
111. Shoschana ZUSMAN TINMAN, La causa como elemento esencial de los actos
jurídicos y contratos, en Incumplimiento Contractual y Tutela de/Acreedor, Grij ley,
Lima, 2007.
112. Shoschana ZUSMAN TINMAN, Teoría de la invalidez y la ineficacia, en lus et
Ventas, año IV N° 7, 1993.
113. Shoschana ZUSMAN TINMAN y Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, De
los actos jurídicos. Anteproyecto sustitutorio, en Proyectos y anteproyectos de la
Reforma del Código Civil, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1980.
636
BIB LIOG RAFIA
VOCES EN ENCICLOPEDIAS
1. Atilio Aníbal ALTERINI y Roberto LOPEZ CABANA, voz Actos propios, en En-
ciclopedia de la Responsabilidad Civil, A-B, dirigida por Atilio Aníbal ALTERINI
y Roberto LOPEZ CABANA, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.
Lina, BIGLIAZZI-GERI, voz Converzione dell 'alto giuridico, en Enciclopedia del
Diritto, Vol. X, Giuffré, Milano, 1962.
3. Mario CAS ELLA, voz Negozio giuridico (interpretazione del), en Enciclopedia del
Diritto, Vol. XXVIII, Giuffré, Milano, 1978.
4. Mario CASELLA, voz Simulazione (diritto privato), en Enciclopedia del Diritto,
Vol. XLII, Giuffré, Milano, 1990.
Diccionario Enciclopédico de Educación Especial, Diagonal Santillana, Volumen
II, Madrid, 1985.
6. José Luis DE LOS MOZOS, voz Buena fe, en Enciclopedia de la Responsabilidad
Civil, 1, A-B, dirigida por Atilio Aníbal ALTERINI y Roberto LOPEZ CABANA,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.
7. Angelo FALZEA, voz Apparenza, en Enciclopedia del Diritto, II, Giuffré, Milano,
1958.
8. Giancarlo FILANTI, voz Nullitá, 1) Diritto Civile, en Enciclopedia Giuridica, XXI,
Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani, Roma, 1990.
9. Giovanni GIACOBBE, voz Convalida (dirittoprivato), en Enciclopedia del Diritto,
Vol. X, Giuffré, Milano, 1962.
10. Gran Enciclopedia Médica SARPE, Edición realizada por la División de Grandes
Obras SARPE S.A., de revistas, periódicos y ediciones, Tercera Edición, Madrid,
1979.
11. Lucio V. MOSCARINI y Nicola CORBO, voz Transazione, 1) Diritto civile, en En-
ciclopedia Giuridica, XXXI, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni
Treccani, Roma, 1994.
12. Enzo ROPPO, voz Contralto, en en Digesto del/e Discipline Privatistiche. Sezione
Civile, IV, UTET, Tormo, 1989.
13. Oberdan Tommaso SCOZZAFAVA, voz Onere, en Enciclopedia del Diritto, XXX,
Giuffré, Milano, 1980
14. Raifaele TOMMAS1INI, voz Nullirá, b) Diritto Privato, en Enciclopedia delDiritto,
Vol. XXVIII, Giuffré, Milano, 1978.
15. Alberto TRABUCCH1, voz Arrichimento, b) Diritto Civile, en Enciclopedia del
Diritto, III, Giuffré, 1958
16. Alberto TRABUCCHI, voz Violenza (Vizio della volontá) (Diritto vigente), en
Novissimo Digesto italiano, XX, UTET, Tormo, 1975.
637
SENTENCIAS PUBLICADAS
1. Corte de Apelaciones de Milano, sentencia del 20.07.51, en Giurisprudenza Italiana,
Volumen CIII, Segunda Parte, UTET, Tormo, 1951.
2. Tribunal de Milano, sentencia del 08.08.50, en Giurisprudenza Italiana, Volumen
CII, Segunda Parte, UTET, Tormo, 1950.
Tribunal de Sanremo, 13.12.93, en Giustizia Civile, Tomo 1, Parte 1, Giuffré, Milano,
1994
DOCUMENTOS
1. Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civilperuano, creada
por Supremo Decreto del 26 de agosto de 1922, 2a ed. Fascículo IV. Sesiones 101
a 120, Imprenta C.A. Castrillón, Lima, 1928.
638
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Prólogo............................................................................ . ..... . .......... . .......................... ... 9
Introducción...................................................................................................................13
CAPÍTULO 1
1. La autonomía privada como fuente de relaciones jurídicas y su (pretendido)
deslinde conceptual con la libertad jurídica. ......... . .................. ---- ..........................19
2. Esbozo para una introducción a la teoría del negocio jurídico ....................... . ...... 24
2.1. Historicidad ............ . ................................................................................... .24
2.2. Abstracción ................................................................................................ 25
2.3. Instrumentalidad ............................... . ..... . .................. ... .............................. 26
3. Hecho, acto y negocio jurídico ........................ 26
3.1. Hecho jurídico ............................................................................................26
3.2. Clasificación de los hechos jurídicos.. ......................... . .............................. 27
3.2.1. Hechos jurídicos naturales ................................................................27
3.2.2. Hechos jurídicos legales ..... . ............................................... ... ..... . ...... 28
3.2.3. Hechos jurídicos humanos ..............................................................29
3.2.3.1. Hechos jurídicos humanos involuntarios ..........................29
3.2.3.2. Hechos jurídicos humanos voluntarios .............................29
3.3. Fattispecie o supuesto de hecho ................................................................32
3.4. Acto jurídico ..............................................................................................32
3.5. Negocio jurídico ........................................................................................36
641
JUAN ESPINOZA ESPINOZA / ACTO JIJRIDKO NEGOCIAL
CAPITULO II
a manifestación y la declaración de la voluntad
1. La manifestación y la declaración de voluntad. Las declaraciones de ciencia..........49
2. La declaración de voluntad expresa ............................ . ........... . ...................... . ... .... 57
3. El silencio ......................... . ..................................................................................... 58
4. Los hechos concluyentes ............................................. . ............... ---- .................... ... 61
5. La declaración recepticia .......................................................................................64
6. La declaración de voluntad imperfecta ..................................................................65
CAPÍTULO III
Los denominados elementos esenciales del acto jurídico
1. Consideraciones generales ................................... . ........ ... ...................................... 71
2. El objeto del acto jurídico: ¿la situación jurídica, la relación jurídica, el bien o
elprecepto? ................. . .......... . ...................................... ... .................................. . ... 77
3. La "sobredimensionada" causa del negocio jurídico .............................. . ... ... ........ 81
4. La formalidad ................ . .......................................... . .................................. . .......... 92
CAPÍTULO IV
La representación
1. Brevísima reseña histórica ............................................... . ....... ... ........................... 103
2. El poder ........................................................... . ......... . ....................... . ....... . ......... ... 104
3. Naturaleza jurídica de la representación. Su autonomía conceptual.................... 108
4. La representación y la relación de gestión ............... . ....... . ........................ . .......... .. 109
5. Diferencias de la representación con otras categorías afines................................. 113
5.1. Con el mandato ................ . .............. . ...................................... . ...... . ............. 113
5.2. Con la gestión de negocios ......................................................................... 115
5 .3. Con la sustitución ....................................................................................... 116
5.4. Con el nuncio o mensajero ......................................................................... 117
6. Representación directa vs. representación indirecta o interposición gestoria........ 118
7. Tipos de Representación........................................................................................ 119
7.1. Representación legal o necesaria ............................... . ........................ . ....... 119
7.1.1. Representación orgánica ................................................................... 120
7.1.2. Características de la representación legal o necesaria....................... 123
7.1.3. ¿Se puede nombrar un representante legal en previsión de la
propiaincapacidad? .............................................. . ............................ 123
7.2. La representación voluntaria....................................................................... 126
642
INDICE GENERAL
S. Capacidad del representante y del representado .................................................... 129

