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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACI?

N 90
?NGELES SOLANES

des Autónomas y por las Entidades iniciales de trabajo por cuenta propia o
Locales. La cooperación y la solidaridad ajena de los extranjeros cuya relación
entre las dis tintas Administraciones son laboral se desarrolle en Cataluña) en
los ejes que han de vertebrar esas virtud del cual en las autorizaciones
relaciones atendiendo a las especiales iniciales de trabajo por cuenta propia o
circunstancias de aquellos territo rios en ajena de los extranjeros cuya relación
los que los flujos migratorios tengan una laboral se desarrolle en Cataluña,
significativa incidencia. corresponde a la Generalitat la
El traspaso de competencias a las competencia ejecutiva en materia de
Comuni dades Autónomas es, sin duda, autorización de tra bajo de los
uno de los puntos cruciales de esta extranjeros. Esta competencia, que se
reforma que ya había comenzado a ejercerá en necesaria coordinación con la
gestarse incluso antes de la LO 2/2009 que corresponde al Estado en materia de
con el RD 1162/2009 (de 10 de julio, por entrada y residencia de extranjeros,
el que se modifica el reglamento aprobado incluye: a) la tramitación y resolución de
por el mencionado Real Decreto las autoriza ciones iniciales de trabajo por
2393/2004). Su principal finalidad era cuenta propia o ajena y b) la tramitación y
adaptar la regula ción de los la resolución de los recursos presentados
procedimientos de autorización inicial de con relación a los expe dientes a que se
residencia y trabajo que se regulan en el refiere la letra a) y la aplica ción del
mismo a los requerimientos derivados régimen de inspección y sanción.
del traspaso a las Comunidades Como veremos más adelante el
Autónomas de la competencia ejecutiva Tribunal Constitucional ha cerrado
que, en materia de autorización inicial cualquier interpre tación extensiva de las
de trabajo de los extranjeros, reconocen competencias autonó micas.
determinados Estatu tos de Autonomía. En tercer lugar, con la LO 2/2009 por
primera vez a nivel legal se dedica un
Con el traspaso de las referidas
artículo a la integración de los
competen cias en materia de autorización
inmigrantes, en concreto el artículo 2 ter.
inicial de tra bajo de los extranjeros a las
Este precepto intenta ofrecer una mínima
Comunidades Autónomas concurren en
respuesta a uno de los grandes temas
el correspondiente procedimiento
pendientes: la conexión entre integra ción
administrativo dos Adminis traciones
y derechos (De Lucas 2006, De Lucas y
Públicas: una, la autoridad laboral
Solanes 2009 y Añón 2010), puesto que
autonómica, que resuelve sobre la
sus formulaciones genéricas puede
concesión de la posibilidad de trabajar,
por cuenta aje na o por cuenta propia, al entenderse que invitan a conectar
amparo de la auto rización de residencia ambas nociones. Tomando en
y trabajo solicitada; otra, la autoridad consideración que la acogida e
estatal competente en materia de integración se asume por las
residencia de extranjeros, que decide Comunidades Autónomas, como avala el
sobre la posibilidad de que el extranje ro Tribunal Constitu cional, en el mencionado
resida en España, al amparo de dicha soli - precepto es reseña ble el hecho de que no
citud de autorización de residencia y se haga ninguna refe rencia expresa al
trabajo. Para afianzar este tipo de contrato de integración, es decir a
competencias se aprueban instrumentos medidas jurídicas de carácter vincu lante.
como el Real Decreto 1463/2009, (de 18 Tan solo aparecen alusiones a la dimen sión
de septiembre, sobre tras paso de transversal de las políticas de integra -
funciones y servicios a la Generalitat de ción dirigidas a los inmigrantes
Cataluña en materia de autorizaciones (compartidas con el resto de la
ciudadanía), y se insiste en la igualdad
de trato desde el respeto a los valores
constitucionales y estatutarios (que
obviamente se presumen coincidentes).
Des-de dichos valores se arbitran
mecanismos como la puesta en marcha
de acciones forma tivas con medidas
especificas para favorecer el aprendizaje
de las lenguas cooficiales y el acceso al
empleo como factores esenciales de
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integración. Por tanto, las leyes ya mencionado artículo 2 ter de la Ley.