9. Pluralidad de representantes ........ . ..................... . .................................................... 130
10. La relación jurídica representativa ...................................... .. ............. .. ............... ... 134
11. Efectos de la representación ........................................... ... .... . ........................... . .... 136
12. Patologías en el actuar jurídicamente del representante y la responsabilidad
civil derivada de las mismas .................................................................................. 142
13. La ratificación ........................................................................................................ 161
14. La revocación ..... .. .......... ... ............ ... ........ .... ... . .......... . ........ .. ... . ........ . .... . ................ 165
15. La irrevocabilidad del poder ...... . ........ . ... . ........... . ... . .............................................. 174
16. Otros supuestos de extinción de la representación... ................ .. ......................... ... 180
17. La representación aparente .......................... . .............................. ... .......... . .............. 184
18. La representación tolerada ....... . .......... . ........................... . ............ . ......................... 192
19. Vicios de voluntad y estados subjetivos relevantes ............................................... 195
20. Negocio consigo mismo ......... . .... . ....... . ... ................ . ...... ... ............ . ........................ 197
21. Sustitución y delegación del poder .............. . .... . .......... . .... . .................................... 203
22. La renuncia.. .............................................. . ............................ . ...... ... ...................... 205
CAPÍTULO V
1. Introducción ............ . .................................. . ....... . ......... . .................................... . .... 209
2. El objeto de la interpretación y su definición ...................... .... ............................... 211
3. Naturaleza de las normas sobre la interpretación del negocio jurídico.................. 214
4. Análisis comparativo con el Código Civil italiano de 1942 .................................. 216
5. Hacia la búsqueda de la "voluntad expresada" y de la "común intención de
laspartes" .............................................................................................................. 221
6. Interpretación e integración ................................................................................... 225
7. El principio de la buena fe... ... . ....... .... .......... .. ............ . .... . .................................... . 227
8. La interpretación sistemática ................................................................................. 231
9. La interpretación teleológica...........................................................................
....... 238
10. La interpretación contro proferentern.................................................................... 243
11. ¿Puede el juez o el árbitro realizar una interpretación total del contrato
aunque no haya sido solicitada por ninguna de las partes? .............................. 246
12. A manera de conclusión ......... . .................. . .............. . ........ ... ... ... . ..... . ................... . . 251
CAPÍTULO VI
Introducción........... . ...... . ............... ...... ... ... .. ........................................................... 255
2. La condición...... ....... . .... . .................. . ......... ... ........ . ............... . ................................ 256
643
2.1. La condición ilícita y la condición imposible ................................... . ......... 263

2.2. La condición meramente potestativa por parte del deudor......................... 266
2.3. Régimen de pendencia de la condición. Actos conservatorios. Repetición
delopagado. .................................................. . ................................ . ........... 267
2.4. Cumplimiento de la condición indivisible...... ............................. . .............. 272
2.5. Cumplimiento de la condición negativa .... . ................. . .............................. 272
2.6. Realización irregular de la condición ......................................................... 273
2.7. Irretroactividad de la condición ................... . ... . ....... . ......... . ............... . ..... ... 274
2.8. La condición en los contratos ..................................................................... 276
2.9. La condición en los testamentos ......... . ................................ . .... . ................. 278
3. El término o plazo ............................................................ . ........... . ......................... 287
3.1. Actos conservatorios en los actos sometidos a término suspensivo y
resolutorio.................................................................................................. 291
3.2. El beneficiario del término. La presunciónfavor debitoris .......... . ............. 292
3.3. Derecho de repetición de lo pagado por ignorancia ................................... 294
3.4. Pérdida del beneficio del término ........................... . .... ... .... . ... . ........ . .......... 297
3.5. Fijación judicial del término ................. . ... . .......................... . ...................... 299
3.6. Reglas para la determinación del término .................................................. 300
4. El cargo omodo .................................................................................................... 300
4.1. Antecedentes históricos .............................................................................. 302
4.2. Naturaleza jurídica del modo...................................................................... 303
4.3. Los elementos del cargo o modo. Aspectos relevantes ......... . .................. ... 305
4.4. Un caso sobre incumplimiento del cargo (... o ¿a quién beneficia la
Sociedad de Beneficencia?) ....................................................................... 308
CAPÍTULO VII
1. Introducción ......... . .... . ............................................ . ............... .. .............................. 317
2. La simulación absoluta y la simulación relativa ... . .... . ...................... . ............ . ....... 323
3. El negocio disimulado, real u oculto. .............................. . ........................ . ............. 326
4. La situación del tercero frente al negocio disimulado, real u oculto ..................... 330
5. Simulación, fraude a la ley y apariencia ............................................................... 334
6. La responsabilidad civil de las partes derivada de la violación del acto simulado 338
7. La simulación y la denominada acción pauliana (pretensión procesal de
ineficacia) .............................................................................................................. 339
8. Sobre el análisis que se debe efectuar para verificar si nos encontramos frente
aun acto simulado ................................................................................................. 342
644
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO VIII
(rectius pretensión procesal de ineficacia)
1. Introducción ................... .. .......................... ....... ................................. . ................... 348
2. Requisitos y caracteres de la pretensión procesal de ineficacia ..... . ....................... 350
3. Efectos de la acción pauliana o revocatoria ....... . ............ . ........ . ............................. .354
4. Tipología de los actos materia de revocación ........................................................365
5. La desaparición del elemento "fraude" y la ampliación del
"daño" dentro de los presupuestos de la acción pauliana ...............................370
6. La acción revocatoria y la subrogatoria .............. . ............................... . ..... . ............ .372
7. La acción revocatoria y la simulación ..................... . ............ .. ......... ... .............. . ..... 374
CAPÍTULO IX
Elerror .................................................................................................................. 388
1.1. El error vicio: el requisito de la esencialidad ........................................ . ..... 392
1.2. El requisito de la reconocibilidad del error ...................... .... . ............... . ... ... 397
1.3. El error de cálculo ......... . ... . .................... ... ....................... ........................... 402
1.4. El error en el motivo ... ... ....... . ..................................................................... 404
1.5. El error en la declaración ................. . ......... .. ..... . ............ . ............................ 407
1.6. El error y el hecho no susceptible de certeza .... . ............... .. ............ . ........... 409
1.7. La rectificación ........................................................................................... 410
2. El dolo ......... . ...................... . ...................... . .......... . ............. ................................. ... 410
2.1. El dolo incidental ....................................................................................... 413
2.2. El dolus bonus ............................ . .... . ............ . ..... . ........................................ 414
2.3. La reticencia ...... . ....... . ............. .. ...... . ................ .. ......................................... 417
2.4. El engaño a efectos de hacer firmar un contrato donación haciendo creer
que se trata de una compraventa ¿dolo o falta de manifestación de
voluntad? .............. ... . ......... . ............................. . ...... .... .......... ... .................... 426
2.5. ¿Es dolo omisivo no informar que la casa que se vende tiene la reputación
de estar llena de espíritus? ......... . ... . ........................................ . ................... 433
3. Violencia .. .............. . ... . .............................................................. . ......... . .................. 435
3.1. ¿Cabría hablar de violencia o de amenaza incidental? ............................... 438
3.2. El caso de una invocación poco feliz de la violencia ................................. 441
645
4. La intimidación ................... . ............... . ......................................... . ........................ 449