autonómicas relativas a esta cuestión En este caso como en el anterior,
como la Ley 15/2008, de 5 de diciembre, resultará relevante la concreción
de integración de las per sonas pormenorizada que necesaria mente
inmigrantes en la Comunitat Valencia na o debería realizar el futuro reglamento de
la ley 10/2010, de 7 de mayo, d’acollida desarrollo para limitar al máximo la posi
de les persones immigrades i retornades a ble discrecionalidad en la aplicación de
Catalunya, necesariamente han de este precepto.
interpretarse dentro de este marco de la
ley estatal (Sola nes 2009). De forma panorámica, en la LO 2/2009
hay aspectos positivos recalcables, entre
Con la reforma de la LO 2/2009, ellos:
dos momentos pasan a ser
especialmente signifi cativos en relación a 1. La nueva redacción de los artículos
la cuestión de la integra ción. El primero el en relación a derechos afectados
relativo a la vía ordinaria de por la inconstitucionalidad ya
regularización más común, el arraigo señalada.
social, respecto al cual el artículo 68.3 a
propósito de la coordinación de las 2. La concesión de forma automática de
Administra ciones públicas exige con la autorización de trabajo a las
carácter previo a la concesión de personas reagrupadas, en concreto
autorizaciones por arraigo, que las para el cónyu ge y los hijos cuando
Comunidades Autónomas o, en su caso, lleguen a la edad laboral, sin
los Ayuntamientos, emitan un informe necesidad de tener que rea lizar
sobre la integración social del ningún otro trámite.
extranjero cuyo domicilio habitual se
encuentre en su territo rio. 3. En los supuestos de violencia de
Reglamentariamente se determinarán género se arbitran medidas de
los contenidos de dicho informe, teniendo protección a la víctima como la de
en cuenta el período de permanencia, la solicitar una autori zación de
posibili dad de contar con vivienda y residencia y trabajo por cir -
medios de vida, los vínculos con cunstancias excepcionales cuando
familiares residentes en España, y los se haya dictado una orden de
esfuerzos de integración a tra vés del protección a su favor o se tenga un
seguimiento de programas de inser ción informe positivo del ministerio
sociolaborales y culturales. fiscal, con previsiones que
pretenden facilitar la denuncia de
Un segundo momento en el que la estos hechos.
valora ción de la integración adquiere
especial signi ficación es el de la 4. En el caso de personas víctimas de
renovación de la residencia a la que se la trata de seres humanos también se
refiere el artículo 31.7 tras la redacción contemplan medidas de
dada por la LO 2/2009. Así para la protección, por ejemplo, la
renovación de las autorizaciones de posibilidad de que los órga nos
residen cia temporal, se valorará, entre administrativos competentes para
otras circuns tancias, el esfuerzo de la instrucción del expediente
integración del extran jero que aconseje sanciona dor, cuando estimen que
su renovación, acreditado mediante un existen moti vos razonables para
informe positivo de la Comuni dad creer que una per sona extranjera
Autónoma que certifique la asistencia a en situación irregular ha sido
las acciones formativas contempladas en el víctima de trata de seres huma nos,
informen a la persona interesada
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sobre las previsiones legales, y


eleven a la autoridad competente
para su resolu ción la oportuna
propuesta sobre la con cesión de un
período de restablecimien to y
reflexión según lo previsto regla -
mentariamente. Durante este
período, se le autorizará la estancia
temporal y se suspenderá el
expediente adminis trativo
sancionador que se le hubiera
incoado o, en su caso, la ejecución
de la
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expulsión o devolución los otros casos que basta con la


eventualmente acordadas. renovación).
5. Se pretende impulsar la protección 3. Respecto al derecho a la
del menor inmigrante, educación, el artículo 9 de la LO
contemplando un campo mayor de 2/2009 ha sido recu rrido por
acción en lo relativo a su capacidad inconstitucionalidad por el
de obrar y articulando la posibilidad
de asistencia tanto en los casos de
repatriación cuanto en los de
integración en la sociedad de
acogida.

6. Se intenta potenciar el papel de


las organizaciones constituidas
legalmente en España para la
defensa de los inmi grantes de tal
forma que podrán firmar convenios
con las Administraciones
competentes en materia de
asistencia y protección a los
inmigrantes y podrán visitar los
centros de internamiento según
las condiciones que reglamenta -
riamente se desarrollarán.

Otros aspectos, en cambio, han sido


más criticados, de forma sucinta pueden
mencio narse:

1. La ampliación del plazo de


interna miento, como indicábamos,
de 40 a 60 días que va más allá
incluso de lo que se permite en
casos de extradición penal por los
tratados internacionales.