4.1. La amenaza del ejercicio regular de un derecho y el temor reverencia¡..... 451
4.2. La intimidación política.............................................................................. 454
5. El estado de peligro y el estado de necesidad... ... . ...................... ... .. ... . ..... .. ........... 459
6. Los nuevos vicios de la voluntad .... . ..................... ... ............................ . ................. 460
6.1. La sorpresa: las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento ............ 460
6.2. Los métodos comerciales coercitivos ... . ... ... ...... . ............. ... ............ . ........... 470
6.3. La distorsión en el mercado: el abuso de posición de dominio y el abuso
de la dependencia económica .......................... .. ... . ...................... . .............. 473
7. A manera de conclusión: el remedio del resarcimiento y el de la anulabilidad.......... 477
CAPÍTULO X
La invalidez del acto Jurídico
La invalidez y la ineficacia .................................................................................... 483
2. El mito en torno al adagio quod nullum est, nullum producit effectum ................. 488
3. La inexistencia . .... . ....... . .... . ................. . .................................................................. 494
4. La nulidad .............................................................................................................. 497
4.1. Las causales de nulidad .............................................................................. 499
4.1.1. La nulidad por falta de manifestación de voluntad del agente.......... 500
4.1.2. La nulidad por haber realizado el acto con una persona
absolutamente incapaz ...................................................................... 502
4.1.3. La nulidad por imposibilidad material o jurídica del objeto del
acto jurídico o por su indeterminabilidad ............ . .... . ....... . ... . ....... . .... 514
4.1.4. La nulidad por finalidad ¡lícita ........... . .............................................. 518
4.1.5. La nulidad por simulación absoluta.................................................. 529
4.1.6. La nulidad por incumplimiento de la forma en los actos
adsolemnilatem ................................................................................ 532
4.1.7. La nulidad expresa .......... . ....................... . ......................................... 532
4.1.8. La nulidad virtual .. .......................................................... . ................. 532
4.1.8.1. El orden público y su deslinde con el concepto de
imperatividad...................................................................... 534
4.1.8.2. Buenas costumbres: ¿es necesaria su distinción con
el orden público? ................................................................. 541
4.1.8.3. La nulidad del acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público (y a las buenas costumbres)
en la jurisprudencia nacional.............................................. 543
5. La anulabilidad ............................ . .................................... ...................................... 546
5.1. Las causales de anulabilidad....................................................................... 547
5.1.1. La incapacidad relativa del agente ... .. ............... . ........... . ................... 547
ÍNDICE GENERAL
5.1.2. La anulabilidad resultante de error, dolo, violencia e intimidación.. 552

5.1.3. La anulabilidad del acto disimulado ................................................. 553
5.1.4. La anulabilidad expresa..................................................................... 553
6. La sentencia de declaración de nulidad ................................................................. 554
7. La nulidad parcial (utileper mutile non vitialur: lo útil no se vicia por lo inútil) 557
8. Nulidad del acto versus nulidad del documento .................................................... 567
9. Alegación de incapacidad ajena en beneficio propio ............................................ 575
10. Repetición del pago hecho al incapaz ................................................................... 576
11. Mala fe del incapaz. Una aplicación del principio de los actos propios ............... 577
12. El especial tratamiento de la invalidez en el matrimonio ...................................... 579
13. El disenso . .................................. .... . ....................................................................... 587
14. La convalidación como una categoría general ........................................ . ............ .. 590
14.1. La confirmación ...... .... .... . ........... . ........ . ............... . ................. . ................ . ... 591
14.2. La conversión .... . ............ . ......... . .................................................................. 594
15. Responsabilidad in contraendo ............................................................................. 597
16. ¿Cabe la transacción respecto de los actos jurídicos nulos? ... . ...... . ....... ........ ........ 602
17. ¿Cabe la novación en un acto jurídico nulo? ......................................................... 605
18. La presuposición... .......... . ............... . ........................ ... . ...... . ............ . ...................... 605
BIBLIOGRAFÍA ......................................... .. ... . ............. .. ................... . ... . .............. . ....... 617

ÍNDICEGENERAL.. ..... . .................... ..................................... .. ..... . ............................ 641
647
BIBLIOTECA
Nw MCM
CESAR VALLEJO
34.6
E:4 4
2040
¿Recuerda usted cómo se sintió cuando
acabó el curso de Acto Juridico? En
verdad importaba poco si UflO había
aprobado o desaprobado, o si había
sacado buena, regular o mala nota: el
común denominador siempre ha sido
(evidentemente, con algunas excepcio-
nes) que se tiene la sensación de riO
haber aprendido nada.
Ello se debe, principalmente, a que Ja
manera de dictar el curso ha sido
tremendamente dogmática, sin "hacer
aterrizar" a los alumnos en casos reales
y concretos. La situación en la que se
encuenirari los alumnos es la de quien
tiene que descifrar un enigma —por si
Íueta poco, en diversos escenarios—
como el que magistralmente planteó
Arturo Prez-Reverte en su novela La
rabia de Flandes, al tratar de descubrir
quis ntcavit nquiteni. El piopósito de
esta investigación es, partiendo de
los datos que nos brinda la doctrina
y la legislación (principalmente,
el Código Civib, contrastar la validez
de las instituciones del acto jurídico
frente a la jurisprudencia nacional, sea
civil o administrativa.
El ipituto rlatAo a u SimutaciótÇ s el roultacIi,

de una iiwertgait5n re2lizaLjj durante el al
aacSémici, 2007 con el ausprio il(--1 lritituto &
invTstigiMtón Clentif,c.jdp la Ujnii'r'j,ldd (ti 1 irn,i.
ACETA
L 4J)Rl DICA
cii. iOi Wil
hoy Juan Espinoiri Espinoza nos ofrece una
representación (completa pero) actualizada, e inspi-
rada en un criterio de 'utilidad' [Para qué nos
sirve?, se pregunta, y justamente, en las páginas de
la introducción, refiriéndose al acto jurídico]: y, de
esto, pensamos, de quedarte agradecidos 79
Vincenzo Roppo Alberto Maria Benedetti