2. Los nuevos requisitos añadidos para


la reagrupación de los ascendientes
mayo res de 65 años, respecto a los
cuales es necesario que existan
razones que justi fiquen la necesidad
de autorizar su resi dencia en
España. Excepcionalmente
también por razones humanitarias
se les podrá reagrupar, lo cual se
tendrá que concretar
reglamentariamente. Además,
éstos familiares solo pueden ser
reagrupados cuando el reagrupante
haya adquirido la residencia de
larga duración (5 años, no como en
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Parlamento de Navarra (Vid. Informe Régimen Local no deja lugar a


emitido a petición de la Junta de Porta - dudas sobre el derecho-deber que
voces del Parlamento de Navarra con el empadronamiento
fecha 8 de febrero de 2010, sobre
derechos y libertades de los
extranjeros en España, y su
integración social, en la redacción
dada por el apartado 11 de la Ley
Orgánica 2/2009, de 11 de diciem bre.
Pamplona, 19 de febrero de 2010) por
considerar que vulnera el artículo 27
de la Constitución al limitar el acce so
a las enseñanzas postobligatorias de
los extranjeros mayores de 18 años,
condicionándola a su situación
administra tiva, apelando a la doctrina
del STC 236/2007.

0.Uno de los aspectos más


destacable de la LO 2/2009 es el
endurecimiento del régimen de
infracciones y sanciones. Así para
combatir la inmigración irre gular se
incorporan dos nuevas infrac ciones
graves: por un lado, promover la
permanencia irregular en España de
un extranjero, cuando su entrada
legal haya contado con una
invitación expre sa del infractor y
continúe a su cargo una vez
transcurrido el período de tiem po
permitido por su visado o autoriza -
ción; por otro, consentir la
inscripción de un extranjero en el
padrón munici pal, por parte del
titular de una vivien da habilitado
para tal fin, cuando dicha vivienda
no constituya el domicilio real del
extranjero. Se incurrirá en una
infracción por cada persona
indebida mente inscrita.

En ambos casos se coloca bajo


sospecha tanto al inmigrante como a
su entorno más cercano y sobre todo
se reafirma el padrón como
instrumento de control en la política
migratoria lo cual es total mente
desaconsejable si se tiene en cuenta
su vinculación con el ejercicio de
derechos sociales. Con todo el tenor
literal de la Ley de Bases del
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supone, también para los Añón 2006), que aún amparado


extranjeros, y en el mismo sentido por el articulo 149.18 de la
se pronuncia con perspicuidad el Constitución, no puede ser
informe de la Abogacia General del contrario al mandato del articulo 9
Estado en relación al estric to de la misma. Entre otras garantias
cumplimiento de la mencionada ley deberian (re)introducirse en el
(Vid. Informe de la Abogacia reglamento cues -
General del Estado relativo a la
aplicación de la normativa reguladora
del padrón muni cipal con objeto de
resolver la consulta del
Ayuntamiento de Vic, Madrid, 20 de
enero de 2010; y Solanes 2010).

Se contempla también como


infracción grave el conocido como
matrimonio de conveniencia, es
decir, contraer matri monio o simular
relación afectiva análo ga si dichas
conductas se realizan con ánimo de
lucro o con el propósito de obtener
indebidamente un derecho de
residencia, siempre que tales hechos
no constituyan delito.

Como ya se ha indicado en lo
expuesto anteriormente, la LO 2/2009
realiza numero sas remisiones al futuro
reglamento de desa rrollo que en estos
momentos se está gestan do. Además de
las cuestiones expresamente señaladas,
hay otras que requieren de una
concreción por el instrumento de
ejecución de la ley, entre ellas (vid.
Dossier XX Encuentro abogacia sobre
derecho de extranjeria y asilo) algunas
pueden ser concebidas como meras
recomendaciones, otras son
imprescindibles para la correcta
implementación de la ley:

1. La vuelta al derecho
administrativo común: seria
recomendable que el futu ro
reglamento estableciera de nuevo el
derecho administrativo común como
tal también en el ámbito de la
extranjeria ya que tras la reforma
operada por LO 14/2003 se
programó una especie de
procedimiento administrativo
especial para los extranjeros (vid.
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tiones como los lugares de como la prestación por desempleo.