Prot'sor Ordinario de Derev ho Profesor Asociado de D*rc-ho
Privado en la Facultad de Derçho Privado en la Fi< old k' Derecho
de la l 'ivridarl de Genoa ' de la Univerçidad de Génova
ISBN 978-612-4081-18-7
CONSORCIO UNIVERSITARIO UCV-IJSS
UNA PUBLICAWN DEL GRUPO
2 ÁCETA
cv
I I IIIII I I I IlIIJ
LIMA NORTE
80613147
INVENTARIO 7011
lb J URI DICA 9786124 081187
Boll 31 4i-1

Acto Juridico Negocial

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Acto Juridico Negocial

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

JUAN trI[NiL/k t

A bogado, egresado de la Facultad

Carátula: La partida de ajedrez, Peter van Huys

ACTO JURI9tCO NEGOCIAL

© Juan Espinoza Espinoza

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY N°26905/ D.S. N° 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

GACETA JURÍDICA S.A.

"Expresiva al máximo grado del método dogmático, la

Stefano, RODOTÁ, Lefonti di integrazione del contratto.

Un logrado jurista me ha encargado trazar estas líneas a manera de prólogo

Ante la gravitante influencia de la doctrina italiana y, en general de la eu-

FERNANDO VIDAL RAMÍREZ

1.- Rodolfo Sacco —en el prólogo de un reciente volumen bastante citado

2.- Todo se origina en un instante, justo mientras intentábamos discurrir con

dogmas, clasificaciones, que hacen que se enamore de esta antigua ciencia,

complejidades y diversidades antes ignoradas, una sociedad que corre veloz,

Génova, 5 de marzo de 2008

VINCENZO ROPPO ALBERTO MARÍA BENEDETTi

¿Recuerda cómo se sintió cuando acabó el curso de Acto Jurídico? En

jurídicos. El acto jurídico surge como un supra-concepto que condensa esta

ediciones de la obra" 21. En efecto, una manera de enriquecer la dogmática de!

Génova, 1 de febrero de 2008

JUAN ESPINOZA ESPINOZA

(2) Piero SCI-ILESINGER, op. cit.

1. LA AUTONOMIA PRIVADA COMO FUENTE DE RELACIONES JURJDICASY SU

su voluntad. La autonomía privada es una parte del principio general de auto-

(15) Luis DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit., 388.

(19) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, op. cit., 389.

Para esta doctrina, "el negocio jurídico sería el instrumento técnico

2. ESBOZO PARA UNA INTRODUCCIÓN ALA TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

(22) Manuel GARCÍA AMIGO, op. cit.

general de su sistema, del "negotium symbioticum" (de cooperación humana)

(27) Federico DE CASTRO Y BRAVO, op. cit., 20.

con una contraprestación. El sistema romano-francés se ha detenido en el se-

3. HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURÍDICO

El hecho jurídico es aquel acontencimiento o suceso (natural o humano) que

3.1. Hecho jurídico

(32) Franceso GALGANO, op. cit., 104.

3.2. Clasificación de los hechos jurídicos

hechos 42 . Pueden ser considerados hechos jurídicos naturales el nacimiento,

3.2.2. Hechos jurídicos legales

a la ley misma, ya que no puede recoger ni valorar ni asignarle efectos jurídicos

3.2.3. Hechos jurídicos humanos

3.2.3.1. Hechos jurídicos humanos involuntarios

3.2.3.2. Hechos jurídicos humanos voluntarios

(50) Francesco MESSSINEO, op. cit., 337.

de orden público ni a las buenas costumbres"("). Incluso, hay quien distingue

prefiere otro sector de la doctrina nacional, con (o sin) efecto inmediato de

3.3. Fattispecie o supuesto de hecho

3.4 .Acto jurídico

(64) José LEÓN BARANDIARÁN, op. cit., 36.

fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos" 681. El artículo

a través de la declaración de la voluntad (entendida como "aquel acto

Estos son los elementos propios de los negocios jurídicos. En mi opinión,

3.5. Negocio jurídico

El negocio jurídico se configura cuando uno o varios sujetos declaran

El negocio jurídico es manifestación de voluntad dirigida hacia un fin

términos de autorreguiaciónl . °fl1Promisos), de tal manera que los efectos

efectos jurídicos) y hay negocio cuando el autor o autores declaran su vo-

producir efectos jurídicos, porque así lo ha decidido (y predeterminado) el orde-

Un sector de la doctrina brasilefia parte de la premisa de que "no existe

(108) Francesco GALGANO, op. cit., 104.