presentación, la legitimación, los
plazos, el régimen de silencio
administrativo, los recursos en via
administrativa y el estableci miento
de un trámite procesal adecuado en
lugar de la posibilidad de la inadmi sión
a trámite de expedientes de extran jeria
(conviene recordar que contra esta
reforma continúa pendiente el
recurso de inconstitucionalidad que
interpuso el Parlamento Vasco.)
2. En las garantias procedimentales, seria
deseable que el reglamento
especificara que el procedimiento de
expulsión prin cipal es el procedimiento
ordinario y no el preferente. De la
misma manera, debe establecerse
claramente, que en el supuesto de
que se procediera a la detención de
un extranjero al que se le va a
ejecutar la expulsión antes de las 72
horas debe notificársele tal extremo al
letrado con la finalidad de no causar le
indefensión. Insistiendo, asimismo,
en la correcta praxis en las
detenciones de los extranjeros (vid.
VV. AA. 2010).
3. En cuanto a la inmigración propiamen -
te laboral una de las apuestas que
puede concretarse a nivel
reglamentario es la de establecer
mecanismos legales que permitan la
movilidad de los residentes legales, sin
que en ningún caso puedan perderse
los derechos adquiridos, preci samente
en la linea consagrada al efec to en el
Programa de Estocolmo que sigue
siendo una referencia para Espa ña. La
adecuada regulación del servicio
doméstico seria un punto clave.
En cuanto a la conexión entre irregula -
ridad y derechos laborales seria
desea ble una fórmula para que en el
futuro reglamento se matice lo que
puede representar una pérdida de
ciertos derechos laborales del
trabajador extranjero en situación
irregular, con solidados en linea
jurisprudencial, especialmente casos
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4. Por lo que respecta a la transferencia referencia a la «inmigración>> no se


de competencias es fundamental la corresponde con esta materia constitu -
sentencia dictada por el Tribunal cional, competencia exclusiva del
Constitu cional, el 28 de junio de Estado (art. 149.1.2 CE), sino con
2010, que resuelve uno de los otras materias sobre las que puede
siete recursos de asumir
inconstitucionalidad interpuestos
contra determinados preceptos de
la Ley Orgánica 6/2006, de reforma
del Esta tuto de Autonomía de
Cataluña (EAC). En lo relativo a la
inmigración es vital el fundamento
jurídico número 83 en el que se
afirma «es evidente que la com -
petencia en materia de entrada y
residencia de extranjeros se
inscribe en el ámbito de la
inmigración y la extranje ría, terreno
en el que, como alegan los
recurrentes, sólo cabe la
competencia exclusiva del Estado.
Ahora bien, el pro pio art. 138.2 EAC
así lo reconoce al condicionar el
ejercicio de la competen cia
ejecutiva autonómica a la coordina -
ción con el Estado, quien, como
titular de la competencia preferente
entre las que concurren a la
regulación del régi men jurídico de
los extranjeros en tanto que
inmigrantes, no puede hacer entera
abstracción, sin embargo, de
competen cias sectoriales atribuidas
a las Comu nidades Autónomas,
como es el caso, en lo que importa
ahora, de la competencia ejecutiva en
materia de legislación labo ral>>... «es
a la legislación estatal a la que
corresponde libremente determinar
los concretos términos, formas y
condicio nes de la participación de la
Comunidad Autónoma a la que se
refiere el precep to, debiendo en
todo caso quedar a salvo la
titularidad de las competencias esta -
tales eventualmente implicadas y
la perfecta libertad que en su
ejercicio corresponde a los
organismos e institu ciones del
Estado>>... «el art. 138 EAC ha de
interpretarse en el sentido de que la
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competencias la Comunidad esfuerzo articulado desde el punto de


Autóno ma>>. vista de la integración a partir de 2004
(Cachón 2008, 222) en el intento de
Desde esta interpretación es posible
concretar un modelo que movilice de
afirmar que esta decisión no tendrá
forma transversal al conjunto de las
incidencia sobre las reformas
Administraciones, no sólo en el ámbito
adoptadas en los últimos años para
estatal, sino también en el autonó -
desarrollar el mandato estatutario, en
especial las introducidas por los ya
mencionados RD 1162/2009 y RD
1463/2009; y por el Real Decreto
206/2010, de 26 de febre ro, sobre
traspaso de funciones y servicios a la
Generalitat de Cataluña en materia de
Función Pública Inspectora de la
Inspección de Trabajo y Seguridad
Social (Vid. García Juan 2010).

Un resumen de veinticinco años de


norma tiva en un tema tan complejo
como el de la inmigración no puede
cifrarse en simplifica ciones como la
descalificación que insiste en que
buena parte de las medidas
legislativas han supuesto una
vulneración de los dere chos
humanos, pero tampoco en la
apología que presenta a España como
modelo a seguir por el conjunto de los
Estados de la Unión Europea. Más
bien en el balance predomina el gris,
que puede sintetizarse en que esa polí -
tica es el arquetipo del tópico «una
de cal y otra de arena>> (vid. De Lucas
2008), pues ha actuado en gran medida
bajo el dictamen de unos
acontecimientos que no siempre ha
podido guiar.

Con todo, si bien cabe afirmar que la


política y con ella la legislación de
extranjería ha seguido en no pocos
casos un miope itinera rio, es cierto que
quizá no había muchas más opciones a
la vista de las condiciones y limita ciones
existentes y de las dificultades a afron -
tar. El camino recorrido en materia
de extranjería, en el caso español, ha
sido muy intenso en un corto espacio
de tiempo, lo cual ha dificultado la
gestión. No puede obviarse el
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mico y el local, con la necesaria pp. 17-44.


coordinación de competencias que ello
AÑÓN , M. J., (<Igualdad y especialidad en el
implica. En esa línea de intentar procedi miento administrativo de
potenciar la integración se sitúa también extranjería>, Cuader -
la LO 2/2009, y es deseable que lo haga nos electrónicos de filosofía del derecho , n°.
el futuro reglamento de desarrollo, sin 14, 2006, 23 pp.
que ello sea óbice para continuar mante - – (<Integración: una cuestión de derechos>,
niendo una cuestionable política de Arbor, n° 744, julio-agosto 2010, pp. 625-
control. El retroceso que han sufrido los 638.
flujos migra torios a nivel cuantitativo
como consecuencia de la crisis ASÍN , M. A., (<Los acuerdos bilaterales suscritos
por España en materia migratoria con
económica, y con ésta la variación en la
países del continente africano: especial
demanda del mercado de trabajo, afec - consideración de la readmisión de
tará también a las futuras concreciones inmigrantes en situación irregu lar>, Revista
legales que deberán sumar esfuerzos a los de Derecho Constitucional Euro peo, n° 10,
ya rea lizados en aras de la acomodación a 2008, pp. 165-188.
todos los niveles de la población
inmigrante. APARICIO , M., (<La última reforma de la Ley de
Extranjería (Ley Orgánica 14/2003): un
Aprender a coordinar las acciones de análisis crítico a la luz de su falta de
los agentes implicados, a darles eficacia y de efi ciencia>, Revista de derecho
migratorio y extran jería, n° 6, 2004, pp. 31-
capacidad de decisión en la agenda y a
54.
apostar por optimi zar los elementos de la
dimensión positiva del fenómeno ARANGO , J., (<Inmigración, cambio demográfico
migratorio, son claves para sostener y cambio social>, ICE: Revista de
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insistiendo en que la claridad en las
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Derecho Constitucional , 85, año 29,
enero/abril 2009, pp. 353-379.
Keywords: Immigration Law, Legal status, Spain, Human Rights.
?NGELES SOLANES

RESUMEN Desde la aprobaciónde la primera ley de derechos y libertades de los extranjeros,


la LO 7/1985, la realidad española ha cambiado. Con la importante recepción de
inmigrantes en las dos últimas décadas, el Derecho se ha visto obligado a regular
una sociedad en trans formación. Tras la cuarta reforma de la actual ley de
extranjería, la LO 4/2000, es un buen momento para hacer un balance. Este trabajo
realiza una reflexión crítica y constructiva de las diferentes normas españolas de
extranjería, para aprender de los errores del pasado y construir el futuro. Todo ello
desde la necesidad de acercar estas leyes al imperativo de justicia de los Derechos
Humanos.
Palabras clave: Ley de extranjería, Estatuto legal, España, Derechos Humanos.

ABSTRACT Since the adoptionof the first Immigration Law LO7/1985, the Spanish reality has
changed. With the important reception of immigrants in the last two decades,
the Law has been forced to regulate a changing society. After the fourth
amendment of the current Immigration Law LO 4/2000, is a good time to make an
apparisal. This paper provides a critical and constructive reflection of the
different Spanish Immigration rules to learn from past mistakes and building the
future. All this from the need to bring these laws to the imperative of justice for
Human Rights.

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